12月12日至13日，中国文物与艺术品拍卖界最高规格的盛会 2009中国文物与艺术品拍卖国际论坛在各大拍卖公司次第响起的创造辉煌业绩的落槌声中隆重召开，会议现场北京唐拉雅秀大酒店会议大厅座无虚席。此次论坛是文化部市场建设基金计划重点项目之一，由国家文化部、商务部、工商行政管理总局、文化局作为指导单位，中国拍卖行业协会主办，来自海内外文物艺术品拍卖业和艺术品鉴定、市场研究及金融界、法律界的200余名同仁和相关主流媒体代表汇聚一堂，从国际视野全面评价中国艺术品市场的建设成果和社会作用，探讨中国艺术品拍卖市场发展大计。
文化部文化市场司副司长张新建、国家文物局博物馆与社会文物司副司长张建新、商务部市场建设司副司长李文明、中国拍卖行业协会会长张延华分别在开幕式上致辞。张延华会长在致辞中热情洋溢地说：“中国拍卖行业恢复不过20多年的历史，伴随着中国改革开放，中国的拍卖行业从无到有，从小到大地发展壮大。在这个行业当中有一朵奇葩，它就是文物艺术品拍卖，与全行业一样，文物艺术品拍卖也走过了从无到有、从小到大的发展历程，我们欣慰地看到，在这个发展历程中，这个小小的行业得到了社会各个方面，包括国际国内有关方面的大力支持和关心、关爱，没有这些支持，这个行业不会有今天这样蓬勃向上的势头，在此我代表行业对社会各界多年来对于拍卖行业的支持和关心表示衷心的感谢!”
此次论坛以“机遇与挑战”为主题，由“主题演讲”和“主题对话”两大板块组成，泰康人寿保险公司董事长陈东升、伦敦大学亚非学院中国研究中心主任汪涛、欧洲国际艺术品市场研究学者克莱尔・麦克安鲁、苏富比公司亚洲区行政总裁程寿康等中外艺术品拍卖业和艺术品投资研究、鉴定领域的领军人物就中国艺术品拍卖的发展态势与政策导向、中国文物保护与文物拍卖、艺术市场的全球化和新市场前景、金融危机后的艺术市场与艺术收藏、中国文物与艺术品拍卖市场的机遇与挑战等主题发表讲演，探讨中国文物艺术品市场的发展前景和后金融危机时代的投资对策，带来了丰富的全球艺术品拍卖市场专业信息，亮明了诸多前沿性的最新观点。
专题论坛分为四组，就“艺术品拍卖的规范与社会环境”“构建高素质的拍卖师队伍”“行业发展与政策支持”“拍卖企业与媒体交流”四个专题展开深入研讨。在艺术品拍卖的规范与社会环境、拍卖企业与媒体交流这两个单元的讨论中，收藏家代表、法律专业人士、主流媒体代表与数十位国内文物艺术品拍卖行的负责人针对国内文物艺术品拍卖业最敏感的“假拍”和“拍假”问题进行了激烈辩论，凸显出文物艺术品拍卖保真在法律和行政管理层面的深层次困惑。与会者对商务部近期批准实施的《文物艺术品拍卖规程》寄予极大的期望，对相关法律的完善及更多法规的出台表示期待。
2009中国文物与艺术品拍卖国际论坛于13日晚落幕，形成了《北京宣言》。《宣言》认为：伴随着中国宏观经济的持续发展，中国文物与艺术品拍卖市场规模空前、发展迅速，中国市场已经成为以北京为代表的全球艺术品交易中心之一，并在国际艺术品市场占据举足轻重的地位，中国文物与艺术品拍卖业正面临着前所未有的发展机遇。中国文物与艺术品拍卖业在高速发展的进程中还存在诸多问题，面临严峻挑战，需要积极改进、应对和解决。对于社会上反映强烈的交易秩序、拍品真伪等问题，论坛严肃强调，拍卖企业必须坚定不移地高举依法打假的旗帜，坚定不移地贯彻诚信原则，坚决清除少数害群之马。对于拍品的鉴定意见是职业技能和职业操守的综合体现，拍卖企业有责任增强自身鉴别真伪的能力，以降低拍卖标的争议，赢得市场信誉。
（1） 该项措施在实质上增加了机动车登记的条件， 剥夺了上海居民依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利； 对私车主增设了国家立法没有设定的交费义务。具有如此效果的行政措施， 应当具有国家立法上的特别授权根据， 应当具有国家立法中的行为法上的授权根据。上海无权自主决定采取这一措施。
（2） 上海市府关于该项措施具有法律根据的全部见解， 在法律上都是根本不能成立的。尤其是市府法制办主任的答记者问， 犯了解释论上的基本错误， 曲解了道交法， 违反了法治行政的基本原则， 在客观上制造了国家立法内部的矛盾， 破坏了国家立法应当具有的内在协调性和统一性。事实证明， 该项措施自始至今没有任何合格的法律根据， 它是无权的或越权的， 因而是自始无效的行政行为。新加坡经验不能证明上海实施该项措施的正当性。国家节能规划不能成为该项措施的新依据。
（3） 该项措施违反了关于鼓励轿车进入家庭、鼓励私人汽车消费的国家基本政策； 违反了关于有关税费全国统一、设定权由中央统一行使和禁止地方自行增设有关税费、增加车主负担的国家规定； 实质上排除了国家道交管理立法规定的机动车登记条件在上海地区的适用效力； 违反了行政许可法确立的行政许可的基本原则； 违反了机动车购置税条例关于纳税条件的规定； 违反了宪法所确立的法制统一原则， 侵占了中央的立法权， 侵犯了宪法所保障的公民在法律面前人人平等的基本权利； 破坏了国内市场法制的统一。
（4） 该项措施严重侵犯了国家立法所确认的购车居民的权益， 不仅没有合格的法律根据，而且与国家立法明显抵触， 所以， 仅从法律的观点看， 有关居民中符合条件者如果依法， 应当能够得到相应的司法救济。但是， 鉴于此类诉讼影响重大等现实情况的存在， 估计在当地法院没有胜诉的实际可能性。尽管如此， 诉讼对于整个问题朝着有利于私车族方向的最终解决所可能起到的促进作用仍然值得期待。
（5） 如何解决该项措施所涉及的法律问题， 是上海的法治进程所面临的一个重大挑战。期待上海市府暂停该项措施， 召开听证会， 重新检讨有关法律问题， 并以适当的方式向公众认真履行其应当履行的说明责任； 更期待上海坚决执行国家的有关立法和政策， 主动撤消当地立法中的有关授权规定和该项措施， 制定可行的方案， 公告， 给通过拍卖取得额度的所有居民以充分的救济。
关键词：私车额度限制，私车额度拍卖，机动车登记管理，行政行为的法律根据，道路交通安全法，行政许可法，车辆购置税暂行条例，汽车产业发展政策，行政行为的合法性与合理性，违法行政行为的法律救济，地方权力的宪法界限
前言 为何“旧事”重提
《道路交通安全法》的实施（2004.5.1）已满一周年。关心大城市交通政策问题的人们也许还记得，去年春末， 随着该法的生效和商务部部长助理批评意见的公开[1]，在上海实行多年的私车额度限制和拍卖（以下简称私车限额拍卖）[2]的合法性受到了广泛的质疑。面对来自商务部高官和舆论的巨大压力，上海市府坚定地表示，该措施是合法合理的，将继续实行下去。[3]
否定或质疑私车限额拍卖合法性的主要观点是： （1）“车牌限额缺乏法律依据”； （2）“导致了轿车登记条件的附加”，违反了道交法。作为额度拍卖依据的上海市道路交通管理条例与道交法相抵触[4]； （3） 按照道交法，“除了公安部门之外，任何部门都无权发放私车牌照”（商务部部长助理）[5]； （4） 违反了国家《汽车产业发展政策》关于“除国家规定的收费项目外，任何单位不得对汽车消费者强制收取任何非经营服务性费用”的规定[6].此外，有人主张， “有新的道交法作‘尚方宝剑’，机动车所有人可以完全不理会车牌拍卖规定，直接按道交法规定的机动车登记程序，要求车辆登记机关颁发牌照，否则可以根据该法提起行政诉讼。届时，上海市政府可能要面对大量的行政诉讼”。[7]
上海市府发表的主要见解是： （1） 该措施有法律依据。根据《上海市道路交通管理条例》的规定，要有序发展私人小汽车交通“：”根据《上海市城市交通白皮书》的原则，本市确定公共交通优先政策、交通区域差别政策和道路车辆协调发展政策“[8].” 根据道交法第四条，各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。作为地方政府有这
个职责把道路安全维护好，管理好“。私车额度拍卖是上海市府为了履行这一职责而采取的行政管理措施。因此，它是”合法的“。（2） 私车额度拍卖问题只不过是”合理性层面“的问题。（3） 市府法制办”作为市政府的一个法律工作部门，从一开始就对私车牌照拍卖的问题非常关注，并对车牌拍卖的合法性进行了慎重研究。“ ”在经过对全国人大和国务院有关部门[9]的再三请示，以及法制办内部专家的多次研究，目前得出的结论是，上海拍卖私车牌照这种做法并没有违法“。 [10] 此外，值得一提的还有如下三个论点（其中第三个论点是非官方的）。（1） 上海搞的私车额度拍卖参考了外国的先进经验[11]； （2） 对私车额度拍卖是否违法的问题，商务部没有解释权[12]； （3） 国家《汽车产业发展政策》没有法律效力[13]，所以即使违反，也算不上违法。
上述争议显然是一场牵一发而动全身，具有广泛影响并将引起重大后果的论战。（1） 它不仅涉及到上海的购车族在“道交法”实施后是否还要像他们的“前辈”那样花费国家立法没有要求花费的巨资去获得该市车牌的问题， 而且可能影响到上海市府在“道交法”生效前所收取的拍卖巨款[14]在法律上的命运。（2） 它不仅关系到上海购车族的利益，而且可能对我国其他大城市的交通管理政策产生影响，从而涉及到更为广泛的购车群体的利益。（3） 它不仅影响到希望购车者的生活需求和经济负担，而且涉及到城市道路资源的不同利用群体之间的利益冲突， 影响到轿车生产销售企业的市场空间，影响到我国汽车产业（甚至整个国民经济）的发展。（4） 它不仅涉及到城市交通管理政策选择的问题，而且关系到不同地方的购车族能否在国家立法面前人人平等、国家立法能否在全国各地统一实施、地方政府是否“有权”在没有国家立法特别授权的情况下实行有违国家立法的制度的问题，关系到中央和地方之间政策决定权分配的问题。（5） 它不仅涉及到上海市府的面子，而且可能会影响到中国行政法治的声誉。
令人感到几分意外[15]的是， 具有如此重大意义的论战却有点虎头蛇尾，尚未进入正面交锋，就似乎失去了“人气”[16].“道交法”生效已满一年，上海市府继续搞机动车限额拍卖 [17]， 购车族们照旧不是花大把的钞票去竟购额度就是设法钻“法律的空子”去外地上牌。尚未听说有谁愿吃“第一只螃蟹”，把“道交法”当作“尚方宝剑”，将主管部门告上法庭。尽管有人曾呼吁国家有权机关出面了断这场争议， 给个统一的说法[18]， 但至今仍不见公开回应[19].
在迎来道交法施行一周年之际， 笔者出于以下两点考虑， 发表此文，以期就上海私车限额拍卖的法律问题重开论战。
第一，这场争论原本存在不少缺陷，实在难以令人满意。比如，（1） 其范围主要限于道交法实施后这一措施是否合法的问题，道交法实施前的有关问题似乎没有引起注意。（2） 双方的结论虽然对立， 但各自所提出的论据却似乎没有对应性。合法论没有批驳违法论的论据， 违法论似乎也未站出来反驳合法论的论据。（3）一方（部分媒体的报道）似乎在凭借商务部高官的头衔来“敲山震虎”， 另一方则让人觉得是在依赖国家最高当局有关部门（商务部大概除外）的权威来进行反击[20].气势有余，可惜说理不足。
第二， 这场争论引出了不少重要的法律问题，实在值得深入讨论。比如，（1） 私车的限额拍卖在法律上究竟是什么性质的行为， 对有关各方（地方政府、竟购人和购车群体等）分别意味着什么？ （2） 这种措施到底需要什么样的法律根据， 现行措施到底有无合格的法律根据？ 被上海市府援引的种种“法律依据”到底是否算得上合格的法律根据 ？ 市府法制办对合法性问题的论证在法律上到底能否站得住脚？ 地方立法到底是否有权设定私车额度， 对国家法定登记条件作出实质性的限制 ？ （3） 限额拍卖到底是否违反道交法关于登记条件的规定，是否违反国家鼓励发展私车的政策和禁止乱收费的规定 ？ 将提交额度证明作为交纳车辆购置税和领取完税证明的条件， 是否违反“购置税条例”？ 将拍卖收入用于公共交通设施建设之事实能否使额度拍卖正当化，能否阻却其违法？ 这一措施是否存在宪法上的问题？ （4）假定上海的人大或政府在法律上确实有权选择私车额度控制和拍卖的政策， 这一选择权是否就是完全的自由裁量权，因而不受法律上的制约，只可能发生合理性问题，不存在合法性问题？ 平等原则、公正程序、裁量滥用禁止等法理是否应当有适用的意义？ （5） 这一措施与诉讼到底有何关系？ 未参加竟购或未中标或未交纳中标款的人是否有（或仍然有）法律上的权利在上海申办登记，在登记主管机关以没有完税证明为由拒绝办理登记的情况下， 如果提讼， 应当以登记机关为被告， 以违反道交法为由， 还是以税务机关为被告， 以违反税法为由 ？ 已交纳拍卖款的人如果认为额度拍卖违法， 是否有权请求救济？ 如果有权，可以或应当选择什么法律程序？ 如果发生涉及额度限制和拍卖的诉讼，对有关法律问题， 法院应当根据什么标准作出判断？ 如果该措施被有权机关确认为非法， 中标者已交纳的拍卖款和额度持有者所拥有的相关利益在法律上应当如何处理？ （6） 地方政府在参考外国经验解决本地问题时， 除了应当考虑本地实际外，是否还应当检讨该经验（如果被利用的话）与我国的现行立法的相容性或协调性？ 应当依据什么标准对此问题作出法律上的判断？（7） 在一个民主法治国家， 政府就其影响公众权益的政策决定应当如何履行说明责任？
笔者期待， 通过就以上问题展开讨论，（1）在私车限额拍卖争议的法律实务方面， 为利害关系各方重新作出各自的判断和选择提供有价值的参考意见；（2）在地方法制工作的改善方面，促进地方政府就其影响私人利益的政策决定认真履行说明责任，妥当处理地方施政需要与国家立法和政策的关系，在考虑制度创新或移植外国制度时，充分注意我国的法律体制和现行法律的有关规定， 防止出现违法的或有重大违法嫌疑的制度改革和制度引进； （3） 在行政法理论方面， 深化对特定行政领域
中存在的、在我国行政法上具有重要现实意义的课题[21]的研究。
本稿正文分为六个部分。一， 限额拍卖的性质和法律效果；二， 限额拍卖的法律根据问题；三， 限额拍卖与国家立法抵触的问题；四， 限额拍卖所涉及的其他法律问题； 五， 限额拍卖的法律救济问题；六， 对上海市府的几点建议。
一 私车额度限制和拍卖在法律上有何意义
（一） 涉及私人机动车[22]的权利和对该权利的公法限制
仅从民法（或私法）的观点看， 车主对其所有的机动车享有占有、使用、收益和处分的权利（其中的使用权可包括机动车驾驶权和道路行驶权）。但是，由于机动车使用权的实际行使， 意味着对公共道路资源的利用（一般而言）， 有可能影响公共道路的通行能力； 意味着使用者本人或道路的其他利用者的人身损害风险的增加，有可能引起交通事故； 意味着对有限能源的消耗（就机动车耗能的现状而言），有可能引起能源短缺； 意味着有害物质的排放（就现在的技术条件而言），有可能破坏大气环境，损害公众健康， 所以， 国家为了维护公共利益，通过立法对机动车使用权的实现设置了一定的条件。其中与本稿主题有关的是如下两项。
1. 就新车购置行为向车主征税 （原名为购置附加费，现名为购置税）。其目的是筹集道路交通设施建设资金。由于有关道路交通安全管理的国家现行立法将完税证明的提交作为机动车所有人办理车辆登记的条件， 而车辆登记又是机动车所有人实现其车辆使用权中的道路行驶权的法定条件， 所以， 对机动车所有人而言， 履行纳税义务是申办登记， 从而实现其使用权中的道路行驶权的必要前提。
2. 规定车主的车辆登记义务和登记的条件[23]， 禁止未登记机动车上道行驶。其目的之一是保障道路交通安全。未办理登记因而未取得号牌和行驶证的车主， 即使履行了纳税义务并取得了驾驶该类车辆的资格， 也不得行使其对该车的使用权中的道路行驶权。不仅如此， 取得驾驶资格的车主对该车的驾驶权也不能实现（尽管可以驾驶办理了登记的同类车辆）[24].
（二） 核发号牌、设定私车额度、拍卖私车额度的目的是什么
1. 号牌是特定机动车的道路行驶合法性的法定标识。根据道交法等国家立法的规定， 给机动车上号牌， 仅仅是行政主管部门对机动车实施登记管理的内容之一， 其目的在于表示该机动车的道路行驶合法性和保证行政主管部门对道路交通安全实施有效的管理。上号牌本身与可行驶机动车的数量控制没有任何关系。
2. 设定私车额度的目的， 也许确实如上海市府所言，是为了控制交通总量、缓解交通拥堵状况[25].不过由于以下情况的存在，该目的的可靠性和唯一性似乎又是令人感到怀疑的。第一，设定私车额度是上海的单干， 其他地方没有搞。上海市府在事实上难以完全阻止具有该市常住户口的居民异地登记上牌[26]， 在法律上也无权禁止（事实上也未发出这样的禁令）有该市常住户口的居民在该市行驶持有外地正式号牌的私车。国家立法并未将车辆登记地限定为车主户籍所在地。尽管上海市府希望， 但外地政府并未禁止（或完全禁止）没有当地常住户口的人（当然包括上海居民）到当地登记上牌。尽管上海市府对挂外地牌照的车辆实施了一定程度的通行限制， 但在法律上并无权力禁止其通行（事实上也未这样做）。因此，私车额度设定只与持有上海正式号牌的私车的数量直接有关，与在上海的道路上实际合法行驶的机动车的数量即交通总量未必存在明显的或重要的关系。第二，上海搞的私车额度限制从一开始就是与私车额度拍卖捆在一起的措施。就二者之间的关系而言， 不限制额度， 就不可能搞拍卖；要搞拍卖， 就必须限制额度。据此，人们也许有理由相信， 上海搞的私车额度限制， 即使确实是为了控制交通总量， 这也并非唯一的目的。拍卖也是其目的（尽管上海市府从未这样说）。
那么，额度拍卖的目的又是什么呢？ 据上海市政府的说明， 这也是“为了控制机动车数量增长过快，缓解道路交通拥堵状况”（媒体的有关报道大多似乎也把二者联系在一起， 把二者的关系理解为手段和目的的关系）。[27] 但人们只要略加分析， 就会发觉这样的解释是难以说得通的。与控制交通总量有直接关系的只可能是额度限制。额度是否拍卖， 拍卖的成交价是多少， 则仅与政府是否想利用额度来创收， 即把额度作为商品出卖， 以此来增加财政收入有关， 与控制交通总量没有任何直接的关系。[28] 上海搞的额度拍卖的十八年的历史事实， 不能证明交通总量因此而受到了的控制， 只能证明政府的财政收入有了可观的增加。[29] 笔者推测， 在私车额度拍卖的目的是什么这一问题上， 如果不是选择该措施的上海政府的决策人存在误解， 那么就是向公众解释该措施之目的的上海政府发言人或法制办的专家存在误解。
综上所述， 由于上海市府实施了私车限额拍卖的政策， 私车号牌的核发行为在实质上变成了限量竟价核发行为， 从而具有了三重目的或功能。第一， 表示车辆行驶的合法性和保证交通管理的实施（原有的功能）； 第二， 控制交通总量（因额度限制而产生的追加功能， 效果如何， 另当别论）； 第三， 增加财政收入（因额度拍卖而产生的追加功能， 效果显著）。
（二） 私车额度限制和拍卖引起了什么法律后果
1. 增设了机动车登记的条件， 剥夺了私车主依据国家立法申办登记的权利
（1） 从形式上看，上海实施的限额拍卖并未改变登记的法定要件
“道交法”第九条规定，“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：（一） 机动车所有人的身份证明；（二）机动车来历证明；（三）机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；（四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证；（五）法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证 （第一款）。公安机关交通管理部门‥‥‥对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；‥‥‥ （第二款） ”。“道交法”所设定的登记条件， 除其中之（五）为新设外， 与该法实施前适用的“（国）2001登记办法”所设定的登记条件[30]基本相同。
上海市公安局车辆登记主管部门并未将提交上牌额度证明作为正式的登记条件之一， 其所规定的正式登记条件[31]与“道交法”所设定的登记条件基本一致。至少在形式上，上海实施的额度拍卖对法定登记条件没有直接的影响。因此， 人们不能笼统地断言， 上海搞的额度拍卖导致了法定登记条件的追加（见本稿前言所提及的否定论的观点）。
（2） 从实质上看， 限额拍卖增加了机动车登记的条件， 剥夺了车主依据国家立法申办登记领取号牌的权利
根据上海有关主管部门的规定， 购置新车（新增车）者在正式申请车辆登记前， 必须取得“申办对象资格”。申办者为了取得该资格， 必须 ① 参加额度拍卖并中标， ② 付清中标价款， ③ 领取额度证明， ④ 凭额度证明交纳机动车购置税， 领取完税证明。[32] 在这里，提交额度证明成了交纳税款、领取完税证明的前提条件。上海市府正是通过变更“购置税条例”所规定的纳税条件[33]来限制“道交法”所规定的提交完税证明这一登记条件， 使得未参加额度拍卖或参加拍卖而未中标或中标而未付款因而没有取得额度证明的人， 因不能纳税并取得完税证明而不能向登记机关提交国家立法规定应当提交的该项证明。在这种情况下，登记主管机关将以不符合国家立法规定的登记条件为由， 拒绝办理登记和发放号牌（及行驶证）。
由此可见，这种颇为特殊的制度设计虽然把限额拍卖措施对法定登记条件的影响限定在登记程序开始前的纳税阶段， 但并不能掩盖或改变限额拍卖措施剥夺私车主依据国家立法规定的条件申办登记领取号牌的权利这一事实（ 这一特殊的制度设计的实际意义主要在
于诉讼方面，请见本文五）。
2. 允许私车额度的有偿转让导致了私车额度的商品化
如前所述， 号牌原本只是政府主管部门附加于特定机动车的、表该车行驶的合法性的标识。根据国家制定的机动车登记规定， 特定牌号是否继续有效， 取决于该号牌所附加的特定车辆的有关状况。如该车报废（或灭失）， 该号牌应被注销。[34] 号牌所具有的表示特定车辆道路行驶的合法性这一功能与该号牌所附加的特定车辆不能分离。
限制私车的额度，意味着将一定地域内的道路行驶权在一定程度上[35]划分为一定数量的份额（即额度）， 从而使当地登记主管机关核发的每一件私车号牌具有了代表一个份额的新功能。不过， 如果采取类似新加坡所实行的禁止转让制度[36]， 额度本身依然不能与特定车辆分离。由于上海市允许号牌所代表的额度可以脱离特定车辆而上市转让， 额度成了具有独立经济意义的商品（尽管号牌本身仍与特定车辆不能分离， 特定车辆灭失或报废， 该号牌仍应被注销）。从权利论的观点看，车主通过竟购取得上牌额度， 意味着取得了一项可以在市场上进行交易的道路行驶权的“所有权”。[37]
3. 额度拍卖使上海市获得了具有“税收”性质的财政收入
税收的特征之一是所谓无偿性， 即政府向某人收取款项不以该人获得在经济价值上与该款项相当的公共服务为条件。尽管取之于民的税收应当用之于民， 但这种取用关系所反映的仅仅是税收在总体意义上的有偿性， 而非对应的、特定化的有偿性[38].上海市府把额度拍卖的收入全部用于该市的公共交通设施建设， 虽然可被视为取之于民用之于民[39]，但由于收取特定中标者交纳的拍卖款，并非以向该中标者提供与其交纳的拍卖款在价值上相当的特定道路资源的利用权为条件（号牌持有人对道路资源的利用的量又是个变数）， 所以，该收款行为具有“征税”的性质。就此意义而言，额度的拍卖是形式上的拍卖， 事实上的“征税”。
税收的特征之二是所谓强制性， 即政府向某人收取款项不以该人的同意或自愿为条件。从形式上看， 竟购额度似乎是自愿而为，愿者上钩（ 是否参加竟购或是否投标取决于车主的意愿。投标者中标，意味着政府和私人在自愿的基础上达成了买卖协议）， 政府收取拍卖款似乎并无强制性。但是，如果从实质上看， 对车主而言， 竟购中标支付拍卖款又具有明显的强制性或被迫性， 因为如不愿作出这样的选择， 就别想取得上海号牌。
征收比率的预定常被说成是税收的第三个特征[40].拍卖， 就其本性而言，与最高成交价的预定或最高限价当然不相容。不过， 价格的非预定性并不影响额度拍卖收入的“税收”的本质。[41]
附加一句，额度拍卖收费因其具有无偿性和强制性，也可被视为一种“行政性收费”[42].
那么，谁是“纳税人”呢？ 先考察拍卖的中标付款者。中标者交纳拍卖款， 在法律上引起两种后果。其一是“买进”了一份可以在市场上进行交易的额度。就此后果而言， 交纳拍卖款并非“纳税”， 而是支付“货款”。因此，中标付款者不应被视为“纳税人”。其二是取得了申办登记（从而实现其在道路上行驶特定车辆的权利）的资格。就此后果而言，交纳拍卖款是在“纳税”。因此，中标付款者是“纳税人”。接下来考察在上海登记上牌的私车族群体。不论原本没有额度的某个人是通过原始拍卖还是二手拍卖取得额度进入该群体；不论该群体中的某个人是继续持有其额度留在该群体内还是转让其额度于他人而离开该群体； 不论某一额度是否已被转让过或已被转让过多少次； 不论某一额度的持有人是否是该额度原始拍卖的中标付款人， 该群体所拥有的全部额度最初都是通过原始拍卖取得的。在此意义上， 该群体作为一个整体，可被视为“纳税人”。[43]
（四） 限额拍卖决定属于什么种类的行政行为
额度限制决定当然属于行政行为。额度拍卖本身虽是民事行为， 但选择以拍卖的方式分配额度则是行政行为。上海市府将额度限制和拍卖定性为“行政管理措施”， 完全正确。[44] 那么， 从我国行政诉讼法的角度看，这一行政决定或“行政管理措施”是属于抽象行政行为， 还是属于具体行政行为呢？ 若根据主流的（或传统的）行政法理论， 它似乎应被看作抽象行政行为。据此， 该决定本身似乎不能成为直接的诉讼对象。[45]
抽象行政行为在我国行政法理论上又被分为三类， 即， 行政立法行为 （狭义的行政立法。地方的行政立法限于立法法第七十三条所规定的“地方政府规章”）、其他制定规范的行为、一般行政措施。[46] 鉴于限额拍卖决定属于其中何者的问题在诉讼实务上并无多少意义， 本稿对此不予讨论[47].笔者只想指出如下一点。该决定的实施导致了若干在形式上不属于立法法所说的“地方政府规章”的规范性文件[48]的制定， 这些规范性文件又被主管部门作为有关具体行政行为 （比如，额度拍卖管理行为、额度证明发放行为、车辆购置税征收和完税证明发放行为、车辆登记管理行为）的依据。
在此附言一句， 笔者尚未看到有关私车额度限制和拍卖的上海官方的书面决定， 也不知道其决定机关、标题、日期和编号。市府网站至今尚未公开该文件。[49]
二 私车额度限制和拍卖有无合格的法律根据
（一） 私车限额拍卖决定需要什么样的法律根据[50]
1. 限额拍卖决定需要国家立法上的特别授权根据
如前所述， 上海市府的私车限额拍卖决定， 在实质上限制了私车主依据国家法定登记条件在该市申办登记领取号牌的权利， 对希望取得该市号牌的私车主附加了（通过竟购）向该市履行国家立法未规定履行的“纳税”或交费义务。毫无疑问， 产生如此法律后果的决定，根据依法行政的原则，当然需要法律上的授权根据。问题在于，市府作出该决定，是否需要国家立法上的授权根据，换言之， 市府是否有权在没有国家立法授权的情况下，自主作出或根据当地立法的授权作出该决定呢？
依笔者之见， （1） 根据我国宪法规定的法制统一原则， 国家立法的效力高于地方立法。因此，在国家立法就某一问题已经作出规定的情况下，地方人大和政府无权作出与之抵触或不一致的决定， 除非国家立法明确授予地方这样的权力。（2） 尽管宪法只要求地方立法不得与国家立法相抵触，并未要求地方立法必须以国家立法为根据，但鉴于私车限额拍卖决定对相对人所生法律后果的性质， 考虑到宪法重视保障公民权利和推进法治政府的立场，依据我国中央和地方的立法权限划分的基本原则，人们应当作出这样的判断， 即使在国家立法对相关问题没有作出规定的情况下， 地方的人大或政府也无权作出私车限额拍卖决定（无论以何种形式），除非国家立法机关作出了明确的授权决定。（3） 因此，上海市府不能将该市人大立法中的授权规定作为其限额拍卖决定的合格的法律根据， 除非她能拿出可靠的证据，证明该项授权规定本身具有国家立法上的授权根据；也不能以该市立法中的授权规定虽然没有国家立法上的授权根据，但与国家立法没有抵触为由，论证该授权规定的有效性。总而言之， 如果没有国家立法上的授权根据， 上海市府就没有权力作出私车限额拍卖的决定。
2. 限额拍卖决定需要国家立法中的行为法上的授权根据
所谓行政决定的法律根据，可有广义和狭义两种理解（基于部分大陆行政法的观点和我国的立法实践）。广义者包括组织法上的授权根据和行为法上的授权根据， 狭义者仅指行为法上的授权根据。所谓组织法上的授权， 是指立法者作出的关于行政机关主管事项范围的授权。这类授权通常来源于宪法、各级政府组织法、各行政机构组织法中关于行政机关职权范围的规定。这类规定仅仅是判断某一行政决定所涉及的事项是否属于决定机关主管范围内的事项的依据， 不是判断该机关是否有权就其主管的事项作出具有特定内容或法律效果的决定的依据。所谓行为法上的授权， 是指立法者作出的关于行政机关可以就其主管范围内某一事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的授权。这类授权通常来源于规范特定领域的行政活动的法律或法规中的规定。这类规定是判断行政机关是否有权就其主管范围内的事项作出具有特定的内容或法律效果的决定的依据。“法律的保留”原则（近代法治行政原理的三原则之一）所要求的行政决定的法律根据，就是指这种行为法上的授权根据。
根据我国宪法所确立的民主的法治原则和已被我国公法学界逐步接受的近代法治行政的原理（尽管在立法和司法的实践方面还存在很大差距）， 第一， 行政机关作出的任何形式的行政决定，不论其是否对相对人产生法律上的效果，都必须具有组织法上的授权根据，即该决定所涉及的事项必须是有关组织法规范所确定的该机关主管范围内的事项，否则，属于无权限或越权的决定。第二， 对相对人产生法律效果的行政决定，至少是其中对相对人发生不利的法律效果（即限制、剥夺权利或创设、加重义务）的行政决定，必须同时具有行为法上的授权根据（即所谓“侵害保留”- 最低限度的“法律的保留”），否则，尽管该决定所处理的事项本身也许没有超出组织法规范所确定的该机关主管范围，但因未得到行为法上的授权，仍然属于无权限或越权的决定。
上海市府所作的私车限额拍卖决定，如果仅从决定者所宣布的目的（假定该目的是真实的）来看， 其所涉及的事项也许可以被认为没有超出组织法规范所确定的地方政府的主管范围。但是，如果从该决定对相对人所产生的法律效果来看，由于其具有明显的不利性，所以，该决定本身必须具备行为法上的授权根据（即有关行为法明文授权地方政府或上海市府可以这样做）。具体而言，（1）该决定应当具有道交法上的明确的授权根据。根据该项授权（如果确实存在的话），上海市府可以选择额度控制的方式来限制该法所规定的登记条件在上海地区的适用。（2）该决定还应当具有关于机动车税费征收的国家立法上的明确的授权根据。根据该项授权（如果确实存在的话），上海市府可以选择额度拍卖的方式向私车主收费。（3）该决定（以及为实施该决定而制定的关于登记资格的地方规范）应当具有国家税法上的明确的授权根据。根据该项授权（如果确实存在的话）， 上海市府可以限制车辆购置税的纳税义务人在上海履行该项纳税义务的条件。（4）上海的地方法规或规章（或政策文件）中的授权规定在法律上能否被该市的行政主管机关援引作为私车限额拍卖决定的法律根据的问题，如前所述，取决于这些授权规定本身是否具有国家立法（当然必须是行为法）上的授权根据。[51]
除非具有以上所列国家立法上的授权根据，上海市府无权决定限制和拍卖私车额度，现行决定是无权限的或越权的决定， 因而是违法的、无效的决定； 无论是上海的登记主管机关还是法院， 在行使各自的职权， 处理有关申请（比如，无额度证明的车辆登记申请）或案件（比如，判令主管机关履行登记职责之诉）时， 都不应当执行或适用该决定， 应当执行或适用国家立法的有关规定。[52]
（二） 私车额度限制和拍卖有何法律根据 – 上海市府的回答
如本文前言所介绍的，上海市府明确表示，私车限额拍卖有法律根据。据笔者统计，上海市府公开提及的法律根据共有三项： （1） 作为地方性法规的上海道交条例（市人大常委会制定，1997年12月1日起实施）的第十三条， （2） 作为地方行政规划的上海城市交通白皮书（市府，2002年4月30日）， （3） 作为国家法律的道交法（全国人大常委会制定，2004年5月1日起实施）的第四条。值得一提的是， 市府发言人和法制办专家在援引上述规定时没有明确这些规定与限额拍卖措施在时间上的对应关系。不过， 笔者愿意相信， 市府当然把这些规定看成仅仅是各自生效（或）后的限额拍卖措施的法律根据， 而不会将其同时当成是各自生效前的限额拍卖措施的法律根据[53]， 大概不会否认二者之间在时间上存在以下对应关系。
1. 三项法律根据与1997年11月以前的限额拍卖无关（注意：上海市府没有提示1986年至1997年11月的限额拍卖的法律根据[54]）。
2. 市道交条例第十三条是1997年12月1日至2004年4月30日的限额拍卖的法律根据（该条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”[55]）。
3. 市交通白皮书[56]是2002年5月1日以后的限额拍卖的法律根据。
4. 道交法第四条是2004年5月1日以后的限额拍卖的法律根据（该条规定，“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应。县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施”[57]）。就上述对应关系， 笔者在此暂且指出三点。第一，上海搞的私车限额拍卖事实上也许是先做决定并加以实施， 过了一段时间才制定地方立法“补办”授权或加以“追认”。第二，上海市府并不认为私车限额拍卖需要国家立法上的授权根据。在她看来， 上海可以独立自主地决定采取该项措施。第三， 与许多人（包括商务部高管和部分法律专家）不同， 上海市府似乎并不认为道交法是其继续实行限额拍卖的难以逾越的法律上的障碍， 而是把该法看成是有利于上海继续实施该措施的国家立法，是有助于强化该措施合法性的国家立法（尽管也许并非真的如此认为）。
以下，笔者先就市道交条例实施前的限额拍卖在事实上到底有无法律根据这一问题作一考察， 然后就市府所提出的三项法律根据各自到底是否合格的问题展开略为详细的讨论。
（三）1997年11月以前的限额拍卖在事实上（也许）就根本没有任何法律根据
1. 市府大概难以拿得出当时已生效的国家立法或上海地方立法上的根据（ 如果笔者对当时的有关立法文件所作调查的结果是可靠的话）。
2. 市府也许会拿出当时未公开的国家主管部门的批准文件（如果这种文件确实存在的话）。但是，内部文件因其对外并不具有法律约束力， 所以即使其存在， 也不能被视为限额拍卖的合格的法律根据。
3. 市府说不定会直接援引宪法或地方组织法中关于地方政府职权范围的规定[58].不过， 如前所述， 这类规定只不过是关于地方政府主管事项的领域的规定，不能成为限额拍卖之类对相对人发生重大不利法律效果的行政决定本身的法律上的授权根据。[59]有待市府法制办说明的是，市府在其最初考虑采取私车限额拍卖措施时，到底有没有研究过法律根据问题。如果研究过， 当时以什么理由得出了什么结论。如果没有研究过， 原因是什么。[60]
（四） 市道交条例生效后道交法生效前的限额拍卖没有合格的法律根据
1. 因无国家立法的授权， 上海的地方立法不能被视为合格的授权根据
就道交法实施前的限额拍卖，上海市府未提示过任何国家立法上的授权根据（也未否认存在这类根据）。是因疏忽而忘了提示，还是因觉得无必要而不愿提示，或是因实在找不到而无法提示？ 这个问题也有待市府法制办作出解释。
据笔者调查，道交法实施前的国家的有关立法和政策文件（以公开者为限）中，不存在任何明文的授权规定，也不存在至少在笔者看来有可能被解释为隐含了授权之意的规定（哪怕是凭借最“高明”的解释技术）。
如果笔者的调查结果是可靠的，如果笔者就私车限额拍卖法律根据的标准问题所表明的意见（请见本稿二（一）2.）在法律上是站得住脚的话，那么，单凭不存在国家立法上的授权根据这一条理由，就应能得出这样的结论： 道交法实施前的限额拍卖没有合格的法律根据，上海市府援引的该市立法是不合格的法律依据，该时期的限额拍卖措施难以避免因无权而无效的法律上的命运。
2. 即使假定无需国法的授权， 有关地方立法也因抵触国法而不能成为合格的授权根据
在私车限额拍卖的法律根据问题上，即使退一步，假定国家立法的授权是不必要的，上海道交条例和交通白皮书的有关规定也不能成为该措施的合格的法律根据。因为这些规定与当时存在的国家立法明显抵触， 违反了宪法所
规定的地方立法不得与国家立法相抵触这一法制统一原则的最低标准。
（1） 有地方性法规制定权的地方人大及其常委会， 就国家立法已经作出规定的事项，不得制定在实质上变更或排除该国家立法的效力的规范， 除非基于国家立法的特别授权。这是我国立法体制的常识之一。上海“道交条例”是该市人大常委会制定的法规。在其制定之时（1997.7.10）， 关于机动车登记管理在内的道路交通管理， 已存在国务院制定的行政法规《道路交通管理条例》（1988.8.1.施行，2004.5.1.失效）；关于私人汽车，国家计划委员会在其具有法律效力的《汽车工业产业政策》（1994.2.29起实施，2004.5.21起停止执行）[61] 中已作出鼓励其发展的规定。上海“道交条例”实施后，国务院就机动车购置税制定了暂行条例（2001.1.1施行），公安部制定了《机动车登记办法》 （2001.10.1施行，2004.5.1.失效）。既然如此， 根据宪法规定的法制统一原则， 上海“道交条例”对国家立法已经规定的事项，不能作出与国家立法相抵触的规定，如果作出了抵触性规定，该规定自始无效；如果作出的规定与在其生效后实施的国家立法相抵触，则该规定自国家立法施行之日起失效。除非这些规定是根据国家立法的明文的特别授权作出的。
（2） 上海“道交条例”第十三条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施”。从内容上看， 该规定确实授予了上海市府对机动车实施额度限制和拍卖的权限。但是，该规定显然与国家已经制定的《汽车工业产业政策》中关于鼓励发展私人小汽车的规定相抵触（具体分析请见本文三），又无国家立法的任何特别授权，因此，该规定本身是无效的， 根本不能成为上海市府对私车实施限额拍卖的合格的法律依据。
（3） 上海“道交条例”第十四条规定，“符合申领车辆号牌条件的单位或者个人，凭车辆的有效凭证，按照国家和本市的规定，向公安交通管理部门申领车辆号牌、行驶证或者行车执照”。该条所谓申领车辆号牌的“条件”，当然包括了由于第13条的实施所产生的“条件”，即取得额度；该条所谓“本市的规定”，当然包括了该市关于取得额度证明是私车登记申办人的必要资格条件的规定。据此，第十四条在事实上成了上海市政府将取得额度证明作为私车登记申办人的必要资格条件的法律依据。但是，具有如此含义的该条规定，如前所述，由于其在实质上限制了国家立法所规定的车辆登记的要件，因而与国家立法关于登记条件的规定发生了抵触； 又没有国家立法上的特别授权依据，所以，该规定也是不能适用的，不能成为上海市府把取得额度证明作为登记申办人的资格条件的合格的法律依据。与此同理，该条规定当然也不能成为上海市府把提交额度证明作为购车者交纳购置税、取得完税证明的前提条件的合格的法律依据。
（4） 上海“道交条例”第十三条授权上海市府的有关部门提出额度发放办法并授予上海市府对该办法的批准权。但是，由于以下原因，该项授权规定不能成为上海市府选择拍卖作为发放方式的合格的法律依据。第一，授予额度发放办法决定权是在授予额度发行量决定权的基础上作出的，既然作为其基础的授权决定因与上位法相抵触、又无上位法制定机关的特别授权依据而在法律上不能成立，那么，关于额度发放办法决定权的授予在法律上当然也是不能成立的。第二，即使假定作为其基础的授权决定在法律上是有效的，关于发放办法决定权的授予，因没有对发放办法的选择（即裁量）的标准（实体的或程序的）或范围作出应当作出的指示或限制而成为 “白纸委任”，所以，也应当被认为是无效的。第三，即使假定这种“白纸委任”在我国现行法的框架内是可以被容许的[62]，在解释论上，也不能将该授权规定理解为授予了上海市府决定拍卖额度的权力。因为拍卖额度在实质上，如前所述，具有征税或行政性收费的性质，必须由国家立法来决定或得到国家立法的特别授权。国家已经明令禁止在涉及机动车购销登记行驶等环节的没有国家立法依据的任何形式的行政收费，上海市立法机关和政府又均未得到国家立法关于允许上海市搞私车额度拍卖的特别授权，所以，如果将该条规定解释为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据，那么，这一解释在法律上就是根本错误的。
（5） 《上海市城市道路交通白皮书》（2002.4.30印发）记载了上海市府确定的该市交通行政的基本政策， 其中包括“有序发展小汽车交通”（第九条）。[63] 上海市府将其自己制定的道交白皮书（第九条）作为其实施的限额拍卖这一行政管理措施的依据之一， 似乎理所当然。但是问题在于，被上海市府解释为具有允许她对私车实行限额拍卖这一特定含义的白皮书中所规定的那些政策本身是否具有合格的法律依据。对此问题，上海市府可能作出的回答大概是：“有， 那就是上海道交条例第十三条”。在笔者看来， 既然该条例第十三条作为上海市府搞私车额度拍卖的法律依据， 如前所述， 是不合格的，那么，以它为法律依据的“白皮书”就难以成为上海市搞私车限额拍卖的合格的法律依据。[64]
（五） 道交法生效以后的限额拍卖仍然没有合格的法律根据
如果说市府的新闻发言人以该市地方立法上的授权规定为据论证限额拍卖的合法性，仅仅犯了无视国家立法的错误（尽管这是一个致命的错误），那么就应当说，市府的法律专家援引道交法（第四条）论证该法生效后的限额拍卖的合法性，如下所见，不仅犯了无视国家立法的错误，而且还犯了法律解释和法学基本理论上的严重错误。
1. 法制办专家见解的理论构成和含义
法制办专家认为，“根据《道路交通安全法》第四条，地方人民政府有职责把地方道路交通的秩序维护好、管理好”。上海市政府是地方政府， 所以“有这个职责把道路安全维护好，管理好”。私车额度拍卖是上海市政府为了履行这一职责而采取的行政管理措施， 所以， 它是“合法的”。[65] 从形式上看， 该见解似乎构成了一个三段论。大前提是“根据道交法第四条，上海市政府有关理好道路安全的职责”， 小前提是“私车额度拍卖是市府为了履行该职责而采取的措施”， 结论是“私车额度拍卖是合法的”。但从内容上看， 大前提与结论之间并不存在逻辑关系。前者并非后者的大前提， 后者的大前提并没有出现。尽管如此， 人们不难发现， 这一表述不完整的专家意见在事实上是由如下两个构造完整、含义明确的推论所构成的。
（1） 职责合法论。其构造是， 如果是地方政府，那么根据道交法第四条第一款的规定，就有职责把地方道交秩序管理好（大前提）[66]，上海市府是地方政府（小前提），所以上海市府有职责把上海的道路安全管理好（结论）。
（2） 手段合法论。其构造是， 如果政府采取的某一措施的目的是为了履行法定职责，那么该措施就是合法的（没有说出来的但必然存在的大前提）[67]， 上海市府采取的私车额度拍卖这一措施的目的是为了履行好道交法第四条规定的地方政府的职责（小前提）， 所以， 这一措施是合法的（结论）。请注意， 法制办专家意见中的所说的“合法”， 实际上显然不是指额度拍卖措施本身有道交法上的授权依据， 而是指该措施的目的符合道交法第四条规定的职责。这似乎意味着， 法制办专家并不认为私车额度拍卖这一措施本身需要法律上的授权依据。[68]
2. 将私车限额拍卖与道交法挂钩显属牵强附会
要将某一法律未明文授权的某一行政措施与该法律挂上钩， 就只能通过解释论来发现或证明二者之间存在某种手段和目的的关联性（即证明该措施符合该法律所规定的有关目的）， 常用的方法是援引该法律中的有关目的（尤其是立法目的和职责目标）规定并解释其含义， 说明这种关联性的存在。令人略感意外的是，法制办专家为了将私车限额拍卖这一道交法没有明文规定的行政措施与道交法挂上钩， 只援引了规定“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”的第四条（第一款）， 未援引规定了立法目的的第一条 （“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率”）， 也未援引规定了道交安全管理工作目标的第三条 （“保障道路交通的有序、安全和畅通”[69]）[70].尽管如此， 笔者还是愿意相信， 如果人们就该法的第一和第三条与限额拍卖措施有无关系的问题询问法制办专家的话，可能得到的答复一定是肯定的。因为排堵保畅正是市府多次强调的私车限额拍卖的目的。
以下是笔者对这一关联性问
题的看法（鉴于额度拍卖的目的和额度限制的目的实际上并不相同，把二者捆在一起似乎不便于开展议论，故在此分别考察二者与道交法的目的规定的关联性）。
（1） 如果说私车额度限制与道交法规定的立法目的和道交管理目标的实现存在关联性的话，那么这种关联性也只是表面上的， 绝非实质的、法律上的。
私车额度限制，就其限制了挂上海号牌的私车的数量，因此可能有助于控制道路资源供需矛盾紧张的上海的道路交通总量、缓解交通拥堵状况而言，确实可以被理解为有助于道交法规定的“提高交通效率”的目的和“保障交通畅通”的任务的实现。但是，人们如果注意一下道交法的立法背景和立法过程， 就可以断定： 该法的起草者和制定者并未打算将上海市府已实施多年的私车额度限制措施作为道交法所允许的实现保畅目的的手段。
如果人们将该法所设计的旨在提高通行效率保障畅通的各种措施（第三十九条规定的通行限制和第四十条规定的交通管制[71]）与上海搞的私车额度限制措施加以对比， 就可以发现， 在对（私车主的）车辆道路行驶权所作限制的性质和程度方面， 额度限制措施明显重于法定措施。在道交法规定的措施中，权利限制效果最重者只不过是对已经取得号牌的车辆道路行驶权在指定的路段和时间加以限制，而额度限制措施的法律效果则是取消了无额度的私车所有人依照国家立法规定的条件申办车辆登记领取号牌的权利，禁止无额度车主实现其道路行驶权（除非车主异地上牌）。既然如此， 人们就应当断定： 包括私车额度限制（和拍卖）在内的任何在权利限制的性质或程度上重于道交法明文规定的措施的措施，根本就不存在被合理地解释为具有道交法上的合目的性的任何余地（除非道交法的制定机关作出了特别的授权）。
如果人们关注一下全国人大批准的十五计划纲要和国务院批准的汽车产业政策中有关促进、鼓励私车发展的规定（详见以下（2））， 适用回避抵触原则来确认道交法的立法目的与国家鼓励私车发展政策的协调性， 就不应当将道交法理解为允许地方政府采用具有限制私车发展作用的手段来追求提高通行效率保障交通畅通的目的， 就应当得出这样的结论： 以缓解交通拥堵状况为目的的私车额度限制这一措施，由于必然产生限制私车发展的作用，因此在实质上根本不符合道交法的立法目的。[72]
（2） 如果说额度限制措施与道交法的目的规定只不过在表面上存在关联性， 那么就应当说额度拍卖措施与道交法的目的规定没有任何意义上的关联性。
如本文一（二）所述，额度拍卖的目的绝非上海市府所说的控制交通总量缓解交通拥堵。既然如此，额度拍卖与道交法所规定的目的在法律上就只能是不相干的两码事。
不过，也许有人会引用市府新闻发言人就拍卖款的用途所作的说明来论证额度拍卖与道交法目的的关联性。即，由于上海市府将拍卖收入全部用于公共交通设施建设， 所以，额度拍卖（即使不能被说成是通过控制交通总量来缓解拥堵保障畅通）是通过对交通设施建设的投资来提高道路通行能力，以此为拥堵的缓解和畅通的保障创造条件。笔者不否定存在这种关系的可能性，但并不认为基于这种关系就可以肯定额度拍卖与道交法目的存在法律上的关联性。理由如下。① 道交法的制定史并不存在任何证据，表明起草者或制定者考虑过或允许地方政府用拍卖额度的方式筹集交通设施建设资金以改善交通条件。② 道交法关于改善交通条件的政府职责的规定并未涉及如何筹集建设资金的问题。这个问题只能根据相关的国家立法来解决。更为重要的是，如前所述，政府收取额度拍卖款实质上具有征税的性质，因而必须有国家立法上的明确的依据。我国不存在允许或授权地方政府采取这种措施的国家立法。③国家采取了鼓励私人汽车消费的政策，禁止地方政府以任何理由和形式向车主收取国家立法未规定的任何费用。除非存在相反的国家立法上的特别规定，应当推定道交法的立法目的与国家的上述政策和禁令具有协调性。由此可见，在解释论上，即使是从筹集交通建设资金改善交通条件的角度，也根本不能把额度拍卖与道交法挂上钩。
综上所述，无论是限制额度还是拍卖额度，与道交法规定的立法目的和道交管理工作目标均无任何实质性的、法律上的关联性。市府法制办专家把该措施与道交法挂钩，如果不是出于对道交法的有关目的规定的误解而乱点鸳鸯谱，就是为了否定该措施的违法性而搞的移花接木。
3. 以道交法第四条作为私车限额拍卖的授权根据有严重曲解国法之嫌
法制办专家所主张的“职责合法论”不是建立在对“道交法”第四条所规定的职责的确切理解基础之上的， 所以它对于证明私车额度限制和拍卖的合法性而言，是根本不可靠的。
（1） “职责合法论”没有考虑道交法与国家其他有关立法在有关政策上的协调性， 没有反映道交法第四条第一款规定的职责所应当具有的特定的政策界限。
第四条第一款规定，“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”。据此， 该条款所规定的职责是指地方政府应当为道交安全管理工作能够适应或满足经济建设和社会发展的需要创造条件。立法者之所以要赋予地方政府这样的职责，显然是出于如下特定的考虑： 我国许多地方的、尤其是大城市的道路交通安全状况不好，影响了经济建设和社会发展。其原因之一是道交安全管理工作水平不高[73]，未能充分适应经济建设和社会发展对道路交通安全的要求，因此有必要加强和完善这方面的工作；解决道交安全问题，单靠主管部门（公安机关）不行，政府必须创造必要的条件，保障道交安全管理工作能够适应经济建设和社会发展对道交安全的需要。
如果只看该条款的规定， 人们大概会对上海市府法制办就该规定的含义所作的解释（“地方政府有职责把交通安全管理好”）产生这样的印象，即它尽管用语过于简单笼统，在实质上却并无不当。但是， 由于这一解释是上海市府法制办为了论证私车额度限制和拍卖的合法性而提出的， 所以我们就不应当仅仅从该条款的文面上来判断这一解释是否妥当， 而应当在弄清该条款的具体含义和政策界限、该条款所规定的职责与私车额度限制和拍卖这一措施是否具有相容性的基础上作出判断。为了弄清楚这些问题，有必要考察私车数量增长与道路交通安全状况恶化的关系、私车数量增长与我国经济建设和社会发展的关系，更有必要确认国家决策机关对私车数量增长所持的基本立场。
关于私车数量增长与道路交通安全状况恶化的关系，在上海市府看来，前者当然是引起后者的原因之一。因为私车数量的增长速度大大超过上海市道路建设的增长速度，加剧了道路交通的拥堵，从而引起了交通安全状况的恶化。此外，据公安部的分析， “交通供需矛盾日益加剧”是“影响道路交通安全和畅通的因素”之一[74].关于二者之间的关系，笔者的看法是，第一，交通资源供需矛盾的加剧，既可能归因于需方，也可能归因于供方，或许还可能归因于供需双方。立场不同，认识可能不同。站在需方的立场上，可能会认为不是需求增长过快，而是供应增长过慢；站在供方的立场上，则可能认为恰恰相反。第二，在我国的大城市，尽管私车（尤其是私人轿车）数量增长很快，但其他机动车的数量也在增长[75].所以，不能把交通拥堵都算在私车数量增加的帐上。第三， 即使在道路资源供不应求的情况下，不搞额度限制，未必就不能缓解交通拥堵，减少事故发生率。除了加强安全教育和强化对违法行为的取缔外，适当的调控管理措施和先进的技术手段的采用，可期待在道交安全保障方面取得相当明显的效果[76].第四，建立比较完善的公共交通系统将促使小客车（无论是私的还是公的） 利用率的大幅度降低，从而有助于缓解拥堵状况[77].第五， 通行车辆的数量的多少、交通是否拥堵及拥堵程度的高低，与是否发生交通事故和交通事故发生件数的多少，未必存在必然的联系。大多数交通事故的发生，其直接原因在于驾驶者的违法行车行为[78].第六， 如前所述，上海搞的私车额度限制到底是否有助于或在多少程度上有助于该市交通安全状况的改善，是令人感到怀疑的。笔者指出以上诸点是想说明，对私车数量增加与交通安全状况的恶化的关系不应当作简单化的理解，更不应对此关系作简单化的处理。
关于私车数量增长与我国的经济建设和社会发展的关系，上海市府（新闻发言人）没有直接表明其观点。根据有关统计数据和国家制定的“十五计划”及汽车产业政策[79]， 在此可以确认以下几点
。第一， 随着改革开放的深入和扩大， 我国的国民经济持续较快增长， 在发展较快的地区，尤其是大城市，居民的收入迅速增加、消费能力迅速增强。拥有自己的小轿车正在成为越来越多的居民（包括工薪阶层中的收入较高者）的主要物质需求之一。第二， 适应这种迅速扩大的市场需求而迅速发展起来的小轿车产业已成为我国汽车产业的主要部分， 而汽车产业则已成为我国经济的支柱产业之一， 带动了相关产业的发展， 拉动了居民消费， 促进了国民经济的增长。汽车产业的迅速成长又从多方面促进了社会的发展。它不仅满足了越来越多的居民的一大物质生活需求，提升了他们的生活质量，而且为社会创造了大量的就业机会， 为国家财政作出了重要的贡献。第三， 我国大城市的（更不用说全国的）人均私车拥有量（比率）还远远低于发达国家。我国人口众多，只要经济能够持续发展，在未来相当长的时期内，小轿车的市场容量（私人需求）还将继续扩大， 汽车产业，尤其是小轿车产业的发展前景将非常广阔。第四， 包括小轿车在内的汽车的数量的大幅度增加导致了对道路资源的需求的大幅度增长[80]， 由于城市交通规划和道路建设未能满足这一需求，加之公共交通能力不足，道路交通安全管理工作未能适应道路交通状况的变化，道路交通拥堵（尤其是在大城市） 已经成为严重的社会问题，妨碍了经济建设和社会发展[81].
关键词：处分行为 债权合意 物权合意
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条规定的无权处分的效力问题，在解释上聚讼纷纭，极易出现分歧。按照反对解释，如果订立无权处分合同之后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效。（所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释，为反对解释。参见 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，278页。）但《合同法 》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”（《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”）换言之，出卖人为无权处分时，即使权利人不予追认，处分人也未取得处分权，买卖合同依然有效。显然，《合同法》第151条的规定与第51条的规定互相矛盾，构成“体系违反”。如何消除此两者的矛盾，系实务界及理论界亟待解决的难题。
一、无权处分的定义
在分析出卖他人之物的行为时，之所以会出现那么分歧，很关键的一点就是我们将买卖合同与处分行为、出卖他人之物的合同与无权处分行为混为一谈。因此，区分二者是我们分析问题的出发点。
“处分”是民法常用的基本概念，其意义有最广义、广义和狭义之分：1、最广义的处分，包括事实上及法律上的处分。所谓事实上的处分，即就原物体加以物质上的变形、改造或毁损的事实行为。所谓法律上的处分，包括负担行为和处分行为。其中，负担行为是指发生债权债务的行为，固又称为债权行为，如赠与、租赁、保证。处分行为是指使某特定权利直接发生得丧变更的行为，有可分为物权行为及准物权行为。（参见 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第159页。）前者如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃，后者如债权的免除、债权的让与。2、广义的处分，仅指法律上的处分，事实上的处分不包括在内。3、狭义上的处分，仅指法律处分中的处分行为。（参见 王泽鉴：《民法学说与判解研究》（第四辑），中国政法大学出版社1998年1月第1版，第136—137页。）那么，我国《合同法》第51条规定的“处分”到底是指处分行为还是负担行为，不无疑问。我认为，应当将我国《合同法》第51条的“处分”定位为当事人之间移转物权（移转所有权或者设定他物权）的行为。（如果没有特别说明，以下的分析是以买卖合同的例子为基础来展开。）根据当事人的意志，“处分”可能包括买卖合同中关于移转物权的合意和标的物的交付行为，也可能单指买卖合同中关于移转物权的合意。这种解释对于正确理解该条的真实含义和理顺出卖他人之物的合同与无权处分行为的关系，具有决定性的意义。具体阐述如下：
尽管我国学说界通说没有完全接受德国法上物权行为独立性及无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。《中国物权法草案建议稿》已将物权变动与其原因行为的区分原则确立下来。（《中国物权法草案建议稿》第1章总则第1节基本原则的第7条明文规定了物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”关于基地使用权的设立，草案第199条规定：“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效。”第200条规定：“基地使用权，自登记之日设定。”关于抵押权的设立，草案第310条规定：“抵押合同自成立之日生效。”第312条规定：“抵押权自登记之日设定。”）其中所说的原因行为，是指债权行为，包括买卖合同、赠与合同及抵押合同、质押合同；所说物权变动，是指物权变动的事实，非指物权变动的合意或物权行为。（梁慧星：“物权变动与无权处分”，载《判解研究》，人民法院出版社2000年第1辑，第48页。）鉴于我国不采德国民法物权行为理论，及民法通则第72条已将所有权变动作为合同的直接效力，（《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”）因此合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。（我国《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。” 另参见 梁慧星：“物权变动与无权处分”，载《判解研究》，人民法院出版社2000年第1辑，第49页。）但是，不能认为债权行为就是处分行为，尽管债权行为是达到处分目的的必要手段。我认为，债权行为的意思表示的内容具有二重性：一方面，当事人之间存在一个债权合意，互相得请求对方移转价金或标的物的所有权，据此，产生债权请求权；另一方面，当事人就转移价金或标的物的所有权达成合意（物权合意），此为物权变动的真正原因或称为物权变动的真正原动力。物权何时发生变动可当事人在物权合意中加以约定，即当事人可以选择物权变动的模式，既可约定在债权合同生效时发生变动（债权意思主义的物权变动模式），也可约定在标的物交付时发生变动（债权形式主义的物权变动模式），否则，按法律任意性规定于标的物交付时发生变动（债权形式主义的物权变动模式）。（债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，无须其他要件的物权变动模式。以买卖合同为例，即是指标的物所有权的移转，以当事人之间的买卖合同为根据，不需要交付或登记行为，。物权变动纯粹取决于当事人的自由意志。《法国民法典》为债权意思主义物权变动模式的代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付……买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，即物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式，《奥地利民法典》为债权形式主义的物权变动模式的代表。）在债权形式主义的物权变动模式下，如果物权未发生变动，不能把物权合意作为处分行为，因为单纯的物权合意不发生任何法律效果，因而不能构成处分行为。（从民事法律事实要素构成的一般规则来看，民事法律事实是能够引起民事权利发生、变更和消灭的客观事实。德国学者兰格（Lage）认为：“一个国家的法律体系借助于法律规定把某项法律效果捆在这个事实总和上。”可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切因素，一种客观现象如果尚不能实现一定的法律效果，就不能构成一个完整的法律事实。法律行为作为一个完整的民事法律事实，同样也应当包含有得以实现某种法律效果的一切因素。如果将交付排除在处分行为的成立要件之外，当债务人不转移标的物所有权时，对方当事人并不能基于单纯的物权合意取得诉权以要求前者交付
标的物，唯一的救济途径是依据债权合意产生的请求权提起履行移转标的物所有权义务之诉。可见，在债权形式主义的物权变动模式之下的单纯的物权合意不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有，这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与交付结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。而在债权意思主义的物权变动模式之下，物权合意则可以发生物权变动的效力，从而处分行为与物权合意两个概念意义同一。参见 王轶：《基于法律行为的物权变动模式》，中国人民大学1999年博士学位论文，第27页。）此时，所谓处分行为由物权合意与交付标的物的行为两部分组成，债权合同中只有负担行为不包含处分行为。在债权意思主义的物权变动模式下，所谓处分行为即物权合意，债权合同既包含负担行为又包含处分行为，既发生债权效力又发生物权效力。不能把债权合同等同于处分行为。
在上述认识的前提之下，无权处分行为可以这样定义：无权处分是指没有移转物权权利的人通过物权合意移转物权的处分行为，在债权形式主义的物权变动模式下，包括债权合同中的物权合意和交付标的物的事实行为；在债权意思主义的物权变动模式下，即债权合同中的物权合意。
二、出卖他人之物的合同的效力
在讨论此问题之前，有必要澄清出卖他人之物的合同与无权处分的关系。并不是所有出卖他人之物的合同都涉及到无权处分，譬如，买受人明知出卖人对标的物没有处分权，但不妨碍当事人双方就如下一点达成协议：出卖人负有使买受人取得标的物所有权的义务，标的物的所有权自出卖人取得处分权之时起移转。可以说相当数量出卖他人之物的合同都是此类有权处分的合同。《合同法》第51条之所以没有使用“出卖他人之物的行为”之类的措辞 ，恐怕与这方面的考虑有关。
一旦出卖他人之物的合同牵扯到无权处分，该合同的效力如何？当前比较流行的解释是效力未定。该说认为：根据合同法第51条，在权利人追认或出卖人嗣后取得权利之前，该合同的效力出于效力未定的状态；在权利人拒绝追认或出卖人嗣后不能取得权利的情况下，该合同无效。但为了保障交易安全，在无权处分合同无效的场合下，假如买受人在受领标的物时为善意，即可根据善意取得制度取得标的物的所有权。我认为，尽管该说有相当的说服力，但仍存在以下不足之处：
第一，该说未能妥善的权衡“静的安全”与“动的安全”两项法律价值，在法律解释原则上有失均衡。在无权处分的场合应当保护真正权利人的利益，藉以保护所有权的安全（即静的安全），这可谓社会经济秩序的根基。因此，罗马法上有“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”。然而，这一原则在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中遭到严峻的挑战，保护交易安全（即动的安全）成为各国民法追求的一个重要的价值目标。就我国合同法的制度设计和解释而言，无疑应兼顾所有权的安全和交易的安全，甚至在某些场合必须牺牲真正权利人的利益，保护善意交易人的利益，藉以保护交易安全。而根据效力未定说，在出卖他人之物的场合，如果权利人不予追认，买卖合同自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务。因此，该说将买卖合同的效力完全取决于权利人是否追认或出卖人是否取得处分权，在实质上仍属于单纯保护所有权的安全，而忽视了对交易安全的保护。
第二，该说对善意买受人的合同履行利益保护不足。依据该说，如果权利人不予追认，则合同自始无效，出卖人自然没有履约义务而无须承当违约责任。但此时仅仅依赖侵权责任或不当得利制度，并不足以保护善意买受人。根据合同的利益构造理论，合同的利益基本上可以分为信赖利益、履行利益和维持利益。在合同无效的场合，法律只能保护善意买受人的信赖利益。要想保护其履行利益，只有通过让出卖人承担违约责任的途径。一般而言，信赖利益的损失赔偿要轻于履行利益的损失赔偿，显然对善意买受人不利。虽然效力未定说也将出卖他人之物与善意取得制度联系起来以保护交易安全，但是善意取得制度的构成要件之一是买受人取得对标的物的占有，而在合同未履行或不能履行的情况之下，如何根据善意取得制度来保护买受人的履行利益？
第三，该说没有严格区分物权的变动与物权变动的原因，没有区分买卖合同与处分行为。笼统地说，买卖合同是物权变动的原因，但不够确切，其实物权变动的真正原因或动力在于买卖合同中的物权合意部分。出卖人无权处分只应对买卖合同中的物权合意以及物权能否发生变动产生影响，而不能决定买卖合同中的债权合意的效力，从而不能决定买卖合同的整体效力。
第四，该说的解释在某种程度上是体系违反的解释。《合同法》第132条、第135条、第150条确定了出卖人对标的物有处分权的担保义务、交付标的物并转移标的物的所有权的义务。（《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”第135条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”第15条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”）这些义务实际上是出卖人的瑕疵担保义务，对这些义务的违反要承担违约责任，其前提是当事人之间存在一个有效的买卖合同。可见，将《合同法》第51条解释为处分行为效力未定，而非买卖合同的效力未定，是与上述条文规定的精神相契合的。若解释为买卖合同的效力未定，将有损上述条文的规范目的，构成体系违反。
我认为，对于无处分权人出卖他人之物的买卖合同，债权合意有效，物权合意效力未定。处分行为的效力则视物权变动模式而定：在债权形式主义的物权变动模式下，处分行为未成立，无生效与否的问题；在债权意思主义的物权变动模式下，处分行为效力未定。因为：
第一，从理论来看，出卖他人之物的合同，包括一个负担行为与一个物权合意。负担行为仅发生债权债务，买受人仅得向出卖人请求转移标的物的所有权，并不直接引起标的物权利的变动，与标的物的所有权人利益无关，因此不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖合同仍属有效。（参见 王泽鉴：《民法学说与判解研究》（第四辑），中国政法大学出版社1998年1月第1版，第145页。）
第二，从协调民法的两大价值目标的关系来看，确认出卖他人之物合同中的债权合意有效并没有损害标的物真正权利人的合法权利。因为债权是对人权，只有相对性，仅在当事人之间发生效力，与标的物所有权人无涉，并没有损害静的安全，没有必要使之无效。要阻却物权移转的效力发生，只须使出卖他人之物中的物权合意归于无效即可达到保护所有权的安全。《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”通过承认出卖他人之物合同中的债权合意部分有效，而维护整个合同的效力是与《合同法》鼓励交易、保护交易安全的目标相一致的。可以说，在这种制度安排之下，静的安全与动的安全并没有发生冲突，没有牺牲一方保护另一方的必要。
第三，《合同法》第51条后半段实际上应是：“……，该处分行为无效。” 《合同法》之所以规定为“……，该合同无效”，是因为无权处分行为的表现形式是多种多样的，而《合同法》关注的主要是通过合同来处分他人财产的行为。也就是说，《合同法》第51条所指的合同实际上是指上文所说的法律上的处分行为的一种。由于我国未采纳物权行为独立性和无因性理论，致使以合同方式所为的处分，从表
上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。
村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数——价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，“家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用”(黄宗智，1992：94)。
关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。
周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，“买卖田产的手续，……一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付
给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。”(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。
1、觅买文书
安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24)
这种“觅买文书”在安徽天长县又称为“经帐”(《大全》四：25)，安徽当涂称为“允议字”(《大全》四：22)，湖南临澧县称为“准字”(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为“许成”(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为“清中字”(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如：
河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6)在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明：
直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明“接契为定”四字。(《大全》四：2)这种草约对双方都有一定的拘束力：
湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4)——然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似：
安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)
安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2)
所谓“并应依照买主交出定金之额认罚违约金”，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，“方可收回允议字”，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。
2、亲邻先买权
中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。“若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。”(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，“到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。”(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新， 1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中“固化”下来，成为“不言自明”的东西。
表1.先买权的顺序
地点 内容 出处
福建闽清县 业主亲族有先买之权 《大全》三：14-15
江苏盐城县 房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人 《大全》三：31
湖北汉阳县 先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里 《大全》三：35
湖北郧县、兴山县竹溪县 先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里 《大全》三：35
湖北五峰县 先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意?跫壑?率担?吹貌痪兴承颍?堵羲? 《大全》三：35
湖北麻城县 无一定顺序 《大全》三：35
湖北广济县、潜江县 先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里 《大全》三：35-36
湖北谷城县 先尽亲房，次及典主 《大全》三：36
湖北巴东县 先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人 《大全》三：36
湖北京山县、通山县 先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意?跫郏?镁堵羲? 《大全》三：36
湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县 卖产先尽亲房 《大全》四：1
安徽来安县 先尽同族或上业主 《大全》四：4
安徽泗县 先尽本族 《大全》四：21
直隶高阳县 先尽去业主、亲族及地邻 《大全》四：2
绥区 卖房尽邻，卖地尽畔 《大全》四：5
河南中牟县 田地出卖，先尽四邻 《大全》四：8
陕西华阳县、华县、神木县 先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说 《大全》四：10
陕西汉中道属二十四县及扶风县 先尽亲族，次尽地邻，再尽当主 《大全》四：10
陕西枸邑县 先尽亲族次尽当主 《大全》四：11
陕西洛南县 先尽亲族、地邻，次尽老业主 《大全》四：11
吉林榆树县 族邻有优先留买权 《大全》四：25-26
表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。
对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。
关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是“封建的”，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国“资本主义萌芽”的发展(李文治，1993：508-509)。
本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的“村级土地市场”。
上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。
土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把“自然村”等同于“同族集团”(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standard market community)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。
我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。
在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[1]
以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。
然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响——或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[2] ?
更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓“宗教性的村庄”。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的“文化网络”(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种“文化网络”未影响到土地的交易。
我想这一切都应向“土地的村级市场”去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种“非人格化的交易”(North， 1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调“主顾”(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。
而村级土地市场上的交易却是一项“人格化的交易”(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而“人格化”了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。
土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(Hayami and Kikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为“先买权”一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个“人情”；问题出在亲族和邻里往往“滥用”这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以“先买权”压价之间的差额才构成卖方此次交易的“损失”。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的“恰亚洛夫”循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法 选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓“社会结构”(social structure)( Hayami and Kikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中“收获”他所施的恩惠。
1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长：
问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?
答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。
如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88)
这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于“情面”，是乡村“道德经济”(moral economy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释“亲邻先买权”的经济逻辑外，还必须注意到它的“约定成俗”的一面，即为什么“亲邻先买权”还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认“亲邻先买”的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。
我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明：
福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14)
深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[3] ，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等“公共选择”的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。
规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数***田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。**的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区“卖房尽邻、卖地尽畔”的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。
社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种“社会结构”决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明：
赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有“先尽亲房俱各不受”等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11)
我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是“商品化”经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和“资本主义萌芽论”者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的“资本主义式”的“自由的”土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。
黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证：
土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276)
对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是“经济压力”而不是商品化的“经济动力”；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的“有背于公共秩序”(最高法院三十年上字第131号)——尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的“公共秩序”是什么。
3、 上手业主的参与及上手老契的作用
上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。
上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有“卖地先尽原业”的“俗规”(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。
民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。
除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为“脱业钱”、“画字银”、“画押银”、“赏贺银”等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯“既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响”(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如：
安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23)
显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用(“商明界限，有无错误”)。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的——上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替——可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，“卖地须交老契”，原因是“其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。”“其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可”(《大全》四：6)。而在河南确山县，“卖地须四邻到场”，“若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。”(《大全》四：7)河南洛宁，因为“卖地不交上手老契”，“故一产两卖之事，近年层见迭出”(《大全》四：8)。
转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割——这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，“全部出卖则交老契，一部出卖则否”(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，“不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契”，致使“辨别真赝时形困难。”(《大全》二：3)
上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?
1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)：
1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。
2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单“遭匪遗失”而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。
3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称“火照”。
4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明“都图字圩”、“则款亩分”、“业主姓名”等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。
民国以来推补的有：
5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。
6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。
此外便是各种“契纸”，也用作证明产权的凭证：
7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有“江苏省财政厅印发不动产官契纸”字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为“红契”，而盖有前清布政司印的也称为“红契”。此外还有“江苏省新契纸”、“国民政府验契纸”等，均系官契式纸。
8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写“拔条”，不立卖契，以避免卖田字样，这种“拔条”其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。
然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在“过粮与产权重组”一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是“征税单位”，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，“凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据”(《大全》二：13)，浙江德清县也是“买卖产业重印单不重契据”(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城“契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%——引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。”(何新铭，1977：24)
以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度：
安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼……折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价
加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。
与这种“毫无留难”的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项：
表2.土地交易经官使费(买价50元)
项目 金额(元) 占买价百分比(%)
草契纸费 0.05 0.1
监证人书契费 0.50 1
官契纸费 0.50 1
契税 3.00 6
契税附加 3.00 6
推收费用 0.15 0.3
合计 7.20 14.4
资料来源：傅广泽，1977：69。
傅广泽写道：“然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!”(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和“折席费”，并不象经官使费那样“一去无回”，而民和官之间是不存在什么“互惠”的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。
4、活卖、找价、回赎、绝卖
杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道：“［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种‘活业’，卖主在推收之前，可以借口‘卖价不敷’要求加找田价，或借口‘无从办纳钱粮’要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。”(杨国桢，1988：32)
杨教授显然认为，明代伊始的“产税脱节”使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。
另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝：
福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13)
还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、“败家子”才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：
江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24)
以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。
我们还是从“土地的村级市场”出发来理解活卖制度为什么流行。
前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为“社会结构”已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。
这其实是俄国农民学家恰亚洛夫“人口分化”理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。
显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-son unit, Shiga Shuzo 1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。***关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间“四清”运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语：“穷生五子而富，富生五子而穷”(1995年春节调查)。**
当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测：“土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。”(恰亚洛夫，1996：39)
我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。
我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：
(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；
(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；
(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；
(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。
需要说明的是，本文将不强调“土地活卖”(“附买回条件的土地买卖”)和“土地出典”、“设定土地典权”这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对“活卖”、“典卖”、“活典”、“出典”等用法并不作严格区分。
一般地，土地活卖(或“典卖”、“活典”、“出典”)可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽：
福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14)
值得注意的是，上述调查中提到的两大问题——回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。
例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云：“其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪”(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制：
陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)
陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)
湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35)
即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。
福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)
湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)
湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)
湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)
湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)
湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)
江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4)
也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷：
归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6)
如何区分“活卖”与“绝卖”，“活业”与“永业”，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间“找贴”制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)
杨国桢的契约研究却表明：“在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。”(杨国桢，1988：247)
民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。
福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18)
以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得“超过原卖价额”或“溢过时价之额”。有些地方，立了绝卖契亦可找价：
福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)
福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19)
找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取“正价+找价”的价格构成方式：
江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33)
总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露：
安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22)
这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，“并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据”(《调查录》：937-938)。其中仁井田?所说的“官吏意识”(仁井田?，1992)表露无遗。
另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。
表3.各地典业取赎时限
地点 取赎时限 出处
奉天各县 赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节 《大全》四：19
奉天铁岭县 立春前，秋收后 《大全》四：20
奉天义县 惊蛰以前，秋分以后 《大全》四：20
绥区 春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月 《大全》四：5
山西临汾县 立秋不赎秋，立夏不赎夏 《大全》四：16
山西沁源县 立春后不赎地 《大全》四：16
山西屯留县 清明节前三［日］后五［日］赎地 《大全》四：16
山西猗氏县 麦根地以清明或收麦后为回赎之时期 《大全》四：16
山西介休县 三［月］不赎夏，七［月］不赎秋 《大全》四：17
山西黎城县 不得逾清明节 《笕?匪模?7
河南源县 三[月后]不得麦，六[月后]不得秋 《大全》四：6
陕西户县 春以清明为限，秋以立秋为限 《大全》四：13
陕西乾县、眉县、枸邑等县 六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限 《大全》四：14
陕西乾县东北乡 夏秋皆以播种为限 《大全》四：14
安徽来安县 以清明节或七月为期 《大全》四：25
安徽蒙城县 清明以前 《大全》四：25
福建闽清县 旧历十一月三十日 《大全》三：14
福建福州 秋收后阴历十一月三十日前 《大全》三：17
福建平潭县 旧历二月底为限 《大全》三：18
福建霞浦县 期满之年旧历十二月三十日夜 《大全》三：19
之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县：“盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。”(《大全》四：25)福建平潭亦是：“平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。”(《大全》三：18)。等等。
注释
[1] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。
关键词：外卖订餐平台；客户关系管理；模式优化；规范化管理；共享经济
中图分类号：F49文献标识码：Adoi：10.19311/ki.16723198.2016.19.027
1O2O电商订餐平台的发展现状
1.1O2O订餐平台的特点
1.1.1方便快捷的订餐流程
定位、选餐、下单、付款、等待配送，保证订单准确无误，可以足不出户就轻而易举的享受美食。
1.1.2人性化的订单处理系统
订单提示、处理、打印、对账，一站式完成，配送范围、配送时间、配送价格随需求而变，打破传统电话接单的模式，网络订餐只要一个网站管理员就行了，订单自动在所在分店的厨房或收银台自动打印出来。
1.1.3功能丰富，互动性强，成本低
简洁明了的菜单功能，单品、套餐均适用，使图片展示更直观；另外打造的社区电商：论坛、微信号等等社交媒体，有共同需求的人进行互动，形成“共需效应”。
1.2O2O订餐平台发展的问题
1.2.1线上“高大上”，线下“黑作坊”
线上商家详情显示店内干净整洁，食物秀色可餐，可线下商家却是没有取得相关证照，营业场所不符合相关卫生标准，没有消毒设备，部分从业人员甚至没有健康许可证。还有些商家借用他人营业执照，甚至办理假证照，这都是线下商家存在的问题，造成了一个线上和线下的极大反差。网络订餐平台上的“黑餐馆”被查后，换个名称、换个地址继续经营，还存在“多店一证”、“一址多店”等问题。
1.2.2电商订餐平台审核与监管不到位
在商家引入上，订餐平台审核不到位，存在引导商家虚构地址、上传虚假实体照片，默认无照无证的黑作坊入驻等问题。商家入驻后，平台没有定期进行实地检查，对卫生设备不达标、从业人员没有健康证、多店合一等问题没有及时发现和治理，造成监管不严。此外，商家在平台上显示的信息也与实际的信息不相符。
1.2.3外卖配送的食品安全难以保证
外卖的配送方式主要分为商家自配送、平台配送以及第三方配送，而外包配送就是第三方配送中基于共享经济兴起的新兴外卖配送方式。由于外包招募配送员渠道广、方式简单、成本低，大部分外包配送员都不被要求提供健康证明。所以参与外包配送的人员复杂，无法保证其卫生及身体健康状况，在近一小时的配送过程中，配送员全权负责外卖餐品的完整、卫生、安全等，而外包配送人员没有经过从业培训以及体检等确认，这样存在着很大的食品卫生和安全隐患（如表1所示）。表1外卖配送正规军与杂牌军相关要求比较一览
相关要求众包美国众包蜂鸟众包达达配送专送美国专送蜂鸟专送百度骑士健康证明有无无有有有工作经验无无无有经验者优先有经验者优先有经验者优先保险无无每天扣除3元保险费五险五险五险培训线上培训；线下培训线上培训线上培训；线下培训公司统一培训公司统一培训公司统一培训配送装备自备自备自备+自行在平台购买公司统一配备公司统一配备公司统一配备主要目标商户小型个体商户小型个体商户小型个体商户品牌商户品牌商户品牌商户2电商订餐平台模式分析及业务流程细分
目前外卖订餐平台基本采用第三种定额服务费模式，在这种模式里有“轻模式”与“重模式”之分。“轻模式”和“重模式”其本质是一样的，只是侧重方面略有不同，但都应该基于大数据优化的模式，做到私人定制化、群体个性化的服务。
2.1模式分析
2.1.1“轻模式”
目前饿了么、口碑外卖市场扩张很快但是服务质量无法保证，送餐延时，食品安全存在监管问题。所以现在“饿了么”创立“品牌馆”，自建物流配送，吸引知名商家入驻合作。平台仅仅提供订餐支付服务，只处理订单，并不提供外卖配送服务，配送服务是由合作商家来完成的。
2.1.2“重模式”
这种模式不局限于一个线上交易和支付平台，都是打造了自己的配送平台，例如“到家美食会”服务质量是整个外卖行业标杆，其对合作餐厅资质要求严格；但是它的扩张缓慢，从2010年成立至今只开通8个城市，未来外卖需求增长迅猛，以目前模式扩张必然很难支持公司未来发展。
2.1.3“第三方平台模式”
目前有些外卖O2O平台是用自己的物流配送，通过物流配送增加自己的核心竞争力，以及获取物流费用。“达达”、“风先生”等的扩张成本低，扩展速度快，但是很难保证服务质量和品质。目前收费低廉，只是为了开发市场，一旦不受资本青睐，未来模式存在重大风险，所以需要开发更多高盈利业务。
2.2订餐平台业务流程及优化――以“饿了吗”为例
2.2.1基础流程
以“饿了么”为例，餐饮店每年需要交5000元左右的费用获得平台推广的权限。
“饿了吗”平台流程“饿了么”外卖平台是一个明显的双边市场，外卖平台的收费应是向两边收费，即向用户和餐厅收费，平台为积攒人气，不收取用户的注册费。这里就存在网络外部性，平台的价值是随着双边的数量的增加而增加的，用户数量的增加也会获得更多餐厅的进驻，使得双边的用户的数量都增加，进而增加平台的价值。所以，基于以上的分析，外卖平台的盈利并非想象中的那么乐观，互联网现有的盈利模式很难直接套用。
2.2.2建立标准化管理体系，引入“数据处理”模块
对于送餐来说，最大的体验是菜好不好吃、配送速度快不快等问题，所以我们要立足于注重用户体验，不断创新。其中建立标准化管理体系最为关键。线上线下用户信息数据、订餐餐品数据以及资金数据的流畅传递和处理都需要规范的订单流程和订单格式。
相对于之前的流程图，增加了“数据处理”模块，通过大量数据的挖掘，评出评分最高的几家餐厅推荐给用户，也可以通过数据分析，向餐厅推荐常用或星级客户，让餐厅更好进行客户关系管理。针对用户评论，不仅可以选出星级餐厅，同时也要对评分低的餐厅进行警告和处置，提高平台的整体水平。另外还要扩大其推广范围，量身定制“白领健康餐”“学生营养餐”等，细化订餐内容，博得更多人的喜爱。
3.1客户关系管理的概念和应用
3.1.1概念
CRM是企业从“以服务为中心模式”向“以客户为中心模式”转移的必然结果。“1.寻找准客户；2.约见拜访；3.建立信任关系；4.挖掘客户需求；5.研究解决方案；6.提出客户方案7.客户满意”通过对客户详细资料的深入分析，来提高客户满意度，从而达到提高企业的竞争力目的的一种手段。
3.1.2应用
运营型CRM建立在“客户管理在企业成功方面起着很重要的作用”的概念下，它要求所有业务流程的流水化和自动化；分析型CRM系统采用数据仓库、在线实时事务分析和数据挖掘等方法分析企业业务积累和当前应用所产生的相关数据。
3.2规范化管理路径
3.2.1利用大数据技术做好行业监管，严格市场准入
电商订餐平台依托互联网开展经营，监管部门和订餐平台可利用大数据技术开展监管。北京市工商局和360公司联合开发了全国第三方网络交易平台监管系统；上海市食药监局曾委托第三方机构对外卖平台上的商家进行网上监测。也可借鉴订餐平台的大数据技术做好监管工作，比如美团外卖定期对所有合作商家进行系统筛查和定期巡店；百度外卖应用地图扎点反推商户地址；“饿了么”和360公司联手打造“明厨亮灶”工程，全程直播餐厅出餐流程。这些大数据技术的使用，可以提高监管力度，大大打击法行为产生空间。
3.2.2建立标准化餐品生产流程，提高信誉度
商家虽然线上接单，但是实际经营地址在线下，相关职能部门要做好线下的协同监管工作，积极建立标准化餐品生产流程。针对用户评论，不仅可以选出星级餐厅，同时也要对评分低的餐厅进行警告和处置，提高平台的整体水平。查询订餐平台上的商铺信息，实地核实其经营资格；发动群众力量关注送餐车的动向，顺藤摸瓜发现隐蔽的违规经营户。对于无证无照经营户依法取缔，对于违规商家严格依法处理，提高公众对订餐的信誉度。
3.2.3加强自身平台的管理，利用好信用公示系统，公示失信商家
要将失信的商家在全国企业信用信息公示系统上公示，也要在订餐平台上公示，而且信用记录要跟随营业执照信息和身份证信息绑定显示，即使商家换个武装再上线，以前的信用记录也要在页面的显著位置显示，切实做到信用监管。采取多种方式排查问题商家，对在线商家进行严格的资格审查，保证商家证照信息齐全。订餐平台要加强相关法律法规的学习和理解，提升员工食品安全意识和准入审核水平，杜绝出现违法问题发生。
3.2.4明确投诉渠道，及时解决消费争议，实现社会自治
电商订餐平台行业要加强行业自己自律，行业之间要进行相互的监督。可以联合第三方专业食品安全机构，制定外卖行业的安全及服务标准；职能部门要和平台加强合作与沟通，线上与线下，政府与平台齐抓共管，发动群众力量关注送餐车的动向，顺藤摸瓜发现隐蔽的违规经营户；加强舆论监管和社会监管，畅通投诉举报电话，对于违规商家，鼓励民众和媒体进行举报和曝光，及时解决消费争议，实现社会共治。
4.1“轻平台”和“重平台”既竞争又合作
以“轻模式”为代表的“饿了么”、“口碑外卖”也在往“重模式”转变，即通过自己搭建餐品配送体系以解决送餐这道难题，然而要想解决所出现的这些问题，解决方案就是和轻平台合作。从另一方面来看，以“重模式”为代表的“到家美食会”也在向“轻模式”接近，即与自身拥有餐品配送体系的餐企合作，自己则只负责处理订单，由此看来，竞争与合作并存将是这两种发展模式未来的发展新趋势，不仅能够提升营收水平、改善用户体验，还能自身品牌的独立性。
4.2促进餐饮企业信息化，推动大数据应用
随着外卖行业随着服务范围的扩大，会促使餐饮企业改善并提高服务能力，并且将会大大应用基于外卖用户的海量数据的分析后计算出的精准营销，系统计算用户点餐的时间、口味，根据长期的数据得出结果，在用户最需要的那个时间在最短的时间内送达。对商家来说，也可以借助数据分析提高服务和水准。未来餐饮O2O平台的竞争将转向服务，大数据的分析与使用将成为突破点，餐饮O2O平台根据数据挖掘分析，判断用户需求，提供精准化服务，优化资源配置，合理调配资源，真正的提高服务效率和质量。
4.3垂直化和多元化发展
如果仅仅把外卖看成一个送餐平台，市场并不是特别大，但是如果在送餐之外，还有朋友聚会、家庭日常用品消费等，它的格局就会大大增大。如果包括各个商家、公司、家庭、消费者、日常生活用品、生鲜、商超等全部由它来供应和连接，这就是一个巨大的市场，那么外卖O2O在未来可以变成一个平台、商家、公司、家庭、消费者的连接器，而且满足的是高频次的需求。通过差异化服务，不仅满足了用户需求，还进一步提升了平台盈利空间，有助于行业可持续生态圈发展。
5结论
外卖订餐电商模式是O2O电商的一个分支，“互联网+”与外卖订餐相结合，使O2O订餐平台迅速发展，让“饿了吗”、美团外卖等一系列订餐平台应运而生。其主要分成“轻模式”、“重模式”、“第三方平台模式”，引入“数据处理”模块，从而建立标准化管理体系，基于客户关系管理，通过利用大数据技术做好行业监管、建立标准化餐品生产流程、利用好信用公示制度等一系列规范化管理路径，促进电商外卖平台的企业信息化发展，推动大数据应用，使整个行业向垂直化、多元化发展。
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物权行为的概念从萨维尼提出并奠基于德国民法典发展到今天，已有百余年的历史。其间，对其的存废之争从未中断过，时至今日，各国法学家仍是莫衷一是。而是否承认物权行为理论，对完善我国民法体系，对依法治国的战略方针，都起着尤为重要的作用，故有必要对物权行为理论重新作一思考，重新评估这一理论在现实生活中的价值大小及利弊得失。
二、物权行为的理论探源
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼提出的，[1]但其作为一项民事法律制度却早在古罗马时代就已初现端倪。例如罗马法上的交付，他要求当事人一方以转移所有权的意思移交物件于另一方，才能移转所有权；此外，罗马法的要式买卖也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖中也不得附加条件、期限或负担。这些古老的法律制度都对萨氏物权行为理论的提出产生了重大的影响。
按照萨维尼的最初认识，法律以意思表示为本质内容，有意思表示则必有法律行为存在，则为履行买卖契约或其它以转移所有权为目的之契约而践行之交付，其本身即构成物权契约，它符合法律行为的一切基本特征。在1840年出版的《当代罗马法体系》一书中，他进一步指出：“私法上的契约以各种不同形式出现，甚为繁杂，首先是基于债之关系而形成的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记了交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”[2]在萨氏这一论述中包含了物权行为的三项原则：
（一）物权行为独立性原则：指物权行为与其原因行为即债权行为是两个彼此分离的不同的法律事实，即交付是一个独立的、真正的契约，是与买卖契约相分离的。
（二）物权行为无因性原则：即交付须体现当事人的独立意思表示，物权行为原则上不依赖于原因行为而独立存在，其效力不受原因欠缺或不存在的影响。这是原则也是独立性原则逻辑推理的必然结果。
（三）交付须以所有权的转移为目的，因物权行为的实施旨在使物权发生变动。
萨维尼在他的这些论述中已较为详尽地勾勒出了物权行为理论的结构、框架，这为物权行为理论以后的发展指明了方向。在现代民法理论中，学者们沿着萨维尼的思想基线，从不同角度出发对物权行为的定义作出了如下几种有代表意义的概括：[3]
（一）从物权行为的目的来定义：物权行为是以物权的设立、变更、转移或消灭为目的的法律行为。
（二）从物权行为的构成要件来界定：物权行为是指以物权变动的意思表示与登记或交付相结合而成之法律行为。
（三）从独立性、无因性角度来界定：物权行为是物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外，还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。
上述三种定义均从不同角度体现了萨氏物权行为理论的本质，但第二种观点更为全面地体现了该理论：须具备意思表示及交付或登记二要件之法律行为。其特征表现为：[4]
（一）以物权变动为目的，这与以发生给付义务为目的的债权是不同的。
（二）物权行为以交付或登记为其生效要件。单纯的物权变动的意思表示还不足以发生物权效力的变动，需借助于交付或登记行为。
（三）物权行为须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，因而物权变动就须经当事人双方达成物权变动的合意。此合意即被学者们称为物权契约，它直接决定了登记或交付行为的实施，而同时这些都是基于物权、合意而产生的行为，故它们的内容也取决于物权合意。因此，物权合意的存在即为物权行为独立于债权行为的基础，也是物权行为的核心。
三、对传统物权行为理论的质疑
通过上文的分析可以看出，传统物权行为理论的框架在于：以物权合意和登记或交付为基础，以物权行为的独立性和无因性原则为内容，而在这中间，物权合意和独立性原则又是这一理论的核心。因而反对物权行为的学者也就将矛头直指此二者。他们认为传统理论中的物权行为不具有独立的物权变动的意思表示。所谓的物权行为中的意思表示其在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，因而当事人之间达成的所谓物权合意也只是空中楼阁，是学者虚构的产物。而就物权合意所包含的内容而言其也只不过是债权行为中不可分割的一部分，是不能超出债权行为的。有的学者就此直接指出：物权行为不过是原来债权行为的意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示。而就交付行为来说，它也不能独立于债权行为而存在，它只是就债权行为中达成的变动物权的合意所进行的履行合同义务的行为，只能构成事实行为。登记行为其也与交付行为一样，并没有自己独立的意思表示，只是一种事实行为，只不过又多了一项由有关法律、法规明文加以规定的内容而已。因而登记或交付行为不构成法律行为，也就不能构成物权行为。因此，传统物权行为理论的两大基础根本不能成立，完全是理论的虚构，是“学说对实际生活的凌辱”。
虽然传统物权行为存在着先天不足，但要对其进行彻底否定又似太过绝对，现实生活中例如像抛弃所有权、遗赠、遗嘱继承、分割共有财产以及设立担保物权合同的行为仍然大量存在，在这些行为中所包含的独立的变动物权的意思表示是显而易见的，当事人之间达成的物权合意是完全独立于债权行为的，因此这些行为有些类似传统的物权行为，但完全用传统物权行为的定义去概括它们，以及适用相关的理论却显得有些过于牵强，故笔者认为，应将这些行为与传统物权行为作一区别，现代民法中的“物权行为”这一概念仍应保留，但要作重新界定：即独立的以变更物权为目的的法律行为方构成物权行为。传统的物权行为定义虽然也将物权行为定义为法律行为，但据上文分析，其并不符合法律行为的构成要件，从而造成自相矛盾。而本文此处的重新定义以“独立”和“法律行为”加以限定，即将包含在债权行为中所谓物权行为（也即传统物权行为）予以剔除，保留下来的只是完全意义上的物权行为。
通过以上界定，传统物权行为受到了很大的限制，将原有的占大比例的买卖合同中的物权行为予以否定，仅将单方物权行为和一部分物权契约予以保留。而这两种物权行为有着独立的物权合意，与债权行为也不存在因果关系。因此，物权行为的独立与无因性原则也并无存在的必要性（因为这些原则的适用前提只是包含在买卖契约中的变动物权的行为，而这些行为已排除在物权行为之外）。因而通过对物权行为的重新定义和对无因性与独立性的否定就可以避免对物权行为存在性的继续争论，也可避免对现实交易过程的人为损害。
四、无因性原则与善意取得
支持物权行为无因性的学者们认为无因性原则有以下三处优点：[5]
（一）有利于区分各种法律关系，准确适用法律。以买卖关系为例，将买卖关系分为三个独立的法律行为：一是债权行为，二是转移物之所有权的物权行为，三是转移价金所有权的物权行为。[6]
（二）充分保护当事人的利益和交易安全。无因性理论避免了过分保护出卖人之利益而忽视对买受人利益的保护。
（三）有利于完善民法体系。即物权行为有利于区分债权、物权。
物权行为无因性果真会有助于区分各种法律关系吗？如前所述，买卖关系中的物权合意只是一种理论上的虚构，所谓的转移标的物和价金所有权的行为根本不构成法律行为，更不能构成物权行为，人为地将现实中的完整的交易行为划分为三个部分，只会对正常的交易程
式及秩序造成不良影响。而在法律适用上，若对交付行为适用法律行为制度，就会造成因交付行为属事实行为而非法律行为而带来的法律适用错位。
其次，物权与债权的区别并不取决于物权行为的必须独立。物权行为只是物权概念外延的一种，而外延是不可能去决定内涵的。物权与债权的设立、变更既可以基于同一个债权行为而产生如在买卖关系中，也可分别予以设立、变更，如所有权之抛弃仅依消灭所有权这一物权行为即可完成。故而通过物权与债权的区别来论证物权行为存在的方法是错误的。
再次，无因性原则充分地保护当事人的利益及交易安全可以说是三优点中的重点，事实确实如此吗？我们以动产买卖为例，如果卖方已卖标的物，买受方未交付价金，而买卖合同这时被宣告无效或被撤销，当事人的利益保护情况的无因性和有因性原则对比如下：
1、依据无因性理论，因此时标的物所有权由于交付已发生即时转移，出卖人已丧失所有权，标的物之所有权已归买受人。虽然债权行为已被撤销或宣告无效，但由于物权行为的独立性阻挡，出卖人也不得向买受人主张返还原物，只能因发生了不当得利之债，而主张买受人返还不当得利。若买受人宣告破产，则出卖人不得享有因物权优于债权而产生的别除权，若买受人已将标的物处分于第三人，不论该第三人善恶意与否，都能取得该货物的所有权，若买受人在标的物上设定了担保物权，则担保物权人又优位于出卖人而处分该项标的物。
所谓有因性，即指“债权行为的效力会左右物权行为的效力，则该物权行为系有因行为”。[7]因而当买卖合同被撤销或宣告无效时，物权行为也归于无效，则出卖人虽已交付了标的物，其并未丧失物之所有权，买受人属无权占有，出卖人可依物之所有权请求返还原物。若买受人破产，则出卖人享有别除权，若买受人将标的物出卖，因其不享有所有权，属无权处分，而依善意取得制度，只有当第三人取得该标的物时为善意（即不知道或不应当知道该处分人为无权处分人），其方可取得该标的物的所有权，出卖人可要求买受人予以财产赔偿，若第三人为恶意受让，则出卖人的所有权可追及至该第三人，要求返还原物，若买受人在标的物上设立了担保物权，因其不享有所有权，故依担保法的规定，此项担保物权也归于无效。
由以上分析可见，无因性原则是对买受人和第三人有利，对出卖人极为不利，而此时的出卖人已完全履行了交付义务，但买受人尚未交付价金，若在这种情况下使得买受人合法地取得了物之所有权，不亚于鼓励当事人在交易中实施合同欺诈，其后果已超越了保护交易安全的合理范围，是对公平、诚信的民法根本宗旨的严重违背，从而也是对交易安全、秩序及效益的严重破坏。其次，两种原则给予当事人尤其是出卖方的救济是不同的；无因性原则中仅给予出卖方以不当得利之债的请求权，而在有因性原则中，对于先行交付的一方，并不会因交付而丧失物之所有权，其仍然对另一方享有物上请求权，显然后者的效力要优位于前者。再次，在无因性原则中，对第三人取得财产时的善、恶意与否不加区分，而依有因性原则，通过区分第三人取得标的物时是否为善意来决定是否给予其无瑕疵的所有权。因此后者比前者更为合理地保护了交易安全，维护了基本的交易秩序，从而为更大幅度地提高交易效率提供坚实的基础，使得公平与效率得到充分的均衡。
物权行为无因性原则经过上述分析已失去了存在的意义，但仅是简单的否定了事似仍显不足，这就需要借助某种制度去弥补因否定无因性原则后所遗留下来的法律漏洞，这一制度即是善意取得制度。
善意取得又称即时取得、动产所有权的即时取得，即指动产占有人在无权处分其占有的他人动产的情况下，将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时若为善意，就依法取得该动产所有权的法律制度。[8]
这一制度渊源于日尔曼法，近代商品经济日益发达，交易的形式和内容更加广泛，要求交易一方了解对方是否有对标的物的处分权实属困难，若因此而导致交易的无效，否定已形成的财产关系，就会使得一切交易蒙上不安全的阴影，也不利于维护商品交换秩序的稳定。故这一制度已为大多数国家所认可。
构成善意取得，必须满足如下条件：
（一）须为动产，不动产物权的取得以登记为公示方式，不适用该制度。
（二）须经交易而继受取得。对于原始取得者适用先占而非善意取得的制度。
（三）须经一定的法律行为取得。这里的法律行为是指除出让人无处分权外，其余要件均合法的法律行为。善意受让人之所以能取得受让物之所有权，就在于这一交易行为除权原瑕疵外，其余要件均合法。为维护真正的交易安全与效率，就须通过善意取得制度来弥补这一权原瑕疵，使得受让人的交易行为受到法律保护。而对于交易行为其它方面的瑕疵，该制度无法予以弥补。例如第三人善意受让国家禁止流通物，虽然其不知出让人无权出让，亦不知自己无权受让，但是也不能依善意取得而获取该物之所有权。
（四）须从无权处分人手中善意取得受让财产。若是从有权处分人手中取得，则即行取得物之所有权，而无须借助善意取得。
（五）善意受让人取得或占有之动产是依本人的意思而脱离本权人占有之财产。即指本权人依自己的意思将财产交于第二人占有，但该人在不享有处分权的前提下非法将该物让与第三人，则在这种情况下，方可依第三人是否为善意，来适用善意取得制度。如若该财产脱离本权人的占有并非出于本权人意思，如系被盗、遗失等原因，则此时的善意受让人就不能依善意取得制度来取得物之所有权，他这时仅为善意占有，并不能完全阻挠物之所有人的追索。
其次，这一制度的效力表现为：
（一）对于善意受让人而言，依其受让人之目的而取得物之所有权或其它权利。
（二）对于本权人而言，善意取得即行消灭该权利人对物所享有的相应权利，同时引起该本权人对无权处分人请求返还不当得利或赔偿损失的权利的产生。
此外，对于不动产及国家特殊管理的动产，如车辆、船舶等，由于这些标的物的权利变更须依公示登记而定，故在一般情况下，它们的权利归属情况依据登记内容即可确定。但是，依上文分析，登记行为并不构成物权行为，其效力来源依然是双方当事人达成的转让这些财产的债权契约，所以当这些债权契约出现被撤销或宣告无效的情况时，其公示、登记也应予以变更，而若在这期间发生财产转让，则也会出现无权原受让的情况，若要一并使这些受让行为归于无效，会对正常交易秩序造成极大破坏。因而对于不动产及特殊动产的无权原取得，一方面应以公示、登记之内容为准，另一方面在有虚假登记或登记内容依据判决或命令需发生变更时，也应借助善意取得制度中的善、恶意评判标准，对不知道或不应当知道登记内容不实的善意受让人，应使其取得合法的物之所有权或其它项权利。
五、对物权行为理论的重新构造
通过上文的分析，传统的物权行为理论已很难有立足之处，而现实生活中的大量物权行为又急需统一规制，故对物权行为体系的重新构造是完全必要的。
（一）物权行为的定义：即独立的以设立、变更、消灭物权关系为目的的法律行为称之为物权行为。这样定义的原因前文已有论述，此处不再赘述。
（二）物权行为的构成要件
通过上述定义，物权行为也属法律行为，故物权行为的构成要件也同时要满足法律行为的构成要件；
首先是物权行为的成立要件：即需要有设立、变更、消灭物权关系的意思表示。这仅是一般成立要件。对于一些特殊的物权行为，也可有其特殊的成立要件，如须签订书面合同或须进行登记公示等，都由具体的法律法
规加以规定，作为一般成立要件的补充。
其次是物权行为的生效要件，它包含如下几点：
1、变动物权关系的意思表示须为真实。
2、行为人须有相应的行为能力。
3、所为之行为须合法，且不违反社会公共道德与秩序。
当然生效要件也与成立要件一样，也有特殊生效要件，如对物权行为的所附条件与期限即是其生效的特别要件。这些要件可由法律规定，也可由当事人自愿确定。
（三）物权行为的类型
1、依行为者人数来分
（1）单方物权行为：即指以一方当事人的物权变动的意思表示而成立的物权行为。如所有权之抛弃，遗嘱继承等。
（2）双方物权行为：指须以双方当事人的物权变动的意思表示一致而成立的物权行为。如签订抵押合同等行为。
2、依标的物种类来分：
（1）动产物权行为：指产生动产物权变动效力的物权行为。如动产质押合同，抛弃动产等行为。
（2）不动产物权行为：指产生不动产物权变动的物权行为。对于此类行为，由于标的物的价值巨大，社会利益牵涉面广，法律法规多对其规定了特殊的构成要件。如不动产抵押中，须签订书面合同，还须进行有关的登记、公示等。
对于房屋买卖、土地出让等传统物权行为认为的物权行为，笔者认为，经前文分析，这些行为仍然归属债权行为，只不过其标的物的特殊性，涉及物权法的调整范围，故在对其进行法律调整时，应采取物权法与债权法共同调整的手段。
此外，对于房屋产权登记、土地产权转移等行为，其也不能归入物权行为，而属一种事实行为，是就其原因行为-房屋买卖或土地出让中已达成的物权变动合意所实施的履行行为。
3、准物权行为：是指以产生、变更、终止物权以外的权利、义务关系为直接内容的一种法律行为，它虽然不旨在变更物权关系，但其发生后，即产生权利变动的效果，从而类似于物权行为的效果。无体财产权、捕鱼权、采矿权等的抛弃，设质等行为均属准物权行为。
六、总结
萨维尼通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，提出了物权行为理论， 不失为一种独特的法学研究方法。而物权行为概念本身也是法律拟制和极端形式主义的产物，充分体现了德国法学家严密的逻辑思辩的抽象思维能力。但这一理论的提出，原本是为了“明确法律关系，宜于法律适用”，但从法制实践及上文的理论分析中来看，这一目的并未实现，这种理论“勉强地将较单纯之动产让与在法律上分解为相互完全独立之三个现象时，的确会变为学说对实际生活的凌辱”。[9]此种法律现象所“捏造的二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实体法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。[10]因而传统的物权行为理论并不像有的学者所说的：“物权行为理论体系追求的是建立精确、细致、安全、公开的法律体系，其只是为复杂而层次较多的市场经济服务。”[11]恰恰相反，这一理论的提出人为地割裂连续、统一的交易过程，造成法律适用的错误，且以牺牲诚实、信用、公平的民法基本准则，来获取所谓的交易安全与效率，这是对市场交易规则、交易秩序的极大损害，并且也会为要求交易简便、迅速的现代市场经济所淘汰。
乙方：________________
本规范书适用于___________（甲方）为_______________项目提供常规仪表成套设备。___________（甲方）根据___________（乙方）提供的《招标书》、《仪表数据表》及《常规仪表设备明细表》中的型号、数据、参数，成套供货。卖方为甲方，买方为乙方。
本协议书经双方确认后作为订货合同的附件，与合同正文具有同等效力。
技术要求
1.供货范围包括招标文件中规定的所有设备及材料，同时也包括安装和维护设备所必须的技术资料、专用工具、备品备件。在执行合同过程中如发现有任何漏项和短缺，在发货清单中并未列入而且确实是卖方供货范围中应该有的，并且是满足数据表对合同设备的性能保证值要求所必须的，均应由卖方负责将所缺的设备、技术资料、专用工具、备品备件等补上，且不与买方发生费用问题。
2.卖方应及时提供与本工程设备有关的工程设计、设备监造、检验、土建、安装、调试、验收、性能验收试验、运行、检修等相应的技术指导、技术配合、技术培训等全过程的服务。
3.卖方需派代表到现场进行技术服务，指导买方按卖方的技术资料进行安装、分部调试和启动，并负责解决合同设备在安装调试中发现的制造质量及性能等有关问题，费用由卖方负担。如果卖方没有按时进行技术服务，买方则有权通过其他渠道取得相应服务，并从应向卖方支付的任何一笔款项中扣除相关费用，且不需任何法律或行政手续。
4.卖方提出并经双方在会议上确定的安装、调试和运行技术服务方案，卖方如有修改，须以书面形式通知买方，经买方确认后方可进行。为适应现场条件的要求，买方有权提出变更或修改意见，并书面通知卖方，卖方应给予充分考虑，应尽量满足买方要求。
5.买方有权将对方所提供的一切与本合同设备有关的资料分发给与本工程有关的各方，并不由此而构成任何侵权，但不得向任何与本工程无关的第三方提供。
6.卖方（包括分包与外购）须对一切与本合同有关的供货、设备及技术接口、技术服务等问题负全部责任。
7.凡与本合同设备相连接的其它设备装置，卖方有提供接口和技术配合的义务，并不由此而发生合同价格以外的任何费用。
8.卖方派到现场服务的技术人员应是有实践经验、可胜任此项工作的人员。买方有权提出更换不符合要求的卖方现场服务人员，卖方应根据现场需要，重新选派买方认可的服务人员。如果买方在书面提出该项要求______天内卖方没有答复，将按相关条款视为延误工期等同处理。
9.由于卖方技术服务人员对安装、调试的技术指导的疏忽和错误以及卖方未按要求派人指导而造成的损失应由卖方承担。
10.卖方负责对买方从事安装和维护的人员进行培训，使培训人员熟练掌握设备性能，系统运行、操作和维护。卖方应为培训提供足够的培训资料和必要的设备，为培训人员提供食宿以及生活和必要的办公条件，费用由卖方承担。每种类别的常规仪表培训人数为___________人。
11.由卖方供应的所有合同设备/部件（包括分包与外购），在生产过程中都须进行严格的检验和试验，出厂前须进行部套或整机总装和试验。所有检验、试验和总装（装配）必须有正式的记录文件。以上工作完成之后，合格者才能出厂发运。所有这些正式的记录文件及合格证作为技术资料的一部分，卖方应以快递邮寄给买方存档。此外，卖方还应在随机文件中提供合格证和质量证明文件。
12.现场检验时，如发现设备由于卖方原因（包括运输）有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量标准和规范时，应做好记录，并由双方代表签字，各执一份，作为买方向卖方提出修理或更换或索赔的依据；如果卖方委托买方修理损坏的设备，所有修理设备的费用由卖方承担。
13.如双方代表在会同检验中对检验记录不能取得一致意见时，可由双方委托权威的第三方检验机构/双方权威检验机构联合进行检验。检验结果对双方都有约束力，检验费用由责任方负担。
14.本合同设备由买方根据卖方提供的技术资料、检验标准、图纸及说明书进行安装、调试、运行和维修。整个安装、调试过程须在卖方现场技术服务人员指导下进行。重要工序须经卖方现场技术服务人员签字确认。
15.安装、调试过程中，若买方未按卖方的技术资料规定和现场技术服务人员指导、未经卖方现场技术服务人员签字确认而出现问题，买方自行负责（设备问题除外）；若买方按卖方技术资料规定和现场技术服务人员的指导、卖方现场技术服务人员签字确认而出现问题，卖方承担责任。
16.在不影响本合同设备安全、可靠运行的条件下，如有个别微小缺陷，卖方在双方商定的时间内免费修理上述的缺陷，买方则可同意签署初步验收证。不论合同设备的损失或损坏的责任在买方或是在卖方，卖方应首先尽快交付更换或补充此损失或损坏的设备，然后再确定上述设备的费用由哪一方承担。
17.在设备寿命期内，卖方欲停止或不能制造某些备品备件，应及时向买方推荐此类备品备件的升级和替代产品。但如果无升级和替代产品，卖方有义务提前通知买方，以便买方有足够的时间从卖方处对所需的备品备件做最后一次订货，并且卖方有义务免费提供制造这些备品备件的图纸、样板、工具、模具及技术说明等，使买方能够为合同设备制造所需的备品备件，且买方制造这些备品备件不构成对专利及工业设计权的侵权。
18.本合同执行期间，如果卖方提供的设备有缺陷和技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导错误和疏忽，造成工程返工、报废，卖方应立即无偿更换和修理。如需更换，卖方应负担由此产生的到安装现场更换的一切费用，更换或修理期限应不迟于证实属卖方责任之日起的_____个月内。
19.由于买方未按卖方所提供的技术资料、图纸、说明书和卖方现场技术服务人员的指导而进行施工、安装、调试造成的设备损坏，由买方负责修理，更换，但卖方有义务尽快提供所需更换的部件，对于买方要求的紧急部件，卖方应安排最快的方式运输。
20.合同规定的合同设备保证期满后，由买方在_____天内出具合同设备保证期满最终验收证书交给卖方。条件是：在此期间卖方应完成买方在保证期满前提出的索赔和赔偿。但卖方对非正常维修和误操作以及由于正常磨损造成的损失不负责任。
21.如由于卖方责任需要更换、修理有缺陷的设备，而使合同设备停运或推迟安装时，则合同设备保证期应按实际修理或更换所延误的时间做相应的延长。
22.卖方未经买方同意不得将本合同范围内的设备/部件进行分包（包括主要部件外购）卖方需分包的内容和比例应事先征得买
方同意，否则不得分包。
23.卖方提供的所有设备及材料应符合相应的国家或国际标准，并符合买方数据表及现场要求。技术数据如有异议，双方协商解决。
24.卖方将负责仪表设备来货的验收、标明位号及运输，并协助设备在现场的开箱验收。卖方所供设备的包装均遵照国家标准和有关技术条件。
25.在签定合同之后，买方如有仪表设备补充增加，卖方将承诺予以配合。具体内容双方协商解决。
本协议一式___________份，双方签字确认。
卖方：_________________
买方：_________________
卖方代表人：___________
买方代表人：___________
日期：_________________
乙方：________________
本规范书适用于___________（甲方）为_______________项目提供常规仪表成套设备。___________（甲方）根据___________（乙方）提供的《招标书》、《仪表数据表》及《常规仪表设备明细表》中的型号、数据、参数，成套供货。卖方为甲方，买方为乙方。
本协议书经双方确认后作为订货合同的附件，与合同正文具有同等效力。
技术要求
1．供货范围包括招标文件中规定的所有设备及材料，同时也包括安装和维护设备所必须的技术资料、专用工具、备品备件。在执行合同过程中如发现有任何漏项和短缺，在发货清单中并未列入而且确实是卖方供货范围中应该有的，并且是满足数据表对合同设备的性能保证值要求所必须的，均应由卖方负责将所缺的设备、技术资料、专用工具、备品备件等补上，且不与买方发生费用问题。
2．卖方应及时提供与本工程设备有关的工程设计、设备监造、检验、土建、安装、调试、验收、性能验收试验、运行、检修等相应的技术指导、技术配合、技术培训等全过程的服务。
3．卖方需派代表到现场进行技术服务，指导买方按卖方的技术资料进行安装、分部调试和启动，并负责解决合同设备在安装调试中发现的制造质量及性能等有关问题，费用由卖方负担。如果卖方没有按时进行技术服务，买方则有权通过其他渠道取得相应服务，并从应向卖方支付的任何一笔款项中扣除相关费用，且不需任何法律或行政手续。
4．卖方提出并经双方在会议上确定的安装、调试和运行技术服务方案，卖方如有修改，须以书面形式通知买方，经买方确认后方可进行。为适应现场条件的要求，买方有权提出变更或修改意见，并书面通知卖方，卖方应给予充分考虑，应尽量满足买方要求。
5．买方有权将对方所提供的一切与本合同设备有关的资料分发给与本工程有关的各方，并不由此而构成任何侵权，但不得向任何与本工程无关的第三方提供。
6．卖方(包括分包与外购)须对一切与本合同有关的供货、设备及技术接口、技术服务等问题负全部责任。
7．凡与本合同设备相连接的其它设备装置，卖方有提供接口和技术配合的义务，并不由此而发生合同价格以外的任何费用。
8．卖方派到现场服务的技术人员应是有实践经验、可胜任此项工作的人员。买方有权提出更换不符合要求的卖方现场服务人员，卖方应根据现场需要，重新选派买方认可的服务人员。如果买方在书面提出该项要求______天内卖方没有答复，将按相关条款视为延误工期等同处理。
9．由于卖方技术服务人员对安装、调试的技术指导的疏忽和错误以及卖方未按要求派人指导而造成的损失应由卖方承担。
10．卖方负责对买方从事安装和维护的人员进行培训，使培训人员熟练掌握设备性能，系统运行、操作和维护。卖方应为培训提供足够的培训资料和必要的设备，为培训人员提供食宿以及生活和必要的办公条件，费用由卖方承担。每种类别的常规仪表培训人数为___________人。
11．由卖方供应的所有合同设备／部件（包括分包与外购），在生产过程中都须进行严格的检验和试验，出厂前须进行部套或整机总装和试验。所有检验、试验和总装（装配）必须有正式的记录文件。以上工作完成之后，合格者才能出厂发运。所有这些正式的记录文件及合格证作为技术资料的一部分，卖方应以快递邮寄给买方存档。此外，卖方还应在随机文件中提供合格证和质量证明文件。
12．现场检验时，如发现设备由于卖方原因（包括运输）有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量标准和规范时，应做好记录，并由双方代表签字，各执一份，作为买方向卖方提出修理或更换或索赔的依据；如果卖方委托买方修理损坏的设备，所有修理设备的费用由卖方承担。
13．如双方代表在会同检验中对检验记录不能取得一致意见时，可由双方委托权威的第三方检验机构/双方权威检验机构联合进行检验。检验结果对双方都有约束力，检验费用由责任方负担。
14．本合同设备由买方根据卖方提供的技术资料、检验标准、图纸及说明书进行安装、调试、运行和维修。整个安装、调试过程须在卖方现场技术服务人员指导下进行。重要工序须经卖方现场技术服务人员签字确认。
15．安装、调试过程中，若买方未按卖方的技术资料规定和现场技术服务人员指导、未经卖方现场技术服务人员签字确认而出现问题，买方自行负责（设备问题除外）；若买方按卖方技术资料规定和现场技术服务人员的指导、卖方现场技术服务人员签字确认而出现问题，卖方承担责任。
16．在不影响本合同设备安全、可靠运行的条件下，如有个别微小缺陷，卖方在双方商定的时间内免费修理上述的缺陷，买方则可同意签署初步验收证。不论合同设备的损失或损坏的责任在买方或是在卖方，卖方应首先尽快交付更换或补充此损失或损坏的设备，然后再确定上述设备的费用由哪一方承担。
17．在设备寿命期内，卖方欲停止或不能制造某些备品备件，应及时向买方推荐此类备品备件的升级和替代产品。但如果无升级和替代产品，卖方有义务提前通知买方，以便买方有足够的时间从卖方处对所需的备品备件做最后一次订货，并且卖方有义务免费提供制造这些备品备件的图纸、样板、工具、模具及技术说明等，使买方能够为合同设备制造所需的备品备件，且买方制造这些备品备件不构成对专利及工业设计权的侵权。
18．本合同执行期间，如果卖方提供的设备有缺陷和技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导错误和疏忽，造成工程返工、报废，卖方应立即无偿更换和修理。如需更换，卖方应负担由此产生的到安装现场更换的一切费用，更换或修理期限应不迟于证实属卖方责任之日起的_____个月内。
19．由于买方未按卖方所提供的技术资料、图纸、说明书和卖方现场技术服务人员的指导而进行施工、安装、调试造成的设备损坏，由买方负责修理，更换，但卖方有义务尽快提供所需更换的部件，对于买方要求的紧急部件，卖方应安排最快的方式运输。
20．合同规定的合同设备保证期满后，由买方在_____天内出具合同设备保证期满最终验收证书交给卖方。条件是：在此期间卖方应完成买方在保证期满前提出的索赔和赔偿。但卖方对非正常维修和误操作以及由于正常磨损造成的损失不负责任。
21．如由于卖方责任需要更换、修理有缺陷的设备，而使合同设备停运或推迟安装时，则合同设备保证期应按实际修理或更换所延误的时间做相应的延长。
22．卖方未经买方同意不得将本合同范围内的设备／部件进行分包（包括主要部件外购）。卖方需分包的内容和比例应事先征得买方同意，否则不得分包。
23．卖方提供的
所有设备及材料应符合相应的国家或国际标准，并符合买方数据表及现场要求。技术数据如有异议，双方协商解决。 24．卖方将负责仪表设备来货的验收、标明位号及运输，并协助设备在现场的开箱验收。卖方所供设备的包装均遵照国家标准和有关技术条件。
25．在签定合同之后，买方如有仪表设备补充增加，卖方将承诺予以配合。具体内容双方协商解决。
本协议一式___________份，双方签字确认。
卖方：_________________ 买方：_________________