国外的注册会计师行业已有100多年历史，在传统业务方面已建立了一套完备的制度体系。随着全球经济一体化的加快，一些新领域的业务发展迅猛，其中法律服务业务占有很大比重，如普华水道国际会计公司在西班牙成立了律师事务所，并与当地两家领先的律师事务所合并，正在筹划建设全球法律服务网络，计划5年内建立拥有10亿美元、3000名律师的全球第五大律师事务所。我国注册会计师行业的恢复只有20年历史，截止1998年全国共604家会计师事务所，很多事务所规模小，其他专业人才缺乏，普遍没有系统开展法律服务业务，我国不久将加入世贸组织，正在起动中西部大开发，改革开放将进一步深化，我国必将成为一个法制健全的国家，会计师事务所发展法律服务业务是很有前景的。
一、会计师事务所法律服务业务的性质及特点
1、专业性和综合性。受国家对跨行业经营的限制，会计师事务所开展的法律服务业务，很大程度上被局限于自身专业范围内。综合性与专业性并不矛盾，专业性指会计师事务所主要是针对自身专业方面的问题开展法律服务业务；但具体到每一个问题的解决方法，又要求注册会计师综合运用相关法律及方法。
专业性表现为：一是结合传统业务，对企业的经营管理及内部管理制度的合法性进行评价。二是开展自己专业方面的法律咨询服务或培训。三是结合专业理论和实践，通过深入了解企业的实际，为企业设计合法的内部管理制度。综合性表现为：一是注册会计师必须综合应用相关的法律对问题进行分析，提出整改方案。二是按整改方案并结合客户实际情况，进行综合整改。
2、技术性和可操作性。注册会计师资格取得，必须经过严格的考试和具备一定时间的专业实践工作经验，这就是因为注册会计师业务具有较强的技术性，法律业务也如此。客户要求会计师事务所提供的法律服务业务具有现实性和可操作性。
技术性表现为：一是要求注册会计师及相关工作人员掌握注册会计师传统业务的技术。二是要求其精通相关法律，并能熟练运用。可操作性表现为：一是会计师事务所开展法律服务，其工作人员容易操作。二是客户采纳了会计师事务所的建议后，能很自如地进行整改和执行。
3、咨询性和服务性。会计师事务所的法律服务业务很多是咨询服务业务，具体表现在以下几方面：（1）会计师事务所接受委托，开展专门的法律咨询和服务业务。（2）客户在日常经营管理中遇到法律方面的问题时，常常向会计师事务所咨询。（3）会计师事务所为客户经办业务时，常常出于为客户服务的目的而指出其违法行为。（4）会计师事务所的法律服务还能发展到为公共事业服务。如日本注册会计师担任各省、厅的审计委员会、地方公共团体的审计委员会等。我国政府应借鉴日本的经验，会计师事务所作为中立的社会组织，为国家的立法提出建议，在执法和司法中提供法律服务；政府可大胆利用注册会计师参与某些政府审计，如国务院稽查特派员及其他专项审计，或接受法律方面的咨询。
4、强制性和自愿性。强制性表现为：会计师事务所开展如审计、评估等业务时，必须严格遵守国家法律，并在报告中对其合法性发表意见。自愿性表现为：一是会计师事务所是社会专业组织，出于职业道德以及为与客户保持长期业务关系等原因，自愿利用自己掌握的法律知识为客户服务。二是客户在某些专项法律咨询业务中具有委托的自愿性，会计师事务所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社会性。效益性表现为：一是会计师事务所在接受专项法律服务委托时，要衡量其风险、业务量和效益。二是会计师事务所开展一般业务时，额外进行的法律服务，要考虑时间性和效益性。社会性表现为：会计师事务所为树立良好形象，常参与社会的一些法律援助活动，这表现出一定的社会性。
二、会计师事务所法律服务业务范围的界定和发展方向的定位
从广义上看，会计师事务所法律服务分为综合法律服务和专项法律服务。从狭义上看，会计师事务所的法律服务就是专项法律服务。要界定清楚其法律服务业务的范围和发展方向定位，应处理好法律服务业务与其他业务的关系，并要认清与其他方面的关系。
1、会计师事务所法律服务业务是其咨询服务业务的一个重要方面。会计师事务所法律服务业务是随着其咨询服务业务的发展而发展的。从五大国际会计公司看，其法律服务业务迅速增长是由其咨询服务业务带动的。如德勤会计公司1998财政年度业务收入90亿美元，其中，咨询收入达32.4亿美元。随着咨询业的发展，德勤也开始大举进军律师业。会计师事务所咨询服务业务包括：管理咨询服务、税务咨询服务、人力资源咨询服务、法律业务咨询服务等。会计师事务所要发展法律服务业务，必须发展全面的咨询服务业务，这样才能培养出开展法律服务业务知识的人才，并能获得开展法律服务业务的实践信息。另一方面，开展法律服务业务也促使其咨询服务业务的发展。
2、发展法律服务业务应结合会计师事务所规模定位。几乎所有的会计师事务所都可以开展法律服务业务，但具体开展何种类型的法律服务业务应分析各会计师事务所的人才结构、资产规模等实际情况。一般情况下，小所只能开展一些日常小型法律服务业务或结合其他业务开展综合性的法律服务；大所聚集了各种类型人才，既可以开展小所进行的业务，也能开展诸如经济案件证据鉴定，内部管理制度建设的法律咨询服务，上市公司经营战略、改造战略等法律咨询服务，接受政府委托的一些大型法律服务活动等。当然，这种划分只是相对的，有时小所也有知识全面的人才或聘请社会专业人士参与。
3、会计师事务所发展法律服务业务应分阶段进行。从全国分析，我国注册会计师行业还处于发展阶段，其法律服务业务仅处于起步阶段，但我们应以高起点发展，并规划好各阶段的发展蓝图，实现高起点、分阶段发展。从各个会计师事务所的具体情况分析，我国会计师事务所发展水平参差不齐，大多数执业水平不高，每个会计师事务所都应该认真分析自己的如资产、客户、内部管理、经验积累、市场前景等各方面的实际情况后，定位自己近期、中期、远期的法律服务范围和方向。
4、正确处理会计师事务所法律服务业务与其他业务的关系。从以上论述看到，正确处理好二者关系，能够相互促进，共同提高，并最终影响到会计师事务所的执业市场状况和前景。一方面，会计师事务所开展其他业务时，应关注委托方经营行为是否合法，并为开展法律服务业务积累相关信息；另一方面，若对一个单位既提供法律服务，又开展其他业务，会计师事务所可以相互参照各种业务的信息，并相互映证。
5、正确认识会计师事务所与律师事务所提供法律服务业务的关系。从当前及今后一段时期看，会计师事务所与律师事务所提供的法律服务在很多方面是有差别的。在多数国家都有行业竞争禁止的规定。国际律师协会已号召各国立法机构阻止会计公司向其所审计的公司提供其他服务；二者传统主业也是不同的。尽管很多国际会计公司已经与律师合作开展业务，但各自的业务还是径渭分明的。一些国际会计公司也通过其法律服务公司直接提供一些律师事务所执业范围内的法律业务，这些法律服务公司已具备了律师事务所的很多特征，或者就是独资或合资的律师事务所，其提供的这些法律服务已不是完全意义的会计师事务所所提供的。
当前二者法律服务的区别主要表现在：律师事务所开展的一些主要业务，会计师事务所还不予获准经办，如律师事务所能直接参与法律诉讼程序，经办刑事、行政、民事等各领域的业务；而注册会计师只能提供其业务范围的法律咨询和服务。
尽管当前二者法律服务在很多方面还不能统一，但笔者认为：二者的法律服务是相互联系的，从长远看，二者在法律服务的很多领域将出现统一的趋势与更多的合作。合作方式可以多种多样，如会计师为律师事务所提供经济案件证据鉴定；律师派出精通注册会计师业务的律师担任会计师事务所常年法律顾问；相互获取对方占有的客户资料；相互聘请对方工作人员参与自己的工作；签订协议，进行某些业务领域的长期合作；合资创办法律服务公司或律师事务所。笔者认为，二者均是独立的社会中介机构，尽管二者所坚持的执业原则不尽相同，但只要两个行业的自律性管理、执业水平和国家法制高度发达时，可以选择执业水平较高的会计师事务所和律师事务所相互出资持股，但相互出资组建的事务所必须有一方绝对控股，并按控股方业务性质进行注册，只能按所注册业务性质和范围开展业务和纳入一个协会（注册会计师协会和律师协会）管理，否则将出现两个行业之间的混乱。从长期发展来看二者甚至可以共享客户资源和利润分成。
三、发展我国会计师事务所法律服务业务的对策
1、转换机制，改变观念。全国会计师事务所脱钩改制后，这对事务所的生存与发展提出挑战，要求有更大的发展，要不断开拓市场。从国际形势和我国实际情况看，法律是注册会计师行业潜力巨大的市场。会计师事务所应以此为契机，勇于转换自身机制，抢占这方面更大的市场。在很多人的观念中，注册会计师就是审计，我们应放眼世界与未来，转变传统观念，站在更高的高度去开拓业务。
2、引进和培养法律人才。注册会计师不可能精通所有业务，会计师事务所应根据实际情况，引进或利用一些精通业务和知识全面的人才，同时将自己的注册会计师培养成既精通注册会计师业务，又精通法律知识的人才，以便更好地开展法律服务业务。
关键词：律师人员素质；律师人员稳定性；律师服务市场业务量
一、绪论
随着中国加入WTO，中国的律师服务行业也同时面临改革开放的机遇与挑战。不仅仅外国的律师事务所与公司可以进入中国的法律服务市场，而且中国的律师事务所也可以进入外国的法律服务市场，从而增强与国际法律服务相互互动的机会。中国的法律服务市场也有原来单一的内需拉动转变为内外互需的驱动型。目前已经有一百多家的外国的律师事务所走进中国，他们纷纷在北京、上海、广州等经济发达的城市设立各类形式的代表处。他们利用他们手里雄厚的资金优势、科学的管理制度，诱人的薪酬制度等在中国吸收大量优秀的高素质的法律人才，这相对于中国的律师事务所而言无异于人才的流失，同时对于中国律师事务所在中国的发展也是一个极大的挑战。截止到2008年底，中国共有14425家律师事务所，其中有28家的律师数量超过101人以上，有149家的律师数量在51人到100人之间，有471家的律师数量在31人到50人之间，其余的13777家的律师数量都在30人及以下。到2009年，中国30人以下的律师事务所的数量占据所有律师事务所的百分之九十五。到2010年，中国的律师事务所已经上升到1.69万家之多，执业律师20.4万人左右。中国律师事务所的数量主要以中小型为主，数量比较庞大，但是由于资金投入有限、律师人员队伍的建设与管理不是很科学有效、律师事务所的业务量或案源不是太充分等原因，导致其在中国的发展受到严重的制约。
二、文献概览
标题：“律师成员的素质、律师成员的稳定性、市场业务量、律师事务所的内部管理制度与中国中小型律师事务所的发展程度”之间的关系。
张引驰（2010）在中国的“黑律师”一般是指受过法律教育，掌握一定的法学理论和法律技艺，但是没有通过律师考试或通过考试后并没有取得执业资格证书的，通过加入其它律师事务所进行执业的“黑牌律师”，他们对外多以律师助理自称。虽然中国诉讼法规定公民可以把诉讼权委托给人或亲属执行，但是在目前中国的司法实践中，对这种与被的关系，根本无法进行资格审查，这就为资格不良、素质低下的黑牌提供极大的空间。这些黑牌律师在从事法律服务谋取经济利益后，不但不向国家缴纳任何的税款，而且还扰乱了法律服务市场的正常秩序，这对于中国律师事务所的发展自然也造成严重的不良影响。曲伶俐（2002）为适应中国律师业国际化和专业化竞争的趋势，提高法律服务的质量，需要在律师产业化的道路上扶持和大力培养一批律师事务所以具有国际水平，从而发挥榜样的作用以促进中国律师事务所规模化经营。虽然中国社会从整个律师行业的规模化角度来看，法律服务市场是巨大的，但十分缺乏高素质高水平的法律服务者和高素质的律师队伍，导致中国律师事务所在国际法律服务市场的竞争环境中处于劣势。中国只有形成市场竞争力、提高律师行业的整体水平、建立高水平高素质的律师队伍、扩大规模，才可能进一步的开拓法律服务市场。中国中小型律师事务所的发展才有可能进一步的提高。
梁良（2011）在中国除去一些大型的律师事务所之外，大部分的律师事务所同外国法律服务市场的律师事务所相比，在人员稳定性、内部管理方面都均处于较低水平阶段，可以说是比较的混乱。中国的律师事务所大部分合作化程度较低、“形合神不合”，律师对于律师事务所的认同度和忠诚度较低，以及低程度的合作关系，让律师事务所很难进一步的扩大业务关系。陈宜（2010）75%的受调查的律师事务所人员非常稳定，36%没有人员的进出，39%每年进出3人以下，为10人以下的大多数律师事务所的人员极为稳定。约14%的律师事务所每年进出3-5人，约5%的律师事务所每年进出5人以上。约占调查问卷的60%的反馈认为律师事务所的发展没有的影响，调查问卷的40%左右的反馈认为律师事务所的发展受到受到律师事务所人员流动的影响。根据调查显示在北京有55%的被调查者认为年轻刚执业的律师很适合在中国中小型律师事务所的发展，但是很多中小型律师事务所认为自己辛辛苦苦用3到4年培养起来的律师助理、年轻律师、实习律师等刚刚能够为所里承担独立的工作就会流动到大型的律师事务所去，从而认为自己是大型律师事务所的培养基地而抱怨不断。长期以往，中国的中小型律师事务所就很难获得更好的发展。
李姗（2011）中国大部分中小型律师事务所必须压缩在律师事务所的律师人员队伍等方面的教育培训及奖励等工作，因为中小型律师事务所的资金投入方面不多，否则律师事务所将无法继续存在下去，然而律师事务所的律师在职业培训方面的严重不足则会进一步妨碍其工作业务能力的提高。当青年律师日益成为律师事务所的主力，却不能够担当起律师事务所所赋予的使命，根本原因还是其本身业务水平的问题；无法让律师事务所在对外业务联系、市场开拓等方面取得进步，这也就造成没有充足的动力之源维持律师事务所的后继发展。律师事务所的业务量越多，事务所的创收也就越多。事务所根本的经济来源是对外业务量或案源，事务所的创收越多，对律师的教育激励上就会有更多的资金投入。目前中国中小型律师事务所形成一个不良性的循环，由于先期匮乏投入资金，导致律师事务所的业务量越少、律师事务所的收入也就越少、则相应的培训激励投入也越是少；反之，律师的培训激励越是少，则律师事务所的业务量也是越少、律师水平无法提高，这样就造成目前中国诸多中小型律师事务所长期徘徊停滞不前的现状。梁良（2011）市场业务量或案源是律师事务所之所以能够存在的外在的“物质条件”，是律师的生命线。法律服务市场也是市场经济的必要组成部分，律师事务所作为法律服务市场的主体，其必须面临案源或是市场业务量的问题。从某种程度上讲，案源的档次与质量反应了律师事务所的品牌与社会地位。在现阶段，律师事务所之间的竞争是接案能力与各种社会关系的之间的竞争，已经不再是单纯的办案能力的竞争。对于中国中小型律师事务所而言，加强自己的接案能力、扩大案源已经成为其能否进一步发展规模的关键影响因素。
温丽媛（2010）中国律师事务所按照产业化发展的要求衡量，其面临的障碍主要包括：律师事务所内部分工不明确、律师事务所缺乏产业化的资本运营机制、律师事务所的产权机制与分配机制不完善、律师事务所的规模普遍偏小，律师事务所缺乏职业的管理人才、缺乏竞争力、管理水平简单低下，市场营销、成本核算、利润管理等管理制度与管理理念。陶光辉（2010）中国的一些中小型律师事务所在内部管理的薪酬的设计基本缺乏科学依据，基本是主管人的主观经验与感觉，其随意性很强，往往都是只注重部分岗位的薪酬规定与约定，基本很少形成书面的形式的制度，更是无从谈论体系管理。在律师事务所的激励方面，完全由律师主观决定，缺乏透明度，基本也不存在相应配套的绩效考核体系；同时律师的薪酬高低也与律师事务所的效益基本没有任何直接关系，这样的内部管理制度下的体系根本起不到任何的激励作用，律师事务所的员工普遍工作积极性不是太高，这最终会导致律师事务所业务量或案源的流失，从而进一步的影响律师事务所的发展。
从上述文献回顾得知：律师成员的素质、律师成员的稳定性、市场业务量、律师事务所的内部管理制度影响了中国中小型律师事务所的发展程度。
三、研究方法与设计
本论文采用商业研究方法论中常用的访谈法与定量研究和演绎推理相结合的研究方法。
第一手的原始数据作为本论文的研究数据来源，第二手数据作为参考资料的来源。
本论文使用的研究工具是参照李克特测量量表形式而编制的调查问卷。
本论文共发放调查问卷300份，分配比例为：执业律师180份、律师助理60份、专业管理人员60份，有效回收总计286份，有效率为95.3%，误差率为4.7%，完全符合论文设计要求。
四、数据分析
信度分析：
“北京市中小型律师事务所发展程度、律师人员的素质、律师人员的稳定性、法律服务市场的业务量、律师事务所内部管理制度的Cronbachα系数值结果分别是：0.748、0.757、0.754、0.768、0.791，上述信度数值都大于论文设计的最低数值0.6，完全符合研究设计要求，说明研究数据可以采用。
效度分析：
通过对测量工具的结构效度进行因子分析的方式，主成分分析法得出的因子载荷值为0.675-0.780，超过0.5，这表明测量量表中各个题目与其相应变量之间均存在较大的相关性，辅合效度符合论文设计要求。旋转成份矩阵把本论文的研究变量分为五个成份，基本验证了本论文测量量表的各题目之间具有相对独立性，判别效度符合设计要求。
描述性分析：
总体均值中最高的是律师事务所的业务量（4.1320），其次是中小型律师事务所发展程度（3.7588），第三是律师事务所内部管理制度（3.5341），第四是律师人员的素质（3.5315），第五是律师人员的稳定性（2.9633），其中应答者对律师事务所的业务量的评价得分最高，对于律师人员的稳定性的评价得分是最低的。
标准差中最高的是律师人员的稳定性（1.08458），其次是律师人员的素质（0.96491），第三是律师事务所内部管理制度（0.91268），第四是中小型律师事务所发展程度（0.85003），第五是律师事务所的业务量（0.68453），其中应答者对于律师人员的稳定性的意见分歧最大，对于律师事务所的业务量的意见最为集中。
二元相关（皮尔逊）分析：在显著性水平为0.01（双侧）时，自变量“律师人员的素质、律师人员的稳定性、律师事务所业务量、律师事务所内部管理制度”和因变量“中小型律师事务所的发展程度”之间的相关系数分别为0.555、0.445、0.596、0.583，介于0.40-0.60之间，说明这四个变量和因变量之间存在正的中等强度的相关性；所有自变量相互两者之间的相关系数为0.024-0.135之间，均小于0.4的相关性。
五、 结论和建议
本论文通过对于相关研究文献的概览和相关研究数据的结果分析，对北京市中小型律师事务所发展的影响因素进行了分析，这对于本论文提出的研究问题给予了回答，并且验证了研究假设。即对于“律师人员的素质、律师人员的稳定性、律师事务所的业务量、律师事务所内部管理制度”与“北京市中小型律师事务所发展”之间具有中等强度相关的研究假设是成立的。
（1）扩大法律服务市场调查研究对象的覆盖面，使得不同年龄段和社会职业的研究对象具有更为广泛的代表性，同时要考虑关于法律服务市场的项目在其它地方的相关研究，让关于法律服务市场方面的研究结论具有更为普遍的适用性。
（2）建议在以后的研究中实行纵贯相结合的分析方法，以研究在不同时间、空间，这些因素（包括自变量与因变量）之间的相互作用是如何变化发展的。
（3）建议在日后多增加一些对中小型律师事务所发展有影响的其它因素（自变量）的研究，以降低研究结论在实践和理论研究方面的局限性。
参考文献：
[1]纳雷希.K.马尔霍特拉.市场营销研究：应用导向[M].电子工业出版社.2009.
[2]唐纳德.R.库珀＼帕梅拉.S.辛德勒.商业研究方法[M].人民大学出版社.2006.
[3]温丽媛.我国中小型律师事务所的发展研究[D].2010.5.
[4]陈宜.我国中小型律师事务所发展初探.中国司法[J].2010.1.
[5]梁良.试论英国新型律师事务所对我国的借鉴意义[D].2011.3.
[6]曲伶俐.“入世”后中国律师业的发展方向.理论学习[J].2002.5.
[7]陶光辉.SD律师事务所薪酬体系设计研究.中国司法[J].2010.5.
关键词：高校 法律事务 管理
一、前言
高校教育是社会提升与科技进步的产物，高校的法律事务对高校的正常运行有着举足轻重的作用，因此，提升高校法律事务的有效性是增强高校法律事务工作生命力的重要途径。
二、进行高校法律事务管理的意义
1.推动高校法律事务活动的开展
当前，随着国际经济全球化和政治多极化进程的不断加快，国内对外开放的不断深化和社会主义市场经济的深入发展，高校法律事务面临着严峻的挑战，传统高校法律事务的内容、方法等已不能完全适应新形势的需要，导致其有效性弱化。为此，高校法律事务只有做到与时俱进，从历史和现实的条件出发，把法律事务深入到教学、科研、管理等各项工作中去，结合青年大学生的实际，有针对性地开展法律事务活动，才能起到提高大学生政治素质，培养高素质人才，推动高等教育改革发展，维护学校和社会稳定等积极作用。[1]
2.丰富和发展法律事务学的理论
高校法律事务有效性理论的深化和完善，可以促进高校法律事务理论的发展，而高校法律事务理论的发展又可以进一步丰富和发展法律事务学的理论，二者是个性与共性、特殊与普遍的关系。
三、高校法律事务管理存在的问题
1.认识存在偏差
对学生进行法律事务的重要性认识不足，是高校法律事务工作存在的一个普遍问题。从战略高度来思考和定位法律事务工作的高校领导同志不是太多，少数领导同志认为法律事务工作仅仅是为了维护学校的稳定，仅仅是系（部）总支书记、辅导员和班主任、“两课”教师的事；一些管理人员和教师也未认识到法律事务工作的地位，片面地认为高校大学生本来就“素质差”，朽木不可雕，教育热情不高，责任感缺乏，于是一般的法律事务就落到了大多数不能代课的年轻辅导员和班主任身上。[2]
2.法律事务工作者的自身素质有待提高
由于高校设立时间不长，办学历史较短，一般系（部）总支书记的学历层次普遍不高，而且过去从事的多是中专生法律事务工作，导致他们往往沿用中专模式来管理高校生。辅导员、班主任多是新分来的年轻大学生，有的还是从机关科室、总务后勤精简下来的人员，不说学历层次，连起码的教育学、心理学知识都匮乏，更不用说探索、把握高校生的成长规律了。
3.管理不善
一是管理模式程式化。由主管学生工作的副书记或副院长负责法律事务工作，由学生处指定具体方案，由辅导员、班主任具体实施，而授课教师、一般部门干部职工没有对学生进行法律事务的责任。二是教育方法不对头。管理的多，教育的少；批评教育的多，自我教育的少；单纯说教的多，解决实际问题的少。三是教育能力不强。仅以演说能力为例，对牛弹琴的多，抓住心理教育的少；居高临下的多，平等待人的少。
4.管理条件欠缺
这里讲的条件包括软件和硬件。软件主要指的是制度条件。比如，分管法律事务工作的副书记或副校长没有或很少有切块管理的资金，他们组织队伍培训提高、对大学生奖优扶贫、开展党建活动等就会受到影响。再比如，一般高校的德育工作委员会都成立较迟，也不如教学工作委员会那样健全运行，这样整个学校法律事务的统筹协调必然会受影响。硬件条件涉及系（部）总支书记、辅导员的办公条件“，两课”教师的报刊音像资料，心理咨询教师的教研室设施等方方面面，高校在这一块一般投入相对较少。
四、加强和改进高校法律事务工作的思路与管理
1.尽快明确学校办公室的法律职能或者建立专门的法律工作机构
以统一负责全校性的法律事务（包括选聘法律顾问）。因为法律诉讼具有对外性，在所有类型的单位中，唯有法人单位才是合格的诉讼主体，尽管学校机关部处、二级学院、实体系在处理涉及本单位职责的法律诉讼，但对外承担法律责任的是学校本身，它们出庭应诉要通过校长办公室开具学校（法人单位）和校长（法定代表人）的授权委托书。因此，对法律事务的管理，确有必要指定一个部门统一协调，负责把关。
2.建立学校层面的常年法律顾问制度
有三种方式，第一种方式可以学校法学院老师组成学校的法律顾问团，法学院院长为首席法律顾问。由负责学校法律事务的部门代表学校与法律顾问团签订聘用合同，颁发聘书，支付象征性的报酬或者以课时换算报酬。[3]
3.关于法律工作机构问题，可遵循渐进稳妥原则
第一步，在校长办公室下面设立法律事务室：依法审核学校重要合同和各类授权委托书，聘请并协助法律顾问处理有关法律事务，做好学校有关诉讼工作，负责学校校名、校徽及VI设计等无形资产的使用、监管工作，为校领导决策提供法律咨询意见。
第二步，设立学校法制办，挂靠校长办公室，或者作为学校行政制度建设领导小组的常设办公室：除行使第一步的职能外，还负责学校规章制度的立法调研和起草、论证工作，从政策和法律上审核校规等规范性文件，提出修改意见，保证学校规章制度的合法性和统一性，处理学校日常法律事务。
第三步，视前面的运行效果，在此基础上，可以将党委办公室的政策研究职能和校长办公室（法制办）的法律事务职能，整合成建制地设立政策法律处（对于党政办合一的高校，可以单独设立），其职能如下：负责有关学校改革与发展战略研究并就重大问题进行政策调研，负责并协调学校发展规划的制定工作。收集、整理党和国家有关高等教育和高校工作的政策、法律、法规以及其他规范性文件，为学校提供政策法律信息服务。从政策上、法律上和技术上审核拟提交校党委常委会和校长办公会议讨论通过的规范性文件，保障校内规章制度的统一，并使之符合党和国家的政策、法律和法规。清理校内各类规范性文件，向学校提出重新颁布、修改或废止的建议。为校党委和校长提供政策法律咨询和服务。协助党委和行政有关部门督导政策、法规、校内规章制度的实施，）受学校委托，选聘法律顾问，为学校各种权益纠纷和法律诉讼提供法律服务。加强学校重要合同的法律审核把关，开展法律培训工作。[4]
五、结束语
总之，一直以来，高校法律事务的有效性都是中国高校法律事务理论和教育工作者重视的焦点之一，因此，在学院的教育发展过程中，要以科学发展观为辅导，积极探索加强和改善高校律事务的管理。
参考文献
[1]张宗新.当代大学生的价值观及其教育[J].山东理工大学学报（社科版），2003
[2]冀学峰.加强高校法律事务的管理[J].理论教育导刊，2005
律师事务所怎样才能保持稳定和持续发展,并最终走上司法部提出的“规模化、专业化、品牌化、国际化”的发展方向？这是一个一直萦绕在司法行政和所有律师脑海中的话题。正所谓“仁者见仁，智者见智”，每个人对此话题的思考与回答都肯定不同，笔者认为,靠某个人或某种因素的时代已不再，现阶段有必要借鉴国内外方兴未艾的企业文化研究成果，从文化的视野重新审视事务所的现有制度、规则、机制、体制乃至价值观念，积极改造那些影响稳定、制约发展的环节和方面，努力建立一种有利于增强律师事务所长期经营业绩的事务所文化，事务所才能做大、做强。本文不揣浅薄，试图从实践的层面将我们对律师事务所文化建设的思考与探索作些抛砖引玉的总结，以期得到各位同仁的批评指正。
一、律师事务所文化建设概述
1、文化与企业文化
文化是与人类活动相伴生的，有了人类就有了文化。可到底什么是文化，始终没有一个统一确定的定义。《辞海》就将文化分为广义和狭义两种，广义的文化是人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。狭义的文化是指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。不同的学者从不同角度出发，更是给文化下了极多的定义。甚至在19世纪末，还形成了专门的文化学来研究文化现象。究其原委，这应该归因于文化的博大精深，而又与人息息相关。
企业文化是人们对文化现象认识不断深化的结果，它肇始于二十世纪八十年代的美国，企业文化理论一经提出，很快就得到了世界各国的认可和重视。现在“企业文化”一词可以说已经家喻户晓，但是，它与文化一样，也没有一个确定的定义。
哈佛商学院的john p.kotter和james l.heskett两位教授在《企业文化与经营业绩》一书中，将企业文化分为两个不同的层面进行定义，他认为，在不易为人察觉的层面上，“企业文化”代表着拥有这种文化的人们的基本价值观念。这些价值观念是一个人类群体所共有的。即便这一群体中成员不断更新，文化也会得到延续和保持。譬如，有些企业成员始终认为金钱万能；而有的则强调技术万能。
而在较易察觉的层面上，“企业文化”则体现了企业的行为方式或经营风格。譬如，一个企业的人们一贯“辛劳勤奋”；而另一个则一贯“刻板保守”。两个层面的文化现象会相互影响。
这是一个有影响力的定义，它在较大的范围内为人接受，这个定义对我们理解什么是律师事务所文化有指导意义。
2、律师事务所文化的主要内涵
律师事务所是为社会提供法律服务的组织，与企业相比，两者并无根本性的区别，所以律师事务所文化当然归属企业文化范畴，是企业文化的分支。借助上述企业文化的定义，笔者认为，所谓律师事务所文化，是一个律师事务所在较长时期的法律服务实践中凝聚、积淀起来的基本价值观念、行为方式及服务风格等的总和。
可能有人会问，律师事务所真的有这种共同的价值观念、行为方式和服务风格吗？答案是肯定的。国外企业文化理论的研究成果表明：所有企业，只要它不是昙花一现的，就都有自己的企业文化，只不过许多企业虽然身处其中，却由于各种主、客观原因，并未能认识到自己的企业文化。律师事务所也是这样，许多人因为对自己的事务所太过熟悉，对事务所在较长时期的法律服务实践中形成的习惯性看法、做法、管理模式、规范以及制度等习以为常，往往认识不到这就是文化。
事实上，律师事务所创立后，经由如下三个步骤的实践，必然会形成自己的个性文化。首先、在律师事务所成立之初，一位或数位主要合伙人会按照自己对客户经营及法律事务处理的认识而制定事务所的整体经营服务策略，当然，这些策略有些所是系统制订，也有些所是零散制订的；其次、在这些策略思想的指导下，事务所全体成员会进行经营和服务的实际操作。操作中，有些不同于既定策略思想的观念及做法会因为成功而被吸收进来，也有部分策略思想会因屡遭失败而被抛弃；最后、律师事务所通过实际操作，取得一定成就，且成就持续较长的一段时间。此时，律师事务所的文化就会形成。那些策略思想的一部分以及其它的一些相关信念会形成事务所的基本价值观念，实际操作时的方式方法及由此而产生的经验体会则形成事务所的行为方式和服务风格。
如果仔细观察我们周围的律师事务所，就会发现支持这一结论的例证，譬如、有的事务所侧重专研业务；有的则侧重广告文宣。
当然，不能说基本价值观、行为方式和服务风格就是律师事务所文化的全部内涵。事务所文化是一个系统，包含多方面的内容，不同的定义和分类可以划分为许多方面。
企业文化理论的研究结论也告诉我们，律师事务所文化当然具有优与劣、好与坏、良性与病态之分。不同的文化对律师事务所起的作用也不同。
3、律师事务所文化的作用
律师事务所文化具有三方面的作用。
首先：律师事务所文化对事务所长期业绩有着重大影响。这种影响分为正面的促进影响和负面的制约影响。起正面促进影响的事务所文化可以称为高业绩文化；而起负面制约影响的文化可以称为低业绩文化。高业绩文化是注重客户关怀、注重创新进取、注重团队协作、注重服务能力的文化，也是注重社会形象、勇于承担社会责任的文化。低业绩文化则缺失上述方面。
其次：律师事务所文化对事务所稳定起决定作用。作用同样可以分为凝聚纽带作用和离心分化作用两种。从律师业的发展情况看，有两个时间点对律师事务所具有指标意义，一个是3年左右，一个是10年左右。前者是初步稳定期的门坎，后者则是平稳期的门坎。有些所根本过不了初步稳定期的门坎，能够安然跨过10年平稳期门坎的律师事务所也不见多。过不了三年门坎的律师事务所，肯定是成员间的价值观念、行为方式无法协调，这实际是一种文化的冲突。到了平稳期后，影响事务所稳定的则是其它一些因素，譬如，在事务所成长起来的青年律师试图迅速发展的需求如果得不到满足，会导致分裂，当然这根本上仍然是文化问题。律师事务所应该建立以人为本的和谐文化，以保证事务所的发展目标始终是全体老、中、青律师的共同愿景。
再次：律师事务所文化是事务所实现规模化的推进器。毋庸置疑，规模化是我们目前一个挥不去的痛，“所小人少”是行业的普遍特征，执业律师超过百人的律师事务所在国内就属于航空母舰型的事务所了，但和国外那些几千、甚至近万人的事务所相比，实在是相形见拙!许多有识之士纷纷对此开出良方，提出诸如改革利益分配机制、引入ceo或设立专职高级管理人等措施。笔者认为，这些措施都能从文化方面进行解读，要真正实现规模化，建设好事务所文化必不可少。
二、律师事务所文化建设的目标定位
律师事务所的文化建设应根据各所的基本特点进行恰当的定位和规划，即不能漠然视之，也不能好高骛远，找准文化建设的切入点非常重要。岸庆律师事务所是2005年4月经批准成立的新所，成立之初只有三名发起人，“起步晚、起点低”可以说是当时的真实写照，如何把后发劣势变成后发优势？我们把文化建设当成了制胜法宝。经过反复研究，我们决定确立以下五方面的文化建设目标：
1、核心价值观方面
我们把事务所的核心价值观确定为“追求真理、实现公正”。
公平正义是和谐社会理论的重要方面，确立这样的核心价值观能保证事务所的发展方向不会偏到历史错误的那一边。
确立这样的价值追求也有助于提升律师的执业境界，它能引导执业律师追求符合公平正义原则的案件结果。
2、人力资源方面
我们把人力资源方面的文化建设目标确定为“有较好的教育背景，为人宽厚，有责任心”。
相似的教育背景容易产生相同的价值观念，而较好的教育背景则是形成合理价值观念的关键因素，所以我们把较好的教育背景作为人力文化的第一方面。
古人曰“小成在智、大成在德”，宽宏大度是取胜的一个重要法宝。如果执业律师都具有宽厚的品德，则律所的长期稳定就有了前提，所以我们把为人宽厚作为人力文化的第二个方面。
律师的责任心对律所的声誉有很大的影响，律师应在每一个案件上体现出责任心。我们把有责任心作为人力文化的第三方面。
3、办案方面
我们把办案方面的文化建设目标确定为“重研究、重沟通、重质量”。
我们要求全所律师要把每个案件都当成一个小的科研课题。首先要通过全面收集证据，完全吃透案件事实，绝不留盲点；同时还要将案件所涉及的法律法规、相关的法学理论及最高法院、省高院的有关司法观点收集齐全，要吃透法律，从而保证案件质量。
由于审判权掌控在法官手中，律师只有在证据出示及法律适用上和法官进行完全、充分的沟通，法官才有可能接受你的观点和思想。
重研究也好，重沟通也好，归根到底是重质量，律所应该狠抓法律服务质量。
4、管理方面
我们把管理方面的文化建设目标确定为“严格管理”。
律所改制后，人员的行政依附性完全消失，而流动性则大大加强，律所对律师的管理难度加大。从律师事务所长久发展的角度考虑，我们决定建立和实行“严格管理”制度。
5、关注公益慈善事业
当前执业律师对公益慈善事业普遍缺乏持续关注，加之社会对律师收入的一些不准确解读，整个行业在社会公众的认识中有拜金主义的特征。我们决定要从自身做起，把关注公益慈善事业作为岸庆所的追求目标。
上述五方面，除第一方面是纯粹的价值观外，其余四方面并未细分，而是把价值观、行为方式及服务风格混合在了一起。
三、着力探索，努力推进文化建设目标的整体实现
长期建设目标要想实现，必须要以更具体的短期和中期目标的实现为前提。岸庆律师事务所一年来围绕目标定位，群策群力，制定并实施了若干具体措施，取得了一定的成效。
1、塑造核心价值观
价值观是意识形态，塑造核心价值观就是要把“追求真理，实现公正”确实内化为全所人员的认识，进而在行动中外化。
首先、强力进行价值观灌输。无论是合伙律师，还是其他律师 ，在价值观问题上都不可能是一张白纸，这就需要在充分沟通的基础上强力灌输。我们强调：符合法律和公平正义原则的判决只有一个，律师的职责就是追求这一真理；律师制度是国家司法制度的一部分，律师应该在维护公平正义的前提下，维护当事人的合法利益；律师事务所不是赚钱致富的平台，而是关心社会公益、承担社会责任的舞台。
其次、利用通案制度指导、督促执业律师在个案的处理中体现核心价值观。我们鼓励在证据和法律上占优势的当事人服从调解，以实现公平正义；劝说无理由的当事人息讼；支持强势群体对弱势群体进行适当的帮助……。
在我们不懈努力下，核心价值观已略有所成。
2、打造人力文化
首先、制订个性化的引进人才政策。（1）确实关注拟引进人员的教育背景、人品与责任心。对高学历者大开绿灯，对不符合我们要求者，坚决说不。（2）率先实行青年律师在1.5万元收入额度内不向律所承担任何费用的政策，并对没有案源的青年律师实行1.2万元年收费的最低保障制度。我们认为律所应该对青年律师予以扶持和帮助，让他们感受到行业的温暖，只有这样，律师业才能保持持续的吸引力。在我们的带动下，这些政策已开始为其它事务所接受。（3）度身定制为兼职律师制订政策。兼职律师的学历和职称较高，是我们行业的门面，但他们案源普遍不多，参与司法实践的程度较低，对此，我们决定由律所拿出案件进行调剂，确保兼职律师每年办理的法律事务不少于3件。
其次、制订所内二次分配制度。律师与律所发生矛盾，有许多是利益分配所致，我们试图建立一个大家都能接受的所内二次分配制度，以保持事务所的内部和谐。我们规定：骨干律师须拿出一定比例的案件进行所内合作。同时，对所内律师合办案件、代替开庭、代替出差、陪同会见及处理其它临时性事务等，都规定了具体的分配标准。
再次、坚持对全所人员进行品德和责任心的教育灌输。（1）建所之初，我们就把“小成在智、大成在德”作为所训，即把它刻写在办公室的醒目位置，也印刷在每位律师的名片上，以时刻提醒执业人员。（2）定期在周日上午进行品德和责任心的教育灌输。我们要求每名律师要将责任心当成自己和律所生存的生命线，不管大案小案，要确实让每一个当事人感受到我们的责任心，我们不包输赢，但保证尽责。我们也要求每名律师要以业内为人宽厚的同志为榜样，做事大度、为人宽容，同事、同行之间不要斤斤计较，更不要算计别人。
最后、制定责任心事件处罚制度。我们把开庭饮酒、举证迟延、沟通迟延等作为典型的责任心事件，规定出现一次罚款500元。
由于我们针对不同的人员制订了各具个性化的人才政策，也由于我们坚持这种引进时严格按标准进行考察，引进后坚持按标准进一步塑造的做法，我们的队伍建设初见成效，人力文化初步形成。首先、执业律师从成立时的三人增加至目前的十名。其次、人员教育背景较好，目前所内有五人具有硕士学历，五人具有本科学历。最后、为人宽厚、以德取胜的做人原则以及对当事人高度负责的做事原则已成为主流所风。
3、铸造办案文化
我们把“律师工作的第一要义是研究、第二则是沟通，归根到底是质量”作为岸庆所的服务理念，我们要求全所律师在执业活动中，应充分贯彻这一原则。为此，我们还采取了以下的具体措施。
首先、制定周日通案制度。我们规定所有案件都必须经过讨论研究，未经讨论就处理的，一案扣款100元。我们把每个星期天的上午定为专门的通案时间，任何人不得缺席，以任何理由请假都要扣钱，一次50元。
其次、实行案件流程及质量控制制度，以从内部最大限度的提高案件质量、加强律师的责任心。我们把一个案件从接受委托到结案的过程切割成若干个点，对这些点我们用严格的时间进行限制，律所设立专门的质量控制员，由其对每个案件在这些时间点前必须完成的工作是否已实际完成进行核查确认。以一审民事案件为例，我们规定：从接受委托起三日内，案件诉状须写好；从接受委托起十日内，案件须立案；从接受委托起十五日内，案件须经讨论；从接受委托起二十五日内，证据目录须制作好；开庭后二日内，正式的意见须写好并递交法官；收到判决书后十日内，办案小结须写好。我们设计了一张流程表，每个案件受理后，即由质量控制员启动流程，每个环节的工作是否完成由控制员在流程表上签字确认，任一项如未及时完成，扣款50元。
再次、实行集中听庭评议制度。庭审水平是执业律师的一项必备技能，也是展示律师形象与风采的重要窗口。我们2005年12月份组织了首次全所集中听庭活动，所内律师每人安排一件开庭案件让其他律师观摩评议，我们要求每位律师都必须听遍观摩庭，少听一次扣款200元，集中听庭的反响非常好。集中听庭结束后，又进行集体评议，针对评议中发现的问题，我们制订了《岸庆所律师出庭行为规范》，规定律师不得酒后出庭、不得在对方律师发言时有不敬的行为表现、开庭时应端坐等等。我们已将集中听庭规定为一项须长期坚持的制度，每年六月份、十二月份各搞一次。
另外、建立门户网站，以最大限度的获取信息支持。重研究、重质量都必须要有大量的信息支持。建所之初，我们就组织人力建立了岸庆所的门户网站。网站的建立即拓宽了我们对外沟通的渠道，也为我们即时获取信息提供了保证。为最大限度的提高案件质量，我们每周坚持将周日通案中发现的重大疑难案件到网站上进行讨论。
最后、强调法律文书质量、强调撰写调研论文。我们认为法律文书是律师的脸面，必须要予以高度重视，我们目前采取了二方面的措施，一是对所内每位律师文书质量现状进行评估，以使本人及所里有数；二是通过案件流程及质量控制制度来督促执业律师及时制作法律文书。
研究当然要撰写调研论文。我们要求全所律师要注意从办案中发现问题，并进而进行理论总结，撰写论文。我们制订了专门的奖励办法来进行鼓励。
在我们坚持不懈的抓研究、抓质量、抓沟通的努力下，专法律、研法理已在所内蔚然成风，特别是周日通案制度和案件质量控制制度的执行，使全所案件的承办质量明显有了提高，同时也为青年律师迅速提高办案水平提供了良好的帮助。
4、营造管理文化
一年来，我们以案件质量管理为主线，以人员行为管理为辅线，努力营造我们“严格管理”的管理文化。我们制订了大小近二十项以经济处罚为后果的规定，譬如上面提到的缺席周日通案学习无区别扣款规定、责任心事件扣款规定、案件流程及质量控制制度中的扣款规定等等。
通过严格管理，岸庆所避免了执业律师各自为政、各自打拼的局面。通过严格管理，岸庆所的凝聚力和团队合作精神得到了增强。同时，严格管理也为青年律师的健康成长指明了方向、提供了契机。我们要进一步在严格管理方面加大力气，把严格管理做足、做强。
5、努力关注公益慈善事业
首先、我们2005年7月在淮安市电大设立“岸庆律师奖学金”，用以奖励电大品学兼优、实践突出的学生，获得良好反响。
其次、在各种场合倡导建立律师慈善捐赠体系。我们积极利用各种正式及非正式的场合发表倡议，呼吁律师关注慈善事业，呼吁建立律师协会、律师事务所和律师个人的慈善体系。
再次、积极办理援助案件。除了指定援助外，我们还制订了事务所自行援助的规定，以最大范围帮助社会弱势群体。我所承办的无臂女婴董宝宝父母起诉淮安市第一人民医院案受到媒体及社会公众的广泛关注，为保证该案的援助质量，我们邀请淮阴师院、淮阴工学院的专家学者以及市人大、市检察院、市法律援助中心等单位的资深法律人士专题研究该案所涉及的法律问题，效果良好。
最后、积极拓展关注社会公益的新视角。我们参与基层政府组织的社区建设活动，无偿为社区提供法律服务；我们和基层司法局共同利用我们的网站开展普法活动；我们还具体承办地方政府“社区服务网”中的法律服务项目等。
关注公益慈善事业使我们的心灵得到净化，对人性的认识得以提高。我们考虑随着律所的发展，要逐渐在奖学助学方面加大捐赠力度。
结 语
律师事务所文化建设是个崭新的课题，关注的人正越来越多。囿于当前国内对此问题的专题研究开展的不多，能查阅的资料很少，也囿于我们自身的水平有限，我们对律师事务所文化建设的认识，以及基于此种认识而开展的探索都是极其肤浅的。但我们的探索使我们尝到了益处，短短一年时间，我们获得了跳跃式的发展，我们确信律师事务所有必要践行文化建设，以持续推进律师事业的发展。
参考资料：
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【关键词】 律师事务所；文化建设；改革转折点；理论分析
随着人们法律意识的增强，法律纠纷不断，更多的人愿意拿起法律武器维护自身权益，律师行业成为热门行业，法律事务所遍地开花，方兴未艾。面对这种情况，加强律师事务所文化建设就成为一项基础性的工作，加强行业规范，加强律师行业文化建设是律师事务所更好发展的必然性要求，加强律师事务所文化建设，推动本行业的律师事务改革才能更好服务社会，服务群众。
一、律师事务所文化建设的内涵及科学界定
首先，律师事务所文化是一种企业文化，是凝聚员工，阐释企业核心的精神管理理念，作为律师行业特点的文化，他又不仅仅是一种企业文化，更带有明显的法律性特点，是法律文化的精髓，是理解运用法律知识的鲜明体现。增强律师事务所的文化建设是实现企业发展的前提，也具有维护社会公平、正义，净化法律市场的作用，是一种及特殊的法律文化。
二、加强律师事务所文化建设的必要与紧迫性
前面我们提到了律师事务所文化建设的内涵及对社会对企业的重要性，所以加强现阶段的律师事务所文化建设是十分迫切与紧要的，是构建合理的律师发展机制，塑造律师集团品牌力量，构建企业文化的法宝。增强团队协作能力，培养科学公正的法律意识，维护社会正义与公平都离不开良好的律师事务所文化建设。
三、做好律师事务所文化建设改革转折点的有效策略
律师事务所文化建设无论对于企业还是社会都具重要意义。目前我国司法行业正不断开拓思路，加快律师事务所文化建设的改革，使得我国的法律诉讼与咨询服务行业更加规范，服务流程更加透明，律师事务所的发展更加健康，企业文化、法律文化建设更加美好。
（一）抓住核心，以人为本，增强内部和谐
我们当今强调“以人为本”，人的主体地位得到凸显，所以在当前的律师事务所文化建设中理应贯彻“以人为本”的科学理念，注重企业内部的团结与协作，处理好企业内部五个方面的关系：管理者与被管理者的关系；聘用律师与合伙人律师之间的关系；律师与其助理之间的关系；律师与企业后勤人员的关系；管理者与管理者之间的关系。基本的合作是企业或者是团体内部和谐的基础，平衡其中的利益关系，处理好日常的摩擦，分配好个人的职责，在收益上平衡各方，大家都在一个比较融洽的环境中工作，共事，企业内部比较和谐稳定。
（二）注重品牌力量，提升事务所整体水平
企业要想生存，就必须要有自己的品牌引导力，品牌也是企业文化建设中的重要一环，有了一定的品牌影响力，才能在市场竞争中占有关键性的市场份额，才能有更加客观的盈利收入。律师事务所在进行文化建设改革时要着力打造自身的品牌力量，维护自身形象。作为律师事务所的成员要不断提高自己的专业技能，加强自己的文化修养，用自身的力量感染事务所中的每一个成员，大家时刻保持企业意识，要知道一言一行都是事务所综合文化的展现。
（三）律师事务所文化建设要重点突出，层次全面、角度多维
我们在进行律师事务所文化建设改革时要注重疏通文化建设的有效渠道，使得文化建设的形式更加丰富，在企业文化目标与价值观确定后就抓紧进行实践，作为律师事务所的管理者更要在实际行动中带头进行文化建设，在事务所内进行文化建设改革的宣传与教育，积极主动成为文化建设的“传教士”与引导者，对于事务所中出现的文化建设典型模范者对其进行物质奖励与精神表彰，从各方面调动起大家进行文化建设的积极性。也可以举办丰富多彩的文化建设教育活动，突破纯理论说教，为律师事务所文化建设营造一个良好的氛围。
（四）将律师事务所的文化建设上升到战略营销的高度
对于企业来说战略营销都不陌生，因为企业获利与生存的关键就是靠企业营销这部分，一个企业战略营销如何就直接关系到企业竞争力的强弱，我们可以大胆尝试律师事务所文化建设的营销策略，对文化建设细化为文化建设目标、企业文化战略，企业品牌塑造战略等等，把文化建设的营销策略摆在律师事务所文化建设改革的核心地位，律师事务所中的每一位成员都是进行企业文化营销的第一人，按着制定的文化建设营销策略分步实施，从而推动企业整体文化营销的速度。我们也要在进行文化建设营销的过程中随时发现其中的错误，对这些错误进行及时的调整与更正，确保律师事务所文化建设改革的方向的正确。
（五）构建律师事务所文化建设的主体凝聚力――核心价值观
一个企业，一个律师事务所要想树立自己的企业文化就必须要有一个核心的主题，那就是企业或者是事务所的文化核心价值观，这是一个纲领，也是关键性的改革重点，律师事务所的核心价值观是事务所全体成员都要履行与遵守的行为规范，一般来说，律师事务所文化建设价值观包括以下四个具体要求；首先要有明确的善恶裁判标准，律师也是要具有一定的职业操守的，是需要良心支撑的，并不是金钱决定一切，哪些案件该接哪些不该接都需要一个明确的裁判标准，按着这个标准去具体衡量。其次要有对事务所共同的企业认可，这是针对公司中的每一员工来说的，大家的共同愿望就是希望作出自己的品牌，实现自己的价值。接着需要在共同企业认同的基础上实现共同的目标追求，每个人可以有具体的人生价值追求，但是每个人都要有企业共同发展前进的目标追求，想法设法为企业的扩大与发展贡献自己的力量。最后要有一个共同的认识境界，虽然每一位律师或者是事务所工作人员都有不同的人生经历与家庭背景，但是无论做什么事情都要从律师事务所的整体出发，达到化“小我”为“大我”的认识层次。律师事务所的共同的核心价值观需要大家的共同学习与努力，使单个的个体最终成为一个具有强大凝聚力，鲜明核心价值观的团体。
我国当前的律师文化事务所还存在诸多问题，尤其是文化建设始终是薄弱环节，大家对文化价值认识不高，文化建设改革十分缓慢，通过本文关于律师事务所文化建设改革转折点的深刻分析，我们有理由相信，我国的律师事务行业将得到更合理的规范与更长远的发展。
参考文献：
[1]陈卫东主编.中国律师学[M].中国人民大学出版社，2000
[2]宋占文.当代中国律师文化[J].中国律师，2007（08）
1、通过父债子还的法律分析，认为父与子是两个独立的民事主体，都有资格独立地进行民事活动，有独立承担民事责任义务。但是，在现实生活中，有不少儿子自愿替父偿还所欠债务，这种做法作为一种优良传统，法律应当予以支持。
2、通过债务转移的理论分析，认为未经债权人同意的债务转移，对债权人不发生法律效力，并得出本案不属于法律理论上的债务转移的结论。
3、在债务转移不能成立的情况下，得出了“是李某在自愿代父还款的情况下，原被告双方达成的一个新的债权债务关系。”
4、通过适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条，运用日常生活经验法则对当事人双方的证据进行分析后，采纳了债权人张某的主张，从而得出法律事实是：李某替父偿还0.95万元之后，为张某书写了两张4万元的欠条，承诺李某替父再偿还8万元债务消灭。2005年1月7日，李某又替父偿还了4万元后，张某撕掉了其中的一张4万元欠条，并为李某出具了一份李某之父欠张某款全部还清的证明条。
我们对程安营同志文章（简称程文）的观点，可逐一进行分析：
首先，程文认为儿子自愿替父偿还所欠债务的做法是一种优良传统，法律应当予以支持。子替父偿债，是否是优良传统，我们姑且不说，但程文以为法律应当支持，却不知是何含义。如果仅仅指儿子自愿替父偿还债务的行为，是法律提倡的话，从民法理论讲，法无禁止即允许，还可以理解。如果把子替父偿债理解为古代法律思想中的“父债子还”，即儿子有义务有责任替父偿还债务，笔者目前尚没有看到过有支持这种观点的法律规定！
其次，程文列举了债务转移的条件，即“1、须有有效债务存在。如果没有有效债务的存在，债务转移将没有任何意义。2、须原债务人与新债务人达成一致。债务转移实际上是原债务人与新债务人的一种合同关系，这就要求原债务人与新债务人就债务承担的有关事项达成一致。3、须所移转的债务具有可移转性.不具有可移转性的债务不得移转。原则上，下述债务不得移转：①性质上不可移转的，如以表演为标的合同；②当事人特别约定不得移转的；③法律规定不能移转的。4、须经债权人的同意. 债务转移直接关系到债权人权利的实现，与债权人关系重大。”却分析得出了这样的结论：“因此，法律规定债务移转须经债权人的同意。未经债权人同意的债务转移，对债权人不发生法律效力。”就程文中案例而言，债权人就是原告张某，原债务人应该是李某之父，而张某要求偿还债务的新债务人应当是李某，用债务转移的条件去衡量，明显缺少的是条件2，即原债务人与新债务人没有就债务转移达成协议。我不知道程文为什么认为是欠缺条件4，即债权人不同意。如果债权人张某不同意把债务转移给李某，为什么去找李某索债，与李某打什么替父还债的协议？又为什么起诉李某？不过，笔者以为，不管是欠缺那个条件，债务都没有转移。所以，程文得出债务转移没有成立的结论是正确的。
第三，程文认为：“本案并不属于法律理论上的债务转移，而是被告在自愿代父还款的情况下，原被告双方达成的一个新的债权债务关系。”对此，笔者不解。不属于债务转移，即债务没有转移，是原债务存在的情况下，又成立了一个新债务，还是子承诺还债之后，就有连带偿还父债的义务？
在债务没有转移的情况下，原债务仍然成立，我们毋庸置疑，即李某的父亲，除李某替代偿还的4.95万元外，仍欠张某5.05万元。那么，李某答应替父还款，并为张某书写了4万元的欠条，到底是什么意思，在法律上应该如何解释呢？
从债权债务的结构看，债权人是张某，债务人是李某之父，李某则是债外的第三人。作为债权人张某，只有权要求债务人李某之父偿还债务，没有权利要求李某替父偿还，更没有权利要求李某偿还。李某承诺替父还款，明显是一个单方法律行为。这个承诺的主体有两个，即义务人是李某，获利人是李某父亲。对这个承诺来说，张某则是这一法律关系之外的第三人。这一承诺的客体是李某父亲应偿还的款，张某只是这一客体的接受者。
李某替父还款的行为，从法律关系看，类似于赠与，李某拿出钱来，虽然没有直接交给父亲，而是交给了父亲的债权人，替父偿还了部分债务，同赠与父亲一些钱财相比，法律后果的不同仅仅是给付现金与消灭债务的区别。如果把债也看成财产的话，那就是赠与的财产类型不同而已。李某拿出4.95万元交给父亲的债权人张某，张某接受了李某替父偿还的款项，法律没有禁止这种行为，引用程文的话就是“这种做法作为一种优良传统，法律应当予以支持。”导致的法律后果是消灭了李某父亲的4.95万元债务。
那么，李某父亲余欠张某的债务会不会因为李某书写的4万元欠条而同时消灭了呢？我们可以从欠条的性质结合程文案例的实际情况来分析：
欠条一般情况下是债务人写给债权人的一个以反映如何履行债务为主要内容的债权凭证。就程文案例的实际情况而言，债权人是张某，债务人是李某之父，李某则是债外的第三人。在债务没有转移，当事人在债中的地位没有变化的情况下，李某没有义务必须替父偿还债务。作为债外的第三人给债权人书写的凭证，明显不同于债务人写给债权人的债权凭证，不具有法律上应当履行的效力。结合案例的实际情况，我们把李某书写的4万元欠条，只能看成是替父还债的一个承诺。这个承诺是一个单方法律行为，在没有实际履行之前，李某随时可以撤销。在李某不愿自动履行的情况下，法院无权强行判决李某履行其承诺的款项！
关键词：律师 民办律师事务所 民办非企业单位
事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系？在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决，基于此，我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨，以供同仁商榷。
一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定
我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定，否则就不属于用人单位。
（一）用人单位的含义
"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念，是劳动关系双方中的一方，与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同，使用劳动者并给付劳动报酬的组织。
（二）我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定
我国《劳动法》第二条明确规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看，劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的，并未有用列举的方式进行明确规定，因此，民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。
（三）我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定
我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到，《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时，是采用列举式的立法技术，显而易见，民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此，确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。
二、民办律师事务所的性质
近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，党中央和国务院对此新生事物十分重视，特别制定了国家政策和行政法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。
（一）民办非企业单位法律地位的确立
1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院第251号令）；1999年12月，民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策，行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位"，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。
（二）民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定
1．民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中
2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民政登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记，也就不能定性为民办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规，是错误的。
1998年10月25日，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定："依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民政部门，民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。
1999年12月，民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定："举办民办非企业单位，应当按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民政事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其他。"依照民政部《办法》的规定，民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。
2．从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属于民办非企业单位
从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。理由是，其一，律师事务所是从事法律业务的，法律是上层建筑的重要组成部分，决定了律师事务所与国家政治紧密联系，因此其具有国家性；其二，律师事务所的执业权利来源于当事人的授权，即私法上的权利，与国家机关的公权力具有本质的不同，因此律师服务具有社会性；其三，律师事务所的服务是维护公众权利，实现社会正义为出发点和终极目标的，因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位，其最终要服务并受制于律师事务所的社会性，国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。
从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：（一）经业务主管单位审查同意；（二）有规范的名称、必要的组织机构；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的合法财产；（五）有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：（一）有自己的名称、住所、章程；（二）有10万元以上人民币的资产；（三）有三名以上的律师；（四）经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。
从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位（个体）；民办非企业单位（合伙）、民办非企业单位（法人）。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化，据统计，1995年，北京市有25家合作律师事务所，但目前已无一家合作律师事务所。实践证明，民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。
3．在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可
民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定，曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所不要进行民政登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民政部门办理了登记手续。
国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。
上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢？
（三）民办非企业单位属于事业组织
事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。
1、性质相同
根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义，民办非企业单位在性质上与事业单位相同，都是以公益为目的，而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，但其所获利益一般只能用于其目的事业，是属于辅助性质的。
2、设立程序相同
无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。
3、经费来源不同不影响其非营利性的性质
事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款，有部分资金是自筹资金，而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金，这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同，但从事的都是为公益的社会事业活动，二者在本质上都是非营利性的组织。
综上所述，无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私"，其根本性质都是相同的，同属于事业组织；既然民办非企业单位属于事业组织，其又包括民办律师事务所，那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位，可见，民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。 三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征
劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为：双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。
（一）特定性
从劳动关系的主体上看，劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位，即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织，也就是说，用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同，律师作为自然人，具有劳动者的法定条件，民办律师事务所是民办非企业单位，属事业组织的范畴，符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时，劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。
（二）平等性
《律师法》第十五条规定："律师事务所是律师的执业机构。"因此，律师事务所是我国律师唯一的执业机构，执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性，律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所，律师事务所在聘用律师方面也依法具有自主权，二者是平权型的法律关系，双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中，挂靠关系往往是出于无奈，被迫挂靠，被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。
（三）隶属性
《律师法》第二十三条规定："律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义，一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立，律师必须接受律师事务所的监督管理，遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度，从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排，这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上，《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的，因此，当事人委托律师，并不是直接与律师个人签订合同，而是与律师事务所签订合同，双方约定的权利义务的直接承接者，也是律师事务所而不是律师，横向关系如此，纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派，完成律师所受托的事项。这一点充分证明，律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。
（四）财产性
司法部在律师事务所管理办法中明确规定，律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同，聘用合同应符合国家的有关规定，并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定，勿庸置疑的是，律师与律师事务所依法签订聘用合同，律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权，即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具，同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是，在挂靠关系中，挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动，挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬，恰恰相反，挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费，因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。
（五）人身性
律师与律师事务所签订聘用合同后，律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行，并在履行过程中体现律师的使用价值，即律师出让劳动力与律师本身不可分割，律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程，这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联，具有不可转让性，司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比，挂靠关系、劳务关系，双方主体都有可能是单位，单位不具有律师作为自然人的人身性特点，履行义务也可以委托他人履行，应属民事法律关系，民事关系应由民法来调整，由此可见，人身关系是劳动关系特有的特征，这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。
四、加强法学理论研究，突破传统法学理论，创新法人分类类型
几十年来，我国习惯上把单位分为四类：机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应，传统的法学理论也把法人分为四类：机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来，民办学校、民办医院、民办律师事务所，民办体育馆大量涌现，这类组织属于何类法人？对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是，直至99年中共中央、国务院用国家政策和行政法规确立这类组织为"民办非企业单位"，法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视，有关方面的论文更是廖廖无几。实质上，我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论，即已将事业单位创新为"事业组织"，这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题，也就是说，劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织，无论是姓"公"，还是姓"私"，已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后，因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。
五、健全法律法规体系，明确民办律师事务所的性质，避免司法混乱
2003年上半年，全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策，司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿，各地提出的修改意见不少，但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见，换句话说，民办律师事务所是否需要进行民政登记，律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去，这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安，是政治问题，这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施，因此建议：
首先，在修改《律师法》的同时，确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位，将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道，使党中央，国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。
内容提要: 我国现有产品召回制度的相关规定表明，将召回作为一种法定义务来理解存在着不可克服的内在缺陷，其根本原因在于产品召回制度是因应现代社会需要而建立的，并非是传统理论和制度推演的产物。着眼于现代风险社会的特点，在传统的补偿性法律责任和惩罚性法律责任之外，确立预防性法律责任既符合现实需要，也是对法律责任体系的充实和深化。产品召回制度应当作为一种预防性法律责任来理解和完善。
近年来随着有关汽车、食品、药品的召回实践，产品召回制度已对全社会产生了重大影响，我国有关部门也制定了产品召回的相关规定。但是，对于产品召回制度在法律上的定性即召回是法律义务还是法律责任、产品召回制度对于法学理论所具有的启示，理论界或者尚未形成统一的认识，或者尚未予以更多的关注。笔者试对此进行初步的探讨。
一、产品召回制度的基本样态
对于产品召回制度的概念及其基本框架、具体内容，笔者以我国现行的法律文件为基本依据，并结合我国几年来的召回实践而加以描述。
2004年3月，国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合的《缺陷汽车产品召回管理规定》第5条第10款规定：“本规定所称召回，指按照本规定要求的程序，由缺陷汽车产品制造商（包括进口商，下同）选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过程。”
2007年8月，国家质量监督检验检疫总局的《食品召回管理规定》第4条规定：“本规定所称召回，是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。”
2007年8月，国家质量监督检验检疫总局的《儿童玩具召回管理规定》第3条第3款规定：“本规定所称召回，是指按照规定程序和要求，对存在缺陷的儿童玩具，由生产者或者由其组织销售者通过补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式，有效预防和消除缺陷可能导致的损害的活动。”
2007年12月，国家食品药品监督管理局的《药品召回管理办法》第3条规定：“本办法所称药品召回，是指药品生产企业（包括进口药品的境外制药厂商，下同）按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。”
2009年12月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第46条明确提到了产品召回制度，规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”
根据对上述法律规定的总结，我们可以基本勾勒出产品召回制度的基本框架：
1．召回的主体是产品的生产者。虽然理论上还存在着销售者是否为召回主体这样的争论，但从制度本意而言，由于产品是生产者制造提供的，因此由生产者作为召回主体是最具正当性的。而销售者之参与召回运作，实为生产者的人或辅助人，不具有独立召回主体的意义和地位。在本文的分析中，笔者视情形使用经营者或生产者的概念指称召回主体。
2．召回的对象是缺陷产品。尽管对于作为召回对象的产品的描述和界定并不完全一致，但无论是2008年《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》还是2009年《侵权责任法》，均已经统一使用“缺陷产品”这一概念，从而在全部产品中建立了产品召回制度。当然，需要注意的是，产品召回制度中的缺陷产品或者产品缺陷与《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）中所针对的缺陷产品有着一定的区别：前者所指的是同一批次产品，也就是说，某一特定产品是否存在缺陷并非必然和一定；而后者则是针对确实存在着缺陷的特定产品。
3．召回的内容具有多样性。作为一种制度，召回包含着丰富的内容，不仅有修改或补充消费说明、修理、换货，还有退货、销毁等各种形式和内容。
4．召回的程序有着统一的规定。虽然早期的四个部门规章由于针对四种特殊的产品，结合其特殊性有着并不完全统一的程序规定，但《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》已经在近几年召回实践的基础上将各种程序予以统一，[1]具体包括信息收集、缺陷调查、风险评估和确认、召回过程管理及召回效果评估等内容。
5．召回从启动主体角度分为主动召回和责令召回两种。主动召回是指生产者在确认产品存在缺陷后主动停止生产销售并召回缺陷产品；责令召回是指政府职能部门在特定情形下向生产者发出责令召回的通知或者公告，并依法采取相应措施的召回。
二、产品召回制度的法律性质
所谓产品召回制度的法律性质，是指产品召回制度在性质上究竟是一种法定义务还是法律责任，属于私法、公法抑或经济法范畴？或许，在实务界和部分理论界人士看来，这一问题的分析、讨论毫无意义，只是学者们的文字游戏，因为它对产品召回制度的建设和完善没有实际价值。而在笔者看来，分析法律现象、法律制度的性质、价值、定位等纯理论问题，本身就是理论界的职责所在，尤其是对一种新型制度从理论上加以分析和解释，对于法学理论的创新和发展具有重要的意义，这是一方面；另一方面，此类纯理论问题的探讨，无论是对产品召回制度本身的完善和实践，还是对于其他领域、制度的建设和发展，都是不可或缺的。因此，研究产品召回制度法律性质的意义和价值显而易见。
需要说明的是，所谓产品召回制度，在此处仅是一种初步的概念和表述。制度，往往是指一种规则体系，而规则既可以是权利义务规则，也可以是责任规则。因此，产品召回制度，既可能是召回义务的规则体系，也可能是召回责任的规则体系，当然也可能是两种的结合或综合。
自我国经济生活中出现产品召回的实践以及国家出台相关产品召回规定以来，法学界对于产品召回制度给予充分的关注，涌现了大量研究成果。在这些成果中，产品召回制度的法律性质成为其中的焦点问题之一，并出现了不同的观点。“关于召回产品制度的法律性质，学界有两种不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，因为产品召回是生产者没有履行提供合格产品的义务而应当承担的责任，其与修理、替换等法律责任具有相似性。另一种观点认为，召回产品不是生产者的法律责任，而是一种法定义务，因为产品召回不是生产者违反义务的后果，而是法律直接要求生产者承担的义务。”[2]
在上述两种观点中，更多的学者倾向于将产品召回制度定位于产品生产者（有的认为还包括销售者）的法定义务（“义务说”），这成为学界的主流观点。但是，在笔者看来，这种观点存在着不可克服的内在矛盾。
1．“义务说”的内在缺陷
将生产者召回缺陷产品的行为理解为法定义务，从表面上看是理所当然的。因为只要法律规定生产者在发现产品缺陷时“应当”或“必须”实施召回，则自然应当将召回理解为一种法定义务。而且，与法律制度原理、法学理论相适应的是，如果生产者不履行或者不适当履行这一义务，依照法律规定还应当承担侵权赔偿责任和行政法律责任，则这一规定更能证明“义务说”的正确性。但是，“义务说”无法解决下列问题。
（1）与合同责任理论的矛盾。尽管产品召回制度与《中华人民共和国产品责任法》第40条所规定的修理、更换、退货等制度有着一定的区别，但两者毕竟具有一定的内在联系。后者显然属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第111条所规定的违约责任的承担方式。因此，“义务说”显然无法解释这样的一种矛盾：为什么生产者因产品存在瑕疵而承担的修理、更换等行为是一种法律责任（具体为违约责任），而生产者因产品存在缺陷而承担的修理、更换等召回行为就不是一种法律责任而只是法定义务？如果依照“义务说”的思路和逻辑，则上述违约责任也可以理解为一种法定义务，即存在产品瑕疵时生产者应当或者必须依照另一方当事人的要求予以修理、更换，但法学界对于这样的理解显然无法接受。
（2）缺乏理论基础的充分论证。从某种程度上说，“义务说”的确立是建立在“责任说”不符合传统责任理论的基础上的，更多的是一种现有理论框架下的无奈选择与现实利害的权衡。例如，王利明教授在论证“义务说”时指出，将产品召回界定为一种法律义务而非法律责任的必要性在于：有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系，有利于促进生产者主动发现问题、及时召回缺陷产品、防范和化解潜在危险，有利于强化消费者购买合同中生产者的积极作为义务并保障义务的履行。[3]我们姑且不论将一种观点和理论的成立仅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系”的理由或许有削足适履之嫌（下文详述），而“有利于促进生产者……”的论证也是缺乏说服力的。因为后者一方面缺乏实证的支撑，另一方面将召回界定为法律责任或许同样也能达到这样的效果。
（3）前后矛盾。尽管主流学者们将召回明确界定为法定义务，但在涉及具体内容时往往又有意无意地将召回理解或表述为法律责任，从而存在着前后矛盾和内在冲突。例如，王利明教授虽然认为召回是法定义务，但同时又认为，在产品召回制度中，法律要求生产者承担召回的义务和责任，有益于及时、全面、有效地保障广大消费者的权益。[4]又如，尽管杨立新教授认为药品召回是法定义务（侵权法义务），但同时又认为，“药品存在缺陷，可能致人损害时，实施召回，此为消除危险责任的承担；若缺陷药品已造成现实损害，实施召回，乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式”。[5]
在这里，王利明教授并未说明为何召回又同时是“责任”；杨立新教授显然又是将实施召回理解为承担民事侵权责任的具体形式，无论是消除危险还是停止侵害的责任在药品领域都具体表现为召回行为。依此理解，则召回既是法定义务，又是民事侵权责任的具体形式。那么，这样的结论是否能够成立呢？受到主流学者们观点影响的《侵权责任法》第46条，事实上也存在着这样的前后矛盾：该法将召回界定为一种补救措施，然而对于补救措施的性质究竟是义务还是责任却予以回避。那么，如果依照《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，采取补救措施属于法律责任；但是，如果依照《侵权责任法》第46条“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，根据对义务与责任关系的传统理解，采取补救措施又属于法定义务。这里的矛盾显露无遗。
2．“义务说”缺陷产生的原因
在笔者看来，“义务说”之所以存在上述内在缺陷，并非学者们特别是民法学者们主观原因所致，而是由传统的法学理论特别是精致完美的民法理论与现代社会情势之间内在冲突的客观原因所致，当然也可以视为学者们以传统理论强行裁剪、解释现代社会诸多现象、制度的结果，也就是笔者前文所称的削足适履。
缺陷产品的召回制度并非古已有之，而是直到20世纪60年代才出现的制度现象。由于汽车工业的发展和汽车在美国的逐渐普及，汽车安全事故和人身伤亡日趋严重。在消费者组织等力量的推动下，美国国会于1966年通过了《国家交通及机动车安全法》，规定了产品召回制度。自此以后，随着美国汽车召回的实践和其他各国在汽车等产品领域产品召回制度的建立，产品召回渐成世界性的现象。
从制度变迁的角度分析，在20世纪60年代之前没有产品召回制度的建立和实践，其根本原因在于没有建立这种制度的客观需求或者可能存在着观念、思想和制度设计技术等方面的制约因素。即使社会生活中同样存在着质量瑕疵和产品缺陷所带来的社会问题，传统法律体系中的相关制度（如瑕疵担保责任制度、产品责任制度等）就已经足以应对和解决。显然，20世纪60年代以后，社会生活中出现的新现象已经超越原有法律制度的功能范围，或迟或早会推动新制度的建立。
在笔者看来，这种新现象就是以汽车产业为代表的现代工业在对人类社会带来福利的同时也带来了严重的危害、灾难，尤其是汽车引发的交通事故在人身伤亡、财产损失等方面给全社会不仅带来了苦难而且还造成了重大冲击。同时，新技术的采用使产品包含更为复杂的专业原理、机制以及流水线生产的批量化等，这些均使危险、缺陷呈现一种普遍性、隐藏性的特点。而传统法律制度以传统产业为基础，针对偶然性的产品质量问题、个别化的损害后果而建立的合同救济制度和损害赔偿制度，在这样的社会变迁面前就显得捉襟见肘、难以为继了。正如学者们所总结的，合同法中针对产品瑕疵而建立的责任制度（如我国的“三包”制度）不足以解决产品召回制度所要解决的问题，[6]侵权法中针对产品缺陷而建立的责任制度同样不足以解决产品召回制度所要解决的问题。[7]
然而，人类社会不会因为传统制度不能解决此类系统性缺陷所引发的普遍性伤害及危险而放弃制度创新的努力。于是，不仅仅针对已经发生的损害而是针对全体可能导致损害的缺陷产品建立的产品召回制度便应运而生。正如王利明教授所指出的，传统的民事权利救济方式通常建立在已经确定的损害后果上，而产品召回的启动并不要求损害的实际发生；传统的法律救济方式是以受害人的主动请求为基础，而产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求；传统民事法律制度以个人利益为本位，而产品召回制度的建立主要是为了维护不特定消费者的利益和公共安全；产品召回制度比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说，是一种成本最小的权利救济方式。[8]杨立新教授虽然也极力主张在侵权法中规定产品召回制度，但也承认，“药品召回义务既是公法上的义务，亦为私法上的义务，应受双重法律的调整，只承认其公法性质或私法性质，都有失偏颇……其调整方法都有别于传统私法”。[9]
显然，产品召回制度并非基于传统法学理论的推演而建立，相反是在传统理论和传统制度的框架之外基于实践需要而创设的。因此，传统理论和既有制度并不必然、先天性地能够对其进行完美解释和包容。理论界的任务并不完全就是用传统理论强行地将其纳入既有制度的框架之中，而应当是通过深入的研究，从制度基础、理论预设等角度发现其与既有制度的不相容或矛盾后，勇于进行理论创新，以适应制度发展，而不是强行裁剪制度以求在传统理论框架内获得一种圆满的解释。
十分遗憾的是，虽然认识到产品召回制度与传统法律制度特别是民法制度的此种冲突，但民法学者们仍然将其归入民法领域，视之为现代民法中的一项新制度或侵权法上的义务，并试图运用民法的理论和制度框架加以套用，最终以回避冲突、模糊表述的方式植入《侵权责任法》之中。
3．“责任说”的缺陷及其原因
“义务说”的上述内在缺陷并不一定能够论证“责任说”的成立。因为一方面也许召回既非义务亦非责任；另一方面，“责任说”本身也存在着缺陷——不符合责任理论的一般特征和要求。
如果说，“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担”，[10]那么产品召回制度中生产者主动召回（实践中最为普遍的召回形态）便不符合法律责任的基本特征，因为该行为并未受到专门国家机关的强制。如果将召回界定为法律责任，“就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质”。[11]因为法律责任承担的前提是义务的违反，而不存在违反责任后再承担责任。
上述缺陷是否真的缺陷呢？因为上述结论的前提是建立在法律责任“一般”、“传统”等认识的基础之上，那么法律责任制度及其理论是否在现代社会有所发展甚至质变，从而使上述“责任说”的缺陷反而成为一种责任制度及其理论创新发展的实证资料和产物呢？
当然，这一思路似乎也可以用于解释“义务说”的缺陷，即“义务说”的缺陷是否也同样反映了现代法律制度中义务的发展和创新呢？[12]对此，笔者暂且存疑，并且基于下文的分析，更倾向于以责任制度和理论的发展来剖析产品召回制度。
由此可见，产品召回制度在法律性质上究竟是属于法定义务还是法律责任，关键在于如何认识现代社会中法律责任的新发展。
三、产品召回制度的理论挑战
1．“应当”的表述与制度的责任属性
在主张“义务说”的学者看来，产品召回制度是一种法定义务的重要理由在于，经营者对于缺陷产品的召回是法律直接规定的，因此属于一种法定义务而非法律责任。“所谓法律责任，是指行为人不履行义务而承担的不利后果，这种后果体现了法律对行为人行为的否定性评价和制裁。如果法律规定了生产者召回缺陷产品的义务，那么生产者召回产品是履行法定义务本身，而不是承担法律责任。”[13]
那么，如何来分析、判断有关生产者召回缺陷产品的规定就是一种义务呢？在早期的召回规定中，规章制定者直接以明确的语言将其表述为义务，如2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》第3条明确规定：“汽车产品的制造商（进口商）对其生产（进口）的缺陷汽车产品依本规定履行召回义务……”尽管后来的规章甚少如此表述，而更多的是以“应当”这样的用词表述产品召回制度，但这可能同样是学者们将其作为义务规定的重要理由。[14]例如，《食品召回管理规定》第19条规定：“确认食品属于应当召回的不安全食品的，食品生产者应当立即停止生产和销售不安全食品”；第22条规定：“自确认食品属于应当召回的不安全食品之日起，一级召回应在3日内，二级召回应在5日内，三级召回应在7日内，食品生产者通过所在地的市级质监部门向省级质监部门提交食品召回计划”。《药品召回管理办法》第5条规定：“药品生产企业应当……召回存在安全隐患的药品”；第15条规定：“药品生产企业应当对收集的信息进行分析……发现药品存在安全隐患的，应当决定召回”。《儿童玩具召回管理规定》第6条规定：“生产者应当对其生产的儿童玩具质量安全负责，并按照本规定的要求，对儿童玩具进行缺陷调查、风险评估以及实施召回。”
然而，仅凭法律条文中的“应当”是否就可以判断其为义务规定呢？固然，义务的表述一般确实是使用“得”、“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等词语来表述，但使用此等词语特别是“应当”的条文就必然是义务性规定吗？事实上，法律责任的表述也完全可能而且事实上也是使用“应当”这样的表述方式的。
就民事法律文件而言，以“应当”表述责任主体承担民事责任的条文大量存在，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106条第1款规定的“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第117条第1款规定的“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”，第119条第1款规定的“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，等等。在《民法通则》有关民事责任规定的第106－133条的28个条文中，一共使用了28次“应当”这样的表述规定有关民事责任。其中，既有笼统的“应当承担民事责任”的规定方式，也有“应当返还财产”或“应当赔偿相关费用”的表述。在《侵权责任法》中，同样存在此类情况。作为具体规定和细化《民法通则》有关侵权责任内容的具体法律，《侵权责任法》除了进一步明确或援用《民法通则》关于民事责任的基本规定外，还就有关侵权主体、侵权行为的具体情况进行了详细的规定，其中也不乏使用“应当”、“必须”的字样。例如，其第37条规定：“宾馆……造成他人损害的，应当承担侵权责任”。综观《侵权责任法》全文，共有59处提及和使用“应当”一词，12处使用“必须”一词。
由上我们可以得出这样的初步结论，即使用“应当”、“必须”等方式表述的内容，既可能是义务性规定，也可能是法律责任的规定。在有关产品召回制度的规章中，对于经营者“应当召回”的规定，并不因此种规定方式而直接可以认定其为法律义务，而完全有可能恰恰是法律责任。在这里，判断其性质的关键仍然应当依据法律责任和法律义务的内在特征并结合产品召回制度的具体内容。
2．义务与责任的关系
应当承认，保障产品安全是所有经营者的法定义务。因为未能保障产品安全而导致的一切后果，均应当当然地认定为经营者的法律责任，而无论此种后果是修理、更换、重作的违约责任还是承担产品侵权责任抑或行政责任、刑事责任。从这个角度看，将产品召回视为法定义务是不能成立的。因为我们既无法将召回理解为产品安全义务的应有内容，也无法将召回与修理等违约责任进行法律性质上的区别。
更为重要的是，召回程序的启动是存在法定程序和前提条件的，即经营者的产品存在缺陷的隐患。换言之，当经营者在完成了生产销售的各个环节从而在行为外观上完成了产品安全保障义务后，但由于产品还存在缺陷的隐患，经营者实际上未能履行或适当履行此种法定义务，依据法律的规定必然引发召回程序。因此，依据“第二性义务说”[15]的观点，召回是经营者违反了第一性义务后而应承担的第二性义务，当属于法律责任。
3．否定性评价与责任
产品召回制度并不完全是否定、贬义的色彩，在法律上似乎不具有否定性评价的性质，而与法律责任的否定性评价性质相悖，也因此成为学者们主张“义务说”的一个理由：“召回一词本身并不具有贬义色彩，其不是对企业产品质量的一种简单否定性评价，而是生产者的一种法律义务……如果我们将其界定为法律责任，则表明企业已经受到法律的否定性评价，这就可能不利于督促企业主动召回。因此，将召回界定为法律责任实际上不利于促使企业主动履行其召回义务。”[16]
这里的理论问题便转化为：法律责任是否必然为否定性评价？不具有否定性评价的制度是否就不属于法律责任？
的确，在法学界对于法律责任的界定和描述中，往往包含有否定性评价的要素。例如，“法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度”。[17]“关于如何界定法律责任，法学研究者们提出了许多不同的思路和观点，归纳起来，其中最具代表性的有三种方案。第一种方案把法律责任界定为法律的否定性评价……第二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果……第三种方案把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。”[18]但是，这样的认识正在改变、发展之中。就法理学界而言，一方面部分学者受无过错责任、公平责任等民事责任制度的启发，认识到有些法律责任并不具有道德否定评价的意义。例如，周永坤教授认为，法律责任的内容有制裁、补救和强制，而补救的主要作用是制止对法律关系的侵害及使失衡的法律恢复平衡，补救的道德非难程度低于制裁，某些补救责任甚至不存在道德非难。[19]另一方面，有些学者将道德谴责与法律否定评价相分离，从部分法律责任制度中剥离了道义谴责。例如，叶传星教授认为：“国家出于管理和效率方面的考虑，所设立的法律责任中有些包括较少或甚至没有道义谴责，只是一种单纯的法律否定评价”。[20]在笔者看来，此处所谓的单纯法律否定评价实际上就是一种施于责任者不利后果和负担的制度安排而已。
因此，随着人类社会和法律制度的发展，在设计责任制度时，人们不再仅从主观过错角度考虑责任构成，而是着眼于现代技术发展、人类理性有限、风险分担机制等多种因素，于是新的责任制度中所包含的道德谴责和否定性评价的色彩就会越来越弱甚至消失。正如有的学者所总结的：“随着法律实践的发展，归责的主要理由从复仇过渡到功利和道德，即归责主要是为了预防违法和惩罚非道德行为，从而过错就成为归责的主要要素，因为对无过错的行为无法预防，也无所谓道德与否。”[21]“客观化了的过失已失去伦理评价的功能，系将原本的无过失说成过失，进而肯定赔偿责任。”[22]
召回作为一种法律责任制度的设计，也许正是此种法律责任发展趋势的例证。我们姑且不论学者们所提出的发展风险不应成为召回责任的抗辩事由，[23]从而在这一召回实践中对经营者而言不存在任何道德谴责的空间，即使是因其他缺陷而引发的安全隐患条件下的召回也是如此。在因产品缺陷导致的产品责任制度中，经营者承担的是无过错责任或严格责任，即此种责任的承担不再考虑经营者是否有过错。而在产品召回制度中，不仅同样不再考虑经营者对产品的安全隐患是否存在过错，而且即使是对于尚未实际导致损害发生的同一批次产品，也必须予以召回。显然，在这种制度下，立法者已经不再考虑经营者对于这样的缺陷以及安全隐患是否存在过错进而是否应当进行道德谴责，而是基于解决问题、消除隐患的基本目标。
4．责任之后的责任
学者们发现，如果将召回理解为法律责任，则无法解释产品召回制度中的法律责任。正如王利明教授所指出的：“如果将其（指召回）界定为一种法律责任，就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质。”[24]
的确，在我国有关召回的法律文件中，基本上均有关于法律责任的专章规定。例如，除《缺陷汽车产品召回管理规定》的第七章名之以“罚则”外，《食品召回管理规定》第四章、《药品召回管理办法》第五章、《儿童玩具召回管理规定》第五章、《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》第六章均名之以“法律责任”。而无论是“罚则”还是“法律责任”，其内容也基本上是就相关主体（主要是生产者）在产品召回制度实施中的各个环节未能遵守相关规定所应承担的法律责任（特别是有关警告、责令限期改正、罚款等行政责任）。而且，在这些法律责任的规定中，部分条文更是明确地以违反相关义务作为责任承担的条件。例如，《食品召回管理规定》第38条规定：“食品生产者违反本规定第28条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以2万元以下罚款”；第39条规定：“食品生产者违反本规定第31条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以3万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理”。据此，我们只能将产品召回制度中的相关程序和要求理解为法定义务，否则无法将其与这些法条中的法律责任规定相衔接。换言之，如果我们将召回理解为法律责任，则专章规定中的法律责任就成为有关主体违反法律责任之后的法律责任，而这似乎无法从理论上得到解释。
另外，在法学研究中，学者们对于法律责任制度中的有关具体问题也缺乏应有的关注，有学者甚至在刑事责任的研究中提出了法律责任的终结性：“责任和义务最本质的区别是：责任是一种必为状态，即具有应受刑事惩罚性的一种承担。它不能违反，也不能选择。承担责任，意味着在国家强制力的保证下，行为人必须接受惩罚。从这个意义上讲，责任带有终结性。违反了责任，就不可能对行为人再产生其他什么不利的法律效应。”[25]
正由于法律责任是不能违反的，因此就谈不上违反法律责任之后的后果。如果召回是法律责任，也就不可能再有违反产品召回制度（无论是义务还是责任）之后再承担其他法律责任的后果问题。
上述结论是否真的就是法律责任的本来面目呢？基于有关法律责任制度的现实考察，我们可以发现，实际上这些结论是草率的甚至是有悖立法和司法实务的。
“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担。”[26]但是，无论是理论上还是实践中，有责主体拒绝承担作为法律责任的合理负担这一情形都是有可能存在的，也因此才有了法律责任的主动承担与被动承担（主动兑现与被动兑现）之划分，才有了法律中对于逃避责任承担之后果的制度设计。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。在这一规定中，被执行人拒绝承担人民法院认定的民事法律责任，已经构成对法律责任的违反，其后果就是多承担一倍的债务利息，则此时的债务利息是否仍然具有法律责任的性质呢？《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第44条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”；第51条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款……”在这一规定中，当事人拒绝承担行政机关所认定的行政法律责任而拒不缴纳罚款，已经构成了对法律责任的违反，其后果就是承担新的罚款，则此时的新罚款是否仍然属于法律责任的内容呢？《中华人民共和国刑法》第316条第1款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”对脱逃罪的这一性质，依照学者的解释，就是对法律责任的违反：“如果责任主体逃避法律责任，则将招致新的法律责任。例如：如果被判有期徒刑的罪犯在服刑期间逃脱，他将承担逃脱罪责”。[27]
那么，该如何解释此种所谓因违反法律责任而承担新的法律责任这一似乎有悖法理的规定呢？笔者认为，是否可以考虑对“第二性义务说”继续进行推演而建立法律义务与法律责任关系的新模型，即以多层法律责任模型来分析。详言之，第一层法律责任就是传统理解中的法律责任，即法律义务（第一性义务）违反导致法律责任（第二性义务）；第二层法律责任就是法律责任违反后的新法律责任，即法律责任（第二性义务）违反导致新法律责任。换言之，在这一语境下，作为第二性义务的法律责任被视为具有类似于第一性义务的性质和地位，或者直接将其置换成第一性义务，从而重新纳入义务与责任关系的分析框架之中，即相关主体违反了第二性义务，就得承担相应的法律责任。
当然，这里的关键是第二性义务的法律责任是否真正具备第一性义务的基本要素？笔者认为，欲使作为第二性义务的法律责任在实践中真正得到实现，必然需要相应的制度予以保障。这种制度既有程序性内容，又包括实体性内容。而这些内容，无非是有关国家机构的权力职责、有关当事人的权利义务，如民事责任制度中赔偿义务人支付赔偿金的义务、行政责任制度中当事人交纳罚款的义务、刑事责任制度中罪犯交纳罚金或接受劳动改造的义务等。在这些因承担法律责任而形成的新的法律关系中，以上义务又被转化为新的第一性义务并需要以新的法律责任制度加以保障。以脱逃罪为例，依照刑法学者的解释，罪犯因为违反了第一性义务而被判处有期徒刑即承担刑事责任，在监狱接受监管和劳动改造。然而，罪犯在接受监管和劳动改造这一承担刑事法律责任的具体过程中，又产生了新的法律义务：“接受司法机关依法羁押、监管，是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯必须遵守的义务。违反这种法律义务而逃脱，就是破坏监管秩序，妨害司法机关的正常活动”。[28]果真如此，罪犯又必须为此种违反义务的行为而承担新的法律责任。
由此可见，法律责任并非带有终结性，仍然可能被责任主体所违反，只是其具体表现形式是对责任内容的逃避和拒绝而已。这与义务主体违反法律义务并无本质上的区别，仍然需要法律设计相应的制度予以调整、规制，而这一制度依然是法律责任制度。
如果上述分析能够成立，则产品召回制度作为一种法律责任制度而存在的这一障碍也就可以消除：由于违反产品安全保障义务，经营者须承担产品召回的法律责任，为了具体实施和落实召回，法律又设计和规定了召回过程中相关主体的权力职责和权利义务；又由于经营者违反了召回过程中的相关义务，从而又须承担相应的法律责任。
5．预防功能与法律责任
在否定产品召回制度为法律责任的观点中，关于召回与损害发生之间的关系也是一个重要的理由：“传统的民事权利救济方式……的运用通常建立在已经确定的损害后果上，当事人主张法律救济时，损害通常已经现实的发生。与此不同的是，产品召回的启动通常以潜在的产品缺陷为基础，并不要求损害的实际发生……如果将其作为一种责任，由于责任的发生是在义务的不履行之后，将召回作为一种责任，似乎意味着必须到等待损害实际发生之后才能承担”。[29]
这一担心和质疑是与我国法学界对法律责任制度的功能认识相适应的。长期以来，法学界对法律责任的功能往往定位于惩罚与补偿（或称救济）。即使提及预防功能，也往往是基于惩罚与补偿功能而外溢或附加产生的对人们未来行为所具有的一种引导作用以及避免违法行为发生的预防作用。有学者就认为：“法律责任体系服务于法律责任设置的目的，而对违法者施以惩罚及对受害者以补偿救济，是实现法律责任的两种基本手段，因此，法律责任体系的构建必须从惩罚与补偿两方面来思考。”[30]但是，事实上任何法律责任制度均有预防的功能，只是其预防的对象、方向、范围有所区别而已。在民事责任制度中，无论是《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条所规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险，还是《合同法》第107条规定的继续履行、采取补救措施，均是就特定法律关系中的特定当事人、特定对象或特定行为而作出的预防未来损害或损害扩大的制度安排；在行政责任制度中，《行政处罚法》第8条所规定的责令停产停业、暂扣或吊销证照等也同样是针对具体行政相对人而作出的预防未来更大损害或继续从事损害行为的制度安排。在刑事责任制度中，何尝不同样存在着此类预防特定损害发生的安排呢？有学者基于对预备犯、未遂犯等的刑事责任规定，提出法律责任可能也针对损害威胁这一情形：“根据特定法律事实是否对合法权益造成实质损害，可将法律责任分为对合法权益造成实质损害的法律责任和给合法权益造成实质损害之威胁的法律责任……可见，我们的法律既要悉心保护受到实质损害的合法权益，也应保护受到实质损害威胁的合法权益，全面体现法律对合法权益的受损救济和预防受损的双重功能”。[31]
6．小结
综上所述，产品召回制度从各个方面构成了对传统法律责任制度和理论的挑战，表现出不符合法律责任的相关特征。但是，在法律责任制度和理念本身的发展过程中，其固有的相关要素和特征也逐渐发生变化，隐含了重新认识、整合的趋势。只是这种趋势并未集中、整体式地突现，而产品召回制度则构成了对其的全面冲击而已。对此，法学界既可以据此而否定其法律责任的性质，而将其划归法定义务的范畴，尽管仍显牵强；也可以将其划归法律责任的范畴，并借此推动法律责任理论的新发展，尽管会面临诸多理论的质疑。而笔者显然是选择后者加以探索。
四、预防性法律责任的生成
作为因应现代工业社会高度发达特别是汽车产业发展后面临的事故灾难频发的法律制度，产品召回制度具有不同于建立于传统经济社会技术基础之上的法律责任制度的新特征，并显示出其不能被传统的合同法制度、侵权行为法制度所代替的独特性。对此，法学界可以有两种不同的选择路径：一种是在传统理论的框架内将其强行置入，甚至不惜削足适履以保证理论的纯洁性和强大的解释力；另一种就是尊重现实的力量，视其为理论反思和创新的契机。正如叶金强教授在分析侵权法归责体系发展演变时指出的：“实践指引出来的方向，不是原有理论可以否定的东西，反而应是理论发展的定向仪。新实践的出现，理论上的说明总是会有的，但关键是当实践的变化累积为根本性的前行时，原有的理论框架便有可能失去解释的能力，或至多也只是能够提供一些牵强的解释。此时，对新实践基础的认识模糊，就会直接影响到正义的实现，实践基础之探明、理论之更新也便势在必行了。”[32]
虽然产品召回制度可能并不导致传统法律责任制度的颠覆，但我们如果尊重世界范围内普遍采用并在实践中屡试不爽的制度，客观地总结、反思其对于法律责任制度所提供的新要素，或许可以认识到法律责任还存在着这样的一种发展方向和趋势——越来越强调法律责任的风险预防功能。
现代社会已进入了风险社会的新阶段。“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”[33]在工业产品领域，这种新的更大规模的风险就是由于技术的发展、产品的批量化生产和产品的大规模制造、大规模销售所导致的。尽管我们在设计法律制度时可以对经营者科以更严苛的义务，使其在产品的设计、制造、指示各环节尽到更多的注意，从而在源头上杜绝一切导致产品缺陷的可能性，[34]但要消灭产品缺陷及其损害风险几无可能。监管成本之巨大、人类理性之有限、不确定因素之增加、现代技术之日益复杂、产品销售使用之日益广泛，都使缺陷发生之可能性及其造成损害之更加严重不可避免，而且现代社会的人们也不可能因为害怕缺陷及其损害风险而拒绝现代产品。因此，如何在发现缺陷与产生损害之中间环节设计法律责任制度，从而既应对缺陷，更避免损害之现实发生，便成为现代法律责任制度的重要任务。概言之，挖掘、强化法律责任的风险预防功能，或许正是现代法律责任制度发展的重要方向。这就需要我们超越传统法律责任制度的局限，改变法律责任就是惩罚与补偿的有限认识，[35]而引入更多的补救性措施、预防性措施，使法律责任制度更具预防风险之功能，与义务制度、监管制度等共同构成事前预防、事后预防的立体性预防机制。“存在着一旦发生就意味着规模大到以至于在其后不可能采取任何行动的破坏的风险。因而，即使作为猜测，作为对未来的威胁和诊断，风险也拥有并发展出一种与预防性行为的实践联系。风险意识的核心不在于现在，而在于未来。在风险社会中，过去失去了它决定现在的权力，它的位置被未来取代了……”[36]
产品召回制度相对于产品已经存在缺陷而言，是通过修理、更换甚至销毁产品而实现的一种补救措施；相对于因缺陷而导致普遍性损害尚未发生而言，是针对未来损害的一种预防措施。因此，其法律责任的功能既具补救性，更具预防性。
正因如此，产品召回制度相应的导致了法律责任一些新的发展趋势。
1．责任构成要件：从现实损害到未来损害
建立在惩罚与补偿功能基础之上的法律责任制度，往往要求行为人的行为已经导致现实的损害，因此无损害则无责任。然而，当我们将预防损害之发生视为法律责任的应有功能后，则损害尚未发生恰恰是此类责任适用之前提。现代社会的众多灾难让我们深切地体会到传统法律责任功能和制度定位的局限：当劣质奶粉令众多婴儿死亡或者成为终身残疾的大头婴儿时，纵有天文数字的巨额赔偿又焉能真正挽救人类生命、弥补健康和心灵之损害？当含有超标三聚氰胺的三鹿奶粉导致数十万婴儿身患疾病甚至死亡时，当三鹿公司因无力承受巨额债务而宣告破产时，补救性法律责任制度已尽显其局限和尴尬。那么，当传统的“法律义务―惩罚性或补救性法律责任”的法律治理模式已无力应对现代风险社会的挑战时，我们就应当在强化义务、加重惩罚与补偿的同时，建立更为完备的“法律义务―预防性法律责任―补救性或惩罚性法律责任”的新治理模式。在这一模式中，预防性法律责任仅针对法律义务之违反而设定，并在具备一定条件（存在相当程度的损害风险）时，即面向未来采取一定的措施以防止损害之发生和扩大。因此，预防性法律责任的构成要件不再是已经发生的现实损害，而是尚未现实发生但具有相当发生风险程度的未来损害。
2．责任根据：从主观过错到风险承担
尽管在民事责任制度基于过错责任和风险责任的二元结构中，在风险责任方面已经不再关注主观过错问题，[37]但法理学视野中的整体法律责任制度仍然将主观过错作为一个重要的构成要件，并影响到学者们对于法律责任新形式的接受和评价。
如果说预防性法律责任是基于现代风险社会中预防损害和风险的新制度安排，则责任主体是否有主观过错（而且实际上也难以认定过错之有无）不再是此种法律责任的关注点，其所关注的是如何分配负担以消除风险。因此，预防性法律责任不再具有道德评价的因素和功能，而仅只是现实功利的制度安排。
3．利益的基点：从特定的人和产品到不特定公众的利益和安全
正如学者们所总结的，产品召回制度区别于传统合同法律责任和侵权法律责任制度，其既非针对于特定的当事人，也非针对特定的存在瑕疵和缺陷的产品，而是针对所有同一批次产品（无论该批次的部分产品是否存在缺陷），针对所有与该批次产品有关的不特定消费者。因此，这种法律责任的利益着眼点已非特定的人和产品，而是不特定公众的利益和安全，是为了避免对社会公共安全造成威胁。[38]正因如此，这种责任的实施机制不同于传统民事法律责任由特定当事人依据特定的请求权而启动责任追究程序，而是在社会利益的代表——政府相关部门——的参与、监管下由经营者启动，或者由政府相关部门责令启动，从而凸显其既非传统私法、亦非传统公法单一范畴的特征。
从学理总结而言，以产品召回制度为代表的预防性法律责任制度，既强调责任主体主动实施相关行为以预防损害之发生和扩大，又强调社会整体利益代表之政府凭借其信息、职权、能力等方面的优势而积极参与、监管和强制，从而体现公私共同参与、合作的特点。
五、结论
预防性法律责任形式在传统的法律责任制度中已略有体现，但毕竟是寄生、散落于其他责任制度之中，而且具有辅助性、次要性的特点，并被淹没在惩罚性责任和补偿性责任的体系之中。当我们步入现代风险社会后，工业化、现代化的进程加速，损害危险之普遍化、隐藏化和后果严重化，方使法律制度中的预防性责任日益凸显其重要性。产品召回制度正是这样一种着眼于预防的法律责任形式。
当然，就法律责任的另一种性质划分而言，预防性法律责任也同样可能是民事责任、行政责任或刑事责任。而产品召回制度这样一种新型的法律责任，在属于预防性法律责任的同时，是属于民事责任、行政责任，还是其他责任如经济法责任？[39]这需要另文加以研究。
注释:
[1]《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》虽然经过2009年的听证后至今仍然处于草案阶段，但它表明了立法的基本方向，即统一各种产品的召回程序
[2][3][4][7][8][11][13][16][24][29][38]参见王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，《法学家》2008年第2期。
[5][9]杨立新、陈璐：《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》，《法学》2007年第3期。
[6]参见朱福娟：《产品召回制度中相关问题的法律思考》，《科技信息》2007年第24期。
[10][26]刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，《法学》1997年第10期。
[12]例如，张文显教授依据法律责任的第二性义务理论，认为无过错责任、衡平责任等并不属于本来意义上的法律责任，而应属于义务。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第123页。
[14]在非专门针对责任或义务的辨析中，学者们有时也会将责任理解为义务。例如，“责令承担民事责任也不具有制裁性，而仅是责令公民履行其应当履行的对其他公民的赔偿等义务，系‘原有义务之履行’。”胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，《中国法学》2009年第1期。
[15]“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。这个定义被有些学者称为义务论或第二性义务论。”张文显：《法律责任论纲》，《吉林大学社会科学学报》1991年第1期。
[17]张琪：《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本原则》，《中外法学》1999年第6期。
[18]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第3版，第168页。
[19][21][27]参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第266－269页，第272页，第280页。
[20]叶传星：《法律责任研究》，载朱景文主编：《法理学研究》（下册），中国人民大学出版社2006年版，第840页。
[22][32]叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。
[23]参见张云《食品召回法律责任研究》，《甘肃政法学院学报》2009年第6期。
[25]王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第54页。
[28]孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，第575页。
[30]刘水林：《经济法责任的二元结构及二重性》，《政法论坛》2005年第2期。
[31]翁文刚：《法律责任外延探析》，《西南政法大学学报》1999年第2期。
[33][36]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页，第35页。
[34]例如，受三鹿奶粉事件之警醒，在制定《中华人民共和国食品安全法》时，我国建立了一整套保障食品安全的法律制度，将质量安全保障渗透至食品生产、销售的所有环节。
[35]例如，史际春教授等认为：“法律责任对象和责任形式尽管处于发展变动中，但其种类和数量却是十分有限的……面对社会和法的无限进化，它只能用不变的有限形式来应对。”参见史际春、姚海放：《再识责任与经济法》，《江苏行政学院学报》2004年第2期。
[37]“而于非因过错导致损害的场合，即风险责任领域，对当事人本来即无道德上之责难，损害分散的可能性就成为风险安排的基本考虑之一。”叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。
