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走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式

作者：徐崇利 刊期：2005年第04期

在中国学界,素有"大小国际经济法"之争.因为在语境上存在着相当程度的错位现象,两派交锋多少带有"虚假"争议的成分.而"跨国经济法"范式的确立,为两派进一步靠拢树立了一条中间标杆.该范式的要义是,从区分"法律部门"和"法学学科"的原理出发,认定作为一个法律部门之"广义国际经济法"并不存在,但以"国际经济法律制度"为研究对象,完全可以形成一个"...

中国法学界研究冲突规范的路径

作者：肖永平 刊期：2005年第04期

我国学者研究冲突规范的路径分为"规范分析"路径和"功能判断"路径.剖析我国法学界对冲突规范结构和作用的不同认识,一种"联系比较"的研究路径应予倡导,运用这种研究路径研究冲突规范后会发现:现在通行的法理学对法律和法律规范的划分没有关注冲突法和冲突规范的特殊性.冲突规范是一种特殊的法律选择规范,它除了要优先于国内实体规范的适用以外,...

中国的国际法学：问题与思考

作者：孙世彦 刊期：2005年第04期

中国的国际法学在繁荣发展的同时,也存在诸多的问题.这些问题主要集中在对国际法和国际法学的作用和功能认识不足,国际法学研究中实用主义和功利主义色彩较浓,国际法学研究与国内法学研究脱节,国际法学研究的基础薄弱,国际法学的研究队伍青黄不接等方面.这些问题的解决,不仅需要整个社会对国际法和国际法学确立正确的认识、提供有力的环境,而且...

中国法学向何处去（续）——对梁治平“法律文化论”的批判

作者：邓正来 刊期：2005年第04期

1978至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的'中国法律理想图景'.这是一个没有中国法律理想图景的法学时代.据此,要对'中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景'这个理论论题尝试给出回答,并对中国法学这一时代进行'总体性'的反思和批判.较为...

敬告作者

刊期：2005年第04期

中国古典法律解释的方法智慧——关注解释的合法性

作者：谢晖 刊期：2005年第04期

独断体解释、问答体解种基本方法,也从中彰显着中国古典法律解释的方法智慧.独断体解释注重解释主体、解释权力等的"适格"问题,从而为寻求法制统一提供着方法路径;问答体解释则表现着古典中国"上级"对"下级"如何理解法律的教示,它完全不同于现代解释学上的对话机制,在一定意义上乃是一种"训话"机制.注释体解释关注法律解释中的文法机器运用;判例...

宪法条文援引技术研究——围绕宪法修正案的援引问题展开

作者：韩大元; 屠振宇 刊期：2005年第04期

我国在采用宪法修正案方式修改宪法后,造成了宪法条文援引上的困境.宪法修正案导致两种意义上的宪法,即"形式文本"和"内容文本",我们必须加深对宪法修正案技术的认识,强调以形式文本作为援引宪法条文的惟一标本.同时,通过宪法解释,不仅有助于消除宪法修正案带来的冲突,还可以最大限度地减少宪法修正案的运用,从而增强宪法的稳定性.

行政程序违法的法律后果及其责任

作者：杨伟东 刊期：2005年第04期

当今,程序违法的法律后果及其责任追究的困境,在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清,其本质体现为程序独立性的缺乏.为促进正当程序理念在行政管理领域中尽快转化为现实,我国行政程序违法法律后果构建的重点不是多元处理方式的强调,而应是程序违法应予撤销规则的坚持和究善.

合意性搜查制度：基础与应用

作者：马静华 刊期：2005年第04期

合意性搜查的法理基础存在于其搜查必要性与被搜查人自由意志的双重保证之上.在西方法治国家,合意性搜查是一种运用范围较广、但又受到严格的程序规制的任意性侦查行为.而在我国,合意性搜查在侦查实践中尽管普遍存在并运行良好,但却处于立法缺失的无序状态.基于对现行制度的考察与法治国家的经验借鉴,应确立适合中国国情的合意性搜查制度.

近代民事主体形成的条件与成因

作者：杨振山; 孙毅 刊期：2005年第04期

近代民事主体理念超越了具体平等而实现于抽象平等.没有平等观念就没有抽象平等,没有抽象平等也就没有近代民事主体."平等主体"从根本上反映了人在资本主义生产方式中的经济存在形式.近代民事主体理论形成的基础就是劳动力私人性的承认和契约工具的利用.契约是近代民事主体得以确立的工具.劳动力私人性的承认是近代民事主体得以确立的内在理论前...

预防型民事责任

作者：丁海俊 刊期：2005年第04期

预防型民事责任,是指权利相对人的行为对权利人的权利已经造成损害并且还在继续侵害时,或者虽没有造成现实损害却存在造成侵害的危险时承担的一种民事责任.其目的是预防损害的继续或者是损害的发生.此种民事责任的承担,只需要证明权利人享有该权利,相对人的行为(作为或不作为)已经或者即将对权利人的权利造成侵害即可.责任人承担此种责任,采取的...

神秘数字的法文化蕴含

作者：何柏生 刊期：2005年第04期

神秘数字起源于原始文化,遗存于文明社会的文化里.神秘数字的出现与万物有灵、巫术、互渗等观念的存在有关.神秘数字对人类法文化有着深刻的影响.对神秘数字的起源及含义的理解,有助于搞清一些法律制度的起源并准确把握其意蕴.从一到十的数字都是神秘数字,十以上的神秘数字多是十以下神秘数字的倍数.十以下以及少数十以上的神秘数字皆有法文化蕴...

“人民的法院”与陪审制度——经典作家眼中的司法民主

作者：胡玉鸿 刊期：2005年第04期

司法民主的重要内容就是保障人民能够直接参与司法审判,而陪审制度正是作为由人民参与法庭审判,从而保证人民的观念与社会的良心在司法中得以实现的必要制度设计.马克思主义经典作家有关陪审制度与宪政关联的论述,阐明了陪审制度的性质、地位以及在确保司法公正、制约司法权力、保障人民自由等方面的重要作用,对我国当前的司法改革具有现实的指...

行政法研究疆域的拓展——以案例分析为切入点

作者：唐明良 刊期：2005年第04期

对于福州市"禁售电动自行车"案的审理,应作三方面考量:合法性考量;政府管制政策作成过程的公众参与程序,并设计分散化利益主体权利救济机制;政府在电动车管制领域,应基于环保和安全两大政策目标综合采用自我规制、激励机制、标准、处罚等多种政策工具.从三层次案例分析可以透视行政法研究疆域的扩展:即在合法性考量外,应在"立法和行政"环节建构...

刑事政策视野中的司法理念

作者：孙文红; 王振峰 刊期：2005年第04期

刑事政策具有追求效率的本性,刑事政策视野中的司法理念应当是有效率的正义.以社会为本位的刑事司法理念重视解决犯罪问题的社会效果,体现了刑事政策的价值目标.刑事司法要关注刑事政策的需要,刑事政策才能借助法律手段来完成自己的使命.