行政强制措施是国家行政机关或者法律授权的组织依其职权采取的对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。它具有强制性、具体性、可诉性、限权性、从属性和非制裁性六大法律特征。
行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态。
根据所使用的场合和所追求目标的不同，行政强制措施可以分为以下三种类型：第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
在实践中，行政强制措施容易引起行政争议，导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范，这是一项长期的工作。
【关键词】行政强制措施 特征 类型 规范
当前，我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》，行政强制措施是行政强制法的重要内容，因此，笔者试图根据行政强制措施的法理，结合我国已有的行政强制措施法律规范，对行政强制措施做以粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、行政强制措施的涵义
行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中，出于维持社会管理秩序的需要，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。
行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，也可以申请人民法院实施强制。
行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。
人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定，情节严重的构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，不得超出被执行人应当履行义务的范围，而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时，应通知被执行人到场，拒不到场的，不影响执行。对于被查封、扣押的财产，执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖。
二、行政强制措施的特征
一般认为，行政强制措施具有以下六大法律特征：
（一）强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性，具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。
（二）具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物，就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。
（三）可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种，所以它具有可诉性，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。
（四）限权性。行政强制措施是一种限权行为，而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言，行政强制措施对其是不利的，是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后，被扣押人就无法使用这部分财物了，这显然对行政相对人不利。当然，这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”，是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说，它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定，对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言，它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑，无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人，这一强制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说，行政强制措施与处分性的行政决定不同，它只是限制当事人对权利的行使，而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之，行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用（如扣押财物），而不是对其权利的一种强制处分（如没收财物）。
（五）从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的，具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。如扣押、冻结等，只是为了防止行政相对人转移财物，以保证相关行政决定的顺利做出与实施。
（六）非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的，其目的是为实现某一具体行政目标。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出，也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系，那也只是为了预防或制止违法，而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。
从以上行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施作为具体行政行为的一种，与行政执法过程是紧密联系的，是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段，也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态，与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。
三、行政强制措施的类型
根据所使用的场合和所追求目标的不同，有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型：
（一）执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种，是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然，也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为，现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行，并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施，并作为行政强制措施的一种，而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法，认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系，没有行政强制措施，行政强制执行可能就很难实现，但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显，这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然，稍加分析就可以看出，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求，并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故笔者认为，应将其称为执行性强制措施，而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行，而将其排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。
（二）即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出，二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动，有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施，这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，程序也比较简单，甚至没有强制性程序，故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上，我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施，应区分于行政即时强制。
（三）一般性强制措施。
1.一般性强制措施的概念
一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类。
2.一般性强制措施的分类
根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施，如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作可能就无法或很难有效进行，后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合，其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。
无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。
通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。
四、行政强制措施的可诉性
行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见，行政强制措施属于法院行政案件的受理范围，这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。
可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病，对酒醉司机的某种约束等，后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼，其理由应是强制措施本身侵权，如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法，则不能以强制执行措施为诉讼客体，而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施，而应包括所有行政强制措施。
笔者认为，事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。
五、行政强制措施的法律规范
由此可见，可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合，所追求目标的也各不相同，从我国现行法对它的规定来看，也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。
立法通过对各种行政强制措施进行规范，来规范行政行为，尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，以及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此，从依法行政的角度出发，研究规范行政强制措施是一项长期的工作，值得我们探讨。
参考文献资料：
1. 《警察行政强制的理论与实践》余凌云著 中国人民公安大学出版社，2003年8月 第122-156页；
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[论文摘要] 公安行政强制措施是一种公共权力，不能无限度地运用，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则之外，还应该遵循一般公安行政强制措施原则。
现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权，实施行政强制必须遵循一定的原则，尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中，有的行政机关滥用行政强制，对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制，侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况，应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：
1 法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据，符合法定条件，遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1 实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。
1.2 实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3 不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2 比例原则
比例原则，是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996 年的《行政程序法》规定了11 项基本原则，其第3 项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992 年的《行政程序法》第96 条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源，最早就产生于19 世纪的德国警察法学。1882 年7 月14 日，德国普鲁士高等行政法院在著名的 “十字架山”判决中，宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1 目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的，才可谓之正当，亦即具有适当性。或者说，以法律手段而限制公民权利，可达到维护公益的目的时，其手段始具有适当性;同理，任何行政手段的采取均须为合法手段，且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件，兼顾公共利益和相对人的合法权益，正确适用法律、法规，选择适当的公安行政强制措施，以达到治安行政管理的目的为限度，尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2 手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识，其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制，才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的，或者可以降低行政成本，公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施，在实施其他措施不能达到治安管理的目的时，方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时，那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施，难免会对相对人构成一定损害，其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害，公安机关也应当使之最小化，即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外，应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内，弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”，但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中，适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求，却是作为“公平”的正义的一项要求。因此，对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人，尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制，但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利，从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。
2.3 相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度，不得与达成目的之需要程度不成比例，亦即必须符合一定比例关系。或者说，其行政手段固可实现行政目的，但其法益权衡的结果，仍不可给予相对人过度的负担，造成相对人权利过度的限制，亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3 尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定，是被宪法所确认的宪法权利，各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权，保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》，明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序；明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生 。
3.1 公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利，即公权与私权。 公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现，是公权的一种，其作用在于维护社会秩序与安全。 公民权是公民个人权利，属于私权，是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域，公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中，公共领域是公权控制支配的空间，而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要，否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预，如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为，警察应当采取措施进行干预，但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2 排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时，必须严格依法行事，决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施，实质上也是最不道德的强制手段。因此，应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人，其人格可能有问题甚至是比较严重的问题，但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育，但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的，更是伦理道德所不容许的。
4 说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是：
一方面，良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件，但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序，因此，法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段，以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时，要认识到：没有强制措施是不行的，但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中，有些警察视强制措施为万能工具，随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为，但可能仅仅是是表面的或者暂时的，至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且，公安行政强制措施是一种实力行为，对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用，不仅可能引发人们的抵触情绪，而且还可能导敌对状态，甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的群体性事件和袭警事件便是例证。
另一方面，公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施，一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益，造成对人权的侵犯，这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外，实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑，需要付出一定的代价，但是由于受主客观因素和条件的制约，行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我们不能单纯地依赖它，要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍，实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时，必须告诫当事人，尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为，减少实施成本，避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动，既要讲原则和政策，体现它的严肃性和权威性，又要对相对人做必要的说服教育工作，在必要的说服教肓后相对人仍不配合的，才能对其采取强制措施。
参考文献
[1] 应松年.我国行政法治的进一步深化[ J ].首都师范大学学报，2003（1）
关键词：行政，措施，执行，划定
为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。
一
在中国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》 1上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”-在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律-这一概念的背景下，它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。 2这一“首创”又被不少学者所接受和发展。 3
1989年《行政诉讼法》的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定 4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明：“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政（强制）措施”概念了。
“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点：
第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是：“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法；（2）‘执行性’强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。” 5另一种解释也许更加明了：“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。” 6这种观点的特点，主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。
第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理， 7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。” 8这种观点的“共性”在于，认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。
如果从“字面”理解 9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为”的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的；而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条 10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为； 11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。 12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。
二
在中国，“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》，在提出“采取行政强制措施行为”的同时，提出了“强制执行”这一概念，而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道：“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” 13尔后的著作、教材，除个别 14外，一般都有“行政强制执行”专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐： 15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即时强制？
关于行政强制执行的“执行主体”问题，在《行政诉讼法》公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。 16一种典型的解释是：“行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。” 17《行政诉讼法》公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法“结轨”，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为：“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。” 18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种“行政权的延伸”，这时的人民法院与行政机关之间的关系，“是一种受委托或关系”。 19但应松年教授认为：行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。” 20
关于行政强制执行的“外延”问题，对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为：“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。” 21如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。” 22
三
当我们沿着这一“基点”往下走，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题：从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”，到底应该划在哪一段？而且这种划分标准又有什么法律意义？以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨：
（一）以事先是否存在可履行义务为标准
在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定 23，也可来自于法律的直接规定 24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。
德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（der verwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行 25（verwaltungsvollstreckung，zwangsvollzug；verwaltungsexekution，zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制 26（sofortiger zwang，sofortiger polizeizwang）’。” 27日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。” 28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是“有先前存在之义务而不履行者”，后者“无先前之存在义务”。 29
上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，“法定义务”概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难；还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。
（二）以事先是否存在行政决定为标准
这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的“执行性”，但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定 30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。
这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。 31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。 32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。
这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”，或者考虑方便起见，就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定，而不是来自法律的直接规定时， 33这两种标准的范围才会重合。
这就是说，行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，它不过是对“基础行为”（或称“基础行为所确定的义务”）的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。
（三）以是否期待当事人自我履行为标准
如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题，“量”上的问题还有待于我们去解决：当“基础行为”与“执行行为”分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说，我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢，还是更靠近“行政强制执行”一点？譬如说：当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定，1小时后就实施了“强制传唤”行为，是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离，从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”？如果回答是肯定的，那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢？这就是说，在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。
在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，“告诫”便成了“整个行政强制之核心”（das kernstück des ganzen zwangsverfahrens）。 34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。
这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说：一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准，那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”，主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。
（四）以基础行为是否生效为标准
这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准，从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为，当“基础行为”与“执行行为”分离时 35，还得视“基础行为”是否“生效”而定：如果“基础行为”已经“生效”，国家机关执行该生效的“基础行为”，那么该执行行为就是“行政强制执行”；相反，如果“基础行为”虽已作出，但尚未“生效”，国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”，那么，这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。
这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点，但在大陆法系国家与地区，特别在德国，这已成了他们所共认的理论。他们认为，行政强制执行发动的前提，一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”（unanfechtbarkeit），或称“法律上之形式确定”（formelle rechtskraft）。 36
中国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这说明，中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时，为行政强制执行设定了同样的“发动条件”，即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行”。换句话说，即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”，而当事人又不履行，在这种前提下，行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提，这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。 37
可见，把被执行的具体行政行为（即“基础行为”）“已经生效”作为行政强制执行的发动条件，这一点在境内外，无论理论上还是立法上都是相通的。这样，我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的，特别是符合中国的实际的。
（五）如何理解基础行为已经“生效”
当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时，另一个关键问题又接踪而至：基础行为“生效”的标准是什么？
在德国，认为所谓基础行为的生效，就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”（unanfechtbarkeit）；而根据德国1960年行政法院法（verwaltungsgericht-vwgo） 38第70条和第74条规定，“不可撤销性”取决于两种情况：一是超过法定的救济时间； 39二是经有效判决维持。否则，无以发生“强制执行力”（vollstreckbarkeit）。 40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。
在中国，结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释，以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定 41，可以认为：具体行政行为（基础行为）的“生效”，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样，中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。
但是，最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢？目前还令人担忧。因为，虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释，但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”，或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈，又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结，而不是行政救济程序的完结。 42
四
如果我们的观点成立，即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为，那可能会引出另外两个理论难点：一是，怎样解释“行政行为先定力”的传统理论？二是，如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”？
大陆法系国家的行政法认为，行政行为与法院判决（终审判决除外）不同，它一经作出就具有法律效力，便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出，这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。
作者以为，这一理论已经过时，它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后，行政执行权从行政权中分离而出，这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”，大多行政行为都须经法律救济（如司法审查）以后方可执行。德国1960年《行政法院法》（vwgo）第80条的规定 ，最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国，虽然行政复议法第21条 44和行政诉讼法第44条 45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则，但在实践当中，大多操作情况相反，一经相对人申请复议或提起行政诉讼，作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行，只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下，才先予执行。造成这种现状的原因很简单，行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外，请注意到，最高人民法院已通过司法解释 46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释 47，还是现行1999年的一个司法解释 48，都表明了最高人民法院已倾向于：当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时，具体行政行为原则上应该停止执行。
这就是说，正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击，我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。
另外一个问题是：当基础行为与执行行为合一时，该行为属于“行政强制措施”；当基础行为与执行行为分离，并且基础行为已经生效的条件下，该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时，又会发现：在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间，出现了一段“真空”，即在基础行为与执行行为分离前提下，并且基础行为尚未生效，而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为，这时的执行行为属于什么呢？如：按《中华人民共和国税收征收管理法》 49第27条所规定的强制执行， 50它因基础行为与执行行为的分离 51而不属于行政强制措施，又因执行行为不以基础行为生效为前提 52而不属行政强制执行。
这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为，它以基础行为作出以后但尚未最终生效（即不是在法定救济期限内放弃救济权利，或经法律救济维持了基础行为）之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为，无论在外国还是中国，不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家（如法国），还是相反（如德国），都广泛地存在着。
在法国，“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”，而且“如果当事人反抗，政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权，源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择，一般须有成文法的依据。 53
德国奉行的原则与法国不同，当事人申请法律救济时，原则上要停止行政行为的执行，只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定， 54当事人提起“复议和撤销之诉”，对所诉行政行为具有“延缓效力”之功，除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况 55，行政机关才能先行执行。
日本1962年行政不服审查法 56和同年的行政案件诉讼法 57分别创立了作为对“行政处分” 58进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行，但在法定的理由成立时，可以停止原行政处分的执行”之原则。 59这种做法与中国非常接近。
中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。 60
中国先行执行现象的大量存在，不仅来自于行政机关对待法律救济的态度，而且来自于法律、法规的明文规定。 61
我们在这里需要回答的是：这种“先行执行”行为，是属于“行政强制执行”的一部分，还是“行政强制措施”的一部分？或是它们以外的“第三种强制行为”？在回答这个问题之前，我们需注意到它的两个显著特征：
第一，先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定（基础行为）的先行存在为前提，从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一，那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。
第二，先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说，行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样，法律救济（行政复议或行政诉讼）不停止原具体行政行为的执行，但如前所言，只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序，原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下，先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说：先行行执行奉行“以事后执行为原则，先行执行为例外”之原则。显然，如果万事均应事先执行，那末“先行执行”提法便是多此之举。
据此可以推论，“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为，而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已；它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。
五
关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，现在可以作一小结了。
“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的：如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开，该行为就是“行政强制措施”；相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那末，该执行行为就是“行政强制执行”。 62其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经“生效”：如果所执行的“基础行为”已经“生效”，对它的执行，就是典型的“行政强制执行”；如果所执行的“基础行为”尚未“生效”，对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较，在于在它身上，“基础行为”与“执行行为”已经分离，而前者是合一的；与“行政强制执行”比较，它所执行的“基础行为”尚未“生效”，而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外，所以从广义上讲，它便是“行政强制执行”的一部分。
划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义，主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中，由于“基础行为”与“执行行为”合一，那么，“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济，而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中，当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中，由于“基础行为”与“执行行为”分离，而且“基础行为”已经发生法律效力，那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济，法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。
划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于，虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴，法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准，但法律将为，也必须为，“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件，如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。
参考文献：
1法律出版社，1983年6月第1版。
2该教科书对它的解释是：“作为行政法学研究对象的行政措施，是指行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方面的处理，是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为，与行政管理法规不同；作为单方面的行政行为，与行政契约不同。”见该书第112页。
3如：应松年、朱维究编著的《行政法学总论》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298页），郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；叶必丰编著的《行政法原理》（湖北科学技术出版社，1988年10月第1版，第157页）；廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》（大连海运学院出版社，1990年2月第1版，第185-197页）等。
4《行政诉讼法》第11条及该条第（二）项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”
5杨解群、叶树理：《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第344页。
6见周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第1版，第246页。其他持这一观点或类似观点的还有：朱新力、余军：《论行政强制措施的合理定位》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第203页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，中国法制出版社，2000年2月第1版，第312页；杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第417页；胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175页；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社，1995年7月第1版，第206-209页。
7如：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第十三章；王连昌主编：《行政法学》，高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法学》，“九五”规划高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中国行政法学论纲》，杭州大学出版社，1998年1月第1版，第十章；金国坤主编：《行政法与行政诉讼法通论》，经济管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第六章第三节、第四节；等等。
8见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第249，254页。
9仅从这一点上说，作者认为，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项使用“行政强制措施”一词，有不宜之处。
10《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”
11见黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社，1989年6月第1版，第22页。
12见前注，第139页。
13见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125页。
14如：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社，1985年8月第1版；张尚?编著：《行政法基本知识讲话》，群众出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基础》，成都电讯工程学院出版社，1988年5月第1版；罗耀培、苏尚智、周卫平：《行政法概论》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社，1992年7月第1版；等等。
15这方面，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章关于行政强制执行的讨论，做了很好的材料整理工作。
16 当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如：应松年主编：《行政法学教程》，政府法制干部培训教材，国务院法制局审定，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年7月第1版；张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年8月第1版；等等。
17见崔卓兰主编：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第1版，第251页。持同类观点的还有：应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985年12月第1版；张焕光、刘曙光、苏尚智：《行政法基本知识》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社，1988年7月第1版；张尚?编著：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社，1988年11月第1版；皮纯协主编：《中国行政法教程》，行政诉讼系列教材，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；等。
18见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司，1990年6月第1版，第258页。持这种观点的著作、教材还有：廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社，1990年2月第1版；张尚?主编：《行政法学》，北京大学出版社，1990年7月第1版；贾苑生、李江、马怀德著：《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年7月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1991年第1版；王连昌、吴中林主编：《行政执法概论》，中国人民公安大学出版社，1992年6月第1版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文钊著：《行政法通论》，中国人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年12月第1版；等等。
19见胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第167页；杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第354页。
20见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》（京），1998年第3期第12页。
21见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月第1版，第420页。
22 见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页。
23如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说：“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织，依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》（2000年6月于北京人民大会堂），后发表于《行政与法制》（南京），2001年第3期。
24如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》（21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页）指出：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第186页）写道：“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”
25这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。
26这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。
27见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。
28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。
29（台）城仲模：日本行政代执行法之研究。载《行政法之基础理论》三民书局94年版第321-325页。
30或称“具体行政行为”在范围上更为周全。
31参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489页；科伦布茨高级行政法院：nvwz，1986年，第762页。
32参见（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第911页。
33这种观点在国际上已趋优势。
34参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第375页。
35当“基础行为”与“执行行为”合一时，如前所说，肯定属于“行政强制措施”。
36参见（台）城仲模：《日本行政代执行法之研究》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第365-366页。
37《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第86条规定：行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件，其中之一是，该具体行政行为“已经生效”。
38该法于1960年1月21日由联邦议会制定，同年4月1日生效。后经几次修订，最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。
39当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”；当事人提讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”，或复议申请被驳回后一个月之内。
40参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第481页。
41行政诉讼法第65条第1、2款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”
42最高人民法院行政审判庭在它编写的《<关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释>释义》（中国城市出版社2000年6月第1版，第185页）一书中释义道：“具体行政行为已经生效。主要有两个（此为笔误，应是”三个“-引者）方面的含义：一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件。二是具备对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件。《行政处罚法》第三条第二款规定：没的法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见，生效的具体行政行为应当是具有法律依据、依照法定程序作出的具体行政行为。三是生效具体行政行为还应包括行政主体资格合法、依法已穷尽了行政程序，并已依法送达当事人等。只有这些要件同时具备，方可以成为生效的具体行政行为。所谓依法穷尽行政程序，主要是指具体行政行为依法应当履行的审批程序已经履行完毕，当事人依法申请行政救济的程序业已完结等。”甘雯所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书也有类似解释：“被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。”（中国法制出版社，2000年5月第1版，第213页）
43该条规定：“[复议和撤销之诉的延缓效力]（一）复议和撤销之诉具有延缓效力。作出构架性和确认性具体行政行为及具有双重效力的具体行政行为时，亦从上规定。（二）只有在下列情形中才不具备延缓效力：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。各州可规定，如法律救济涉及联邦法规定的由州负责的行政执行措施，则它们不具备延缓效……。”
44该条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”
45该条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”
46它是否越权，这里可以暂且不论。
47最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”
48最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”
491992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改<中华人民共和国税收征收管理法>的决定》修正。
50该条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期交纳，逾期仍未交纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产，以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”
51这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”，“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。
52这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提，而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不又不履行”（即基础行为的生效）作为执行的前提。
53参见：法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松（gaudusson）教授：《法国行政法和其政府的行政强制权》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文：王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年5月第1版，第166-171页。
54见注41.
55这四种情况是：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。
56该法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160号公布施行。
57该法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139号公布施行。
58日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说，日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些，至少前者限指单方行为。
59这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。日本行政不服审查法第34条规定：“[停止执行]一、提起审查请求，并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请或以职权，全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行，或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后，实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后，为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时，审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时，或者原告人的诉讼请求看来没有理由时，不在此限。五、在前三款情形下，如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时，不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后，审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定：“[停止执行]一、取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行，产生难于恢复的损害而有紧急必要，这时，裁判所可根据申请，用决定停止部分或全部处分的效力，处分的执行或程序的继续执行（以下称为”执行停止“），但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时，或关于本案似乎没有理由时，不能停止……。”
60中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”
根据法学专业教学大纲的要求，为加强对所学专业课程的掌握与运用，培养解决实际问题的综合素质和能力，毕业论文选择了《论行政执行与行政强制措施的关系》。
本文重点阐述了相对集中行政处罚权的机关在行政执法中应享有的行政强制权力的必要性，以及拥有行政强制措施的理论依据，法律规定，内在要求。我国目前的行政强制执行的基本原则，立法与实践等内容进行了说明。
随着我国关于行政强制执行制度立法的不断规范和完善，行政强制执行制度将会更科学、更合理地解决行政执法与强制措施存在的问题。本文中提出的一些观点和建议还有待于进一步探索和研究。在论文的编制过程中，我通过对资料的搜集、整理、实践。提高了理论与实践相结合的工作能力，树立了正确的工作思想，培养了严肃认真的科学态度和严谨求实的工作学风。
关键词： 相对集中行政处罚权 强制执行措施 我国行政强制执行的基本原则
为了加强城市管理，根据国家的法律法规，结合我国城市管理的实际情况，必须建立一支精简、统一、高效的城管行政执法队伍，为此，全国各地先后开展了相对集中行政处罚权的工作，即：行政处罚权相对集中以后，相关部门不再行使已相对集中的行政处罚权，随着相对集中行政处罚工作的开展，出现了在执法过程中，行政处罚决定不能得到即时，有效的履行的难题，为了保证相对集中行政处罚权的顺利开展，有必要澄清一下行政执法与行政强制措施的关系问题。
一、相对集中行政处罚权的机关应该享有强制执行权力的必要性
相对集中行政处罚工作开展以来，城市管理行政执法部门在行使行政处罚权的实践中，大都面临一个相同的难题，作出行政处罚决定以后没有强制执行的权力，城市管理难以有效的进行，有的执法单位和执法人员在查处违法行为时，畏首畏尾，不敢大胆工作，理论上的困惑直接影响了行政处罚工作的开展。澄清这个问题，对于解决执法工作的后顾之忧，推进相对集中行政处罚权的顺利实施，具有十分重要的意义。
城市管理具有即时性，违法行为如果得不到及时纠正、处罚，事后可能就难以执行，例如违章建筑若不及时拆除，违章户加班加点把房屋建好，这时行政执法部门再申请人民法院，既给拆除工作增加了难度，造成更大损失，也易引发群众对拆违工作的抵触情绪。在对运输建筑垃圾、散装流体物造成污染的违法行为进行处罚时，绝大多数违法者都会拒不接受处罚，执法队员依据法律程序向人民法院申请强制执行，为时已晚，违法者早就逃得无影无踪，面对这些管理对象，城管执法时时处于被动，很难将处罚落实到实处，真正行使行政执法权。没有行政强制执行权的执法权是不完整的，甚至是软弱无力的，虽然行政处罚权相对集中到了城管行政执法部门，执法力度却不但没有加大，相反在一定程度上反而较未集中前有所减弱，行政执法机关，没有行政强制执法权，执法工作步履惟艰。
在我国，行政强制执行权原则上属于人民法院，属于行政机关的仅仅是单行法律授权的例外，即行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如果没有法律授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行，建立这种行政强执行制度的目的，（1）是防止行政专横和权力滥用，保护公民合法权益。（2）行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，且实行行政手段，行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。在没有法律特别授权的情况下，行政执法机关同样也只有行政处罚决定权而无处罚的强制执行权，表面上看，处罚决定权与强制执行权分离，制约了权力的滥用，但这种分离却更多地暴露出其弊端，行政处罚得不到真正的落实，执法力度大大降低，执法程序过于繁冗，降低了执法效率。
二、我国目前行政强制措施的立法与实践。
我国现行行政强制制度是，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外，从立法内容上看，有对财产的强制措施，如对违章建筑的，对滞纳金，罚款的扣缴。也有对人身和行为的强制措施，如对违反治安管理的行政拘留。从执行主体上看，立法将行政强制措施划分为两大类。
（一）行政机关自行强制措施。
行政机关自行强制的内容往往是行政机关在行使职权时若遇当事人违犯行政法规定，拒不履行行政法义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行，如《治安管理处罚条例》规定，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤”、“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”等等。此类行政强制属于对人身强制的内容。
（二）申请法院强制执行。
从我国行政强制执行立法看，行政强制主体以法院为主，以行政机关为辅。采用的制度“以申请人民法强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制，纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数均将行政处罚的执行交于法院，进入90年代以来，我国很多立法在行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，凡是法律法规未授权行政机关自行强制执行的均需向法院申请强制执行。
从实践来看，但由于行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一的标准和界线，哪些应由行政机关强制执行？哪些应由法院来强制执行？行政机关和法院的行政强制执行权划分不清，有些行政机关因没有行政强制权必须申请法院强制执行，申请执行的案件量大，直接影响了行政效率，而且增加了法院的负担。法院对申请执行的案件通常侧重于形成审查，使很多申请执行的案件流于形式，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且有悖于立法的本意。行政机关强制执行的手段缺乏应有力度和威慑力，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行的行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的，例如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地，限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关往往没有强制执行手段；不享有自行强制执行权的机关执行起来更为艰难，由于没有法律授权，所有行政机关的执行都须申请法院，以至于一些数额较小、又无争议的罚款没收或责令停止违法行为的处罚在法院拖不决，难以得到及时执行，由于目前没有任何规范行政强制措施的程序立法，现实生活中因行政执法机关滥施强制措施引发的争议迅速增多。法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性，特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱，不足于发挥法院监督行政决定的合法性的作用，既影响了行政机关权力的实施也影响了行政效率提高，同时也给相对人人身、财产造成一定损害。从我国行政强制执法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人的合法权益，所以必需通过立法来加以规范。
三、相对集中行政处罚权的机关拥有强制措施的理论依据法律规定及内在要求。
（一）理论依据
主要的观点有：
（1）行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生依法采取的对有关对象的人身、财产和行为加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。（应松年《论行政行强制执行》）。
（2）行政强制措施是行政机关为了预防、制止危害社会的行为而采取限制人身自由、财产权利，使其保持一定状态的手段。（马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》）。
（3）《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第二条第二款规定，行政强制措施指行政机关为实施行政管理，依照法律、法规规定对公民、法人或其他组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式，实现行政目的的行为，但是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。
（4）行政强制措施是行政机关为了保证具体行政行为的顺利进行或者具体行政行为的内容而依法采取的临时性处置行为，这种行政行为属于具体行政行为的一种。（谭永卫《浅议工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》）。
上述专家学者在文章论述行政强制措施的特征时，多认为有以下几个方面：一是采取行政强制措施具有法定性，实施强制措施必需有法律授权，并严格依照法律的规定行事，关于相对集中行政处罚权的机关能否行使强制措施，《行政强制法》征求意见稿第十五条第二款明确规定，依照行政处罚法第十六条设立的人民政府综合行使行政处罚权的机构，依照法律、行政法规的规定，仅可以实施对违法财物扣押的行政强制措施。二是采取行政强制措施的目的于预防、制止或控制危害社会的行为。有时是为了预防危害社会行为的产生， 有时是为了制止危害社会行为的继续，带有明显的预防性、制止性。三是行政强制措施的对象包括人身和财物两大类。四是行政强制措施具有依附性，与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就可能要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持一定的状态，以保证调查工作的顺利进行。《行政强制法》（征求意见稿）第十六条明确规定行政强制措施的实施条件为行政机关履行行政管理职责，在制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大的紧急情况下，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。
根据以上关于行政强制措施基本理论的阐述和立法的规定，不难看出，虽然行政强制措施与行政处罚是两类不同性质的具体行政行为，但二者之间有内在的必然联系。我们一方面不能说实施行政处罚必然采取行政强制措施；另一方面也不能将行政处罚与行政强制措施截然分开，使二对立起来。可以说相对集中行政处罚的机关采取行政强制措施是有理论依据和法律支撑的。行政强制措施意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态，虽然行政机关不享有全部的行政执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人只能借助法院强制执行的情形，因为“行政处罚具有效力先定特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉或复议。当事人不履行义务时，行政机关可依职权执行。行政处罚具有强制执行力量是由于公共利益的需要；行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。正是这个意义上，行政机关应当享有一定的行政强制执行权，但由于行政机关自身强制执行行政决定可能引发执行不公，侵害当事人合法权益的现象，应从立法上统一规定行政强制的条件，程序等内容并将一部分行政强制执行权交给法院，这样才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制的现象发生。
（二）具体的法律规定。
行政处罚权相对集中后，由于涉及相关问题的立法相对滞后，执法依据纷繁复杂，不少人对执法工作中是否执行相关部门制定的涉及行政处罚的规章和其他规范性文件存有疑问。笔者认为，这个问题的答案应该是十分明确的。行政处罚的内容不仅包括处罚的种类和标准，也包括执法程序和执法责任，还涉及大量技术性规范和政策指导性文件等等，这些都直接关系到行政处罚工作的顺利开展，应当作为执法依据。关于程序方面的规定，目前除了《中华人民共和国行政处罚法》外，还有建设部《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部第66号令），公安部《交通违章处理程序规定》（公安部第46号令），国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（国家工商行政管理局第58号令）等。这些规章大多规定了在调查取证阶段或实施行政处罚时，行政执法机关可以采取的行政强制措施，特别是公安部第46号令，在第五章专门规定了行政强制的种类，实施程序等。这些规章的具体的规定，充分说明了相对集中行政处罚权的机关实施行政强制措施有明确法定依据的。
（三）立法的内在要求
否认相对集中行政处罚权的机关具有行政强制措施有违立法本意。首先，《中华人民共和国行政处罚法》的立法宗旨之一是维护公共利益和社会秩序。给予当事人一定的处罚并非立法的最终目的。行政执法机关查处违法行为时，多数违法行为仍在继续。对有的违法行为若不当场采取强制措施固定证据，事后将难查处。如果说相对集中行政处罚权的机关只能行使行政处罚权，就等于说面对违法行为无能为力，只能等出现一定的危害后果才能介入，这无疑是对违法行为的纵容，实有悖于立法本意。其次，行政处罚权相对集中后，若该机关只有行政处罚权，那么行政强制措施是否仍由被集中处罚权的机关行使？如果这样理解正确的话，被全部集中行政处罚的部门如市容环卫、园林绿化、市政、规划等部门仍可以保留执法队伍专门行使行政强制措施权，很明显，这不符合确立相对集中行政处罚权制度的目的。
综上所述，笔者认为，行政强制措施与行政处罚二者密不可分，从理论上人为将其割裂开来，不符合行政法的基本原理，容易在执法实践中引发各种矛盾。因此相对集中行政处罚权的行政机关在行使行政处罚时，有权依照相关法律、法规和规章的规定，采取相应的行政强制措施。
四、相对集中行政处罚权的机关具有行政强制的理由。
结合相对集中行政处罚权工作的实践和相关法律规定，笔者认为在行政处罚权相对集中的同时授予城市管理行政执法局行政执法强制执行权，不但能提高执法效率，还能不侵害群众的合法权益，在此试从以下方面论证相对集中处罚权的执法机关拥有行政强制措施及其理由：
第一，行政许可权与行政处罚权的分离已经起到了制约权力滥用的作用。例如营业执照由工商部门颁发，无证经营、占道经营、摊点外溢由行政执法机关进行处罚，又如，颁发建房执照的是土地、建设部门；无证建房的违章行为由行政执法机关进行处罚等等，应该说，这种许可权与处罚权的分离，充分体现了对权力的制约与监督。
第二，行政处罚权与行政强制措施的分离，只能导致整个行政程序过于繁冗，行政处罚难以及时落实，违法行为得不到及时纠正和处罚。例如在市容市貌整治中，对店外经营、占道经营作业的违法行为进行纠正。处罚时，违章户拒绝接受，城管执法队员因没有行政处罚强制措施而只能任其继续违法。待城管执法队员花几天的时间向人民法院申请强制执行时，摊主就把摊点收回，但法院的执法人员一走，其又把摊点摆出来。如此反复，常常让城管执法工作面临窘境。
第三，行政处罚权没有行政强制措施作后盾，执法力度明显削弱。例如，依《城市规划法》规定，违法建设的当事人对处罚拒不执行的，由作出处罚的机关向人民法院申请强制执行。行政执法人员只能向当事人下达一个通知书，然后依靠当事人自觉执行，若当事人拒不接受处罚，才能在规定的期限届满后向法院申请强制执行。现实情况是，违章户不但不会主动拆除，反而加班加点赶在法院之前完成违法建设，既增大了拆违难度，又增加了拆违成本。因此，没有行政强制措施（执行权），执法工作很难及时、有效地进行。
第四，行政处罚权与处罚强制执行权合并，并不必然损害人民群众的合法权益。依《行政诉讼法》、《行政复议法》规定，行政诉讼、行政复议程序中，作出行政决定的机关必须在规定期限内提交作出行政决定的事实依据和法律依据，逾期不提交的，其行政行为视为违法，行政机关不得调取在作出行政决定时没有收集的证据，该类证据不得作为确认行政行为合法的依据，这一证据规则要求行政机关在作出行政决定时必须调取、收集所有当时作出行政行为的证据，否则将承担行政被撤销、变更、确认违法的后果。可以说，行政救济程序从举证责任的分配到证据采用的规则，都使行政相对人处于非常有得的地位，为保护群众的合法权益提供了充分保障。同时，公民对行政行为不服，提起行政诉讼、行政复议不需交纳受理费，这意味保护群众合法权益提供了供质保障。
由于强制措施本身有着严格的程序，因而行政处罚权与行政强制处罚权合并以后，并不意味着独裁与专横，而且随着公民法制意识，保护自我权益意识的逐渐增强，社会公众对行政行为透明度的要求提高，对行政执法的监督力度也必然增大，鉴于此，笔者认为，在目前我国市民积极主动参与，配合城市管理和行政执法工作意识还较薄弱的情况下，行政执法权与行政强制措施合二为一，应该更能有效发挥其应有的社会功能。
参考文献资料：
1、应松年《论行政强制执行》 中国法学第三期 1998年3月
2、马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》 国家行政学院学报 2000年第二期
3、《中华人民共和国行政强制法》征求意见稿
4、谭永卫《浅论工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》 2003年11月
行政强制措施是国家行政机关或者法律授权的组织依其职权采取的对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。它具有强制性、具体性、可诉性、限权性、从属性和非制裁性六大法律特征。
行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态。
根据所使用的场合和所追求目标的不同，行政强制措施可以分为以下三种类型：第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
在实践中，行政强制措施容易引起行政争议，导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范，这是一项长期的工作。
【关键词】行政强制措施 特征 类型 规范
当前，我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》，行政强制措施是行政强制法的重要内容，因此，笔者试图根据行政强制措施的法理，结合我国已有的行政强制措施法律规范，对行政强制措施做以粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、行政强制措施的涵义
行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中，出于维持社会管理秩序的需要，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。
行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，也可以申请人民法院实施强制。
行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。
人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定，情节严重的构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，不得超出被执行人应当履行义务的范围，而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时，应通知被执行人到场，拒不到场的，不影响执行。对于被查封、扣押的财产，执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖。
二、行政强制措施的特征
一般认为，行政强制措施具有以下六大法律特征：
（一）强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性，具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。
（二）具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物，就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。
（三）可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种，所以它具有可诉性，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。
（四）限权性。行政强制措施是一种限权行为，而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言，行政强制措施对其是不利的，是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后，被扣押人就无法使用这部分财物了，这显然对行政相对人不利。当然，这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”，是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说，它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定，对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言，它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑，无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人，这一强制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说，行政强制措施与处分性的行政决定不同，它只是限制当事人对权利的行使，而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之，行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用（如扣押财物），而不是对其权利的一种强制处分（如没收财物）。
（五）从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的，具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。如扣押、冻结等，只是为了防止行政相对人转移财物，以保证相关行政决定的顺利做出与实施。
（六）非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的，其目的是为实现某一具体行政目标。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出，也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系，那也只是为了预防或制止违法，而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。
从以上行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施作为具体行政行为的一种，与行政执法过程是紧密联系的，是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段，也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态，与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。
三、行政强制措施的类型
根据所使用的场合和所追求目标的不同，有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型：
（一）执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种，是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然，也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为，现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行，并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施，并作为行政强制措施的一种，而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法，认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系，没有行政强制措施，行政强制执行可能就很难实现，但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显，这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然，稍加分析就可以看出，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求，并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故笔者认为，应将其称为执行性强制措施，而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行，而将其排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。
（二）即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出，二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动，有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施，这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，程序也比较简单，甚至没有强制性程序，故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上，我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施，应区分于行政即时强制。
（三）一般性强制措施。
1.一般性强制措施的概念
一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。
与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类。
2.一般性强制措施的分类
根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施，如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作可能就无法或很难有效进行，后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合,其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。
无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。
通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。
四、行政强制措施的可诉性
行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见，行政强制措施属于法院行政案件的受理范围，这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。
可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病，对酒醉司机的某种约束等，后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼，其理由应是强制措施本身侵权，如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法，则不能以强制执行措施为诉讼客体，而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施，而应包括所有行政强制措施。
笔者认为，事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。
五、行政强制措施的法律规范
由此可见，可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合，所追求目标的也各不相同，从我国现行法对它的规定来看，也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。
立法通过对各种行政强制措施进行规范，来规范行政行为，尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，以及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此，从依法行政的角度出发，研究规范行政强制措施是一项长期的工作，值得我们探讨。
参考文献资料：
1. 《警察行政强制的理论与实践》余凌云著 中国人民公安大学出版社，2003年8月 第122-156页；
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3. 《行政强制执行概论》李江等著 人民出版社，1990年 第146-183页；
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关键词:公安 行政强制措施 实施
现代社会日趋复杂,导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心,于是,立法一改过去的严格规则主义的指导思想,采用自由裁量主义,从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言,意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权,同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神,立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为:行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程,对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力,它的行使是一把双刃剑,既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序,又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。WWW.133229.Com因此,不能无限度地运用该种措施,其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则,包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外,还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此,应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则:
1 法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则,法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1 实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制,公民就可以自由行使任何行为,对公民来说,无法律便可行为;而对公安机关则不同,它的行为必须有法律的依据,在没有法律规定时,行政机关无权象公民那样自由活动,因此,对公安行政机关来说,无法律便无行政强制措施。
1.2 实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据,并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施,但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3 不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束,就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此,为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊,就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2 比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996 年的《行政程序法》规定了11 项基本原则,其第3 项原则为“平等及适度原则”,适度原则即比例原则。西班牙1992 年的《行政程序法》第96 条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托?麦耶在其着名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最
早就产生于19 世纪的德国警察法学。1882 年7 月14 日,德国普鲁士高等行政法院在着名的 “十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本,比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则,在适用公安行政强制措施时,除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要,还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应,从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时,在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性,以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1 目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2 手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识,其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制,才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的,或者可以降低行政成本,公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时,那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外,应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。
2.3 相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3 尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定,是被宪法所确认的宪法权利,各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权,保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》,明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序;明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”,更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生 。
3.1 公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利,即公权与私权。 公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现,是公权的一种,其作用在于维护社会秩序与安全。 公民权是公民个人权利,属于私权,是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域,公
共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中,公共领域是公权控制支配的空间,而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要,否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预,如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为,警察应当采取措施进行干预,但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2 排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。
4 说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是:
一方面,良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件,但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序,因此,法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段,以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时,要认识到:没有强制措施是不行的,但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中,有些警察视强制措施为万能工具,随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为,但可能仅仅是是表面的或者暂时的,至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且,公安行政强制措施是一种实力行为,对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用,不仅可能引发人们的抵触情绪,而且还可能导敌对状态,甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的群体性事件和袭警事件便是例证。
另一方面,公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施,一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益,造成对人权的侵犯,这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外,实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑,需要付出一定的代价,但是由于受主客观因素和条件的制约,行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在,并不是因此而否定它,而是要求我们不能单纯地依赖它,要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍,实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时,必须告诫当事人,尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为,减少实施成本,避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动,既要讲原则和政策,体现它的严肃性和权威性,又要对相对人做必要的说服教育工作,在必要的说服教肓后相对人仍不配合的,才能对其采取强制措施。
参考文献
[1] 应松年.我国行政法治的进一步深化[ j ].首都师范大学学报,2003(1)
在抗击SARS进程中，与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性，之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发，针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑，并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点（如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径）。
[关键词]行政强制必要性程序瑕疵中道救济
一当自由失去时
在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时，中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计，根据流行病学调查和隔离公告时间，截至6月21日10时，18个区县累计隔离医学观察人数为30173人，其中集中隔离12131人，分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人，当日处于隔离观察人数125人。⑴留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题（当然也涉及到企业自由问题，本文不做论述）。
可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”？紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致，但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（PublicEmergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类：一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵SARS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。
基于上文对“紧急状态”的认定，在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下，依照法定职权直接采取的强制措施。⑶依即时强制的标的，留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制，如《传染病防治法》第24条的规定⑷。在本次事件中，各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动，使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施，出现了很多抵制和阻碍的情况（从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明）。这是我们不得不思索，抗SARS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利，受到宪法的保护⑸。《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项，即如需对公民的人身自由施加限制，必须有法律上的依据。⑹因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。
二行政强制合法性、正当性的若干思考
就抗SARS而言，行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SARS措施的前提——法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺
有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为：运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。
但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。
显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。
那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢？观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，“必要性”的认识是关键——如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于紧急状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。⑻
紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急。⑼
其实，我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述：“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合，但它又不等同于公民的个人权利；公民的个人权利应溶于公共利益之中，但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前，在应对这样的公共危机过程中，公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特点：第一，公共危机的公共性，决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二，公共危机的突发性，决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待（预期）的权利实现的困难性。第三，公共危机的严重性，决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四，公共危机处理的复杂性，决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五，公共危机的不可避免性，决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六，公共危机的暂时性，决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度层面如何构建本人限于水平，还无法展开。重复上文提过的观点——如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系，寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在（本文下节将着重论述，此处不赘述）。
三“中道”之忧——行政强制的程序瑕疵及边缘
堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过，高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解，那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样，不得参加高考。⑾这种规定的公平性实在令人怀疑（实际可行性暂且不论）。事实上，抗SARS过程中的实习医生有功，考研未过线也可顺利升读研究生；人民大学更公开表示，对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心，乃至惠及他们的子女，为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢？非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸，不许他们参加高考，岂不是打击更大？此外，为能够参加考试，疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情，那样岂不是对抗击SARS更加不利？这是行政强制的边缘问题，社会反应非常不一致，值得我们反思和讨论。
对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴，应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。
2003年4月8日，卫生部《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定：“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条（一）项内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问，因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外，隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施，依据《立法法》第八条第5项，只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”，授权卫生部行使也违背了立法法原则。
隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益，但它是对公民权利和自由的严重限制，理应有严格的程序限制。否则，今天是水灾，明日有地震，何从谈起？因此，目前行政力量介入（甚至公安机关），对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期，采用特殊手段控制传染病本无可厚非，但这只是一个事实问题，与依法行政问题不属同一层面。毕竟，从某种意义上讲，法治才是社会最大的福祉。
那么控制SARS措施的法律程序问题该如何解决呢？
根据《传染病防治法》规定，卫生部上报国务院，由国务院公告，增加“非典”为甲类传染病。或者，卫生部另行公告，增加“非典”为乙类传染病，援用《传染病防治法》第二十四条（二）项——对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施——来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制，所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第（一）款采取控制措施。这样解决法律程序问题（上报或者另行公告）并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费，故这种程序应该予以采纳。
曾任德国联邦首席法官的ErnstBenda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中支出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会丧失功能；反之，如制作紧急体制已完全满足现实的要求，则会是法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿我认为，这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象，如何把握中道，如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一，如何最大限度地在保障社会集体（公共）利益的同时，最小程度地侵犯公民的私权利？如何做到始终保证行政相对人的地位平等？“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证，觉得给予行政强制以原则上的指导（虽不能治本）可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则：
1.法定原则。行政强制必须有法律依据，且必须按照法定的程序实施。⒀“越是危急时刻，越需要民意机关发挥作用。”随着非典疫情的扩散，人大作为民意机关，应当充分发挥作用，这既有助于确认政府行为的合法性，也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先，人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时，采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是，同样是隔离，是否经过立法机关授权，其正当性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“红头文件”满天飞，立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中，有些固然是出于健康与安全的考虑，有些则令人怀疑是借“非典”而。这些既无益于人民身体健康，还危及其他基本权利，更会遭致国内外的普遍质疑。⒁在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时，一定要有明确的法律根据。⒂我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者，而且是“医疗隔离”，而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”，以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性，有必要通过正式授权，确认隔离与检查的正当范围，防止有关部门滥用权力。
2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开，充分说明强制措施的法理依据和客观必要性，就有利于对群众进行宣传教育，减少不必要的干扰，迅速建立紧急状态下的法律秩序。
3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前，行政机关应对必要性和利弊作出衡量，是行政机关作出要不要行使行政强制措施，作出此种或彼种措施的决定（这在隔离措施中体现得较为明显）。
4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯，合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，也不可采用绝对等量的公式为标准，必须允许一定的公差度，以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的现象。⒃必须兼顾公共利益和公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。
5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。
6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提讼，并可以依法提出赔偿要求。⒄这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题，本文下节将补充论述。
四补论（权利救济）
“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施，包括预防性的、控制性的和治疗性的等等，特别是大家所熟悉的一种常用措施，如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的，但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢？一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题：这两法都明文规定，公民、法人或者其他组织，对于行政主体所实施的行政强制措施不服的，有权申请复议或者提讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济，与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同（主要体现在程序上）。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。
行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。因此，我们可以这样理解：《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。⒅
行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。⒇行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性，我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件，具有可诉性。除此之外，有些救济手段也值得采用：
（一）申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会，这是法律赋予行政相对人的基本权利。（本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。）
（二）合理的行政强制司法审查。人民法院（各级）受理行政机关（各级）申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查，并就是否予以批准做出裁定。（21）（本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项：①是否缺乏事实根据；②是否违法；③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为；④是否必要。）
（三）金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行要求金钱上的救济对政府进行要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。（22）
行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情，对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措，看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨，更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是，在此过程中，同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为，而且其行为多少带有某种运动的痕迹，而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理，事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。（23）让我们这些法律人所欣喜的是，法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为，尽管这个转变的程度仍然是有限的，但是毕竟标志着一个新的开始。
[注]
1.《北京整体隔离大事记18个区县累计隔离30173人》《北京日报》2003年06月24日
2.莫纪宏《重大突发事件与紧急状态立法》《法制日报》2003年5月8日
3.应松年《中国的行政强制制度》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第12页
4.《传染病防治法》第24条传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。
5.《中华人民共和国宪法》第37条第1款中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
6.俞子清《行政法与行政诉讼法》法律出版社2001版第36页
7.朱芒《SARS与人身自由——游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期
8.同上
9.在目前抗SARS的过程中出现了借此“必要性”的名义的现象具体参见程洁《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》清华大学法学院SARS法律项目
10.详细论述参见田思源《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》清华大学法学院SARS法律项目
11.《疑似非典为何不能高考为防万一拒考一万？》《信息时报》2003年5月17日
12.朱芒《SARS与人身自由——游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期
13.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页
14.程洁《防治非典需要人大行使职权》清华大学法学院SARS法律项目
15.王晨光《应急状态下适用强制措施的原则》清华大学法学院SARS法律项目
16.同上
17.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页
18.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网
19.江必新《行政诉讼法疑难问题探讨》北京师范学院出版社1991年版第118页
20.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网
21.江必新《论法院在行政强制执行中的地位——兼论中国行政强制执行制度的改革》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第71页
一、关于被告妨碍行政诉讼强制措施的适用问题
行政诉讼的一个最大特点就是被告为国家行政机关。从国外的行政诉讼法来看，没有一个国家的法律申明对被告不得使用强制手段。对行政机关及其工作人员实施强制措施不等于对国家实施强制措施，国家机关及其工作人员在法定职责范围内可以行使某些国家行为，但并非行政机关及其工作人员所有行为都是国家行为，违法行为在本质上是与国家行为不相容的。
（一）对妨碍行政诉讼强制措施完善的思考
根据被告不同分为国家行政机关和行政机关法人代表及其公职人员，直接责任人员的强制措施。从这两类对象来逐一的分析。
1、对国家行政机关妨害行政诉讼的强制措施。
国家行政机关作为一种抽象人格，不宜对它采用人身强制措施,但可以对它采用罚款、强行划拨、强行撤销其行政决定，强行拆除等强制措施。
2、对行政机关法人代表及其公职人员, 直接责任人员的强制措施。
例如，（1）必须到庭的被告拒不到庭的。在民事诉讼和刑事自诉案件中都把“ 必须到庭的被告，经两次合法传唤拒不到庭”的行为列为首要的妨害诉讼的行为。但行政诉讼却没有列入。（2）如果诉讼人为行政机关的公职人员( 应诉人) 他的不到庭是行政机关集体研究的责任不在于他本人因此应该拘传的不是诉讼人而是该行政机关的法人代表。( 3) 如果诉讼人为行政机关的公职人员他是受行政机关的指令有义务出庭的应诉人因为他个人的缘故而拒不到庭则可以对之实施拘传。而我国行政诉讼法中没有该项强制措施，无疑对原告的实体权利不能保障。
还有一些实践中的有的情况也常有发生，在行政诉讼中，行政机关不原意当被告，忌讳发传票；有的行政机关虽然出庭应诉， 但在审理过程中却漠视法律及审判人员、 咆哮公堂使法庭审判工作难以进行而对于此种情况审判人员就应该做出责令退出法庭的决定。
再有就是有的行政机关拒不执行判决书、拒不释放不应拘留的公民，有的行政机关不对行政纠纷进行重新裁定，有的甚至违背判决的意图加重对原告的处罚等等。
（二）妨碍行政诉讼的行为所产生的负面影响
第一，妨害了行政诉讼的开展。从制定行政诉讼法的根本目的上看，是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因此，行政诉讼法可称为权利保护法或者护民的法。立法的基本目的是为原告的合法权益免受违法的行政行为侵害提供一种司法保障。如果，对行政机关的妨碍行政诉讼的行为不采取强制措施的话，就会使某些行政机关的特权思想越来越严重，在“权”与“法”的较量下，会常常忽视“法”，的理念，常常以权力代替法治，以权代法、以权压法的现象，这是可怕的，令人担忧的。
第二，侵害了公民、法人和其他组织的合法权益。行政诉讼就是民告“官”的官司，在实践中，如果行政机关对于法院的判决不履行的话，会造成“民”的权利难以保证，会使“民”的权利落空，同时更会挫伤“民”告“官”的积极性。
二、司法权介入行政领域来看被告妨碍行政诉讼强制措施的完善
根据《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》（以下简称 《若干解释》） 的相关规定可以看出司法权对行政权不仅重在维护轻在监督，而且更多地体现出司法权对行政权的容忍。监督深度的有限性使得司法权往往只能维护行政权而很难监督。行政机关在行政诉讼中，对法院同样也抱有抵制心态采取各种措施阻挠法院的行政审判。行政官员和政府不是从法律而是从政策中寻求他们的授权的，如果法律与政策相冲突行政官员会设法改变法律，甚至有时候行政官员就有可能(不适当的)将法律搁置一边或根本不理睬法律。因此，解决该问题得关键就在于明确司法权介入行政领域的广度和深度。
