法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离,道德强调人类的道德理念铸化为法律,法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范畴。法律属于制度的范畴;而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务,强调两者的衡态;道德强调对他人、对社会集体履行义务,承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果;而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程,它最终将被道德所取代,人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
一、道德与法律的学理含义:
(一)道德的含义:从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲:一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的,所以道德始终是阶级的道德。这表明道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,我们可以把道德简单的概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
(二)与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,我们可以将法律定义为:在主观方面,法是国家意志和统治阶级意志的体现;在客观方面,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志,后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
结合中国国情,我国法律与道德的现状:
1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范,在其立法中体现为十恶不赦的大罪。在司法实践中,甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据,《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3.法与道德相辅相成,共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一个重要的手段。
4.道德的状况制约立法的发展。
5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6.道德有助于弥补法律调整的真空。
7.法必须以道德作为价值基础。
8.法是传播道德的有效手段。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式,是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为:
1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律,只有道德规范或宗教禁忌,或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期,随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现,与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步,道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出来,如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。
3.调整范围不尽相同。从深度上看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在思想犯从广度上看,由法律调整的,一般也由道德调整。当然,也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断,如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域,法律的指导观念是便利与效率,而非道德。
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的,一般要求权利义务对等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务,并不要求对等的权利。比如说,面对一个落水者,道德要求你有救人的义务,却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
(二)道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,自人类进入文明社会以来,任何社会在建立与维持秩序时,都不能不同时借助于这两种手段,只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在:
1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类:第一类是社会有序化要求的道德,即社会要维系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等;第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则,如博爱、无私等。其中,第一类道德通常上升为法律,通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德,一般不宜转化为法律,否则就会混淆法律与道德,结果是法将不法,德将不德。[1]法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价,对于提倡什么、反对什么,有一个统一的标准;而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。第一,法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律,是一种恶法,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二,道德对法的实施有保障作用。徒善不足以为政,徒法不足以自行。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。第三,道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚无法可依的,道德调整就起了补充作用。
由青年向成年的过渡阶段是高校大学生时期，他们的意识存在着不确定性和独特性，同样，法律意识也会随之改变。由于不同的历史、家庭环境，以及大学生所处的周边环境、伙伴圈子等都对他们的身心发展起到一定的影响和制约。部分学生的法律意识和行为存在着错误现象，不符合社会的要求。所以，了解和掌握高校大学生的法律意识，并且加以引导，帮助他们身心健康发展显得异常关键。这是依法治国的重要条件，是建立健全社会法治的重要保障，是发展社会主义市场经济的需要，也是实行依法治国的需要。
二、分析高校大学生的法律意识现状
据有关研究表明，目前高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象，占社会刑事犯罪的比例持续上升。近几年，青少年群体犯罪占社会刑事犯罪的70％~80％，其中高校大学生犯罪约占比例为17％。综上所述，各高校大学生存在法律意识淡薄、缺少人文素养等现象，显然，高校的“象牙塔”不再平静，高校大学生的法律意识和行为存在问题。
1.大学生对依法治国的基本精神缺乏较为准确的理解和把握。
依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家。在研究调查中显示高校大学生对法律的民主基础还没有十分明确的认识，只是将“法律”作为一种实现统治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵触“人治”，但受到传统人治观念和现实中某些“权大于法”现象的影响，往往认为法律只具有工具价值而非目的价值。
2.大学生有感性的法律意识，缺乏理性的法律意识。
法律学具有较强的学理性，要求学生具备相应的理论基础，理论基础掌握得越好，处理和面对生活中的法律问题才能更好地理解和找到解决方法。就像，大部分学生都知道宪法是我国的根本大法，但是什么是宪法，宪法的具体精神和内容却知之甚少，在讨论宪法内容时就流于表面的文字内容，而无法想到作为一名公民的权利及公民权利与国家权力的关系等诸如此类的关键问题。
3.大学生有被动的法律意识，欠缺主动的法律意识。
某些高校校园内的法制宣传内容多数是以描述违法犯罪的案例及其处罚为主，从而使得大学生认为只要自己不违法，就无需学法的错误结论，甚至有些大学生在权利受到侵害时选择了沉默。守法教育固然是法制教育的重要内容之一，但还应加强提高大学生的法律意识和自我权利的积极行使，这样才能提高法律教育的针对性，才能使他们自觉遵守法律，主动利用法律赋予的权利，对立法、执法和司法进行有效的监督，促进社会主义法治国家目标的早日实现。
三、高校大学生法律意识的课外培养
目前，我国高校大学生对法律基础课不太予以重视，虽然高校本科均开设了《思想道德与法律基础》课程，但课时数较为有限，短时间内要想大幅度地提高大学生的法律知识水平及法律意识是较为困难的，因此开展大学生法律意识的课外培养是十分必要和有意义的。
（一）注重法律信息引导，积极开展法制课外实践活动，使高校大学生形成良好的法律心理
高校可以通过思想政治教师联系二级学院的方式，针对大学生比较感兴趣的社会法律热点问题开展讲座或者班级讨论，学生们可以搜集和参考相关资料，了解时事热点，通过对时事政治的关注了解了相关法律信息，而且逆反感较少出现。通过这种方式，大学生可以自己去辨析判断法律的实质，法律是否无用，现行相关的法律法规有没有缺陷等问题，分析判断的整个过程，将有利于塑造高校大学生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相关信息过程中，应挖掘隐藏在那些反面信息背后的内容，做出有利于形成大学生良好法律心理的法律信息引导。高校也应积极开展法制课外实践活动，例如听法律专家讲座进行普法教育，开展明确主题的法制讨论会、演讲、“模拟法庭”、专题论坛等活动，以及旁听一些典型案件的庭审，让学生在主动参与和耳濡目染中得到教育，提高法律意识，形成良好的法律心理。
（二）课外多渠道地传播法律观点，全面提高高校大学生群体的法律意识。
1.从校纪校规方面传播法律观点。
（1）民主地制定
高校校纪校规。要建立健全大学生品德教育和法律教育相关的管理体系，并且让制度得到落实，更好地服务高校教育，提高高校大学生思想道德水平。在现代信息多元化的时代，在制定与大学生切身利益相关的校纪校规时，有必要听取各方的意见，特别是大学生的建议，同时还应组织他们参与相关的制定过程，这是依法治校的需要，也是高校管理民主化的体现。
（2）审查高校校纪校规内容上的合法性和正当性。
高校教育的宗旨是把大学生培养成全面发展的高素质创造性人才，在制定校纪校规时，应该从大学生的整体利益出发，平衡大学生个体利益和学校利益之间的矛盾。而制定好的高校校纪校规应该通过校方、专家、教师和大学生等各方人士审查，审查校纪校规内容上的合法性和正当性，并对错误的地方予以纠正，这样才能使依法治校真正成为可能。
2.利用高校大学生相关法律社团来传播法律观点。
高校的教育质量是与大学生课外实践活动的参与程度成正比的。很多国内的高校都设立了相关的大学生法律社团，由于受法律信息来源及大学生对法律信息理解程度等因素影响，法律社团传播法律观点时容易出现信息偏差，各院系应组织社科部、团委、学生处等积极的响应，并及时给予指导和资金、行政等支持。另外，高校还可以引导大学生法律社团组织开展相关的法律实践活动，例如组织大学生参与社区志愿者服务工作、旁听公开审判、参观监狱等活动，或者组织大学生利用假期开展社会实践调研活动，包括社会治安问题、物业管理纠纷问题、家庭关系纠纷问题等，让大学生通过参加校外法律实践活动，实实在在地树立起法律至上、依法治国的法律观点。
3.完善高校学生申诉处理环节中的法律观念传播工作。
2005年，我国制定的《普通高等学校学生管理规定》中有关学生申诉处理涉及5条内容，表达比较简单，可操作性有限，对此许多高校都自行制定了有关学生申诉处理的实施细则。这些实施细则制定的公正与否，对申诉事件的大学生及参与人员今后的行为态度将起到一定的暗示效应，他们相信在公正的规章制度做出的结论也应该是公正的，这种信念上的暗示作用有利于形成大学生平等、正当、适用的法律观念。如果做到高校申诉处理制度的更好完善，需要注意以下三点：
（1）设立具有代表性和客观性的高校学生申述处理委员会。
该申述处理委员会应独立于高校的行政管理机关，组成成员应具备良好的法律素养和中立公正的态度，较强的逻辑推理能力，能客观地对待情感情等。申诉处理委员会成员应由法律专业人士，校内外知名专家学者、法律教授代表、相关领域家长代表、学生代表等按比例组成，但学校主要负责人、涉案相关部门负责人不得参与。
（2）校内申诉程序公开化。
学生申述处理委员会在审理各事件过程中，应该公开、公平、公正地对审理信息进行公开，做到不暗地操控。同时，处理事件的时候要注意听证和规避制度，并做到公开审查结果。
（3）明确学生申述处理委员会的权力。
赋予学生申述处理委员会一定的变更学校原处分决定的权力，其复查决定才更具权威性，这也是依法治校精神的必要体现。
（三）高校有关部门积极利用新媒体有选择地做好法律理论信息的传播工作
(一)缺乏坚定的法制观念和法治信念
进年来，由于我国司法系统的腐败现象比较严重，接连出现多起执法者知法犯法的现象，使得部分大学生对法律的信念发生了动摇。当前出于一些经济利益，在部分相关职能部门的执法者不把人民赋予的权力当作责任，却利用权力大肆为自己谋取利益。这成为了他们发家致富、寻欢作乐的“护身符”。另外当前社会请客送礼风气严重，另外权力的大小、职位的高低成为财富多寡的象征等等这些现象使得当前的大学生迷失了方向，使得他们缺乏了对法律的坚定信念。另外有部分女大学生为了贪图享受，采取了部分不合法的做法，如陪酒伴舞、甘当情妇等手段来实现自己的想法，最后走上不归路。这些现象都说明了当前部分大学生未能树立坚定的法制观念和法治信念，未能使用法律素养精神来抵制各种与法不容的歪风邪气。
(二)法律意识比较薄弱，诉求法律维护权利的意识不强
大学生在大学阶段虽然通过课堂学习了相关的法律知识，但缺乏法律意义的理解，对生活中的法律现象也没有能注意到。当自身周边发生了法律事件，比如自己的合法权益受到侵害以后，许多学生不懂得用法律武器来保护自己，而是选择了忍让。通过相关数据我们可以看到，在全社会的案件当中，大学生作为案件原告的少之又少，这不说是大学生没有纠纷，是说明他们利用法律进行维权的意识不强，法律素养较低。
(三)没有形成法律思维习惯
以法治国的理念在我国实现的时间还短，全国人民包括大学生都还没有形成一定的法律思维习惯，当发生纠纷时往往不会采取法律的办法来解决，更没有想到，怎么样使用法律来维护自己的权益。
二、当前我国大学生法律素养缺失原因分析
(一)当代大学生心理发展不成熟
在校的大学生处于生长发育最关键的阶段，在心理方面不断的走向成熟，但不算是完全的成熟，他们往往自控力不强、心理承受能力较差、性格敏感冲动，精力比较旺盛。而且在校的大学生大多是80后或者90后的独生子女，从小受到长辈的过分宠爱，性格通常比较自我，这些学生无论是在家庭，还是在学校，都没有接受过完善的法制教育，所以，他们在遭遇学习、感情以及工作上的困难时，会因为无法承受，做出过激的行为，轻者给自己带来损失，重者还会伤害到其他人。
(二)社会转型期对当代大学生的冲击
现阶段，中国社会还处于转型的阶段，无论是文化结构、政治结构，还是人们的思维理念、行为方式、道德水平、价值理念以及生活模式都发生了翻天覆地的变化。大学生群体往往思维很活跃，这种社会的变化对他们的影响很大。改革开放至今，中国的经济得到了飞速的发展，而一些不正确的观念，例如个人主义、拜金主义，也开始冲击人们的价值观，有些人失去了法律的信仰，不再坚持公平公正的理念。同时，在转型的过程当中，中国的法治进程也刚刚开始，法律制度还不是很完善，对权力不能很好的约束，程序方面也不是很健全，这让有些人乘虚而入，损害了法律应有的权威。
(三)学校法制教育的缺失
在应试教育的模式之下，在小学以及中学阶段，学校看重的只是学生的成绩，却不看重法律素养的培养。而高等教育开始普及之后，学生的数量越来越多，他们具有的法律素养也是高低不等，高等院校虽然在法制教育方面加大了力度，也取得了很好的效果，但是还是有不足之处。现阶段，各个高等院校还是很重视专业发展、学科建设以及科研成就，对法制教育的重视程度还是不够。目前，非法律专业的学生只有《思想道德修养与法律基础》这门课程，《法学基础》课程被取消，但是通过《思想道德修养与法律基础》很难学到全面的法律知识，更不可能培养法律素养，这是法制教育的一个弊端。
三、新形势下加强大学生法律素质培养的对策
(一)加强法律教育的教师队伍建设，创新大学法律教学手段
要加强法律教育，就要重视教师队伍建设，而关键就是对师资力量进行强化。只有这样，才能很好的培养当前大学生的法律素养。高等院校法律教育师资队伍的素质决定了大学生法律素养的水平。现阶段，在国内的高等院校中，特别是一些理工院校，进行法律教育的师资力量还是很匮乏。对于这种局面，我们可以从下面几个方面进行完善:第一，对高等院校从事法律教育的老师展开培训，不断提高老师的专业水平以及教学能力。第二，招聘具有较高法律素质的专业人才，这样可以壮大法律教育师资力量，对于队伍的结构，也是一种优化，有利于师资水平的提高。第三，开拓教学思路，可以邀请那些具有法律实践经验的法律从业人员到学校来讲课，比如检察官、法官以及律师等。只有解决高等院校法律教育师资队伍的问题，才能让学生得到更好的法律教育。
(二)拓展法律素质教育实践途径
在当今的社会背景下，想要提高大学生的法律素养，应该拓宽法律教育的实践途径。培养大学生的法律素养，不应该仅仅局限于高等院校的教材。要通过各种方式开展教育实践活动，并且引导学生主动的参与进来。第一，学校可以和某些基层组织进行联系，例如街道、社区以及农村等，让大学生参与这些组织开展的各种法律实践活动，通过这些实践，使学生领悟到法律的精神。第二，学校可以和某些法律服务机构进行联系，例如检察院、法院、公证处、法律援助中心以及律师事务所等，邀请这些机构的从业人员到学校进行讲课，也可以让大学生到当地的检察院、法院、公证处、法律援助中心以及律师事务所等机构实习，使学生了解法律的运行程序。
(三)营造良好的校园法治氛围
对于高等院校来说，一项关键的工作就是打造校园法治氛围，通过这个工作，可以让大学生正确的认识中国的法律制度，并且得到很好的内化，这可以调动大学生的积极性，主动的提高法律素养。而想要完成这项工作，需要从下面几个方面着手:第一，高等院校要注重培养大学生的主人翁精神以及公民意识，其核心也就是追求真理、追求理性、追求法治。第二，要将法律文化特有的导向功能很好的发挥出来。利用法律文化的引导以及规范作用，合理的约束大学生的各种行为，防止出现违背法律精神的行为方式和价值取向。第三，高等院校在行政管理建设当中，要完善行政公开制度，建立民主科学的决策制度，促进行政管理制度的法治化，从而提高学生的法律素养。
(四)完善依法治校
在当今的社会背景下，加强大学生的法律素养教育，不能缺少正常的校园法治建设作为制度保障。依照法律治理校园，创建正常的法治氛围，想要实现这个目标，需要从下面几个方面进行完善:第一，对高等院校教学以及行政管理方面的规章制度进行完善，并且落实到实处。第二，要实现高等院校行政管理行为的法制化，也就是用法律以及规章制度来明确学校、老师、学生之间的权利和义务，依据法律行事。第三，创建平等以及民主的高等院校法治文化。高等院校应该大力提倡自治精神，使更多的老师和学生参与到行政管理当中来，打造出一种“依法治校、共同参与”的校园法治环境，大力宣传平等、自由、权利等法治理念，让这种先进理念深入人心。
(五)重视家庭教育
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视，马克思主义法律价值论正在建设之中，有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世，形势可喜，但有待进一步研究的问题也不少。在这里，笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认识。 一、法律价值的概念 作为主体的个人、社会集团、阶级、社会和国家等与作为客体的法律之间，在相互作用的过程中，不仅会由于法律对人们的行为或社会关系的调整而形成一定的社会控制关系，而且会由于主体及其内在尺度的作用，使客体趋向于主体、接近主体，为主体的需要及其发展服务，形成一定的价值关系。"法律价值"概念就是对这种关系的概括。我们先把哲学意义上的价值概念应用到法学中，给"法律价值"下一个初步的定义：法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。这个定义虽然还未完全揭示法律价值的特点或规定性，但它具有一定的方法论意义，是我们进一步认识和揭示法律价值的基础。 首先，法律价值概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念。法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。武步云先生在其《马克思主义法哲学引论》中指出："如果我们把价值的一般概念规定为：主体与客体之间的需要与满足相统一的效应关系，那么，法律的价值也应是这样的：一种法律是否有价值，既不能以主体的意志、愿望和需求，又不能以法律的功能、作用、有用性为标准，而必须是二者的有机合一所形成的’第三种东西’。"〔1〕这一推论虽说得过去， 但他在后文中说："我们将法律价值的总概念规定为法律对社会有序性的维护和增进……"〔2〕，这就可能使法律的有用性与法律价值混淆， 也不免失之狭隘。孙国华先生认为："法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。"〔3〕孙先生这一定义比较恰当， 但他没有充分突出法律价值是主体与法律之间特定关系的范畴。至于某些习惯用法如"法律价值是法律对人的意义"等，只有在特定的语言环境中使用才可能避免误解。在哲学史中，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值认识变成了功能分析，使价值评价变成了功能比较，最后使价值论变成了认识论。法律价值论不应该重蹈覆辙。 其次，法律价值概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系性质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。在哲学史上，主观唯心主义价值观认为，事物的价值完全依赖于主体，是主体赋予的；客观唯心主义价值观则认为，价值是事物的某种潜在的、隐蔽的意义。前者撇开了客体，使价值成为纯粹主观的东西；后者撇开了主体及其社会实践，使价值成为超验的"宇宙尺度"；两者殊途同归：使价值脱离了现实世界。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这个过程可以概括为"认识-评价-实践"。单独从法律（客体）或单独从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中，从人的积极的、能动的实践活动中，才能界定法律价值。在一定意义上说："法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。"〔4〕但是严格说来，主体与客体之间的法律价值关系， 不完全等于主体需要与客体之间的关系，因为把主体替换为主体需要就难以全面反映主体性内容（如主动性、自主性、创造性、能动性等）以及主体在法律价值形成中的认识、评价和实践活动。法律价值包含着需要和理想的成分，这些需要和理想通过人们的法律实践的中介而对象化，形成一定的现实关系。 再次，法律价值概念比商品价值等概念更为复杂和特殊。商品价值的客体是劳动产品，商品价值的内容就是凝结在商品中的一般人类劳动。在商品价值关系中，客体与主体是确定的，商品拜物教只是这种关系的一种人为的扭曲现象。然而，作为法律价值客体的法律不仅是一种精神现象，属于精神客体，而且它本身就是一套价值规范。因此，人们可以从两种不同的意义或层次上研究法律价值：一是把法律作为客体来研究法律价值，即把法律作为评价的对象；二是把人们的行为或社会关系作为客体而把法律作为价值规范来研究法律价 值，即把法律作为评价的工具。应当承认，这两个方面的研究都属于法律价值理论的必要内容，但是，法律价值概念是否应当包含这两个方面的内容呢？笔者的回答是否定的。因为，法律价值概念在法律价值理论中具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。如果把人与法律的关系的另一方面即人如何服从法律纳入其中，那就会使法律价值论与法律现象论搅和在一起，使作为张扬人的主体性的法律价值理论丧失应有的意义。 笔者认为，法律价值概念可界定为：法律价值，是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律的结果，是客观的现实。它在本质上仍然是体现并凝聚在法律中的社会关系，即马克思所说的"人的本质力量的对象化"。 由于法律价值概念的复杂性和各种不同观念的影响以及术语上约定俗成等因素，在理解和使用"法律价值"一词上，还有两点需要说明： 其一，由于法律价值概念是对主体与法律之间的一种复杂关系的概括，反映这种关系的个别方面的概念（如法律价值标准、法律价值目标等）和具体的价值范畴（如正义、平等、自由等），以及对这种关系的意识活动和表现如法律价值评价、法律价值评价标准等，往往被视为从属于法律价值这一范畴的概念。因此在某些情况（如为了语言简练，或为了涵盖多重意义等）下，"法律价值"可用来表示法律价值标准、法律价值目标和法律价值评价标准。沈宗灵先生从约定俗成的角度概括了这种情形，他说，"法的价值"或"法律价值"，从字面上讲可以有不同的含义：一是指法律促进哪些价值，二是指法律本身有哪些价值，三是指法律根据什么标准来进行价值评价〔5〕。例如， 公平既可以作为法律价值目标，也可作为法律价值标准，还可作为法律价值评价标准，有时在论述中就可以或不得不说"作为法律价值的公平"以概括不同意义上的公平。然而，这并不意味着法律价值与这些概念没有区别或可以等同，也不意味着对法律价值可以作简单化的理解；相反，"法律价值"的这种多义性和模糊性要求我们小心翼翼地使用各种价值术语。 其二，由于长期以来马克思主义哲学教科书中忽略了价值论，而只在政治经济学范围内研究价值问题。这样，人们容易把商品价值概念与一般价值概念和法律价值概念相混淆，也可能会把商品的二重性即使用价值与价值的理论、商品价值的可度量性和可交换性理论套用到法学中来，而忽视了商品价值理论仅仅是价值论的经济学表现。事实上它和法律价值论一样，只是一般价值论的一个特殊领域，对我们研究一般价值理论和法律价值理论只有十分有限的方法论意义。另外，在现代英语世界，从日常生活到理论，对"价值"（value）一词的使用， 可以说是既普遍又混乱，即使在法学论著中也常常见到把价值理解为"有用性"或"积极作用"的情形。单数形式的"Value"一词， 在部门法学中一般是从经济学的意义上使用的，如"holder for value"〔6〕， 而在法理学中往往是从哲学意义上使用的，如"value of law"〔7〕。 复数形式的"Values"可以表示"价值观"、"价值标准"和"价值目标"三种意义；"Legalvalues"则可以表示"法律价值"、 "法律价值观"、"法律价值的目标"和"法律价值标准"四种意义，虽然在特定的语言环境中，大部分可以识别，但令人感到模棱两可的情形也不少。例如，从一些汉译法学著作中可以看出，不同的译者（读者）对同一词的理解是不尽相同的，由王献平译、郑成思校的彼得·斯坦和约翰·香德的《西方社会的法律价值》（中国人民公安大学出版社1990年版）一书的书名把"Legal values"译为"法律价值"，而在书中有时又译为"法律价值观"，或译为"法律价值观念"；由北京社会与科技发展研究所组织翻译的《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1989年版）的词条"价值观"中，译者则把"Legal values"译为"法律价值观"。同时，在西方法学著作中，把"legal values"简称为"values"的情形比较常见。这一方面是为了论述的简便，另一方面也表明法律价值与其他价值如道德价值等之间确实存在密切联系。因此，这种情形（即把"法律价值"简称为"价值"）在中国法学论著中也将是难以避免的。 二、法律价值的特点 法律价值的属性主要表现在四个方面： 一是法律价值的具体的主体性，二是法律价值的客观社会性，三是法律价值的伦理性，四是法律价值与法律的主观同一性。前两个方面是一般价值的属性在法律价值上的表现，它们以具体化的形式界定了法律价值的一般属性；后两个方面则是法律价值独有的属性，反映的是作为价值现象的法律价值与作为价值规范的法律和作为价值客体的法律之间的特殊关系。 从法律价值的主体性来看，法律价值的属性是直接与主体的特点相联系的，是表现和反映着主体性（即人的自主性、主动性、能动性和创造性等特性）内容的。不过，这里的"主体"是法律价值主体（可简称为"价值主体"），是在法律价值关系中作为主体的一方，而不是"法律主体"。这里的"法律"是作为法律价值关系中的客体的制度事实，是作为社会存在的法律制度。法律主体与法律价值主体在许多场合下虽是重合的或同一的，但一般来说，法律价值主体的外延相对宽泛一些（这正是法律价值论超越法律现象论的一个特点）。不同的主体与法律结成的法律价值关系必然会具有不同的特性，以人类为价值主体的法律价值具有人类普遍性，以民族为价值主体的法律价值具有民族性，以阶级为价值主体的法律价值具有阶级性，以个人为价值主体的法律价值具有个人独特性，等等，这些以价值主体的个性为转移的法律价值属性，就是法律价值的个性。任何一个价值主体的内部，在结构和规定性上都是复杂的、立体的、全面的，因而，每一价值主体的法律价值关系都具有多维性、全面性。由于法律价值关系具有价值主体的个性、多维性和全面性，它必然随着价值主体和法律及其条件的变化而变化，表现出时间上的过渡和流动，从而使法律价值具有时效性和历时性。 从法律价值的客观社会性来看，法律价值是法律及其属性在价值主体的实践-认识活动中所形成的为价值主体服务的效果。法律价值问题本质上是一个关于人的问题，或者说是关于如何克服法律异化的问题。法律价值论的建立就是要把法理学身上的尘埃弹掉，听从人的呼唤，发扬人的主体精神。但这并不意味着法律价值属于主观的范畴。一方面，法律及其属性的客观性构成了法律价值的客观性的前提和基础；而法律的属性是由它的质和量的内在规定性和结构决定的，相对价值主体来说是自在的；在法律与价值主体之间的互相作用中，法律的属性进而转化为或表现为法律价值。另一方面，价值主体及其法律需要的客观性是体现法律价值之客观性的最终形式，法律价值的客观性最终要通过价值主体的生存、发展之客观变化来表现和验证。 从法律价值的伦理性来看，法律价值的内容具有浓厚的道德色彩。一般认为，价值论起源于康德的道德哲学，正是康德的道德哲学首先提出：应当把人看作是目的而不是工具；每一个人都认为自己的存在本身是目的，具有价值。从而把人提到了道德主体的地位，开了近代价值论的先河〔8〕。康德曾经把价值概念归结为道德， 直到新康德主义兴起以后，才把价值概念扩大到文化现象。法律价值理论的主旨也恰恰在于，从人的需要和理想的角度研究人与法律的关系，这固然包括研究法律价值关系的应然状态，但更重要的是研究法律价值关系的应然状态，而体现法律价值关系的应然状态的一些范畴，如正义、自由、平等、效率等，往往也是现代道德体系中的重要范畴。从法律价值的客体即法律来看，法律与道德之间的联系十分密切。"一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。"〔9〕法律与道德之间， 不仅在内容上相互吸收，而且在功能上相互补充，在实施过程中相互凭借。正如道德评价与价值评价部分重合一样，对法律和法律行为进行的道德评价往往与法律价值评价部分重合。更确切地说，对法律和法律行为的道德价值的评价是法律价值评价的重要内容。法律价值的社会功能在很大程度上要靠法律价值内化为社会成员的内在标准，即转化为作为道德的组成部分的法律道德来发挥和实现。在这种意义上可以说，法律价值论就是以主体性为内容的法律道德论。 从法律价值与其客体即法律的关系来看，由于统治阶级或处于领导地位的社会集团在国家生活中占据主导地位，因此，法律在很大程度上是统治阶级或处于领导地位的社会集团的内在尺度的对象化。而这些阶级或社会集团往往把自己的法律需要说成是全体国民一致的需要，进而把法律与以统治阶级为主体的法律价值之间的同一性夸大为法律与法律价值的同一性。但事实上，不仅"每一个历史地规定了的社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系"〔10〕，而且可以说每一种主体都与法律结成了特殊的价值关系，因而，我们不妨把这种被主观夸大了的同一性称为"主观同 一性"。当然，这种同一性并非完全属于主观的，它在一定范围内也是客观存在的，只是被严重地夸大了，而且这种夸大了的同一性经过国家的倡导和灌输又在相当大的程度上转化为全体社会成员的价值意识，使人们自觉或不自觉地把统治阶级的法律价值观念当作全民的、甚至是全人类的法律价值观念，并运用这种法律价值观念来评价法律。实质上，法律价值与法律的同一性是相对的；而法律价值的个性是绝对的。 三、法律价值与利益 在以物质生产为基础的物质生活和精神生活中，利益关系是一种最典型、最普遍的价值关系。李德顺先生指出："’利益’的特点、地位和作用，最集中最充分地显示了价值关系的性质。第一，利益总是现实的人（或群体、人类）的实实在在的现实关系……第二，利益是依主体的不同而不同的……第三，利益总是主体活动的直接的、自觉的目的的基础……总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主体尺度的现实表现。"〔11〕人们借助法律所保护的利益关系同样具有上述三个方面的性质，因而也是法律价值的一种典型形态。一方面，人们社会生活中的主体性和主体尺度的根本性内容往往要通过法律来表现，并借助于法律转化为现实；另一方面，一切主体性和主体尺度之受客观社会条件的制约也常常转化为法律尺度的制约。所谓法律尺度，主要是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。 在各种利益中，最简单、最直接的就是个人利益即私人利益，私人利益不仅是个人主体性的表现，它本身也是与社会利益相交叉的、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益单方面地扩大或取代来克服，只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。法律价值的个性概念隐含着普遍承认各种主体的利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。在这个意义上可以说，"中国历史上讲的’义’，外国学者们讲的所谓’正义’、’主义’，实际都是体现一定利益的主张， 都是关于协调不同的利益以求得一定效益的主张。 "〔12〕但是，如果推而广之，认为法律价值之间的矛盾（如公平与效率的矛盾）和法律与法律价值之间的矛盾都能还原为利益之间的矛盾，那就失之偏颇。因为，利益关系只是价值关系的一个特殊形态，价值关系比利益关系更为广泛，主体的内在尺度并非都表现为或只表现为利益，正如马克思和恩格斯所说："把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系，看起来是很愚蠢的。"〔13〕 四、法律价值论与法律现象论 法律现象论和法律价值论是法理学研究的两个不同的领域。法律现象论，即研究法律的存在形式、运作和发展过程及其规律的理论，是对法律尺度本身的认识和理论概括。法律价值论，即研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价活动的过程和功能的理论，是对法律价值主体的内在尺度与法律尺度的关系的认识和理论概括。从研究对象来看，法律现象论研究的主要是法律现象及其发展的规律，或者说是作为认识客体的法律尺度；在法律现象中，国家及其代表的统治阶级是真正的主体，自然人、法人和组织等只是具体法律关系的主体，实质上就是法律控制的对象，是客体。在法律现象论中，法律是中心，是权威和统治者；个人和群体都是客体，是调整对象。然而，法律价值研究的对象主要是人与作为价值客体的法律之间的价值关系，或者说是主体尺度与法律尺度的关系和相互作用过程；在法律价值中，个人、社会集团、社会、国家等都永远是主体。在法律价值论中，人是中心，是目的和统治者。 从理论研究的社会方向来看，法律现象论的主要任务是解释法律现象，包括说明法律的性能和发展过程等，并努力把客体尺度（社会生活的规律和条件）转化为法律尺度。它的实质性目标是探讨法律如何有效地实现其社会控制的功能，或者说是研究法律如何统治人。法律价值论的主要任务则是确认人对法律的主导地位，突出人的主导地位，张扬人的主体性。它的实质性目标是探讨如何克服法律的异化因素，或者说是研究人如何驾驭法律使之更有效地为人服务。总之，法律现象论是要说明法律现象，而法律价值论是要说明人的法律需要。当然，法律现象与法律价值，法律现象论与法律价值论本来是相互联系、相互贯通、相辅相成的。譬如从法律现象的角度也可以对法律价值作出某种解释，反之亦然。把它们区别开来只是为了更深入、全面地研究法律问题。注释： 〔1〕武步云：《马克思主义法哲学引论》， 陕西人民出版社1992年版，第449页。 〔2〕同上书，第451页。 〔3〕孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994 年版，第94页。 〔4〕乔克裕、 黎晓平：《法律价值论》， 中国政法大学出版社1991年版，第40页。 〔5〕参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。 〔6〕参见Henry Campbell Black, M.A.,Black’s Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, P1391.及David M.Walker,TheOxford Companion To Law,Oxford University Press,1980,P1270～1271. 〔7 〕Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology,Routledge, 1991, p1、P198. 〔8〕参阅冯景源主编：《现代西方价值观透视》， 中国人民大学出版社1993年版，第17～18页。 〔9〕〔美〕马丁·P·戈尔丁著，齐海滨译，王炜校：《法律哲学》，三联书店1987年版，第63页。 〔10〕〔苏〕B.п.图加林诺夫著，齐友、王霁、安启念译、 校：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版，第140页。 〔11〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987 年版， 第140～141页。 〔12〕孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第110页。 〔13〕马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（单行本），人民出版社1961年版，第469页。
【内容提要】当代中国正在探索着构建权力制衡机制的途径，目标是建立法治化的国家政治经济社会结 构，从源头上根治权力腐败。可以说，有了公共权力，便有了对公共权力的监督，法律监督 是人类社会治理权力腐败的神圣使命和主要方式。【摘 要 题】法学时论【英文摘要】The Chinese government is probing a way of establishing mechanisms of power su p ervision and it aims at setting up institutionalized political,social and econom ic structures so as to bring power corruption under permanent control.Legal supe rvision and public powers are,so to speak,twins parasitizing in the state instit utions.There are state institutions,there are public powers.There are public pow ers,so there must be the supervision of public powers.Legal supervision is the sacred mission and principal mode of governing power corruption in human societi es.【关 键 词】权力/腐败/监督/power/corruption/supervision【正 文】 腐败，指思想的腐朽、生活的堕落及私欲的膨胀。其中，权力的腐败乃是核心，正如有人 形容，腐败是权力和私欲结合的罪恶之子。腐败的根源，来自于国家机关的垄断权力，权力 腐败是权力异化的极端表现形式。因之，在腐败的种种表现中，最令人担心的是权力的腐败 ，对于权力腐败必须治理也毋庸置疑。 权力腐败和权力滥用有种种典型表现：(1)不正当占有公共资源为个人享用，包括贪污行为 、挪用公款行为、侵占财物行为等，这是腐败现象的典型表现。它以腐败者拥有的公共权力 作为基础，利用这种公共职位，其可以不遗余力地从事图谋私利的类似经营的活动，从生活 资料的侵占发展到生产资料的侵占，使腐败从生计型向致富型方向发展。(2)利用经济上的 好处改变人们对于地位、职位、财产方面的判断和安排，其行为的外部表现形式就是贿赂。 贿赂的延伸，发展为变相送礼、大吃回扣、强拿硬要等。在贿赂中，受贿者丧失原则，行贿 者以较少的成本获取垂涎已久的地位或利益，诱使更多人的逐臭效尤。(3)偏离公共的角色 滥 用职权，泛指以权谋私、权权交易、权钱交易、权色交易行为。在现代，腐败的核心问题是 以权谋私，腐败的形式也已经从经济上的小打小闹、小偷小摸，发展到了政经勾结的腐败 类型，引起政府形象的极度损坏。(4)以亲疏之别、远近之别、上下之别、情感之别的私人 关系决定公共关系的确立和维持，在公共权力机关的组成体系中， 形成裙带网络。在中国， 腐败拥有着地缘与人情的肥厚土壤，这种不正常的关系网络会导致权力腐败在民间的延伸， 它的可怕之处正在于普通的公民对此安之若素。(5)公共权力的“人治化”行使，体现为严 重的官僚主义和特权主义。在执行公务的过程中，官员们制造着一种浓浓的“官气”，集权 现象、家长制现象、神秘化现象、地方保护主义现象等普遍存在；渎职无能、擅离职守、抛 弃责任、人浮于事、文山会海、强迫命令、任意决策、好大喜功、管理混乱、道德失范等等 ，构成了腐败产生的温床。(6)腐败还带有行业垄断色彩，多发生在权力较大的经济管理部 门和执法司法机关，主要手段是依托部门和行业权力进行勒卡索要。于是，人们又在探讨立 法腐败、行政腐败、司法腐败、行业腐败的特征及其根源。 自阶级社会产生以来，腐败现象如剜之不去的痼疾，生而需治，治而复生，这使历代的统 治者在对其“辐辏攻之”中疲于应付。但无论是“天子们”的自我约束，还是包拯、海瑞似 清官的竭忠辅弼；无论是将整饬吏治任务放在第一位的明君治世，还是在腐败面前缴械投降 的昏君，哪朝哪代的“万世江山”都逃脱不出因腐败的政治统治而社稷山崩的命运。现代社 会，腐败问题仍然是一个世界性问题。1992年，意大利政界爆出受贿丑闻：仅1991年，意大 利各政党非法收入高达83亿美元，贿赂和回扣使这个国家的公共开支增加了30-40亿美元。 一位官员形容：“当人们用刀刺透官方记录的表层时，腐败便显露出来，人们甚至在没有看 到时也能闻到它的气息”。“这类事件将战后依旧纷乱的世界惊得目瞪口呆”。(P1) 权力腐败的罪恶后果十分明显。政治上，腐败引起人民的普遍反对而威胁着国家社会的稳 定；经济上，腐败破坏着分配公平而阻碍着市场的竞争；文化上，腐败引起社会道德的沦丧 而制约文明水准的提高；思想上，腐败腐蚀了人事制度的肌体，毁掉了一大批公务人员。特 别是，腐败是一种超法律、反法律的行为，它动摇着国家权威的基石——法律权威。因此， 各国都把反抗权力腐败作为完成民族复兴、建设富强国家、净化社会空气的大事。权力监督 的原理论证，乃是为了解决公共权力的限制问题，最终是为了防止国家权力的超越、滥用、 腐败、违法问题。其实质，在于倡导法治的方略，弘扬民主的精神，使我国不再走任人治主 义倡行、任特权主义存在、任腐败行为泛滥的重复之路。具体而言，主要的法治化措施如下 ： 一、对权力腐败的规则控制：以法律制约权力 对权力腐败的规则控制，指制定严密的法律法规，规范权力的运作过程，控制官员的用权 行为。目的在于使易于越轨的公共权力在立法、行政、司法、守法的各个运行环节上都受到 法 律的制约，一旦行为“脱轨”，便有法律依据制裁这种脱轨。正如美国著名法学家博登·海 默所说：“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到 一定行为方式的约束。”(P344) 回溯中国反腐败过程，我们曾经走过弯路，即主要靠道德约束和政治运动抑制腐败，这要 从专制制度中追根溯源。在我国长期的封建政治统治中，极为强调的是管理者自身的素质和 才能，而其素质和能力的判定，有赖于上级的赏识、道德的约束和自我的克制。在法律监督 方面，立法权、行政权、司法权、监察权均属于皇权的组成部分，也即行政权的附庸，没有 形成类似西方国家的议会监督制度和司法审查制度。这一历史留给今天的痕迹是极其发人深 省 的，它导致我国公共权力的行使不是以法律为度量范围，而是以长官意志为标准边界，行政 权力从未受到过法律力量的实质约束。现代社会，人们已充分认识到，控制腐败甚嚣尘上之 势，必须有赖于法律的制定及其实施。法律基于公共利益和社会秩序而赋予国家机关一定的 权力和职责，就必然要求国家机关符合权力运用目的而不滥用权力，维护公共利益而不以权 谋私，合法执行权力而不越权违法，履行法定职责而不失职渎职，遵守法定程序而不丧失程 序公正。强化法律监督的作用，正在于法律规范具有道德规范所不能 比拟的普遍性、权威性 和强制性。 在反腐倡廉中，法治化的明确要求，首先是必须完善廉政立法。在此方面，世界各国颁行 了诸如《反腐败法》、《阳光下的政府法》、《公务人员职责法》、《官员道德标准法》、 《官员弹劾法》等，对于规范国家机关及其公职人员的行为起着不可忽视的作用。我国的宪 法、组织法、国家公务员法、行政监察法已就法律监督问题进行了原则性的规定，全国人大 常委会、国务院、中共中央纪律检查委员会也先后颁行了关于禁止党政机关及领导干部经商 受礼的规定、关于禁止挥霍公款的规定、关于禁止借选拔任用干部之机营私舞弊的规定、关 于财产收入申报的规定等相关法律文件和政策性规则。这类文件的及时出台，不能说在监督 问题上无法可依，但我国的监督立法比较简陋和粗糙，对于腐败问题的政策性文件多，立法 的规范性和技术性都未能达到应有水平，还需要在立法上出台成熟健全的法律规则，实现制 度的预先控制。 不仅如此，权力监控还必须从严。汉密尔顿曾经直白地指出，“野心必须用野心来对抗” ；霍布斯也强调，“不带剑的契约不过是一纸空文。”法律监督的目标，是将权力置于法律 规则的控制之下，一旦被监督者有违法擅权行为，能有被察觉、防范、制止、惩戒的可能， 反之，如果监控机制不健全，“得手”的容易会使违法者有恃无恐。因此，国家应当加大对 于国家公职人员贪污、贿赂、挪用、豪赌等腐败行为的惩治力度，并使法律责任成为腐败行 为所支付的最大成本。这种控制和惩罚，主要来自于外部的外力，它犹如一种动力，能够推 动政府及其官员 的行为合法正当，但它更多的是一种威慑力，如同悬在头上的一把利剑，对于不法行为会有 力的予以戳穿。就我国目前的情况看，虽然一些重大腐败案件受到了立案查处，但“漏网之 鱼”仍然存在，“特权阶层”仍然存在，对一些官员处罚的“轻描淡写”也仍然存在，致使 侥幸心理的、抗拒法律的人会继续腐败。因此，只有在治理权力腐败方面敢下狠心，才能真 正有利于遏制腐败。如上述意大利事件发生后，该国警方逮捕1350人，受牵连者约2500人， 卷入了8个政党，5名内阁部长辞职，多名国会议员、高级官员和企业家受到司法调查、审讯 、逮捕或拘留，这在意大利政界虽是一件丑闻，但惩治腐败的力度从中可窥见一斑。 二、对权力腐败的体制控制：以权力制约权力 在人类文明进程中，人们总是把建立一个全心全意为自己服务的政府作为一种理想和希望 ， 这未尝不是好事，但希望必须落实于政治体制的配套之中。以权力制约权力，意味着一种国 家权力对另一种国家权力的外在约束，通过各国家机关之间的相互制约，达到权力的基本均 衡，防止其中的一项权力过于强大而滥用。尤其需要在下列方面有所作为： 充分认识权力监督的必要性。国家机关行使公共权力的行为，关系到各国的政治、经济、 文化建设事业的发展大局，决非可有可无、可重可轻、可大可小的个人事务所能比拟。因此 ，立法、行政、司法机关的权力定位和相互关系的法治化由来已久。以行政权力为例，从古 至今，这种权力都最为实在、最为广大、最为权威。行政机关可以运用授权、审批、颁证、 收费、禁止、命令、管制、处罚等权力方式，行使委托立法权、法律执行权、国家管理权、 行政处罚权、自由裁量权，并强制所有的社会成员服从这种权力。这必然导致政府与被管理 者形成矛盾冲突关系，也与其他国家机关形成权力对抗关系。由此而言，重视国家机关之间 的权力制衡，绝不仅仅从“人民主权”的民主意识角度考虑，还表现为一种强化国家管理的 “实用性”要求。应该说，政治家是最实用主义的。可以想象，如果构成国家机体的主要国 家机关相互扯皮，如果公务人员不受限定任意扩张自己的权力，而监督体制显现出控制不力 、有错不纠、放任自流的状况，自然是一种政治力量对比严重失衡的表现，而如此的社会也 必然是一个失却秩序亦失去民心的社会。 合理利用人类文明的创造性。在治理权力腐败的过程中，古今中外有许多成效显 著的范例 。如中国历史上的监察体制，以健全完备的监察法规、相对独立的监察机构、广泛拥有的监 察职权、纠举权贵的监察实效而著称于世，监察御史担负着调查、弹劾、谏诤、审计、监试 、考核、侦查、公诉、审判官吏的重要使命，实际是通过“治官之官”，实现“治吏之道” ，值得当代人潜心研究。而现代国家中，英国、瑞典、新加坡，都是廉政建设的成功样板。 英国的文官制度严密严格，通过考核使文官队伍保持相对纯洁，在规范化的制度约束下，公 务员如履薄冰，不敢“越雷池”一步。瑞典自古倡导“消除特权，官民平等”的法律精神， 议会督察专员监督与政党监督、新闻监督相互配合，有效作用，由此成为北欧政治清廉的主 要国家。新加坡是一个中华传统文化气息浓厚的国家，也是一个注重法制的国家，其廉政立 法的健全和明确、廉政机构的独立和高效、廉政措施的严明和有力，都独具特色和魅力，值 得我国在当今的制度完善中予以借鉴。 切实保障政体改革的有效性。当代中国正在进行的政治体制改革，主要是针对国家权力设 置而进行的内制改革，它与法律监督所要达成的控制权力滥用的监督目标息息相关，有利于 控权制度的实质性兑现。基本途径和方法为：(1)权力缩减。政府只保留一部分管理权和审 批权，不能事无巨细横加干涉。(2)权力分解。权力由不同机关、不同官员掌握，防止重大 权力的独断专行。(3)权力制衡。立法机关、司法机关应切实享有对行政机关的控制权，改 变目前行政权力膨胀而立法、司法权力弱化的局面。(4)权力公开。政府应充分意识“暗箱 操作”是助长权力腐败的温床，在反腐败中，我们决不能忽视“政务公开”的呼吁及其潜在 力量。(5)权力监督。现有的审查制度、审批制度、审计制度、监察制度、质询制度、考核 制度、罢免制度、听证制度、复议制度、诉讼制度等，都可以称之为权力控制的利剑，也都 应该不断健全发展。 配套建构专门监督的趋向性。除了立法权、行政权、司法权之间制约关系的建立健全外， 目前，各国在法律监督体制上，正趋向建立外部的、独立的监督机关以制约权力。因为，“ 现在出现的问题是‘多中心’的，不是立法、行政、司法三机关所能个别解决，它需要一个 综合性机构。”(P518-519)新加坡的反贪污调查局、香港的廉政公署、法国的行政法院 、奥地利的宪法法院等，都是相对独立的监督组织，以地位明确、人员精练、权能强化、效 率高超的特点和优势，成为新型监督体制的样板。在我国，各级人大、党的纪律监察机构、 行政监察机关、人民检察院、审计组织等都享有一定程度的监督权，在对于腐败的治理方面 ，往往采取“联合办公”的形式，查处了许多大案要案。但不足之处是，这种体制使各种平 行的监督机关都享有监督权，尚有机构重叠、分工不明、权能模糊、效率低下的缺陷，需要 对于上述监督主体进行明确的法律定位与权责分工。为此，笔者建议：我国应该合并反贪力 量，成立专门负责腐败治理的国家廉政总署，实现外部的、专门的、独立的、实效的监督。 三、对权力腐败的社会控制：以权利制约权力 以权利制约权力，是指明确国家权力和公民权利之间的联系和界限，发挥公众对于国家权 力的制约作用，使他们在保护自身权利实现的过程中，对于国家机关及其公务人员的权力行 为进行监督。这一立论，主要基于下述三个理由： 合法的权力源于权利。按照“人民主权”的观点，公权力代表着社会共同体的共同性，政 府只是实现人民共同利益的人，政府与社会成员一样并不拥有特权，相反，它要服从构 成共同体规则的政治的、法律的和道德的约束。自近代以来，“一切权力属于人民”的思想 已经深入人心，国家权力由人民授予自然受人民权益限定的原理也通过宪政实践成为现实。 社会组织、社会团体、社会成员有权通过参政权、选举权、质询权、批评权、建议权、罢免 权、听证权、申诉权、控告权、检举权的行使，维护自身利益，制约权力行为，使民主监督 成为确保国家权力合法运行的重要根基。但另一方面，人们也应该深刻地认识到：人民并 不 直接享有立法权、执法权、司法权，而需要委托特定的国家机关和公职人员行使公共权力， 如果权力机关破坏了权力与权利的平衡结构，人民的利益就会受到损害。英国学者哈林顿曾 经断言：“主权应该是必不可缺的东西，然而又是十分骇人的东西。这正像火药对于士兵一 样，可以使他安全，也可以使他遭受危险。”(P103)因此，国家每设定一种权力，都要 求它代表人民的意志与利益，当公共权力过于强大，超越权力委托人的意志愿望?诖姆?nbsp;围，导致权力行为与人民的权利抵牾时，就必须运用法制的手段，从权力的生成、分配和实 施各个方面来约束其不法运作。 违法的权力畏惧权利。民主监督的实质，在于动员各种社会的监督资源，形成社会内部的 多层次的权力监督网络，实现对于权力控制的“综合治理”。在此方面，亚里士多德给了我 们许多警世名言，他说：“物多者比较不易于腐败”，“多数群众比少数人不易腐败”，“ 若干好人的集体一定较不易腐败”，都说明，大众对于权力的约束是一种重要的约束。实际 上，腐败的力量在于把有着共同意志和共同利益的社会“撕成为碎片”，它是一种典型的“ 各个击破”，而当人民形成联合力量之时，腐败就无藏身之地，也无用武之地了。在当代， 人们已认识了社会控制力量的强大和深刻，并且通过多种途径利用这种威力。诸如，新闻媒 介的公开报道，人民群众的信访举报，政协组织的协商对话，工会妇联对于社会弱者的利益 维护，社会自治团体日益发挥民间调解作用等。我们相信，当人民群众普遍动员起来之日， 就是腐败分子无立足藏身之时。 他律的权力需要自律。从权力和权利的平衡关系而言，公民大众对于政府权力的限制仅仅 是“一相情愿”，政府除了受民众社会的监控之外，还应该受内部自我机制的束缚，达到自 律、自省、自励的要求。对于各级政府而言，接受制度的规制，遵循职业的纪律，迎合道德 的评判，既是政府性质的体现，也是人类趋利避害的本性使然，否则政府会与民众社会格格 不入。例如，政府会“主动”采取某些自我监控的措施，颁行各种行政法规，严格把握重大 管理活动，审慎决策，实行民主集中制和集体领导制，并且通过内部罢免处分等手段使违纪 的成员受到制裁等，以维护政府自身形象，防范内部机构和成员对于政府行为总体目标的反 叛 。所以，约束有外部和内部之分，有他律和自律之别，有强制与自愿之异，但无论如何，约 束的目的均见之于政府权力被“有限化”的后果之上。 四、对权力腐败的审计监督：以专门技术控制权力 审计，是国家审计机关通过审查原始凭据、帐目、报表、资产、文件，对有关国家机关、 财政金融机构、企业事业单位的财政财务活动进行检查、审核、评价、鉴证，以判断其真实 性、合法性和有效性的活动。 现代经济生活中，由于经济利益的驱动，一些不法之徒采取各种手段和伎俩，在财产占有 、投资增值、交换分配、消费使用的每一个环节，加剧着非法敛财聚财的活动。特别是在一 些大宗的违纪违法行为中，运用帐目做手脚的现象增多，其作案踪迹隐蔽，作案手段狡猾， 需要“以其人之道，还治其人之身”。关于审计监督特性之认识，正建立在审计技术方法的 优越性基础之上。审计监督，拥有一套完整科学的操作体系，诸如审阅法、核查法、顺查法 、逆查法、盘点法、外调法、线索筛选法、配套还原法、立体查帐法、补帐查帐法等。这类 特殊的技术方法，使审计机关得以揭露和纠正经济领域的违法腐败行为，为纪检、监察、法 院、财政、税务部门的监督及侦破大案要案建立功绩。可以说，审计监督已成为市场经济大 潮中控制权力腐败的重要手段，并为其他任何监督形式所不能替代。透视其发展趋向如下： 发挥审计监督的经济功能。在中国，关于法律监督的理性思考偏于强调政治上的必要性， 政治领域建立相互制约体制的实践也相对比较成熟。但笔者以为，约束机制并 不仅仅适用于 政治社会代议制条件下的立法监督和执法监督，而应该更加广泛地适用于所有经济领域的“ 权利”情形。如在国有资产所有权与经营权分离的情况下，如何对于普遍存在的“化公 为私”、抽逃国家资产现象进行监督，就应该是法律监督讨论的重点。广义而言，人类生存 的基本问题就是经济问题，经济利益已成为一切社会活动的原动力，也成为判别人类行为合 理合法与否的试金石。成功与失败、高效与低能、进步与落后都取决于经济活动中的权益法 定与权益实现，而权力之腐败也主要表现为非法权力和非法利益相融合之政治经济勾结型的 腐败。这就要求我们把经济领域的监督问题纳入平行于、甚至超出政治领域监督问题的更高 高度看待。可以说，审计监督根植于控制经济活动的需要，只要经济活动广泛存在，审计就 成为必须，审计的经济意义就应当高于政治意义。运用审计组织来监督经济运作，保持良好 的竞争环境，不仅能有效地节约经济成本，而且对于政经勾结型的权力腐败是最好的防治措 施。 追逐审计监督的实用价值。审计监督的实用性为其他所有监督形式所不具备，即无论在理 论上，还是在实践中，审计工作都与国民经济发展状况有关，而且为国民经济的发展保驾护 航。在我国，违宪审查还罕见应用，人大代表的罢免权也鲜为行使，社会团体对于局部利益 的维护尚有失偏颇，人民群众的监督呈现出分散性和无效性，这使上述监督具有着虚幻的成 分和监督的缺漏，但审计监督的前提和后果都是实实在在的，它往往通过经济数字的量化 指标和科学精确的技术手段予以表现。对于被监督者，一旦被查处贪污腐败，将在经济上有 所损失，这种损失是令被监督者痛之又痛的；对于监督者，由于人类文明的积淀，审计人员 可以“胸有成竹”地作出审计结论，置违法违纪者以“无可辩驳”的推理之中，使“狐狸再 狡猾也斗不过好猎手”。发挥这种审计监督的实用性，是审计监督的生命力所在。但目前， 审计的运用，仍然没有与它的实用性价值成为正比，在审计监督效果和效益上，我们还大有 潜力可挖。特别要加大对重点审计对象的定期审计，加强对财政、金融、税收、工商、外贸 活动的审计，以及落实领导干部在任和离任时的经济责任审计，才有利于为权力腐败设置一 道铁壁防线。 确保审计机关的独立地位。审计机关担负着特殊的使命，这要求其在组织体制上必须具有 一定的独立性，不受其他行政机关、社会团体和个人的干预。综观目前各国审计机关的设置 ，大致有三种类型。一是隶属于议会，美国、加拿大、西班牙等国属于此种模式；二是隶属 于政府，瑞典、沙特、约旦等国采取这种体制；三是既不隶属议会、也不隶属政府，经费、 人事、体制独立，仅向议会或政府报告审计结果，法国、德国、日本、印度建立了此种制度 。中国的现行体制，基本属于第二种类型，审计机构是设立于政府内部的工作机构之一，这 使同级审计确有难度。法律监督本身是“挑毛病”，易于“得罪人”，审计机关和审计人员 站在被审计的政府机构和政府官员的“对立面”，常常面对巨大的压力和阻力。因此，实现 有效的审计监督，有赖于改革双重领导制，使审计机构在国家机关中单列组织体系，直接对 上级审计机关负责而不隶属同级政府，做到有权有责，才能在经济监督中实现有利有节。 促进审计监督的专职发展。审计监督权力实现之基础，在于审计主体掌握专业技术知识， 因而，对审计人员的职业素质要求也高于一般国家公职人员。审计人员除了应具备必要的政 治素养、法律知识、管理经验、观察能力外，还必须熟知金融知识、财会知识、贸易知识、 税收知识，以及掌握一定程度的会计审计查帐方法，唯其如此，才能使审计监督准确、恰当 、公正、客观、合法。而审计职能的职业化，意味着审计机关自行安排审计工作计划，独立 地对审计事项作出审查、评价和审计报告；意味着审计机关履行职责所必须的经费应当列入 财政预算，由政府予以及时、足额保证；意味着审计人员依法以第三者的身份执行职务，在 实施审计时居于公正地位；意味着审计人员有相对固定的职位，工资、升降、任免、退休都 受法律保障，非违法渎职不受调动和免职等。 概括言之，反腐败必须治标又治本，将权力制约纳入法制化轨道就是治本之策。而在反腐 败过程中，尤其需要从严格经济监督的角度控制权力之滥用，将防范政经勾结型的腐败类型 作为重任。同时，对权力腐败者绳之以法，也是发挥监督功能的必然要求。我们坚信，腐败 为败类所为，为人类共愤，采取法律监督的综合措施予以治理，必将控制腐败于未然之中， 打击腐败于已然之时。在此过程中，法律监督事业也必然对于中国改革、发展、稳定之大局 立有功勋。【
论文摘要：“非典”事件的发生，给我国现行法律提出了新问题。对于因“非典”而造成的合同履行障碍和侵权的抗辩，目前明确的法律依据只有不可抗力，但是，从民法角度“非典”不应是不可抗力，而更加符合意外事件或情势变更的特征，需要对现行法律作扩张解释。 论文关键词：不可抗力 意外事件 情势变更 抗辩 法律性质 “非典”在我国的发生和流行，极大的干扰了人们正常的社会生活和生产秩序，虽然在全国人民齐心协力的努力下，抗“非典”斗争取得了显著的成果，但是“非典”对社会经济生活的影响，可能会在不久的将来逐渐凸现出来，因“非典”而引起的矛盾纠纷特别是民事纠纷，也会随时间的推移而逐渐显露。如因患“非典”或被隔离或被限制活动范围导致合同无法履行和迟延履行的责任问题，因受“非典”影响营业下降导致对外支付困难是否可以减免，因“非典”使某些产品价格急剧上涨，是否可以变更合同，因在医院被感染“非典”，患者是否可以请求赔偿，等等，所以有必要从民法学的角度对“非典”事件的法律性质进行探析，以提供解决矛盾和纠纷的法律依据。 “非典”作为社会的突发事件[①]，有学者认为“非典”属于不可抗力[②]，也有学者认为“非典”不属于不可抗力[③]，笔者认为要真正认清 “非典”的法律性质，首先须从不可抗力入手，进而研究相关制度来解决。 不可抗力，是减轻或者免除当事人违约责任和侵权责任的一般性抗辩事由[④]。何谓不可抗力，历来有客观说、主观说和折衷说三种。客观说认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关，发生在当事人意志之外，是当事人不可能预见和避免的事件，不可抗力在性质上是当事人意志之外的因素，在量上非常重大而不可避免的，“谓其发生及损害，基于其事件之性质，或其出现之压力或其不可遇见而为不可避免者……不可抗力之实质要素，须为外部的，量的要素须为重大而显著。”[⑤]主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能事件的发生，该事件的发生为不可抗力，即使能够预见并尽最大注意，但事件的发生仍不可避免。“谓为难以最大之注意尚不能防止其发生之事件”[⑥]折衷说认为应采用主客观的标准来判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志左右，但是确定不可抗力事件要考虑当事人主观上是否尽到应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错，凡基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。“谓指称可认知而不可预见其发生之非该事业内在的事件，其损害效果，虽以周到之注意措施，尚不可避免者也”[⑦]。客观说不考虑当事人的主观因素，是不可取的，“它的缺陷在于：由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视对主观因素的考量，则在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易安全和效率；在侵权法领域，则有可能主张人们对他人权利和利益的漠不关心。”[⑧]主观说将不可抗力的标准定位于当事人主观方面，会导致执法的任意性，折衷说则考虑了当事人主客观的情况，具有更多的合理性。根据不可抗力上述定义，其作为抗辩理由的理论依据有两个，因果关系理论和过错责任理论，客观说基于因果关系理论，主观说基于过错责任理论，折衷说则有上述双重理论依据，能够比较公正的解决当事人民事责任问题，因此折衷说“此说为许多大陆法系国家所采用”[⑨]。 我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外。”第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同目的不能实现的；……”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。……本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定可以看出不可抗力在我国是作为法定的减轻和免责理由的，另外，依据上述规定，我国学者大多认为我国的这一规定来自折衷说的理论[⑩]。根据我国法律对不可抗力的定义和折衷说理论我们可以知道我国的不可抗力内涵应符合以下几个要件：一是不可预见，即不以主观意志为转移，该不可预见应当以一般人的预见能力为准，而不是某个个案的当事人的预见能力为准，二是不能避免并不能克服，这表明该事件的发生有必然性，在现有社会技术条件下，当事人虽尽了极大注意，但不能 阻止，尽了最大努力的积极行为，仍然不能克服。三是该事件是客观情况，即指外在于人的行为的事件，不包括单个人的行为。如第三人的行为对当事人来说是不可避免的，当事人可以援引第三人过错抗辩，而不能以不可抗力抗辩。 关于不可抗力的范围，法律并没有统一的规定，学者的观点也不一致，有的学者根据海商法第51条的列举，认为其范围包括三个方面即自然原因的不可抗力如自然灾害，社会原因的不可抗力如战争、罢工、骚乱和国家原因的不可抗力如政府行为。自然灾害，骚乱罢工等事件作为不可抗力在理论和实践中一般都被认可，特别是自然灾害，在一般的理论中都将它作为典型的不可抗力对待。至于政府行为，笔者认为不是不可抗力，因为政府行为无论是抽象行为和具体行为并不符合不可预见，不可避免，不可克服的三个特征，有些行政行为实施前会通过相关渠道进行宣传，而为一般公众所知，而且，无论抽象行为和具体行为都可以通过一定的程序予以改变，另外，在现代社会中，政府管理社会方方面面，行政行为的实施是非常频繁的，将政府行为列入不可抗力无疑是对不可抗力的滥用，再者，由政府行为引起的合同不能履行和迟延履行问题可以通过情势变更制度来解决。关于不可抗力的范围，特别需要指出的是，在相关理论及实践中中一般都不将疾病列入不可抗力的范围。 由上对不可抗力的分析，笔者认为“非典”事件并不符合不可抗力的特征，首先，虽然“非典”作为一种新发现的传染病，可能是不能预见的，但是，我们都知道，它却是可以预防（避免）可以克服（治疗）的，其次，因防“非典”而采取的政府行为也是在一定程度上可以预见的（从医学上防传染病的方法可知），而且该行为的选择也不一定是唯一的，各个不同地方政府，不同行业的主管机关，甚至各个不同单位的选择可能都会不同（事实上关于防“非典”的具体措施，在遵守国家规定的情形下，各地、各部门、各单位都有差异），再者，如前所述，理论和实践中，疾病一般不作为不可抗力对待。所以，笔者认为以“非典”事件系不可抗力为由作为合同履行障碍和侵权行为的抗辩是不妥当的。但是，“非典”毕竟是社会的突发事件，对与当事人来说，基本上都是没有过错的，若仅因不属于不可抗力而不能免责，显然是不公平的，根据民法学的理论和制度，我们可以发现，意外事件和情势变更两项制度，可以很自然的解决问题。 意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，意外事件的构成须具备三个要件一是不可预见，二是行为人自身以外原因，三是偶发事件，而不包括第三人行为。我国台湾学者将意外事件和不可抗力统称为事变，“事变谓非出于行为人故意或过失之事实。”[12]再将事变分为通常事变和不可抗力，（因此通常事变即与我们的意外事件概念相对应），认为债务人就其故意或过失之行为负责为原则，对于事变通常不负责任。法国法认为意外事件和不可抗力一样，都应成为免责事由，《法国民法典》1148条规定：“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”[13]而希腊法律认为：意外事件是一个范围极广的概念，包括了独立于人的行为之外的各种事件，意外事件在狭义上使用时，即指不可抗力，只有不可抗力才成为免责事由。[14]我国大陆学者对意外事件也有不同的意见，有学者认为意外事件，作为一种抗辩事由，得到了我国民法学界和司法实践的普遍承认，其法律依据是民法中关于过错责任的条款。例如：《民法通则》第106条、第126条中的“没有过错”一语，一般认为包括了意外事件的情形。[15]有学者认为我国民法虽没有规定意外事件为免责事由，但在司法实践中，常常把意外事件作为免责要件对待。[16]也有学者认为意外事件不能构成一种抗辩事由，意外事件与不可抗力有包含关系，我国民法通则也未规定，以意外事件为抗辩事由只是套用不可抗力理论而无新意，其他学者所举的实践中的相关案例可依其他事由抗辩。[17] 笔者认为意外事件应当作为一种独立的抗辩事由，虽然不可抗力可以包括于广义的意外事件中，而且在外部特征、表现形式上两者都有相似之处，如二者都有不可预见性，都是由于行为人之外的原因发生的，但是它们的区别也是很明显的：一是从主观的预见性上看，不可抗力要求一般人尽到高度的谨慎和注意而不能预见，意外事件的不能预见性是指特定当事人的合理注意而不能预见，不可抗力的不可预见的标准要高得多，二是在客观上，不可抗力是在现有的社会技术条件下，当事人采取一切措施也是不可避免、不能克服的，在意外事件中，虽然当事人尽了合理注意而未预见，但是，只要当事人尽 到高度的注意和谨慎是可以避免和可以克服的。三是不可抗力在合同法和侵权法中都是法定的免责事由（当然法律另有规定的除外），但是，意外事件的抗辩效果却是有限的，在侵权法领域，意外事件只在过错责任中可以成为免责事由，在公平责任中就仅能部分免责[18]，而在严格责任中不能构成免责事由。在合同法领域，史尚宽说：“通常事变。因事变而发生债务不履行之结果，债务人本无过失，原可不负责任，然法律对于特种营业，仍使其就通常事变负责任。”[19]也就是说，除法律另有规定外，由于意外事件的当事人无过失而可以免责。我国《合同法》虽没有规定意外事件作为免责事由，但是，但根据传统民法“合同责任仍然以过错责任为其重要归责原则，同时又以过错作为其责任构成要件，”[20]又根据《民法通则》106条第三款的（“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”）的反对解释，可以认为没有过错，法律未规定要承担民事责任的，可以免责。另，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形。”因此，笔者认为我国合同法，没有完全排除意外事件可以作为免责事由，但是由于我国《合同法》的精神有严格责任的特征，因此，在我国合同责任中，意外事件作为免责事由应受到严格限制，在“特殊情况下，意外事故可以作为免责事由”[21]。至于“特殊情况”的范围，笔者认为可以包括社会的突发事件（当然未到不可抗力的程度），比如某一地区发生严重疫情，导致当事人患病而合同不能履行或迟延履行的，该当事人就可以援引意外事件进行抗辩。 根据以上分析，笔者认为，因“非典”属于一种全新的、未被完全认识的、尚无特效治疗方法的传染性疾病，所以，如非因当事人过错被传染“非典”，而导致原来合同不能履行或迟延履行的，可以该被传染是意外事件进行抗辩。至于在医院被传染“非典”的求偿问题，根据侵权法则要看医院是否能证明其无过错，是否已按“防非”要求落实每一项措施，当然，在“非典”最初出现，医务人员也对其毫无认识时造成的传染，可以援引意外事件进行抗辩。不过，按侵权法，即使在医院无过错的情形下，法院可以按公平原则，判决医院分担部分责任。 对于，因感染“非典”而导致合同履行障碍，该当事人可以意外事件抗辩，那么，因“非典”事件引起的市场剧烈变动，以及国家各级政府及相关部门采取防“非典”措施如隔离限制活动范围而导致的合同履行障碍问题，笔者认为可以通过情势变更制度来解决。 所谓情势变更，是指在法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的事情，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用原则，因此，应对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少履行的义务）或解除合同的一项法律原则。即“情势变更之原则，谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情势，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。”[22]通说认为情势变更的理论基础有三：其一为法国不可预见说；其二为德国的法律行为基础说；其三为英美法的目的不达说。[23]根据一般理论情势变更的适用条件有以下几个：一是情势变更在时间上必须在法律行为成立之后，债务关系消灭之前的情势变更，在迟延履行后发生的变更不能适用，二是须有情势的变更。所谓“情势”指订约当时作为合同基础及环境的客观情况，主观事实不包括在内，“变更”指该客观情况发生异常变动，致使法律行为基础丧失，三是该变更为当事人不可预料，应当预料到而没预料到不得成立该变更，四是该变更的发生不可归责于双方当事人，即当事人双方都没有过错，五是该变更的产生，若使原来法律行为维持效力会显失公平。 由上对情势变更的分析可以知道，一方面，情势变更中的“情势”的变更也有如同不可抗力和意外事件的不可预见，不可避免和不可克服的相似性，并且，由于不可抗力或意外事件的影响下也可能会导致情势变更出现（如因为自然灾害导致某种商品价格的急剧上涨），只要由于该不可抗力或意外事件的影响使合同的基础发生改变，维持原来合同效力会导致显失公平的效果就可以成立。另一方面，情势变更的表现形式可以是多种多样的，它的表现形式比不可抗力和意外事件范围要广得多，“变更得为经济的或非经济的，例如物价之腾贵，货币之贬值，地震之发生，战争之爆发，政治行政组织之变动，流行病之蔓延，人之疾病、出生、死亡等变更。地理上为一般的或 局部的，在所不问。一时的或永久的，亦非所问。”[24]依此和前述对不可抗力范围的讨论，可以认为因政府行为而发生的合同无法履行或迟延履行，用情势变更抗辩更为恰当，因为不可抗力的要求非常严格，但是政府行为是频繁的而且有地方、部门差异，将政府行为视为不可抗力会导致不可抗力的滥用。当事人在订立合同时的行为依据是当时的社会规则，但是，由于某种需要，政府改变了某些规则，或新制定了某种规则，该规则导致原合同如果继续履行会极大的增加某方当事人的成本，如费用、时间上的支出，或根本不在可能再履行，如按新的规则，该合同违法，这些是完全符合情势变更的特征的。所以，笔者认为，对于因“非典”，根据规定被隔离或被限制活动而导致的合同履行障碍用情势变更的制度解决更为恰当，对于因受“非典”影响而营业受损产生的合同履行障碍则更是典型的情势变更。 按前述讨论，依笔者拙见，依民法之诚实信用原则以及衍生的过错归责原则，不可抗力，意外事件和情势变更作为抗辩理由是成为一个体系的，其构成要件相似，但抗辩效果逐步降低，不可抗力构成要求最为严格，出现几率小，一般为绝对免责事由；意外事件构成要求相对降低，虽为偶发事件但几率相对大，为相对免责事由；情势变更可能的范围更广，出现几率更大，法律以授予当事人变更或解除权来提供给当事人抗辩权，而不直接规定可以免责，因此，在行使该权利时很容易因双方达不成一致意见而产生诉讼，增加了行使权利的成本。情势变更制度除了自身的独特功能外，是对不可抗力的重要的补充，它与不可抗力、意外事件共同构成在合同当事人都无过错，由于客观原因引起合同履行障碍，免除当事人责任（全部或部分）的法律制度。我国没有明确规定意外事件，情势变更制度，由前分析可以见其弊端，“非典”事件的发生恰恰从实践上证实了该弊端。然而，在法律没有明文规定的条件下作为变通，笔者建议，可以通过相关条文的扩大解释来弥补，因为意外事件、情势变更作为抗辩理由都可以认为是诚实信用原则的具体体现，所以，可以通过对《民法通则》第四条、《合同法》第六条关于诚实信用原则的解释来处理“非典”事件涉及的意外事件和情势变更的问题。 07页，中国社会科学出版社1995年8月第1版 张新宝著《中国侵权行为法》408-411页，中国社会科学出版社1995年8月第1版，王利明 崔建远著《合同法新论·总则》615页，中国政法大学出版社2000年3月修订版 [12] 史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版 [13] 罗结珍译《法国民法典》290页，中国法制出版社1999年10月北京第1版 [14] 王利明主编《民法·侵权行为法》208页，中国人民大学出版社1993年7月第1版 [15] 王家福主编《中国民法学·民法债权》501页，法律出版社1991年9月第1版 [16] 王利明主编《民法·侵权行为法》208页，中国人民大学出版社1993年7月第1版 [17] 张新宝著《中国侵权行为法》4013-415页，中国社会科学出版社1995年8月第1版 [18]《民法通则》132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任” [19] 史尚宽著《债法总论》368页，中国政法大学出版社2000年1月第1版 [20] 王利明 崔建远著《合同法新论·总则》616页，中国政法大学出版社2000年3月修订版 [21] 王利明 崔建远著《合同法新论·总则》616页，中国政法大学出版社2000年3月修订版 [22] 史尚宽著《债法总论》444页，中国政法大学出版社2000年1月第1版 [23] 王家福主编《中国民法学·民法债权》395页，法律出版社1991年9月第1版 [24] 史尚宽著《债法总论》450-451页，中国政法大学出版社2000年1月第1版
----方略观。法治作为一种治国方略，意味着国家的治理主要依据法律来进行，社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的，对此江泽民主席有一段精辟的论述：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，使社会主义民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”在历史上曾出现过礼治、德治、党治等多种管理国家的模式，但都是专制制度的产物，与人治是一脉相承的。只有法治是民主政治的产物。在治国方略上，法治是否应与德治相结合呢？笔者认为，既然作为治国模式的一种选择，我们应当持慎重态度，并且只能坚持一个标准，要么是法治，要么是德治。在历史上，曾经出现过“礼法并用”、“德主刑辅”的治国主张，但因“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八议”（古代刑法对八种特权人物减刑的规定）、“官当”（以官抵刑）、“上请”（贵族犯罪上报皇帝减刑的制度）等特殊规定使得所谓的“礼”、“德”成为剥削阶段鱼肉老百姓的工具，而且由于在惩罚犯罪上坚持了双重标准，导致了法律适用的混乱。①虽然人民当家作主的当代中国与古代专制社会已不可同日而语，但我们知道，法律是对人民行为准则的最低限度（当然包括维持社会秩序所必需的最低的公共道德）要求，依靠国家暴力这个外在强制力执行，而道德往往是对人们行为准则的较高要求，依靠人民的内心信念来自发实现。当今中国，法制意识不高，实现真正的法治都很困难，要实现较高要求的德治谈何容易？再者将国家重大事务寄托在少数人的内心信仰上也是极不可靠的。况且如果我们过分强调德治的作用，就会削弱法治的力量，淡化法治在管理国家事务中的绝对权威性和至高性，从而最终影响法治的实现。应当强调的是，我并不忽视道德在调整社会关系中所起的积极作用，而是说作为治国方略只能坚持一个标准、一个模式，笔者认为以中国实情出发，在治国方略上实行法治是正确的唯一的选择。----至上观。至上观是指法律在各项行为规范中具有至高无上的地位，任何其他规则、规范不得同法律抵触。对此，我国宪法规定，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。与之相适应的是，司法者（法官）完全独立，唯法为上，将法律视为自己的唯一上级，只服从法律;执法者在执法上，贯彻“有法必依，执法必严”，秉公执法，不徇私情；社会公众要自觉遵守法律，奉法律为“圣经”，绝不干违法的事情。然而，我国的现实情况却是，法官在办案时，往往不能独立，喜欢听从庭长、院长等所谓“上级”意见，有时，基层法官对案件拿不定主意时，往往请示上一级法院，以上级法院意见结案，这样等同于变相减少了审级，剥夺了当事人的上诉权。其实，不同级别法官、法院之间只有监督与被监督的关系，不存在领导与被领导的关系，他们都共同服从一个上级“法律”。对于法律至上性问题，笔者还想到，前不久议论得沸沸扬扬的总理为民工讨工资一事，可谓让人欢喜让人忧，喜的是，总理关心民工疾苦，体现了中央领导的拳拳爱民之心。忧的是，法律的至上性、权威性显得是那么的苍白无力，为何老板们敢胆大包天冒违法的风险呢（违反了劳动法）？原因就在于法律在他们心中没有多少地位。为何民工们不愿意将老板们告上法院呢？原因就在于他们认为，法律对于他们这样的“弱者”来说，起不了多少作用。当然也的确存在个别先进者勇敢者曾拿起法律武器抗争过，但法律的至上性没有得到很好体现罢了。在法治口号满天飞的当代中国，法律竟不如一句行政命令（总理的一句话）威力大，难道不值得我们深思吗？----程序观。西方有一句格言：“没有程序就没有正义”，这说明洋人注重程序。而中国有一句格言：“好猫歹猫，捉到老鼠就是好猫”，这表明国人很看重结果。二句格言映射在法治思维上的区别就是洋人重视程序法，国人重视实体法。洋人认为，如果程序不公正，即使结果很公正，也会让人怀疑结果的公正性。这里举“两人分一个苹果”的经典例子，怎样分才公平呢？答案是切苹果的人后选苹果。如果让先切苹果的人先选苹果，即使他是孔融第二，自愿选择了较小的一半，也会使得另一人有“吃亏”的感觉。再如中国人分房子，先是工龄加分，再是职务加分，最后排出名次，确定分房顺序（当然，这种分房办法并不涉及法律问题，笔者纯粹从程序角度看此办法）。请问：加分因素和加分标准是如何确定的？为何学历不加分？工作先进不加分？……。由于这种分房办法带有“官本 位”和“论资排辈”的因素，因此这种分房程序难免让多数人觉得不公正。相反，日本人分安居房则采取抓阄的办法确定分房顺序，结果分到比较差的楼层的人也觉得很公正，因为，他们觉得人人都有分好楼层的机会，只不过没有抓住罢了。正如马克思所说：“程序是法律制度的生命形式”。失去了程序，法律就失去了生命。“法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决。”②在法治上，我们要实体正义，更要程序正义。----权利义务观。任何法律关系，其内容都是权利和义务。以权利和义务作为分析线索是法律思维方式的显著特征。当法律对权利和义务作了明确规定时，对权利和义务的确定是很容易的，问题是当某一行为，既未被法律规定禁止又未被法律规定允许的时候，我们应当如何对待权利和义务呢？是采取权利推定优先观还是采取义务推定优先观？我们知道，在专制社会，法律规定的权利姑且可以被任意剥夺，何况法无明确规定呢？可以说专制社会政府的权力是无限的，因此古代有“民可告官但不可告官府”的说法，因为在统治阶段眼里，官府永远都是正确合法的，只有个别官员才会犯错误和不守法。由此可见，在专制社会，政府采取权力推定优先观，对国民采取义务推定优先观。在法治社会，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力来自国民授权并须依法执行。再者，由于政府公权力的滥用导致的恶果远比私权利的滥用危害大得多，因此，要对政府实行义务推定优先，实行有限政府，以防止其权力恶性膨胀而恣意妄为。对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的情况下，实行权利推定优先的原则。由权利推定优先观衍生的是，当法无明文规定时，在两个或两个以上平等主体之间（即私法领域）奉行“意思自治、契约自由”原则，只要不违法，任凭你天翻地覆。此外，要正确对待权力和权利，还要正确处理公权力和私权利的“势力范围”。立法上，政府公权力与私权利要在不同的生活场域求得平衡，公权力不能不分范围地随意介入私人生活场域。在传统中国，对公民个人的权利始终是一种漠视和卑微的态度，对此，革命先驱李大钊曾经说：“就东洋文明而论，其所短约有数端：“……不尊重个性之权威与势力；阶级的精神视个人仅为一较大单位中不完全之部分，部分之生存价值全为单位所吞没……。”由于对个体权利之淡漠，公权力总是手伸得过长，管得太宽，不当地介入私人生活场域，例如，据报道，某地公安机关以夫妻二人在家中看黄碟为由对二人进行治安处罚，搞得当事人疯疯癫癫的。再如房屋拆迁条例由于政府角色错位在很大程度上损害了搬迁户的合法利益，更有甚者，某些开发商打着政府的招牌损害搬迁户利益而中饱私囊，已有很多人批评该条例为“恶法”。欣喜的是，现在强制婚检被取消了，表明政府已开始认真审视自己的位置了，相信不久的将来，以人权为本的权利本位观定会深入人心。----证据证明标准观。证据是法官断案的依据，是诉讼的灵魂。在司法实践中，人们更为关注的是，证据达到什么证明程度才能定案呢？震惊世界的美国前橄榄球明星辛普森杀妻一案的判决结果令人难以置信：在刑事法庭上辛普森被判决无罪，保全了生命，而在民事法庭上，却被判有罪，赔偿其妻亲属巨额财产。为什么前后两个判决自相矛盾呢？原因就在于美国人对于不同的诉讼采用不同的证据证明标准：他们认为，在刑事诉讼中，代表国家的控诉方相对于被告方具有较为优势的地位。此外，人死不能复生，对被告处以刑罚应持慎重态度，因而刑事上的证据证明标准应该严格要求，要达到排除合理怀疑的程度，否则就不能判决被告有罪。在民事上，一般只涉及到两个或两个以上平等主体的财产关系和人生关系，不涉及剥夺当事人的生命和长期自由问题，对胜诉方的证据证明标准采取“具有概然性优势”即可。在当今中国，我国刑事、民事、行政三大诉讼在证据证明标准上均采用同一标准：即事实清楚，证据确凿充分。证据达到什么程度才是确凿充分？对此不同的法官有不同的看法，这使得在定案上具有一定的主观主义成分。同时在这种证据证明标准的指导下，通过二审纠正错案能力显得不强，而通过启用审判监督程序这种事后监督机制来纠正错案在我国刑事案件中占有不小比例。另外，民事案件由于证据证明标准太高影响了诉讼的时效性，使得案件积压严重。证明标准的同一性使得三大诉讼在证据采纳上形成了该严不严，该宽不宽的后果。综上所述，我们应当针对不同的诉讼种类和诉讼任务构建新的梯形证据证 明标准体系：具体来说，刑事诉讼应采取“事实清楚，能排除合理怀疑”的高标准，行政诉讼证据要能达到较高程度概然性优势，民事诉讼证据达到一定程度的概然性优势即可。----忠诚观。人们对法律要忠诚，要忠诚地遵守法律，要忠诚地执行法律，就是要像苏格拉底那样对法律忠贞不二。苏格拉底是个著名的哲学家，他经常讥讽旧习，抨击时弊，对那些自我标榜为社会支柱的政客们的揭露尤其不遗余力。因此，他得罪了一些“当权者”，于是这些“当权者”便利用雅典荒诞不经的法律，以“煽动罪”、“败坏道德罪”、传授对诸神不敬的学问，腐化及误导青年等罪名逮捕了苏格拉底。后经陪审团审判苏格拉底被判死刑。临刑前，他的弟子们来看他，告诉他弟子们决定帮助他越狱，而且一切都已准备妥当。但苏格拉底却对弟子们说：“我的信仰中有一条就是法律的权威，一个好公民就要遵守本市的法律，既然雅典的法律判处我死刑，合乎逻辑的结论就是:作为一个好公民，我必须去死。” 苏格拉底最终带着对法律的忠诚含笑离开了人世，但他的思想却流芳百世。在大多数国人来看，苏格拉底有点迂腐，既然法律本身不公正，为什么还要服从呢？我认为，这正是国人不守法的症结所在。这里涉及到一个“恶法是否是法”、“有没有一种服务法律的义务”的问题。有人认为，恶法不是法，人们不需要服从，只有符合某种正义准则和道德原则的法律才是法律，由于人们心中的道德准则与正义原则并不完全一致，也就必然存在意见分歧与矛盾，人们在行动上就有可能错误地反对法律，从而造成无政府状态和法律秩序的混乱。因而，为了建立良好社会秩序，人人都应当遵守法律。在人民当家作主的现代中国，法律是人民代表大会代表人民制定出来的，反映了人民的基本意志，先天具有“良法”的属性，我们更应当自觉遵守和维护。诚然，我国的法律还很不完善很不健全，但我们不能以个别法律是“恶法”为由而不守法，我们应当养成一种遵守法律的良好习惯，法律不健全不完善时，只能通过合法的程序来进行法律的立、改、废，而不是在法律的遵守上采取抵制态度。换言之，我们每个中国人都应当象苏格拉底那样忠诚地服从和维护中国现行法律，这样我国法治的进程才会大大提前。----信仰观。我的法理学老师、吉林大学理论法学中心常务副主任、博士生导师姚建宗教授认为，我国法治现实的真实情况是，我们一直强调并进行着法治“硬件”系统的法律制度的建设，而较为忽视作为“软件”系统的法治精神与情感；我们一直迷信与崇拜国家政权的强制与威慑，而较为忽视作为社会主体性与自我意识,以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。于是，在中国的法治建设实践中，伴随着法治化的进程，就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象：一方面，社会公众始终认为法律对自己来说是一个外物和异已的东西，它不是自己的生活需要而是社会强加的，其目的是压迫、限制和束缚自己，自己对法律的遵守是被迫而不得已的，因此，他时时想到的便是远离、规避和拒斥法律，于是法律丧失了其神圣性、至高性和权威性，也从社会公众的情感上丧失了其相应的效力。另一方面，在外力的强制与威慑下，社会公众无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的神经，将其愿望和期待埋在了心底，在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时，独立的平等人格丧失了，而顺从的充满奴性的依附人格长成了。③笔者认为，正是由于我国国民发自内心对法律不信仰，反映在实际生活中，当碰到法律问题时，便诚惶诚恐，处处忍让、躲避，怕招惹官司，引火上身，而很少以一个法律主体的身份能动参与法律生活，维护自己的法定权利。国人较多的做法是所谓“私了”，有时反而因为“私了”被人敲了“竹杠”而有苦难言。西方法治思想沉淀已有300多年历史，这使得洋人从孩提时便养成了对法律充满宗教般虔诚的信仰，主动积极接受现有法律，而不是被动服从。养成对法律充满宗教般虔诚的信仰对我国国民来说，还是很艰难的，专家估计，我国实现真正法治大约需要100年左右的时间，由是观之，中国的法治之路的确艰辛而漫长。----代价观。专制社会在惩罚违法上，奉行“宁可错杀一千，不可使一人漏网”，甚至大量使用连坐、株连九族等酷刑，“千里不闻鸡犬声”便是专制社会悲剧的真实写照。在法治社会，为了避免悲剧发生，法治要求我们在惩罚违法上 “宁可放走一千罪犯，不可使一名无辜者受到冤枉”，当然其结果会使一部分违法者逃避法律的制裁，这是实现法治在保障人权上所要付出的代价。此外，由于法律不能模糊，应当具有明晰性，这使得严格遵守法律有时也会产生相应社会代价。据说，一个过14周岁生日的男孩，在其生日当晚1 1点钟因醉酒杀死了参加其生日的一名同学。按我国法律规定，故意杀人罪的刑事责任年龄为满14周岁，具体应从过14周岁生日的次日起算。本案中，幸运的男孩差1个小时才满14周岁，依法不负刑事责任。倘若该男孩再晚一个小时杀人，则要负故意杀人罪的刑事责任。1个小时（极端一些，也完全可能是1分钟或以秒计）对这个男孩的智力、意志、精神似乎不会产生影响，但依法处理结果却是大相径庭。有人为了一元钱打官司，由于诉讼需要繁琐的程序，因而使该当事人为此付出了大量的人力、物力、财力。最后，法律由于诉讼时效、追诉时效等司法效率的具体规定以及侦察手段的落后和法官素质不高等主客观因素，使得法治代价更加高昂。可见司法不是廉价物，请这个“社会正义的最后守护神”来解决问题是需要付出一定成本和代价的。对此我们的正确态度是不因法治的代价而否定法治，而是承认法治的代价并且尽可能将这种代价减到最小。----局限观。在现代社会,法律的触角已延伸到政治、经济、文化和社会生活的方方面面并发挥着极其重要的作用。但是，法律只是社会调整规范的一种，其他调整规范还有宗教、乡规民约、习惯、道德、规章、政策等，换言之，法律并不能囊括一切。大家都看过电影《被告山杠爷》，杠爷这个村长依靠“自己定下来的规矩”将堆堆坪这个穷山沟管理得井井有序：计划生育不超标，提留农税无欠缴，社会治安很优良。但是出乎意料的是，杠爷因将所谓“不听他的招呼”的村民游街而被公安机关逮捕。无疑，杠爷实施的是人治，也许在堆堆坪这样的地方，杠爷的那套人治管理方法是最好的管理方法，实行法治反而会搞得一踏糊涂，可见法治也并不万能。此外，由于法律具有稳定性，使得法律不可能对千姿百态的社会生活全部涵盖，因而再完备的法律也存在真空和漏洞。最后，法治作用的发挥还受到“生态环境”（参见下文）的制约。总之，我们不能因为法治的局限性而否定法治调整社会生活的主导性，对法治作用的正确态度是既要反对法治虚无主义，又要反对法治万能主义。----生态观。经常见到这样的报道，由于人类滥用自然资源，破坏生态环境，某种动物已濒临消亡，这表明，动物要生存，需要与之相适应的生态环境。同样，法治也是存在生态环境的，公民的法律意识、法官素质、司法体制、侦察水平等诸多要素构成了法治的生态环境。有人认为，要实现法治很容易，只要把西方先进的法律制度“移植”到我国就大功告成了。这是一种错误的观点，最多只能算是实现了“法制”，而不是“法治”，因为“法治”不仅需要“法制”，更重要的是“法治”需要与之相适应的生态环境。打个比喻说，如果给原始人穿上西装打上领带配上笔记本电脑，虽然形式上具有现代人的特征，但其绝不是现代人。西方的法律制度是深深扎根于其公众较强的法律意识和完善的司法体制以及法官的高素质的。在我国由于公众法律意识偏低、司法体制不完善、法官的素质偏低，因而西方的法律制度再先进，如果全部照搬，也不适应中国的生存土壤，更不用说健康成长，绽放法治文明的花蕾了。以上是我对法治的所学所闻所见所感，由于法治的思维路径和思考维度是错综复杂的，加之我自认为我并不是法律的“行家里手”，因而上述观点难免不当。如果有一天，我们不再高唱“谁能告诉我，是对还是错？”而是高唱“谁能告诉我，是合法还是违法？”；如果有一天，七岁的小孩能脱口而出“这是违法的”而不是“这是坏的”；如果有一天，我们的法官敢对上级说，“我只服从法律”；如果有一天，公民遇到侵犯自己合法权益时能说：“我相信法院会为我主持公道”…...。我相信那一天正是中国实现法治之日，我也相信对于以振兴中华民族为己任而不懈努力的炎黄子孙来说，那一天定会来到。 注释：①例如，中国汉代的《春秋》决狱，其特点就是依据儒家经典著作《春秋》提倡的“忠”、“孝”精神和原则来审判案件，而不是依据成文法律来审案。假如犯罪人主观动机符合儒家精神和原则，即使其行为造成社会危害，也可以减轻甚至免除刑事处罚；反之，犯罪人主观动机违背儒家精神和原则，即使没有造成危害后果，也要定罪惩罚。②郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年5月第一版，第12页。③姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社，2009年1月第1版，第352--353页。 参考文献： 1.郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年5月第一版。2.姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社，2009年1月第1版。
[关键词]法律方法法律解释关系论法律议论
一、引子：个案的启示
2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。
首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。
纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。
本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理[1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？
其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。[2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按图索骥的装箱的过程。[3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。
我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。）。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。
这一论断暗示，法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。）。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。
二、法律方法的探知
法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、和理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。
不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。"[5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。
法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》，径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。
（一）法官与法律文本：法律学的解释学
就法官与法律规范文本的关系而言，法界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，[6]司法只是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者--法官应把对文本的顶礼膜拜和概念作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、政策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。
其实，客观主义是建立在自启蒙就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者（法官）的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的"杞人"，总是忧虑法律体系的"天"会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。
既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于解释学，所以可以称之为法律学的解释学，[7]（第87-144页）它首先在批驳主观主义与客观主义二分法图式的基础上谋求超越："我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义"。[8]（第670页）关系论的一个优点是摆脱了主客观非此即彼的"二元论中的重点论"，而是以解释学的方法专注于法官与法律文本之间互动过程的分析。如果视法律文本为被理解的对象，法官为理解者，哲学解释学这样破译了法官理解法律文本的过程："理解者和他要理解的对象都各有自己的视界。理解从一开始，理解者的视界进入了它要理解的那个视界。我们在同过去相接触，试图理解传统时，总是同时也检验我们的成见，我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的，这个过程也就是视界与传统的视界不断融合的过程，哲学解释学的创始人伽达默尔称之为’高界融合’"。[7]（第271页）在此背景下，法不再是一种客观存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主观烙印；法官也绝非任意的专断者，其要受到文本视界的制约。对法官来说，解释法律文本而判决的过程，就是将自己的视界与法律文本的视界相融合的过程，这个过程中，法官可以允许自己的视界进入法律文本的视界（意义）中，但不能脱离法律文本的（意义）视界，也即"随心所欲不逾矩"的状态，两个视界限定了法官随心所欲的"矩"（界限）。在第三者遗赠一案中，一方面，法官如何判案都不能脱离民法规范体系率性而为，即使法官在这里完成了一个道德判断，但该判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许的范围，而不是法官任意地以道德来贬损法律；另一方面，民法规范作为一个原则加规则的体系，具有抽象性，如果法官认为遗赠第三者非属道德问题，也就不会援引民法通则，也就是说民法通则的相关规范在本案中的功能受法官的主观判断的影响。而遗赠第三者是否为道德问题，受法官/法律人自身视界的控制，法官和批判者对此问题前见的不同便形成了不兼容的判决结果。因而要想进一步的深入讨论就应在法律文本意义固定的前提下，将法官/法律人的前见进行分析，看看哪些因素可能影响法官和批评者的视界。
第一，伽达默尔认为人的理解具有性，"我们始终处于传统之中，而且传统也是我们的一部分"。[9]（第209页）历史是前见的一部分，对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言，这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会，伦理藉由国家强制力，对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会，伦理对社会的规范虽然较法律式微，但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。"二奶"在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送给"二奶"遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪，如果判令"二奶"胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。
第二，法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的，也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中，伦理的维系也是社会维系的重要组成部分，法官是本地的，当事人是本地的，所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护，法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向，尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱，但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言，可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。
第三，法官的判决也糅合进了一定的考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者，他会依据自身的目的追求效用的最大化，这里的效用显然决不仅仅指经济利益，名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人，也是效用最大化者，也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素，一方面是判决的示范效应，判决是否满足了多数人心理上的正义需求；另一方面是判决的远期效应，即判决结果能否实现，是否利于执行，是否能最终化解纠纷冲突。在本案中，判决遗嘱的无效还是有效，显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效，一方面，本土文化环境对第三者的鄙视，则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准，信守中立的法院在相当程度内失却公信力；另一方面，会使判决结果难以实现，增加执行障碍。基于上述两因素的考量，经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。
但是，法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济，终究还得在法律的限度内，不可脱离裁量的法律文本，法官判决和司法解释附属于法律文本。
（二）法官与司法参与者：法律议论（注：该概念源于季卫东的《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》一文。）
法官的裁判活动除法律文本外，还要受到法律议论的相关规则的制约。法律议论着眼于法律事件的参与者之间的相互关系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87页-144页）哈贝马斯认为规范有真理性，只要经过严密的理性程序和严格的理由论证，就能得出基于实践理性的相互主观合意的真理性规范。哈贝马斯通过理涉理论为我们展现了另一种主观判决合理性，但是他并没有考虑现实司法实践中的某些问题：一是法官和当事人在交涉过程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量权，当事人无力与之抗衡，这种情况下如何保证司法判断的正当化；二是如何能保证多元化的价值观下能趋近真理性意见；三是哈贝马斯忽略了法律文本作为真理性规范蓝本的基础地位。我们力主引入"合理性"的范畴，也许可以弥补以上不足。
合理性（legitimacy，一译"合法性"，此处的法非法条之法，而更接近于自然法之意，为免于误解，本文称合理性），按哈贝马斯的说法是"一种政治秩序被认可的价值"[10]，应用于司法中，直接指涉法官判决的最终基础，类似于"从群众中来，到群众中去"的论证程序，表明法官裁判权的最终来源于民众对国家垄断司法衡量的授权，如果判决违背合理性原则，法官的判决便无基本的公信力，丧失其判决的权源。而这种司法合理性源于法律议论的另一种模式，法官与代表合理性的舆论、集团之间的关系。合理性是司法赖以存在的基础，也是民众抵制司法任意的最后防线，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正当与正义的刻度。其次，合理性本身就是一种交涉的逻辑产物，它代表了一种统一的结论，否则，社会就无法构筑政治法律这种复杂存在体，当然前提是这种合理性必须经由合理的程序的通道而生，这种合理程序要为少数者留下争辩反驳的空间，也就是哈贝马斯所提及的"严格的理由论证"。最后，合理性与合法性非属冲突概念，而是用以修复合法性的缺陷、监督合法性的机械僵硬，因此它并不恫吓法律文本的存在，而恰恰要重视法律文本的存在，因为法律文本依据经典的社会契约理论本身就是合理性的体现。
以上分析揭示出了法官的思维运行轨迹，它涉及法官与法律（规范）文本、法官与当事人和社会族群，以及上述两重关系之间微妙复杂的互动关系，法官的司法解释体现出了多维因素的互动与合作，在这个复合向度的多维体中，简单的线型三段论的逻辑也好，平面化的法律解释关系论也罢，都无力包容该多维体、穷于描述其交互关系。一个法条的适用与否并不以事实的小前提是否成立，在它的背后是法官与文本解释性的互动以及法官与当事人及合理性集团博弈的结果，其中有机的融入文化、政治、价值等种种曾令规范主义鄙视的法外之物。
三、结语
张学英一案，其标本意义在于它演示了现实的法律运行逻辑有别于传统理性司法的三段论推理，尽管表面上两者似乎合致。曾几何时，简单明快的理性法律和逻辑智识曾被法治体系设计师们引以为傲，是法律理性主义者心目中达致正义的唯一通道。但是现实的司法实践明显越出了人的主观理性的预想空间。在经历智识的局限、法律的不能、客观主义的幻灭和主观主义的失望之后，法官探知到了一条通往"随心所欲不逾矩"的理想径路，上面标有如何保有理性逻辑下应付复杂现实的路向灯。看来，法治之所以为变动不居的社会现实所青睐，原因概在于此。正如哈耶克所言，我们无法以唯理主义的态度来预测法治和法律方法的。但理性源于知识的积累和智识系统的努力，（注：哈耶克认为社会的发展和文明的进步是无法以唯理主义的态度来预测的，但是他又主张文明是人行动的产物，理性来源于知识的积累和智识系统的努力，这也说明我们面对文化融合并非手足无措。）而法律方法和司法理念的更新正是维护和实现理性法治的重要努力之一。
注释：
[1]何雪勤.形式逻辑学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1985.
[2]苏力.送法下乡--基层司法制度[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3][美]波斯纳.法[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.
[4]陈弘毅.当代西方解释学初探[J].中国法学，1997，（3）：33-38.
[5][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京：生活读书·新知三联书店，1998.
[6]陈金钊.法律解释学的转向和实用法学的第三条道路（上）[J].法学评论，2002，（1）：24-28.
[7]季卫东.法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路[A].季卫东.法治秩序的构建[C].北京：中国政法大学出版社.1999.
[8][德]伽达默尔.真理与[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，1999.
