本文所提及的“大清刑律”，是指1911年1月25日（宣统二年十二月二十五日）清政府颁布的《大清刑律》。此部法律，学术界另有《大清新刑律》和《钦定大清刑律》之说[1]。
本文所指的“大清刑律草案”，是指修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907年10月3日（光绪三十三年八月二十六日）和12月30日（光绪三十三年十一月二十六日）上奏的大清刑律草案总则和分则。广义上的“大清刑律草案”，按照日人冈田朝太郎的说法，有“六案”之多[2]。本文所言“大清刑律草案”，专指1907年的“一案”，“二案”则以“修正刑律草案”称之，其余草案概不涉及。
本文所研究的“大清刑律草案签注”，是指修订法律馆上奏大清刑律草案后，按照立法程序，朝廷下宪政编查馆交中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统征求意见。从1908年到1910年，京内外各衙门陆续上奏对大清刑律草案的意见，这些意见被称为“签注”。一份完整的签注奏折应该包括对草案发表整体看法的原奏和所附的对草案总则和分则逐条发表意见的清单，即所谓的“签注原奏”和“签注清单”。www.133229.Com应该指出，自1907年刑律草案上奏后，社会各界对草案发表了大量的意见，各级官员上呈的奏折也不少[3]，但除了上文所限之外，均不在本论题研究范围之内。
二、关于草案的立法目的
关于草案的立法目的，亦即修订《大清律例》的动机和原因，领事裁判权问题被置于了突出的地位。1907年修订法律馆上奏刑律草案的奏折中，认为《大清律例》应予修订的原因有三，“曰毖于时局，曰鉴于国际，曰惩于教案”，其中第一点就是领事裁判权问题，其他两点也都与外交有关。可见，追求以收回领事裁判权为核心的国际平等，至少在表面上的确是草案的一个主要立法目的[4]。
对于草案的这样一个立法目的，山东、东三省签注给予了明确的赞成和支持，如东三省签注就指出，“世界大同，文明竞化，均以法律之大同觇权利之得失，向以我国律例与欧美异宜，故各国之有领事裁判权载在约章，遂为放弃主权之缺陷。今以立宪之预备改订法律，果能变通成规、集取新法，使各国商民之在我领土者均以诉讼为便，则宣布实行，或有更改旧约与各国跻于同等之一日”[5]。但更多的签注，虽然也认为“原奏所注意者只收回治外法权一事，自是今日急务。…今欲收回此权，则于旧律之有碍治外法权者，自不能不酌加修改”[6]，“凡关于国际交涉之失败，无不缘于中律不同之故，是则修订法律实为至急切要之图”[7]。但在对于如何修律才能收回领事裁判权、修律如何处理国内法和国际法的关系上，提出了不同的意见。
对于如何修律才能收回领事裁判权，学部签注和安徽签注以日本为例，指出了军事因素的作用更甚于法律因素。“收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允其请，是其明证”[8]；“考领事裁判权，西人初行于土耳其，继行于我国，又继行于日本。惟日本已与各国改约撤退，实由军事进步，非仅恃法律修明已也”[9]。所以领事裁判权的收回，主要依靠的是国家力量的强大而非法律与西方国家的齐同。“外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问官武断、一监羁凌虐、一拖累破家，果能将此数端积弊严禁而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也”[10]。
基于上述观点，许多签注指出在法律上维持本国的风俗礼教与收回领事裁判权问题并不矛盾，草案应当处理好内政和外交的关系。“我国今日改定刑律，于中国纲常伦纪大有关系者，其罪名轻重，即使与各国有所异同，似亦无碍于收回此项法权也”[11]，“以法律论，必实行于本国而后能见信于外人，若专务文明之名，于本国历史人情风俗习惯一切相违，窃恐人民至成都不及，非徒无益而转有损”[12]。
即使但就法律而论，许多签注也对草案的相关规定是否有利于收回领事裁判权提出了质疑。如草案总则第二条：“凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之”；第八条：“第二条第三条及第五条至前条之规定如国际上有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理”。草案第二条规定贯彻了刑法的属地主义原则，但面临着如何处理各国以条约获得的领事裁判权这一事实问题，草案在立法理由部分认为本条对外国人的适用范围为：“第一、无国籍之外国人；第二、无特别条约之外国人；第三、条约改正后之外国人”[13]，同时草案第八条对属地主义作了限制，在国内法上实际上承认了领事裁判权的存在。河南签注第二条意见认为，如此规定则收回领事裁判权仍是一句空话，“如理由内所揭之三项，则此条仍属具文。盖修改刑律应以撤去领事裁判权为惟一之目的，中英中日等条约载明：中国深欲整顿本国律例，以期与各国刑法改同一律，一俟妥善即允弃其治外法权。其治外法权即指领事裁判权而言，…今乘修改之际必万汇群智互相讨论以臻妥善而期必撤去不合作延宕之笔希望之词。日本改良法律，虽与各国订约议定五年后裁撤，然亦止形诸约文，未尝载诸理由。…而第八条又谓：如国际有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理，直承认其永远享有领事裁判权，尤欠斟酌。拟请更订此条，将第八条删去，并理由亦不必赘列三项致受人以柄” [14]；两广签注第八条也反对予国际惯例以优先权，“更定刑律本为收回治外法权起见。释文谓因国际条约而限制刑法全体效力者即领事裁判权是，然则今日所注重以收回领事裁判之权为第一要义也。今本条谓如国际上有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理，夫特别条约转为国际而设，自不能不按约处断，若惯例则所包者广，凡有办过旧案几无一不可成为惯例矣。释文谓暂准各国领事有裁判权系不得已办法，并非常制，不知我以为非常制者难免他人不指为惯例。即此两字恐生无数葛藤，安能事事磋商，辩其为是惯非惯？倘执此条争论，则全部刑律将成虚设，所关非细，似宜再酌。”[15]
从国内法与国际法的关系角度出发，邮传部也对草案第八条关于优先适用国际法之特别条约法规或惯例的规定表达了强烈的异议，“本条规定，在立案者本意，系为防止本律与国际法之冲突而设。不知刑法与国际法本自截然两物，各有独立性质，牵此入彼，实为大谬。…故照国际普通法，外国主权者代表者均不受内国刑罚制裁，然各国不以此种条文加入刑法，即如日本新颁刑法。…观此则本条之设，不诚为多事乎？且以国际条约与法规惯例并举，在学理上亦有未妥。夫国际上舍条约惯例即无所谓法规，盖条约惯例为国际法之大源故也。不宁唯是，此条若作为正文颁出，与中国国权体面大有损伤，何则？领事裁判混合裁判等特别条约，只成为国际条约上之权利，与内国法律上之权利，固自有间。若为内国法律付与之权利，则不因开战而消灭，若仅为条约上之权利，则开战时可以失效，今将变条约上之权利而以刑律规定之，与我国所损滋多，是亦不可以已乎？至于惯例两字，尤数荒谬。…此条为各国所无之条文，流弊甚大，非削去不可”[16]。可以看出，邮传部对于国际法的了解，远在修订法律馆之上。
即使从今天眼光看，草案此两条规定确实有欠斟酌，有在国内法上自丧其国家主权和尊严的嫌疑和危险。似乎这个问题在草案编拟之初就有人提了出来，但草案编纂者不以为然，这导致了第二条实际上仍然是具文，而且在国内法上予以承认。对于不平等条约，草案居然认为神圣，“第一项虽不问何人，然国际公法之原则至尊，为神圣不可犯侵，则刑律不能一律适用，自不待言。又国际公法之原则，有治外法权之人不能适用本律，如第六条所定者是。”河南签注认为，新刑律的目的就是为了收回领事裁判权，如果在新刑律中明白承认领事裁判权的存在，那修律何益？领事裁判权是西方以强权用国际条约的形式取得的，是一个事实存在，但不能在国内法上予以承认。但最后这个意见并没有被采纳，相反修订法律观认为河南签注“故作背驰之论，系属有意吹求，应请毋容置议”[17]。修正案第八条改“特别条约法规或惯例”为“特别成例”，但无实质内容的变化。提到了邮传部的签注，但未采纳其删去此条的意见。相反予以批驳，认为“邮传部签注以为舍条约惯例即无法规，悉属错误”；“本条即为声明此项限制而设，并非牵国际法入于刑律之内”；“今特定此例于国权国体并无损伤也”。《钦定大清刑律》第八条只做了文字上的修饰，导致就法律上而言对外国人的管辖仍是一纸空文。在当时已经能够区分治外法权（即今日的外交豁免权）和领事裁判权之不同的情况下，草案仍然在国内法上承认了领事裁判权的存在，这的确和沈家本一再宣传的修律以收回领事裁判权的说法大相矛盾，由于沈家本在草案中没有就此问题作进一步的解释，今天我们无法揣测他老人家在这个问题上是怎么想的。这也使我们怀疑，沈家本主持清末修律，真的如他自己所言，是要收回领事裁判权吗？
立法目的上的偏差，遂导致了草案分则第三章关于国交之罪的规定。对于此章规定，众多签注提出了异议。如广西签注以前几年的租界苏报案、李鸿章在日本被刺案为例，说明草案关于国交之律中将外国君主等同于本国君主、外国代表等同于尊亲属而予以刑法上的保护是错误的[18]。两广签注反对草案第107、108条在刑法上置外国君主皇族与中国帝室同等看待。“今以外国君主大统领同于乘舆，外国皇族同于帝室，若有危害不敬，科罪惟均。非特中国臣民心理有所不安，即稽诸列代典章，似亦无此律法。…夫尊君所以劝忠敬上，所以正乱，似未可内外无别视为同等。此律务当酌改或竟删除为宜”；反对第109条杀伤外国代表按杀伤尊亲属之例处断，“今以外国代表等于父祖，若有杀伤即照此律处断。非独骇国民之视听，抑恐贻笑与外人。纵非谓其罪质相同，与以某律论者有别，而查其文义，实无殊科。恐不足以餍人心而昭法守”；对于第110条侮辱外国国旗罪和第111条滥用红十字作为商标罪，两广亦认为应属国际条约的范围，“似不宜搀入刑律致有阻碍”[19]。邮传部则认为第112条中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域罪一条，“中国臣民下须加入“无故”二字或加“未得国家之同意”数字似较妥当[20]。陆军部举日本刑法和国际公法两例说明，对第110条侮辱外国国旗罪定罪应与限制，“似本条应添国旗章以堪为国家代表者所揭之旗章为限，并须外国政府请求然后论罪。对第112条，则以“英人以东方公司墟印度，即得印度然后归诸英国国家。虽非暴力，其为潜窃外国领域无疑，故无人从而罪之者”为例，认为本条无任何意义反而有害，“凡中国臣民潜窃外国领域者云云，此条为吾国现行刑律所无，亦为各国刑律所不载。…则本条有同虚设且恐适招外交上之结责，似宜删除”[21]。
本章国交罪的规定问题最大，一共十三条，在1997年刑法中找不到类似的一条。如1997年刑法有侮辱中华人民共和国国旗罪但没有侮辱外国国旗罪，原因就在于这事关国际关系，刑法只涉及国内事务，而不规定国际关系，更何况也不能把侮辱外国国旗定为犯罪。至于滥用红十字作为商标罪国际上并没有定罪，更属草案编纂者的首创，本条草案立法理由云：“滥用红十字之记章以为商标亦足生列国之异议，而有害国交之虞者。故特为加入，将来各国刑典上必须有之规定也”。基于半殖民地国家的现实，适当的规定国交之罪以防止类似因义和团运动而导致的外交纠纷和战争而危害国家利益，亦无不可。但把外国君主视同本国皇帝、外国代表视同父母，确实有伤民族感情，也丧失了国格、人格，确实有点类似于鲁迅先生所说的“友邦惊诧”卑躬屈膝以媚外的味道。至于把国际上都无先例的“滥用红十字记号作为商标”定为犯罪予以处罚，则和关于刑事责任年龄的规定一样有领世界潮流的意思，并信誓旦旦的表示他国一定会跟风，这就有点自不量力了。
草案第三章关于国交之罪，尽管众多签注提出异议，如外国君主不能等同于本国君主、外国代表不能等同于尊亲属、侮辱外国旗章定罪应以外国代表所揭者为限、滥用红十字记号作为商标不应入刑律、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域不应入律定罪、外国开战须不在中国境内者方可布告中立等，但修正案全未采纳并予以批驳[22]。相反，本章由原案13条扩充为修正案的19条，其规定之详尽、罗列之明晰、对外国及外国人权益保护之周密，令人叹为观止。在对外交往中，法律以国家利益为最高宗旨，对于一切危害国家利益的行为给予打击是应该的（即第四章关于外患之罪），但一味的为了国家间的“友好”而做出一些有损国家利益的措施和规定，就不合适了，草案第三章关于国交之罪即是如此。1997年刑法中即无此章规定的内容。这一方面虽充分暴露了草案半殖民地法律的特色，但另一方面实与编纂者的立场和见识分不开。许多条款，签注认为既然国外都没有规定，如滥用红十字记号作为商标、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域，自不应入律。案语却认为“关于国交之罪名，系属最近发达之理，不能纯以中外成例为言”。战火烧到了中国国土之上，中国竟然可以宣布局外中立，如有违反即应定罪量刑，这哪里是中国自己的法律，俨然是在为侵略者张目。本章许多规定，毫无道理，编纂者却动以外交为名予以辩解，以外交上的损失和危害来说明罪名的必要性，恰恰犯了他自己所批评的“牵事实于法律之中”[23]的错误。第三章的规定是刑律草案最大的败笔。
除了表面上的领事裁判权问题以外，实际上草案还有一个主要的立法目的，那就是服务于当时的立宪运动。这一点，沈家本等上呈草案的奏折中讲的不是很明显。东三省的签注奏折则首先把修律和立宪联系在一起，“中国法律至唐较为完备，相沿至今，代有损益，而宗旨不甚悬殊，则以政体未尝变易也。然条例日繁，罪名日重，其意原以惩奸禁暴而干大辟犯科条者岁有所增，所谓齐之以刑、民免而无耻，非治本之道也。今既屡颁明诏预备立宪，而法律实为宪政之根据，自应力扫严苛一以公理为衡，删除繁细系以简赅为断。若仍本见行律例以资参考，则必扞格不入而签注不胜其繁。详译总则草案之宗旨，大抵以生命为重、以平均为义。以宥过为本旨，故过失皆得减刑，以人格为最尊，故良贱无所区别。约举数端，皆于立宪政体适相吻合。盖法律之源，本于道德，而行此律者亦必以道德之心使吾民有耻且格以渐几于无过之地。此立宪之先声、寰球之公理也”[24]。1910年宪政编查馆核定刑律草案时，更是把是否合乎立宪制度作为衡量草案的一大标准，甚至提到了保护人权的高度，“揆度时宜，今学校教授已不用科举旧法，且兴办女学，凡所谓国民教育者皆力行之；军队则用外国编制战术，交通则用铁轨轮船，凡此之类，不胜枚举。亦如夏葛冬裘，因时而变。现在朝廷博采各国成法，预备立宪，其要旨重在保卫人权。《钦定宪法大纲》所有臣民权利义务，均逐一规定，旧律之与立宪制度背驰之初，亦应逐加增损。上年臣馆奏定禁止买卖奴婢之律，即本此意。盖必用宪政同一之法律而后可保臣民之权利以尽义务。刑律不改则国民主义无由赞助，练兵兴学阻碍多段，是欲北辙而南其辕，与吏书而掣其肘。非特无成且将生患。此新律所之宜行者一也”[25]。1911年朝廷更是以立宪运动的原因而硬行把还没有履行完立法程序的刑律草案仓促颁布，“据宪政编查馆奏，新刑律分则并暂行章程，资政院未及议决，应否遵限颁布，缮单呈览请旨办理一折。新刑律颁布年限，定自先朝筹备宪政清单，现在开设议院之期已经缩短，新刑律尤为宪政重要一端。是以续行修正清单亦定为本年颁布，事关筹备年限，实属不可缓行。著将新刑律总则、分则暨暂行章程先为颁布以备实行，俟明年资政院开会仍可提议修正，具奏请旨，用符协赞之义”[26]。
在赞成新刑律草案者看来，收回领事裁判权与服务于立宪运动两者并不矛盾，相反还相辅相成。法律制度的齐一和政治制度的齐一会把中国推进到世界大同的境地。而反对新刑律草案的签注，多对草案偏重外交而不顾及内政给予了强烈批评，“或谓前年荷兰海牙保和会以我国法律不同，抑居三等，因将以此收回治外法权，故改用洋律、译从洋文。而窃思治外之道，基于治内，内治而后外可得治。今不明其政刑以讲求治内之道，而先驰其政刑以冀收治外法权，恐治外之权未收，治内之纲纪先堕。…然则法律之事文义之间，宜就地方之情形、人民之资格酌定之，不必舍己芸人自取扰乱”[27]；“总之，现时法律不能不采取新说，以期便于交涉，亦不能不兼顾内政，使无越于礼防。本此旨以决从违，则施行自无所扞格”[28]。而反对新刑律草案的人中，不乏在政治上赞成和积极支持立宪运动的中央部院堂官和地方督抚，但在签注草案时，完全无人将新刑律的制定与国内的立宪运动相提并论。看来，政治运动和法律运动，并不总是同步的。
三、 关于草案的立法宗旨
草案的立法宗旨涉及如何处理中国现行刑律和西方刑法理论原则的关系，一般而言，不论最高统治者确定的“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有稗治理”[29]，修订法律大臣自称的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[30]，还是签注所讲的“修改本国之法，则贵乎汰其恶者而流其良，采取外国之法尤贵节其长而去其短。必求无偏无倚、知变知通”，[31]“处新旧递嬗之交，定中外大同之法，岂可得与民变革者，故不妨取彼之长，补我之短”，要不出“会通中西”的宗旨和原则。但为什么在这一问题上，草案还是招致了强烈的批评呢？
这原因就在于“会通中西”的宗旨和原则实在太大了，完全可能出现偏于西方和偏于中方这两端的局面。沈家本自己就曾经承认过1907年的刑律草案，“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”[32]。而赞成草案者，则主张“不在枝节上之讨论，而在根本上之解决”，“刑法之变革，先由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律，其为峻刑时代，固无可讳，而外人则且持博爱主义，驯进于科学主义，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人士为之，亦天道使然也。…论者不揣改订刑律主义之所在，而毛举峻刑时代之习惯，瑕指而瘢索之，毋拐格不相入也。故为今日中国计，既不能自狃于峻刑主义，则不能不采取博爱主义”[33]。山东签注认为中国法律处于峻刑时代，与西方的博爱时代相比，中国法律落后了，应该像西方学习。承认中国法律落后于西方一个多时代，与那些认为中国旧律本极精详、只是因社会的变化而不得不有所修改的观念，的确不同。前者已经不把两者置于同等文明的层次上来理解，而后者竭力把两者置于同等地位来看待。这是双方争执的焦点和关键问题之所在。许多签注奏折首先着眼于此，也是感觉草案在这方面出现了比较大的问题。
“今日改律之要，当删繁减轻。减轻一节，已经明谕罢除凌迟枭首等刑，而且停止刑讯整顿监狱。朝廷仁厚恻怛之至意，已为各国所同钦、万民所共仰矣，要在内外刑官实力遵行。至于删繁一节，前此修律大臣奏请删定现行法律，实为扼要办法。拟请饬下该大臣将中国旧律旧例逐条详审，何者应存、何者应删，再将此项新律草案与旧有律例逐条比较。其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当择善而从；其有关伦纪之处，应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主，限期修改成书再行请旨交宪政编查馆核议后恭呈钦定颁行海内，庶几收变法之益而不贻变法之害。”[34]
“中国治民之道，断不能离伦常而更言文明，舍礼制而别求教化。今徒骛一时之风尚，袭他国之名词，强令全数国民以就性质不同之法律。在执笔者以为，时令既趋于大同，法典宜取乎公共。不知师长去短则可，削足适履则不可。若以中国数千年尊君亲上之大防、制民遏俗之精意翻然废弃而不顾，恐法权未收，防闲已溃，必致奸慝放恣不可收拾。” [35]
“国法与天理人情相表里，中外风俗互异，刑律自难强同。近来国界交通，时异事殊，更有不能不变通之处，然取人所长，补我所短，必于中国风俗不相背驰始能行之无碍。若风俗如此而刑罚如彼，遂纲目俱备适成一家之言而与人情不相洽，必于天理失其中，即为国法所不容。”[36]
“庶于斟酌轻重之中，仍寓权衡缓急之意。盖此次改订宪章，故应博采东西各国律法，详加参酌，而仍求合于国家政教大纲，乃可收变法而不废法之效。”[37]
“总之，刑法变更可以与时为进止，不容削足而适履。纲常名教断难自弃，防闲除恶惩奸，尤宜加重刑典。若徒摹文明，概从宽滥，且恐法权未握，内溃先形，驯至不可收拾。”[38]
“总之，内政外交必须兼权而并顾，新说旧教均宜舍短而取长。必期经训之留贻与法律之制定不违不背无党无偏。”[39]
本着这样的指导思想，许多签注批评草案盲目追求所谓法理上的正确。因而出现了一些完全不顾及本国国情、纯属“食洋不化”的规定。
如草案第27章关于堕胎之罪的规定，这一章的内容在旧律中除了因奸有孕而堕胎致身死者有规定外[40]，其他是没有的，所以草案的立法说明是“堕胎之行为戾人道害秩序损公益，本案故仿欧美日本各国通例，拟以适当之罚则”，可见其来源基本出于西方法律。但西方法律禁止堕胎主要基于基督教伦理，况且法律应否禁止堕胎，在西方就是一个争论不休的问题，因此堕胎本身并非有多大的社会危害性。对于当时的中国而言，由于医学的不发达而缺乏避孕的意识和措施，一个已婚妇女怀孕频繁致一生可生育十几个孩子，这不仅给个人的家庭生活造成了困难，而且人口的激增带来了巨大的社会问题。山西签注认为，“本章规定原为保全人道起见，但中俗妇女最重名节，因奸有孕、畏人知觉私自堕胎或处于不得已之行为，事属秘密，检查不易；况今年生计艰难，各省溺婴之风未熄，其戾人道伤天彝较堕胎尤为过之。草案竟未议及，似觉疏漏”[41]。所谓溺婴成风，除了重男轻女的因素外，主要还是生计艰难、被逼无奈而为之。实际上，草案禁止堕胎而不提溺婴，并非如山西签注所云疏漏，只能理解为溺婴已经属于杀人罪的范畴了故不在关于堕胎之罪章中出现。在视溺婴为杀人之罪的情况下，草案全面的禁止堕胎，在当时的情况下既不现实，与个人、家庭和国家社会也不利。相比于今天的中国政府，顶着西方国家对“强制堕胎”无理指责的压力而坚持计划生育之国策，草案第27章关于堕胎之罪完全是一个“食洋不化”的典型。
又如草案第三十章关于略诱及和诱之罪，仿照西方法律的规定仅将拐取未满二十岁男女视为犯罪，许多签注则认为犯罪对象应该包括二十岁以上男女，尤其是妇女应予特别保护。“两广、两江签注质问被害者为二十岁以上男女是否处罚，湖南签注以原案不罚此种犯罪”[42]，江西签注认为不应该将关于略诱及和诱之罪定为“须待告诉始论”的自诉罪，被略诱或被和诱人在婚姻继续之间其告诉不应该为无效[43]。在众多签注的质疑下，修正案将“凡用暴行胁迫或伪计拐取未满二十岁男女者为略诱罪”改为“凡加暴行胁迫或用伪计拐取女子或未满二十岁男子者为略诱罪”。但同时认为，“不知被害者为二十岁以上男女，原案并非置诸不问，此种犯罪应据第343条第一项[44]处断。盖诱拐罪与逮捕罪有别，既逾二十岁则有独立之资格可为逮捕罪之被害者而不能为诱取罪之被害者。第中国妇女与外国之妇女地位略有不同，兹从多数签注之意见删去女子年龄之限制”[45]。虽然按照多数签注的意见，删去了略诱罪中犯罪对象中女子年龄上的限制，但它所谓中外女子地位不同的理由却是站不住脚的。实际上，之所以要对二十岁以上的女子予以保护，与其说是由于中国女子自身的原因，还不如说是由中国略诱罪自身的犯罪特点所决定的。近一百年过去了，中国妇女的地位已经发生了翻天覆地的变化，社会地位和家庭地位与西方国家已经相差无几甚至还有有过之而无不及之处，但1997年刑法第243条拐卖妇女儿童罪中，妇女作为犯罪对象仍然没有年龄上的限制。这说明，在中国之所以不能在略诱罪中限制犯罪对象的年龄，并非由于犯罪对象自身的弱点需要特别保护，而是与中国经济文化的特点以及此类犯罪在中国的特点所决定的。即由于地域经济发展的不平衡，拐卖妇女仍然是一个普遍现象，因而需要予以特别打击。对于两广签注主张移送略诱之人于外国者应处极刑的意见，修订法律馆也不以为然，“查本章之罪在外国颇少，盖外国警察制度完备、户籍等法周密，检举犯罪自易，故不必科以重刑。新律实施之日，中国各种制度当以渐臻完备，科以原案所定之刑并非过轻”[46]。而立足于清末之时，从长远看，这种现象在中国之所以较外国为多，主要还是由于中外之间巨大的经济差异给了犯罪分子以可乘之机。从近期看，所谓新律实施之时制度逐渐完备的想法也是一厢情愿。所以对于这类犯罪，既然无法在短时间内根除，那予以严厉打击以保持高压态势的思路也是正确的。草案对犯罪现象产生根源的分析不对，相应的处置也自然难以有针对性。历史的事实是，自古以来，略卖人口之事在中国屡有发生，历朝、历代政府都将之定为性质很严重的犯罪予以严惩。草案虽然也规定了略诱和诱之罪，但第332条将已满二十岁的男女排除在保护范围之内，削弱了对妇女的特别保护。第338条又将此罪定为自诉罪及成婚者告诉无效的限制性条件，不利于保护妇女儿童等弱势群体的利益。关于这一点，看一看1997年刑法第二百四十条至第二百四十二条关于拐卖和收买妇女儿童罪的相关规定[47]就明白了。1997年刑法本罪是有死刑条款的，而草案的最高刑是无期徒刑，显然对此犯罪的打击力度不够。
另外，草案第306、307条规定了决斗罪，立法理由谓：决斗仅只两人，彼此签押并汇集多人临场以为佐证，与械斗微异。可知草案规定的决斗罪专指欧洲式的决斗，很多签注对于草案不规定中国盛行的械斗之罪而专言欧洲盛行的决斗之罪表示不解。两广签注认为，“查中国闽粤江楚等省，只有聚众斗械而无两人决斗之事。既属欧洲盛行，自难保中国之民不无仿效，着为定律，未尝不可。然械斗乃现时所有，似未便不言械斗而专言决斗，仍宜明定械斗专条以警悍俗”[48]。但修正案没有理会签注意见，《钦定大清刑律》仍然空悬决斗罪而无械斗罪的规定。近一百年过去了，草案所规定的决斗罪从来就没有在中国生根发芽，相反械斗、打群架倒是屡见不鲜。不规定中国盛行的械斗之罪而专言欧洲盛行的决斗之罪，是草案“食洋不化”的又一例证。而第345条将僧道列为“因其职务得知他人秘密无故而漏洩”的犯罪主体，显然脱胎于西方基督教中基督徒习惯于向神父牧师作“忏悔”而来，两广认为“漏泄他人秘密之事，不必定为僧道等类之人。此系从理想中悬拟而立”。但两广的意见并没有被采纳。
自近代以来，西方文化与中国传统文化的紧张（tension）问题就一直是导致中外冲突和国内重大事变的一大根源，问题的解决之道也一直让“历史的创造者”煞费苦心。从学习西方“船坚炮利”的“师夷长技以制夷”到洋务运动的“求强求富”，从追求大变、全变的“百日维新”到稍后的清末新政，解决之道大致不出“中体西用”的范畴，尽管西用的概念（西用、西器、西学）从兵器、军工、经济等物质的层面一直延伸到到官制、法律、宪政等制度层面，中体的概念（中体、儒道、中学）则从“文物制度”一直缩小为纲常之道。这说明，在五四新文化运动发动“思想革命”彻底反传统之前，在物质、制度、精神三个层面上，中国“历史的创造者”试图通过不断重新解释和划定“中体”、“西用”的范围和界限来解决它们之间的紧张。趋势是西用的内涵和外延不断扩大而中体的内涵和外延不断缩小，最后退守到精神领地以安身立命。因此，就清末修律时的情形而言，一方面经过八国联军战争后的惩处祸首、清政府决定新政和预备立宪，拒绝向西方学习的顽固派势力已经基本扫荡已尽，中国向西方的学习已经进入了涵盖政治制度在内的全面阶段，向西方学习、进行改革已经成了解决中国问题的主要思路和方法，所谓“欲救中国残局，唯有变西法一策”；另一方面“中体西用”仍然是国人面对中西文化交融所采取的基本价值判断和解决方略。视向西方学习只具有方法论的意义，而不具有独立的终极价值。纲常之道作为中国文化最核心的内容，仍然被主流思想所信奉，还没有人敢于公开质疑儒家的义理文化。既要向西方学习以变革中国，又要维护和不悖于中国的伦理道德。江西巡抚冯汝骙在签注草案第十五章时反对过多采用日本法律的语言和结构，但不反对有选择的采用其内容。“今草案多用日本文法，如本章之提起公诉时效、罹精神病，与夫散见各条之犹豫行刑、假出狱暨笃疾废疾之视能、听能、语能、机能之类，常人似未易明瞭。…揆时度势，欲保法权，端在参量中外之情，酌定轻平之典。但与各国通例，当采其意而勿袭其文。凡官吏审判悉准新章，而律令体裁无改旧贯，复使宽者不流于纵，简者不失之疏。庶于折衷至当行之无弊益。”[49]，这段话和沈家本的话并没有什么本质上的区别。所以在表面上，“折衷各国大同之良规，…而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”是大家的普遍追求。问题在于，如何折衷才能至当？所以个人认为，评价清末修律和礼法之争的得失，主要不在于评价他们的立法原则和法律精神，主要应该看他们在斟酌中西时的分寸和方法。这一点，两江签注可以给我们以启发。[50]
草案总则第50条涉及宥恕减轻的规定[51]，它摒除了《大清律例》关于“老少废疾收赎”的相关规定[52]，许多签注批评草案删除了废疾、笃疾宥减的规定而加入了原本不宥减的聋哑者，并且对老人犯罪的宥减过严。两江签注则认为，“是外律专有严于中律处。然中律废疾、笃疾律注均指瞎目折肢而未及聋哑，外律则只言聋哑而不及瞎目折肢。窃谓…废疾收赎本近乎宽，…今本条删去废疾收赎一层，未为不可。似宜仍用笃疾之律或添注聋哑兼病者亦包在笃疾之内，庶较周妥。至七十以上为古稀之年，中国本恤老之意，犯罪时从宽恕。外国则谓老者经验知识较少者为多，不应有犯罪之事，其罚与壮者同。至昏耄不明则精神作用不完全归之颠狂一门云云，所议亦尚近情理，此本条所以规定八十以上。岂但人至八十犯罪究不多见，或七十以上得减本刑一等，八十以上减二等，似亦平允”[53]。签注认为，中律有中律的道理，外律有外律的道理，用一种平和的心态，看到各自的优点和不足，然后扬长避短，从而提出了去废疾、留笃疾并把聋哑归入笃疾以及七十以上得减本刑一等，八十以上减二等的主张。两江的这一签注之所以值得认真考虑和省思，是因为个人感觉这才是真正在继承的基础上求发展之道。草案在立法说明中，缺乏的恰恰是这样一种心态，自然就无法做到真正的融会贯通，引起那么大的争议也就在所难免。
草案总则第十五章规定了包括公诉时效、行刑时效在内的时效制度[54]，由于这是一个全新的制度，很多签注都看不明白，也招致了很多的批评[55]。两江签注第69条对于这样一个崭新的法律名词和制度，使用了《大清律例》中的许多条款来予以说明：虽然名词是新的，但名词里面所蕴含的内容在旧律中是有的。“至于名词之间，即律法期于大同，字义亦颇简赅，自无妨照用，不必更易”。一个完全陌生的制度，由于使用了熟悉的材料来加以解释而变得好懂了。同时签注虽然明确赞成公诉权时效的规定，但也同时认为“各项年限，似可略为加展，以平起诉者之心，请再酌定”。如果联系现行刑法的相关规定，你会惊叹于两江签注在斟酌中西方面的到位和准确[56]。
历史的发展是具有连续性的，人们只有在连续的历史中才能获得方向感。骤然的制度变革，会让人们不知所措，从而本能的抵制这种变革。在中国这样一个传统崇拜浓厚的国度，如何在新旧之间搭起桥梁，如何让人们更容易的接受新生事物，是改革者必须要面对的问题，也是决定改革成败的关键。中国历史上改革者多会用“托古改制”之法，甚至康梁变法时也要把孔子打扮成一个改革家，原因就在于它迎合了国民的心理，减少了改革的阻力。虽然“托古改制”可能会给改革带来某种类似“龙种变成跳蚤”式的不良后果，但在中国这样一个东方国度，揆诸国情，仍不失为一种推进改革的好办法。草案虽然在每一条款下也多有沿革的说明，但多是材料的堆砌，没有能够与新条文的解释有机结合，从而无助于人们对新条文的接受。相反草案中对旧制度的不时批评还引起了强烈的反感。这说明草案的编纂者们一再强调领事裁判权问题对中国的危害，为了收回领事裁判权而不得不采纳新的制度这一“托洋改制”的改革策略并不成功。在当时的情况下，两种策略应该并用，但前面应以“托古改制”为主起到铺平道路的作用，后面再辅以“托洋改制”的压力。前拉后推，方是近代改革者成功的两大策略。
除了“折衷各国大同之良规”之外，草案的另一个宗旨就是“兼采近世最新之学说”。从草案立法说明看，所谓“兼采近世最新之学说”，就是要把那些在西方法律中还没有规定、但在学术界已经得到讨论并出现主流观点的学术思想也规定在中国的刑律草案之中。按照这一宗旨，草案作出了如下规定：
总则第十一条、第四十九条关于刑事责任年龄的规定[57]。草案“理由”部分认为，确定个人开始承担刑事责任的年龄有两个标准，“辨别说”依据一般人形成辨别是非能力的年龄确定，“感化说”依据一般人还可以教育感化的年龄确定。草案认为“感化说”是最先进的，当时西方各国主要采纳“辨别说”已经落伍了，“此说至近年已为陈腐，…以是非善恶之知与不知而定责任年龄，不可谓非各国法制之失当也。…故本案舍辨别心之旧说而以能受感化之年龄为主，用十六岁以下无责任之主义，诚世界中最进步之说也”[58]。近一百年后，草案所舍弃的“辨别说”仍然是中国刑法确定刑事责任年龄的主要原则，就世界范围看，“感化说”也没有成为主流。
分则第三章关于国交之罪。此章共十三条的规定也是各国刑法典所无的内容，但草案认为“近年往来日就便利，列国交际日繁，本章所揭皆损害国家睦谊而影响及全国之利害者，特兹设为一章，是最新之立法例也”[59]。其中对一百一十一条的规定[60]，“理由”部分指出，“滥用红十字之记章以为商标，亦足生列国之异议而有害国交之虞者，本案故特为加入，将来各国刑典上必须由之规定也”[61]。宪政编查馆核定此章时认为，“国交之罪，凡对外国君主、大统领有犯，用相互担保主义，与侵犯皇帝之罪从同，此泰西最近学说，各国刑法尚无成例，中国未便独异”[62]。虽然各国法律并没有相应规定，但考虑到当时晚清的特定时期，把有可能引起外交纠纷的行为，如杀伤外国领导人、外交使节等定为犯罪予以处罚，也未尝不可。但那依据的仍然是中国自己的情况，并非此乃什么先进的立法主义。至于将滥用红十字作为商标等行为也定为犯罪，认为它也会有害国交，那就有点“杞人忧天”了。近一百年后，中国刑法典中仍然没有半句关于妨害国家之罪的规定，世界各国刑法典中也不见此内容。
自清末开始的中国近代化，其主要命题就是向西方学习，这是由历史发展的形势所决定的。因此，晚清刑事法律改革，移植西方的刑法制度是必由之路。问题只在于斟酌中国的国情背景，移植的多或少以及是否得当。如果说从这一角度出发，尽管我们认为刑律草案在斟酌中西文化方面有欠适宜，但“折衷各国大同之良规”作为草案的一个立法宗旨还是应该予以肯定的话，那“兼采近世最新之学说”作为一个立法宗旨就值得怀疑了。以晚清中国与西方世界在政治制度、经济水平、教育文化程度方面的巨大差异，移植西方“行之以久”的法律制度已感不甚适应、吃力得很，如果再把那些在西方也还没有形成制度、仅仅限于学术界讨论的学说观点也规定到中国刑法典中，那中国刑法的法律“文本”，岂不是与中国犯罪状况的“实际”差得更远？如果再认为首创了世界最先进的立法主义，相信各国立法会“跟进”，那简直就是“呓语”了。二十世纪初期修订法律馆诸人的心态，与二十世纪中期大跃进时期“赶美超英”的口号一样的幼稚可笑，只不过一个是出于敌对状态下强烈的民族主义情绪，另一个则是屈服状态下迷失了自己的“西施效颦”。对于这样的立法宗旨，人们有理由予以批判。
注释:
[1] 今从朱勇老师的意见，以《大清刑律》称之。见朱勇：《中国法制史》，法律出版社1999年版，第482页。
[2] [日] 冈田朝太郎：《论改正刑律草案》，留庵译自日本《法学协会杂志》，第29卷第3号，译文载《法政杂志》第一年第二期。
[3] 如宪政编查馆特派员杨度、日人冈田朝太郎、德人赫善心、宪政编查馆参议、资政院议员劳乃宣、京师大学堂总监督刘廷琛、御史胡思敬、署邮传部右丞李稷勋、法部郎中吉同钧等。
[4] 关于晚清法律改革的动因，目前学术界普遍认为与收回领事裁判权有直接关联。而我的看法是：1902年中英商约谈判时，张之洞主导制定了《马凯条约》第十二款关于英国有条件放弃治外法权的承诺，其目的在于推进国内向西方学习的进程；1907年后张之洞又否定了“修律以收回领事裁判权”说，其目的是为了反对沈家本过于“西化”的法律改革模式，以维护“中体西用”的法律改革思路。这一过程表明，领事裁判权问题始终只是晚清主持改革者推进法律变革的手段。事实上，晚清法律改革作为清末新政的一部分，也是服从和服务于新政这一整体政治局势的，它本身并没有自己额外的起因和目的。而礼法之争中，就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明，法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权，但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化的情况下，只好拿“危机论”（即领事裁判权问题）作为推进中国法律近代化的手段。这本身表明以沈家本为首的法理派是认同和接受了西方法律文化精神和原则的，他们希望用西方法律的精神来改造中国传统法律文化。因此，清末修律中收回领事裁判权问题不过是手段，法律的近代化才是目的。手段和目的的不相协调，是导致晚清刑事法律改革出现诸多问题的主要原因。对此问题，本论文初稿第一章中原有专节论述，但考虑到这一问题的复杂性，为了避免引起不必要的学术争议，定稿时还是“忍痛割爱”了。如阅者有兴趣，可参看笔者的两篇文章：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》（《清史研究》2004年第4期）；《晚清刑事法律改革中的危机论——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心》（《政法论坛》2005年第5期）。
[5] 《清朝续文献通考》第9942页。
[6] 《学部奏折》。
[7] 《湖南奏折》。
[8] 《学部奏折》。
[9] 《安徽奏折》。
[10] 《学部奏折》。
[11] 《学部奏折》。
[12] 《安徽奏折》。
[13] 《大清法规大全》，政学社印行，台湾考正出版社1972 年影印本，第1942页。
[14] 《河南签注清单》。
[15] 《两广签注清单》。
[16] 《邮传部签注清单》。
[17] 《修正刑律案语》第二条。
[18] 《广西巡抚奏折》。
[19] 《两广签注清单》。
[20] 《邮传部签注清单》。
[21] 《陆军部签注清单》。
[22] “陆军部签注谓本条国旗国章应以国家代表所揭者为限并须外国请求然后论罪。查各国风俗，对国旗及国章均拘特别之敬意，即系私人所揭之旗章，苟加以侮辱行为，往往起其国民之愤，牵动外交。故本条不加制限…本条乃为预防牵动外交而设，彼此各有取义，无庸强同也”。“两江签注谓本条似应列诸商律，罚金之数亦尚需厘定。查本条之罪，系属有碍国交，其性质与商业行为不同，不得移入商律”。“陆军部签注谓此条为中外刑律不载，又各国刑律纯以属地主义为准，中国法律不能实施于外国之领土。查关于国交之罪名，系属最近发达之理，不能纯以中外成例为言”。“两江签注谓外国开战须不在中国境内者方可布告中立。查局外中立之布告，但须战争之事中国全未加入即可发表，不必论其战争之在内在外也。”——以上相应见《修正刑律案语》第117、118、119、121条。
[23] 《修正刑律案语》第十五条。
[24] 《清朝续文献通考》，第9941页。
[25] 宣统二年十月初四日宪政编查馆大臣、和硕庆亲王奕劻等《为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》，见《钦定大清刑律》卷前奏折。
[26] 宣统二年十二月二十五日《内阁奉上谕》，见《钦定大清刑律》卷前谕旨。
[27] 《都察院奏折》。
[28] 《江苏巡抚奏折》。
[29] 《德宗景皇帝实录》，中华书局1987 年，第577页。
[30] 光绪三十三年十一月二十六日修订法律大臣、法部右侍郎沈家本《为刑律分则草案告成缮具清单折》，见《钦定大清律例》卷前奏折。
[31] 《安徽巡抚奏折》。
[32] 光绪三十四年正月二十九日修订法律大臣沈家本等《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，见《清末筹备立宪档案史料》第852页。
[33] 《山东巡抚奏折》。
[34] 《学部奏折》。
[35] 《直隶总督奏折》。
[36] 《陕西巡抚奏折》
[37] 《湖广总督奏折》。
[38] 《浙江巡抚奏折》。
[39] 《湖南巡抚奏折》。
[40] 其规定的着眼点也非禁止堕胎而是惩处奸夫，见《大清律例》“威逼人致死条”，载田涛、郑秦点校《中华传世法典·大清律例》，法律出版社1999版，第440页。
[41] 《山西签注清单》第27章。
[42] 《修正刑律案语》第349条。
[43] 《江西签注清单》第338条。
[44] 初草第328条第一项（修正案第343条）“凡私擅逮捕或监禁人者处三等以下有期徒刑”。
[45] 《修正刑律案语》第349条。
[46] 《修正刑律案语》第350条。
[47] 1997年刑法第二百四十条：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产…。
[48] 《两广签注清单》第306、307条。
[49] 《江西签注清单》第十五章。
[50] 两江签注是被修订法律馆归入赞成草案者之列的（“八月间臣馆先将修辑现行刑律赶缮黄册进呈。维时京外各签注陆续到齐，其中如农工商部、奉天、山东、两江、热河均在赞成之列”——《法部尚书廷杰等为修正刑律草案告成敬缮具清单折》，见《钦定大清律例》卷前奏折。），由于没有原奏，我们无法得知两江方面对草案总体倾向性意见，但根据其签注清单来看，主要以西方法律为标准，对于草案多数条款给予了明确的赞成意见，，即使对于有不同意见的条款，语言风格也比较温和，也是就事论事，没有上升到“主义”的高度来讨论。
[51] 第50条：凡聋哑者及满八十岁之犯罪者，得减本刑一等或二等。
[52] “凡年七十以上，十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑”——《大清律例》（法律版）第106页。
[53] 《两江签注清单》第五十条。
[54] 第69条：凡提起公诉权自犯罪行为既终之日起算，于左列期限不行者则因时效消减：一、应死刑者十五年 二、应无期徒刑或一等有期徒刑者十年三、应二等有期徒刑者七年 四、应三等有期徒刑者三年 五、应四等有期徒刑者一年 六、应五等有期徒刑者以下刑者六月。
[55] 《热河都统签注清单》第十五章：“今此章所言时效者，名词新异，语复拗折，虽详译二三千字，愈诠愈晦，令人不易索解，不如暂行删除或另订简明章程以资遵守。”
[56] 1997年中华人民共和国刑法第八十七条：犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
[57] 第十一条：凡未满十六岁之行为不为罪但因其情节得命以感化教育。第四十九条：凡十六岁以上、二十岁未满之犯罪者，得减本刑一等。
[58] 《大清法规大全》第1949页。
[59] 《大清法规大全》第1992页。
[60] 第一百一十一条：凡滥用红十字记号作为商标者处三百元以下罚金。
一、电视法制新闻发展概述
1.电视法制新闻的发轫期
建国初期，我国的普法宣传工作主要以工作组和宣传队为主，由于当时我国的广电事业还处在一个相对空白的时期，大众传播意义上的电视法制新闻尚没有出现。党的十一届三中全会以后，中央十分重视法制宣传教育工作。中央人民广播电台、中央电视台等中央广电媒体开始致力于法制新闻报道的尝试。中央电视台对当时的法制要闻进行宣传报道，成为了中国电视法制新闻事业的起点。
2.电视法制新闻的兴盛期
1985年至2000年，随着国家“一五”、“二五”、“三五”普法工作的相继开展，我国的电视法制新闻进入到了一个兴盛时期。“一五”普法期间，国内多家电视台陆续创办了法制新闻栏目，所涉及的普法知识多种多样，开创了百家争鸣的法制新闻宣传新格局。进入90年代以后，随着“二五”、“三五”普法工作轰轰烈烈地展开，电视法制新闻事业进入到一个新的阶段。电视媒体开始重视法制栏目的品牌影响。经过在法治语境下的总结和反思，开始在内容和形式上着力探索创新发展模式。这一时期，全国开办电视法制节目的电视台由50多家剧增至150多家。一时间，法制成为电视荧屏的一大主题。法制新闻亦成为主流电视节目之一，并且节目的说理性和可视性得到了较好的统一。这一时期可算是我国电视法制新闻的兴盛期。
3.电视法制新闻的转型期
新世纪以来，随着依法治国方略的提出，我国的政治制度和法律制度面临一场深刻的变革，这为电视法制新闻事业带来了新的发展机遇。也正是这一时期，我国的广电改革和创新成为电视新闻事业的主旋律，栏目品牌化、频道专业化等理念逐渐在电视媒体中扎根。这都为我国法制新闻事业的改革、创新、转型提供了机遇和环境。
纵观这一时期我国电视法制新闻出现几个转型期的明显特征：第一，电视法制新闻形式呈多样态势发展，有举案说法类、新闻调查类、庭审直播类、纪实专题类、访谈讨论类等多种形式；第二，普法内容向纵深发展，电视法制新闻由原来单纯报道个案事实到深入挖掘事件发生的地域环境、社会背景、人物心理等深层次的因素，增强报道的法理性和思辨色彩；第三，法制新闻在反思中探索，随着电视法制新闻在量上的剧增，法制新闻与司法制度、新闻伦理、人文精神等多方面的关系成为从业者和学界都在热烈反思的问题。
二、新时期电视法制新闻内容上的嬗变
1.从条文宣传到案例报道
“一五”普法工作以前，法制新闻未能形成一个独立的新闻范畴，法制新闻报道中关于立法、执法的内容被纳入到政治报道当中，另一部分关于违法犯罪活动的报道被归于社会新闻的范畴。到了1985年以后，随着中央对立法工作的逐渐重视，一系列的普法工作全面展开，社会主义法制新闻事业随之开始起步。80年代中期，法制新闻常以短消息的形式出现，内容涉及新法律的颁布、立法工作和对重大法律案件的报道等等。
1985年以后，随着众多电视法制专题栏目开播，电视法制新闻不再生硬地宣传法律条文，开始重视法制案例在普法工作中的重要性。电视新闻通过对法制案例的说明和分析，把抽象的法律条文具体化，使观众易于理解和接受。有的案例中又包含了矛盾和冲突或者曲折的情节，这为电视法制新闻增添了较强的可视性。
2.从单纯的犯罪报道到多重的民生报道
在法制新闻增加案例报道的当初，突出的问题是过度报道刑事案例，忽视了民事案例、经济案例和行政案例的报道，使法制新闻栏目成了犯罪新闻栏目。有的电视台干脆与警方联办栏目，类似《警与法》、《剑与盾》的栏目如雨后春笋般在各地电视台开花。如从单纯追求轰动效应来讲，刑事案件容易吸引眼球。从法律上讲，刑事案例往往善恶分明，这使得刑事案例的报道相对容易操作。
随着改革开放的深入，各种矛盾亦随之日益凸现出来。受众不再满足从单纯的刑事案例中吸取法律知识，而希望案例报道更贴近人们的日常生活，告诉人们日常生活中的法律问题该如何解决。基于受众需求，这一时期，中央电视台的《社会经纬》、《焦点访谈》等节目开始了法制新闻视角平民化的尝试，电视法制新闻开始关注民生，关注百姓日常经济生活中可能遇到的法律问题，通过以小见大的案例深刻解读各种法律。如1998年初，中央电视台《社会经纬》栏目报道的“1.10元电话费引发的官司”就是典型的以小见大的案例，报道反映了普通消费者如何通过法律途径维护自身权益，这样的新闻更能引起观众的注目。
此后中央电视台开播《今日说法》栏目，从一开始就以平民化视角“点滴记录中国法制进程”，2001年的《今日说法》报道的法制新闻当中，关于刑事案例的报道仅占节目播出总数的14.4%，而直接与老百姓生活息息相关的案例报道则占去了85.6%，诸如《兵马俑砸死女孩怨谁？》、《我拿工伤赌明天》、《法律支撑贫弱者的天空》等。很多案例看似平淡却蕴含着丰富的法律知识，通过以事释法，寓法于情理之中，做到了知识性和可视性的统一。
3.从甄别与选录案例到策划和深化选题
案例报道在法制新闻中所占比重越来越大，法制新闻应该报道什么样的案例，报道案例的哪些侧重点是关乎法制新闻价值质询的重要问题。从电视法制新闻的发展轨迹来看，在新闻价值的取向方面，经历了从甄别与选录案例到策划和深化选题的转变。
在电视法制新闻的兴盛期，出现在荧屏上的案例一般都经过了四重标准的选择：第一，新闻价值选择；第二，法律价值选择；第三，宣传价值选择；第四，社会价值选择。也就是说，电视媒体报道的法制案例，首先应该具有新闻价值和法律价值，其次应该具有较强的典型性、故事性和趣味性，适宜普法宣传，能对受众有所启迪和教育，并产生一定的社会影响力。
随着法制新闻报道力度的加强，一些电视媒体开始有意识地在选题策划上下功夫，通过策划选题实现电视法制新闻节目的创新。
这一时期，电视法制新闻策划选题的一个方向就是主动与执法部门合作，围绕一个时期的中心工作和法律热点选取一系列新近发生的典型案例，进行重点策划，重点报道，并且从法学、社会心理等角度对典型案例加以剖析和反思，在保持可视性的同时增添了法制新闻节目的思辨性和法理性。
例如2006年7月，我国“机动车交通事故责任强制保险条例”出台，中央电视台《今日说法》栏目集中报道了若干例交通事故案件，不仅宣传和解读交强险条例细则，而且通过对法学专家的访谈，反思交强险的最高赔偿金额的量化等百姓关心的问题，极大地提高了法律新闻的服务性和法理性。
另外一个方面是捕捉社会热点问题，深入挖掘典型案例背后的法律意义，在保持新闻性的同时，将法制新闻的法律意义和社会意义最大化。2003年，以“孙志刚案”为典型，一系列关乎收容制度的案例在社会上产生强烈反响，并促进了我国收容遣送制度的调整。
再如2006年7月20日，中央电视台《中国法治报道》栏目播出的一条河北省石家庄市柏林村的王大妈家准备建一座两层小楼，但因为水泥质量问题，房子没有建成。表面上看这则案例是报道一则产品质量监督的新闻，然而，《中国法治报道》的记者却是从施工队的资质入手，指出了《建筑法》在低层建筑监管问题上无法可依的现状，在我国的城镇化建设进程中，不解决相关法律之间的有效衔接，会产生很大的法律空白，导致老百姓权益受损。这样一个视角的报道增加了新闻的内涵，极大地提升了一则普通法律新闻的法律意义和社会意义。
三、新时期电视法制新闻形式上的嬗变
1.从法律条文到新闻表述
在法制新闻的发轫期，各电视台对当时的法制要闻进行报道，在新闻语言上考虑的是如何实现法律语言和电视新闻语言之间的嫁接。法律语言有着自己的话语系统，它是书面化的、专业化的，是法律思维的核心，尤其对准确性要求很高。电视新闻语言则要求是通俗的、口语化的，适合听、说表现的语言。电视法制新闻既要求准确地表达法律精神，又要求将艰涩甚至拗口的法律语言转变成通俗的、易于口播和易被观众接受的电视新闻语言。随着电视法制新闻事业的发展，各电视媒体已经注意到了法律语言的新闻化表述问题，特别是进入新世纪以后，电视法制新闻报道层出不穷，在新闻语言上一直在追求两者的最佳结合点。在新闻实践中，涉及基本的法律概念的语言做到准确明了，涉及到的司法程序做到清楚明确，而对于法制案例的过程性表述和概括性总结则采用平实的通俗的新闻化语言，使观众容易理解和感悟。
2.从权威姿态到平民化叙事
“新闻是一种再现的话语。”法制新闻也不例外，也是以再现的话语系统表现新闻事实，特别是大量的案例报道，对再现新闻事实的叙述要求更高。在电视法制新闻的兴盛期，以权威姿态报道，这种叙事视角尤其在当时大行其道的刑事案例中运用得更多。此类叙事方式通常以俯视的角度，按时间顺序线性报道犯罪人物的恶行，并在惩奸罚恶的权威化叙事话语中夹叙夹议。下俯的报道视点与权威的叙事话语相得益彰。电视法制新闻也正是借助这类明辨善恶、公正赏罚的报道，来恢复人们对主流政治及现实社会的信心。
随着电视媒体越来越多的以平民视角报道法制新闻，电视叙事手法上相应地做出了改变，那就是以平行的视角将新闻人物及其故事娓娓道来。这种叙事手法通常以日常化的语言报道生活中的法制故事，多以限知视角（内焦点）配上第一人称人物作为叙事者，形成第一人称目击者叙述方式，从而拉近了叙事者和受众的距离，使受众在观看新闻的时候感同身受，与叙述人心理上实现切合；在叙事技巧上又融入了细节刻画和真实再现等电视艺术手段，使电视法制新闻具体可感。
目前电视法制新闻的平民化叙事当以央视《今日说法》最为典型。以该栏目2006年8月3日播出的一则题为《小区里的怪事》的新闻为例。辽宁铁岭的聂先生搬进新居之时妻子怀孕了，这本是双喜临门的好事，可没过几个月，腹中胎儿不明不白地夭折了。此后记者开始跟随聂先生的视角走访调查，深入报道了这起由于水污染引发的人命官司。
平民化视角的电视法制新闻报道不仅生动、贴近观众，而且在展示人物命运的同时挖掘其历史的、心理的、社会的根源，对涉案人物寄予人文关怀。从效果上来讲，对电视观众既是一次生动的普法教育，同时也是一次心灵的观照和洗礼，启发了人们更深层次的思考。
3.从单一要闻报道到多种形式报道
进入新世纪以来，电视法制新闻的表现手段和方式不断创新，力求表现形式多样化。从目前中央台及各地电视台的法制新闻节目类型看，主要有以案说教类，举案说法类、庭审直播类、新闻调查类等。
以案说教类节目以中央电视台《今日说法》为代表，每期节目讲述一个新近发生的法制案例，并且邀请法律专家就这个案例进行点评。这类节目的一个显著特点就是案例报道和法制教育并进，原本枯燥的法律知识被编织进了活生生的真实事件当中，使观众在了解事件、关注事件的同时，潜移默化地接受法制教育。
举案说法类节目最大的亮点在于平民视角的观众互动和讨论。这类节目以山东电视台的《举案说法》为代表，每期节目就某一案例邀请嘉宾走进节目参与讨论。所邀请的嘉宾从观众角度在聊家常式的谈话中，对案例作出评判。这类节目在普法意义上的功能是引导广大观众对相关的法律问题和社会问题作出正确判断，进而提高法律意识。
庭审直播类节目以中央电视台《庭审现场》和星空卫视的《拍案惊奇》为代表。将活生生的庭审现场搬到荧屏上，展现原被告双方针锋相对的法庭辩论。由于客观地记录了庭审过程，强化了庭审的现场感，给电视观众以零距离接触法庭的感触和体验。而且，通过法官的判决或裁定及场外专家的点评，观众可以从中感悟法律精神，了解法律程序和类型。
新闻调查类节目以北京电视台的《法治进行时》和中央电视台的《中国法治报道》为代表。前者以时效性见长，报道几乎与案件同步，甚至就是现场的目击。后者则以深度报道见长，对重大的或观众普遍关心的案件进行深入地调查或追踪报道，挖掘新闻背后的新闻。这类节目以其时效性和深度使观众在感受第一时间新闻的同时促进自身法律意识的提高。
电视法制新闻在形式上的探索中虽然也存在诸多问题，但不可否认的是，多样化的报道方式既是对普法手段的丰富，也是创新电视新闻表现方式的有益探索。
近年来，随着我国宪政建设的深入发展，社会民众的宪法意识逐步增强，许多备受关注的社会问题，如公民基本权利的保护问题、受教育权的问题等，都被纳入宪法的视角进行讨论。但是，宪法这门学科理论性很强，如果在教学过程中以教师为主体，一堂课从头讲到尾，中间很少停下来跟学生交流，学生纯粹是知识的容器，就会使求新、求异欲望特强的大学生觉得索然无味，起不到培养学生宪法理念、优化教学效果的目的。因此宪法课程及其教学方法的改革必须以培养目标的观念的改革为前提，即宪法教学不仅要传授法律知识，又要培养和训练学生的实际操作能力，能力的培养应当提到与知识的传授同等甚至比它更高的地位。
在宪法教学实践中最关键的是要激发学生学习宪法的兴趣。因为兴趣是学生在心理上对学习活动产生爱好、追求和向往的倾向，是推动学生积极学习的动力。教育学、心理学告诉我们，在教育过程中，只有当教学的内部因素触及到学生的内在精神要求时，才能使教育者处于一种积极的接受状态，从而产生良性的内化过程，正如孔子所云：知之者不如好之者，好之者不如乐之者。下面结合教学实践谈谈在宪法教学中激发学生兴趣的一些做法。
一、启发式教学
1.创造愤、悱的境界。孔子说：不愤不启，不悱不发。所谓愤，即心求通而未达之状态;所谓悱，即口欲言而未能言之状态。这就告诉我们，要实行启发教学，就必须掌握一定时机，才能启发学生的思维，调动学生学习的积极性和主动性。这个适当的时机，就是使学生达到愤与悱的心理状态。例如，在《宪法》的教学过程中，宪法这个概念是个首要的理论问题，人们对此经常听到或者看到，而要真正把握这个概念的科学内涵则并非易事。在讲述宪法的概念时，我首先请同学们思考，什么是法，在弄明白法的概念之后，然后再深入地进行分析讲解宪法概念的产生发展过程，使同学们明确不同历史时期对这一概念的理解是不同的。这样，从不同历史时期对宪法的认识，讲到我国法学界的观点，最后指出我们教材采用的观点，同学们普遍觉得，宪法这个概念内容极为丰富，并非当初想象的那么简单。通过这样创造愤、悱的境界，同学们对宪法的概念就有了较全面的深刻的理解。
2.授人以鱼，更要教人以渔。古人云：授人以鱼，只供一饭之需，授人以渔，于终身受用无穷。教师在教学过程中，不应只给学生讲解一些基本概念和基本原理，传授现成的理论，只知授鱼给学生，而应着重教给学生一种探求真理的科学方法，教给学生捕鱼的本领。那么，怎样才能做到授人以渔的方法?我在教学实践中体会到，必须改革旧的教学方法，提倡启发式教学。启就是打开或疏导的意思，发就是激发或开发的意思。二者结合起来即教师在教学中，打开学生的思维，开发学生的智力，引导学生去自己思考问题，培养学生独立分析和独立解决问题的能力。
二、案例教学
案例教学是指在法学教学中，通过分析和研究现有的案例，解释成文法内容并推动成文法的发展与完善的一种辅助性教学方法。
在教学实践中，宪法案例的选取我们可以从报刊、影视中吸取。这些案例更贴近社会，往往又是社会的热点，如果我们能把这些热点案例和教材中法律问题的最佳结合点找到进行宪法教学更能激起学生的参与热情。在上课时一般通过案例导入(教师)阅读感知(学生)广泛讨论(师生)达成共识(师生)升华导行(学生)的方法。课堂教学中用案例过渡到教材中的概念或原理引导学生思考问题，使学生形成心求通而未得，口欲言而不能的状态，激发了学生对新知寻根究底的欲望，增强了课堂教学吸引力，形成了智力振奋、情绪激昂的课堂气氛后，再去感知一些法律知识，学生就带有一定的目的性、探究性，对那些枯燥的法律条款、知识也会觉得有生气。在感知法律的基础上，再去讨论案例中所提出的问题，师生共同达成共识，并使学生懂得了某一方面的法律知识，使认识得到升华。如在学习公民的基本权利和基本义务时，我引用案例设置一些问题进行教学。案例：公务员甲颇有才情，以本县三个招致群众非议的公共工程为背景，即兴创作一阕《沁园春无题》词作，讥讽时弊，并通过手机短信发给十几个朋友，又通过QQ传给了几名网友。县公安局认为，该短信影响社会安定和政治稳定，遂以涉嫌诽谤罪将甲刑事拘留，后经县人民检察院批准逮捕，并没收其手机和电脑等物品。人民法院审理后认为，甲的行为不构成犯罪。我设置以下问题进行教学：1.甲的行为是否属于我国宪法所保护的公民言论自由的范围?理论依据何在?2.县公安局的行为侵犯了甲的哪些宪法权利?宪法依据何在?通过层层分析讨论，学生分析出甲的行为属于我国宪法规定的言论自由的保护范围，加深了对言论自由概念的理解，同时认识到不同看法，即使是错误认识，也是表达的自由。
三、今日说法在宪法教学中的应用
今日说法是中央电视台的知名节目，男女老少都非常喜欢看，并从中受益匪浅，被形象地称为中国老百姓的法律午餐。在今日说法的忠实观众中也不乏学生，若能把今日说法移植到宪法课堂上来，必将吸引学生的注意力，极大地激发学生的学习兴趣，收到良好的学习效果。
那在实际教学中如何应用今日说法呢?在实践中，每讲授完一章内容，可布置如下作业：由一名学生作为班级今日说法的主持人，利用课余时间找寻与学习内容有关的案例，用自己的语言进行组织，设计问题，下一堂课在讲台上像真正的电视节目主持人一样介绍案情，然后把设计的问题写在黑板上;其余的学生被分成几个方阵，以方阵为单位根据所学知识思考问题;然后每个方阵选一至两名代表发表见解;教师最后作总结，总结出此次案例分析所涉及的知识点，解决该案例的关键所在，巩固所学知识，带领学生选出本次今日说法活动的最佳法官和最佳方阵，予以表扬。课程结束后选出最佳说法主持人。教师在陈述案情和小组讨论阶段不抛头露面，只是做一些幕后工作。通过这样，有利于激励学生主动学习，提高学生的语言表达能力，有利于培养学生的逻辑思维能力和竞争意识，而且进一步巩固了教学内容，通过参与今日说法活动每个学生把上堂课学过的内容重新复习一遍，并运用知识解决问题。学生要了解自己的不足，以求以后表现得更好，就要认真聆听教师的总结，对教师总结的知识点自然会留下深刻的记忆。
四、营造良好的法律氛围
授奖辞
以案说法，剖析人情法理，关注民生，记录法治进程。融合案件、情理和公益的《今日说法》，已成为法制节目经典模式。
十三年，看《今日说法》已经成为很多观众的一个习惯。
现任《今日说法》制片人王冬玲是早年参与节目创办的编导之一。她2005年调任法制频道，时隔七年之后，今年春节过后回归《今日说法》，这个栏目的一切对她来说依然是那样熟悉。
“点滴记录中国法治进程”是《今日说法》的口号，也是一直践行着的理念。十三年“点滴”汇聚着当今中国人法治生活的方方面面。“法治进程呈现的不仅是社会中个体的变化，还有社会的变化，观念的变化。”王冬玲表示，《今日说法》以个案剖析反映法治进程中法和人、情、理的关系，通过关注重要的法治事件直观记录法治社会的进步。
《今日说法》的普法并非是说教式的，它的节目理念与案件、人性、情理和公益密切联系在一起。“每个案件都是发生在人身上的，而人在案件中是有情感、有法律诉求和人性表达的，必须挖掘人性的复杂性。冰冷的案件背后的情感与法理更有震撼人心的作用。”此外，法制节目与公益也有着某些天然联系，“做法制节目往往会涉及一些公益素材，也更需要公益精神。”在《今日说法》的个案节目中，常常会有需要法律援助的妇女、儿童、残疾人、贫困家庭等弱势群体，“这部分的公益功能是需要放大的”。
《今日说法》曾开创了中国法制节目新形态，而今已沉淀为经典的法制节目，它的纹理和脉络已经在老百姓心中烙下印记――平民视角，普法模式，以案说法，还有亲民而知性的主持人撒贝宁。多年来，《今日说法》在午间时段创造了属于自己的“黄金时段”，在中央电视台综合频道中，收视份额一直名列前茅，收视率多年位列午间同时段第一。
“坚守定位，以不变应万变，就是差异化。”王冬玲将《今日说法》的收视业绩归功于前制片人何抒玟与综合频道节目部主任许文广等频道管理层在节目方向上的正确决断。“满足午间时段观众对法制故事的收视需求，用以案说法的形态吸引观众，在百姓心中成为辨识度相当高的法制节目，形成了午间的一种收视习惯。”
2010年第四季度，中央电视台实行频道制后，《今日说法》日常版由原来的20分钟扩版至30分钟，延长了高收视时段的收视曲线。2011年8月，《今日说法》周末扩容至50分钟，长故事案例增加的不光是体量、还有深度和更具专业化的电视表现手法。体量的扩容和深度的强化使得《今日说法》的品牌基础更加坚实。
今年新履任的王冬玲将未来《今日说法》的重心放在品牌战略的打造上。品牌战略包括两方面，一是主持人品牌的升级，一是升级重点节目、特别报道的品牌价值。“小撒是很有特质的主持人，虽然他擅长主持的节目类型很多，但老百姓、栏目组，包括他自己在内，都觉得他身上法制节目主持人的符号性更强。我们会朝着这个方向对他继续进行定位和包装。”
“小撒探会”可以说是《今日说法》最具标志性的特别节目。2012年是“小撒探会”的第七个年头，已经成为央视“两会”报道的名牌节目。“小撒探会”突出法治特色、强化专业品质，以法治建设视角解析“两会”，打造出了自己的特色与品牌。与此同时，栏目的另一个高端品牌是“12.4年度法治人物推选活动”，在每年的12月4日都会于中央电视台一套晚间黄金时间推出大型法治晚会《法治的力量―12.4年度法治人物颁奖盛典》。栏目组希望通过这样的立体化的特别节目操作，进一步提升栏目的影响力和资源整合力。
王冬玲的工作计划上还有“巩固收视，追求品质，提升专业水准”。作为法制专题类节目，《今日说法》的专业性包括两个方面，“一个是法律专业性，提升引导力；一个是电视专业性，提升表现手法，在制作上要更精良。”
制片人自述
摘要：判例在国际私法中，具有独特的重要地位。在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。
关键字：判例国际私法
判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础
由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2
在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。
（二）判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
“请原告、被告到庭！”法官叫到。
“今日对鼠厂长污染水源一案，现在开庭”！咚！原告青蛙，为何告鼠厂长？“它污染了我的家。”“怎么污染的？”法官问。“它把污水排到了河内，这儿有污水化验单和水质检验单。因此，我要求鼠厂长治理小河并赔偿我精神损失费三十万元。”
“法庭调查结束，现在进行法庭辩论！”法官说。
青蛙对着鼠厂长说：“你侵占了我家”“谁说是你家？小河是大家的，我爱怎么样就怎么样，你管不着！”青蛙又说：“既然是大家的，你却占了小河，排放了污水。”
法官说：“法庭调查，法庭辩论结束，现在休庭，由审议庭做出判决，”咚！法官说着敲了锤。
关键词：案例教学；法律课程；应用
中图分类号：G642.4？摇 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）23-0039-03
一、案例教学法的概述
案例教学法是指在讲述某一法学理论或法律规范时，结合案例加以剖析，使学生把握案件的关键点，从而加深对该法学理论和法律规范的认识及理解，进一步增强学生分析和解决问题能力的一种教学方法。在教学的过程中导入案例是现今法学教育中一种不可或缺而又事半功倍的教学方法，最早由美国法学院开始采用，在现代中国法学教育中越来越起到举足轻重的作用，他与传统的理论式教学相辅相成，并行不悖。
二、案例教学法的意义
由于案例具有生动化、具体化的特点，在法学教育中适当的引入，可以将晦涩枯燥的法学理论寓于色彩斑斓的实际生活之中，使学生易于接受并产生兴趣，对教学具有重大意义，主要表现在：
1.案例教学能引导学生理论与实践相结合。在学习法律的过程中，学生首先要把握三样东西，第一是教材，它能帮助我们系统地学习法律的基础理论；其次要熟读法条，它能帮助了解我国的立法实况；最后而又最重要的是案例，“法律的生命在于经验而非单纯的逻辑”，只有教材、法条、案例相结合，运用原理和规则去分析、解决各类纠纷和各类案件才是学习法律的最终目的。案例教学正是使理论和生活实际结合起来，通过教师选取的典型、递进、综合性案例，加深对所学知识和案例的研究与结合，使学生领会法律原理并规范运用的条件和环境。
2.案例教学能培养学生自主思考的能力。在传统的教学中，老师往往充当一个主导者、组织者的角色，法学教学亦然，在很长一段时间里仍停留在“灌输”式的讲授。案例式教学弥补了传统模式的不足，它是一种启发式教学，引导学生自主思考，老师通过案例，要求同学个别发言或组织小组讨论，加强同学们的参与积极性，变被动为主动。通过个别发言，使学生对老师提出的案例瞬间提取信息，推导出答案，可锻炼出随机应变、分析问题、解决问题的能力；而通过小组讨论的方式，让同学们通过辩论的方式分析案件，充分陈述自己的观点和理由，对相应问题认识从模糊到清晰、理解从简浅到深刻，从而选取正确的法律规定，得出结论。这种方法是提高学生独立思考的能力，培养学生形成严密的法律思维的一个重要途径。
3.案例教学能加强老师与学生间的互动。在以往的法律教学中，老师具有绝对的权威性，学生不能对老师的观点提出质疑或进行批判。而案例教学中，某些案例答案不是唯一或绝对正确的。例如现在暴露在社会聚光灯下的幼儿园教师虐童案。由于我国法律并没有虐童罪，以什么罪名虐童教师，是虐待罪、寻衅滋事、故意伤害罪还是必须在修正案中从新加入虐童罪？针对这一问题就可以和同学们共同探讨。老师可以就案件提出自己的看法，同学们也可以就案件阐明个人的观点。通过自由辩论和探讨，容易开阔思维，使大家对相应问题加深认识。
三、案例在教学实践中的运用
在教学的过程中，教师根据不同的教学阶段精心设计出和选取不同的案例，有助于学生更好地理解和吸收所学知识。
1.课前案例的导入。法学教育的基本目的，在于培养学生法律思维及解决争议的能力。也就是说，在讲授学习法律之前，首先要让学生理解什么是法律，学习法律的过程中应该怎样形成基本的法律思维，并能够依循法律思维以及合理的论证，选择适用的法律条文。由于此时同学们还没正式接触法律，用案例引入能使同学更快地投入学习当中。在选取例子时可尽量选取同学们感兴趣并通俗易懂的例子，例如我们可以举这样的例子，“你的爱人和你的母亲掉下河里，却都不会游泳，你会先救哪个？”这时同学们的注意力马上被吸引过来，争先恐后地回答出他们心中的答案。这个例子虽似笑话并与法律问题无关，但它却成为了某法院面试的考题，同学们和面试者一样有的回答先救女朋友，因为她是自己的爱人；有的回答先救自己的母亲，因为是她养育了自己。这时老师要指出对于某一问题的判断，不是凭着社会大多数的判断标准或道德观念，也不是凭着自己的主观感受或个人喜恶来随意断决，而只能忠实于法律，依据法律规矩而行，这就是我们所说的法律思维。此问的答案也只能依据法律来决定，根据民法的有关规定，家庭成员之间有相互救助的强制义务，受法律保护，而你与女友之间则只是一种非法定的情感关系，不受法律的直接保护。通过老师的讲解，同学们顿时如醍醐灌顶，接下来老师可以举消费者权益保护、一房两卖等案例，加深同学们对法律的兴趣，不再认为法律是枯燥、晦涩的，为以后的教学做好铺垫。
2.中理论讲授与案例分析相结合。课前的绪论课令同学们对法律学习有个大致的了解，接下来就进入主体理论讲授的部分，要使同学们对理论更好地吸收，就要求老师在备课时要精心准备高质量的案例，在教学的不同阶段选择不同形式的案例，以便逐步深化学习内容。（1）单一性案例。教学最先是基础理论的讲授，这个阶段选择的案例，应以单一、简单、典型为主，即要紧密围绕所讲授的基本理论和核心内容，选择有代表性的案例，通过案例分析，帮助学生加深对所学理论的理解。（2）递进式案例。在深入学习后，同学容易把相近的知识点混淆，在这个阶段可以选择一些层层递进的案例，例如我们讲合同中的要约时，可以设计这样的问题：甲于三月六日向乙发一要约，要购买乙的某种商品，三月九日到达乙处，该要约何时生效？但乙三月十日回来才看到该要约，那么该要约何时生效？通过设计这样的问题，引导同学分清投邮主义和到达主义的区别，进一步分清要约的达到是指达到收件人的控制范围而非要求收件人看到并理解要约的内容，因此两个问题的答案都是三月九日要约生效。通过这些环环相扣的问题，使学生能够层层分析，弄通各种法学理论和法律规范，逐步形成法律思维。（3）综合性案例。学生对法律知识有了系统认识后，选用的案例难度要相应地增加，应巧妙地设计一些综合性的案例，这些案例中的法律问题应涉及到多个法学原理，以提高学生综合运用的能力。（4）讨论式案例。在每章学完时，老师要及时进行总结，并可以增加与本章所学知识相关的讨论性案例作为阅读材料并分组讨论，这些案例可选择发生在学生身边的微小事件，也可是有重大影响的要案，避免采用单一化和模式化的案例，案例本身应具有多种结论性意见，为学生开拓广阔的思维空间，通过讨论总结出各种可能的处理意见，并分析其优劣，选出最佳方案，以培养学生灵活的思维方式及雄辩的能力。
3.课后学生自主挖掘案例。对于单纯的讲授理论，案例注入虽可以帮助同学更好地理解，但是对于刚刚学习法律的学生来说，对于案例，常一知半解，囫囵吞枣地把法律规范与典型案例配套记忆，在考试时难免会不加分析，拿到题目后搜索老师曾经在课堂上的案例答案，以此作为解题的样本。值得我们注意的是，在变幻万千的现实生活中，要面临的将是层出不穷的案例，鲜有雷同之处，要求我们慎思明辨。因此要有严谨的法律思维，除了在课堂上听老师讲课、相互讨论之外，还要同学们课后自己挖掘案例，例如现今社会发生的热门话题或司法实践中的最新案例，并通过自己对基本法则的理解，对案例进行逻辑推理分析。老师在讲授新课前抽一个同学进行演讲，与大家分享所找案例。这种方法不但能使同学们通过自己的能动性更好地掌握所学知识，还能更大地增加老师的教学案例库，同时也能使同学在温故知新的过程中更好地投入下一个课程的学习当中。
四、总结
案例教学以一种势不可挡的形式进入到现今的教学当中，虽然案例教学不是独立的教学形式，仍是讲授教学的辅助手段，但由于传统讲授教学的局限性，使得案例教学可以且必须与传统讲授相结合，只有案例教学与传统讲授教学紧密结合，才能使学生更好地了解法律的体系、基本原则及精髓。换而言之，现代法学教育的案例教学、理论教学应鼎足并立、合理运用，方能使学生增长知识，提高素质，达到学有所成的目的。
参考文献：
[1]闫燕.浅谈案例教学法在经济法教学中的应用[J].中国管理信息化，2006，（2）.
[2]程宏.法学案例教学法的方法与运用[J].湖北社会科学，2008，（11）.
关键词：微观案例 中国近现代史纲要 教学 选用
课题项目：课题名称：辽宁教育科学“十二五”规划立项课题《中国近现代史纲要课微观案例教学研究》（课题批准号JGZXS13011）的成果。
中图分类号：G641；K0-4
中国近现代史纲要课是根据《中共中央宣传部、教育部关于加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》精神在高校设置的一门思想政治理课。该门课程对于很多大学生来说吸引力及可接受性不高成为了教学首先面临的一个问题。在思考并试图解决这一问题的过程中，笔者尝试在中国近现代史纲要课教学中引入一种可以称之为微观案例教学的新策略。微观案例教学是指在一定的教学目标指引下，为达到一定的教学效果，选择一些真实的、具体而微的材料作为教学载体，使学生通过对材料的感知、思考达到分析、解决问题的目标。微观案例教学在案例的选择上强调采用细微的、多元化的、大众日常化的，而非宏观结构的、精英式的、长篇大论式的案例，在案例的加工及运用上更侧重于“厚描”式的手法以及体验性的理解。
一、 中国近现代史纲要课教学中微观案例选择的基本原则
微观案例教学这一教学新模式能否发挥其调动学生积极性及思想政治教育作用的关键在于微观案例的精选与合理运用。恰当、精彩案例的选择是提高课堂实效性，达到教育目标的前提保证。笔者结合具体教学实践认为，中国近现代史纲要课上所选择的微观案例应符合以下几个原则。
第一，微观案例的选择必须能够体现思想政治理论课的教育目的及特点，符合教学目标及教学内容并具有说明或辅证某一理论问题的作用。
中国近现代史纲要课是在高校设置的一门思想政治理论课。其宗旨在于以中国近现代这段历史为依据及载体，说明“三个选择”及 “两个了解”，帮助学生正确认识历史及现实问题，树立正确的人生观、世界观及价值观，进行爱国爱党的思想教育。从课程的性质来看，历史教学应该围绕思想政治教育进行，因此教学中所使用的微观案例首先必须符合思想政治教育的目的原则，以某一理论问题为核心，围绕问题选择案例。这也符合历史研究的特点，法国学者安托万・普罗斯特在《历史学十二讲》中提到：“历史学家不可能先去搜集资料，然后再进行解释。只有当他心中已经有一个问题的时候，他才能着手去搜寻与这个问题相关的资料。” 教师在选择微观案例时更应该反复推敲，谨防其中存在消极负面的信息以及容易误导学生的内容。
第二，微观案例的选择应侧重大众日常生活视角的呈现。
微观案例教学是结合中国近现代史纲要课程所面临的困境并借鉴微观史学研究的合理之处而提出的全新教学策略。微观案例教学从微观史学中汲取到的最重要的养分就是从“眼光向上”的研究转为“眼光向下”的解读，这种解读方式更加关注人们的日常生活，更加贴近普通人群，也更加贴近学生的心灵。长久以来中国近现代史纲要课作为思想政治理论课一直被学生质疑其历史讲授的可信度和真实性。很多学生甚至认为历史仅仅是为胜利者谱写的赞歌。这是因为在传统的宏观历史叙事里，鲜活的有生命力的细节被淹没在了宏大叙事里面，只见战争不见士兵，只见国家不见人民。如何让真实的历史细节打动学生的心灵？认知心理学认为，离自己近的行为更能影响自己，在面对近现代那段波谲云诡的历史时，学生往往抱着看热闹的心态置身事外，无动于衷，原因在于他们清楚地知道这些都与今日生活在和平年代的自己毫无关系。必须寻找让学生产生“共情”的案例引发学生共鸣，而这样的案例往往不一定是宏观的民族国家，更不一定是时时处处高亢的口号。现代历史研究提出了“泛史料意识”，几乎一切事物都具有史料价值，关键在于从什么角度来解读和使用。著名学者顾颉刚认为，谚语的价值胜过圣贤经训，民间歌谣比名家诗词更重要，野史笔记的意义不低于正史官书。 这些更贴近普通人的史料对于学生往往更有说服力也更能使其产生“共情”。
第三，微观案例的选择应注重历史与现实的结合。
中国近现代史纲要课程的思想政治教育功用必须通过对历史的分析及理解来实现，学习的虽然是过往的历史，但却是为现实和未来服务的。历史是载体，现实和未来才是本质和目标。因此，在选择教学用的微观案例时也并不局限于近代史，可以通过现实与历史的结合调动学生的学习兴趣，更加生动的阐释历史问题。比如讲授近代资本帝国主义对华文化渗透就可以用今日西方资本主义国家利用网络、可口可乐等标志性商品以及好莱坞大片逐渐对华进行文化渗透的政治野心作为案例。在实际教学中往往激起学生共鸣，也对近代史上西方国家对华的阴谋野心有了更深刻的理解。学习历史可以察古知今，述往思来。反过来，今日的案例也可以让我们更好的理解过往的历史，并真正做到了历史与现实的结合，更好的发挥纲要课的思想政治教育作用。
第四，微观案例的选择既要细致新颖又要紧扣主题。
微观案例教学模式中的“微观”既体现在案例选择的“眼光向下”，其对于大众日常生活视角的偏重，同时也体现在案例的短小精干和形式多样上。在实际教学中，长篇大论的文字资料往往难以吸引学生注意，也很少有学生能完整的阅读并分析材料。要想提高纲要课在学生中的可接受性，案例的选择就必须别出心裁、细致新颖，其形式并不拘泥于文字资料，图片、视频、歌曲、诗歌等都可以作为案例加以运用。但需要注意的是如果一味的追求新颖，就难免陷入发思古之幽情或寻奇猎艳的误区。历史是纷繁复杂、无所不包的，可以选择的资料浩如烟海，这就容易导致主题被纷繁而琐碎的历史所淹没。因此，教师必须进行宏观把控，注意抓住问题的关键。课堂的“灵魂”在于传递给学生的最核心的意义。选择的微观案例也是必须要为既定的问题和教学目标服务，既要保持案例材料的趣味性，又要兼顾其使用的效果，否则即使学生兴趣盎然，情绪饱满，最终未能达到解决既定问题、引发学生思考的目标，不仅学生最终没有太多收获，而且耗费了课堂的宝贵时间。
第五，微观案例的选择应兼顾启发性与成就感。
微观案例教学与举例教学最大的区别在于学生的参与性。微观案例教学需要教师合理的教学设计并引导学生对案例进行观察进而分析解决问题而不是简单的例证展示说明。重视学生从接触案例到思考并进而得出结论的过程。因此，微观案例选择就必须给学生留有对问题进行思考分析的空间，且应难易适中，适应绝大多数学生的能力，既不能过于直白一目了然，也不可晦涩难懂，兼顾启发性与学生分析解决问题的成就感才能提高纲要课的课程吸引力，让更多的学生参与进来，切实提高课程的实效性。
二、 微观案例教学在中国近现代史纲要课程中的运用
从具体教学实践来看，微^案例在中国近现代史纲要课程中运用的可操作性更强。由于微观案例教学不追求从课前准备、到课上讨论再到课后提交案例分析报告的完整过程，案例本身是具体而微的，因而学生对微观案例从感知到思考进而得出结论的过程不会过长，可当堂展示微观案例进行分析并解决既定教学问题。这样的微观案例教学可以被贯穿于每次教学活动。将充分体现学生主体地位的案例教学与传统的讲授教学更好的加以整合，从而达到增强教学实效性及思想政治教育的目的。
在运用微观案例进行教学时，应注意通过 “厚描”手法创设情境，注重学生体验式理解。微观案例教学的最大优势在于通过形式多样，细致新颖又贴近学生的案例带给学生情感上的冲击，产生“共情”，从而吸引学生。然而短暂的冲击过后，要使学生真正参与进来，除了对案例的精选和编辑，更重要的是课堂上的实际操作与运用。陈寅恪先生认为：“对于一个历史现象，要尽可能地采取设身处地的态度和基于同情之理解的原则去认识和分析。”“人”才是纲要课教学的核心，案例必须走入学生的内心，从情感上打动学生，从观念上触动学生。美国著名人类学家克利福德・格尔兹（Cliffor Geertz）提出的“厚描”（thick discription）理论给我们提供了很好的借鉴。关于“厚描”，格尔兹解释道：“不应该将理论构筑和整理抽象规律作为任务，而是使厚描成为可能；不是通过个案进行概括，而是在个案中实施概括。” 格尔兹的这一理论与微观史学“眼光向下“不谋而合。也就是说，教学所使用的微观案例可以是形式多样的，但不论是文字还是图片、音频或者视频。短小精干的案例中必然蕴含着大量可以加工处理的细节和线索。教师在授课过程中，不能代替学生分析案例、得出结论，但却必须注意观察学生对于案例的理解和反映，根据实际情况来选取隐含的细节和线索，通过语言及情感态度等对案例进行“厚描”式的处理，以此感染学生，引领学生进入特定的情景，产生“共情”，并最终分析得出结论。
结语
微观案例教学是在解决中国近现代史纲要课程面临问题的基础上提出的全新的教学策略，其最大的特点在于案例选择上的形式多样、细致新颖、“眼光向下”的大众生活视角呈现以及运用过程中“厚描”方式的运用带给学生的体验性理解。在教学实践中，微观案例教学确实起到了提高学生课堂参与度与积极性、充分体现学生主体地位，使该门课程更加贴近当代大学生的思想实际，并更好的发挥纲要课思政教育功用的作用。但微观案例教学并非解决纲要课所面临困境的万能钥匙。正因为微观案例教学的特点，其所涵盖的内容就不可能面面俱到，在涉及跨度较大、宏观性较强、内容相对复杂的重大理论问题时就必须将问题加以分割，选择多个微观案例综合运用或微观与宏观案例结合使用的教学策略。更有必要将微观案例教学与学界方兴未艾的渗透式教学、参与-体验式教学、专题教学及问题教学进行更为合理的综合运用。如何不断丰富完善微观案例教学这一全新的教学策略还有待与更多奋战在教学一线的同仁共同探究。
参考文献：
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3、 李剑鸣. 历史学家的修养和技艺[M].李璧玉译，上海：上海三联书店，2007年版.
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