论文摘要：证券内幕交易是我们关注的一个社会热点，但在我国理论和实践的层面大多停留于对证券内幕交易行为的责任追究。而忽略了对证券内幕交易受害人的损害赔偿，致使我国证券内幕交易法律规制体系中私权救济手段空缺。针对我国证券市场刚刚起步，证券法律、法规不尽完善的现状，在立法上强化内幕交易的私权救济机制，构建内幕交易损害赔偿制度．无疑具有重要的理论和现实意义。
内幕交易是指掌握内幕信息的人，为获取利益或减少损失，利用内幕信息进行证券交易的行为。内幕交易是一种典型的证券欺诈行为，在很大程度上危害着证券交易安全．因此各国的公司立法、证券立法都努力对此实施强有力的法律规制。我国《证券法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等证券法律、法规对内幕交易也作出了相应的规制。但是，考察我国证券法律、法规，其规制体系中只注重公法手段的运用，强调追究内幕交易人的刑事责任和行政责任，由于诉讼主体资格、举证责任的承担、损害赔偿数额的确定等方面的原因，立法者对内幕交易中的受害者没有给予足够的关怀，致使我国内幕交易法律规制体系中私权救济手段空缺。我国有学者认为川：“刑罚和行政处罚重在遏止和打击内幕交易行为，恢复正常的证券市场秩序，但不能对内幕交易受害人提供足够的法律救济，使得侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系难以恢复平衡。因此。只有对受害人进行民事救济，将侵害人的非法所得用于补偿受害人的损失，才能真正和彻底实现法律的公正和正义。”
一、建立证券内幕交易损害赔偿制度的法理分析
在所有的商业交易中，证券交易最具有风险性和投机性，作为证券交易中内幕交易受害人，对证券市场上的风险应该负有预期责任．再加上正常股市价格波动造成的损失与内幕交易造成的损失竞合，在技术上难以区分，因此有人主张，对内幕交易受害人不作赔偿．把这部分损失理解为其应当承担的投资风险．与此同时，对侵害人处以高额的罚款、罚金甚至科以刑罚，以维护正常的交易秩序，从而保护众多投资者(当然也包括内幕交易受害人)的利益。作者认为，对内幕交易受害人是否应该给予私权救济，换言之，认识构建内幕交易损害赔偿制度的法理基础．应该基于对内幕交易行为性质的准确理解和把握。
(一)内幕信息
内幕信息的界定，对于认定内幕交易是否成立具有至关重要作用。依我国现行法律规定，内幕信息指“涉及公司的经营、财务或者对该公司的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。由此可见，判定内部信息的标准有二：1．未披露标准。未披露即信息尚未公开，信息是内幕人员之外的人无法公开得到的信息；2．重要性标准。内幕信息并非指尚未公开的所有信息，只有那些重要的、足以对公司证券市场价格造成重大影响的尚未公开的信息才称之为内幕信息。
(二)行为主体
内幕交易的行为主体是指掌握了内幕信息并利用内幕信息进行证券交易的人。从理论上讲，凡掌握了内幕信息并据以进行交易的人都应成为内幕交易规则的适用对象。它包括：公司内部人员、通过职业关系或合法途径获得内幕交易信息的公司外部人员，以及通过其他途径、手段获取内幕信息并进行交易的非内幕人员。由此可说，该行为主体不限于公司内部人员，而且在实践中其范围呈现日益扩大的趋势。从我国《证券法》第67条、第68条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条、第13条等的规定来看．内幕交易行为主体包括内幕人员和以其他途径获得内幕交易信息进行交易的非内幕人员。
(三)行为条件
内幕交易必须以掌握内幕交易信息的人不当利用信息为要件。至于具体的行为方式．根据我国现行法律规定及学理解释。主要包括以下几类：一是内幕人员利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券：二是内幕人员向他人泄露内幕信息．使他人利用该信息进行内幕交易：三是非内幕人员通过不正当手段或其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券；四是非内幕人员向他人泄露内幕交易信息，使他人利用该信息进行内幕交易。所谓“不正当手段”可以理解为骗取、套取、偷听、监听、窃取等。因此，行为人是否利用该信息进行交易并非构成内幕交易的必备要件，即并不要求非公开信息与交易行为之间有因果关系，只要内幕信息掌握者存在“不’当利用信息”之情况，即成为内幕交易的责任主体。
(四)主观心理
内幕交易行为应以主观故意为条件，即明知行为违法却仍然为之，具体包括故意隐瞒内幕信息并据此进行证券交易和故意向他人提供内幕信息或窃取内幕信息并据此进行证券交易的两种情况。在这里．主观故意仅仅指行为人明知行为违法而为之的主观心态．“营利动机”并不构成内幕交易的必备要件。因为即使内幕信息掌握者没有营利动机，也不排除交易相对人因内幕信息掌握者滥用内幕信息而受损的可能。因此，西方国家提出的“缺乏营利动机、因必要而交易、交易真正理由与获利或避免损失完全没有联系”等抗辩。不能成为阻却违法理由，对此应采取严格责任原则进行客观归责，只要内幕信息掌握者不当利用内幕信息进行交易并给他人造成损害，就应该承担损害赔偿责任。综上所述并根据最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题意见的通知》第68条关于“一方当事人故意告诉对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为”的规定．我们可以认定内幕交易行为是一种典型的证券欺诈行为。《民法通则》第58条、第61条规定：“欺诈行为无效”，“民事行为被确定为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。
二、建立证券内幕交易损害赔偿制度的现实分析
(一)关于诉讼主体资格问题
谁有权利提起损害赔偿之诉及向谁提讼是内幕交易损害赔偿制度设计中的一个重要问题。对这一问题迄今仍有争议。内幕交易中受损的公众投资者无疑有权提起赔偿之诉．尽管如此。确定谁能当：。原告仍是实务中难以把握的问题。因为股份公司尤其是上市公司股东身份具有极强的变动性．有的现在还持股，有的可能在公司证券停牌前已经将股票卖出而失去了股东身份，而且很难证明股东利益受损和内幕交易有直接的因果关系。笔者认为，难以操作并非不可操作，我们可以借鉴吸收甚至移植美国立法和司法实践中的“同时交易学说”。该学说认为．只要内幕交易人隐瞒信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，即便现在丧失了股东身份．也可以通过证券交易所电脑终端存储的交易记录来甄别过去曾有的股东身份及交易损失，这在理论上和技术上都是可行的。
与上述问题相关联的是，受害者有权向谁提讼或寻求救济。实施内幕交易行为者成为责任主体当不存在理论障碍．问题是．上市公司可否成为被告并对受害者承担责任，对此人们有很大的意见分歧。传统理论认为：能够成为原告和被告的应当是证券交易的主体，上市公司不参与交易，所以不能成为被告。在美国证券交易委员会诉德克萨斯海湾硫磺一案中，被告即以此理由提出抗辩，认为它与交易无关，但法院拒绝采纳其主张，反而认为，在非面对面的证券交易的情况下．内部人不需要做任何说明，相反公布相关信息的义务主体为上市公司。可见．公司在特定情况下，也应该成为责任主体。笔者认为，对此应从严把握，“特定情况”应包括上市公司没有直接向公众信息或有意误导公众投资者等情形。当然，上市公司在对受害人实施救济后，当有权向内幕交易直接责任者追偿。
(二)关于举证责任问题
基于传统观点，对侵权行为追究损害赔偿责任时．受害者必须严密地证明加害行为与损害事实之间的因果关系。但是，由于证券交易特点所决定，提起损害赔偿诉讼的原告，在证明损害事实与内幕交易行为之间因果关系上存在较大劣势和困难。因此，民法中关于因果关系的规定和民事诉讼中有关举证责任的规定很难适用于内幕交易损害赔偿问题。在此，笔者主张借鉴国外审判实践中采用的举证责任倒置或因果关系推定原则。如果被控者无反证证明投资者损失是由其他原因造成，将推定事实上的因果关系存在，被控者承担赔偿责任。这样无疑为受害者主张权利提供了便利，也符合实质正义的要求。
(三)关于赔偿数额的确定
关键词：内幕交易行政责任民事责任信托责任
在我国证券市场上，存在法律制度不健全，公司治理不规范，职业道德不到位等消极因素，致使内幕交易犯罪频发而得不到抑制。近年来，虽然证券监管部门先后出台了相关的政策，加大了对违规操作行为的处罚力度，增加了内幕交易行为的违法成本，但总的来看，效果并不明显。针对证券市场上内幕交易罪多发现象，防治措施到底应取何种价值趋向才能达到防治内幕交易行为之目的，则是下文所要探讨的话题。
一、内幕交易罪性质辨析
对内幕交易罪应采取什么样的刑事政策，必须先对内幕交易罪的社会危害性有明确的认识，只有明确了内幕交易罪的社会危害性及证券市场的背景，才能对应采取何种刑事政策给予科学的回答。
(一)内幕交易罪的客观危害
《刑法》第180条内幕交易罪属于第3章破坏经济秩序罪的个罪规定，理论界一般认为本罪侵害了国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益由于该罪属于破坏经济秩序罪，因此，内幕交易罪的社会危害性似乎小于危害公共安全罪。其实，对内幕交易罪的危害深度及广度分析可知，事实并非如此。内幕交易罪危害的是证券投资者，行为人的行为到底和多少投资者的损失有关，很难通过统计学得以精确求证，因此，其危害广度很大。危害深度是指行为对社会造成了多大的危害性。其他具体犯罪的社会危害性一般容易确定，但内幕交易行为导致的社会危害程度很难确定。内幕信息的持有者通过内幕信息获取非法利益，而其他人并没有掌握内幕信息，因此，会在可预期的证券市场上受到损失。但从表象上看，损失却是投资人选择的结果，如果违法犯罪行为不被揭露，投资人很难得知是由于人为因素而受到经济损失。并且，从实践来看，内幕交易往往导致证券市场出现一定动荡。因此，它不仅侵害了一般投资者的利益．而且还危及整个证券市场的基础。从上述两个层面考察，内幕交易罪与危害公共安全罪具有相似性，即危害对象不特定，公私财产有重大损失。所以，将内幕交易罪的客体仅定位于证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益，有迎合刑法章节排序需要之虞，因此，内幕交易罪的客体应该包含公共安全。既然该罪的客体涵盖了公共安全，那么，其征表出来的客观危害与危害公共安全罪应没有太大差异。
(二)内幕交易罪的主观恶性
在刑法理论中，主观恶性是指人对现实的破坏态度及与之相适应的行为方式上的心理特征。内幕信息持有者为了满足私欲而不惜损害广大投资者的利益，甚至严重破坏股票市场的经营秩序，因此，从行为人心理可推知其主观恶性很大。有的学者认为，证券、期货犯罪是法定犯，在性、反道德性方面以及主观恶性程度上，法定犯对社会侵害的程度要远远小于自然犯。对论者的观点，可从两个方面予以驳斥。首先，自然犯和行政犯的分野并非绝对分明。自然犯与行政犯不过是犯罪学上的一种分类，是根据两者来源的不同所做的抽象和概括。所渭行政犯的主观恶性小于自然犯并不具有绝对意义，因为从一些行政犯来看，其主观恶性并不逊于自然犯，如金融诈骗罪、证券犯罪等。另外，行政犯和自然犯的界限并不明确，两者之间呈相互转换之势，有些具体个罪属于自然犯还是属于行政犯，理论界并没有统一结论。其次，考察内幕交易罪的动机可知，行为人是为了获取非法利益，但行为人的手段却不同于财产犯罪和经济犯罪。在财产犯罪与经济犯罪中，行为人利用盗窃、抢劫或贪污、受贿等违法手段获取非法利益，这些都是一般意义上的敛财方法，具有明确性、传统性。相对而言，内幕交易行为则具有秘密性和新颖性，在民众的价值判断中不像杀人、等传统犯罪行为一样具有明显的悖德性，一般不易为人们所察觉。从本质上看，内幕交易行为与经济犯罪、财产犯罪并无实质区别，不过是获取非法利益的手段不同。因此，内幕交易所体现出来的动机较财产犯罪与经济犯罪更为恶劣，换句话说，内幕交易罪的主观恶性并不小于经济犯罪、财产犯罪。
(三)相应的配套机制缺乏
对包括内幕交易罪应采取什么刑事政策，理论界存在异议。有的学者认为，对于证券、期货犯罪刑法处罚程度的宽和，在刑事立法活动中表现为应当尽可能地使刑法处罚程度轻缓、宽和。有的学者则认为，我国的刑法规定中的刑罚幅度与这类犯罪已经造成的严重的社会危害性是不相称的，在立法改善之前司法机关加大处罚证券犯罪的力度还是很有必要的通过分析可知，轻刑论者只见整体而不见局部。从国内外的刑事政策看，刑罚轻缓化确实是发展趋势，但这是从总体上来谈的，而不是指对任何犯罪都需适用轻刑，否则，宽严相济刑事政策也就失去了存在的意义。鉴于内幕交易罪的特殊性，如社会影响较大，损害投资者信心、破坏市场秩序等，对该罪适用轻刑并不符合刑法为市场经济保驾护航的目的。重刑论者认为对内幕交易罪应采重刑政策，但并没有给出需要适用重刑的理由，因此，其观点并不具有说服力。首先，内幕交易罪的客观危害与主观恶性都很大，对内幕交易罪采取严厉的惩治措施与宽严相济刑事政策是一致的。在宽严相济刑事政策中，“严”的对象一般是指危害公共安全犯罪、经济犯罪等，内幕交易罪的客观危害与主观恶性与上述犯罪类似，对其适用严厉的刑事政策具有法律依据。其次，法律制度缺失，监督体系滞后，政府监管不力等，诸多不利因素是采取从严政策的社会背景。轻刑论者认为，我国刑法典中的罪状与刑罚也基本合理，没有必要修改。其实，论者在探讨这个问题的时候，仅仅局限在刑法层面，而没有考察相关的社会背景、法律制度、道德素养等因素，而正是这些因素决定了内幕交易罪的条文设置是否合理。证券市场尚待进一步发育、运行机制不完善、市场秩序还在建设，这就是我国证券市场的现状。在这种情况下，证券市场的刑法控制必须表现为较大的主动性和严厉性。
二、内幕交易罪立法修改
刑法典第180条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员……，买入或者卖出该证券……情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。根据对内幕交易罪的性质及证券市场环境的考量、比较和分析可知：本罪的罪状不够合理，需予以修正；本罪的法定刑不够严厉，需进行修改。
(一)改情节犯为行为犯
首先，从刑法规定可知，内幕交易罪是情节犯，即行为必须符合法定情节才能构成犯罪。何渭情节严重，最高人民检察院与公安部于2001年联合下发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条做了明确阐释：1．内幕交易数额在20万元以上的；2．多次进行内幕交易、泄漏内幕信息的；3．致使交易价格和交易量异常波动的；4．造成恶劣影响的。从该司法解释可知，内幕交易罪的入罪门槛相对较高。根据前文所述，内幕交易罪的社会危害性并不低于危害公共安全罪、财产犯罪和经济犯罪，但考察犯罪构成标准可知，后者要远远低于前者。虽然内幕交易罪有其特殊性，比如其影响范围广，损害程度深．犯罪构成的标准应体现一定特点，但是，入罪规定仍然不能大幅背离行为的危害性。而修改内幕交易罪的罪状，改情节犯为行为犯，不但体现了内幕交易罪的社会危害性，也符合了刑法的整体性与科学性。
其次，就该司法解释而言，虽然对解决一些疑难问题进行了明确，但该解释又为新问题出现奠定了基础。如“多次”进行内幕交易，历来司法解释提出的“三次以上”已无法涵盖“多次利用不同的内幕信息”、“利用同一内幕信息多次交易”及“在一定的时间段，利用内幕信息多次在不同地方进行交易”等行为表现：对“交易价格和交易量异常波动”应如何认定，并无具体的量化标准。影响股票交易价格和股票交易量的因素很多，比如国家的货币政策，利好利空信息，经济发展状况等，而内幕交易仅仅是造成交易价格和交易量异常波动的一个因素。因此，如果上述诸种因素同时起作用而导致交易价格和交易量异常波动，能否认定内幕交易罪显然存在疑问；造成“恶劣影响”的，也是内幕交易罪的入罪标准。从实质上看，恶劣影响是一个道德概念，将道德因素引入刑法规范，为内幕交易行为是否构成犯罪提供了社会评价标准。但是，应如何界定恶劣影响的内涵及边界，又成为司法界和理论界争议的话题。再次，将内幕交易罪定位为行为犯，也有立法经验可以遵循。在澳大利亚，只要从事了禁止的内幕交易行为，就要承担刑事和民事责任，而不论投资者是否遭受损失，也不论行为人交易的数额与次数等。因此，澳大利亚关于内幕交易的承担责任标准比中国的入罪标准显然要低，而这将更有助于抑制内幕交易犯罪的发生。
(二)修改内幕交易罪的法定刑
首先，修改有期徒刑的幅度。内幕交易罪的自由刑有两个幅度，一个是5年以下，一个是5年以上10年以下。与危害公共安全罪、财产犯罪、经济犯罪纵向比较、和美国刑法上的内幕交易罪法定刑的横向比较可知，内幕交易罪的自由刑相对较轻。如具有类似危害性的危害公共安全罪、经济犯罪与财产犯罪，自由刑的最高刑罚幅度都是15年。在美国刑法中，内幕交易罪可被处以20年监禁。因此，我国刑法上的内幕交易罪的法定刑幅度不高。从这个角度而言，需提高内幕交易罪的法定刑幅度，将5年以上10年以下改为5年以上有期徒刑，只有将法定刑最高定位为15年才可以和其他章节相协调，才可以更好的达到威慑、惩治犯罪人的效果。其次，将倍数罚金制改为无限额罚金制。内幕交易罪规定对行为人可以并处或单处违法收入1倍以上5倍以下的罚金。从该规定可知，立法有限制司法裁量权限之意，但是，罚金刑的规定并不利于体现重刑政策。从破坏经济秩序罪中可以看到，其他犯罪的危害性远低于内幕交易罪，但都规定了无限额罚金制；从财产犯罪中可以看到，同属侵害财产的犯罪行为，却规定了无限额罚金制；从贪污贿赂犯罪中可以看到，多数法条都规定了没收财产。因此，从刑法整体性看，内幕交易罪的倍数罚金制失之科学；从严厉打击内幕交易罪的刑事政策上看，内幕交易罪的倍数罚金制失之合理。从这个角度考察，对内幕交易罪的罚金刑应进行修改。再次，设置无期徒刑。内幕交易罪虽有自然犯的特征，但实为经济犯罪。从内幕交易罪的社会危害性看，设置无期徒刑符合罪刑适应原则。从美国刑法来看，内幕交易犯罪最高刑期为5—1O年，但是，按照美国以行为计罪的罪数理论，每一个犯罪事实将被处以一个刑期，数刑累加计算，因此，一旦被判处违反数罪时，刑期将相当可观，最后的宣告刑可能远远超过2O年。因此，若对内幕交易罪的最高刑厘定为15年有期徒刑似乎还不够严厉，需在本条中设置无期徒刑才能更好地达到罪刑均衡。
三、非刑罚措施的完善
内幕交易罪的频繁高发，固然和刑罚不够严厉有关，但也和缺乏其他防治措施有一定关系。因此，立法者在对内幕交易罪修改的同时，其他配套制度也需得以完善和健全。并且，从刑法与其他法律规范的关系看，刑法是保障法和最后法，刑法的适用需体现经济性和谦抑性。
(一)强化内幕交易行为的非刑事责任
对内幕交易行为的规制应综合运用民事、经济、行政等各种法律手段，不可能单纯依靠刑法手段来解决，刑法只应选取那些危害较大的内幕交易行为进行惩治。从刑法规定来看，内幕交易罪需到达一定社会危害性，如果内幕交易行为的社会危害性不够严重，则需适用民事责任和行政责任予以规制。同时，也只有更好的适用民事责任与行政责任，才可以将内幕交易行为抑制在一定程度之内而防止其演化为犯罪行为，因此，能否合理适用民事责任与行政责任是防治内幕交易罪的坚固屏障。从当前的证券法来看，其明确规定内幕交易行为给投资者造成损害的，需承担民事赔偿责任。但是，法律文本与司法解释对该条款并没有进一步细化，仅仅根据民法通则使行为人承担相应的民事责任。其实，内幕交易行为有自己的特征，比如损失主体的确定，赔偿责任的认定，赔偿程序的遵循，举证责任的分配等，如果这些问题没有得以解决，仅试图通过适用民法通则对受害人予以民事赔偿不过是空谈。因此，相关措施的采取是弥补法律缺失的最好办法，而对证券法上的民事赔偿责任予以细化则是合理路径，包括确定受害人的范围，确定受害数额，规范诉讼程序等。证券法规定，对内部交易行为，可以实施市场禁入措施，也可以吊销从业资格。证券监管部门需对内幕交易行为严格监管，对违法者适用行政责任予以处罚，防止行为人为了追求私利而实施内幕交易行为，既可以达到行政监管的目的，又可以防止行为人进一步实施犯罪行为。
(二)加大证监会的监管力度
和美国的证监会相比，我国证监会的权力弱了很多，在当前证券市场不成熟的情况下，这非常不利于对市场的监管。美国证券交易委员会，独立于美国行政当局，同时还具有以下法定执法权：1．有调查权，可以通过各种渠道得到任何信息；2．有权不事先通知被调查者即可直接调查其财务、银行账户；3．有权申请传唤当事人，不接受传唤的被视为违法；4．有权申请永久或临时的限制令或强制令，有权申请禁止令和履行令。中国证监会不具备或不完全具备上述的法定执法权，这种执法权的差距在一定程度为其监管带来了难度。另外，我国的证监会隶属于国务院，在行使权力的时候会受到相关行政部门的牵制，这在一定程度上弱化了证监会的监管力度。为了强化证监会的作用，赋予其更多权力、摆脱相关部门的制约，应是证券制度改革的方向。比如，赋予证监会以民事诉讼主体的地位，使其可以直接内幕交易者，判决结果及于每一个受到损害的投资者；证监会独立于行政机关，直接向人大负责，无论是财物或者人事都和政府部门无关；更好的协调监管部门与司法部门之间的关系，加强相互之间的制约和配合。有的学者认为，当前我国证券法并没有明确规定证监会的监督部门，也就是说，如果证监会出现违法犯罪行为，应由哪个部门予以规制和管理、应由谁承担法律责任并不清楚，而这可能会导致监管部门的权力处于不受监督的情形之下。其实，在当前的法律体系当中，证监会还是行政主体，因此，针对行政人员违法犯罪而厘定的行政责任和刑事责任都可以适用。当然，鉴于证监会的违法犯罪属于相对特殊的行为类型，需在相关法律中予以特别规定，才可以更好的规范和约束证监会的监管作用，这也应该是立法者努力的方向。
论文关键词：内幕交易心理分析防范
内幕交易指知悉证券交易内幕信息的人员利用所知悉的内幕信息，自己进行证券交易或泄露信息建议他人进行证券交易的行为。我国《证券法》第75条规定：内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，它具有以下特征：是尚未公开披露的信息；是真实、准确的信息；是与卜市公司讧E券价格有关的信息；是对证券价格有较大影响的价格敏感信息。尽管我国政府一直致力于对内幕交易行为的监管和防范，但内幕交易行为仍时有发生。我国内幕交易行为主要发生在公司收购、兼并以及蘑大合同过程中。Meulbroek(1992)的研究表明，美国等西方国家内幕交易案也主要发生在公司收购、兼并过程中。
一、内幕交易的心理特征及心理原因分析
内幕交易及其治理是一个错综复杂的系统工程，它涉及到个人与社会多方面的问题，是各种因素交互作用、相互影响的过程。
(一)内幕交易的心理特征
证券内幕交易是一种证券投机和欺诈交易行为，是证券犯罪的一种常见形态。它有别于其它经济犯罪，主要心理特征表现为以下几方面：一是认识心理特征。认识是一切心理活动的基础和各种行为的前提。参与内幕交易的人员多有贪婪的欲求和钱权交易的观念、极端个人主义和拜金主义的思想，看重物质利益。此外，他们自我评价过高，自以为只要手法高明，透露内幕信息和参与内幕交易难取证、难认定。显然，这是冒险侥幸心理在作祟。二是动机心理特征。内幕交易的参与者多是具有一定文化素养的公司高级管理人员，对有关法律和规章制度也相当熟悉。但他们的物欲动机在巨额利润和跟风攀比的心理驱动下显得十分强烈，以至把阻碍动机如内疚感、社会声誉、查处和惩罚等压制下去，寻找种种“合理化”的理由进行自我安慰。三是职业人格特征。参与内幕交易的人员通常具有消极的职业人格特征，如金钱至上的价值观；对企业和投资者不负责任的态度，以及对公平、公正、公开的证券市场原则和诚实信用的市场精神的错误认识；工作上的投机取巧，富于心计地利用职务上的便利等等。四是职务优越感。身为公司高级管理人员，地位高，他们往往通过权力结交各种关系，运用手中权力为亲戚或他人解决各种困难，因此获得一种精神上的优越感。为使自己的生活水平达到与职务优越感相称的地步，他们就毫无顾忌地利用内幕信息进行内幕交易，牟取暴利。
(二)内幕交易心理产生的原因
1．外部因素。第一，社会环境因素。社会环境因素和氛围影响着人的心理和意识，且在不同层面和范围起着作用。当前，随着经济迅猛发展，竞争日益激烈，社会环境中的各种消极因素也随之出现，如、权钱交易、权力腐败和诚信缺失等，这些是诱发内幕主体进行内幕交易的一个不可忽视的外在因素。主要体现在：一是近几年我国在两个文明建设中，有的偏重于物质文明建设而忽视了精神文明的发展，从而使社会精神文明处于失调状态，引起了社会性的病态心理如自私、虚荣、贪婪等。这些病态心理，诱发了部分内幕信息人员的贪婪行为。二是市场经济发展所产生的负面影响，如金钱至上的观念，使一些内幕信息人员产生对商品金钱“顶礼膜拜”的心理。
三是由于我国证券市场发展的历史短暂，一些法律、法规不完善，监督制约机制不落实，也导致那些意志薄弱的内幕信息人员利用职务之便实施内幕交易。第二，微观环境因素。个体生活的微观环境包括家庭环境、工作环境和交往环境中的不利因素，更易直接导致内幕交易心理的产生。如，家庭成员的攀比心理比较强，需要进一步改善生活条件，这时利用内幕信息进行内幕交易的可能性就很大；又如，在一个治理水平较差，制度不健全的企业，有人通过不正当手段发了财，内幕主体也很难不受影响；再如，交上不正派的朋友，有时可能会有碍所谓朋友之情透露其掌握的公司内幕信息，从而产生违法违纪行为。
2．内在因素。内幕主体进行内幕交易在不同阶段有不同的心理，其内幕交易心理轨迹在很大程度上是由其自身的社会经历和个性特点所决定。归纳起来，内幕主体实施内幕交易的心理主要有以下几种：一是“为了钱财，不择手段”的贪婪心理。“贪婪”这种病态心理，与正常的欲望相比，贪婪没有满足的时候，反而是愈满足，胃口就越大。贪婪心理是内幕主体进行内幕交易的共同心理特征，有这种不健康心理的人一旦掌握上市公司的内幕信息，有了暴富的机会，就将市场的公平、公正、公开的原则和诚实信用精神抛之脑后。二是“有权不用，过期作废”的从众心理。从众心理主要表现为心理上对他人的追随和迎合，对自己的宽慰和谅解。他们会用“大家都这么干，别人能干我为什么不能干”来平衡参与内幕交易的心理。由于我国证券市场尚不成熟，各种消息、传闻满天飞，内幕交易也较为普遍。在这样的环境下，具有随众心理的内幕人员就会浑水摸鱼，最终导致大捞一把心理动机的产生。三是“贪图享乐，寻求刺激”的攀比心理。社会主义市场经济的全面发展，促进了社会的进步，但同时也出现了一些拜金主义、享乐主义等腐朽的生活方式。有的公司管理人员，不比工作比生活，工作上低标准、生活上“高要求”，住房比宽敞、请客比排场、车子比高档。在力所不能及时他们仍不愿降低消费标准，于是就抓住利用内幕信息实现其“一夜暴富”的机会。四是“重利轻法，蒙混过关”的侥幸心理。从犯罪学来说，侥幸心理是指犯罪人对自己能够逃避法律追究的自信想象或可能逃避法律制裁的赌注心理。怀有侥幸心理的人在“利”前面忘记了“法”。有些内幕主体钻法律的空子，认为只要自己算计得好，伪装得巧妙，事情办得隐蔽，利用内幕信息进行股票买卖就不会被发现。
五是“碍于情面，难以自控”的矛盾心理。内幕主体进行内幕交易出现的矛盾心理主要表现在以下几方面：在人情关系上，难以自控；官场人情，难以自控；面对利益的诱惑，难以自控。一些内幕主体在人情面前和对物质利益过度追求时偶尔脑袋中会闪过的念头，但是慑于法律的威严和内心的自责，提不起勇气。然而出于“义气”和物质利益的极大诱惑还是促使他们在“战胜”内疚、声誉、查处和惩罚等不安心理后孤注一掷地进行内幕交易。六是“求富心切，急不可耐”的浮躁心理。浮躁心理弥漫到社会的多个角落，有些人求富心切，心态浮躁，拜金主义严重，期望一夜之问解决所有问题。内幕主体的内幕交易行为就表现出了这种浮躁心态。
二、预防内幕交易心理产生的途径
(一)预防外在因素
1．改善社会风气，消除不良因素影响。社会环境对内幕主体的心理影响不容忽视，它影响着人的心理活动和思想行为，对人的思想品德起着潜移默化的作用。营造良好的社会环境、文化环境和社会风气，是减少或避免内幕主体进行内幕交易的重要外部因素。为此，我们必须旗帜鲜明地加强社会主义两个文明建设；加强党风建设和廉政建设；反对享乐主义、拜金主义和极端个人主义思想；坚决制止投机取巧、不劳而获和利用时机谋取私利的行为；鼓励诚实守信和适度消费，构建一个积极健康的社会环境和个体心理环境。
2．加强公司治理，完善信息披露制度。我国资本市场是一个“新兴加转轨”的市场。为使投资者平等获取信息，必须加强上市公司内部治理，完善信息披露制度。首先，要健全公司内控制度。将公司治理与公司股权激励相结合，完善上市公司的治理结构；充分发挥独立董事、审计委员会在公司治理中的作用；国家监管部门对上市公司内部控制进行专项评估等。其次，要构建高效的信息披露制度。修改完善信息披露配套法规，强化执法力度；明确公司各部门和董事、监事、高管等相关人员的信息披露职责，形成信息披露的内部约束机制；加强对上市公司信息披露的动态监管，实施一、二级市场联动监管等，从而形成事前、事中与事后全过程的动态判别及监管体系。
3．加大违规成本，严惩内幕交易行为。由于违规成本远小于违规收益，逆风作案的内幕交易案件还不在少数，有时甚至越演越烈。为此，要加大对内幕交易者的查处力度与惩罚力度，具体措施包括：通过优化识别指标，引入基于数据挖掘的智能识别系统甄别内部交易行为，加大对内幕交易者的查处力度；行政处罚、刑事制裁和民事赔偿三管齐下，加大对内幕交易者的惩罚力度；引入集团诉讼制度，增强中小股东的行权便利性和诉讼便利性；建立问责机制，除从重处罚相关责任人以外，还要针对上市公司进行处罚。
(二)内在因素的预防措施
1．修身自律，构筑心理防线。内因是决定性的因素，只有修身自律构筑牢固的心理防线，才能把握支配行为的总闸门。身为公司管理人员和国家公职人员必须做到：要正确对待和慎重使用手中的权力，绝不能有权力私有化的邪念，更不能利用公司内幕信息为己牟取暴利；要谨慎对待各种欲望，在诱惑面前不动心，保持一股正气；要慎重交友。要吸取在证券市场上因不慎重交友导致违规交易的深刻教训；要过好亲情关。禁止将公司内幕信息透露给配偶、子女或亲戚，让他们在二级市场进行股票交易获取暴利。
论文摘要：内幕交易是指内幕人员利用内幕信息侵害投资者合法利益的证券侵权行为，严重影响了证券市场的健康有序发展。我国证券法对内幕交易行为的界定及其民事责任的规定尚有欠缺。本文借鉴了国外立法和司法实践经验，对证券内幕交易行为的界定以及证券内幕交易的法律规制进行了探讨。
论文关键词：内幕交易；证券法；民事责任
内幕交易，又称知情交易、内部人交易，是指证券市场上的有关人员以其特殊的身份、地位，以及基于合同职业关系或通过不正当途径，获悉尚未公开并足以对证券市场行情产生重大影响的有关信息，进而直接或间接利用该信息进行证券交易活动，以期获利免损的证券欺诈行为。由于证券内幕交易常在幕后进行，具有欺骗性和隐蔽性，我国目前的相关法律规定又较为粗略，因此对其行为性质、行为主体、行为客体、行为后果的认定实践中较为困难，理论上也有不少争议，有作进一步研究和探讨的必要。
一、内幕交易法律规制的必要性
在证券市场发展的初期，法律并没有禁止内幕交易。直到上世纪20年代美国证券市场大崩溃，引起史无前例的经济大恐慌，人们才认识到内幕交易的盛行，影响到证券市场的稳定和投资者的信心，是导致证券市场瘫痪的重要原因。所以，1934年的美国《证券交易法》首次以立法的方式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为。该法第l0条(b)款及证券交易委员会(简称SEC)据此制定的规则10b一5，成为规制内幕交易的主要法律依据。就我国证券市场而言，1993年原沈阳证监会主任关维国案1994年“襄樊上证”案，都说明内幕交易的存在和严重性。要维护我国证券市场的稳定发展，必须加大打击内幕交易的力度，具体规制理由有三：
1内幕交易严重违背公开、公平、公正的证券交易基本原则
公开、公平、公正：的证券交易基本原则，即“三公”原则．”公开”是指证券市场上的有关人员必须将证券发行与交易的有关资料公开，不得隐瞒、误导或有意遗漏；“公平”是指投资者在证券交易中，机会均等，竞争与获利的前提是平等的；“公正”则侧重于对“公开”和“公平”的价值判断，而且要求主体行为必须符合法律公正的规范。内幕交易者凭借其特殊地位，通过便利渠道获取信息，又利用内幕信息转变为公开信息前的时间差与不知情的投资者交易，滥用信息资源，损害合法投资者的利益，违背了三公原则。因此，禁止内幕交易是公开的投资环境、公平的证券交易、公正的市场秩序的必然要求。
2．内幕交易有悖于诚实信用的原则
诚实信用作为一项民法原则，已经被视作市场行为的基本准则。欧美证券法中的“信用义务”理论认为，公司的董事，监事、经理及其职员等内部人员基于雇佣关系等信用关系，对股东和公司负有诚实信用之义务。根据该理论，在公司内部人员得到未公开重要信息而有意买卖该证券时，他必须遵守“禁止或公开信息”的义务，即要么不从事与该公司有关的交易，要么在交易市场上公布该信息后进行交易。内幕交易中，内幕人员出于获取个人利益的目的而将信息泄露给他人，或自行利用该信息进行交易，违背了对公司的信用义务，将自身利益建立在合法投资者受损害的基础上，从这个意义上说内幕交易背离了诚实信用原则。
3．内幕交易损害了证券交易的效益和效率
内幕人员为了借助其掌握的内幕信息获取利益，必然采取隐瞒信息或散布虚假信息的方法诱使不知情投资者之进行交易，投资者可能将因此蒙受重大损失。内幕交易还会使内幕信息所涉及的公司丧失投资者的信任，不利于该公司从证券市场上继续筹资。同时，由于内幕交易具有随意性，饱受内幕交易之害的投资者难以确认哪家公司的内幕人员会利用内幕信息买卖该公司证券，因此他们就会认为证券市场的每一次交易都潜藏着莫测的风险。如果内幕交易猖獗失控，投资者的投资成本和投资风险将普遍增加，投资者将因此失去对证券市场的信任，于是有些投资者会完全退出市场，不再涉足其中，大部分则将通过减少交易的方法来防范，进而可能引起证券市场乃至整个国家政治经济的震荡，市场效率更无从谈起。
二、内幕交易的认定
(一)内幕交易的主体界定
对内幕交易主体的界定各国不尽一致。美国将内幕交易主体分为传统的公司内部人员、准内部人员、公务员和第三人四种。台湾《证券交易法》中的内幕人除公司内幕人、准内幕人、消息受领者之外，还包括公司董事、监察人、经理人及大股东的配偶、未成年子女及为其持有股票之人。新加坡《公司法》规定，公司的任何高级职员、雇员或人，凡能接触机密情况者即为内部人员。我国《证券法》第73条规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人。第74条规定：证券交易内幕信息的知情人包括：(一)发行人的董事、监事、高级管理人员；(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。从以上规定可以看出，我国证券立法以列举的方法明确规定了内幕人员的范畴，突破了将内幕人员仅限于发行公司内部人员的做法，更加合理化。
其实最早的内幕人员仅指发行公司内部人员，因为他们是最有可能接触到发行公司商业秘密的人员。但在司法实践中发现除公司内部人员外，其他人也有可能预先获知内幕信息并以此获利。且此类人员的范围远远大于公司内部人员，行为效果的严重性也绝不亚于传统内部人员。所以目前证券法所涉及的内幕人员包括一切可能优先知悉上市公司的重要信息，且对此信息负有不得私自泄漏或利用的人员。由此可见，构成内幕人员，其实质在于是否能够通过合法途径接触或获得内幕信息
(二)内幕信息的界定
内幕信息的判别源于美国证券交委员会(SEC)的有效市场论，该理论}人为，一旦信息被捐当数赞的投资肯悉．会影响他们的投资判断，相关公司的股价会很快发生波动，便可以此反证该信息是内幕信息，根据该理论及其发展，内幕信息必须具备四个基本条件：(1)关联性。该信息必须是与上市公司证券价格有关的信息；(2)确定性。如果信息是笼统或含糊的，就不能为行为人带来稳定的盈利预期，或仅仅是谣传也不能构成内幕信息；(3)未公开性。内幕信息从信息所处的状态看是尚未公开披露的信息；(4)重要性。内幕信息是对证券价格有较大影响的信息。因而实践中投资者应根据上述四个条件，特别是后两项来证明有关信息是否属于内幕信息。
如何判断信息的“未公开性”呢?一般认为信息公开的标准有三个：1、全国性的新闻媒介上公布该信息；2、通过新闻会公开信息；3、市场消化了该信息，即市场对该信息已做出反应。在英美等判例法国家，对内幕交易的规定严格。反映在对信息“公开”的界定上取实质意义的公开，即信息公开后，在没有为实际的投资者获悉之前，该信息仍然视为内幕信息。典型的案例是SEC诉泰沙哥尔夫案。被告因在本公司向新闻界探矿成功的消息后约30分钟即在市场上购买本公司的股票而被判定为内幕交易。我国《证券法》第70条做出了一个与内幕信息“公开”相近的规定：“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”因而我们认为，认定内幕信息”公开”的标准应当是：内幕信息已按规定在国家有关部门规定的报刊或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供公众查阅。证券交易内幕人员实施的内幕交易、泄露内幕信息行为，只要发生在内幕信息已按规定在国家有关部门规定的报刊或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供公众查阅之后，便不可能构成内幕交易。
我国《证券法》列举了18项对证券价格有重大影响的内幕信息，便于司法实践中操作。然而遗憾的是如何对“重大信息”定性定量尚未做出任何解释，以至于在“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”的认定上缺乏一个总体的认定标准。…对于如何判断信息的“重要性”，笔者认为：首先，可以从证券市场的反应来判断。根据“有效市场理论”，如果信息一经公开就会对证券市场的股价波动造成实质性影响，则可以推断该信息具有重要性；其次．可以从信息对理性投资者的影响来判断。如果理性投资者认为该信息存在重大参考价值，足以使其对既有的投资决策做出重新评估，即可认为信息存在重要性；再次，从信息的来源上判断。来源于上市公司的高级管理人员、控股股东、密切接触内幕信息的监管人员和中介机构等方面的信息，一般要更重要一些；最后，从信息持有人采取的保密措施也可以做出判断一般而言。对于重要信息，信息持有人均会采取一定的保密措施．像密措施的宽严也可以帮助投资者判断有关信息是否具备重要性。
(三)内幕交易行为的界定
对于何种行为应当破认定为内幕交易行为，在内幕交易主体和内幕信息都已经能够肯定的情况下，争论主要集中在有关行为是否必须“利用内幕信息”。对于“利用内幕信息”，国内外学者有很大的争议。大致可归纳为两种即“占有说”和“利用说”。持“占有说”观点的学者认为，只要知悉内幕信息，且在信息未公开前买卖或使他人买卖证券，就是利用内幕信息进行交易。持“利用说”观点的学者认为，行为人虽然知悉内幕信息，但如果其未利用该信息进行证券交易，则不应被认定为内幕交易行为。
目前，在国际上已形成一种倾向，即按“占有说”的理论，严格追究内幕交易者的法律责任，这样对建立一个公开、公平、公正的证券市场，有效打击内幕交易行为，维护证券市场的健康发展，具有十分重要的意义。从我国证券和刑事立法来看，对内幕交易的认定主要是采取“占有说”的观点。证券法第76条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”我国刑法第180条规定：“证券、期货交易的内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出证券、期货，或者泄露该信息，情节严重的，处……”由此可见，对内幕交易行为的认定，只要能证明行为人占有内幕信息并进行了该证券买卖就可以了，就应承担相应法律责任。但是，由于受“利用说”的影响，在我国的证券法中又存在利用内幕信息的规定。如证券法第73条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。”显然与证券法第76条和刑法第180条存在明显的冲突，容易导致对内幕交易行为认定上的混乱，严重影响了法律的实施。
三、内幕交易的法律责任
纵观各国立法，内幕交易行为需承担的责任多为行政责任和刑事责任，而且处罚相当严厉。我国《证券法》第202条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的。责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。”第231条规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”相比之下，我国内幕交易民事责任及民事损害赔偿法律制度极为薄弱，从而大大降低了我国证券法律责任制度对投资者以J6乏整个证券市场秩序的保护效果，难以达到保护投资者利益的立法宗旨。因此，我国证券法关于内幕交易民事责任及其赔偿制度的完善势在必行。
内幕交易是一种特殊的侵权行为，其民事责任的构成应由内幕交易行为、内幕交易的损害事实、内幕交易行为与损害事实的因果关系、内幕交易主体主观上的过错四部分组成。
(1)内幕交易行为
根据我国证券法，内幕交易大致可以分为：内幕信息的知情人员利用内幕信息买卖证券的行为；知情人员泄露内幕信息的行为；知情人员根据内幕信息建议他人买卖证券的行为。
(2)损害事实
内幕交易中的损害事实，主要是指因内幕交易行为所造成的投资者受损的事实。在证券内幕交易中，为了切实保护投资者最根本的利益，我国的证券赔偿应以直接损失为主，但对于投资者因实际受损而形成的利益损失、佣金损失、诉讼费用等，如：邮费、通讯费、材料费、取证费、公证费、律师费等间接损失，责任人也应予以赔偿。
(3)内幕交易行为与损害事实的因果关系
该因果关系是指损害事实是由证券市场中的内幕交易行为造成的。然而在证券市场的交易中，股民和上市公司之间通常并不直接发生交易，而是通过经纪人、证券公司等来完成交易，所以若适用我国《民法通则)中关于一般侵权行为因果关系证明的规定，很难证明投资者的损失是由内幕交易行为造成的，从而无法追究内幕交易行为人的责任。
为了保护投资者的利益，美国逐渐发展了市场欺诈理论，以减轻原告的举证责任。该理论认为，在证券市场中，如果投资者因为是对上市公司、证券公司等做出的虚假陈述，形成了合理的信赖并做出了投资，而遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人的损失之间具有因果关系。因此原告只需要证明被告行为的不法性，以及这种不法行为与损害事实具有因果关系。这种理论值得我国在司法实践中借鉴。
(4)主观过错的认定和推定
内幕交易作为一种侵权行为，侵权人在主观上必须有过错，即故意和过失。如知情人员利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券的行为，其过错只能是故意，而泄露内幕信息行为的过错则有故意和过失之分，但笔者认为，内幕交易作为一种欺诈行为，其主观心态应该仅指故意，无意的泄露不应构成内幕交易，否则会对知情人员过于苛刻，有失公平。
在证券内幕交易中，民事赔偿诉讼制度是对受害投资者进行私权救济的法律保障，主要包括：诉讼主体、诉讼形式、举迁责任和损害赔偿金的计算等。
1诉讼主体
我田法律没有明文规定原告的范围，根据理论可以认为，凡与内幕交易者在内幕交易行为的同时从事反向操作，受损失的投资者都可以成为内幕交易民事责任请求权的主体，具有原告的资格。被告是承担内幕交易民事责任的主体，凡知悉内幕信息买卖证券、泄露信息、建议他人买卖证券的人都可能成为被告。
2．诉讼形式
目前我国法律未对内幕交易的诉讼形式作出明确的规定，但最高人民法院《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》对于“虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。《通知》虽仅适用于因虚假陈述引发的民事纠纷案件，但如果适用于内幕交易的民事纠纷案件的话，就意味着受害投资者必须以自己名义或委托人直接提讼，并参加整个诉讼过程，从而增加了投资者民事索赔的难度，而且单独或者共同诉讼容易造成司法资源的浪费。’因此笔者认为，我国《民事诉讼法》中规定的代表人诉讼制度更适合我国内幕交易等证券欺诈案件的需要。
3．举证责任
目前很多国家在举证责任的分担及原则上采取的是：侵权行为及损害事实的证明责任由原告承担，因果关系及主观过错的证明采取推定及举证责任倒置的原则。在因果关系方面原告不需要证明被告实施了积极的侵权行为，只需要证自己基于对被告的信赖．受到内幕交易行为的影响做出了投资判断，给自己造成了损失，在主观过错方面，实行举证责任倒置原则，如果被告能证明自己没有过错，则免除责任：如果下能证明自己没有过锚，则推定被告具有主观过错，应承担民事赔偿责任。
关键词：内幕交易；民事赔偿
一、问题的提出
据统计，在我国证券市场上，大约80％的违法案件与内幕交易有关，大约80％的违法交易金额与内幕交易案件有关。因此，各国都从保护投资者合法权益，维护证券市场秩序和保障社会公共利益出发，通过制定立法，赋予政府或个人实现司法救济的途径，建立严格的法律责任体系，形成较为完善的法律控制网络，来达到禁止证券内幕交易的目的。然而，我国现行证券法律制度在法律责任的设计上却出现了重行(刑)轻民的特点，使我国现行证券法律责任体系出现了裂痕。纵观我国整部证券法，涉及民事责任的仅有8条文，即第42条、第63条、第115条、第145条、第161条、第192条、第202条、第207条，在其第十一章法律责任的36个条文中，涉及民事责任的也仅有3个条文，即第192、202、207条。我国与证券民事赔偿责任相关的司法解释，对证券内幕交易行为引发的民事赔偿问题也只字未提。在我国现行立法尚未明确内幕交易民事赔偿责任的情况下，对因内幕交易所发生的损害赔偿案件则只能依据《民法通则》的一般规定寻求救济，但证券交易法律关系并非一般民商事法律关系所比，它采用的是集中竞价、电脑自动撮合成交的方式，参与者众多，而且绝大多数情况下交易者互不谋面，互不相识，加之很多证券交易皆在瞬间完成并不断连续进行，影响交易价格因素之多、交易转手速度之快、频率之高，都是其他民商交易活动所望尘莫及的。这就使得在我国现行法律框架下，对因内幕交易造成损害后果后的侵权人和受害人的确定、损害后果的确定、赔偿额的确定等成为十分棘手的问题。本文希望通过对上述问题的分析，能为我国股市中的内幕交易活动的规范向前发展起到促进作用。
二、内幕交易的归责原则
归责原则是追究内幕交易人民事赔偿责任的根据。关于追究内幕交易人的根据，各国法学界和司法实践界众说纷纭，最有影响的是美国的立法和司法实践中所确立的几种责任学说。
(一)信息公平获取说
该学说源于美国20世纪40年代的著名案例——KardonV．NationalGypsum Company，Speed v．TransamericaCompany。SECv．TexasGulfSulphurCompany。该学说认为，在证券交易中，所有的投资者对重要信息应有平等的知情权，每一个人在信息取得上都应是机会均等的。任何人使用非一般途径可得到的重大的信息就是欺诈行为，应根据证券交易委员会10b一5规则所确定的“披露或戒绝规则”(DiscloseorAbstainRlue)②“承担披露或戒绝交易的义务，否则，就要承担法律责任。”该学说实际上主张的是信息上的均等，因此，它适用于任何性质的内幕交易。
(二)信托义务说
该学说最早由美国法院和美国证券交易委员会提出并于1961年卡迪诉罗佰茨案中得以运用。该学说建立在美国公司法“信用义务原则”基础之上。美国法院在司法实践中将普通法上的信托义务概念运用于证券交易委员会第l0条第6节和第10b一5规则中，从公司的董事、监事、经理及其他职员直接对公司进而对公司股东所负的信托义务中推绎出公司内幕人员在从事有关公司的证券交易时负有向交易对方即公司股东主动披露一切重要事实的积极义务，违反这种义务而从事证券交易，即构成第10b一5规则下的欺诈行为，因而应承担相应的责任。
(三)信息泄露说
该学说源于狄克斯诉美国证券交易委员会案。该案认为，内幕信息受领人虽与内幕信息相关公司和股东没有信托关系，不负有信息公开义务，并不意味其有依据内幕信息从事证券交易或泄露公司内幕信息的自由。受领信息人的披露或戒绝交易的义务是从内幕人的义务派生的。掌握内幕信息的人将内幕信息泄露他人，致使他人从事交易者，即使泄露者不从事交易，泄露者与交易者均应承担连带法律责任。
(四)私用内幕信息说
该学说为美国证券交易委员会和联邦第二巡回法庭在U．S．V．O’hagan案中所创立并在1988年《内幕人交易与证券欺诈执行法》加以确认。该学说认为，任何人非法获得或盗用公司重大非公开信息并利用这种信息进行交易都要承担法律责任。其适用范围包括公司的经纪人、律师、承销商、会计师、相关银行职员、新闻记者等，以及与上市公司内部人员或上述人员有密切联系者。因为，上述人员与公司内幕人员之间存在雇用和被雇用关系、亲属关系以及临时的商业伙伴关系，公司内幕人员基于对上述人员的信任将内幕信息予以泄露，而上述人员利用内幕信息进行交易则违反了这种信赖。在这一学说之下，任何人利用内幕信息进行交易均有可能承担相应的法律责任。该学说克服了信赖义务理论只能适用于公司内幕人的局限性，将责任主体进一步拓展至公司内幕人以外掌握内幕信息的外部人，标志着美国反内幕交易法的一个重大发展和进步。
我国证券市场发展历史不长，证券法律制度也不很完善，目前尚无明确的证券内幕交易归责理论。笔者认为，我国归责任理论的建立可以借鉴国外的经验，但不宜重复其演变过程，对其理论进行照搬。该理论的构建应首先考虑内幕人员的不同形态，然后确定不同主体形态承担民事赔偿责任的理论根据。从理论上讲，内幕人员分为三类，即公司内幕人员、市场内幕人员和受内情人员。公司内幕人员承担法律责任的前提是他们与公司存在信托关系，应对公司负诚信、谨慎和勤勉义务。因此，他们只能在放弃交易与公开内幕信息之中选择其一。市场内幕人员，因职业或职责与证券发行人具有某种特殊关系，其在与公司交往中获悉内幕信息是基于内幕人员对其的信赖，他们若利用内幕信息进行证券交易，则是对依赖责任和行业道德及行业纪律的双重违背。受内情人员所知悉的内幕信息是通过泄密者与公司有信托关系的中介人员间接传递而至，因此要追究其责任须满足两个条件：一是泄密者的行为违反了对公司的信托义务，目的是为了个人受益；二是受密者知道或应该知道泄密行为是违法的，即受内情人员承担民事赔偿责任的法理学基础应是其主观上有过错。
三、内幕交易民事赔偿责任的主体
责任人范围
归责原则
原告资格
论文摘要：内幕交易行为是证券市场中重大的违规行为。由于其较为隐蔽，对如何确定责任人的范围、采取何种民事归责原则和在诉讼中谁具有原告资格问题，我国现行法律没有明确的规定。应规制该违法行为的可操作性。明确信赖义务是追究内幕交易人责任的最主要、最直接的理论根据，对不同的内幕交易人应采用不同的归责理论。对因内幕交易而受到损害的投资者要给予赔偿，对原告作出限制。
内幕交易(Insider)，是指内幕信息的知情人员或者非法获得内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，以获取利益或减少损失的行为…1。事实上，早期的证券市场中，法律确实并未禁止内幕交易。在美国，1933年和1934年联邦证券法并未对内幕交易做出任何明确的规定。20世纪8o年代前，主要是通过法院判例的方式对内幕交易行为进行法律管制的，众多的法院判例的不断演变与调和才逐渐构成内幕交易的完整概念。早期对内幕交易惩治的依据主要是联邦证券法的反欺诈条款，这种条款之所以能适用于内幕交易行为应主要归功于美国各级法院和法官的努力2J。即便如此，内幕交易仍然屡屡不止，从而导致《1984年内幕交易制裁法》和(~98s年内幕交易与证券欺诈施行法》的出台，对内幕交易采取了更为严厉的法律措施L3j。尽管自1966年美国学者曼内出版《内幕交易与股市》一书后，反对对内部人知情交易加以管制的呼声曾一度高涨，但其支持者始终未能成为社会主导力量，至今，“曼内的立场被全世界政府否定L4J，’。我国有关证券立法虽然规定了禁止证券内幕交易制度，但只有刑事责任(《刑法》第180条)与行政责任(《证券法》第183条)的规定，而对于民事责任，《证券法》第207条虽规定了优先于其他责任的原则，但没有其他任何具体规定，因此基本处于缺位状态。由于刑事责任及行政责任的追究对举证责任的要求较高，加上国家司法资源的有限性，因而其效果有限L5J。内幕交易者必须对其行为承担民事责任已是大多数国家立法中的共识L6J。在我国，根据《证券法发行与交易管理暂行办法》第77条“违反本条例规定，给他人造成损失的，应依法承担民事赔偿责任”的原则性规定，受损投资者可以对内幕交易人提起诉讼。但事实上，该条规定从未在法院审判实践中发挥过作用L7J。因此，加强内幕交易的民事责任研究，就成为现实的需要。笔者将对内幕交易民事责任中的责任人范围、原告资格、因果关系、赔偿责任的范围予以论述，以便为未来的司法解释提供借鉴。
一、内幕交易民事责任中的责任人范围及其归责原则
我国《证券法》第7o条规定，内幕交易的主体包括内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人员J。《证券法》第68条明确了内幕信息的知情人员为：(1)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理；(2)持有公司股份超过5％的股东或者其控股公司的负责人；(3)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(4)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；(5)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员。非法获取证券交易内幕信息的人员，是指内幕人员以外的人员，为了私人利益通过以下行为或途径获取证券交易内幕信息的情况：(1)以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕消息；(2)通过私下交易等不正当途径获取内幕消息；(3)利用各种手段、方法从知情人员处套取、索取内幕信息；(4)利用其他非法手段或方法等。
对第一类知情人的归责理论可借鉴前述美国之“信赖义务理论”、“信息泄露理论”及“临时内幕理论”予以说明，对第二类人员的归责理论则可借鉴美国之“私取理论”予以说明。以下分别论述：(1)公司内幕人员承担法律责任的前提是其与公司间存有信赖关系，对公司负有信义义务。因此，他们只能在放弃交易与公开内幕信息中择其一。(2)公司外内幕人员，因职业原因在与公司交往中获悉内幕信息，他们与公司间也存在信赖关系，同时行业道德和行政纪律也要求其不得利用职务之便牟取私利。因此，他们若利用内幕信息进行证券交易，则是对信赖义务和行业道德及行政纪律的双重违背。(3)受密者与发行公司间也存在信赖关系，只不过这种信赖关系是派生的，它通过泄密者与公司有信赖关系这个中介间接传递而至。由于受密者的信赖责任是间接的，因此要追究其责任应满足两个条件：一是泄密者的行为违反了对公司的信赖义务，目的是为了个人利益；二是受密者知道或应当知道泄密行为是违法的。(4)窃密者的责任有些特殊，由于公司内幕信息的所有权归公司，在公开前属商业秘密(是一种无形资产)，窃密者以非法手段获取内幕信息，并依此进行内幕交易或建议他人进行证券交易，不仅损害了公司的财产权利，而且违反了法律的禁止性规定，应承担侵害公司财产权利和证券内幕交易的双重法律责任。(5)滥用内幕信息者是基于掌握内幕信息者的信任而获得内幕信息的，两者之间存在信赖关系，这种关系足以使前者承担保守秘密的义务。如果为了个人利益而利用内幕信息进行牟利活动，便侵害了这种信赖关系，理应承担法律责任。从以上的分析可知，无论是美国还是中国，信赖义务是追究内幕交易人责任的最主要、最直接的理论根据，此其一；其二，我国《证券法》第70条关于“非法获取内幕信息的其他人员”的规定可以说是对美国“私取理论”的肯定，但是，它关注的是交易人获取内幕信息的方式而不关注交易人与所交易股票的公司之间的关系。而且，这一规定并不要求窃密人和信息来源间有受托关系。从这一点来看，我国所采取的“私取理论”比美国最高法院确立的“私取理论”范围更广。从实际效果来看，这一规定更有利于维持市场公正。因为，一个外部人掌握了公司内幕信息并利用该信息从事内幕交易，如果他对信息来源不负信赖义务，就不用承担责任；或者在交易前向信息来源披露了将进行的交易，就可以不承担责任。但问题是，进行内幕交易获利并对其投资者构成欺诈的事实还是存在，不追究其责任，市场公正显然难以维持。《证券法》及《刑法》的规定不考虑信赖义务，回避了美国法院在适用“私取理论”时出现的一些困难，如外部人怎样才对信息来源负有信赖义务这一问题。此外，从上述对美国及我国内幕交易归责理论的研究可知，对不同的内幕交易人应采用不同的归责理论。因此，在我国不承认判例效力的情况下，制定法就应更明确地体现这种不同。比如我国《刑法》第180条对所有的内幕交易人规定了同样的法定刑，就没有很好地体现这种不同，因而有修改完善的必要。在制定民事责任的司法解释时应区别对待。
二、内幕交易民事责任中的原告资格
在集中竞价的证券交易中，每日参与买卖之人甚多，买卖双方通常并无直接接触，而是通过各内幕人与经纪商在集中的竞价机制中摄合成交的。反向交易人之间并未发生缔约关系，投资者遭受的损失也不是因为信赖对方将与其订约而造成的，哪些人有资格充当原告呢?
对于股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5％以上表决权的法人股东及该法人股东的董事、监事和高级管理人员，法律禁止其短线交易行为没有疑问，但是这些人员如果利用其配偶、子女、亲戚或他人名义持股进行短线交易，规避法律，谋求私利，如何处理?对此，我国公司法没有规定。在美国，《证券交易法》第16条第6项把内幕人员从事短线交易扩展为收益所有人(beneifcialowner)。台湾地区《证券交易法》第22条之二也规定了归入权行使的对象“包括以其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。”为了填补法律漏洞，归入权行使的对象应包括内部人员以他人名义持有者。如何认定以他人名义持有者，似可借鉴台湾地区的做法。台湾《证券交易法实施细则》第2条规定，其认定条件有：(1)直接或间接提供股票与他人或提供资金与他人购买股票；(2)对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益；(3)该他人所持股票之利益或损失全部或一部归属于本人。因此，应当从立法上明确规定将上述人员的子女纳入短线交易主体之列。
在美国，《证券交易法》第16条第6项把内幕人员从事短线交易扩展为收益所有人(beneifcial n．er)，用收益所有人代替股份的名义持有人(titleown．er)，在法律适用上对股东所持股份数计算采用弹性标准。美国联邦证管会颁布了若干规则规定，除股东以自己身份持股外，尚有以配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人、信托人的名义持有股份者，都称之为收益所有人，其股份应当与股东持有的股份合并计算【J。结合我国现实中的收益所有人现象的存在，可以对美国法之规定予以考虑，以防大股东借此规避法律之适用。《证券法》对大股东从事短线交易的持股数规定为5％以上，比美国以及台湾地区规定为超过10％的比例低，这一规定体现保护中小投资者利益的宗旨是可取的。但是该规定与我国《证券投资基金管理暂行办法》相矛盾。该办法第33条第3项规定：“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券不得超过该证券的10％。”这样，我国基金管理公司在从事证券投资时，要么避开6个月期限的规定，要么将其持股数限制在5％以内，以避免上市公司归人权的行使。如此一来，
《证券法》的短线交易规定，限制了证券投资基金的投资行为，使其丧失了运用资金进行证券投资的灵活性，影响基金效益，并且，归人权的行使将直接损害基金受益人的利益。从目前的情况看，应考虑在《证券法》第42条规定该条不适用于证券投资基金主体。关于持股5％的规定是否要求股东在实施相反交易行为之时同时具备还是只要在买人或卖出股份时有一时点具备即可问题，美国法律明文规定买进和卖出均须同时为10％以上。我国台湾地区也采纳美国之见解。美国与台湾地区的规定是一种比较宽松的态度，原因可能在于股东和公司中的高级管理人员相比接触内幕信息的机会要少一些。从我国《证券法》条文来看还不是很明确。鉴于我国证券市场与美国等发达国家相比，发展时间较短，差距较大，监管水平有限，照搬美国做法不利于规范我国对证券市场违法违规行为，所以，对于短线交易的股东的认定只要其在买人或卖出时具备5％股份即可，以促使股东谨慎从事。
【关键词】证券市场；内幕交易；原因；博弈
内幕交易是指内幕人员基于掌握的重大非公开信息即内幕信息，以获取利益或规避损失为目的，进行的证券买卖行为。内幕人员包括公司的董事、监事、高级管理人员以及为公司提供服务的与公司有密切关系的外部人，如机构投资者、收购方与被收购方的相关人员、承销商等能直接接触内幕信息的人员。内幕交易行为违反了证券发行交易应遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，会扰乱证券市场的正常秩序，破坏市场的价格发现机制，降低市场的资源配置效率，增大市场的运行风险，损害其他投资者的合法权益，严重的内幕交易甚至会导致市场崩溃。因此，研究中国证券市场内幕交易行为发生的原因，对于强化证券市场监管、保护投资者合法权益、提高证券市场有效性等方面有极其重要的意义。
本文其他部分的结构如下：第一部分对与本文议题相关的主要文献进行简短回顾，并指出本文的不同之处；第二部分介绍了本文所使用的研究方法，并利用该方法对内幕交易行为进行详细分析；第三部分根据第二部分的分析结果，得出结论并据此提出相关政策建议。
一、文献回顾
国内学者对中国证券市场中内幕交易行为的产生原因进行了广泛的研究。刘映辉（2001）[1]认为利益驱动是产生内幕交易行为的直接诱因，制度磨合是内幕交易行为存在的特殊背景，监管不力是内幕交易行为滋生的温床，证券立法滞后、执法不严以致难以规制证券市场违法违规行为，证券行业自律体系不健全也在一定程度上滋生了内幕交易；张新和祝红梅（2003）[2]从股权集中度理论、理论和市场理论三个方面探讨了中国内幕交易存在的经济原因，原因包括：股权的高度集中和不可流通性为上市公司控制人实施内幕交易提供了条件和动机、严重的问题和匮乏的激励机制使上市公司管理层有进行内幕交易的动机、内幕交易的监管和司法手段不足并缺乏威慑力、金融服务业不发达的客观环境为内幕交易的存在提供了生长的温床；邵彦铭（2003）[3]把原因分成两大类：一类是国家经济体制及社会层面上的影响，包括政府在证券市场上的角色制衡了证券市场的发展、政府对证券市场的宏观调控成为内幕消息的来源之一、政府主导下的证券市场功能单一且投机性强、传统文化和社会心理的影响、社会对白领犯罪的宽容和公众缺乏心理鄙视感，另一类是内幕交易的法律政策制度因素，包括证券市场监管制度缺陷、证券市场信息披露的缺陷及相关监管法规法律不完善、证券业缺乏自律管理机制；郑凡轩和唐伦飞（2004）[4]将上市公司进行内幕交易的原因总结为八点，即受传统文化的影响、市场信用缺失、股权高度集中、公司治理结构存在缺陷、激励与监督机制匮乏、信息披露不完善、证券民事责任制度不完善、监管不力；姚爃坤（2008）[5]从精神层面上出发，认为内幕交易频繁发生的原因是羞耻感的缺失，所以我们不仅需要法律的严厉惩处，也需要在法律制约下的道德重塑；王凡（2009）[6]将原因总结为三大类：社会环境因素（如整个社会都以经济利益最大化为根本行动指南，证券市场处于政府逐渐淡出、市场逐渐回归主导地位的过渡期）、传统文化因素、公司结构制度。
这些研究大都是定性地对内幕交易行为产生的原因进行分析，论述侧重于概念化和理论化，缺乏定量及实证的分析，难以令人信服。而本文则运用博弈论方法，从定量化和实证化的角度对这一行为产生的原因进行分析。
二、博弈分析
本文从博弈论角度对内幕交易行为产生的原因进行分析。博弈的参与人是内幕人员和监管部门。内幕人员有进行内幕交易与不进行内幕交易两种纯策略，监管部门有进行监管与不进行监管两种纯策略，但现实情况是双方采取的是一种混合策略，即一种按照一定概率选择一种纯策略、按照另一概率选择另一种纯策略的方法。假定内幕人员的混合策略是，表示内幕人员以的概率选择进行内幕交易，以的概率选择不进行内幕交易；监管部门的混合策略是，表示监管部门以的概率选择进行监管，以的概率选择不进行监管。内幕人员追求个人利益最大化，会由于监管部门监管范围有限而不能覆盖每一个对象，进行内幕交易以获得更高的收益；监管部门代表国家和社会公众，追求社会利益最大化，对可能存在内幕交易的内幕人员进行监管。内幕人员不知道监管部门是否会对其进行监管，监管部门也不知道内幕人员是否进行了内幕交易，因此，内幕人员和监管部门就形成了如图1所示的博弈矩阵[7]。
（一）符号说明
在博弈矩阵中，表示内幕人员进行内幕交易所获取的收益，本文将其视为一个外生变量；表示监管部门发现内幕人员进行内幕交易后对其进行的惩罚，惩罚包括罚款及其它类型的惩罚；表示内幕人员因受监管部门监管发现无内幕交易后所增加的社会名誉；表示内幕人员因受监管部门监管发现有内幕交易后所损失的社会名誉；表示内幕交易对社会所造成的危害；表示监管部门的监管成本；表示国家在监管部门所进行的投入。
（二）支付说明
对于事件“内幕人员进行内幕交易，且监管部门对该行为进行监管”，根据《证券法》第二百零二条，若内幕人员进行内幕交易所获得的收益在三万元以上，则不仅会被没收收益，还会处以若干倍于收益的罚款；收益不足三万元时，虽然不没收违法收益，但罚款在三万元与六十万元之间，大于收益的数值，所以也可看做是没收了收益。因此，为处理问题的简单化，内幕人员的总收益可计算为，而监管部门的总收益为。
对于事件“内幕人员进行内幕交易，而监管部门对该行为不进行8监管”，易知内幕人员的总收益为，监管部门的总收益为。
对于事件“内幕人员不进行内幕交易，但监管部门进行监管”，毫无疑问，监管的结果是内幕人员完全遵守相关法律法规，没有进行内幕交易。由于相关部门包括监管部门通常会对无内幕交易行为的公司或内幕人员进行不同程度的嘉奖，且监管的结果往往是上市公司进行相关评级活动的重要参考，同时也是投资者比较关注的方面，无此方面污点的公司的证券往往更受投资者追捧，所以在该事件发生后，内幕人员的社会声誉是会增加的。因此，内幕人员的总收益为，监管部门的总收益为。
对于事件“内幕人员不进行内幕交易，且监管部门不进行监管”，易知内幕人员的总收益为0，监管部门的总收益为。
（三）进一步分析
在该博弈中，双方都不清楚对方的实际策略选择，只能通过计算期望支付的方式来预测自己的收益情况。记内幕人员的期望支付为，有：
从上式可以看出，内幕交易行为发生的原因是，即监管部门的监管力度（监管的概率）不大，惩罚力度不大，名誉增加和名誉损失不大。要使内幕人员不进行内幕交易，必须满足，即、、和要尽可能大。
记监管部门的期望支付为，有：
在以为纵轴、为横轴的直角坐标系中，把双方的反应函数曲线都画出来，得到图2。反应函数曲线的交点就是纳什均衡，在图2（a）中，均衡是，即内幕人员进行内幕交易，而监管部门不进行监管。从该均衡可以看出，内幕交易发生的原因是监管成本
过高和惩罚力度过小。在图2（b）中，均衡是，即内幕人员进行内幕交易，而监管部门进行监管的概率在0与之间任意选择。在图2（c）中，均衡是，即内幕人员以的概率进行内幕交易，而监管部门以的概率进行监管。
很明显，我们希望第三种均衡发生，所以必须满足，即让监管成本降低，惩罚力度加大。
三、结论与政策建议
从第二部分的分析中可以总结出内幕交易行为发生的原因：第一，监管部门的监管力度不够大；第二，监管部门的惩罚力度不够大；第三，无内幕交易内幕人员被监管后，社会名誉增加度不够大；第四，有内幕交易内幕人员被监管后，社会名誉损失度不够大；第五，监管部门的监管成本过高。
据此，本文提出以下政策建议：
（1）加大监管力度和惩罚力度
首先，加强国家各职能部门之间的联系与合作，完善监测和举报制度，建立识别内幕交易行为的实时监控系统，引入外部人举报的奖励制度，将社会网络纳入监管体系，以增加对内幕交易行为的监管力度；其次，引入类似美国《内幕交易管制法》等专门针对内幕交易的相关法规，完善内幕交易鉴别细则、内幕交易监管的执法程序和处罚细则，行政处罚、刑事制裁和民事赔偿三管齐下，加大对内幕交易违法违规行为的惩罚力度，以增加对内幕人员的威慑力[8]；再次，保证内幕交易监管机制的常规化与持续化，避免在牛市中重拳出击而在熊市中监管松弛的波动式监管模式；最后，成立专门保护证券市场投资者的协会组织，以增强中小投资者的行权和诉讼便利性。
（2）加大内幕人员的社会名誉增加度和损失度
监管部门可通过网络和媒体等进行广泛报道，增加社会公众对其的关注度。进行相关评级活动时，要更加突出有无内幕交易行为这一指标的重要性。这样不仅能增加内幕人员的违规成本，也能增加其遵守法律法规的收益，从而弱化内幕人员的内幕交易行为倾向。
（3）提高监管效率，减小监管成本
首先，监管部门要从精简机构和人员入手，进一步明确职责，强化协作，完善工作机制，提高监管工作的整体效率；其次，引进高素质人才，聘请专家对监管人员进行培训和指导，以提高监管队伍的整体素质；再次，监管部门要顺应政府体制改革的要求，吸收发达国家市场化监管的成功经验，遵循成本效率原则，在监管和效率之间保持一种恰当的平衡；最后，加强证券监管体制改革，不断推进证券监管创新。
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关键词：内幕交易；影响因素；宏微观环境
中图分类号：F830.91 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）015-000-02
内幕交易的发生从根本上来说是因为掌握内幕消息的内幕人，希望将内幕消息转化为自身的收益。内幕人利用自己自由的优势获取非公开的重大实质性信息，有违证券市场公开性原则；相对于其他市场的投资者来说，有违公平性原则；监督体系的缺失，导致内幕人肆意妄为地进行内幕交易，有违公正性原则。显而易见，内幕交易的发生严重破坏了证券市场的秩序，更不用说利用市场自身的功能进行例行调节。倘若置之不理，任由内幕交易行为不断发生，证券市场自然而然地会趋向畸形发展。一旦把控不好，极有可能引发社会矛盾，进一步诱发社会问题。虽然现在世界各国证券监督管理部门对内幕交易行为进行严厉的惩罚，但是内幕交易行为仍然难以根除。
我国的证券市场具有与其他国家市场不一样的属性。其一，相比国外证券市场，我国证券市场具有新兴证券市场属性；其二，我国证券市场正处于转轨期。不论是市场功能配套设施还是市场信息流通机制以及国家政策法律、监管都还算不上成熟，再加上我国上市公司的综合管理水平还欠成熟等等原因，致使我国证券市场上的内幕交易行为屡禁不止。
综上，为了更好地分析内幕交易行为的影响因素，以下将对内幕交易行为的形成机理进行分析阐述。
一、前提条件
研究内幕交易行为的过程中，本文认为首先应该探讨的是内幕交易行为发生的前提所在。证券市场中的信息不对称体现为以下两方面：一方面，市场中投资者之间掌握的信息质量存在着明显差异；另一方面，这种信息的不对称局面并不会随着证券交易的过程而变化。基于这两方面的原因，内幕交易行为才有了滋生的土壤。
从宏观角度来看，对于整个证券市场的整体风险而言，投资者之间所掌握的信息存在着较明显差异。主要表现为证券市场中的一部分主体利用自身的优势事先能够得知经济动向、政策要求等宏观调控上的一些举措，这一部分主体利用重大信息公布的时间差较早地在证券市场中进行操作，涉及内幕交易，转移风险。从微观上来讲，个体投资者之间也面临信息不对称带来的个人整体风险。主要表现为证券发行者掌握大量与公司经营情况、财务状况以及公司前景等信息，投资者却仅能够掌握由证券发行者选择性公开报道的一些资料来了解公司的运营状况。这两者之间信息的严重失衡是诱发内幕交易的一个重要前提。除此之外，在证券市场中，不同投资者之间也存在着信息的不对称。对于大型投资者来说，他们花费的成本较多，了解信息的途径也较为广泛，对于公司的一些重大决策能够较早把握，相比一般投资者而言他们对于信息的处理能力也更为出色，能够及时过滤出影响市场走向的重要信息。对于普通投资者而言，不论是了解渠道还是信息处理方面都很难与大型投资者相对称。
证券市场中的这种信息不对称是客观存在的，根据自我优势提前抢占内幕信息的内幕人对信息的操作加剧这种不对称现象。内幕人既可以选择藏匿真实信息也可以选择散布虚假信息，以最大程度地利用内幕信息公布的时差进行内幕交易，转嫁风险赚取利润。
总体来说，证券市场中的信息不对称是内幕交易行为发生的前提条件。
二、激励动机
众所周知，在证券市场中，投资者个体所做的相关决策都是以自身利益最大化为前提的。证券市场中的基本规律也正是每个投资者不断追逐自身利益的最大化。内幕人作为证券市场中重要的投资主体之一，更符合“经纪人”的特性。内幕人为了追求自身利益，会利用自身的优势，根据掌握的内幕信息，将个人的损失降到最小或者将利益赚取到最大。在这一过程中，市场中的其他投资者毫无疑问地成为了这一过程中的损失方。同样受到这一过程影响的还有证券市场的运行效率。
在学者的研究过程中发现，内幕交易行为的激励动机来源于超额收益率的获取。在国外的研究中发现，在内幕交易发生的月份周围，与大量买进相一致的是大量的正收益。相反，与大量卖出相对应的是大量的负收益的存在。还有学者发现收益的变化与董事对短期市场实际的把握是对应的。国内学者在研究中发现，通过事件研究的方法，选取股改中的不同试点公司为样本，对市场中的超常收益率进行分析，发现我国证券市场中存在着比较严重的内幕交易获取超额利益的行为。
国内外研究表明，内幕交易主体通过掌握的内幕信息在进行买进或者卖出操作的同时会产生超额收益或者避免损失，而这也成为了内幕交易行为的主要影响因素之一。
三、宏微观环境分析
我国证券市场具有“新兴+转轨”双重属性，内幕交易现象在国内频发与我国证券市场的环境具有十分密切的关系。“黄光裕案”、“天威视讯”等一系列案件表，我国在证券市场的宏观环境和微观环境之间都存在着利于内幕交易发生的诸多弊端。因此，本文认为只有厘清了证券市场的宏微观环境，才能在内幕交易的治理过程中做到举一反三。
1.宏观环境与内幕交易
伴随我国资本市场的发展，我国相应的立法也在不断完善。在2005年和2009年我国对《刑法》、《证券法》等法律的修订过程中，对内幕交易的有关条款进行了补充和修订。虽然我国立法方面已经有了里程碑式的突破，但是由于内幕交易行为的隐蔽性强等种种原因，致使我国的内幕交易治理过程依然困难重重。这也从侧面反映了我国证券市场执法难的问题。我国证券市场的监管通常将对违法行为的处理作为一种手段来调节股市，这恰恰暴露了我国证券市场的弊端，即日常的监督过程中的重点并不在于市场秩序的维护以及违法交易的查处。根据市场的冷热程度，选择时机地查处案件而不是持之以恒地去监管市场。这种“人管”而非市场自我调整的方式，滋生了大量的违法行为的发生，这其中数量最多、最为主要的就是内幕交易。更为直白的是，证券市场能够对市场中的非理性抉择进行自我的理性调整，而不能对市场中的违规乱矩者进行及时清除。这种现象的存在，一方面破坏了证券市场自由的调节机制以及运行效率，另一方面也严重损害了正常遵守市场秩序的投资者的利益。根据我国统计显示，证监会查处并处罚的内幕交易案件与实际发生的内幕交易案件相比不足20%。
综上，在我国的证券市场中，与之配套的法律法规和监管措施不管是在制定还是执行过程中都存在诸多弊端，严重降低了法律处罚的威慑作用。对于内幕交易者来说，减少了风险，降低了成本，从另一个层面来说，无形中纵容了这种行为的发生。
2.微观环境与内幕交易
从微观的角度来看内幕交易，首先需要讨论的就是公司治理结构的问题。公司管理人员也具有市场中“经纪人”的特征，做出的决定也是为了追求个人利益的最大化。但是在个人利益最大化和股东利益最大化之间往往出现不一致情况。当下学术界关于问题的研究，既在于如何正确激励管理人员最大程度地实现股东利益最大化，也在于均衡不同股东间的利益分配问题。在这一理论前提下，内幕人在面对委托的情形下，必然产生道德风险和逆向选择风险。很明显，从本质上来看，内幕交易正式委托机制下的表现形式，必然与公司治理结构息息相关。
公司治理的目标是均衡公司内部的利益关系，保证公司的科学决策，保护股东的主体利益，其手段则是公司制度的制定。优秀的公司治理结构对内幕交易者的约束及制约是潜移默化的。通常情况下，优秀的公司治理结构必然孕育了良好的公司文化环境，公司职员受到公司文化的熏陶，在潜移默化中协调了自身利益和公司利益的矛盾，更容易达成一致性。此外，在较为成熟的公司治理结构中，股东利益必然被放在较高的位置。相对应的，公司必然有一套完善的股东利益保护体制，这一点对于内幕交易的产生具有十分重要的影响，也免去了股东的后顾之忧。系统来看，优秀的公司治理结构，看重的是日常的公司制度的落实以及公司文化制度的完善，从职员内部降低了内幕交易动机产生的可能性。
反观我国国内上市公司治理结构，虽然经历了多年的发展，但仍有很多传统的经营管理模式、组织架构以及公司文化构建，公司制度制定与落实方面存在较大差异。与理想中的公司治理结构更是相差甚远，无法通过公司管理机制去真正实现制约内幕交易的行为。所以，尽快提升我国上市公司的综合治理水平，对于内幕交易行为的抑制和防范具有十分重要的作用。
四、发生契机
在内幕交易的主体、客体以及行为方式三者之间，内幕信息（客体）是最重要的一部分，也是内幕交易行为的前提所在。上市公司重大事件的发生是内幕信息的根源，伴随重大事件的是股价的“溢出效应”。与日常经营管理业务相比较，重大事件的发生或者通常孕育着上市公司的股东、主营业务或者债权债务方面发生的巨大变动，甚至是公司的重大转型。重大事件的过程，倘若投资者能够较早地进行证券交易，很容易获得高额的资本利得。
作为衡量一个市场有效性水平的重要方面便是上市公司发生重大事件之后的信息传递效率。根据有效市场理论划分的三类不同市场，我国的证券市场尚未达到半强半弱势有效，更不用提强势有效市场。重大事件的内幕信息如果不能及时地传播并反映到证券价格中，必然会为内幕交易的“信息交换”增添筹码，也为内幕交易赢得了更多的时间差。重大事件发生后，投资者通过分析判断对公司的业绩前景进行估计，进而影响股价的变动，而内幕交易人在这之前已经提前交易。这种时间差正是为内幕交易人提供了更多的超额收益。况且上市公司重大事件的披露本身就十分敏感，再加上证券市场所特有的种种属性，加剧了这种信息披露方面违规行为的发生。
五、结论
本文通过对内幕交易形成机理展开分析，分别就内幕交易行为的前提条件、激励动机、存在环境以及发生契机四个方面进行了阐释，得出以下结论：
首先，内幕交易发生的前提在于内幕信息的产生。在前提条件上，根本阻断内幕交易是不现实的，但是对于内幕消息的保护，防止泄露方面确是较为关键的一个环节。特别是对于重大事件负责人参与者的家人、朋友的监督尤为重要。
其次，内幕交易的激励动机就是超额收益率的获取。这是内幕交易人在掌握内幕信息后，进行下一步证券交易的最主要的激励动机。假如没有超额收益率的获取，内幕交易行为可能就不会发生。了解了内幕交易人的行为动机之后，为监督及防范内幕交易争取了更广阔的空间。
第三，我国证券市场内幕交易案频发的一个主要原因就是证券市场的宏观环境以及公司治理结构等微观环境的双重影响。一方面，在宏观体制配套上，我国的法律制度与市场发展存在明显的滞后；另一方面，公司治理结构上，传统的公司治理思想对新时期的公司发展影响较大。这两方面的双重结合，给内幕交易行为的发生创造了滋生环境。因此，对于大环境的改善以及公司治理结构的优化是杜绝内幕交易行为的良策。
最后，经过研究发现内幕交易行为的发生时间点必然存在着某类股票的大量买进或者卖出。更有甚者，刚刚开设账户，就投入大量资金，满仓持有某一类股票，出现异常操作行为。因此，从这一点我们可以通过对股票市场操作的及时监督，弥补之前监督的漏洞。相信，经过源头的防范，过程的抑制，环境的优化以及最后的监督补漏，我国的内幕交易行为治理会取得更好的效果。
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