关键词： 工程建设 公益性 拆迁 立法
一、公益性建设项目拆迁具有特殊性
1.公益性建设项目与经营性建设项目的区分
工程建设项目根据工程建设目的的不同，可区分为公益性建设项目和经营性建设项目。二者的区分标准在于：公益性建设项目的建设目的是追求社会公益，建设主体对其建设开发不追求利润的获取，而经营性建设项目的建设目的是实现特定主体的经营目标，建设主体实施项目开发建设会产生相应的投资利润回报。正如美国判例法所阐明的：只要行为后果涉及权利人之外的不特定多数人，就视为符合公益目的要求。美国就此曾有著名判例：景德路公司为建筑一条通向一个私人工厂的铁路而请求征收私人土地。由于这条铁路又被用来停放车辆，从而减轻了影响货主和车主的运输拥挤压力，法院认为，这条铁路不仅使景德公司受益，一定范围的第三人也受益，从而铁路所占用土地从私人占地变为公用占地，其土地征收合法。
我国《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十三条均根据建设目的的不同对建设项目的性质作出了区分，并依此区分对土地使用权的取得方式作了不同的规定。笔者认为其中公益性建设项目根据开发主体的不同，还可以再区分为国家机关设施建设项目、市政工程建设项目和公益设施建设项目，但三者的区别仅是开发主体的不同，该差异对三者基于公益性建设目的而建造的基本属性并不影响。
公益性建设项目的开发建设成果是可以满足社会大众公共需求的公共产品，该产品不具有流转性，因而不是民法意义上的“财产”。相比较而言，经营性建设项目的开发建设成果不仅具有使用价值，而且具有完全的交换价值，因而经营性建设项目的成果不仅是“产品”，而且是民法意义上的“财产”。上述不同决定了公益性建设项目与经营性建设项目法律调整方式上的差异。财产是民商法的调整对象，因而经营性建设项目土地使用权的创设，必须由建设用地申请人与建设用地借给人在平等自愿的基础上以合意完成，经营性开发建设中的土地出让行为应为民事法律行为，应受民商法调整；公共产品不属于民商法的调整对象，公益性建设项目所需建设用地需要政府以行政划拨的方式批转，公益性开发建设中的土地划拨行为属于行政行为，应由行政法规范。
需要指出的是：公益性建设项目与经营性建设项目不仅在国有土地使用权的取得方面存在差异，两者在地上物的拆迁、土地的整理和供应等方面也存在着较大的差别。
2.公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了其法律规范具有特殊性
公益性建设项目拆迁行为与经营性建设项目拆迁行为相比，具有以下几项特点：
一是公益性建设项目的拆迁成本控制应与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目是为不特定的社会公众提供公共产品，其工程建设的公益性目的决定了其项目建设投入的收益率极低甚至没有投入收益。市场经营的一般规律是：投资风险应该与投资收益相适应。基于公益性建设项目的非盈利特征，国家应控制其经营风险，保障其建设开发进程。与此相应地，立法机关应该制定相应的法律制度控制公益性建设项目的建设成本，促进开发建设目标的实现。正如有学者所说：市政、公益项目的建设拆迁中，如用统一的拆迁立法，提供和房地产经营项目相同的补偿安置标准，则既为国家财力力所不及，又有悖于公平原则，妨碍市政、公益拆迁项目的正常进行。
二是公益性建设项目拆迁的进度控制也应该与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目的工程进度直接关系到社会公共，因而利益对此应予以严格控制。在工程建设项目的拆迁工作中，工程拆迁的进度与项目的审批环节与审批程序直接相关。我国现行拆迁法规为工程建设项目拆迁设置了较严密的法律程序，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，拆迁人只有向拆迁主管部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明后，被拆迁人才能申请取得拆迁许可证。笔者认为：现行立法设置如此严格的拆迁补偿安置程序的原因是：房屋拆迁安置补偿工作与城市居民的根本利益紧密相关，与城区的规划发展密切相联，严格的审批程序可以控制工程建设单位的工程拆迁，使其不能擅自实施工程拆除行为，侵害他人合法权益，也可以防止工程建设单位实施违反城市发展规划、危及社会公共福利的违法行为。相比较而言，公益性建设项目出于其公益性的建设目的，一般均需要长时期的设计论证，一般不会与城市发展规划和居民的合法权益发生根本性的对立和冲突。在对公益性建设项目的可行性研究和立项作严格论证和审批的情况下，对公益性建设项目设置过于严密的拆迁安置法律程序，不但毫无必要，反而会无谓减缓公益性建设项目的建设进度，增加建设成本。
全面、普遍、彻底地解决这些特殊问题需要立法的支持，公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了立法应赋予其独特的地位，在一般拆迁法规之外形成相对独立的特别法规范。
值得注意的是：上海市2001年出台的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（下称111号文）第十条和第二十六条就重大市政工程建设的拆迁管理和拆迁纠纷处理作出了与其他建设项目不同的规定。显然这迈出了对公益性建设项目和经营性建设项目拆迁行为分别调整的第一步，但迈出这一步并不意味着现行拆迁立法已经解决了公益性建设项目拆迁立法中存在的主要问题。按照111号文第十条的规定，虽然相比较经营性建设项目，重大市政工程可以就项目建设范围内暂停办理建设施工等事项向拆迁主管部门提前提请审批，但是该提前申请并不能起到提前拆迁实施进度，并进而降低工程拆迁成本的结果。此外，111号文也未对重大市政工程拆迁补偿的标准问题作出另行规定，显然，111号文第十条和第二十六条并不能满足公益性建设项目拆迁立法的需要。
二、完善公益性建设项目拆迁立法需要解决的几个问题
笔者认为，完善公益性建设项目拆迁立法，需要从拆迁主体、拆迁审批程序和拆迁补偿标准等方面着手进行，具体而言：
1.公益性建设项目拆迁应纳入土地储备制度的调整范围，由政府作为拆迁人依法实施拆迁
以上海市的情况为例，二四年六月九日，《上海市土地储备办法》（下称《储备办法》）正式公布施行，这是上海市关于土地储备制度的基础规范。根据《储备办法》第三条的规定：土地储备是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。政府有关部门实施土地储备，实质上是政府将土地使用权征收或收购，然后经拆迁和前期开发配套把“生地”变为“熟地”，然后予以供应的过程。
需要注意的是：《上海市储备办法实施细则》（下称《实施细则》）第四条规定：本市新增经营性建设用地的供应，原则上应当从储备土地中选择，并优先列入土地利用年度计划。即新增经营性建设用地一般均须通过土地储备取得。而公益性建设项目用地是否需要通过土地储备方式取得，该《实施细则》未作规定。
笔者认为，从降低公益性建设项目建设成本，推进公益性建设项目建设的角度，应将公益性建设项目建设用地取得纳入土地储备的制度的调整范围。其原因有三：
一是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以较为严格地控制公益性建设项目的用地和建设规模。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地储备机构实施土地储备一般要由土地储备机构在每年的10月份向政府房地资源局和发改委报送下一年度土地储备计划建议，该土地储备计划建议报经政府土地管理领导小组审核批准后形成年度土地储备计划，该年度计划应与政府国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。以上较为严格的土地储备年度计划报批实施程序可以确保政府公益性建设项目经过层层论证，逐级把关，防止公益性建设项目用地的滥批滥用。此外，在土地储备中，由于委托土地储备机构是受政府房地资源局委托实施储备地块上的房屋拆迁，拆迁中的拆迁范围和拆迁补偿等焦点、难点问题都可以由政府按照城市发展规划和城市土地供应计划的要求统一部署，保证落实。政府部门主导实施拆迁有利于保障开发进度，控制供地范围，防止用地申请人擅自扩大用地范围。由于土地的前期市政配套开发也同时由政府委托相关专业机构实施，因而政府还可以通过土地前期配套开发控制储备地块的用途。
二是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以降低公益性建设项目土地前期开发的成本。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地供应部门就供应经营性新增建设用地所得收益，除用于支出付经营性建设用地的开发成本和管理费用外，应全部划入土地储备专项基金，该基金的设立目的是支付土地开发与整理的费用。显然，该基金也可用以支持重大市政公益性建设项目的前期开发成本。在重大市政工程建设的开发建设中，如果政府直接把经配套开发的熟地供应给公益性建设项目的建设单位，公益性建设项目的建设成本将会大大降低，城市公共福利水平能够得到较快提高。
三是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以大大加快公益性建设项目的开发建设进度。将公益性建设项目的用地取得和前期开发纳入土地储备的统一制度体系，可以使建设单位从土地前期开发的复杂工作中解脱出来，专注于项目的可行性研究，可以较早地介入工程设计施工阶段。这样工程的可行性研究与工程用地的前期开发整理同时并行，就可以大大加快工程开发建设进度。降低公益性建设项目的开发建设成本。
基于以上分析，笔者认为，应将公益性建设项目的建设用地供应和土地前期开发纳入土地储备的法律规定中来，由有关土地储备的法规直接规定新增公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发和供应，明确公益性建设项目用地储备和开发在现行土地储备制度体系中的地位。
2.公益性建设项目拆迁应形成相对独立、统一的拆迁补偿原则和补偿标准
拆迁安置补偿标准是城市房屋拆迁的核心问题。根据我国《城市房屋拆迁管理条例》和上海市111号文的规定，拆迁人应按照被拆迁房屋的市场评估价给予被拆迁人拆迁安置补偿，此外，拆迁人还应对因拆迁所引起的设备拆迁费、不可移动设备的重置费以及由拆迁造成的被拆迁人的营业损失等相关费用向拆迁人予以补偿。
以上是我国城市房屋拆迁补偿的一般标准。笔者认为。我国现行拆迁法规关于拆迁安置补偿的不足有三：
一是未能在区分公益性建设项目拆迁补偿和经营性建设项目拆迁补偿的基础上，对拆迁补偿标准分别加以规定。
如上文所述，公益性建设项目与经营性建设项目在建设目的和法律适用上存在较大差异，因而基于不同性质的建设项目所发生的拆迁补偿费用也应有所区分。根据我国《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家在征收取得国有土地后，再根据《土地管理法》第五十四条的规定将土地划拨给公益性建设项目的建设主体。因而公益性建设项目拆迁补偿的法律依据是国家征收行为；相比较而言，经营性建设项目取得建设用地的法律基础则有所不同。国家不能以征收的方式为经营性建设项目取得建设用地，而只能以其他方式收回国有土地使用权，然后再以出让方式为经营性建设项目设立国有土地使用权。显然，两种建设项目国有土地使用权取得方式不同，其拆迁地上物的拆迁补偿标准也应有所区别。 笔者认为，公益性建设项目适用房屋拆迁补偿的标准应同土地使用权征收补偿标准相统一。学界虽然对征收补偿的理论基础和补偿标准存在不同学说，但是这些学说的主要观点还是趋于一致的，即：土地征收人应向被征收人足额补偿因土地征收给被征收人造成的直接损失（主要指由于征收所引进被征收人的房地价值损失）和因土地征收所引起的土地征收时已经造成的间接损失。相比较而言，基于经营性建设项目土地使用权取得行为而发生的补偿问题，则由于其投资具有营利性，其补偿不应只及于被拆迁人的直接损失，而应给予被拆迁人所受一切损失包括全部间接损失的充分补偿。
二是征收城市国有土地使用权和集体土地使用权过程中所发生房屋拆迁补偿的补偿原则未能统一。如上文所述，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该补偿在国有土地使用权的征收上，体现为城市房屋拆迁补偿，而集体土地使用权的征收方面，则体现为集体土地使用权的征收补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四条的规定，拆迁人应按照合理补偿的原则，向被拆迁人补偿被拆迁房屋的市场评估价值，对被拆迁人造成其他损失的，拆迁人要支付搬迁补偿、停业损失补偿等费用。存在设备搬迁的，被拆迁人还可以请求设备搬迁补偿。在城市房屋拆迁补偿中，国有公房的承租人同样具有独立的请求拆迁补偿地位，承租人可以按照有关规定，请求拆迁人支付拆迁补偿费用总额的80%.根据上述论述可总结出我国城市房屋拆迁补偿的两项原则：一是给予城市国有土地使用权人以独立的拆迁补偿请求权，二是拆迁补偿额的计算方式是市场评估。
相比较而言，集体土地使用权的征收补偿则较为复杂。不仅包括集体土地上房屋的拆迁补偿，而且包括集体耕地的征收补偿。因为后者是集体土地征收的主要类型。故笔者以其为例加以分析。根据我国《土地管理法》第四十七条规定，征收集体耕地发生的费用补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿等，计算该征收补偿费用的方法是按照过去三年被征收耕地年产值的倍数确定。此外，《土地管理法》并未赋予集体土地使用权人以独立的补偿费用请求权，而仅在《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”至于土地补偿费如何在集体经济组织与包括集体土地承包经营权人在内的集体土地使用权人间分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明确规定。相比较城市房屋拆迁补偿的原则，集体土地征收补偿的补偿费用计算方法和土地使用权人的补偿地位均有较大差异，这些差异导致集体土地征收补偿中，农村集体土地使用权人的权益被严重忽略。农民的合法权益不能得到法律的周延保护。因而如何将国有土地征收补偿和集体土地征收补偿统一在共同的征收补偿原则之下，是未来完善公益性建设项目拆迁立法的重要内容。
三是政府需要就公益性建设项目拆迁标准定期公布市场评估参照价格。如上文所述，公益性建设项目建设用地取得的法律基础是政府的土地征收行为。由于土地征收补偿的标准与土地与地上附着物的市场评估价值紧密相关。因而政府实施土地征收补偿，既要坚持其征收行为的行政强制性效力，同时还要使其补偿与被征收土地及其地上附着物的市场价值相适应，以保护被征收人的合法权益。
为了保证土地征收行为行政效力性与补偿充分性的协调，政府需要建立起较为合理的土地征收补偿价格指导机制。即政府应定期公布公益性发建设项目土地征收或者房屋拆迁的补偿参照价格。并在该政府指导补偿价格的基础上，确定一定的补偿价格调整幅度，在该补偿价格调整幅度内，综合考虑被征收土地及其地上附着物的区位、用途、重置价值、收益等因素，确定土地征收补偿（在国有土地征收，即体现为城市房屋拆迁补偿价格）的最终价格。
笔者认为：在上述土地征收补偿政府指导价的价格构成中，房屋价值的补偿，可参照同等区域同种类型房屋的重置价确定，而土地征收的地价补偿则可在被征收土地的土地基准地价上浮一定幅度确定。为了保持与土地交易价格的同步性，该土地征收补偿政府指导价应与土地基准价格、标定价格同步制定、同步公布，同步实施。
3. 公益性建设项目的拆迁申请与审批程序应予以简化
我国《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第七条规定，拆迁人实施拆迁，必须依法取得拆迁许可证，而取得拆迁许可证，则必须取得前文所述的各审批文件。因此根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在公益性建设项目拆迁中，拆迁人只有办理完毕包括项目投资立项、用地规划许可、土地使用权取得审批和拆迁资金到位证明等相关申请前置程序，才具备办理拆迁许可证的法定资格。
如上文所述，简化公益性建设项目的申请与实施程序，即是将公益性建设项目建设用地的征收和前期配套开发纳入土地储备体系，即由政府有关储备机构代表政府完成上述土地储备和整理开发工作。政府储备机构对公益性建设项目拆迁工作的介入，为简化拆迁申请与实施程序奠定了重要的基础。
《储备办法》第十条就土地储备中的拆迁补偿作出了如下规定：土地储备涉及房屋拆迁、征用农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。另据上海市111号文第十条规定：因重大市政建设项目拆迁房屋的，建设单位可以凭市发展计划委员会或者市建设和管理委员会的批准文件，向规划管理部门申请办理停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建的通知手续，并向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续，以及房屋租赁合同的登记备案手续。根据上述规定，重大市政工程项目只需持项目批文，而无须持办理完毕工程建设规划许可证即可申请规划范围内房屋和土地使用的审批，停止规划范围的工程建设和建筑设施的处分行为。
但是上述规定只是提前了冻结工程规划范围内工程建设行为和建筑设施处分行为的时间，并未完全实现简化拆迁申请和审批程序的目的。在土地储备制度中，土地储备计划的审核程序十分严格，一旦一宗土地纳入年度的土地储备计划，即表明该宗土地的储备已经与城市国民经济发展计划、城市发展规划相符合，因而在此情况下，再为该宗土地地上物的拆迁许可设置较繁复的前置程序，既不能实现该前置程序设立的基本目的，又有审批制度重复设置之嫌。笔者认为，在土地储备制度中，公益性建设项目的拆迁审批程序应作如下简化：
一是由投资、规划、土地管理等行政主管部门在土地储备机构设置审批分支机构，由各部门在公益性建设项目储备用地的拆迁作集中审批，作“一站式管理”，从机构设置上为简化公益性建设项目的拆迁审批奠定基础。
二是将拆迁的审批标准由实体审查转变为形式审查。这样既可以减轻审批工作的压力，同时又可以加快相关审批工作的进度。同时，立法还可以就审批工作设定审批时限，以加速公益性建设项目拆迁的审批进程。
三、公益性建设项目拆迁的立法模式
如上文所述，上海市111号文已经作出了区分市政工程建设项目拆迁与经营性建设项目拆迁的若干规定，但是该规定是零星的，不系统的，而且市政工程建设只是公益性建设项目的一个重要组成部分，上海市111号文的相关规定也并不能反映公益性建设项目拆迁立法的全貌。笔者认为：在与现行拆迁立法衔接的基础上，公益性建设项目拆迁立法应从以下几个方面逐渐加以完善。
1.应将公益性建设项目的拆迁作为特别规范对象，单列于现行的《城市房屋拆迁管理条例》之外。
《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。根据该规定，包括公益性建设项目拆迁和经营性建设项目拆迁在内的所有城区国有土地上的房屋拆迁，只能适用该条例。而根据前文所作分析，公益性建设项目的拆迁工作相比较经营性建设项目，在建设目的、建设成本、进度要求和补偿标准等方面均在在较大差异，不同种类的拆迁工作适用同一法规予以调整，不利于促进公益性建设项目的建设和发展。
另需注意的是：国务院办公厅于二四年六月下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》就城镇房屋拆迁中政府的地位和作用作出了如下规定：政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。如果将公益性建设项目纳入《城市房屋拆迁管理条例》的调整范围，那么公益性建设项目的拆迁工作就不能由政府来实施，也不能得到有关政府部门的支持，城市公益性建设项目如何推动就成为一个矛盾。
为了避免发生上述矛盾，笔者认为，应修改《城市房屋拆迁管理条例》第二条，将公益性建设项目拆迁单列于其调整范围之外，在《城市房屋拆迁管理条例》之外，形成较为完整的公益性建设项目拆迁行政管理、审批和补偿标准规范体系。
当然，在无法及时修改《城市房屋拆迁管理条例》的情况下，可在上海市第111号文现有规定的基础上对公益性建设项目拆迁作例外性规定，甚至还可以通过政府规范性文件的形式对上海市第111号文所作规定作进一步细化，逐渐形成以政府规章为主体的公益性建设项目拆迁规范体系。而就上海市而言，由于已经形成了单行的土地储备规范体系，则应尽快将其纳入土地储备的法律规范体系。
2.将公益性建设项目拆迁立法纳入土地储备的调整范围，并进而成为政府征收制度的重要组成部分……
如前文所述，《储备办法》第十条就土地储备中的房屋拆迁作出明确规定。该规定为公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围奠定了法律规范的基础。以后的工作则是要在行政管理、审批和补偿标准等方面作出更加详细的规定。
值得提出的是：《储备办法》是上海市人民政府颁布的政府规章，土地储备作为一项创设性的法律制度，仅由政府规章的形式规范尚显依据不足，应在经验积累到一定程度，时机成熟时，由上海市人大及其常委会制定相应的地方性法规。
在对《储备办法》第十条制定实施细则的基础上，上海市可以形成较为完善、系统的公益性建设项目拆迁规范体系，而相比较而言，上海市111号文主要规范经营性建设项目拆迁，这样就可以形成公益性建设项目拆迁法规与经营性建设项目拆迁法规相互并立、彼此协调的拆迁法律规范体系。
但是需要注意的是：将公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围，必须解决土地储备制度的上位法律依据问题。土地储备制度属于调整土地权属变更的重要经济制度，而且涉及对非国有财产的征收，因此该事项应属于我国《立法法》第八条所规定的只能制定法律的事项，地方立法机关及地方人民政府只能根据该法律规定制定实施性的规范。但是由于在国家立法层面，我国对土地储备的立法规范尚是一片空白，所以尽管我国除贵州、以外的大部分省市都已经就土地储备制度作出了不同形式的制度规范，但是这些规范背后的合法根据并不充分。
寻找土地储备制度的合法性依据，必须界定好土地储备制度的法律性质。目前，我国的《物权法》和相关的国家征收法律规范都在起草之中，根据我国《物权法（草案）》的规定，非为公共利益目的，非经法律规定审批和充分补偿，不得以征收拆迁的形式侵害公民的私有财产。在不远的未来，《物权法》即将公布实施，如果不将土地储备制度定位于公益性目的的征收，其实施将面临与《物权法》直接冲突的尴尬局面。因此，笔者认为，将土地储备定位于公益性建设项目的土地征收、整理和供应制度是我国现有法律体系制度选择的必然。在我国征收法律法规出台的基础上，将土地储备制度纳入政府征收法律体系，再将公益性建设项目拆迁纳入土地储备的调整范围，将是公益性建设项目拆迁立法的选择和出路。公益性建设项目与经营性建设项目在建造目的上的区分，促成了两者在用地、拆迁、供应等各个方面彼此区分，相对独立的制度规范结果。
参考文献：
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城市房屋拆迁所引发的社会矛盾，已经引起党和政府的高度重视。城市房屋拆迁立法上存在的不足，现实中违法拆迁，恣意侵害被拆迁人合法权益的社会问题，引起全社会的广泛关注，要求尽快进行相关立法的呼声日趋高涨。笔者认为：现行的城市房屋拆迁法规，存在着强调效率，忽视公平的立法指导思想上的偏差，混淆了政府拆迁和社会拆迁两种不同法律关系的拆迁行为；在现实中，拆迁人恃强凌弱，违法拆迁现象十分严重。为此，必须尽快立法，明确城市房屋拆迁决定的行政主体，设立城市房屋拆迁决定前的听证程序。严格区分社会拆迁和政府拆迁，规定不同的拆迁活动应遵循不同的法定程序。明确被拆迁人拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产权利，依法登记的国有土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；当地政府因公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的情况下，可以依法收回国有土地使用权，但应严格遵循法定程序，并对原土地使用人给予适当补偿。也可以依法由拆迁人与被拆迁人协议转让，使被拆迁人的财产依法得到全面的、合理的补偿。废除城市房屋拆迁的行政裁决制度，建立民间的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。切实有效地在保证城市建设的效率的同时，维护社会公平。
关键词：城市 房屋拆迁 拆迁人 被拆迁人 土地使用权 仲裁
一、 引言：
当前，随着我国改革开放进程的深化，城市建设成效显著，城市面貌日新月异。在城市的现代化、工业化进程中，房地产业蓬勃发展，已经逐步发展成为我国国民经济发展的支柱产业之一。早在一九九二年十一月四日，国务院在《关于发展房地产业若干问题的通知》中明确指出：“房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在国民经济发展中的支柱地位和重要作用，主要体现在它的基础性和先导性上。对土地的开发和利用，是人类生存、发展的基础条件。自人类脱离了“茹毛饮血”的穴居时代，进入农耕文明以来，就与土地和住房接下了不解之缘。“耕者有其田，居者有其屋”，一直是人类安居乐业的最基本的要求。房地产业的发展，为农、工、商等国民经济各业的发展、繁荣、昌盛提供了先导条件。总之，国家的繁荣、昌盛，社会的安定团结，人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康、有序地发展。房地产业的发展日益引起各级党委和政府的重视和大力支持。
城市房地产业的兴盛，导致用地需求增加。由于我国人多地少，特别是城市土地相对稀缺，极少有闲置的土地。所以，用地供需矛盾十分突出。地方各级政府为解决城市建设用地供不应求的矛盾，就会利用法律赋予的行政权利，根据城市发展规划和国家专项建设工程以及城市房地产业用地的需求，依据法定程序，对国有土地使用权进行再分配，从而达到对土地资源的合理配置，使有限的国有土地利用率最大化。而重新分配土地使用权往往需要对特定区域内的房屋或地上构筑物实施拆除，并迁走原土地使用者。但是，被重新分配的土地及其上被拆除的房屋和附属物往往凝结了被拆迁人多年的心血和投入的财富，它是被拆迁人赖以生存或生产的基本物质条件。因而在房屋拆迁过程中，法律要求受益人要对被拆迁人因拆迁而遭受的损失给予合理的补偿，并对被拆迁人今后的生活或生产进行妥善安置。所给予的补偿应根据拆迁建设的最终目的不同而应有所区别：如果是基于公共利益设施建设需要，所进行的房屋拆迁，应由政府依法对被拆迁人的房屋及该房屋占用土地的国有土地使用权实行征用，并给予被拆迁人适当的经济补偿；如果是房地产商基于商业目的需要用地，所进行的房屋拆迁，则应由当地政府根据城市规划和用地单位的用地申请，对被拆迁人的房屋及房屋占用范围的国有土地使用权进行回赎，然后，再将该房屋及国有土地使用权出让给房地产商；或由政府依法鼓励被拆迁人以合理的价格把自己的房屋和国有土地使用权一并转让给房地产商进行开发。政府对此应依法进行管理，保证被拆迁人能得到全面、合理的补偿，以维护被拆迁人的合法权利；又要防止被拆迁人漫天要价、拒不拆迁，影响城市建设发展的效率。政府应坚持“三个代表”的正确方针，对城市房屋拆迁进行依法管理，确保城市建设中房屋拆迁活动的效率和公平。
由于我国有关城市房屋拆迁方面的法律、法规不完善，导致拆迁中存在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象逾演逾烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾日趋尖锐，已引起党中央和国务院的严重关注，党中央和国务院要求地方各级党委和政府正确处理因房屋拆迁引发的社会矛盾，切实维护被拆迁人的合法权益，在城市建设中兼顾房屋拆迁活动的公平和效率，化解社会矛盾，维护社会安定团结，保障人民安居乐业。
本文试就房屋拆迁中存在的问题，提出相应的对策及立法建议，不足之处，请有识之士批评指正。
二、城市房屋拆迁中存在的问题：
城市房屋拆迁，是一项极其复杂的工作，是根据城镇建设规划和国家专项工程的建设计划及当地政府的用地文件，拆除建设用地范围内的房屋及其他设施的行为。“拆”是将地上原有建筑物或其他必须拆除物拆除；“迁”是对原有房屋居住者暂时或永久迁移（1）。取得房屋拆迁许可证的建设单位，为“拆迁人”，被拆迁房屋的所有人是“被拆迁人”（2）。城市房屋拆迁涉及到当地政府、房地产商（拆迁人）、被拆迁人三方的利益。由于国家有关城市房地产管理、城市规划、土地管理、城市房屋拆迁管理等方面的法律、法规和制度的不完善，加之政府对城市房屋拆迁监管不力，甚至有的地方政府部门违法行政，违法拆迁，有意偏袒拆迁人（房地产商），使拆迁人凭借其强势地位，恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益，激化了社会矛盾，严重损害了党和政府在人民群众心目中的声誉，破坏了社会安定团结的局面，形成了极大的社会治安隐患。城市房屋拆迁引发社会矛盾的重要因素大致有以下几个方面的问题：
（一）是当地政府观念陈旧，在法律认识上存在误区，导致政府对城市房屋拆迁活动介入过宽，往往“公”、“私”不分。
城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权。按《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定：拆迁人要获取该宗土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过拆迁房屋来获得土地使用权。当地政府有关部门就会错误的认为：城市土地是国有的，政府有权随需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人。政府就是基于这样的错误认识，违法对国有土地使用权进行再分配，并借助出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的；同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，政府插手所有的城市房屋拆迁活动，导致政府“公”、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是建设单位，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责（3）。二者的目的不同、主体不同、行为的法律性质不同，二者所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能借助行政法律来规范。政府参与房屋拆迁应严格限定于前一种情况，而不应介入所有的拆迁事务。我国目前城市房屋拆迁活动中，政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权”，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。
（二）是法律、法规的规定不完善，立法对被拆迁人权益保护不力。
《条例》是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法规。它于一九九一年实施，后来由于它存在有极大的立法缺陷，于二零零一年经重大修改后实施至今。修改后的《条例》虽然有了较大的进步，但由于其在立法指导思想未变，仍存在着很多的问题，《条例》在立法上对如何保证城市建设的需要考虑的多了些，而对如何保障被拆迁人的合法权益考虑的少了些；对城市建设的效率给予了足够的重视，而对社会公平则关注不足。这一立法指导思想在一定程度 上反映了 我国现阶段加快城市化建设进程的客观要求，但是，与我国为建设现代法制社会所倡导的厉行法治、保障人权、促进社会公平、发展政治文明的社会发展趋势相违背，与我国现行宪法保障人权的社会主义法制精神相冲突。
（三）是地方政府滥用行政权力，在介入城市房屋拆迁中有意无意的充当了拆迁人（房地产商）的帮手。
由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系。城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产商）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而至贫。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用《条例》中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如《条例》规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金；另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求最大的收益，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，就无法提出能够使自己的合法权益得到维护的要求来。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用《条例》赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件，“体面的走人”；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是告到当地法院，也难逃家破人亡的厄运。这样，当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房地产商）的帮手。
（四）是拆迁人（房地产商）恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益。
根据《条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，公民个人是不能成为拆迁人的。目前，拆迁人几乎都是房地产商。房地产商实力雄厚，其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。往往在实施房屋拆迁时有恃无恐，自恃手中握有当地政府颁发的规划许可证、土地使用权批文、房屋拆迁许可证等法律手续，采用种种强制性的、违法的手段，逼迫被拆迁人与其签定“霸王条款”，甚至有 的拆迁人不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人身伤害，来迫使被拆迁人就范。
（五）是当地政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违反法律规定，显失公平。
拆迁人进行房屋拆迁的最直接的目的是获取被拆除房屋所占用范围的国有土地使用权，而不是要取得被拆迁人的房屋。而根据《条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。
（六）是当地政府在行政裁决中不中立，使行政裁决的结果不利于被拆迁人。
法律要求：裁决者必须以中立者的身份居中裁决相关当事人的纠纷。身为当地政府部门的城市房屋拆迁管理机构在裁决拆迁人与被拆迁人之间的纠纷时，必须保持中立的地位。城市房屋拆迁管理机构是《条例》规定的城市房屋拆迁纠纷的唯一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否“合格”是由其审核的，拆迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的，拆迁通告是其的，它出于贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它不可能保持中立的地位，它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果，因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。
（七）是房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估结果不公正。
根据《条例》规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地政府，加上房地产商是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人（房地产商），使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场参考价格，而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。
（八）是当地政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成拆迁人重大损失。
当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。在城市房屋拆迁中，当地政府主管部门的官员普遍 存在着程度不同的腐败现象。那些腐败的官员利用其手中掌握的权利，去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权利的支持，以便在 城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。
三、我国城市房屋拆迁立法存在的不足。
国务院为了加强城市房屋拆迁的管理，于一九九一年三月二十二日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于同年八月一日起施行。由于该条例存在立法指导思想偏失、制度设计不合理，严重忽视被拆迁人的合法利益等问题而广受诟病。后被二零零一年十一月施行的同名的《条例》所取代。新《条例》虽然在颁布前广泛征求意见，但是由于立法指导思想并没有发生根本性的转变，所以新《条例》并没有全面的吸收合理的意见，不可避免地存在不少问题。主要表现在以下几个方面：
（一）是回避了城市房屋拆迁的实际决定者。
城市房屋拆迁都是当地政府按城市规划，根据拆迁人的申请来组织和决定的。因此，实现城市房屋拆迁工作的依法管理，首先要解决的问题是：城市房屋拆迁决定要依法定程序进行的问题、为什么要进行拆迁、由谁决定拆迁等问题。新的《条例》对此都没有作出任何程序和实体上的法律规定，导致城市房屋拆迁决定工作无法可依，无章可循，使房屋拆迁决定不受法律的有效制约，变的很随意。只要拆迁人（房地产商）看中那块土地，就可能会取得该区域的房屋拆迁许可证，对该区域实施房屋拆迁。使房屋拆迁工作的慎重性、合理性难以保证，使城市居民的房地产这一特定的私有财产权利得不到安全保障，人民的安居乐业更是无从谈起。
（二）是对被拆迁人的国有土地使用权的征用、转让规定不明确
被拆迁人拥有自己的房屋占用范围内的国有土地使用权是不容置疑的。国有土地使用权是被拆迁人的合法私有财产，依法受国家的法律保护。《土地法》第十三条明确规定：一发登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一：就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该宗土地时，必须是当地政府未将该宗土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该宗国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：新《条例》对当地政府是依据何权利、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。
（三）是房屋拆迁行政裁决制度不合理
行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为（4）。是一种特殊的具体行政行为。作为行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关，它只有经法律明确授权后，才拥有对特定民事纠纷的行政裁决权。这里所说的法律，指的是由全国人大颁布实施法律规范，不包括行政法规。《条例》不是法律，它只是一部行政法规，由它设计使用行政裁决制度，显然是不合法的。同时，拆迁人是社会强势群体，被拆迁人是社会弱势群体，双方的地位实际是不平等的，加上拆迁人的开发行为又顺应了当地政府的城市建设规划要求，拆迁人的房屋拆迁许可证又是当地政府颁发的，很难保证当地政府职能部门能中立的、公正的对拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿所引发的民事纠纷作出公平的裁决。一旦当地政府职能部门作出不利于被拆迁人的裁决，会将被拆迁人推向更为不利的境地。因为，如果被拆迁人不服裁决，就会从开始的由对抗强势的拆迁人（房地产商）变为对抗当地政府和拆迁人两大强势集团的更为不利的局面。当地政府还会在作出行政裁决后，不惜动用强力部门的力量对被拆迁人实施强制拆迁，把被拆迁人全家强行逐出家门，强行拆毁被拆迁人的房屋，“收回”被拆迁人的国有土地使用权。
（四）是行政强制拆迁制度设计不合理。
由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。
四、建议尽快完善城市房屋拆迁立法，兼顾城市房屋拆迁活动中的效率与公平
（一）、设立《房屋拆迁管理法》应遵循以下立法指导思想：
1、明晰城市房屋拆迁主体各方的利益冲突，明确政府职责。
城市房屋拆迁在主体上涉及到当地政府、拆迁人（房地产商）、被拆迁人三方，其中当地政府一方是隐性主体，表面上看城市房屋拆迁不涉及当地政府，实际上当地政府作为当地国有土地的管理者，往往代表国家向受让人出让国有土地使用权，他是国有土地使用权的“分配者’，不可避免地会成为城市房屋拆迁的主体之一，加上当地政府在履行其裁决职能后，往往会从法律上取代拆迁人与被拆迁人“对簿公堂”，从幕后走上前台，把被拆迁人与拆迁人的冲突转化为被拆迁人与当地政府之间的冲突。使当地政府作为城市房屋拆迁一方主体的地位显现出来。在城市房屋拆迁中各方的利益是不一致的，尤其拆迁人与被拆迁人的利益是对立的。拆迁人的动机和目的是追求利益最大化，是以最低的成本投入，获取最大的利益，追求的是最高的投资回报率；被拆迁人的动机和目的在于根据自己的家庭情况，在服从国家、社会公共利益的前提下，依法保护自己的合法权益在城市房屋拆迁中不受损害，力争能够获取更多的安置补偿费用；而当地政府在城市房屋拆迁中的动机和目的是追求政绩的最大化，也就是说：当地政府利用法律赋予的行政权力，借助拆迁人（房地产商）的经营行为来经营城市，改变城市的落后面貌，并从中获取更多的财政收入；同时兼顾着有效维护社弱势群体的合法权利，维护当地安定团结的政府职能。简而言之，拆迁人追求的是投资的效率；被拆迁人追求的是补偿的公平；当地政府追求的应当是城市建设的效率与社会公平的有机统一。即当地政府在依法管理城市房屋拆迁活动中，既要保证城市规划建设实施的效率，又要坚持“三个代表”的正确方针，坚持“立党为公，执政为民”的原则，切实维护被拆迁人的合法权益，维护社会公平。
2、正确处理两种不同性质的房屋拆迁法律关系。
城市房屋拆迁涉及的社会关系是房地产关系的一个类别，是一种特殊的法律关系。按其法律特征划分，可将房地产法律关系划分为民事性质的法律关系和行政管理性质的法律关系（4）。两种不同性质的法律关系，有时各自独立存在，有时又交织在一起，不易区分。如在城市房屋拆迁中，即有因公共利益而进行的政府拆迁，又有基于商业目的而进行的社会拆迁；即有拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿等问题所形成的民事法律关系，又有当地政府对城市房屋拆迁进行管理所形成的行政法律关系。不同性质的法律关系交织其中，错综复杂。这就要求当地政府认真把握有关法律规定，正确区分不同性质的房屋拆迁法律关系，严格限制政府拆迁，坚决不介入社会拆迁活动中的民事交易活动，仅对城市房屋拆迁活动进行依法管理，监督拆迁人的拆迁活动是否合法，及时制止和纠正房屋拆迁中的违法行为。既要防止当地政府在管理中，干涉房屋拆迁中的民事纠纷；又要防止对城市房屋拆迁疏于管理，放纵拆迁人恃强凌弱，侵害被拆迁人合法权益事件的发生。确保当地政府正确履行其行政智能的唯一方法，就是以立法的形式明确规定：区分政府拆迁和社会拆迁，严格规定当地政府不得介入社会拆迁活动。
3、明确拆迁补偿范围，切实保障被拆迁人的国有土地使用权这一特殊财产权益得到有效补偿。
由于《条例》在立法上的缺陷，导致当地政府、拆迁人等错误的认为：被拆迁人遭受的经济损失是被拆除房屋，不包括土地使用权。需要给予补偿的财产损失仅限于被拆除房屋的损失，土地是国有的，当地政府代表国家可以根据城市规划发展的需要予以收回，不需补偿。
笔者认为，上述观点是极其错误的。在城市房屋拆迁中，被拆迁人因拆迁所损失的是自己所拥有的房地产，而不是房产。所谓房地产就是土地、房屋的总称，房产是不能脱离地产独立存在的，它作为一项财产，在法律上反映为房地产权。房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或者房屋所有权和其占用范围内的土地使用权（5）。由于我国现阶段实行的是土地所有权的社会主义公有制和农村劳动群众集体所有制，禁止土地买卖或其他形式的非法转让，但土地的使用权可以依法转让。所以，在我国房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。
土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种，用益物权是指：对不属于自己的物所享有的使用收益的权利（6）。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认（7）。
国有土地使用权的取得方式，依法有两种，一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国国有土地使用权出让的主要方式，现随着我国国有土地使用权出让方式的改革，逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。
被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。
4、明确国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人在使用期限内可以依法转让。
国有土地使用权出让是在国有土地所有权基础上的用益物权的创设，是国有土地所有权的衍生，它可以促进国有土地资源在社会主义市场经济规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用。所以，国有土地使用权出让的本质是用益物权的一种取得方式，是对土地这一特殊不动产物权所设定的用益物权的继受取得方式。根据民法理论，民事权利的取得方式可分为原始取得和继受取得，而继受取得又分为转让的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利内容不变更，比如所有权的让与、债权的让与等。后者是指原权利主体仍保有其所有权，而基于该权利为受让主体设定的新权利，比如所有权人在自己的所有物上为他人设立的用益物权或担保物权（8）。由土地使用权出让行为而创设的土地使用权是一项独立的用益物权，它不是简单地从所有权中分离出来的一项所有权权能——使用权能。受让者不仅可以实际享有对国有土地占有、使用、收益的权能，更重要的是国有土地使用者可以将国有土地使用权依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经济活动。国有土地使用权出让是转让财产权力的行为，受让者依法享有相应的权利，并且可以因此获取相应的收益。所以，在城市房屋拆迁中，如果是政府拆迁，则应由当地政府按照法律规定对被拆迁人所拥有的国有土地使用权予以征用，并给予适当的经济；如果是社会拆迁，则应由拆迁双方按照《土地法》、《暂行条例》有关国有土地使用权可以依法转让的规定，由拆迁人与被拆迁人依据平等、自愿、等价有偿的民事法律原则进行转让，因此所得的收益，除依法按国家规定向国家缴纳的土地收益金外，被拆迁人的转让所得全部归被拆迁人所有。这样，被拆迁人因房屋拆迁而遭受的经济损失，就会得到合理的补偿。
5、在批准拆迁以前，对被拆迁人拥有的国有土地使用权，应由当地政府依法征用后，再依法出让给拆迁人，或者鼓励拆迁人依法向被拆迁人购买。
根据《土地法》及相关法规的规定，国家以国有土地所有权人的身份将国有土地使用权出让给受让者后，受让者就是该宗土地使用权的合法拥有者，在国有土地使用权出让合同约定的土地使用权使用年限内，受让者拥有对该宗国有土地的占有、使用、收益以及依法转让国有土地使用权的民事权利。这种权利是用益物权，它作为物权的一种，具有排他性，任何国家机关、社会团体、企事业单位或个人都不得侵害，对此，《土地法》第十三条已有明确的规定。非依法律规定，国家不得提前收回。国家可以根据公益事业建设的需要，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以依法予以征用，并给予适当的补偿。在城市房屋拆迁中，当地政府为了对国有土地资源进行再分配，可以根据城市规划实施的需要，依法对被拆迁人的国有土地使用权实施行政征用。所谓行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权、使用权或者劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为（9）。行政征用补偿是指行政主体的合法行政行为使被征用的公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于对于因公益之需要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定，以为私有财产与公共利益之调和（10）。对于公民的私有财产进行行政征用是有法律依据的，我国现行《宪法》第十三条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。根据此规定，当地政府可以依法对被拆迁人的房屋及土地使用权实行征用，征用的前提必须是因公共利益进行的政府拆迁。具有商业目的的一切非公共利益的房屋拆迁都不能由当地政府代表国家对被拆迁人的房地产实行行政征用。非公益目的的房屋拆迁活动被批准之前，应由拆迁人与被拆迁人就国有土地使用权的转让事宜进行平等协商，当地政府应鼓励双方以民事合同的形式转让国有土地使用权，当地政府只对双方的交易行为是否合法进行监督，并及时收取相应的土地收益金，当地政府只有在确认拆迁人已经合法取得被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权后，才能向拆迁人颁发房屋拆迁许可证。
6、当地政府应严格依法行政，加强对房屋拆迁活动的监管力度，严惩城市房屋拆迁活动中的腐败行为。
城市房屋拆迁之所以矛盾激化，除去城市房屋拆迁管理制度本身存在缺陷的因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件发生，几乎都于补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定次序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。被拆迁人之所以对拆迁活动强烈不满，不仅是因为房屋拆迁制度本身存在不合理因素，更是因为当地政府不适当的行政拆迁执法行为及不依法办事，以及当地政府官员在城市房屋拆迁活动中的腐败行为。之所以出现上述情况，是房屋拆迁管理机关缺乏监督机制。当地政府对房屋拆迁管理活动应完善外部监督机制，严格依法行政，加强城市房屋拆迁管理力度，坚持“立党为公，执政为民”的方针，切实保障城市房屋拆迁活动的效率与公平。
（二）、有关城市房屋拆迁的立法建议
1、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的《房屋拆迁法》，完善房屋拆迁管理法律制度。
城市 房屋拆迁的根本问题，实质上是 涉及到当地政府是否有权处置被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形式确定。对非国有财产的处置，往往涉及到对此类财产的征收或征用，是一项极为严肃的法律问题。应有一套完善的法律制度，来规范城市房屋拆迁活动，而不是以行政法规的形式来规范。用行政法规的形式，设定处置被拆迁人财产的方式，是不适当的，也是极其不严肃的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社会公平的《房屋拆迁法》。
2、明确立法规定房屋拆迁决定的法律程序，引入决定前的听证制度。
因《条例》回避了拆迁决定的主体，隐去了房屋拆迁的决定程序，使房屋拆迁决定无法可依、无章可循，造成房屋拆迁许可随意性很强，不利于被拆迁人的合法权益的保护。明确城市房屋拆迁主体，确立城市房屋拆迁决定的法律程序，有助于规范城市房屋拆迁管理，可以有效遏制城市房屋拆迁活动中存在的腐败现象。在城市房屋拆迁决定程序中设立事前听证制度，是切实有效保障城市拆迁当事各方利益平衡的必要条件。被拆迁人可以在事前的行政听证会上对当地政府的拆迁决定的必要性、合理性、合法性提出置疑，便于当地政府对其所作出的房屋拆迁决定进行审核，并可以在听证会上向被拆迁人做出详细说明：当地政府据以决定拆迁的理由和法律依据，并就当地政府向被拆迁人进行补偿的依据，向被拆迁人作出说明。当地政府应根据拆迁听证会上被拆迁人的意见，根据相关的法律规定，依法作出是否进行房屋拆迁的决定。
3、明确立法规定：被拆迁人的国有土地使用权是其合法私有财产权，依法应当予以保护，拆迁人应按拆迁时的市场价格给予补偿。
被拆迁人拥有其房屋占用范围的国有土地使用权，是受法律保护的。被拆迁人的国有土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不但侵犯。被拆迁人因拆迁而失去时，依法应得到相应的补偿。 这里的补偿价格既要包含被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。因为拆迁人对被拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价值，能够因此获取高额的开发利润。
4、明确立 法规定：严格区分政府拆迁和社会拆迁，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建立的学校、医院、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共交通设施以及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部门不得以任何方式介入非公益目的的社会拆迁活动之中。涉及到拆迁人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益；被拆迁人无理要求引发双方纠纷的社会治安案件和刑事案件，当地政府职能部门的依法介入除外。
5、明确立法规定：在政府拆迁活动中，当地政府可以根据城市规划和城市房屋拆迁工作计划的需要，依法对被拆迁人的房屋及房屋占用范围内的国有土地使用权实施行政征用，并给以相应的行政征用补偿。在行政征用中应遵循：正当的法律程序、公平的行政补偿、目的的公共使用。在程序上，规定当地政府可以预先特定区域内“拟定拆迁计划通告”，说明在该区域内计划进行拆迁的必要性和合理性，公布预定的补偿价格，并公布听证会的具体时间，告知被拆迁人有异议权、请求司法撤消权（即被拆迁人可以诉诸法院，来制止即将发生的政府拆迁活动）和反邀约权（即被拆迁人有权向当地政府提出自己要求当地政府给予补偿的价格），和当地政府进行平等协商。在补偿上应遵循“公正、公平、公开、合理”的原则。保证在同一区域内的被拆迁人享有相同的补偿标准，对被拆迁人的补偿，要求必须以公平的市场价值为依据。
6、明确立法规定：在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求，依法向被拆迁人发出购买其房地产的邀约，被拆迁人可以根据当地政府作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的邀约作出承诺，或者根据自己的要求，向拆迁人发出反邀约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让，在 《暂行条例》中已有明确规定。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。
7、取缔城市房屋拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度，确立相应的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。
在前文中，笔者从法律以及现实的角度分析说明了设立拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度的诸多弊端，在《房屋拆迁法》中予以取缔确有必要，而应代之以民间仲裁制度。 根据法律规定，仲裁制度是指依法设立的仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以居中裁判的制度。仲裁活动是作为一种民间的活动出现的，它基于双方当事人的自愿，并非是行政机关实施具体行政行为的过程。房屋拆迁双方当事人之间的利益冲突与仲裁人没有任何利害关系，仲裁人能够公平地处理房屋拆迁双方当事人之间的纠纷。双方当事人对仲裁不服的，仍可以作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。
8、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行制度
由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强制拆迁，或者申请法院依法先予执行。
9、明确立法规定：房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作为房屋拆迁安置补偿的基准价格。规定在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和 被拆迁人分别请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估，拆迁人的评估价值人高于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法赋予被拆迁人反邀约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高的评估价值购买被拆除房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产商在房地产开发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。
10、明确立法规定：完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房屋拆迁活动的管理力度。对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。
注释：
注1：程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版P5。
注2：《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。
注3： 同注1。P124。
注4：罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版P249 。
注5：：程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版P2。
注6：江平《民法补充教材》，电视大学出版社。
注7：王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版P139。
注8：梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版P53。
注9：张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。
注10：林纪东〈行政法学〉三民书局1993年第5版。
参考文献资料：
程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版。
《中华人民共和国宪法》（2004年3月4日修正版）
《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。
《中华人民共和国土地法》2004年8月修改实施。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月15日施行。
程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版。
江平《民法补充教材》，电视大学出版社。
王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。
梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版。
张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。
关键词：拆迁 土地管理 规范
前言：
在当前的城市建设中，拆迁改造是重要的内容，但是，在具体操作中，存在严重违法行为，强制拆迁问题不断。与此同时，土地资源是重要的生产要素，对于整个城市发展意义重大，需要强化管理，尤其是拆迁过程，更要注重对土地资源的合理管理，发挥土地管理部门的智能，围绕规划的拆迁工程的目标，进行全面部署，借助对土地资料的科学管理，达到对拆迁问题的改善，促进拆迁工作的顺利进行，在根本上保证城市规划建设的顺利进行。
1、对拆迁概念的阐述
在城市发展中，城市规划比较具有普及性，拆迁经常发生，因此，拆迁工作至关重要。对于城市拆迁，需要执行者获取相应的许可证，对规划区内的房屋进行拆迁，辅之以拆迁安置工作，结合具体标准，进行经济补偿。另外，对于拆迁制度，对于加速城市化建设具有关键性的作用，对于城市建设和改造意义不可估量。拆迁主要的对象是国有土地上的房屋构造，因此，在这一过程中，相关土地管理不容忽视，在其影响和规范下，拆迁工作才能够有法可依，有据可查，保证拆迁主体和拆迁户之间能够达成协议，使得矛盾的解决具有理论支持，实现对双方利益的有效均衡，保护双方的利益。对于房屋而言，是人类生存的基础，因此，对于人们而言，其意义巨大，甚至大部分财产都用于房屋。但是，社会的发展需要对城市进行扩建，尤其是城市周边的乡镇，拆迁改造扩建项目成为发展趋势。
2、全面分析拆迁过程中存在的问题
2.1房屋拆迁改造缺乏完善的土地管理制度加以完善
在当前的拆迁改造中，相关法律法规不健全，尤其是土地管理方面的约束机制不健全。目前使用的法律法规都存在各自的不足和缺陷，甚至出现法规之间的冲突和矛盾。对于房屋拆迁制度的不健全问题，主要是缺乏关键性的制定思想，土地管理不到位，缺乏指导性，没有对拆迁行为给予准确的定位，集中体现在：在强调整体利益的同时，对个体利益考虑不周全，甚至出现轻视的问题，缺乏公正性。其次，在当前的拆迁制度中，没有全面对土地和性质进行分析，主要由政府掌控，监督不到位。
2.2缺乏对拆迁补偿的问题的全面分析
在当前的拆迁工作中，拆迁矛盾的发生都愿意补偿的纠纷。对于拆迁补偿，主要是依照拆迁协议，由于被拆迁人受到损失，而得到的经济补偿。其中主要的问题体现在：补偿标准不高，范围狭窄，方式单一等，这也是造成拆迁矛盾的主要问题。因此，要立足土地资源的本质，保证拆迁改造与土地进程速度匹配，保证在城市建设规划的同时，达到相关制约和限制，提供土地利用率。在根本上实现对拆迁问题的本质的认识，缓解矛盾。
2.3由于缺乏对国家土地管理和征收制度的充分认识，存在滥用拆迁行政许可证的情况
在一些地区，为了追求效率，存在盲目发展的情况，忽视相应的程序，例如，在未获取许可证的情况下，就开展拆迁，甚至出现擅自发放证件的情况，引发违法拆迁工作的发生。这就使得被拆迁者在并不知情的情况下，对拆迁工作的目标和意义了解不到位，导致彼此之间矛盾产生，不利于土地后期管理工作的开展。
3、如何借助土地管理实现对拆迁工作的积极推动
3.1以土地管理制度为基础，推动拆迁立法工作的开展与完善
对于城市拆迁工作，是整个城市规划的重要组成部分，事关布局，也与人们的生活状态息息相关，事关土地利用效率，为此，在城市规划设计中，要重视对土地管理工作的规范，强化监督机制，重视立法，结合结构优化，实现对土地管理的规范，提供主动性的服务，构建科学机制，保证土地潜能的开发。对于拆迁工作，需要发挥法律的指导性作用，借助对法律制度的完善，实现对纠纷的缓解。同时，立足法律制度，对于拆迁行为进行积极立法，保证行为有据可查。
3.2对拆迁流程进行不断完善
为了减少拆迁过程中的矛盾，要重视拆迁流程和环节的合理性，强化制度减少，保证拆迁工作的公正性与公平性，结合拆迁事宜，制定合理的策略，消除不稳定因素。制度在完善的过程中必然经历诸多的矛盾，因此，对于拆迁制度，需要争取的认识，给予配合。拆迁是发展的手段和形式，体现了社会文明的程度。拆迁工作事关整个社会的利益，与土地管理工作密不可分，需要处理各方利益，强化法治观念。
结束语：
综上，随着城市化进程的推进，拆迁工作在整个城市建设中不可避免，与整体土地管理与城市规划关系密切，因此，要重视发挥土地管理工作的作用，实现对拆迁工作的有力推动，分析拆迁工作的本质，立足土地资源的利用，实现土地管理工作的积极开展，营造更加和谐的城市建设气氛，改善城市面貌、完善城市功能，促进社会经济发展具有很重要的作用。
参考文献：
[1]韩龙. 集体土地上房屋强制拆迁法律问题研究[D].中国地质大学（北京），2013.
[2]范德. 城市拆迁补偿安置政策及其实践[D].上海大学，2013.
[3]石晓梅. 城市房屋拆迁法律制度研究[D].安徽大学，2006.
1、规划
省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。
一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。
应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。
2、“三证”
建设用地规划许可证在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。
建设用地批准证明（批准文件）建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。
建设工程规划许可证在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。
“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。
二、建设用地的前提-土地的征用和申请取得
1、征为国有土地
土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。
2、征用土地的公示
国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
3、征用土地的补偿
征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。
4、建设用地的取得方式
建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。
三、建设用地的难点-拆迁
1、拆迁的程序要求
被拆迁房屋土地权属为国有只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。
拆迁人的资质提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。
2、拆迁的途径
一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。
二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。
在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
3、拆迁的补偿
拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。
4、拆迁纠纷的处理程序
一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院作为行政案件处理。
二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提讼的，人民法院作为民事案件受理。
四、建设用地中不容忽视的问题-诉讼
调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。
1、行政诉讼的管辖
行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。
2、行政诉讼的应诉与举证
人民法院立案后将在5日内向行政机关送达状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。
行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。
3、行政诉讼的结果
人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：
一是判决维持。行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。
二是判决撤销或者部分撤销。行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。
三是判决限期履行.对行政机关不履行或者拒绝履行法定职责的，将作如此判决。
四是判变更行政处罚。主要是针对行政机关的行政处罚显失公正。
应当注意的是，行政机关的具体行政行为被判决撤销或者部分撤销，一则具体行政行为违法，有损行政机关的执法形象；二则增加了对行政相对人的管理难度；三则容易引起行政赔偿。因此，行政机关作出具体行政行为前一定要慎重从事，依法进行。
4.行政赔偿及其他
行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成人身、财产损失的，受害人有权取得赔偿的权利，这就是“国家赔偿”。
赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人可以自期间届满之日三个月内向人民法院提讼。
一、指导思想
在市政府统一组织领导下，认真贯彻土地管理及房屋拆迁等方面法律、法规，做到依法征地拆迁、合理补偿、妥善安置、主动服务，落实社会保障费用，切实保护农民的合法权益，确保项目建设的顺利实施。
二、目标任务
********火力发电厂“上大压小”工程项目用地位于花园街道办事处区域内，项目用地的征收及房屋拆迁安置工作，计划在2008年12月底完成。具体目标：
1、征地：按规划红线界定的征地范围依法办理征地及报批手续。总征地面积1800余亩，其中电厂“上大压小”工程项目用地和进出电厂道路用地300余亩，其他用地一并征用1500余亩。（以实际测算为准）
2、拆迁：按规划红线界定的房屋拆迁范围依法进行房屋拆迁、补偿、安置。
三、组织机构
为确保********火力发电厂“上大压小”工程征地拆迁及安置工作的顺利进行，成立********火力发电厂“上大压小”工程征地拆迁安置工作指挥部，成员名单如下：
总指挥：揭晓泗市委常委、市政府常务副市长
副总指挥：曹乐凡****火力发电厂副总经理
邓卫民花园街道工委书记
成员：张拱慧、黎诗谋、俞晓春、周义华、徐金标、聂军、邓勇、郭泉经（****火力发电厂）、林武（****火力发电厂）。
指挥部下设一室三组。
1、办公室
2、征地工作组
3、拆迁工作组
4、安置工作组
四、工作安排
1、组织准备（208年11月25日前）
（1）成立领导机构，召开动员会；
（2）界定征地拆迁范围；
（3）拟定土地征收、房屋拆迁安置补偿方案；
2、土地报批（2008年12月31日前）
（1）按照那级立项那级预审的原则，协助做好建设用地预审工作；
（2）收集整理土地报批有关资料；
在2008年12月31日前，由****火力发电厂负责提供项目立项批复或可研批复；提供征地拆迁红线图及界桩埋设，项目用地规划许可证；提供使用林地批准书；提供项目环评意见；提供项目用地勘测定界技术报告和勘测定界图等报批所需资料，并落实各项报批规费（税），我市相关部门配合，按规定程序办理报批手续。
3、征地拆迁（2008年12月31日前）
（1）征地拆迁公告，组织听证；
（2）签订征地、拆迁协议书，筹措各项补偿费，依法进行补偿；
（3）完成安置地的规划、设计、安置；
（4）完成征地拆迁范围内的清场及其他相关工作。
4、总结（2009年2月28日前）
（1）做好征地、拆迁补偿费用结算；
（2）工作总结表彰。
五、征地、拆迁安置补偿标准及付款办法
4、征地补偿付款办法
征收土地的补偿款自征地补偿协议签订之日起三个月内全额支付被征收土地的农村集体经济组织或个人。
5、土地征收面积计算：按图纸量算面积及相应地类增加10%系数计算。
6、按规定落实社会保障费用。
（二）房屋拆迁补偿标准
具体见市房管局提供的补偿方案。
六、保障措施
（一）明确职责
1、****火力发电厂负责征地拆迁补偿安置费及报批规费足额筹措和按时拨付。
2、市规划局负责项目用地规划许可证的办理，出具征地拆迁红线图，负责征地拆迁范围界桩的埋设。
3、市国土局负责土地权属、地类、面积的确认，土地征收补偿费的计算；收集整理土地报批的有关资料，按规定程序办理报批手续；组织土地征收的听证工作；签订土地征收协议书。
4、市林业局负责确定林地的权属、面积，计算补偿费用；办理使用林地批准手续；签订土地（林地）征收协议书。
5、市房管局负责被征地范围内房屋拆迁安置工作。
6、市人劳社保局会同有关部门负责被征用农民的就业培训和社会保障工作。
7、指挥部办公室负责整个征地拆迁及安置工作的日常协调和调度；负责接待来信来访及咨询；负责文档资料收集整理；负责后勤保障和资金拨付等工作；负责督促检查各单位、各部门的工作进度；负责协调和督促相关单位收集土地报批所需材料。
8、花园街道办事处负责做好辖区内的群众思想工作，维护社会稳定；负责牵头组织与被征地拆迁农民签订土地征收协议书和房屋拆迁安置补偿协议书；负责坟墓迁移、清场、纠纷调处等工作，督促农民按协议拆除房屋，清理地上附着物，交付已被征收的土地；协助国土部门做好土地征收听证工作；协助规划部门做好项目用地界桩埋设工作。
（二）工作要求
1、必须加强领导，成立组织机构，抽调得力人员，集中时间、集中精力做好征地拆迁工作，各单位主要负责人为第一责任人。
加强轨道交通工程建设征地拆迁补偿安置工作，为我市轨道交通工程建设创造良好条件，确保实现“一年打基础，两年大起步，三年出精品，五年投营运”的目标任务。
二、征地拆迁范围
我市轨道交通工程规划控制区域内的所有土地及地上附着物、地下构筑物和其他设施。
三、征地拆迁模式
按照“统一政策、统一组织、市区联动、以区为主、属地管理、属地征地拆迁”的原则，由市相关部门和相关各区人民政府、各开发区管委会共同做好轨道交通工程建设征地拆迁补偿安置工作。
*市轨道交通有限公司作为项目实施人，负责轨道交通项目的工程投资、设计、建设、运营和周边土地的开发利用，并负责办理征地拆迁相关手续。
市相关部门根据轨道交通工程控制性规划、地铁站点周边土地及上盖物业开发和建设的需要，科学划定征地拆迁范围，由市人民政府与相关各区人民政府和开发区管委会签订征地拆迁工作目标管理责任书，由市、区(开发区)两级财政按1:1的比例共同出资，相关各区人民政府和开发区管委会在规定时间内完成征地拆迁补偿安置任务。
相关各区人民政府和开发区管委会作为轨道交通工程征地拆迁补偿安置的实施主体，具体负责征地拆迁补偿安置的组织实施工作，并负责征地拆迁过程中的稳定工作。
由市规划局公告，对轨道交通项目沿线、端部区域和未来城市发展区域一定范围的土地实行规划控制，由市国土资源部门统一纳入政府储备。
市建委、法制局、财政局、规划局、国土资源局、市政管理执法局、园林局、房管局、公安局、拆迁办、轨道办等部门和单位依法做好相关指导管理和支持配合工作。
四、加强征地拆迁工作的组织领导
为切实加强对征地拆迁工作的组织领导，在市轨道交通建设委员会下设规划与征地拆迁指挥部，由市政府主管城建工作的副秘书长任指挥长，市相关部门和单位、相关各区人民政府和开发区管委会为成员单位。
指挥部负责制订我市轨道交通建设征地拆迁相关政策规定，制订我市轨道交通建设规划和土地使用规划，负责督查征地拆迁工作目标完成情况等。
五、集体所有土地征地拆迁补偿标准
1．土地补偿标准。征收集体所有土地，以《河南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》有关条款的规定和征地区片综合地价为依据，给予征收土地的补偿费用。工程建设临时用地由各区人民政府和开发区管委会负责提供，补偿标准按照有关政策规定执行。
2．附着物、构筑物补偿标准。严格按照《*市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》(郑政文〔2009〕127号)文件规定的补偿类别和补偿标准执行；文件没有明确规定的，补偿标准参照市场评估价补偿。
六、国有土地房屋拆迁补偿标准
在规划红线范围内，需要拆迁房屋及其附属物的，按照《*市城市建设拆迁管理条例》及相关规定，依法对被拆迁人予以补偿安置。补偿标准根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。
1．住宅房屋的拆迁补偿方式采取货币补偿和房屋产权调换两种。安置房源由相关各区人民政府和开发区管委会负责提供。
2．非住宅房屋的拆迁补偿方式原则上实行货币补偿。
七、公共设施的迁改
由市规划局统筹规划，市市政管理执法局、市园林局和相关各区人民政府、各开发区管委会负责，做好工程建设范围内市属和区属公共设施迁改、公共管线迁改、绿化迁改和公交线路迁改工作；迁改工作由各产权单位自行出资进行，市政府只奖不补。
八、征地拆迁补偿安置工作启动及完成时间
根据轨道交通1、2号线一期工程开工建设的时间要求，1号线一期工程的征地拆迁补偿安置工作于2009年6月份启动，2009年8月底初步完成拆迁任务，2009年9月份进行1号线征地拆迁补偿安置工作总结表彰暨2号线征地拆迁补偿安置工作动员，在2009年底前完成2号线的征地拆迁补偿安置工作。其它各项工程的征地拆迁补偿安置工作按工程计划进度要求完成。
九、建立征地拆迁激励机制
为充分发挥相关各区人民政府和开发区管委会征地拆迁工作的积极性、主动性，为项目建设创造宽松优质的施工环境，按照“建立机制、加强合作”的原则，建立轨道交通工程建设征地拆迁激励机制，即采取奖励制度与合作开发模式，以加快征地拆迁工作步伐。
1.设立奖励制度。
市人民政府根据工程建设进度需要，与相关各区人民政府和开发区管委会签订目标管理责任书，并拿出一定资金作为奖励基金。各区人民政府和开发区管委会比规定时间提前完成征地拆迁任务的，按该区(开发区)同期应支付拆迁补偿费用总额的60%进行奖励；按照规定时间完成征地拆迁任务的，按该区(开发区)同期应支付拆迁补偿费用总额的50%进行奖励；没有按照规定时间完成征地拆迁任务的，不进行奖励。
一、该商业性房产开发系违规数次分拆土地而申批，(详见批文数张)按国土部五种违规用地方式为：一、利用“以租”“农村集体土地流转”等方式，擅自将农用地转为建设用地;二、不按程序修改土地利用总体规划，违规调整和占用基本农田;三、有些地方以农村建设为名，将腾出的土地置换为城市建设用地; 四、政府利用农民宅基地，与开发商联合进行房地产开发;五、有些地方政府违规分拆批地、越权批地，默许或支持违法用地，甚至成为违规用地的主体。国土部重申：农村集体建设用地不得搞商品房建设，目前农村集体建设用地流转正在一些地方试点，但仅限于城镇建设用地外的非公益用地，主要是发展企业，不得搞商品房建设。征用耕地(包括园地、水塘等)3亩以下、非耕地10亩以下，由县级土管部门审查县级人民政府批准。而该地块约占地28.13亩(实际丈量还有余地)到出卖时土地面积为16566平方米只折合24.849亩，耕地申批仅只为0.35公顷(折合5.25亩)。分次违规批地应属违法，分几次批准用地与实际用地田亩数量了不符，属于违规批地.
二、拆迁不办拆迁手续属非法拆迁：由于是违规申批土地，许可证难办，在2019年8月份，开发商苗阿土急于建造公寓商品房，在未办拆迁许可证的情况下，凭借财大气粗迫不及待地实施拆迁。如属强制拆迁必须具备的条件：1、行政强制拆迁裁决书2、司法强制拆迁执行书，两者必居其一，并应当就拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全，)(拆迁必须领取拆迁许可证)由于无证拆迁因此程序违法申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料： (一) 建设项目批准文件; (二) 建设用地规划许可证; (三) 国有土地使用权批准文件; (四) 拆迁计划和拆迁方案; (五) 办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查;经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。而开发商不肯出示有关证据，违法拆迁。
1.委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的处罚：
可由拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款。
2.未取得《房屋拆迁许可证》不能实施房屋拆迁。未依法取得《房屋拆迁许可证》实施房屋拆迁是属于违法拆迁。可是开发商也不顾党纪国法，一意孤行实施野蛮拆迁。这次暴力拆迁使屋内物品尽皆埋在废墟之中，损失惨重。此暴行严重违反了中华人民共和国宪法第十三条: 公民的合法财产不受侵犯也违反了中华人民共和国物权法第四条: 国家、集体、私人的物权和其它权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第四十二条第三款：征收单位、个人的房屋及其它不动产、应当依法给予拆迁补偿。维护被征收人的合法权益、还应当保障被征收人的居住条件。第六十六条：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏：最为严重的是违反了中华人民共和国刑法第二百七十五条：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其它严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金：数额巨大或者有其它特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑。
三：土地所属概念不清认定不符实际：该孙端酒厂系镇办独立核算企业，其建造的房屋土地在1998年9月经县人民政府批准为划拨土地，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用.划拨是指将土地的所有权划拨给另一方所有，这就意味着原土地所有者将土地划拨给另一方后，已经永久失去土地的所有权。城镇土地性质分两种既划拨和出让.划拨是在贯彻实施土地管理法中，是指经合法批准后将土地划拨给单位和个人使用，划拨是指除了以出让方式取得土地使用权以外,用其他方式依法取得国有土地使用权的方式，土地使用者在支付补偿费、安置费后获得土地使用权，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置等费用后才取得划拨土地使用权，经过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，在某些情况下非常接近甚至完全相等。此土地应明确为国有划拨土地.
四、房屋定性为村队集体房不准确：该办公楼房屋原系孙端镇酒厂建造于1988年，当时该酒厂属于镇属独立核算企业。该房屋意见定为村队房不确切应监定为破产企业房屋，差异如下
从以上区别可看出村队集体房与破产企业房屋根本不同。
五、房屋确权不够准确: 该房屋产权原系属于孙端镇酒厂，后因企业倒闭，连同库存老酒及房屋折价80万卖给新河村，大部份房屋用于出租给各个体企业，由于酒厂办公楼楼上不适合开厂，再加没有水电(原水电设施已烂掉报废)门窗均已破掉，墙面沙灰脱落，屋面漏雨、不经大修无法使用，该村购入后未经办理过户手续。就直接举行了拍卖，经六户参拍者角逐后，我家拍得了该办公楼，并旋即进行了装修，换了铝合金窗，墙面重新粉刷，门户换新，楼上楼下进行安装水电，修造了厕所，落瓦换牛毛毡，拉了平顶，安装了三厢四线40千瓦电表，耗资十多万。因为原产权属于孙端酒厂，而酒厂已倒闭不复存在，因此办理过户手续陷入难题，成为历史遗留问题，新河村只是将进买进后再卖出的一种牟利行为，根本不是原房主。(土地系划拨已不属于它，房屋系酒厂建造)所以新河村根本不是产权人，根据合同法：拍卖是双方真实意思的表示，经拍买我中标产权应归我所有，根据政策应补办确权手续。
六、对照旧政策亦存在断章取义：政策与时代俱步以进，意见书根据绍兴县城办[2019]13号第8条: “原村、队集体所有的房屋作价买给个人，其土地使用权尚未登记或变更登记的，其房屋按净值价补偿，不予安置。实则断章取义，实际意见只取前半部份，后半部份为：对因此而产生的无房户、缺房户(在人均不大于50平方米安置限额内)购买安置房，与原房屋同面积部份，按重置价结算。该房屋土地系国有划拨土地，陈越现年30岁，是无房户，中专毕业后寄住在父母家，全家有妻子女儿三人，独生子女算两人，应该安排4人安置房，(该房屋土地性质是国家划拨已不是村、队集体所有)应全面对照安置。
七、关系确定主体不符：意见书提议： “申请人应与村发生关系” 本户与村关系是平等主体, 此房屋土地是划拨土地, 这就意味着原土地所有者将土地划拨给另一方后，已经永久失去土地的所有权。房屋系是孙端镇酒厂建造, 不是村建造。新河村购入房屋也是牟利行为转手卖掉赚钱, 在购入时亦未办理产权过户, 登记处仍是孙端镇酒厂, 因此只是中转站，我与村是两个前后顺序的购入户、要有异议也只有孙端镇酒厂，只是它已破产倒闭，因此我与村不是从属关系，只是两个主体并列相同，购入房屋前后顺序的关系。我们与村是平等关系..
八. 现在拆迁己有许多案例, 应以市场调节价为基准, 全县拆掉的住房, 厂房. 办公楼. 营业房. 老乡政府等,是划拨土地的也很多, 他们在拆迁时都进行了安置, 双方都以市场基准为标准签订协议, 许多企业都进行了安置, 如新围的东方酒厂, 陈忠民购入仓库,陶国新购入敬老院等案例,土地都实行了安置, 同是SD3地块的新河村在许家桥村安置了11亩多土地, 造起了标准厂房, 另一家承租户文教用钉厂也在吴融村安置了四亩土地, 造起了新厂房, 现已搬入安置自建的新厂房, 我们也是企业却在艰难地维权捍卫居住权和生产权.
九.有些地方性法规在时代与时俱进时需要修订, 根据国发【2019】17号文件的规定，所有附件地方性规定全部违反国家法律法规，就应该是作废文.例如同是绍兴县城办[2019]13号第四条关于批而未建土地的补偿: “涉及批而未建的划拨土地的由拆迁人退还有关审批费用, 并按年息百分之十给予利息补偿. 涉及国有土地批而未建的, 按照县政府批准的上一年度国有出让土地基准价按实补偿.”在去年9月的拆迁实际操作不按此条例办, 邻村一个农户五年前化叁万多费用审批了106平方土地, 批而未建, 地基长满野草, 征用时货币安置赔偿每平方为2700元, 以3层计算合计赔偿大写捌拾伍万捌仟陆百元整, 与审批时的叁万多元差价不可同日而语大相径庭。.下位法应服从上位法和国家基本大法,有些地方性法规与国家政策不符或抵触需要修正, 有些地方拆迁安置补偿年年修订调正, 以与发展形势相配套.
关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济
1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的。为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情。
1998年3月，《河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息。水利部水工金属材料结构质量检测中心（以下称水工检测中心）所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中。裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元。此两幢楼的住户（水工检测中心职工）向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部"（以下称指挥部）提出了数个问题，均未获答复。随后，指挥部张贴了《城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作。住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定。而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕。
显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点。其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题。
上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法（而不是看是否有合法的审批机关的正式批文），并应同时履行什么样的法律程序（不应拘泥于现有规定程序）才能有效。这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点。
一、拆迁权实体合法的唯一标准——社会公共利益
房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"社会公共利益".因此，"社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的"平衡剂".
1.关于"公共利益"的涵义
尽管"社会公共利益"对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说。不管在立法上，还是在学理解释上，"社会公共利益"的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差。这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素。与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的"涵义之解释，曾经历了一个发展过程。为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的"解释为"公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用。然而，这一解释却在实践中产生了许多问题。如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外。而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定。有些主体所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益"的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。现在，大多数国家和地区的立法都认为，"公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。
在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定"公共利益"的范围。如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途"：（1）为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；（3）与军队有关部门的任何用途；（4）总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕。前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的。因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论。在我国，"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》。该法第十条第三款规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第（一）项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。显然，从宪法、法律到行政法规，"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》（已于2001年11月1日生效实施）第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上，该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条"凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例"的规定，将房屋拆迁的合法性界定为"城市建设需要"，却更为明确。《城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念。何谓"国家建设"，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。
1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地"，在第21条中对"国家建设"作了这样的限定，"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业"，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。因此，我们可以得出"并不是所有城市建设都是国家建设"的结论。对此，国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定："本办法所称建设用地，包括国家、乡（镇）村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地".该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有"公共利益"的性质。因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要"的提法，而不宜不作任何规定。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的。
前述案例中的建设项目，显然属于"城市建设需要"，应为"国家建设用地"范畴，具有"公共利益"性质。
2.公共利益的层次性
不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次：
其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地。
其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。
其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。
上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴，具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体。国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的。换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分。并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位。因此，不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的（在本质上已没有区别），并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿。即使是城市居民住宅建设，也以此为己任。因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的。
3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响
我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项：
其一，低层次的"公共利益"的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁。国家计委、原国家国土局《关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，"对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。
其二，相同层次的"公共利益"的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力。即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准。为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需。如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败。其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定。以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的。当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的。
其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱。据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱。实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的补偿办法和公平、透明的拆迁决定程序，以防止拆迁人借政府之力、打公益之名、行私利之实，并监督拆迁主管部门公平依法行政。
二、房屋拆迁权合法的程序要件——行政救济
程序法与实体法一样具有"独立的价值".因而，在确立拆迁权本身应当具有的实体要件后，还有必要对拆迁权行使的方式、手续等程序进行探究。
作为拆迁立法的法治化要求，法治原则理论和人权原则理论成为拆迁行政救济的理论基础。作为依法拆迁的方略，行政救济的核心是依法办事，并且，作为保护公民人身财产权的立法，必须以人权作为理论基础。同时，我国《宪法》第五条规定："一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究"，"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权".第三十三条规定："中华人民共和国公民在法律上一律平等".上述规定为我国拆迁行政救济的设立奠定了宪法基础。学者认为，房屋拆迁行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到违法或不正当具体行政行为侵犯时，法律所提供的补救渠道和途径。
1.房屋拆迁行政救济的具体措施
行政复议和行政诉讼的对象是具体行政行为，对拆迁主管部门在房屋拆迁过程中拆迁权性质的认定，直接关系着行政复议和行政诉讼范围的确定。将拆迁行为列为行政救济的范围，首先是基于房屋拆迁权的行使是具体行政行为的认识。理由主要有：其一，从职权上看，房屋拆迁权是一种由政府房屋拆迁主管部门依法行使的行政权力，具有不平等性和强制性，与拆迁主管部门依照法律法规的授权制订规范性文件的抽象行政行为相区分。其二，房屋拆迁权是单方意思行为，不需管理相对人的合意，从而也将其与房屋拆迁立法这一抽象行政行为中的立法合意区分。第三，从结果来看，拆迁决定在外部表现形式上以决定、许可证等非规范性法律文件为存在方式，与抽象行政行为中的规范性文件相区分；从调整的对象来看，拆迁决定针对被拆迁人和拆迁人，可以反复适用，以区别于抽象行政行为中针对不特定人和事；从效力上看，拆迁决定针对现实存在的对象，以区别于抽象行政行为针对未来可能发生的不特定对象而生效。因此，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对"具体行政行为"的解释，房屋拆迁决定显然应当属于具体行政行为的范畴。
其次是基于房屋拆迁权的行使行为是外部行政行为的认识。所谓外部行政行为，是指拆迁主管部门对拆迁行政事务进行管理，与拆迁人和被拆迁人之间产生的一种行政管理行为。与外部行政行为对应的一个概念是内部行政行为，它是拆迁主管部门队对内部行政事务进行管理，与内部管理相对人产生的行政隶属关系行为，如拆迁主管部门对内部违法违纪行为的政纪处分。
《行政复议条例》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益可以依照本条例向行政机关申请复议".而该条例第九条规定的行政复议案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".《行政诉讼法》第二条规定："公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼".该法第11条规定的行政案件的范围，包括公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证而行政机关拒绝颁发，以及"认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件".因此，我们有理由认为，如果拆迁申请人依法向拆迁主管部门申请颁发拆迁许可证而拆迁主管部门拒绝颁发，或者被拆迁人认为拆迁许可证的颁布不合法从而侵犯其合法财产权的，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。
2.听证程序
"听证"一般是指在国家机关作出决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行置证和辩驳的程序。"听证"是行政机关行政决定的一个阶段，属于行政程序的组成部分，不是行政程序的全过程。
我国在颁布的《行政处罚法》中引进了听证程序，确立了听证在行政程序中的法律地位。尽管听证程序只局限于行政处罚决定中，但它所确立的原则无疑为我们提供了一个保护拆迁行政相对人合法权益，监督拆迁主管部门在"社会公共利益"的实体前提下作出拆迁决定，以及规范拆迁当事人及其他人有关行为的有效方法。
按照《行政处罚法》的规定，听证程序在下列情况下进行："行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证".显然，听证程序有三个特征：一是阶段性，即听证只是行政处罚的一个阶段，而不是处罚的全过程。二是局部性，即并不是所有行政处罚都要举行听证，只有对当事人的权益有较大影响的行政处罚才进行听证。三是选择性，即听证不是必经程序，主动权在于当事人。
