内容提要: 按规定用途、规划条件及动工期限利用土地,并非根源于土地使用权出让合同的私法义务,而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此,不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时,土地行政管理部门应责令限期改正,并视违约或违法情况,采取必要的行政强制措施,并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为,土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。
土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》(第2、第54条)和《城市房地产管理法》(第3、第24条)的规定,除非是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者,应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权,即依据土地使用权出让合同[1],以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2],还明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的,行政机关可以征收土地闲置费或罚款,情节严重者,可以无偿收回土地使用权。
对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。
一、违约行使土地使用权的基本类型
由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:
(一)违反动工开发期限
国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。
(二)擅自改变土地用途
《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。
(三)不遵照规划条件
国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。
其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。
二、土地使用者所负三项义务的本质属性
作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。
按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。
土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定,土地使用权出让合同,为要式、诺成合同,支付土地使用权出让金与提供特定的土地,是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定,土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后,才能办理土地使用权设立登记,取得土地使用权,所以,当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时,因此时土地使用权尚未设立,土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言,出让金完全不同按月支付的租金,非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。
土地复垦条例实施办法
第一章 总 则
第一条 为保证土地复垦的有效实施，根据《土地复垦条例》(以下简称条例)，制定本办法。
第二条 土地复垦应当综合考虑复垦后土地利用的社会效益、经济效益和生态效益。
生产建设活动造成耕地损毁的，能够复垦为耕地的，应当优先复垦为耕地。
第三条 县级以上国土资源主管部门应当明确专门机构并配备专职人员负责土地复垦监督管理工作。
县级以上国土资源主管部门应当加强与发展改革、财政、城乡规划、铁路、交通、水利、环保、农业、林业等部门的协同配合和行业指导监督。
上级国土资源主管部门应当加强对下级国土资源主管部门土地复垦工作的监督和指导。
第四条 除条例第六条规定外，开展土地复垦调查评价、编制土地复垦规划设计、确定土地复垦工程建设和造价、实施土地复垦工程质量控制、进行土地复垦评价等活动，也应当遵守有关国家标准和土地管理行业标准。
省级国土资源主管部门可以结合本地实际情况，补充制定本行政区域内土地复垦工程建设和造价等标准。
第五条 县级以上国土资源主管部门应当建立土地复垦信息管理系统，利用国土资源综合监管平台，对土地复垦情况进行动态监测，及时收集、汇总、分析和本行政区域内土地损毁、土地复垦等数据信息。
第二章 生产建设活动损毁土地的复垦
第六条 属于条例第十条规定的生产建设项目，土地复垦义务人应当在办理建设用地申请或者采矿权申请手续时，依据国土资源部《土地复垦方案编制规程》的要求，组织编制土地复垦方案，随有关报批材料报送有关国土资源主管部门审查。
具体承担相应建设用地审查和采矿权审批的国土资源主管部门负责对土地复垦义务人报送的土地复垦方案进行审查。
第七条 条例施行前已经办理建设用地手续或者领取采矿许可证，条例施行后继续从事生产建设活动造成土地损毁的，土地复垦义务人应当在本办法实施之日起一年内完成土地复垦方案的补充编制工作，报有关国土资源主管部门审查。
第八条 土地复垦方案分为土地复垦方案报告书和土地复垦方案报告表。
依法由省级以上人民政府审批建设用地的建设项目，以及由省级以上国土资源主管部门审批登记的采矿项目，应当编制土地复垦方案报告书。其他项目可以编制土地复垦方案报告表。
第九条 生产建设周期长、需要分阶段实施土地复垦的生产建设项目，土地复垦方案应当包含阶段土地复垦计划和年度实施计划。
跨县(市、区)域的生产建设项目，应当在土地复垦方案中附具以县(市、区)为单位的土地复垦实施方案。
阶段土地复垦计划和以县(市、区)为单位的土地复垦实施方案应当明确土地复垦的目标、任务、位置、主要措施、投资概算、工程规划设计等。
第十条 有关国土资源主管部门受理土地复垦方案审查申请后，应当组织专家进行论证。
根据论证所需专业知识结构，从土地复垦专家库中选取专家。专家与土地复垦方案申请人或者申请项目有利害关系的，应当主动要求回避。土地复垦方案申请人也可以向有关国土资源主管部门申请专家回避。
土地复垦方案申请人或者相关利害关系人可以按照《政府信息公开条例》的规定，向有关国土资源主管部门申请查询专家意见。有关国土资源主管部门应当依法提供查询结果。
第十一条 土地复垦方案经专家论证通过后，由有关国土资源主管部门进行最终审查。符合下列条件的，方可通过审查：
(一)土地利用现状明确;
(二)损毁土地的分析预测科学;
(三)土地复垦目标、任务和利用方向合理，措施可行;
(四)土地复垦费用测算合理，预存与使用计划清晰并符合本办法规定要求;
(五)土地复垦计划安排科学、保障措施可行;
(六)土地复垦方案已经征求意见并采纳合理建议。
第十二条 土地复垦方案通过审查的，有关国土资源主管部门应当向土地复垦义务人出具土地复垦方案审查意见书。土地复垦方案审查意见书应当包含本办法第十一条规定的有关内容。
土地复垦方案未通过审查的，有关国土资源主管部门应当书面告知土地复垦义务人补正。逾期不补正的，不予办理建设用地或者采矿审批相关手续。
第十三条 土地复垦义务人因生产建设项目的用地位置、规模等发生变化，或者采矿项目发生扩大变更矿区范围等重大内容变化的，应当在三个月内对原土地复垦方案进行修改，报原审查的国土资源主管部门审查。
第十四条 土地复垦义务人不按照本办法第七条、第十三条规定补充编制或者修改土地复垦方案的，依照条例第二十条规定处理。
第十五条 土地复垦义务人在实施土地复垦工程前，应当依据审查通过的土地复垦方案进行土地复垦规划设计，将土地复垦方案和土地复垦规划设计一并报所在地县级国土资源主管部门备案。
第十六条 土地复垦义务人应当按照条例第十五条规定的要求，与损毁土地所在地县级国土资源主管部门在双方约定的银行建立土地复垦费用专门账户，按照土地复垦方案确定的资金数额，在土地复垦费用专门账户中足额预存土地复垦费用。
预存的土地复垦费用遵循土地复垦义务人所有，国土资源主管部门监管，专户储存专款使用的原则。
第十七条 土地复垦义务人应当与损毁土地所在地县级国土资源主管部门、银行共同签订土地复垦费用使用监管协议，按照本办法规定的原则明确土地复垦费用预存和使用的时间、数额、程序、条件和违约责任等。
土地复垦费用使用监管协议对当事人具有法律效力。
第十八条 土地复垦义务人应当在项目动工前一个月内预存土地复垦费用。
土地复垦义务人按照本办法第七条规定补充编制土地复垦方案的，应当在土地复垦方案通过审查后一个月内预存土地复垦费用。
土地复垦义务人按照本办法第十三条规定修改土地复垦方案后，已经预存的土地复垦费用不足的，应当在土地复垦方案通过审查后一个月内补齐差额费用。
第十九条 土地复垦费用预存实行一次性预存和分期预存两种方式。
生产建设周期在三年以下的项目，应当一次性全额预存土地复垦费用。
生产建设周期在三年以上的项目，可以分期预存土地复垦费用，但第一次预存的数额不得少于土地复垦费用总金额的百分之二十。余额按照土地复垦方案确定的土地复垦费用预存计划预存，在生产建设活动结束前一年预存完毕。
第二十条 条例实施前，采矿生产项目按照有关规定向国土资源主管部门缴存的矿山地质环境治理恢复保证金中已经包含了土地复垦费用的，土地复垦义务人可以向所在地国土资源主管部门提出申请，经审核属实的，可以不再预存相应数额的土地复垦费用。
第二十一条 土地复垦义务人应当按照土地复垦方案确定的工作计划和土地复垦费用使用计划，向损毁土地所在地县级国土资源主管部门申请出具土地复垦费用支取通知书。县级国土资源主管部门应当在七日内出具土地复垦费用支取通知书。
土地复垦义务人凭土地复垦费用支取通知书，从土地复垦费用专门账户中支取土地复垦费用，专项用于土地复垦。
第二十二条 土地复垦义务人应当按照条例第十七条规定于每年4月31日前向所在地县级国土资源主管部门报告当年土地复垦义务履行情况，包括下列内容：
(一)年度土地损毁情况，包括土地损毁方式、地类、位置、权属、面积、程度等;
(二)年度土地复垦费用预存、使用和管理等情况;
(三)年度土地复垦实施情况，包括复垦地类、位置、面积、权属、主要复垦措施、工程量等;
(四)国土资源主管部门规定的其他年度报告内容。
县级国土资源主管部门应当加强对土地复垦义务人报告事项履行情况的监督核实，并可以根据情况将土地复垦义务履行情况年度报告在门户网站上公开。
第二十三条 县级国土资源主管部门应当加强对土地复垦义务人使用土地复垦费用的监督管理，发现有不按照规定使用土地复垦费用的，可以按照土地复垦费用使用监管协议的约定依法追究土地复垦义务人的违约责任。
第二十四条 土地复垦义务人在生产建设活动中应当遵循保护、预防和控制为主，生产建设与复垦相结合的原则，采取下列预防控制措施：
(一)对可能被损毁的耕地、林地、草地等，应当进行表土剥离，分层存放，分层回填，优先用于复垦土地的土壤改良。表土剥离厚度应当依据相关技术标准,根据实际情况确定。表土剥离应当在生产工艺和施工建设前进行或者同步进行;
(二)露天采矿、烧制砖瓦、挖沙取土、采石，修建铁路、公路、水利工程等，应当合理确定取土的位置、范围、深度和堆放的位置、高度等;
(三)地下采矿或者疏干抽排地下水等施工，对易造成地面塌陷或者地面沉降等特殊地段应当采取充填、设置保护支柱等工程技术方法以及限制、禁止开采地下水等措施;
(四)禁止不按照规定排放废气、废水、废渣、粉灰、废油等。
第二十五条 土地复垦义务人应当对生产建设活动损毁土地的规模、程度和复垦过程中土地复垦工程质量、土地复垦效果等实施全程控制，并对验收合格后的复垦土地采取管护措施，保证土地复垦效果。
第二十六条 土地复垦义务人依法转让采矿权或者土地使用权的，土地复垦义务同时转移。但原土地复垦义务人应当完成的土地复垦义务未履行完成的除外。
原土地复垦义务人已经预存的土地复垦费用以及未履行完成的土地复垦义务，由原土地复垦义务人与新的土地复垦义务人在转让合同中约定。
新的土地复垦义务人应当重新与损毁土地所在地国土资源主管部门、银行签订土地复垦费用使用监管协议。
第三章 历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地的复垦
第二十七条 历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地调查评价，应当包括下列内容：
(一)损毁土地现状调查，包括地类、位置、面积、权属、损毁类型、损毁特征、损毁原因、损毁时间、污染情况、自然条件、社会经济条件等;
(二)损毁土地复垦适宜性评价，包括损毁程度、复垦潜力、利用方向及生态环境影响等;
(三)土地复垦效益分析，包括社会、经济、生态等效益。
第二十八条 符合下列条件的土地，所在地的县级国土资源主管部门应当认定为历史遗留损毁土地：
(一)土地复垦义务人灭失的生产建设活动损毁的土地;
(二)《土地复垦规定》实施以前生产建设活动损毁的土地。
第二十九条 县级国土资源主管部门应当将历史遗留损毁土地认定结果予以公告，公告期间不少于三十日。土地复垦义务人对认定结果有异议的，可以向县级国土资源主管部门申请复核。
县级国土资源主管部门应当自收到复核申请之日起三十日内做出答复。土地复垦义务人不服的，可以向上一级国土资源主管部门申请裁定。
上一级国土资源主管部门发现县级国土资源主管部门做出的认定结果不符合规定的，可以责令县级国土资源主管部门重新认定。
第三十条 土地复垦专项规划应当包括下列内容：
(一)土地复垦潜力分析;
(二)土地复垦的原则、目标、任务和计划安排;
(三)土地复垦重点区域和复垦土地利用方向;
(四)土地复垦项目的划定，复垦土地的利用布局和工程布局;
(五)土地复垦资金的测算，资金筹措方式和资金安排;
(六)预期经济、社会和生态等效益;
(七)土地复垦的实施保障措施。
土地复垦专项规划可以根据实际情况纳入土地整治规划。
土地复垦专项规划的修改应当按照条例第二十二条的规定报本级人民政府批准。
第三十一条 县级以上地方国土资源主管部门应当依据土地复垦专项规划制定土地复垦年度计划，分年度、有步骤地组织开展土地复垦工作。
第三十二条 条例第二十三条规定的历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地的复垦资金来源包括下列资金：
(一)土地复垦费;
(二)耕地开垦费;
(三)新增建设用地土地有偿使用费;
(四)用于农业开发的土地出让收入;
(五)可以用于土地复垦的耕地占用税地方留成部分;
(六)其他可以用于土地复垦的资金。
第四章 土地复垦验收
第三十三条 土地复垦义务人完成土地复垦任务后，应当组织自查，向项目所在地县级国土资源主管部门提出验收书面申请，并提供下列材料：
(一)验收调查报告及相关图件;
(二)规划设计执行报告;
(三)质量评估报告;
(四)检测等其他报告。
第三十四条 生产建设周期五年以上的项目，土地复垦义务人可以分阶段提出验收申请，负责组织验收的国土资源主管部门实行分级验收。
阶段验收由项目所在地县级国土资源主管部门负责组织，总体验收由审查通过土地复垦方案的国土资源主管部门负责组织或者委托有关国土资源主管部门组织。
第三十五条 负责组织验收的国土资源主管部门应当会同同级农业、林业、环境保护等有关部门，组织邀请有关专家和农村集体经济组织代表，依据土地复垦方案、阶段土地复垦计划，对下列内容进行验收：
(一)土地复垦计划目标与任务完成情况;
(二)规划设计执行情况;
(三)复垦工程质量和耕地质量等级;
(四)土地权属管理、档案资料管理情况;
(五)工程管护措施。
第三十六条 土地复垦阶段验收和总体验收形成初步验收结果后，负责组织验收的国土资源主管部门应当在项目所在地公告，听取相关权利人的意见。公告时间不少于三十日。
相关土地权利人对验收结果有异议的，可以在公告期内向负责组织验收的国土资源主管部门书面提出。
国土资源主管部门应当在接到书面异议之日起十五日内，会同同级农业、林业、环境保护等有关部门核查，形成核查结论反馈相关土地权利人。异议情况属实的，还应当向土地复垦义务人提出整改意见，限期整改。
第三十七条 土地复垦工程经阶段验收或者总体验收合格的，负责验收的国土资源主管部门应当依照条例第二十九条规定出具阶段或者总体验收合格确认书。验收合格确认书应当载明下列事项：
(一)土地复垦工程概况;
(二)损毁土地情况;
(三)土地复垦完成情况;
(四)土地复垦中存在的问题和整改建议、处理意见;
(五)验收结论。
第三十八条 土地复垦义务人在申请新的建设用地、申请新的采矿许可证或者申请采矿许可证延续、变更、注销时，应当一并提供按照本办法规定到期完工土地复垦项目的验收合格确认书或者土地复垦费缴费凭据。未提供相关材料的，按照条例第二十条规定，有关国土资源主管部门不得通过审查和办理相关手续。
第三十九条 政府投资的土地复垦项目竣工后，由负责组织实施土地复垦项目的国土资源主管部门进行初步验收，验收程序和要求除依照本办法规定外，按照资金来源渠道及相应的项目管理办法执行。
初步验收完成后，依照条例第三十条规定进行最终验收，并依照本办法第三十七条规定出具验收合格确认书。
国土资源主管部门代复垦的项目竣工后，依照本条规定进行验收。
第四十条 土地权利人自行复垦或者社会投资进行复垦的土地复垦项目竣工后，由项目所在地县级国土资源主管部门进行验收，验收程序和要求依照本办法规定执行。
第五章 土地复垦激励措施
第四十一条 土地复垦义务人将生产建设活动损毁的耕地、林地、牧草地等农用地复垦恢复为原用途的，可以依照条例第三十二条规定，凭验收合格确认书向所在地县级国土资源主管部门提出出具退还耕地占用税意见的申请。
经审核属实的，县级国土资源主管部门应当在十五日内向土地复垦义务人出具意见。土地复垦义务人凭国土资源主管部门出具的意见向有关部门申请办理退还耕地占用税手续。
第四十二条 由社会投资将历史遗留损毁和自然灾害损毁土地复垦为耕地的，除依照条例第三十三条规定办理外，对属于将非耕地复垦为耕地的，经验收合格并报省级国土资源主管部门复核同意后，可以作为本省、自治区、直辖市的补充耕地指标，市、县政府可以出资购买指标。
第四十三条 由县级以上地方人民政府投资将历史遗留损毁和自然灾害损毁的建设用地复垦为耕地的，经验收合格并报省级国土资源主管部门复核同意后，依照条例第三十五条规定可以作为本省、自治区、直辖市的补充耕地指标。但使用新增建设用地有偿使用费复垦的耕地除外。
属于农民集体所有的土地，复垦后应当交给农民集体使用。
第六章 土地复垦监督管理
第四十四条 县级以上国土资源主管部门应当采取年度检查、专项核查、例行稽查、在线监管等形式，对本行政区域内的土地复垦活动进行监督检查，并可以采取下列措施：
(一)要求被检查当事人如实反映情况和提供相关的文件、资料和电子数据;
(二)要求被检查当事人就土地复垦有关问题做出说明;
(三)进入土地复垦现场进行勘查;
(四)责令被检查当事人停止违反条例的行为。
第四十五条 县级以上国土资源主管部门应当在门户网站上及时向社会公开本行政区域内的土地复垦管理规定、技术标准、土地复垦规划、土地复垦项目安排计划以及土地复垦方案审查结果、土地复垦工程验收结果等重大事项。
第四十六条 县级以上地方国土资源主管部门应当通过国土资源主干网等按年度将本行政区域内的土地损毁情况、土地复垦工作开展情况等逐级上报。
上级国土资源主管部门对下级国土资源主管部门落实土地复垦法律法规情况、土地复垦义务履行情况、土地复垦效果等进行绩效评价。
第四十七条 县级以上国土资源主管部门应当对土地复垦档案实行专门管理，将土地复垦方案、土地复垦资金使用监管协议、土地复垦验收有关材料和土地复垦项目计划书、土地复垦实施情况报告等资料和电子数据进行档案存储与管理。
第四十八条 复垦后的土地权属和用途发生变更的，应当依法办理土地登记相关手续。
第七章 法律责任
第四十九条 条例第三十六条第六项规定的其他、、行为，包括下列行为：
(一)违反本办法第二十一条规定，对不符合规定条件的土地复垦义务人出具土地复垦费用支取通知书，或者对符合规定条件的土地复垦义务人无正当理由未在规定期限内出具土地复垦费用支取通知书的;
(二)违反本办法第四十一条规定，对不符合规定条件的申请人出具退还耕地占用税的意见，或者对符合规定条件的申请人无正当理由未在规定期限内出具退还耕地占用税的意见的;
(三)其他违反条例和本办法规定的行为。
第五十条 土地复垦义务人未按照本办法第十五条规定将土地复垦方案、土地复垦规划设计报所在地县级国土资源主管部门备案的，由县级以上地方国土资源主管部门责令限期改正;逾期不改正的，依照条例第四十一条规定处罚。
第五十一条 土地复垦义务人未按照本办法第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定预存土地复垦费用的，由县级以上国土资源主管部门责令限期改正;逾期不改正的，依照条例第三十八条规定处罚。
第五十二条 土地复垦义务人未按照本办法第二十五条规定开展土地复垦质量控制和采取管护措施的，由县级以上地方国土资源主管部门责令限期改正;逾期不改正的，依照条例第四十一条规定处罚。
第八章 附 则
内容提要: 按规定用途、规划条件及动工期限利用土地,并非根源于土地使用权出让合同的私法义务,而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此,不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时,土地行政管理部门应责令限期改正,并视违约或违法情况,采取必要的行政强制措施,并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为,土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。
土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》(第2、第54条)和《城市房地产管理法》(第3、第24条)的规定,除非是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者,应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权,即依据土地使用权出让合同[1],以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2],还明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的,行政机关可以征收土地闲置费或罚款,情节严重者,可以无偿收回土地使用权。
对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。
一、违约行使土地使用权的基本类型
由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:
(一)违反动工开发期限
国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。
(二)擅自改变土地用途
《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生 、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。
(三)不遵照规划条件
国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。
其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。
二、土地使用者所负三项义务的本质属性
作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。
按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。
土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定,土地使用权出让合同,为要式、诺成合同,支付土地使用权出让金与提供特定的土地,是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定,土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后,才能办理土地使用权设立登记,取得土地使用权,所以,当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时,因此时土地使用权尚未设立,土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言,出让金完全不同按月支付的租金,非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。
出让金既然非常类似于价款,那么,付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着,土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一旦即时清结(履行完毕),土地使用权出让合同也就终止(《合同法》第91条),土地使用权自此成为可由土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和转让条例》在确立土地使用权出让制度之时,之所以又详细规定了土地使用权转让(出售、交换和赠与)、出租、抵押等制度,正是为了说明,依法设立的土地使用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。在此情况下,土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特性,使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上的地上权。
然而,不可忽视的是,作为一种为 《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权,土地使用权之行使(土地的开发、利用)一方面应“受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”(《物权法》第4条);另一方面也“应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”(《物权法》第7条)[12]。由“不得损害公共利益和他人合法权益”一语可明显看出,所谓遵守法律,应指遵守以公共利益和第三人利益(主要是交易安全利益)为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范;所谓尊重社会公德,应解释为不得违背“善良风俗”。{5}49。
土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同,而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制,然而,《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一下该规定的具体内容。依第138条第2款,出让合同一般包括下列条款:(1)当事人的名称和住所;(2)土地界址、面积等;(3)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;(4)土地用途;(5)使用期限;(6)出让金等费用及其支付方式;(7)解决争议的方法。在上述诸项规定中,第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体,它们只是土地使用权行使的前提条件(物权特定原则的基本要求);因使用期限一旦届满,土地使用权即自动归于消灭,因此,使用期限是为了明确土地使用权的消灭时间,无涉土地使用权的行使;出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件,与土地使用权的行使无关;解决争议的方法,是关于纠纷解决机制的特别约定,其所处理的是程序性问题。如此之下,惟有第三、四项的规定,会对如何行使土地使用权发生决定性影响,值得深入分析。
所谓“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”,是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内,所处的空间位置。房屋等地上建筑物在建筑区划内所处位置,并非仅仅涉及建筑物的空间布局,而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例等土地利用要求或规划条件。{6}566这是因为,在现代都市社会,城市规划区内的房屋及其他不动产的建设,与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等公共环境、公共安全紧密相关,土地使用权因此不再是一种纯粹的私权,其行使受到像城乡规划法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的严格限制。依城市规划要求进行建设,其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制,像土地所有权的行使那样,土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。
也许是为了便宜于城市规划行政管理工作,对于土地使用权人所负此种公法义务,我国《城乡规划法》采取了以私法方式执行行政任务的合同治理模式。所谓合同治理模式,是指法律明确规定,规划条件必须订入土地使用权出让合同,否则,出让合同无效[13]。为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务,《城乡规划法》(第61条)特别规定了土地管理部门的行政职责,这就是,土地管理部门在出让土地使用权时,必须在土地使用权出让合同中确定规划条件,或者不得改变出让合同依法确定的规划条件,否则,本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正,通报批评;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见,将“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”规定为出让合同的一般条款,基本意图应在于,以合同义务的形式强化土地使用者须履行的公法义务,或以合同义务的形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人,行政管理机关借此来提高行政管理的效果。
同样地,按约定的用途利用土地,也不是土地使用权人应负的一项合同义务,它本质上属于一种法定义务,更准确地讲,是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作“不得改变土地用途”的禁止性规定,就是为了彰显这一点。
不得改变土地用途的禁止性规定,从另一个侧面看,也体现为《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条与《物权法》第140条确立的土地用途改变许可制度[14]。土地用途改变许可制度,是《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度的重要内容[15]。土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心,其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。国家之所以垄断土地发展权,根本目的是想通过科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。以此而言,不管是土地所有权还是土地使用权,其行使必须受到土地用途管制制度的约束。不论土地使用权出让合同是否有明确规定,土地使用权人在开发、利用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。
除了《物权法》第138条第2款第3、4项的规定外,以合同义务的方式促使土地使用者积极履行公法上的义务,还突出表现在,土地使用者必须同意在特定日期之前动工开发土地上[17]。本来,在受到规划条件、土地用途的严格限制后,何时动工开发、利用土地,应由土地使用权人自己来定,因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经济能力,而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期(理性投资者的自然选择)。然而,现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。其实,按期动工开发的合同义务很难依出让合同加以阐明,《物权法》第138条第2款关于出让合同一般条款的规定,并不包括动工开发日期。由《物权法》第120条“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”看,按期动工开发土地实质上来源于土地所有者所负保护和合理开发土地的公法义务,《土地管理法》第37条在详细规定不按期动工开发的法律后果之前,所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的强制性规定,非常明确地揭示了土地使用者所负按期动工开发土地之义务的实质,即它是土地使用者所负的公法义务。
至于法律为何不顾土地使用者的实际情况,将按期动工开发土地规定为一种强制性义务,不难从我现行土地利用制度的独特性上找到原因。
众所周知,城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。国家强制取得农民集体土地的目的,是为了按城乡整体规划,进行城市建设或公共、公益设施的建设。因此,及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地,是国家征收耕地的正当性根据。国家如果征而不用土地,甚至是企图借土地增值(囤积土地)而渔利,不仅是变相闲置、抛荒耕地,而且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳言,对国有土地所有权人(主要是地方各级人民政府)来说,如果缺乏适当的制度约束,上述看法只能流于空谈。理由是,耕地一旦通过征收转归国家所有,按照所有权的逻辑,何时及如何开发、利用土地完全取决于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农民与实际用地单位(主要是房地产开发商)之间扮演“中间商”的角色,立法者必须对如何开发、利用土地进行必要的规制,以维护农民集体组织作为土地所有权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期开发土地的义务,就是这种规制的重要组成部分。因此,土地使用者向土地出让方所负按期开发义务,实际上由土地所有权人所负合理利用土地(或者禁止闲置、荒芜土地)的义务演化而来。
总之,按动工期限、规定用途、规划条件等开发、利用土地,并非真正源于出让合同的私法义务,而是土地使用权人向土地管理部门或城市规划管理部门所负的公法义务。反言之,闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地,本质上属于行政违法行为,而非像有些学者认为的那样,是滥用土地使用权的行为,{7}27-28也不是一种违约行为。将规划条件强制性规定为出让合同的生效条件,只是借私法方式强令土地使用者履行公法上的义务;将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务,同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。公法义务之所以能够成功地“变脸”为一种私法义务,根本原因在于,土地管理部门巧用了自己的双重法律身份。
土地管理部门具有双重法律身份,是我国现行土地法律制度的又一重要特色,它主要表现为:一方面,作为履行土地管理工作的政府职能部门,土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理事务;另一方面,在国有土地制度下,代表本级人民政府行使 土地所有权,出让土地使用权,经营国有土地。{8}在公、私法区分的现代法治理念下,土地管理部门执行土地管理事务的法律依据,是以公共利益或公共秩序为己任的行政管理法,如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等;土地管理部门经营国有土地的法律依据是私法,如《物权法》、《国有土地使用权出让和转让条例》等。厘清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据,对分析违约行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。
按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设,既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果,那么,对于土地使用者违反这些义务的行为,自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上完全相同,换句话说,因私法义务仅是公法义务进入私法领域后的一种变身,所以,从责任配置上讲,不能要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。因此,由不同视角得出的分析结果,只能择其一采用,即哪种分析结果比较合理,则选择哪一种分析方法。
但必须指出的是,根据德国学者的见解,行政机关虽然可以私法方式执行行政任务,但这样做只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾,国家不可能放弃公法上的。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能性。{9}37土地管理是典型的秩序行政,按常理本不应以私法方式予以执行,但是,由于土地管理部门集公法上的土地管理权(权力)与私法上的土地所有权(权利)于一身,具有行政管理人与土地所有权人的双重身份,即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中,寻求以私法方式执行秩序行政任务,也不会造成放弃公法上的不良后果。
不过,上述观点并非不存在任何限制。行政机关以私法方式执行行政任务或履行行政职能时,不能像私人那样,以个人利益为基础,奉行私法自治,而必须以公共利益为准绳,以公共秩序的维护或公共利益的实现为依归[18]。因此,所谓以私法方式,只不过是“将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用”,{9}50即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。因此,即使出让合同规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土地使用者的义务,但因这些合同义务只是土地管理部门执行土地行政管理任务的基本工具,所以,在分析违约行使土地使用权的法律后果时,还须立足于行政管理法,而不能完全根据合同法。
三、违约行使土地使用权的法律后果
下面以现行法的具体规定为基础,对三类违约用地行为的法律后果分别作出分析。
(一)违反规定用途利用土地的法律后果
违反规定用途行使土地使用权的法律后果,集中体现在《土地管理法》第80条的规定上。根据该条,不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款。土地使用权是一种重要的用益物权,在权利存续期间,土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利(《物权法》第2条第3款),即使土地所有权人,也不得干涉土地使用者行使权利(《物权法》第120条)。因此,“交还土地”必须以终止土地使用权为前提,否则,土地使用者可依《物权法》第35条为据,以妨害物权或可能妨害物权为由,请求排除妨害或消除危险。但是,须注意的是,在理解第80条的规定,绝对不能忽视“责令”二字,也就是说,立法者深知,要求土地使用者在权利存在期限届满前交还土地,会违背物权法,所以,其采取了干脆以强制方式令土地使用者提前交还土地的做法。依此理解,“责令交还土地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由于此种剥夺私人财产权的行为,以土地使用者的违法用地为前提,所以,其在性质上不属于《宪法》第13条第3款规定的征收。
由我国现行法看,因行为违法而导致财产被强制剥夺的法律规定,主要发生于作为公法重要组成部分的行政法与刑法领域。《行政处罚法》是我国目前制裁行政违法行为的基本法,根据该法,当公民、法人或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时,行政机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚,以惩治违法者。罚款,即强令违法者向国家缴纳一定数额的金钱。所谓没收财产,依《行政处罚法》第8条的规定看,主要指没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得,指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有;没收非法财物,指把与违法行为紧密有关的财物(违禁品、用于违法行为的工具等)强制收归国有。概括地讲,行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相关为前提[19]。
土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权,是《物权法》明确保护的一种重要他物权(《物权法》第4条)。土地使用者违反土地用途进行建设的行为,只是权利行使方式逾越了禁止性规定,而非权利本身存在违法因素。因此,当土地使用者擅自改变用途利用土地时,土地管理部门可责令限期改正,如土地使用者对行政责令置若罔闻,土地管理部门可进一步责令停止建设,并处以数额较大的罚款。当发生违法用地行为时,行政机关不是先责令土地使用者改正或者限期改正违法行为,而是径直剥夺土地使用权,并处以罚款,既严重违背了《行政处罚法》第4条第2款确立的过罚相当原则[20]。又违反了《行政处罚法》第24条所作“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定[21]。另外它也与《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定格格不入。总之,以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果,明显严重违背《行政处罚法》的规定。
从刑法的角度看,“责令交还土地”完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。因为由《刑法》第64条关于追缴犯罪分子违法所得与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定看,作为刑罚附加刑之一的没收财产,“事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产”{10}464。但是,依《土地管理法》第80条和《刑法》第36条的规定看,此一解释思路明显存在如下三个缺陷:第一,作为一种刑罚措施,没收财产只能由人民法院的刑事判决作出,而不能由行政机关—县级以上人民政府土地行政主管部门—作出。第二,没收财产是罪犯违公共秩序而向国家承担的法律责任,根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定,土地使用者除被没收财产外,还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。如此“既惩又赔”的双重制裁,必使土地使用者不堪重负。第三,没收财产是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚,在判处没收财产之时,不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据,那么,可以说,“责令交还土地”实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的违宪立法。
综合以上两方面分析,很容易看出,以公法思维解释“责令交还土地”很难在现行法上得到自圆其说的结果。
依私法方法解释《土地管理法》第80条,亦会遇到如何理解“责令”、“罚款”的难题。严格地讲,这两个概念根本无法以私法思维加以解释。因此,所谓私法解释,只能指私法路径的选择,而根本不可能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理解,“责令交还土地”可解释为解除出让合同,并终止土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第6条采取的就是此种解释路径[22]。所谓“罚款”,实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔偿金。
上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。如前所言,土地使用权实质上是土地使用者通过类似于即时清结的买卖而由土地出让方购得的“物”,土地使用权经登记设立后,即成为土地使用者的私产,土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。而那些旨在约束土地使用权之行使的合同义务,依债权、物权区分的观念看,在性质上只能属于债权合同的内容。但是,由于我国现行法未承认物权 行为的抽象性理论[23],所以,那些用来约束土地使用权之行使的合同义务,即使在土地使用权设立(买断)之后,仍对土地使用者具有约束力。因此,土地出让方如想终止土地使用权,解除出让合同即可。
按《合同法》第97条的规定,解除出让合同后,土地出让方应退还相应的出让金,而土地使用者应赔偿违约行使土地使用权给土地出让方造成的损失。由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式,完全是为了执行土地行政管理事务,所以,在约定违约金或确定损害赔偿金时,不能立足于私法自治原则,而应以违反行政管理秩序为出发点,以制裁违法行为为思想指导。也就是说,违反土地用途时,土地使用者应向土地出让方支付惩罚性违约金。
总之,关于擅自改变土地用途的法律后果,现行法所作“责令交还土地,处以罚款”的规定,无论是以公法还是以私法均难得出周全的解释意见。私法解释意见虽然相对比较可取,但在规范设计上仍存在亟待完善之处。建议对《土地管理法》第80条作如下修改:不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,并可以处以罚款;不按期改正的,土地行政主管部门可以解除出让合同,并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。
(二)违反规划条件的法律后果
按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权出让合同的必要条款,但它实质上属于公法对土地使用权的一种限制,是行政机关执行行政事务的一种特殊方式。因此,对土地使用权者违反规划条件的法律后果,同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较奇特的是,《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为,在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。具体言之,该条虽以“未按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法语言表达其适用条件(构成要件),但在法律后果的表达上却采取了十足的公法语言,即“土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24],这种公、私法“混搭”的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。即是说,只要认识到未按合同规定的条件利用土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同一个意思,则不难理解第17条的规范意旨。尽管如此,仍必须承认,从实在法的角度讲,第17条为法律解释制造了一道难题:虽然存在公、私法两种解释路径,但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。
在规范违反规划条件的土地利用方面,2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多,但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具体来讲,《城乡规划法》(第39条)虽然明确将规划条件规定为土地使用权出让合同的生效要件,但对不遵守规划条件的法律后果,却采取了完全从行政管理法的角度予以规范的做法。这种情况集中体现在该法第64条的如下规定:未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的[25],由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在上述规定中,行政强制措施(限期改正、限期拆除)和行政处罚(罚款)的联合采用,无疑比单纯的警告、罚款或断然解除出让合同并要求损害赔偿,更有利于协调土地开发、利用中的私人利益与公共利益。不过,新法仍然存在值得检讨之处,这突出表现在如何理解“没收实物”上。由其适用前提—无法采取改正措施消除影响并不能拆除—看,没收实物是在违法建设的实际后果不能消除的情况下,将违法建设后果强制收归政府所有的行为。所谓违法建设后果,也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其他不动产。地上建筑物或其他不动产既然被强制收归政府所有,那么,根据《物权法》第147条规定的“地(权)随房一并处分”规则,土地使用权也会随之被没收。由《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定看,因违法建设所成的“实物”虽然可算作一种非法所得或非法财物,但土地使用权的没收显然不能归入“没收违法所得、没收非法财物”之中,如将其纳入《刑法》第59条规定的“没收财产”中,则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示的缺陷。显然,像不按批准用途使用土地时的“责令交还土地”那样,以公法解释“没收实物”,其后果必然与现行法的具体规定相冲突。
能否认为,没收实物(违法建筑)并不导致土地使用权的一并处分,违法建筑被收归政府所有后,土地使用权仍由违法建设者享有[26]?不能如此理解,因为这必将导致如下不良后果:土地使用者虽然对土地享有土地使用权,但因土地上存在为政府所有的建筑物,其事实上根本无法真正开发、利用土地,并享受土地使用权的利益;而由于违法建筑可能尚未建成,政府虽然享有建筑物的所有权,但可能无法使用该建筑物。这种房、地(权)分属不同主体所有的不动产权利架构,显然会造成土地资源的极大浪费,这与物尽其用的物权法精神、珍惜土地的土地管理政策完全背道而驰。
据上分析,可以认为,《城乡规划法》第64条规定中的“无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”,在公法解释上存在难以克服的障碍。
那么,在现行法下,应如何处理土地使用者违反规划条件进行建设且不能消除不良后果的行为?应以私法方法来解决,即在行政手段不足以解决违法建设的不良后果时,可依出让合同为基础以私法方式解决此种问题。具体言之,按规划条件进行建设既然是土地使用权出让合同的必备内容,那么,当土地使用权之行使严重违约—违法建设无法采取改正措施消除影响且不能拆除时,土地出让方可根据《合同法》第94、第96、第97条的规定,解除出让合同,终止土地使用权,要求恢复土地原状或采取其他补救措施,并可要求支付惩罚性赔偿金。在订立出让合同时,土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救济方式写入合同中。
不过,从土地利用实践看,在土地使用权设立之后,行政管理部门应恪尽职守,积极监督、检查土地的开发、利用,及早发现并处理违法建设问题,防止问题积小成大,并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。
(三)违反动工开发期限的法律后果
解决违反动工开发期限问题的法律依据,主要是《土地管理法》第37条、《城市房地产管理法》第26条以及国土资源部1999年4月26日施行的《闲置土地处置办法》。在三者之中,《城市房地产管理法》第26条的规定最为典型,最受关注,以下以此为基础展开分析。《城市房地产管理法》第26条由《土地使用权出让和转让条例》第27条演化而来,相比于旧法,第26条在对未按期开发土地的规范方式上,显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念,以违约时间的长短为标准,将抽象的行政违法行为量化、区分为满一年未动工开发与满二年未动工开发两个类型,并依危害程度之不同规定了两类违法行为的法律后果:征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。另外,它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混用的做法[27],并继续使用了严重违宪的>:请记住我站域名/<“无偿收回土地使用权”短语,但是,其所作“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡化了公法色彩,为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。
由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释,因此,对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言之,可从公法角度解释满一年未开发土地的行为,理由为:从法律后果上看,征收土地闲置费是一种典型的行政行为;从构成要件上看,“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一种比较严重的违约行为(文义解释),但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概 念量化闲置土地之违法行为的危害程度,所以,违反约定日期满一年未动工开发行为,完全可解释为一种行政违法行为。
确定了解释路径后,接下来应解决的重要问题是,如何理解土地闲置费征收行为的性质?这种满一年未开发土地而征收土地闲置费的立法是否合理?关于土地闲置费征收行为的性质,行政法学界多年来仁者见仁、智者见智。归纳起来,主要有三种观点:第一,它是一种行政处罚,这是大多数人的看法[28];第二,这是一种不一定以相对人的违法为前提的行政收费;{11}第三,它属于行政强制措施中的执行罚,征收的目的不在于惩戒,而是促使土地使用权人在法定期限内有效利用土地。{12}澄清上述不同意见的关键,在于应如何理解土地闲置费的征收事由,即满一年未开发土地。由“超过出让合同约定的动工开发日期满一年”之措辞,可明显看出,“满一年未开发土地”旨在说明,土地使用者的违约已比较严重(达一年之久)。由满二年未开发可收回土地使用权之规定看,土地使用者违约满一年而不满二年的行为,还未达根本违约以至可以使对方解除合同的地步。
违约未满二年之行为既然尚不足解除合同,消灭土地使用权,那么,土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或赔偿金的请求。继续履行合同,即按照出让合同的约定开发、利用土地。因开发、利用土地是一种与土地使用者的技术、能力、意愿、预期密切相连的专业性、技术性投资行为,所以,以开发、利用土地为标的的出让合同,实际上可纳入《合同法》第110条第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”从而不可以要求继续履行的情形。
既然在土地使用者不按期开发土地时,依法不能迫使其履行,那么,土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行合同的行为。以行政法的术语讲,征收土地闲置费是在代履行之行政强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为(开发土地或不得闲置土地)的执行罚。同时,须注意的是,因行政机关在作出执行罚决定前,土地使用者的不作为之违法行为已比较严重(以私法概念讲,违约已达一年之多),为制裁这种严重违法行为,行政机关应当依据《行政处罚法》对土地使用者处以罚款。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为,仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”,而没有在此之外再规定可以处以罚款,所以,在法律解释上完全可以认为,土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应地,土地闲置费征收行为,既不是纯粹的执行罚,又非纯粹的行政处罚(罚款),更非一种行政收费,而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。以此而言,将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让金百分之二十以下的做法,在处罚上明显过轻,这不但无法真正达到强制土地使用者开发土地的目的,而且根本不足以惩治闲置或囤积土地的违法行为。
由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷[29],所以,从私法角度解读“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则显得必要。其实,私法解释路径之选择,并非完全根源于公法解释之路的完全受阻,《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定,其实为类推解释方法提供了私法上的支持。《土地管理法》第37条第3款规定:“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地。”此所谓“应当”,并非是指,当出现连续二年弃耕抛荒的事实时,发包单位必须终止合同;而是指发包单位最好应终止合同。之所以如此理解,原因在于,发包单位是土地所有权人,是否终止合同,事实上只能由其决定,其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为,可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务,如违背此种公法义务,土地管理部门可责令改正,如在规定期限内不加改正时,可处以罚款,制裁耕地使用者[30]。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因,主要是为了维护自己的所有权,即保护耕地、防止地力减退。
类似的,国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时(满二年不开发土地),土地出让方自然可以解除出让合同,终止土地使用权。但必须指出的是,因耕地承包经营权通常为无偿取得,所以解除承包合同,终止土地承包经营权后,发包单位可以无偿收回承包地。国有土地使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权,所以,以满二年未开发土地为由收回土地使用权时,绝对不能完全“无偿”,即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务,如不履行此种义务,应处以行政处罚,也同样如此。《城市房地产管理法》第26条既然选择了以私法方式执行行政管理事务的做法,并且在解释路径上也选择了私法方法,那么在解释收回土地使用权的规定时,则必须首先满足私法理论的要求。
具体言之,土地使用权出让合同既然被终止了,那么,根据《合同法》第97条的规定,土地使用者可要求土地出让方退还出让金,而土地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地使用权交易的常识,应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额,即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后,应可得到一定的补偿。在终止土地使用权之时,再完全剥夺土地使用权的价值,无疑会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言,无偿收回土地使用权之举,明显不符《合同法》的相关规定。
当然,如前所言,由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段,所以,绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。具言之,满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。譬如,在出让合同中可作如下约定:满二年未动工开发的,土地管理部门可以解除土地使用权出让合同,终止土地使用权;同时可以要求土地使用者支付相当于土地使用权市场价值百分之六十以下的违约金。
如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为,或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为,可借鉴日本法的做法,向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。
近年来,全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题,并非完全因为现行法不健全(如要求出让金须在60日内全部付清),而是与地方政府机关的如下行为紧密相关:一是一次性出让过多土地;二是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作;三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见,治理闲置土地问题,需要多管齐下。
四、结语
为珍惜土地,切实保护耕地,促使土地使用者尽可能地保护和合理利用土地,我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外,还将按动工期限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看,按动工期限、规定用途及规划条件利用土地,实质上是土地使用者所负公法义务进入私法领域后的一种“变脸”,并非真正基于土地使用权出让合同产生的私法义务。之所以如此,根本原因是,在现行土地管理体制下,土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。土地管理部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项合同义务。如此之下,抽象的土地行政管理事务或对土地使用权的抽象限制,就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之上。
因此,法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用了私法概念或用语,但是,这些概念或用语实际上只是用以实现公法义务的手段。既然如此,则绝对不可纯粹依私法自治原则来理解违约用地的法律后果。不过,也必须注意,由于立法者并未真正意识到“私法概念实为公法所用”这一特性,所以,其在具体规范设计上采取了公、私法概念“混搭”的做法。这使得无论纯粹以私法方法还是纯粹以公法方法来解释现行法,皆存在一定缺陷。从法律完善的角度讲,当发生违法行使土地使用权之事实时,土地管理部门应先责令土地使用者限期改正,并视违法行为的危害程度,采取必要的行政强制措施,并可同时施以罚款。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚,还不足以制止违法行为时,土地管理部门可解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。
注释:
[1]《城市房地产管理法》第15条第1款规定:“土地使用权出 让,应当签订书面出让合同。”
[2]国土资源部、国家工商行政管理局联合的国有土地使用权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。
[3]民法学界主流观点认为,应以违约行为为基础,理解无偿收回土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为,无偿收回土地使用权是一种典型的行政处罚;少数人主张这是一种具体行政行为的撤回。参见王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2007年版,第182~183页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第337页;李开国:《我国城市建设用地使用权制度的完善》,载《现代法学》2006年第2期;徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版;胡建森:《“其他行政处罚”若干问题研究》,载《法学研究》2005第1期。
[4]关于土地闲置费征收行为的性质,有行政处罚、行政收费、执行罚等三种看法。下文会对此展开分析。
[5]1987年4月,国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让的政策,并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年12月29日,修正后的《土地管理法》第2款正式明确规定,“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有偿使用的制度形式—土地使用权出让制度。
[6]参见《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条和《物权法》140条。
[7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定,土地使用权出让时,出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。
[8]《城市房地产管理法》(2007年8月30日修改之前为第19条)第20条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”
[9]第836条规定:“地上权人积欠地租达二年之总额者,除另有习惯外,土地所有人,得撤销其地上权。前项撤销,应向地上权人以意思表示为之。”
[10]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条。
[11]“分期支付土地出让金的,受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时,应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。”该规定充分揭示了出让金的价金性。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第9条。
[12]我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制,而是在第7条统一、概括规定了物权受法律限制。
[13]具体内容为:在城市规划区内以出让方式提供土地使用权的,在土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为土地使用权出让合同的组成部分;未确定规划条件的地块,不得出让土地使用权;规划条件未纳入土地使用权出让合同的,该土地使用权出让合同无效。参见《城乡规划法》第38、39条。
[14]《物权法》第140条既作了“不得改变土地用途”的禁止性规定,又确立了改变土地用途的行政许可制度。
[15]《土地管理法》第4条还规定(第4款):“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”
[16]“所谓土地发展权,就是土地变更为不同性质使用之权,如由农地变更为城市建设用地,或对土地原有的使用的集约度升高。”柴强编着:《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社1993年版,第106页。
[17]不能按期开工建设的,应提前30日向出让人提出延建申请,但延建时间最长不得超过一年。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第13条。
[18]即使是法律明确允许采取私法方式的国库活动和经营活动,“公共行政主体仍然与其他参与私法法律活动的当事人不同,因为‘公共行政主体’以私法方式实施行政活动的目的是共同体所有成员的公共利益”。参见[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第227~228页。
[19]有学者甚至认为,“行政法上的没收的对象,仅限于实质上由不法方式获得的财产,且仅限于没收时仍存在的财产”。陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第211页。
[20]《行政处罚法》第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
[21]既然对同一行为不得进行两次以上的罚款,那么,根据“举轻明重”的法律适用原则,同一行为更不得并处剥夺合法财产权与罚款,因为剥夺合法财产权对公民财产的不利影响要远远重于罚金或罚款。
[22]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005] 5号)第6条规定:“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。”
[23]《物权法》第15条规定的只是,不动产物权变动合同与登记的区分原则。
[24]即“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地”。
[25]《城乡规划法》第38条第3款规定:“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”
[26]主要理由可能是,《物权法》第147条确立的“地(权)随房一并处分”规则,是以“转让、互换、出资或者赠与”房屋等其他不动产为基础发生的,没收非法财物所导致的物权变动,不是一种以法律行为发生的物权变动,不能适用《物权法》第147条的规定。
[27]如下表述最为典型:超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。
[28]关于征收土地闲置费属于一种行政处罚的观点总结,参见徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版。
[29]另有人认为,闲置土地时,政府无偿收回土地使用权的做法,害处有三:一是侵犯私权 ,违背私法自治精神;二是违反行政法的比例原则;三是可能导致行政权滥用,给土地腐败以可乘之机。参见孙学亮、王熙芳:《法学视角下闲置土地的政府干预和市场化策略》,载《北京工业大学学报》(社会科学版)2008年第3期。
[30]《土地管理法》第14条明确规定,承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
[31]为抑制投机性土地保有这种需求,日本在1973年税制改革中引入了特别土地保有税,其内容为:在1969年1月以后获得的土地保有,每年征收获得时价格总额的1.4%的税金;在1973年7月以后获得的土地,则征收获得时价格总额的3%的税金。参见[日]野口悠纪雄:《土地经济学》,汪斌译,商务印书馆1997年版,第106-107页。
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公示原则（物权法第六条及第二章）指将不动产物权设定、变更、转让和消灭等变动的事实通过一定的公示方法向社会公开和进行登记、第三人能够查阅登记资料，动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付，除有相反证据证明的以外，记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。物权法的公示原则蕴涵着公信原则，公示以后，人们对于通过公示显示的权利状况产生了一种信赖，对这种信赖力的保护就是公信原则。
根据物权法第二条第二款，为了让权利人充分行使物权，任何单位和个人对权利人的物权负有不作为的义务，不作为，即不打扰、不干预、不妨害。根据物权法第四条，权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。
物权法公示公信原则和上述规定比之行政许可法第八条、第六十九条所确定的信赖保护原则，更强化了对权利人权利的保护。所谓信赖保护原则，是指对行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。该原则主要表现在遵守法律不溯及既往原则、明确撤销行政行为的限制。该原则的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。该原则要求行政机关保护相对人对行政机关法律行为效力的信赖，从而应当维持自身行为的稳定性。尽管有时维持自身行为的稳定性有影响公共利益的可能，亦应顾及当事人的利益；在必须改变或撤销有关行政行为时，应当给予当事人一定的补偿。为了维护公众利益对行政行为的信赖，即使是违法许可，不论是由于许可持有人还是行政机关的过错引起，撤销该许可可能对公共利益造成重大损害的，行政许可法第六十九第三款规定该许可不予撤销。在现代法治社会，行政机关与社会成员之间已不再是纯粹的命令与服从关系，而是一种相互需要与相互依赖关系----诸多行政任务的实现都需要社会成员的鼎力支持，社会成员也将国家（行政机关）视为自身谋求生存与发展的工具。这样，信赖关系不仅仅在私人生活领域具有重要地位，在国家的公共生活中同样扮演着重要的角色。物权法和行政许可法的立法表明，公信和权利保护原则无论在私法抑或在行政法领域均被引入并确立起来。而国务院《全面推进依法行政实施纲要》除了对行政机关提出合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、权责统一等要求外，还提出要“诚实守信”。
公示公信的原则及信赖保护原则写入法律，其对城市规划管理部门的意义在于，实施行政许可必须讲诚信谨慎、尊重权利人已取得的权利，不轻易撤销、变更使行政相对人取得某种利益和权利并已经生效的行政决定，对于行政相对人对行政权力的正当、合理的信赖及已取得的权利尤其是物权应予尊重和保护，如为实现行政目的，确需改变行政决定，而造成社会公众的信赖和已取得的权利受损的，则应做好付出相应代价的准备及承担相应的义务。
二、物权法平等保护国家、集体、私人物权的原则要求制定和实施城市规划时应对各类主体的利益给予同等的保护
平等保护原则，是物权法最重要的原则，物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这一法条体现了同等保护的原则。
现行《中华人民共和国城市规划法》第一条规定：“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法。”第五条规定：“城市规划必须符合我国国情，正确处理近期建设和远景发展的关系。”、“在城市规划区内进行建设，必须坚持适用、经济的原则，贯彻勤俭建国的方针。”第十条规定：“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务……”第三十四条规定：“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。”从这些法条可反映现行城市规划法立法原则是以国家为本位，城市规划法中的一些规定，是计划经济思维的产物，是与高度集中的公有制模式相对应的。
现行城市规划法自 1990年施行以来，对于城市建设和规划发挥了重要的作用。但是毋容讳言，当年城市规划法起草、审定、颁布时，其状况为，在实行土地公有制的前提下，国家对土地资源几乎完全垄断、土地流通被限制、土地市场不存在或很不发达、土地使用主要通过计划手段解决。而现在的情况已与当年迥异，土地权利已作为特殊商品进入了市场、土地权利制度已经初步建立，宪法对土地制度和私权保护的修正性规定和房地产管理法等一系列涉及土地空间资源和权利制度的法律法规先后出台、土地管理法已经修订，土地所有权与使用权相分离和以城镇国有土地使用权出让、转让为核心的新的土地权利体制基本确定；与土地有关的权力“寻租”行为、“圈地运动”及土地使用失控的情况时常出现、由房地产开发所引发的争议和由土地权利制度的变化及土地权利制度的不健全所引发的问题大量涌现；土地权利结构发生了很大的变化，土地已由单纯的“公有公用”转为“公有私用”，由“不可流转物”变为“可流转物”；房地产市场早已形成并迅速发展，土地资源的配置已经主要不是沿用计划的手段而是通过市场；大量的土地权利已经分配到了组织和个人，土地利益格局已经多元化、个体化；在城市建设主体和利益主体不再只是国家一个，而是主体多元化的时候，保护自然环境、维护生态平衡、保证可持续发展、体现公平等等已成为城市规划要更加关注的课题，城市规划摇身一变已成为配置土地空间资源、面对各种权益诉求、协调各方利益关系、时常不可避免地要触及组织和自然人个体的土地房屋等财产关系的公共政策或工具。在新的条件下，1990年施行的城市规划法已显然出现诸多不适应之处。有关方面已提出城市规划法的修改。我国物权概念和物权体系的产生和发展实际上是围绕土地权利展开的，而城市规划法是与土地空间资源配置相关的法律，随着物权观念的确立、物权法的出台和物权概念的被法律认可，不免触发起人们对现行城市规划法立法原则的重新审视。
同等承认和保护一切合法的财产权益的物权法立法原则是与市场经济相适应的，同样，在对待个体利益和公共利益的关系问题上，城市规划法律法规的立法原则，也应有本质性的转变，即应个体利益和公共利益同等保护。 城市政府通常被认为
是公共利益的维护者，而城市规划是维护公共利益的手段。而什么是公共利益，刚刚通过的物权法仍然没有解决这一问题，但是，物权法的同等保护原则，为处理个体利益和公共利益的关系提供了思路。首先，根据宪法，公共利益与个体利益在法律地位上应该是平等的，无论利益主体是谁，其在法律许可范围内的利益追求行为都应受到法律的保护。其次，公共利益不等同于国家本位的利益，也不是社会个体利益的简单叠加。公共利益应该包含个体利益，要实现公共利益必须尊重和重视个体利益（当然亦要控制在法律许可范围外的个体行为）。再者，作为维护公共利益的行政权和个体维护自身利益的私权，都需要激励与制约，否则不受限制的行政权和私权都可能被滥用。
综上，制定和实施城市规划，除了要保障城市土地空间资源的分配效率外，同时应该关注对社会各类主体的合法财产权益的保护。在规划管理中应改变对无视个体权利或予以压制的做法，在公共利益与保障主体的确定上，建立政府与个体之间双向的制约机制，明确双方的权利、义务以及法定责任，才能适应市场经济的发展的需要，以及体现建设“和谐社会”的根本宗旨，这样城市规划在面对各种利益诉求时，才能成为协调社会不同利益、实现各方利益最大化目标的手段。
基于以上认识，我局正在开展的《__市城市规划条例》修订草案的起草工作，正视修订《规划条例》的背景乃至整个__城市规划工作所面临的背景，除了充分认识到__市经济和社会发展正在经历战略转型、城市规划面临更高的要求这一因素外，还认识到政府不再是单纯的利益分配者，而是利益协调者和仲裁者，认识到城市规划不再是实现某些政策目标的技术工具、而逐步成为协调和实现社会公共利益的公共政策，政府通过城市规划管理、干预城市建设和空间发展，所受到的约束越来越多、越来越严格，必须得到法律的明确授权、并且严格按照法律规定的程序，认识到土地使用权和房屋所有权及其各项衍生权利的权利人抗衡政府城市规划管理和干预的依据越来越充足、能力越来越强。据此，形成了《规划条例》修订工作的总体思路：贯彻落实科学发展观，坚持改革创新，为建设和谐__和效益__服务；对__经济和社会发展的战略转型作出准确和恰当的反应，承担起城市规划的历史责任，充分体现市委、市政府对城市规划的定位；提供健康、可持续发展的制度框架和制度工具，充分体现城市规划作为公共政策的属性，政府可据以管理城市建设和空间发展，协调相关的利益关系，社会各界可据以比较准确地预期政府的行为，并主张和保护自身的合法权益；把保护权利、程序公正、有限政府、有效政府、责任政府、公开政府、服务型政府等先进理念注入城市规划，为建设社会主义政治文明作出贡献，确定《规划条例》的立法宗旨为统筹土地和空间资源的开发利用，促进城市经济、社会和环境的和谐发展，确定了“城市规划行政和城市建设应维护社会公共利益，体现社会公正，鼓励和保障社会公众的广泛参与，保证全体市民公平地享受城市建设和发展的成果”和“城市规划行政和城市建设应落实科学发展观，遵循可持续发展的原则，遵循集约利用土地、节约资源的原则，遵循保护自然和历史文化遗产的原则”等基本原则。 三、物权法的物权法定原则促进城市规划管理依法行政
物权法定的原则与城市规划行政管理中对自由裁量权限应予羁束的观念。物权法第五条确定了物权法定原则。物权法定，指的是能设立哪些种类的物权，只能由法律规定，当事人之间不能创立；设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。这也是物权和债权的重大区别。合同是两个人之间的协议，对合同内容如何约定原则上由当事人决定。而物权调整的权利人和义务人之间的关系，义务人有成千上万，物权内容不能由权利人一个人说了算，也不能由一个权利人和几个义务人说了算，对一个权利人和成千上万义务人之间的规范只能由法律规定。物权法定的核心是指权利的范围由法律明文规定。
城市规划管理是一个拥有行政权力作为行政主体的行政机关对成千上万的管理相对人，在城市规划管理过程中，拥有行政权力的行政主体处于有利地位，其相当于权利人，而不拥有行政权力并接受管理的成千上万的管理相对人相当于义务人。同样道理，在行政权力运行过程中，其权利应由法律规定和羁束，即物权法定作为物权法立法的重要原则之一，其原理也应成为实现城市规划管理依法行政的法理要求。
规划实施当中的许多问题可以说是由于规划管理许可、审批中自由裁量权限过大引起的。 自由裁量权过大不但会导致行政管理权的滥用，也违背了物权法的一项基本原则——物权法定。如果完全遵循物权法定的原则，城市规划管理的依据应是非常详尽、明确和法定化，应该实行通则式的管理模式。但是由于城市是一个动态的系统，规划管理客体的复杂性决定了完全通则式的模式也是行不通的。所以问题的关键是如何限定自由裁量权的大小，从而基本满足“物权法定”的原则。为此，我局在限制、规范自由裁量权的行使方面作过很多尝试。例如，关于规划的制定，所有的规划都要经过法定程序，包括草案公开、征求意见；强调生效的规划是行政许可的依据；在规划的实施方面，我局制定了行政许可实施办法，清理和重新确定非行政许可事项；另外，最近出台的行政工作手册，亦在公开化、程序化的基础上，尽可能地增加城市规划管理和作出具体行政行为的羁束性依据，限定自由量裁权的范围、幅度、方式、途径等，这样，也是在某种意义上满足物权法定原则的要求。
四、物权法的基本经济制度与社会主义市场经济原则以及对土地公有制的明确是城市政府主导城市更新、制订和实施城市规划的制度保障
物权法第三条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。物权法第五章明确土地属于国家和集体所有。物权法第四十七条规定，城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
土地上的用益物权包括：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。我国现行土地权利体系在社会主义公有制的基础上，将土地权利分为所有权和使用权两部分，其中，土地所有权归国家所有，不进入市场，仅由土地使用权充当市场交易的权利载体，土地使用者仅获得土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等，而国家或集体保留了对土地的最终处分权。根据物权法、土地管理法、城市房地产管理法，房屋仅指在土地上的建筑物部分，不包括其占有的土地，城镇房屋占用的土地属于国家所有，农村宅基地属于农民集体所有。私人可以对房屋享有所有权，对该房屋占用的土地只能依法享有建设用地使用权或者宅基地使用权。基于土地国家所有或集体所有，我国实行对土地资源的统一规划、合理利用，既维护使用人的合法权益，满足使用人生产或生活的土地需求，又维护土地的社会主义公有制，保证国家综合利用土地的方针得到贯彻执行，同时，还反映保护自然环境、维护生态平衡等客观要求。物权法明确土地属于国家和集体所有或土地所有权不属于私人，无疑为城市政府主导城市更新、制订和实施城市规划的提供了根本的制度保障。
内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权的法律制度设计。这既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题。以传统公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。我国土地发展权具有二重性，既是一项具有私权性的财产权，又具有浓厚的国家干预色彩，应当将其定性为经济法意义上的权利。
土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。[1]1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（TDR）和土地发展权征购（PDR）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。
一、公权与私权划分的意义及局限性
（一）公权与私权划分的意义
在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。
区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。[2]
在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。[3]同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。
（二）公权与私权划分的局限性
公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。”[4]
在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。[5]新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。
二、国外土地发展权定性及评价
从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。
（一）公权力的定性及评价
第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（UthwattReport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。[6]法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。
英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。[7]
政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。[8]虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。
鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。
（二）私权利的定性及评价
二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（Transfer of Development Right，简称TDR）和土地发展权征购（Purchase of Development of Right，简称PDR）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。
不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在WestMontgomery Country CitizensAssoc.v. Maryland-National Capital Park and Planning Commis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。[9]
二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。
美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（TDR）和土地发展权征购（PDR）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。[10]到2008年，美国有30个州建立了土地发展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。
三、土地发展权具有二重性
（一）土地发展权作为一项财产权具有私权性
英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。
土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。
所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。
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（二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质
土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。
四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利
鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。
（一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一
从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日李鹏委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2004年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20]
（二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施
将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。
我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。
综上所述，把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示经济法所关注的社会整体利益价值取向和经济法的国家干预“身影”。只有将土地发展权定性为经济法意义上的权利，才能反映出我国土地发展权应有的法律性质；才能从经济法角度对土地发展权进行科学规定；才能深入领会土地发展权制度精神；才能在行使土地发展权过程中，根据经济法所确立的有关制度，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施，保证当事人的合法权利。
注释:
[1]参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。
[2]参见梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，http：// civillaw. com. cn/访问日期：2010年1月19日。
[3]参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第44页。
[4]参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第48页。
[5]参见奥田昌道等：《物权的重要问题》，有斐阁双书1975年版，第208页。
[6]参见赵尚朴：《城市土地使用制度研究——欧美亚各国城市土地使用制度探索》，中国城市出版社1996年版，第35—36页。
[7]参见朱未易：《论物权法上的土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》，载《政治与法律》2009年第9期。
[8]参见刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008年第6期。
[9]Danner：“TDRS——Great Idea but Questionable Value”，The Appraisal Journal，April1997.
[10]Marin Agricultral Land Trust. Development or Farmland？ News letter. Fall2001，http：//malt. org/about/history. html，访问日期：2010年8月16日。
[11]Kaplowitz，M.，Machemer，P. and Pruetz. r.，“Planners’Experiences in Managing Growth Using Trans ferable Development Rights（TDR） in the United States”，Land Use Policy，25，2008.
[12]参见瑞安：《民法导论》，PTY有限公司、法律书籍公司1962年版，第163页。
[13]参见吴文翰《国家所有权与企业经营权适度分离研究》，兰州大学出版1991年版，第217—227页。
[14]孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2004年版，第42页。
[15]程信和：《试论实践意义上的经济法》，载《中山大学学报（社会科学版）》1992年第3期，第5页。
[16]王维澄：《为依法治国打下坚实基础──王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》1999年5月26日。
[17]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。
[18]吴邦国：《加强立法工作提高立法质量为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载《人民日报》2004年2月1日。
[19]李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。
[20]芮沐：《经济法概述》（连载），载《中国法制报》1984年3月16日。
[21]参见胡智强等：《论经济法视野中的公权力》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。
内容提要: “公地耕作制度”被席卷而来的大规模圈地运动所击碎，农村土地的私有化造就了英美普通法上的地役权制度；而美国19世纪末工业发展给城市带来的繁荣又造就了以规范土地开发利用为目的的衡平法地役权，致此构成美国现今财产法上的地役权体系。我国各种类型商品房大规模开发呈现出商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流，与潮流相伴而生的不动产所有人、利用人相互间的利益冲突非传统的建筑物区分所有权、相邻权、妨害配出请求权、地役权能够予以调整。借鉴美国的衡平法地役权制度，对我国物权法的地役权做时代性展开，不仅可以解决社区业主私搭滥建行为引发的利益冲突，还可以用于制约公权力的滥用、牵制开发商依开发规划履行合同。
一、地役权展开的时代要求
商品房大规模开发是经济体制改革后，商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流。与这一时代潮流相伴而生的是不同价值观的业主之间激烈的利益冲突，这种冲突在别墅小区表现得尤为激烈。在公房里压抑许久的人性私欲和占有欲，终于在商品房社区，尤其是在别墅小区内得到了张扬。膨大的私欲促使业主们大兴土木、私搭滥建—修建地下室、扩建房屋、改变房屋外观、封闭院落……各大中城市的别墅小区现均已成为私搭滥建的重灾区。与此形成强烈反差的是另一些业主们对高档豪华社区优雅环境和景观的追求向往，他们为了维护园区的整体美观，制止私搭滥建行为。wWw.133229.Com于是在业主之间产生了不可调和的矛盾冲突。以别墅小区私搭滥建为关键词点击百度，无数条鲜例便展现在眼前。北京市顺义区人民法院后沙峪法庭法官魏志坚在接受《法制日报》记者采访时说：“别墅业主私搭乱建的现象目前愈演愈烈，由此导致的纠纷频发。”[1]然而，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及此后最高人民法院于2009年3月经审判委员会第1484次会议通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然对于解决大规模商品房开发带来的小区业主之间的权益纷争给出一定界限标尺，但由于立法者着眼点过度聚焦在公寓大厦，别墅小区内私搭滥建行为而引发的权益纷争却成为法律的盲点。
（一）别墅小区私搭滥建行为难以由建筑物区分所有权规则调整
我国《物权法》第六章71条、77条、83条，《解释》第10条、11条、14条、15条等条款均为对业主私搭滥建行为的调整规制条款。但现行法诸多条款，仅限于对公寓大厦业主之间权益之争的调整。
1．从条款的性质上看上述条款的适用具有局限性
上述定位于建筑物区分所有权名下所有条款性质均为法律规则。法律“规则指具体权利义务以及具体法律后果的准则”。[2]它具有严密的逻辑结构，有严格的适用条件和适用的法律后果，它不是法官行使自由裁量权的依据，也不是法律漏洞的补充手段。因而不具有普遍的指导意义和广泛的适用性。建筑物区分所有权与房屋一般所有权是不同的两种所有权。前者是一种集合性权利，包括三项内容：各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对建筑物共有部分所享有共有权，以及基于共有关系而产生的共同管理权，这三项内容具有整体性和不可分性。[3]上述条款定位于建筑物所有权项下，又因为其性质为法律规则，而且至今为止没有任何条文规定上述条款可以适用于别墅小区房屋所有权。因此，这些规则具有严格的适用空间，法官不可以、也没有权利将这些建筑物区分所有权项下的调整规则扩张适用于别墅房屋所有权。
2．从条款的内容上看规则适用具有局限性
精读上述条款，会发现所有条款实际上均以建筑物的不可分性以及建筑物区分所有权中共有权为基础。第一，《物权法》第六章第71条“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”只有在建筑物不可分的情况下，业主的私搭滥建行为方有危及建筑物安全、损害他人所有权利益的可能，他人方可以此为据行使权利。别墅小区业主私搭滥建即便危及建筑物的安全，也与其他业主无关，其他业主无此主张权。第二，《解释》第14条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条显然是对共有权的侵犯，对业主在私家花园的私搭滥建行为没有规范意义。第三，《解释》第15条将业主违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定而实施的四种行为认定为物权法第83条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为“。但四种行为，无一不是对建筑物所有权中共有权的侵犯。该条第一项：“损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；”在别墅小区业主实施的危及建筑物安全的行为不构成对他人利益的侵犯，其他业主无权主张权利。该条第二项：“违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；”《解释》第3条第一项将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分界定为共有部分。[4]《解释》第15条第二项禁止业主改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观的行为的根据就是外墙是共有的，也因为外墙是共有的，曾经在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任。而别墅小区，规划范围的院落及整幢建筑物为业主专有。该条第三项：“违反规定进行房屋装饰装修”该项行为之所以被禁止，是因为违反规定室内装修危及建筑物的安全，仍是共有权规范的内容。该条第四项：“违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”在《解释》第3条将建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶，建筑区划内的土地均界定为共有的前提下，该条第四项的所有行为均为对共有权的侵犯，应有建筑物区分所有权的共有权调整。而单体别墅小区，除了小区规划内、别墅规划占地之外的用地、设施是共有的，其它均为私有，基于建筑物区分所有权的共有权规范的业主行为不可以规范纯粹私有的业主行为。
（二）别墅小区私搭滥建行为难以由相邻权调整
相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。如果从不动产所有权人或使用权人之间的关系角度思考问题，相邻权还可以称之为相邻关系，即不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。[5]我国《物权法》从相邻关系的角度规定了相邻不动产所有人或使用权之间的权利义务，实际上也是对相邻一方享有的要求另一方提供便利或接受限制的权利的规定。按照《物权法》的规定，相邻权有六项内容：第一，要求另一方为自己用水、排水提供便利的权利。[6]第二，要求另一方为自己通行提供便利的权利。[7]第三，要求另一方为自己施工提供便利的权利。[8]第四，要求另一方不妨害自己通风、采光、日照的权利。[9]第五，要求另一方避免环境污染的权利。[10]第六，要求另一方不危及自己不动产安全的权利。[11]别墅小区业主私搭滥建行为引发权利冲突的焦点在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落；而另一方追求别墅小区整体的外观美观与优雅。相邻权中要求另一方提供便利的三个条款与本案完全风马牛不相及。相邻权中要求他人接受限制的三个条款虽然符合逻辑，但是内容有巨大差别，只要业主私搭滥建行为没有造成环境污染、没有给其他业主通风、采光、日照造成妨害，没有危及其他业主建筑物的安全，相邻权便对业主私搭滥建行为没有任何规制的能力。
（三）别墅小区私搭滥建行为难以由妨害排除请求权调整
我国《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害排除请求权是物权请求权的一种，于物权人的物权被妨害或可能被妨害时，请求排除妨害，并恢复物权圆满状态的权利。因此，妨害排除请求权是原权的救济权，原权利存在，并受到妨害，方可行使。主流观点认为妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容。[12]从而说明，行为人的行为依据相邻关系规则在权利人应当容忍的范围内时不构成妨害。另一方面也说明，妨害排除请求权是相邻关系规则下所有权的扩张和延伸决定的。如前所述，别墅小区私搭滥建行为不是相邻权能够予以调整的，而妨害排除请求权是相邻关系制度的主要内容，自然对别墅小区业主的私搭滥建行为的规制是无能为力的。
业主私搭滥建行为所引发的利益冲突是一个极具时代特色，并关乎社会稳定、关乎和谐社会建设的重要问题。任何一个法律规则都是在既有法律无法调整的利益冲突中成长和完善的。当下民法人必须予以思考的是怎样设计或诠释能够与既有法律相衔接并协调的法律规则有效地解决在这一时代突发且越演越烈的利益冲突。笔者认为，美国财产法中应时代需求而产生，并在百年历史中具有重要意义的衡平法上的地役权对于解决我国的现实问题具有极其重要的借鉴价值。
二、地役权时代性展开的美国法先例
美国财产法上的地役权以往有普通法地役权（comment law easements）与衡平法地役权（equitable servitudes）之分。在16世纪的英国，作为农民运动结果的“公地耕作制度”被席卷而来的大规模的圈地运动所击碎，农村的土地被一批新贵族所私有，人们不再可以在任意地方通行、取益，圈地运动所带来的土地的私人垄断需要一个新的、系统的调整土地所有人与土地使用或利用人之间权利义务关系的法律制度—地役权制度，普通法地役权制度就是在这样一种历史背景下产生并发展起来了。19世纪末，因为工业发展给城市带来的繁荣，大量人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，大土地者规划开发土地获得暴利。为了保持良好的居住环境，从而使开发商在不动产的开发经营中获得更大的利益，需要对城市的土地予以合理的分布与安排，需要对居住区土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得国家对土地的管理权与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权更无法满足人们对这一目的的追求。于是，规范土地开发利用中的权利义务关系的衡平法地役权应运而生了。
所谓衡平法地役权是指地役权人限制土地所有人或占有人对自己的土地为一定方法或不为一定方法使用的权利，义务人违反义务，超出限制的范围使用自己土地的，地役权人可以请求衡平法救济，责令义务人停止对土地的不当使用。典型的衡平法地役权是在城市土地分割开发规划中产生的，例如，jone是大土地拥有者，他将土地分割成100份，拟定土地的统一开发规划，并予以登记。在规划中，一部分土地规划为居住区，另一部分土地规划用于商业，并对以居住区的使用作了限制。（1）凡该区土地的购买人所建住房的价值不得低于12万美元；（2）用砖造的房子须用灰泥涂抹墙壁，木制的房屋需刷灰色油漆；（3）任何一个住房距前一住房不得少于25英尺，距旁边住房不得少于5英尺；（4）每一住宅必须有自己独用的车库；（5）住宅只能建二层单体别墅，而不能是双拼别墅；（6）25号地为药店、27号地开理发店、30号地为高尔夫球场。在这样一个规划中，凡土地购买者均既是权利人，又是义务人，任何人违背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役权请求衡平法救济。美国历史上较早的一则判例是allen v. city of detroit案[13] ,1886年7月28日，原告将自己所有的土地分割成数块出售。其中一块土地于1909年经多次流转由底特律消防队所拥有，后者准备在该块土地上兴建一座消防站。原告认为他在分割出售土地时，就明确向各位买家表明他准备将这片土地作为住宅区的一项整体规划，所以他起诉消防队，要求行使不得改变这片土地作为住宅用途的地役权。法院经审理认为，原告将该片土地作为住宅区的整体规划可以由他和多数买家签订合同时明确约定不得改变住宅用途，并且在数十年中这片地区并未出现过住宅以外的土地用途所证明。法院据此认为：“尽管消防队在取得这片土地的交易中，并不存在明示约定的地役权，但是这并不能改变地役权存在的事实。尽管所有这些毗邻土地的交易中有的明示约定了地役权，有的没有明示约定，但是，只要存在一项持续存在的整体规划，只要这一规划被相关当事人所理解，接受，信赖和遵守，那么这项未被明示约定的地役权也是有效的。这项地役权随土地而流转，对一切恶意的买受人有效”。
衡平法地役权是约定地役权，非法定地役权。虽然是一种约定的权利，但依附于土地而存在，其效力不仅及于设定地役权契约的当事人，而且及于土地任何一个受让人。例如，sanborn v. mclean案[14]，被告所居住的社区为底特律的高档社区，基本为高级的联排或独体别墅。被告准备在自家后院开设一个加油站，因此被邻居告上了法庭。原告主张这一小区存在着仅仅可以作为住宅而使用这些土地的整体规划，被告的行为违反了这一整体规划。被告抗辩自己在购买这一土地时并未被告知存在这种地役权。法院经审理认为，被告购买这一土地时，其周围土地用途是住宅这一情况是显而易见的，他应当知悉这一地区时清一色的住宅，至少他应当询问他的邻居是否存在这样的地役权。这里并不是说被告负有调查的义务，而是这一地区的客观环境表明，只要被告观察他就能够发现存在一项只能用作住宅的整体规划，从而避免自己的违反整体规划的行为。法院据此认为：“被告自身在受到这种地役权限制的同时也可以获得这项地役权带来的利益。只要被告兴建的建筑物不违背整体规划，那么就不必拆除”。但是，买受人不知道也不应当知道其购买的土地上存在先前设定的地役权，则不受地役权的负担与限制。
《财产法重述》第三版界定的地役权包括以非占有方式对他人土地利用或在他人土地上通行的地役权（easement）[15]、在他人土地上通行并获取利益的地役权（profit）[16]以及限制他人在自己土地作为或不作为的地役权（covenant）[17]。撤掉了以往使用的real covenant和equitable servitudes用语[18]。此两用语揭示的地役权在限制他人在自己土地上作为或不作为意义上，具有共同的特点。但二者两种地役权设定的交易方式不同，前者仅在契约双方当事人之间设定，而后者产生于大土地的开发规划中，用以调整规划范围中的所有业主们对土地限制的权利义务关系；因为设定的交易方式不同，而在财产法的早期历史上归属于不同的法，前者属于普通法上的权利，受普通法的保护，而后者为衡平法上的权利，由衡平法保护并执行。这两个术语之所以在早期历史上产生即源于普通法的保护与衡平法保护的区别。但是，在现代法上，这两种权利的区别越来越不重要，因为，无论是哪一种权利，无论产生地役权的交易形式如何，发生争议时均可受到普通法与衡平法的双重保护，继续使用这两个概念将造成困惑。因此《财产法重述》第三版没有使用“real covenant”和“equitable servitudes”，而将这两种权利统称为“covenant”，并将其与通行地役权和取益地役权并列成为地役权“servitudes”组成部分。[19]
在美国最新发生的典型判例heatherwood holdings, llc v. first commer. bank案[20]验证了已经摘下“衡平法”桂冠的地役权在今天仍具有重要的现实意义。开发商兴建的小区中包含一个高尔夫球场。高尔夫球场被售予由高尔夫球会员和当地业主共同组建的hgc公司。随后，hgc公司又将该高尔夫球场出售给pcc公司。pcc公司又将高尔夫球场转让给hh公司，为了更好地经营球场，hh公司以球场作为抵押向第一商业银行贷款四百万美元。后因经营不善，无力偿还银行贷款，与银行发生债权债务纠纷，在诉讼过程中，即2009年hh公司向世人发出出售高尔夫球场的要约，并在要约中明示该土地用途不限于高尔夫球场。高尔夫球会员和小区业主以hgc公司的名义参加诉讼，主张尽管在不动产转让契书中没有明示地役权的存在，但依据小区整体开发规划，存在该土地只能作为高尔夫球场的地役权，hh公司不得以它用转让高尔夫球场。法院经审理认为，尽管在土地转让契书中没有地役权的约定，但在开发商的小区规划中确实包含高尔夫球场的整体规划，目的是通过高尔夫球场吸引人们买房，或使房屋增值。而且，其他业主的不动产买卖契书中“所有业主必须为高尔夫球车预留停放空间，并且不得在邻近高尔夫球场的土地修建栅栏”的约定证明该片土地以高尔夫球场作为限制的地役权确实存在。因此，我们承认这片土地上存在着关乎全体业主利益的不得改变高尔夫球场土地用途的地役权。
美国衡平法地役权具有一百多年的历史，自从它应城市不动产大规模开发的需要产生时起，就对市民的生活秩序、生活环境起到积极的作用。至今，尽管政府制定的公法性质的分区规划条例于20世纪后的经济繁荣时期继纽约州首次颁布之后如雨后春笋般地在全国涌现，也尽管衡平法地役权不再冠以“衡平法”桂冠，但它仍是美国财产法地役权体系的重要内容，并依然是土地私有制下规划区范围内不动产的合理使用与限制，以及不动产所有权人之间权利义务最佳的调整规则。
三、地役权展开的立法走向
（一）地役权立法展开的理由
历经改革开放三十年，中国已经发展成为国富民强的大国，富裕起来的人们不仅享受着改革开放带来的物质文明，还追求高尚品位的精神生活。他们不仅要有宽敞的居住空间，还要居住环境的优雅、舒适、美丽。这就需要赋予人们一种权利，以使维护自己的利益具有正当性基础。以规划环境为目的而创设的美国衡平法地役权的核心内容是在规划区范围内限制他人对自己的不动产以一定方法或不以一定方法为使用。历经百年的实践，终于摘掉“衡平法”的桂冠，而成为地役权的重要内容。借鉴美国衡平法地役权，将这项权利的内容置于我国物权法地役权之内，对我国《物权法》现有地役权予以展开性阐释，是当下解决大规模商品房开发中业主之间利益冲突，保持优雅生活环境、维护社会安定的好方法。
1．权利的共性决定地役权立法展开的可行性
业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法中的地役权具有诸多共性。诸如：均为约定权利，非法定权利；均需采用书面形式；均不限于不动产相邻人之间，均需要以登记的方法予以公示，未经登记的，不能对抗善意的第三人；其效力均不仅及于契约当事人，随不动产的转移而发生转移等等。如此之多的共性决定，无需对现行法做任何改变，仅以扩展性阐释即可以将这种权利的内容置于地役权之内。
2．权利的些许差别不构成地役权展开的障碍
业主相互之间要求对方以保持环境整体美观为目的而约定的方法使用自己的不动产的权利与我国物权法的地役权主要有两点区别。第一，依据我国物权法第156条的规定，我国的地役权为对他人不动产利用的权利。[21]而我们需要拓展的权利为限制他人以一定方法或不以一定方法使用的权利。前者地役权人有权在他人土地上作为，义务人对权利人的作为负容忍义务；而后者义务人须在自己的土地上作为或不作为。尽管我国物权法将地役权界定为对他人土地利用的权利，但是在大陆法系其它国家，将地役权界定为对他人使用自己不动产限制的权利已经不是鲜例。德国民法典第1018条规定：“为另一块土地的现实所有人的利益，可以以如下方式对一块土地设定负担；另一块土地的现实所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被实施，或者由被设定负担的土地的所有权对另一块土地产生权利的行使被排除（地役权）。”外国的立法实践证明“利用他人土地”与“令他人接受土地使用的限制”这两内容的地役权不具有排他性，统一为地役权内容。而且，我国也有学理上将“令他人接受不动产使用的限制”界定为地役权内容的。第二，我国物权法地役权是单向性的，即一方当事人只享有权利，另一方当事人只负有义务。而我们需要借鉴美国衡平法地役权予以拓展的权利却是相互的、双向性的。凡规划小区的业主每个人都既是权利人—要求他人以一定方法或不以一定方法使用自己的不动产；同时又是义务人—接受他人的要求以一定方式或不以一定方式使用自己的不动产。然而，一个有效的法律行为对当事人的约束力并不因权利义务的单向性抑或双向性而有所改变，甚至权利义务的双向性会使法律行为更加具有强制力；而且，我国物权法地役权法律关系不是单务的法律关系，权利人须为其享有的权利支付代价。就此而言，两种地役权实际上没有质的区别，只是物权法中的地役权通常以给付金钱上的利益为代价，而我们要拓展的权利以自己对他人也负有同样的义务为代价要求他人对自己负地役权义务。
或许有人会主张，将这种权利定位于妨害排除请求权更会降低立法成本。但笔者认为，妨害排除请求权从性质上说是救济权，而不是原权，它应当以原权利为其权利基础。在一定意义上，与其说妨害排除请求权以所有权为权利基础，不如说以相邻权或地役权为权利基础。因此，如果将这种权利定位于妨害排除请求权，那就从根本上混淆了原权利与救济权的界限。或许有人会主张，将这种权利置于相邻权中为更好地选择。然则不妥，相邻权为法定权利，不以当事人约定为必要，且相邻权限于相邻不动产所有权人或使用权人之间；而我们需要展开的权利基于当事人约定而产生，且不限于不动产所有权人或使用权人之间，在规划区内，所有业主均受该权利的约束。如果将它置于相邻权之中，无疑会使相邻权概念内涵与外延之间发生矛盾，导致形式逻辑上的错误。
（二）地役权立法展开的适用范围
展开的地役权不仅仅适用于别墅小区，除此之外，还有更广阔的适用空间。
1．展开的地役权可用于制约公权力的滥用
全国范围的经济开发区或高新技术产业开发区如雨后春笋般地在大中城市涌现。政府相关部门制定城市规划，依据规划企业、事业单位、地产开发商进驻开发区。房屋买受人也根据规划设置的医院、学校、公园的位置选择小区。一经公布并实施的政府市政规划使所有依据规划实施行为的人产生信赖。然而，政府的一纸规划常常在不顾虑任何参与规划实施的人所赋予的信赖，而任由“以公共利益”为借口的改变。公权力虽然代表国家，最终应由职权人行使，受职权人的品德、能力等因素的影响，公权力难免滥用，难免绝对化。人类社会自国家产生时起，法律的发展史实际上的公权与私权配置关系的进化史，只有公权与私权合理配置方能最大限度地实现全社会所有人的幸福和快乐。私权与公权的合理配置，首先要实现私权对公权的制约与协助。制约意在杜绝公权的滥用，协助意在矫正公权行使不利、不便或怠于行使带来的不利后果。于政府相关部门随意改变市政规划给所有市政规划涉及到的人造成损害或不利的场合，展开的地役权可以作为制约公权滥用的有力武器发挥作用。
2．展开的地役权可用于牵制开发商依开发规划履行合同
开发商在销售大厅展示的楼盘蓝图以及宣传册上印制的楼盘蓝图所展示的小区规划是开发商最美好的设想，很多开发商不能全面实现设计的蓝图规划：没有水池、没有球场……。当房屋买受人以实景与蓝图不符而与开发商理论时，开发商往往以蓝图不是合同的内容而给与否定的回答。如果赋予买受人展开的地役权，可以有效地牵制开发商依开发规划履行义务。另一种意义上说，如果开发商在合同书中载明的某一事项，但未依约履行，买受人又将房屋出卖给次买受人，次买受人仅依靠买卖合同无法向开发商主张权利，而展开的地役权的物权属性，使次买受人有资格向开发商主张权利。
3．展开的地役权可用于制止公寓大厦小区的私搭滥建行为
公寓大厦小区同样存在擅自改变外墙形状、颜色，封闭露台、加建楼层等现象。我国《物权法》以及《解释》通过将外墙、楼顶等界定为共有权客体制止业主的私搭滥建行为。以至于导致在外墙砖脱落致行人受伤的案件中，法官判决整幢楼的所有业主向受害人承担赔偿责任不合逻辑的结果。而赋予业主展开的地役权，既可以制止私搭滥建行为，又不必基于共有而为某一户业主的晾台外墙脱落承担连带赔偿责任。
（三）地役权立法展开的文字设计
鉴于《物权法》已经颁布实施，且近年无修改条文的可能性；又鉴于解决当前关于市政规划、小区规划实施不力而引发利益冲突的紧迫性与必要性，笔者建议最高法院应当尽快制定物权法的实施细则，对地役权予以展开性解释。条文可作如下设计：
第a条 地役权人有权按照合同约定、开发商制作的小区开发的整体规划要求他人维护小区规划的原状及小区的整体美观。
地役权为规划小区内全体业主平等享有。
第b条 业主对小区规划有修改诉求，业主大会或业主委员会依据《物权法》第76条作出《修改决定》的，地役权人有权要求他人按照《修改决定》的方法修改完善自己的建筑物或院落。
第c条 开发商或业主委员会应当将《小区规划》或《修改决定》向登记机关申请登记，并于物业公司工作场所内公示，否则，地役权不能对抗善意的第三人。
业主地役权的其他未尽事宜适用《物权法》第六章的相关规定。
第d条 前款所称地役权可以适用于对市政规划的贯彻实施。
注释:
[1]参见李娜：《北京别墅私建成风纠纷频发法官坦言很无奈》[n],《法制日报》,2010 -08 -04。
[2]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》[m]，法律出版社1996年版，第388页。
[3]王利明：《物权法论》[m]，中国政法大学出版社2003年版，第352页。
[4]《解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”
[5]同前注[3]，第389页。
[6]《物权法》第86条：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。
[7]《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。
[8]《物权法》第88条：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”。
[9]《物权法》89条：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。
[10]《物权法》第90条：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。
[11]《物权法》第91条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”。
[12]同前注[3]，第121页。
[13]133 n.w．317 167 mich.464,133 n.w．317,36 l. r. a. n. s. 890。
[14]206 n. w.496 233 mich.227, 206 n. w.496, 60 a. l. r. 1212。
[15]see restatement of the law third property servitudes§ 1.2（1）．
[16]see restatement of the law third property servitudes§ 1.2（2）．
[17]see restatement of the law third property servitudes§ 1.3.
[18]see restatement of the law third property servitudes§ 1.4.
[19]see restatement of the law third property servitudes volume 1. p.7
关键词：土地利用规划 城乡规划 城乡建设
近20年，我国城市用地规模的扩张远远超过城市化的进程，城市用地的供需矛盾日益尖锐；但另一方面，我国对已占有的城市建设用地控制较弱，导致城市土地利用效率低下，土地利用的集约程度远远低于国外发达城市水平。土地规划就是对城乡社会经济发展具有重要调控和指导意义的综合性规划。
1土地规划的概念和意义
土地规划指一国或一定地区范围内，按照经济发展的前景和需要，对土地的合理使用所作出的长期安排。旨在保证土地的利用能满足国民经济各部门按比例发展的要求。规划的依据是现有自然资源、技术资源和人力资源的分布和配置状况，务使土地得到充分、有效的利用，而不因人为的原因造成浪费。土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理和保护在空间上、时间上所做的总体安排和布局。
土地利用规划是对一定区域未来土地利用超前性的计划和安排，是依据区域社会经济发展和土地的自然历史特性在时空上进行土地资源合理分配和土地利用协调组织的综合措施。
2我国土地规划存在的问题
我国正处于一个经济高速发展阶段，经济的发展日新月异，规划编制后，如果单纯的强调稳定性，不能根据实际进行调整，就很难根据市场的不断变化进行产业结构的调整，从而必然会对经济的发展起阻碍作用。
2.1规划缺乏必要的灵活性，规划的制定和现实相脱节。
土地利用的动态决定了土地规划的灵活性，但灵活性并不意味着调整的随意性，不同的历史时期和不同的经济环境，土地利用有着不同的侧重点。但是许多地方的土地利用规划调整的依据并不是根据实际情况和对未来用地的科学预测，而只是在原有基础上做的表面文章。使得土地规划在实质上成了一成不变的东西，从而导致了土地利用规划工作滞后，规划的制定和现实相脱节。
2.2没有能很好的保护耕地。
在县乡级规划制定过程中，把交通方便、条件好的耕地留作一般农田，把条件差的、位置偏远的农田作为基本农田。这种做法背离了土地利用总规划保护耕地的初衷。
2.3信息的不充分使得土地规划与现实背离增大。
信息不充分往往会造成指标分配的依据不足的严重后果。合理的分配指标能够很好的协调经济建设与资源保护的矛盾，但必须建立在充分掌握区域经济发展趋势并能够综合平衡的基础上。由于市场经济发展的复杂性，在一定时期经济发展过程中，总会出现一些突发问题，考虑到这些突发性因素带来的影响，规划就会偏离现实。信息的不充分在一定程度上制约了指标分解的科学性，土地规划就会存在先天不足。
2.4土地利用规划缺乏必要的稳定性，调整的随意性很大。
规划在实施过程中的又一个问题是规划调整频繁，随意性很大。在我国不少地方土地利用规划知识一种形式，当地方经济发展需要用地时，若该土地不是指标用地时，只要通过国画调整就可以实现。规划的随意调整既损害了规划的权威性，又无法达到保护耕地和发展经济的规划目的。
3新时期的土地管理工作需要土地实行利用规划
3.1土地利用规划是实行土地用途管制的依据
土地利用规划的编制程序是：编制规划的准备工作；调查研究，提出问题报告书和土地利用战略研究报告，编制土地利用规划方案；规划的协调论证；规划的评审和报批。土地利用规划报告是土地利用规划主要成果的文字说明部分，包括土地利用规划方案和方案说明。编制土地利用规划方案是在土地利用现状分析、资源分析、土地利用战略研究的基础上，根据规划目标和任务而进行的。规划方案的主要内容有：导言、土地利用现状和存在问题；土地利用目标和任务；各部门用地需求量的预测、地域和用地区的划分；土地利用结构和布局的调整；实施规划的政策和措施。规划方案说明的主要内容包括：规划方案的编制过程；编制规划的目的和依据；规划主要内容的说明；规划方案事实的可行性论证等。
3.2土地利用规划是实施土地利用总体规划和城市规划的有效手段
土地储备机构应突出行政性、非营利性和专门性，其作用应体现在参与宏观调控、加强土地资源管理、盘活土地资源和落实城市规划等方面。土地储备规划的主要作用就是以市场供求和经济发展为依据，将土地利用总体规划控制指标和城市规划的方案通过土地出让落实到地块。它可前瞻性地平衡征地指标和用地指标，解决城市规划与市场脱节的问题，解决由于规划和房地部门信息不对称、更新不及时造成的土地信息不完备等问题出让地块的配套设施完善，保证土地正常使用。
3.3土地利用规划有利于落实国家土地出让收支管理政策
编制土地储备规划有利于进行土地出让总价预算；有利于预先安排和落实土地征收和动拆迁费用的支付及被拆迁人的安置，保障公民权益。同时，有利于保障经济型住宅用地的供给，完善住房供应体系；有利于确保出让地块的配套设施完善，保证土地正常使用。
3.4土地利用规划是实现土地政策参与宏观调控的重要途径之一
盲目以需求确定土地供给的导向已经成为一些区域经济发展过热、产业结构不合理、房地产空置率高的主要原因。土地政策在2004年首次成为除货币政策和财政政策以外的第三个宏观调控手段，是土地管理工作的重大突破。土地储备与出让是调控房地产市场的直接环节，科学合理编制土地储备规划，有计划实施土地供应，理应是土地政策参与宏观调控的重要途径之一。
4土地利用规划和城乡规划协调发展
我国要从根本上转变土地资源的利用方式，针对当前在城市土地利用规划方面存在的问题，从系统的角度加强、完善土地利用规划功能，使之与城市的发展方向、发展速度相协调，促进土地资源的节约与集约利用。城乡规划首先要考虑资源约束，寻求集约紧凑的布局模式，强调内涵发展，千方百计杜绝形象工程。土地规划要重新审视目标。从城市的科学合理布局、交通运输功能之间的联系出发合理确定城市化布局，其中免不了要占一部分耕地。我们要承认这个现实，因地制宜制定土地规划。对于科学合理的发展需求，不管是城市还是农村，都应该给予支持、及时满足。与此同时，要建立相应的约束和考核指标，尽可能挤掉水分和泡沫，提高土地利用的效率。在技术指标上相协调。
两个规划要经常沟通、互相探讨，建立长效的合作机制。城镇建设以总体规划为依据，一般由城镇建设管理部门负责制定，而城市土地利用规划是土地管理部门负责制定的，双方在制定规划时如没能充分交流，两个规划必有不相协调的部分，这就会为今后在建设管理上造成不利影响。如土地利用规划中划定的基本农田保护区有些在城镇发展用地控制区内，有的甚至在近期建设用地范围。例如，上海市从管理体制上将规划和国土资源管理两个行政部门合并为一个局，这样在制定规划的时候就可以在内部解决两个规划衔接协调问题，大大加强了两规的统一性。
参考文献：
【论文摘要】土地的价值在于其源源不断的生命力，它是一切存在的源泉。在全球化的今天，中国的土地制度正发生潜移默化的变化，“公”（国土规划）的势头日渐高涨。从各国土地立法的“公”到中国土地立法之“公”，反映在兼顾公与私的立法理念上，中国国土征地规划是通过公私交融实现土地资源可持续发展的关键。
英国古典政治经济学家创始人之一威廉·配第有这样一句名言：“劳动是财富之父，土地是财富之母。”由此可见土地对社会经济发展的重要性。可以说土地是宝贵的自然资源和重要的生产资料，“是一切生产和一切存在的源泉”。中国是一个农村人口占总人口绝大多数的农业大国，土地作为社会保障的替代物，为农民提供基本的生活保障，减低了流民和失业对社会的冲击力度，成为维护社会公平、稳定的重要因素。然而，土地问题无法单独存在，它随着经济的发展而变化。怎样认识土地源源不断的生命力需要联系历史、社会、经济来思考和分析。同时，土地的稀缺性和不可再生，以及日益显著的人多地少的全球性社会现象，又促使国际社会逐渐认识到必须确立对于土地本质的共同认识。运用全局观念的思维，从国土规划入手，发展性的思考土地的生命在于——“公”的价值。
本文中的“公”指的是国土规划。国土规划是对国土资源的开发、利用、治理和保护进行全面规划，它以协调国家和地区经济发展与人口、资源、环境为宗旨，以国土资源的综合开发、生产力的合理布局、生态环境的综合整治与保护为主要内容，并按一定程序编制国土开发整治方案。国土规划再具体细化到土地规划上就是文中的“公”。但是现实中规划本身因缺乏弹性而无法适应信息社会的多种变化，其势必影响规划的可操作性及优势作用的发挥。所以，随着世界经济一体化的发展，重新重视并积极开展国内各方面的规划工作正越来越成为国家经济社会工作的重要内容，成为全球性的趋势。这样看来，只有设计好国土规划中的“公”，土地才能展示其无尽的生命光彩。
一、传统土地之“公”
人类社会自古以来就将财产视为帮助自己以理性方式追求幸福的一个基本的要素，也是为过上健全而非堕落生活的一个不可或缺的工具。所以说，私有财产和私有财产权的客观存在反映出土地所有权。
在这里需要转换一下思路，所谓土地所有权并非只具备“私”的属性，其实土地的“公”才体现真正的本质。土地立法的核心是土地的权属问题。不同的历史潮流带来不同的立法精神，使得土地的权属问题在东西方世界里形成了截然不同的格局。历史证明，古今中外，土地立法无不落脚为“公”。
1、各国土地立法的“公”——社会整体价值
土地资源具有和别的资源不同的属性，其不可再生性使得一旦投资开发，确定用途，再要改变会十分困难。但是土地的利用关系又与经济的可持续发展，国家的根本利益密切相关。因此，当今世界的大多数法治国家，立法者一方面强调私有权神圣不可侵犯，另一方面又强调土地的利用必须符合社会利益，也就是在传统的“私”中渗入“公”的因素。即便是以私有制为主的资本主义国家，土地在利用上依然实行国家统一管理。所以说，符合社会根本利益是体现土地立法的价值取向。
资本主义市场经济中，各种社会势力力求最大限度的控制资源与谋取利润，土地作为有限但又无法或缺的资源，成为各利益集团竞相争夺的对象。因此，尽管资本主义市场经济的大多数资源靠市场调节来分配，然而，政府却又在土地资源的使用上进行一定程度的干预，以此解决传统市场经济的痼疾。[英国政府在1947年《规划法》中所包含的一个重要内容就是土地开发权归政府所有，1975年的《社区土地法》为英格兰地方政府征购、调配及出售土地用于开发等提供了法律保证。
德国的土地规划起源更早，自1860年起，便以保证规划优先原则实行了对国土的规划。1960年以后进入发展式规划阶段，以对社会经济的调查分析作为编制规划依据，同时规划又反作用于社会经济，通过投资计划对其发展起调节作用。
当代美国国土规划的社会功能特别明显：通过经济规划，指导经济稳定成长，为经济发展服务。在美国，土地利用规划与控制是地方政府的责任。1916年纽约市颁布了第一项综合区划法令来控制土地的使用、建筑高度与容积率。1922年，美国商业部认为土地控制对商业发展有益，因此颁发了《标准州区划实行法案》，此法案使州政府可授权给市政府以同等权力。
日本的国土规划政策特点是着重于宏观的直接调控，同时实行间接的微观调控。对国土规划和土地利用基本规划所确定的各类区域内的土地利用，以法律的手段加以限制管理。《城市规划法》、《农地法》、《森林法》、《自然公园法》、《自然环境保护法》鉴于土地私有制下的土地交易的活跃以及土地交易对土地利用的影响，日本在《国土利用规划》中专门对土地转移作出了详细规定。
由上述各国国土规划的历史演进可见，立法采取从土地利用的公共性及土地利用发展的优势和制约条件来实现土地的社会整体价值，以此赋予其生命。
2、中国土地立法之“公”——以农为生，守地为业
在古代土地所有制构成中，土地国有制、地主土地所有制、农民土地所有制等多种形态并存（也存在其他如村社所有制、家族所有制等），三者交织在一起，互为消长盈缩，构成一条曲折起伏的经济曲线，贯穿于整个封建社会。其中居于主导地位的是地主土地所有制，它决定了古代经济的运行方式，确定了社会的性质。
建国后，由于受到前苏联国家主义思想的影响，片面强调国家利益和集体利益至上的理念。以至藐视私人所有权，藐视个人利益的保护长期存在于司法实践中。这也就使得土地的“公”向其反方向前进，就是最大私有的趋势。
从孙中山先生的三民主义平均地权的政治主张出发，中国的内部实行“三级所有、队为基础”的管理模式，即土地及其他生产资料归公社、大队、小队三级集体所有。这是中国特色的“公”——集体所有。在实行农村家庭承包经营制以后，国家基于其利益的需要，仍未放松对农村集体土地的控制。只是变换了方式，通过政策和法律对农村集体土地所有权进行实质性控制。
二、土地立法理念——兼顾“公”与“私”
任何试图使一个事物变得极为绝对的同时，就必然会出现人们所不希望看到的负效应的发生。如果只是论述土地的“公”，而置“私”不顾就一定会走向极端化。人类文明早期，无论是在西方还是在东方，土地所有权都是在“公权”与“私权”间徘徊着。
东方和西方世界在分别经历了绝对的个人主义与片面的国家主义之后，面对资源的日益紧缺和经济发展的相应需求，对于所有权又有了新的认识，即“所有权社会说”的兴起。所有权对所有社会财富持有者来说包含了利用所有物增加社会财富的义务和由此引出的社会相互依存。他所做的只是完成某种社会工作。只是通过让其支配的财富发挥价值来扩大社会财富。由此，我们可以看到，资源的价值性越来越趋向于公益与私权的双重属性。较为符合社会发展的立法宗旨应该是谋求社会公共利益与个人财富积累之间的平衡。
1、财产权虽负有社会义务，但也应适用平等保护原则
因为对于一般公法上的限制行为，财产权利人可以预期因承担公法义务所遭受损失，但财产征收则不然，财产被征收时，须等到具体的征收行为公告后，权利人才会得知自己的权利将遭受征收的损害。因此，此种少数人为公共利益而牺牲，已违反了“个案法律之禁止原则”，被征收人所受即为特别之牺牲，如不予补偿，有失公平。
2、容许国家运用公权力以合法的形式对具有财产价值的权利造成损害，目的是增加社会公共利益
对财产权利人而言，该损害意味着一个特别的牺牲，国家作为公众利益的合法代表，理应承担补偿责任当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等；在原来利益重新分配的基础上，目标就是平衡两种利益的失衡。这意味着，社会公众获得了特别利益，作为公众代表的国家自应负担由补偿产生的不利益，如此，法律的公平原则才能得以体现。
寻求双重的平衡，突出立法的“公”，土地的生命由此而来。
三、“公”“私”交融的资源可持续发展——中国征地的国土规划
历史为鉴，理念为镜，落实到中国的土地立法制度设计之上，就中国征地的国土规划，公与私的交融方可达到资源可持续发展的效果，也就是说自上而下与自下而上的力量之间进行磨合、平衡,转向双向互动互求、协商型规划。这是不同于传统国土规划的具有中国特色的“非正式规划”。
1、从集体到国家——征地的“公”
我国土地的国家所有权和集体所有权的二元结构，使得我国土地法律制度具有其自身的特点。作为土地所有权发生根据的土地征收法律制度亦如此。一般意义上的土地征收，为国家对个人土地所有权的征收；中国的土地征收为国家根据公共利益需要而行使公权力，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地所有权因国家的征收而消灭的制度，是国家对集体土地所有权的征收。简言之，我国的土地征收实质上即集体土地征收。
可以看出，农村土地征收的理论基础——农村土地所有权的局部性、分散性，与国家为了公共利益的全局性、公共性之间存在矛盾。现代民主国家的法律都承认为了公共目的强制性，并且通常是有偿地取得领土范围内原其他民事主体所有的财产的做法。所以征收权不是私法意义上的私权，而是公法意义上的权力。征收不同于购买，区别在于它的强制性；征收不同于没收，在于它的有偿性；征收不同于侵犯，区别在于它的合法性。
中国从集体到国家的征地制度不会因主体性质的相似性而对其立法方式产生影响。征地中的“公”强调控制和协调,作为一种源自经济发展领域的价值判断，它日渐表现在全球、国家与地区、区域、城市的生产及生活的各个层面，而更加促使国家重新探讨适应其民主政治传统与当今发展要求的管理制度模式。但是，由于信息、科技的发展及社会中各种正式、非正式力量的成长，人们如今所崇尚与追求的最佳管理模式往往不是集中的，而是多元、分散、网络型以及多样性的——即“管治”（Governance）的理念。
与传统以控制和命令手段为主、由国家权力机构纵向分配资源的治理方式不同，管治是通过多种集团的对话、协调、合作以达到最大程度动员资源的统治方式，以补充单一政府调控模式之不足，最终达到“双赢”的综合社会治理土地方式。
因此，在公法发挥作用的时候不可能不考虑到私权的存在，也就是公与私的一致性体现到国土规划的可持续发展上。
2、国土规划——可持续发展
现实证明，不以可持续发展为指导的国土征地规划只会导致国家行政权力的滥用，以牺牲土地资源的长期价值来满足区域性的经济效益。土地的价值不应仅体现在可观的眼前经济利益中，并且存在于有待于未来实现的潜在效益。国土征地规划不仅应平衡资源环境供给和社会经济发展需要间的矛盾，为社会经济发展提供资源保障，而且应为促进区域的资源——环境——经济的可持续发展提供指导，提高环境质量和实现可持续发展战略。
同样，不可以将国土规划定义在“公”的狭小范围内。而“私”——用国土规划保障土地所有者的权利更值得深入的思考。
所有权本位是特定社会文明程度的一种客观体现。日渐兴盛的国土规划从一定程度上反映了土地所有权由个人权利本位向社会本位转化的必然趋势。然而，世界法律文明史表明，一种游戏规则，只有当大多数人承认其公平公正而甘受其约束时，这种规则才可能发挥真正的效力，社会稳定才会可靠，发展才会长久如果规则缺乏正当的道义和公平基础，只依靠习惯的强力压制来维持，不满与危机就会在暗地里蔓延。所谓和谐与稳定只能是表面和暂时的假象，社会不安和灾难就会不期而至。因此，在实施国土规划中，保障土地所有者的权利更是立法者不容忽视的问题。公权利与私权利冲突点主要集中在“土地征收”问题上。这一点在我国实施国土规划中显得尤为突出。
农村土地归农民集体所有，但是，在集体所有制下，“谁”真正拥有土地，实际上是不明晰的。农民集体所有实质上是一种所有权主体缺位的所有制。“集体产权”的这种特征，使得集体与农民在权益关系上往往很模糊。现行法律明确规定，集体非农建设用地不能出租、转让和抵押。因城市建设和工业发展占用农村集体土地，都必须采取征用的方式，政府先把集体土地变成国有土地，然后再出让。由于没有就农村土地的征收事项制定专门的法律，这类征收往往以行政命令的形式出现。由此导致越权批地、违法用地、非法占地等违法违规用地行为屡屡发生。
据不完全统计，近几年来，全国有近亿亩耕地被征用，4000多万失地农民务农无地、上班无岗、低保无份，严重影响了经济社会的协调发展。在一些经济发达地区和城乡结合部，事实上一直在自发地进行农村集体非农建设用地的流转，但是由于没有法律作为后盾，这些黑市交易的行为加上农民文化水平偏低，使得土地使用情况更为恶化。
所以，从我国土地公有制的特性以及实施国土规划的角度来看，主要依靠政府对土地市场的调控力度，通过土地的征购、收回、储备和有计划地投入市场，相对于开放农村集体所有制土地使用权交易而言，更能体现土地的社会整体价值，也有利于农民权利的保护。因此，当务之急应该尽快建立与集体所有制土地征收的相关法律法规。这样才能真正的发掘出集体土地的生命力。
3、在制度构建上的对策建议
（1）政府应该重视和坚持有限国土的长期有效规划和充分合理利用。国际社会存在两种上下结合的国土规划制度，即国土综合开发计划制度和土地利用规划制度。国土综合开发计划分为四种，全面综合开发计划、都府县综合开发计划、地区综合开发计划、特定区域综合开发计划。国土综合开发计划的目标是为整个国土的经济均衡发展提供战略指向。这种全局性的制度无疑可以有效地加速地方经济的发展，推进国内建设投资，拉动内需，维护经济在相当长时期的持续景气。
（2）通过《国土利用规划法》，规定“限制区域”或者“监视区域”，对土地的权利和土地权利的转让实行宏观控制。具体的做法比如设置“国土利用规划地方审议会”，分别对各区域内的国土利用规划进行调查、审议。还有如设置“土地利用审查会”，对政府实施的各项土地政策实行行政合议。
综合开发和土地利用这两种规划制度，不仅通过法律详细地制定了各级政府的行为规范，而且通过组织机构的配置，为落实提供保证和支持，更是可持续发展的基础性的保障。
土地的时代价值在于满足社会整体利益的同时保障私有权利的实现。而实施国土规划正是为了谋求这两者间的平衡，因而它是实现顺应土地立法历史潮流的土地资源可持续发展的重要手段。中国公有制的土地属性为实现国土征地规划提供了有利的条件。通过立法、司法、行政的有效完善，结合可持续发展的主导思想，土地的价值将于此耀然显现。
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