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比较法研究论文赏析八篇

发布时间:2023-10-13 16:08:04

比较法研究论文

第1篇

王国维与胡适同为一代学术宗师,又有交游、论学之谊,共同对二十世纪的中国学术产生了深远的影响。从文学史学科的角度看,王国维、胡适都撰有文学史著述,对中国文学史表达了各自的识见,为二十世纪中国文学史学科的构建做出了卓越的贡献。但是从比较的角度看,因文化立场、学术背景及治学路径的不同,王国维与胡适在文学史观念与文学史研究方法上存有较大的差异,而且这些差异带有明显的时代烙印,展现了中国文学史学科现代化进程的某些特点。因此,对王国维、胡适的文学史观与文学史研究方法作一比较,对于深入认识中国文学史从传统向现代转型的必然境遇,厘清中国文学史学科的发展踪绪,建构民族特色的文学史学科,无疑具有重要的学术史意义。

一、学科视野:纯文学与杂文学

作为中国戏曲史学科的奠基人,王国维1912年发表了《宋元戏曲考》。这是中国第一部分体断代文学史,其撰著缘起、方法与体例集中体现了王国维的文学史观念。此外,他的《人间词话》、《文学小言》、《红楼梦评论》等著述也零星体现了其对于文学史规律的思考与探求。胡适则撰有《国语文学史》与《白话文学史》两部著作,这两部文学史打破了传统文学史的编著体例,以“双线文学”的观念考察了中国文学史发展演化的进程。此外他的《文学改良刍议》、《词选》等著述也不同程度地体现了其文学史观念。

王国维与胡适文学史观念的不同首先表现在对文学史核心概念“文学”的认识上。王国维受西方文艺美学思想影响,引入了现代学术意义上的“纯文学”概念,而胡适为了倡导新文化运动,则以白话文学为本位,将某些“杂文学”种类划入文学史研究的范围。

中国文学史学科是现代学术体系的重要组成部分。该学科的建立是随着“文学”学科自西方舶来后开始的。因为我国古代的“文学”是一个十分驳杂的概念,有时指文献典册,有时指文章、学术,有时指官职、学人,具体涵义难以辨别。所以在早期的文学史著述中,“文学”即表现为一个涵盖中国学术、文字、文化等多方面内容的体系。1904年第一部国人自著的文学史——林传甲《中国文学史》中,即自文字、音韵起讲,接以诸子经学,后分述汉魏至唐宋各代文体。稍后的黄人《中国文学史》则包括了金石碑帖、制诏策谕等内容,亦无显明的现代“文学”学科意识。现代意义的“纯文学”观念,是“由于梁启超、王国维、蒋智由、金天翮、黄人……连续不断地从不同角度、不同方面引进和宣传了西方的纯文学思想和美学观念。”其中,王国维贡献尤大。王国维引进康德、叔本华的艺术哲学理论,以文学的“游戏”本质为依据,形成了超功利的文学观念。针对中国文学一以贯之的政教工具论,他提倡文学“无用之用”,即不关乎政治、道德的功用。“文学者,游戏的事业也”,“一切学问皆能以利禄劝,独哲学与文学不然。”他指出,“美术之务,在描写人生之苦痛与其解脱之道,而使吾侪冯生之徒,于此桎梏之世界中,离此生活之欲之争斗,而得其暂时之平和,此一切美术之目的。”王国维认为艺术的价值正在于审美主体毫无利害的审美观照之中,从而消解痛苦与欲望,达到精神解脱的境界。他提倡文学的独立地位、独立品格,以保持文学超功利的审美功用,彻底否定了千百年来把文学作为政教工具的传统观念。在中西文化碰撞、新学旧学冲突的二十世纪初期,这些言论和观点是振聋发聩的。因此,王国维在超功利的文学美学观指导下,能够独辟蹊径,力排众议,摆脱文学工具论的传统观念,表现出了极大的学术勇气与深刻的学术识见。从这一意义上说,王国维对近代“纯文学”观念的形成发挥了非常重要的作用。

王国维在以“纯文学”观念观照中国古代文学时,最大的贡献就是提升了戏曲的地位,把戏曲推入中国古代文学的文体序列之中。作为中国戏曲史学科的奠基人,王国维针对戏曲“托体稍卑”的世俗偏见,撰著《宋元戏曲考》,改变了中国戏曲自来无史的局面。王国维在《宋元戏曲考序》中说:“凡一代有一代之文学:楚之骚,汉之赋,六代之骈语,唐之诗,宋之词,元之曲,皆所谓一代之文学,而后世没能继焉者也。”。单就这一表述而言,似无多少创见。但如果把这一表述放进“一代有一代之文学”的渊源流变中看,王国维的确表现出了高超的识见。因为“一代有一代之文学”的命题,自金元刘祁发轫至清末王国维之时,虽已有不下三十位学者表述过这一观点,但是诸家表述几乎无一例外地把文学与学术、艺术等杂糅,没有表现出现代意义上的“文学”概念,是王国维第一个把现代意义的纯文学体裁从传统的杂文学系统中提取出来,完成了“文学”概念的现代转化。因此,王国维文学史观中的“文学”概念是最为符合现代文学史学科体系的。

胡适的文学史研究中对于“文学”概念的界定与王国维存在较大差异。胡适倡导白话文运动,否定传统诗文的价值,所以他对于“文学”的界定完全是以语言工具为本位的。胡适把中国文学分为文言文学与白话文学,在《白话文学史》中,他所列入的文体是“杂文学”意义上的“文学”,而不是现代意义上的“文学”。他不仅将一些没有多少文学价值的打油诗列入,而且还把《汉书》、诏令、佛经译文等文体列入文学史研究的范围。因此胡适的文学史研究虽然晚于王国维,但却没有遵循王国维奠定的“纯文学”的学科根基。由此看来,胡适对现代学科体系中“文学”的背离,是站在新文化运动的立场倡导文学革命的必然结果,而非出于对中国文学发展的具体考察。值得注意的是,胡适与王国维的文学史观念又有相通之处。胡适破除雅俗之辨,把明清小说推进了中国文学发展的序列之中,提升了小说的文学地位,在文学殿堂中为小说文体争取了一席之地。胡适在文学史的叙述上,同样接续了传统的“一代有一代之文学”框架,提出“把三百篇还给西周、东周之间的无名诗人,把古乐府还给汉、魏、六朝的无名诗人,把唐诗还给唐,把词还给五代、两宋,把小曲、杂剧还给元朝,把明、清的小说还还给明清。”这就把小说作为明清两代的代表性文学正式确定下来,并将之推向了文学史的殿堂,进而把“一代有一代之文学”延伸至明清小说,使这一学说完整成型,从而奠定了中国文学史的基本框架。

二、文学史观:文体通变说与文学进化论

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文学史观的核心问题是对于文学发展演变规律与动因的揭示,这是文学史研究中最核心、最重要的内容。恰恰是在这一点上,王国维与胡适的分歧相当大,表现出了各自不同的文学史观念。

在中国传统的文艺理论中,对于文学发展规律的揭示主要有以下两种:第一种是文变时序说。即刘勰《文心雕龙》所谓“文变染乎世情,兴废系乎时序。”这一主张强调时代外部环境对文学发展的影响与推动,从中总结出文体代变的必然规律。第二种是文体通变说。这一学说强调了原创与革新因素在文学发展中的重要推动作用。如《南齐书·文学传论》萧子显所说:“若无新变,不能代雄。”从中国文学史的实际来看,任何一种文体在萌芽之时,往往包孕着原创的生机与质朴的本色,但是随着创作者的增加,创作水平的提高,文体的艺术规律不断被发现,创作规范不断修正和完善,文体渐至成熟与鼎盛。与此同时,文体的严谨规范愈来愈限制了文体自身的创造活力,突破固有规范、寻求新变与新文体逐渐成为文学发展的必然要求,新的文体往往由此而兴起。应当说,通变说从文体内部探求文学发展规律,从根本上把握了文学的审美本质。

作为学贯中西的一代学人,王国维的文学史观一方面继承了中国传统文论中文体通变的理论,另一方面则是受西方文艺美学的深刻影响。在王国维看来,文学发展的动力来自于对自然原创的追求。他在《人间词话》中指出:“盖文体通行既久,染指遂多,自成习套。豪杰之士,亦难于其中自出新意,故遁而作他体,以自解脱。一切文体所以始盛终衰者,皆由于此。”王国维推重文体通变中的原创与革新因素,重视文学自然表现的本质,所以,他不齿于明中叶以来愈演愈烈的复古思潮,认为“模仿之文学,是文绣的文学与鳙缀的文学之记号也。”可以看出,王国维的文学史观念既植根于中国传统的文艺理论,符合文学与文体发展的实际,又借鉴了西方文艺美学对文学本质的探究,是历史的、辩证的观点。

作为新文化运动的导师,胡适对中国文学发展演进规律的认识则是与“五四”文学革命密切联系、建立在西方进化论学说基础之上的。在《白话文学史》中,胡适把中国文学史概括为“文言文学”与“白话文学”双线演进的历史,“一个由民间兴起的生动的活文学,和一个僵化了的死文学,双线平行发展”的演进史。他认为一部中国文学史只是“一部文字形式(工具)新陈代谢的历史,只是‘活文学’随时起来替代了‘死文学’的历史。文学的生命全靠能用一个时代的活的工具来表现一个时代的情感与思想。工具僵化了,必须另换新的,活的,这就是‘文学革命’。”可以看出,胡适的文学史观念植入了进化论与平民论的观念,强调白话作为文学工具的本体意义。胡适以白话文学为中国文学正宗,以民间作为一切新文学起源的观点,事实上是为了提高人们对白话文学地位的认识,进一步推动新文化运动的深入开展。因此,胡适的文学史观更多的是带有“五四”时期的革命性、平民性特征。正如他自己所说的:“庙堂的文学可以取功名富贵,但达不出小百姓的悲欢哀怨;不但不能引起小百姓的一滴眼泪,竟不能引起普通人的开口一笑。因此,庙堂的文学尽管时髦,尽管胜利,终究没有‘生气’,终究没有‘人的意味’。二千年的文学史上,所以能有一点生气,所以能有一点人味,全靠有那无数小百姓和那无数小百姓的代表的平民文学在那里打一点底子。”

应当指出的是,胡适双线演进的文学史观念,不是出于纯粹文学史研究的目的,背离了文学的审美本质。正如浦江清《王静安先生之文学批评》所言:“胡氏之运动,虽以白话文学相号召,而实则其目光专注于实用之方面,而无暇及于美术也;专注于语言之方面,而无暇及于文学也。”因此,胡适的文学史观念是以进化论为基点,以平民为立场,以白话语言为本位建构而成的。这一观念迥异于王国维立足于中国文学史发展实际,参照西方哲学文艺美学观念研究中国文学史的基本路径。而从胡适之后进化论文学史观占据主流的情形看,从王国维到胡适文学史观的转变,则隐含了中国文学史观从传统向现代转型的踪迹。

三、文学史研究方法:“观其会通”与“大胆的假设。小心的求证”

因在学术背景、治学路径及文学史观念等方面的不同,王国维、胡适的文学史研究方法也颇多相异之处。从基本的研究方法来看,王国维、胡适都深受乾嘉考据学的影响,但是前者以此为根本,“观其会通”,而后者则将之与西方实证主义方法相结合,首创“大胆的假设,小心的求证”的研究方法。

王国维在《宋元戏曲考》中谈及撰著缘起时说:“独元人之曲,为时既近,托体稍卑,故两朝史志与《四库》集部,均不著于录;后世儒硕,皆鄙弃不复道。而为此学者,大率不学之徒;即有一二学子,以余力及此,亦未有能观其会通,窥其奥安者。遂使一代文献,郁堙沈晦者且数百年。”因此,我们可以把王国维治中国戏曲史的方法称为“观其会通”研究法,即会通中西,会通古今,以材料为根本,遵循乾嘉考据学的治学门径,在此基础上力求有新发现、新发明。《宋元戏曲考》可以称得上王国维观其会通研究文学史的典范之作。他从最基本的目录版本考据人手,钩沉辑佚,辨伪订正,做了大量完备、扎实、精审的资料工作,而后从实物与遗文、异族故书与本国旧籍以及材料的演化轨迹中发掘中国戏曲发展的历史,终于改变了中国戏曲自来无史的局面。在《宋元戏曲考》问世之前,他先后撰写了《曲录》、《戏曲考原》、《录鬼簿校注》、《录曲余谈》、《古剧角色考》,为《宋元戏曲考》的撰著奠定了坚实的资料基础。很显然,王国维的治学路径是与乾嘉考据学者深度契合的。同时,他又采用西方文艺美学观念来观照宋元戏曲,认为元曲是“中国最自然之文学”,“古今之大文学,无不以自然胜,而莫著于元曲。”此外,他在《人间词话》中,认为“词人者,不失其赤子之心也。”这些都反映了王国维受西方美学思想影响,超乎审美利害关系的文学观。因此说,正是基于“观其会通”的研究方法,王国维才能够表现出独到的文学审美观,在浩如烟海的文献史籍中寻绎到戏曲发展的脉络线索。

胡适的文学史研究同样受到了清儒治学方法的影响。梁启超称之“用清儒治学,有正统派遗风”。他对文学史的叙述与分析,总是力求建立在文献考证的基础之上。胡适在《白话文学史自序》中说:“往往一章书刚排好时,我又发现新证据,或新材料了。有些地方,我已在每章之后,加个后记”,“有时候,发现太迟了,书已印好,只有在正误表里加个改正。”但是,胡适并没有株守乾嘉考据之学,而是把清儒缜密精审的治学方法与杜威实证主义思想相结合,发明了一套独特的科学方法,就是胡适毕生倡言的“大胆的假设,小心的求证”。

梁启超把清儒治学的方法归结为四步法。“第一步,必先留心观察事物,觑出某点某点有应特别注意之价值;第二步,既注意于一事项,则凡与此事项同类者或相关系者,皆罗列比较以研究

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之;第三步,比较研究的结果,立出自己一种意见;第四步,根据此意见,更要从正面旁面反面博求证据,证据备则泐为定说,遇有力之反证则弃之。凡今世一切科学之成立,皆循此步骤,而清考证家之每立一说,亦必循此步骤也。”清儒治学的根本就是重视文献考据,从资料的勾稽梳理研究中见实证功底。至于杜威的实证主义思想,胡适1919年在介绍性长文《实验主义》中对此作了简要的概括:“(一)疑难的境地;(二)指定疑难之点究竟在什么地方;(三)假定种种解决疑难的方法;(四)把每种假定所涵的结果,——想出来,看那个假定能够解决这个困难;(五)证实这种解决使人信用;或证明这种解决谬误,使人不信用。”这五步中最关键的是第三步,而且贯串始终的就是从假设到求证的研究法。可以说,清儒的治学方法采用的是从个别到一般的归纳法,而杜威所采用的则是从无证有的假设法。清儒治学虽然与杜威在总体路径上不同,但在求证的方法上是相通的,都重视实证,言必有征,故胡适将两者巧妙结合为“大胆的假设,小心的求证。”这一方法不仅为胡适批判中国传统思想文化提供了有力的武器,同时对于其文学史研究也提供了新的视角与方法。

首先表现在双线文学史的观念上。“双线文学”是由胡适最早提出的,是二十世纪“中国学界影n向最为深远的‘文学史假设’”。这一假设打破了传统文学史研究中以文体为中心的文学发展脉络,从白话与文言的角度找到了贯穿两千年文学史的双线演进线索。其次,在长篇章回小说研究中,他的历史演进法也可看作是“大胆的假设,小心的求证”方法的成功运用。如在考证《水浒传》、《红楼梦》、《西游记》、《三侠五义》等章回小说成书过程、主题演变、版本考据等问题时,首先把每一件史事的种种传说依照先后次序排列,再研究史事在每一时代的面貌,进而研究史事演进,解释每一次演变的原因,其研究方法“为中国小说研究开辟新境界”,“其基本思路直到今天仍然有效。”可以说,胡适在文学史研究中采用的“大胆的假设,小心的求证”的研究法,对于其考证研究具体的文学作品,论证双线演进的进化文学史观都发挥了单纯乾嘉考据学无法替代的作用。而且在二十世纪初中国学术从传统到现代的转变过程中可以看出,胡适的文学史研究方法更易为之后的文学史学者所接受。“在现代中国文化意识觉醒的五四时代,应当说这套方法起到一箭双雕的作用。一方面迎合了时代对新思想新文化的召唤,另一方面则为传统考据学披上现代科学实证的面纱。因此,胡适提倡的‘大胆的假设,小心的求证’逐渐被时人推崇为科学方法,甚至被认定为唯一的科学方法,是毫不足怪的;较之传统的考据学,这套方法无疑更精密、更严格、也更系统化了。”

第2篇

一制度比较

(一)代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因,有三种不同的规定:

1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。

我国除在继承法中对此作出明确规定之外,最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定,继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承,将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权,都可以引起代位继承。日本、韩国、意大利等国和我国台湾属于这一类型。

如日本民法第887、891、892条规定,被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时,其子女代其位成为继承人,我国台湾地区民法第1138、1140条规定,直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权,由其直系卑亲属代位继承。

3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权,均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定,无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产,被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时,其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

(二)被代位人的范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人,配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题,这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人,各国的规定差别甚大。综观各国继承立法,关于被代位人范围的规定,大体有四种类型:

1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上,二者有所不同。我国继承法规定,被继承人的子女先于被继承人死亡,由其晚辈直系血亲代位继承,将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人,规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者,由其直系卑属代位继承其应继份,而第一顺序继承人为直系卑亲属。

2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是,日本民法在1981年修改之后,对被代位人的范围作了限制,即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹,其直系卑血亲不能作被代位人。

3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法,严格贯彻亲系继承原则,继承顺序按亲系划分,每一顺序中再按亲系划分为若干顺序,顺序在前的继承人先于被继承人死亡,即由其直系卑亲属代位继承,只要该亲系中有继承人存在,其应继份就不会转归他系继承。例如,按瑞士民法典第457至460条和德国民法典第1924至1928条规定,第一顺序继承人是死者的直系卑亲属,子女先于被继承人死亡,由其直系卑亲属代位继承,以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前,则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属,即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承,以亲系亲等为序,即父母中一方先于被继承人死亡,由其直系卑亲属代位继承,无直系卑亲属时,由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承,即首先,将遗产分成二份,父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡,由其直系卑亲属代位继承,无直系卑亲属的,由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时,全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。

4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于,按照第三种类型的立法,兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序,他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述,按照这种立法,父母中一方先于被继承人死亡,其应继份由其直系卑亲属代位继承,而不转归生存配偶,只有死亡一方无直系卑亲属时,生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法,父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序,父母中一方先于被继承人死亡,应继份即转归生存一方。换言之,只要父母中有一人生存,兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕,而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。

(三)代位继承人的范围

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属,这是代位继承的一个原则。在这个问题上,各国的规定是一致的,但也有个别例外,如韩国民法规定,妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是,代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属,但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上,在大多数国家,代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如,承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法,代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属:承认祖父母为被代位人的立法,代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。

代位继承原则上不受代数限制,但基于立法政策上的理由,也可以对其加以限制。如日本民法原来规定,兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制,后来这一规定受到人们的广泛批评,认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人,而这是不公平不合理的。因此,1981年修改后的民法,将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用,也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人?外国法律中无继子女法律地位的规定,继子女如果被继父或继母收养,按养子女对待,否则无权利义务关系。对于养子女,多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为,收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为,收养是收养人和被收养人之间的事,收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此,养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定:“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此,养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者,是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产?罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法,明确规定:“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产,仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一,代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人,而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人(理由容后详述);第二,丧失和放弃继承权仅具有相对的效力,丧失或放弃对被代位人的继承权,不影响其对被继承人的继承权;第三,各国民法对此均无禁止规定。

(四)代位继承人的应继份

代位继承人只能继承被代位人的应继份,如果有二个以上的代位继承人,则应由他们共同继承,按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。

如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡,他们的直系卑亲属应如何继承?例如,被继承人的子女全部先于被继承人死亡,他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承?对此,立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家,严格贯彻按股继承的原则,虽然被代位人全部先于被继承人死亡,其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740条明确规定:“代位继承,不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形,或被继承人的子女均较被继承人先死,而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同,共同继承的情形,均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属,被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲,不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形,或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时,遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形,均准许代位继承。”

美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定,被继承人的直系卑亲属如属同一亲等,可以平等地继承遗产,如果亲等不同,较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下,如果他们的直系卑亲属亲等相同,则平等地继承,如果亲等不同,较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为,代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同,如果亲等全部相同,不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时,孙子女是基于自己的继承地位平等地继承,而不是代替自己的父母继承,因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是:当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时,各卑亲属按人数平均继承;当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时,则按股继承,即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。

我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说:“一个老者有三男十孙,分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时,财产分成四份,三男各一份,老人一份。三男皆死,财产分成十一份,十孙各一份,老人一份。我国古代析产和继承不分,这里说的虽然是析产,其原则也适用于继承。按此原则,在儿子皆亡的情况下,由诸孙按人数均分财产,而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定,兄弟俱亡,由兄弟的诸子(即诸孙)均分。诸孙均分的条件是:(1)被继承人的儿子全部先于被继承人死亡;(2)诸孙系同一亲等的直系卑亲属。笔者以为,按人均分说较为合理,且符合我国的继承传统,我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。

二代位继承的根据

代位继承的根据是什么?代位继承人是基于被代位人的权利而继承,还是基于自己固有的权利而继承?多少年来,人们为此争论不休,莫衷一是。概而言之,可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。

代位权说又叫代表权说。这种学说认为,代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承,他是被代位人的代表。因此,被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础,被代位人丧失继承权或拒绝继承,其直系卑亲属即无位可代,因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张,〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕

固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人,而不是基于被代位人的继承地位继承。因此,被代位人丧失继承权,放弃继承权时,其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定,无继承资格人的直系卑亲属,按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产,该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱,且继承人中一人抛弃继承时,其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理,即继承人丧失继承权和抛弃继承,其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定,直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权,由其直系卑亲属代位继承。

笔者赞同固有权说,理由如下:

(一)根据民法的基本原理,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。继承人自死亡时起,其民事权利能力终止,主体资格消灭,以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭,继承法律地位当然不复存在。因此,不管被代位人是死亡还是丧失继承权,其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理,因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承,可以有效克服代位权说的这一矛盾。

(二)代位权说不能解释,法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡,其直系卑亲属可以代位继承,而另一些继承人先于被继承人死亡,其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。

按照固有权说,代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人,不过在被代位人生存时,按照“亲等近者优先”的继承原则,他(她)们被排斥于继承之外,当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时,他们则基于自己的继承人资格和权利,按照被代位人的继承顺序和应继份,直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定,实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此,哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权,其直系卑亲属可以代位继承,取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内,因此,只有被继承人的子女先于被继承人死亡,才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法,则将代位继承的范围规定得很宽,不仅直系卑亲属,而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权,都发生代位继承。关于这一点,日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度,是一个有力的佐证(见本文第一部分之三)。总之,按照固有权说,代位继承人是当然的法定继承人,当被代位人死亡或丧失继承权时,他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产,而不是基于被代位人的继承权利而继承。

(三)从制度上考察,代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度,没有亲系继承和按支继承,就不会有代位继承。

1.亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中,按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是,第一,按亲系划分继承顺序,前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前,只要前一亲系中有一人继承,后一亲系的人就不能继承;第二,同一亲系的继承人继承遗产时,亲等近者优先。有亲等近者,亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡,由其晚辈直系血亲,即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制,即一概按亲等远近划分继承顺序,就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家,如德国、瑞士、美国等,代位继承的范围很宽,如前所述,每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家,代位继承的适用范围窄。质言之,只有按亲系确定的那个继承顺序,才可能发生代位继承〔6〕。

2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。

所谓按支继承,即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中,按子女的人数划分为若干支,每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配,每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权,则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在,该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。

由上述分析可知,代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是,某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中,应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度,某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡,其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承,而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。

注:

〔1〕我国继承法第11条,法国民法典第730条、740条、787条。

〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。

〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。

〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。

第3篇

【论文摘要】:公共利益问题是各国宪法普遍关注的问题。早在200多年前,美国就将“公共使用”条款写入宪法修正案,德国、日本也分别在各自的宪法中规定了“公共福利”和“公共福祉”等内容。宪政理论与实践证明,公共利益条款的实施并非单纯的法治过程,它总是与本国具体的社会经济制度相联。由于美、德、日三国的市场经济体制存在一定差异性,因而,这些国家关于宪法公共利益条款的实施情况也不尽相同。研究发达国家公共利益条款运行的宪政模式,对于我国实践宪法公共利益原则具有一定的借鉴意义。 【论文关键词】:公共利益条款 公共使用 公共福利 公共福祉 美、德、日三国对公共利益内涵有不同理解,但其宪法中都以与公共利益相关的词汇对这一思想进行了表达。例如,资产阶级革命时期的美国宪法就有“公共使用”条款,德国、日本宪法则有“公共福利”和“公共福祉”条款。宪政理论和实践证明,宪法中的公共利益条款的实施从来就不是单纯的法治过程,它总是和一个国家具体的社会经济制度相联。目前,发达资本主义国家市场经济的模式主要有三种:美国的自由市场模式、德国的社会市场模式以及日本政府主导的市场模式{1}.这些模式分别与本国宪法的公共利益条款相结合,并以不同的表达方式和运行方法,保证公共利益条款的实施。 一、美、德、日宪法公共利益条款分析 美、德、日不仅在本国宪法中规定了有关公共利益的具体内容,而且还结合各自国家市场经济体制的运行模式,将这一条款落实到宪政实践中。 (一)美国自由市场模式中的“公共使用”条款 美国的市场经济模式与一般的、单纯市场经济模式不同,它不仅有较严格的个体利益约束机制,而且也受到来自国家或政府的一定程度的干预{1}.这种模式中确立的宪法公共利益条款,不可避免地带有模式本身的特征。 美国宪法通常用“公共使用”(public use)一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定,联邦政府非经“正当法律程序”(due process of law)不得剥夺公民的财产权,非经“合理补偿” (just compensation)和“出于公共使用的需要”(for public use),不得征用公民的财产。根据学者们的研究,“在美国不同时期的判例中,法官对第五修正案公共使用条款的理解并不相同,大致可以分为严格解释阶段、宽严并存阶段以及宽泛解释阶段。”{2} 美国宪法初期,由于私有财产神圣不可侵犯的观念深入人心,因此,联邦法院只能对公共使用条款做字面上的严格解释,即将“公共使用”理解为“由公众来使用”.具体而言,这一解释包括两方面的内容:其一,如果政府在征用私人财产时不具有公共使用的目的,那么,即使存在合理补偿的情况,法院也将依法撤销政府的征用行为,并责令将有关财产返还所有人;其二,只要政府能够证明对私人财产的征用与征收是作为公共使用的目的,则在满足合理补偿的条件下,法院均予以认可{3}.公共使用条款的严格解释,否定了为私人用途进行征收的合法性。随着工业革命的发展,政府越来越需要私人参与到兴建铁路、公路、运河等城市建设中来,于是,有些州的地方法院开始对公共使用条款进行较宽泛的理解。他们认为,即使政府实施的征收与征用行为的直接受益者是某一特定私人而非普通公众,但该私人一方的受益与自然资源的开发或社区的经济发展具有一定内在联系时,此种征用行为也是符合“公共使用”的。工业革命时期对“公共使用”条款的宽严两种标准,一方面反映了公共利益本身就是一个十分弹性的概念,国家和公民都可以据此主张自己的权力(权利);另一方面也反映了这一条款的实施对于社会发展的重要作用:如果运用得好,可以促进地区经济的繁荣、提高自然资源的利用率、推动就业;否则,就会成为政府剥夺私人财产的“合法”借口。20世纪30年代经济大萧条以后,为改变经济危机以来的城市衰败景象,新上任的罗斯福总统实行以影响和改变市场供求力量为特征的“新政”,表明政府开始大规模地强化其对经济的干预作用。与此同时,对“公共使用”条款的宽泛解释得到联邦法院的普遍认同,而且随着美国40年代开始的大规模的城市更新计划,“公共使用”条款对政府征收公民财产行为的限制越来越小,有学者甚至认为这一条款已经“名存实亡”{3}.那么,究竟美国目前对于“公共使用”条款做何理解呢?联邦最高法院2005年6月 对Kelo v. City of New London, Conn案所作的判决,也许能够给我们一些启示。该案的焦点在于,联邦宪法中的“公共使用”条款,是否允许政府将私人财产征用后转让给另一部分私人,以配合地区经济发展规划的商业开发。为此,联邦最高法院首次在该问题上作出了肯定的回答,即裁定New London(新伦敦)的征收计划符合宪法“公共使用”条款的要求。这一判决表明,随着公共需要的不断拓展,法院为了使政府免于受制于为了“公共使用”才可以行使征收权而不得不对Public Use做扩展解释,“将Public Use解释为Public Interest(公共利益)、Public Purpose(公共目的)、Public Need(公共需要)、Public Welfare(公共福利)。”{4}也就是说,由于长期以来人们对于“公用”概念缺乏统一的认识,这一漏洞使得“公共使用”在不同的判例中呈现不同的结果。但是,有一种倾向似乎很明显:公共利益的评判内涵被逐步扩大,甚至发展到只要“通过合理补偿”就可以实现对公民私人财产的征用。可见,联邦宪法“公共使用”条款的主要目的并非是保障公民现有财产的所有权,而是保证当事人获得适当补偿。 (二)德国社会市场模式中的“公共福利”原则 德国二次世界大战失败后,从本国的实际情况出发,选择了走社会市场经济发展的道路。这是一种政府和市场巧妙结合的管理方式,这种体制以生产资料私有制为基础,把市场自由原则同社会均衡原则结合起来,“它不仅考虑了个体利益最大化带来的相互竞争,更引入了社会公平的原则……兼顾个人的个体利益和社会的整体利益,保证了两者利益的同向实现”{1}.德国市场模式中的“公共福利”原则对于限制政府滥用公共利益,保障公民财产权具有一定的借鉴意义。德国宪法涉及重大公益之处,主要在财产权的保障及征收的条文部分,其中第14条对此有三款规定:(1)“财产和继承权利应得到保障。其内涵与限制应被法律所决定。” (2)“财产施加责任。其使用应该为公共福利服务。”(3)“只有以公共福利为由才能占取财产。……这种补偿应通过建立公共利益与和受影响利益之间的公正平衡来加以确定。”从字面上看,德国宪法比美国宪法更注意保障财产权的核心地位,因为,它明确要求财产权利必须为公共福利服务,即对财产本身的限制必须基于公共福利。这里,德国宪法用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义,那么,二者是否具有同一性呢?台湾公法学教授陈新民认为:一般而言,二者无所轩轾,但二者在“质”的程度上有差异。其中公益概念范围较广,属于上位概念,国家任务等皆可包涵:“而公共福利是公益广泛概念中,’质’上要求较严格的,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,才属公共福利之概念”{5}.因此,德国宪法对于私人财产征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所谓的“重大公共利益”。实际上,“重大公益”原则早在魏玛宪法以前就流行于德国,自魏玛宪法公布以来,国家为了达成福利国家之理念,积极为国民提供福祉,并特别强调国家在利用征收方式实现此目的时,必须不能超越福利的界限。这种情况表明,德国宪法第14条的立宪宗旨与美国宪法重在“公正补偿”不同,其意义在于保障公民对现存财产的拥有权,这也是德国的社会市场模式与美国自由市场模式的区别所在。 德国宪法上的“重大公共利益”原则在宪政实践中具有刚性约束力。在1968年对有关Ham. Deichordnungsurteil著名案件的裁判中,宪法法院(德国宪法的监督机构)专门讨论了这个问题。此案的诉讼依据是1864年汉堡州通过的《排水堤防法》,该法律把州内所有被归为堤坝区域的草地征用为公共财产,并对草地的私人所有者给予经济补偿。几个在堤坝区域内的地产拥有者向宪法法院挑战这一法律,宣称它侵犯了宪法第14条授予他们的基本权利。为此,宪法法院详细阐述了第14条的主旨,认为,财产权不仅体现于对征收的补偿,而且更是公民的一项基本权利,如果财产被用于具体的公共目的,则可以在公正补偿的基础上对此项权利进行一定的限制。法院指出,本案中,占取堤坝区域内的地产所有者的土地,目的是为了建造对公众具有意义的堤防,属于公共福利的范畴,符合宪法第14条公共福利原则的要求。因而,州政府可以对之进行征收,但是,征收土地后必须给予被征收者以公正的补偿。“汉堡洪水 控制案”较好地实施了德国宪法“重大公共利益”原则,反映了社会市场模式中公共利益与私人利益的同向发展关系,对以后法院的判决产生了积极影响。 (三)日本政府主导模式中的“公共福祉”思想 日本的经济体制通常被定义为“政府主导型的市场经济”体制,这一体制在坚持经济的运行和资源的配置以市场为基础的同时,尤其强调由政府来弥补和纠正市场机制的缺陷或不足。日本政府主导模式中的“公共福祉”思想颇具特色,成为许多国家学习、效仿的对象。 日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的,并多处以“公共福祉”来限制人权的行使。如第12条规定:“国民不得滥用此项自由与权利,负有始终为增进公共福祉而利用之的责任。”第13条规定:“对于生命、自由和追求幸福的国民权利,只要不违反公共福祉,在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重。”此外,在第29条规定“财产权不受侵犯”的基础上,第2、3款也分别规定:“财产权的内容应符合于公共福祉,由法律规定之”,“私有财产在正当补偿的条件下可以用于公用。”{6}日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体适用。其中,《土地基本法》第2条明确规定:“公共福利事业用地应该优先供给。”为此,日本社会根据社会利益排定土地利用顺序,即公共福利事业用地优先供给,第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将“公共利益”作为土地征收的唯一目的,并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”,同时该法第3条还采用列举的方式,详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目,包括公路、铁路、机场、港口、石油管道、自来水管道、铁轨设施、消防设施、气象、广播、教育和研究机构、博物馆和图书馆、社会福利事业、医院、煤气、电力、电信、墓地、废弃物处理设施、公园、水利设施、国家及地方公共团体或合作社的办公场所或建设的公共设施和居住专用区、国家及地方公共团体或合作进行的农地改造和综合开发所需要的基础设施、中央批发市场和地方批发市场等{7}.对于绝大多数公益事业,日本都有相应的专门法律予以调整,如道路法、河川法、电力事业法、学校教育法等。根据日本法律,只有符合《土地征收法》第3条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地的方式。但是,“对于属于第3条所列出的各项项目,也并不是理所当然立即就可以进行征收。由于征收是将项目的公共性优先于财产权人的意思的制度安排,因此,对于该项目之中是否存在具体的公共性,必须将征收土地和房屋的必要性付诸公共判断,即首先需要进行项目认定,通过项目认定程序,需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性。”{8}总之,日本宪法的“公共福祉”条款经过部门法律具体化后,对于政府行为有了严格的约束,即政府行为必须具有“公共性”,才能对公民的私有财产加以限制。除日本之外,印度、巴西、墨西哥等许多国家都采取这种方法实施公共利益原则。 二、美、德、日实施宪法公共利益条款的主要特点 由于美、德、日三国对公共利益内涵的理解不尽相同,加之各国市场经济体制也存在一定的差异,因此,这一条款在运行过程中也呈现出各不相同的特点。 (一)美国实施宪法公共利益条款的主要特点 美国实施宪法公共利益条款的特点主要表现在三个方面。首先,对公共利益内涵采取广义理解。美国宪法公共利益虽然排除政府利用权力损害某人利益而使另一人获利,但是“公共利益也并不意味着政府征用的财产只能以公用或给一般公众使用,政府征用财产又立即转给多数私人使用,同样可以构成公共使用。”{9}也就是说,公共利益除了可以从公共使用的主体角度来确定,还可以从公共利益用途的效果角度来确定。所谓公共利益的用途,是指“无论被征用的财产由谁使用,只要征用的行为最终增进了全体社会成员社会福利,如环境保护、社会安宁、大众健康等;或者公共利益事业的使用直接或间接增进了全体社会成员的福利,就可视为符合公共利益的要求。”{4}其次,在公共利益的认定上,司法机关尊重立法机关的判断。虽然“公共使用”的目的,在某些情况下对征收行为构成一定的限制,但在美国,是否符合“公共使用”条款的规定一般是由议会决定的问题。议会被认为是公共利益最可靠的制度保障,法院必须尊重议会作出的决定。最后,法院对公共利益关注的重点在“公正补偿”上,而非政府行为是否符合公用目的上。北京大学法学院教授张千帆认为,美国法院之所以在历史上一直将注意力放在征收补偿上,“关键原因在于’公共使用’这个概 念实在太宽泛,因而法院难以发展出一套可操作的理论,为公共用途的司法界定提供实质性标准。尤其在国家从最小政府转变为积极政府之后,美国法院不愿意定义政府的’正确’或’自然’归属究竟是什么,因而,对公共用途问题基本上放手不管。”{10}正如萨斯汀(Sun stein)指出:“从传统意义上讲,’公用’意味着被征收的财产确实为公共所使用,但慢慢扩大成似乎有公共正当性理由便可以了,这就是说,它已经被非强制力所侵入。”{11} (二)德国实施宪法公共利益条款的主要特点 德国在实施公共利益条款的过程中,始终坚持“重大公共利益”原则。具体而言,首先,德国宪法对公共利益采取严格解释法,特别强调作为征收或限制公民基本权利的公共利益必须是“重大公共利益”。德国宪法认为公共利益是分层次的,有一般公益和重大公益之分。如,人民合法地取得财产权以及行使该财产权利,是属于一般公共利益;而“重大公益”则必须具备“更高”的公益价值,“这个’更高价值’的认定是立法者的职责,仔细斟酌国家所必须达成的任务及尊重人民基本权利的特质(尤其是财产基本权利)之后,以立法的方式来决定之。”{5}其次,“重大公共利益”由立法机关以列举的方式对其范畴加以限定。立法机关一般是在斟酌当时的客观环境以及社会的正义观念之后,对“重大公共利益”加以“类型化”。德国宪法公共利益目的的范畴是公共福利事业,为实现地区详细规划所进行的事业,合理利用空闲地、用于补偿调配地、文物保护用地等。具体包括公路、机场、发电站、电气化铁路建设等。征地只能在没有其他可供选择的手段取得所需要土地的情况下方可进行。第三,德国宪法的重点除了要求对财产的征收获得“公正补偿”外,还必须符合“公共福利”的要求。与美国宪法不同,德国宪法14条虽然也要求公正补偿,但其主要职能并不在此,而是保证公民的财产如何免于公权力机关的侵害。也就是说,财产权不仅仅体现于对征收的补偿,或者财产权不仅仅是一种物质保障,还涉及到人的情感和心理感受等,而这些问题不是单方面的物质补偿可以弥补的。最后,德国宪法法院负责对有关公共利益的法律进行合宪性审查。根据德国宪法的规定,在所有法院处理的案件中,如果当事人一方认为某项法律违反宪法,那么法院必须中止诉讼,将案件的宪法问题提交宪法法院裁定。宪法法院审查有关公共利益的法律,“其见解并不受立法者的拘束,而是以一切有关的因素、事实,公正地作出评判的标准,来决定该立法所肯定的行为有无违反宪法保障人民权利之精神。”{5} (三)日本实施宪法公共利益条款的主要特点 日本通过将宪法中的公共利益条款加以具体化而使其落实到宪政实践中。首先,对于宪法公共利益的范围,立法机关以列举的方式将其具体化。根据宪法关于“公共福祉”的有关规定,日本在土地征用法中,将公共利益的目的范畴严格限定在关系国家和民众利益的35种公益事业项目中。这种对公共利益类型化规定,便于行政机关对公共利益作出判断,从而减少了政府滥用公共利益侵犯公民权利的机会。其次,部门法律虽然“穷尽”性地列举了35种可用于公益征收的情况,但规定的范围比较窄。公共利益是一个不断变化的概念,一般而言,法律不可能穷尽公共利益的所有情形,只能对一些重要的公共利益加以类型化。而日本部门法中涵盖的35种公益项目类型,多属于传统的公益分类,当随着社会的发展,出现新的公益纠纷时,必须通过宪法解释或其他方式对公共利益条款进行解释,以利于纠纷的解决。最后,日本宪法公共利益条款的重点在于保障公民的财产权,而这一点是通过公益征收项目是否具有公共性来体现的。具体而言,“公共性”的判断必须以一定的程序为基础,这些程序包括(1)征收程序的启动条件是协议价购,即先由需要地者与土地所有者进行协议价购买,若双方无法达成协议,项目人再请求政府通过征收程序来获得土地;(2)政府申请征收之前,首先要进行公益事业的申请认证{12};(3)需地人应进行土地公告后的调查并编写调查报告,同时,需地人必须让土地所有人和关系人到场,并在土地调查报告上签名盖章;(4)若发生纠纷,将由独立于审批单位的机构——征收委员会进行仲裁。上述程序虽然增加了政府的工作量,但却能有效地对土地征收的“公共利益”进行专业的判断,降低政府滥用公共利益原则的可能性。 三、国外发达国家实施公共利益条款的评价与启示 美、德、日三国在实施宪法公共利益条款方面已经积累了一定经验,与此同时,上述三种模式也暴露出一些问题。因此,对国外发达国家公共利益条款的实施情况进行客观 评价,将会对我国宪法公共利益原则的实践有所启发。 (一)国外发达国家实施宪法公共利益条款的借鉴意义 国外发达国家实施公共利益条款的模式各有所长,它们对本国公共利益条款的落实起到了关键作用,其具体做法对我国宪法公共利益原则在实践中的运用无疑具有一定的借鉴意义和参考价值。 1.宪法公共利益条款的实施应具备两个理论前提 国外发达国家实施公共利益条款有两个理论前提,其一,私有财产权的不可侵犯性;其二,政府权力的受制约性。正是基于这两个前提,不仅公共利益原则本身具备了立宪的合理性,而且也使这一原则在实践中的运用获得了理论上的支撑。 (1)关于私有财产权的不可侵犯问题。资本主义社会初期私有财产的神圣性主要在于防范来自国王的剥夺,资产阶级革命以后,它便首先作为革命胜利的成果写入宪法中。1789年法国《人权宣言》第17条即把财产权宣称为是一种“神圣不可侵犯的权利”;1776年作为美国宪法原则直接来源的《弗吉尼亚权利宣言》第1条也宣布:“一切人生而平等、自由、独立,并享有某种天赋的权利……这些权利就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求和获得。”资本主义国家私有财产权的绝对保障,对资本主义社会的发展有重要意义,“它使资产者对资本的安全,尤其是长远的安全充满了信心。”{13}虽然在社会贫富分化和资本垄断等社会经济问题的困扰下,一些资本主义国家对私人财产权进行了某些限制并强调公共福利,例如,1919年德国《魏玛宪法》在其第153条第3款中规定:“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利。”但是,公共福利并不是限制私人财产权的绝对理由,相反,以公共福利限制公民的财产权,必须要通过正当程序和给予公平补偿。在1791年和1867年美国宪法第5修正案和第14修正案创立了“正当法律程序”条款和“正当补偿”条款后,包括德国、日本在内的资本主义国家纷纷将反映上述内容的条款写入本国宪法中。因此,正是在私人财权不可侵犯观念的基础上,才推演出更为广泛的、蕴涵着公共利益原则的财产权观念——即只能以公共利益的名义才有可能限制私人财产并且必须依法给予公正补偿。 (2)关于政府权力的受制约问题。众所周知,政府权力的合法性源于民众的同意,正如1776年《独立宣言》所概括的:“政府的正当权力,系得自被统治者的同意。”这一结论不仅阐明了政府权力的授予问题,还包括政府权力的限制思想。因为“权力授予之后,还必须实现有权者的监督”{14},换句话说,只有当政府在主权者的授权权限内行使公权力的时候,政府才是国家的象征,才有资格合法地代表国家行使职权,这其实也正是对政府权力进行制约的必要性所在。权力制约是现代民主的核心问题之一,其中,“以权力制约权力”、“以权利制约权力”和“以社会制约权力”是权力制约机制的三种模式。在“以权力制约权力”模式中,发挥作用的是各种分立的国家权力,制约的目标也是各种国家权力;而“以权利制约权力”则是由公民权利制约政府权力并使公民成为监督政府的力量;同样,“以社会制约权力”的模式是由市民社会及来自市民社会的组织和力量来监督、约束国家公权的制约。就本文探讨的主题来看,权利特别是财产权对政府侵犯公民权利的制约作用应特别引起注意。目前,虽然发达国家为了解决劳资矛盾等社会经济问题而放弃了自由放任的经济政策,转而强调国家对经济的积极干预,但是,由于财产等社会经济权利不受侵犯的观念已经深入人心,并且各国都从宪法的高度赋予了权利以祟高的地位,因此,政府在积极干预经济生活时,必须以公共利益的名义进行,否则,政府的权力一旦超越了法律的规定,就将是对公民权利的践踏。 考察我国保障私有财产权的历史,可以看到,对财产权的定位伴随着新中国宪法发展的历史。从1949年《共同纲领》时期对生产资料私有财产权的“利用、限制和改造”到1988年宪法修正案的“引导、监督和管理”,其间的历部宪法虽然都没有明确规定对私有财产权进行保护,但在这一问题上却呈现出从严到宽的发展脉络。2011年新修订的宪法明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”,并补充了征收、征用的补偿条款。所有这些都表明,公民合法的财产权已经受到了社会的普遍重视,并取得了崇高的宪法地位。与此同时,服务型政府作为我国政府的改革目标早已为中央所确认,服务型政府的一个重要特征即是以公民为本位,也就是说政府在管理中首先要考虑的是公民的利益,要保证公民利益最大化的实现,而这正是“政府权力受制约”思想的应有之意。因而 ,我国在上述背景下将公共利益原则运用于实践,将会对宪政建设的发展起到促进作用。 2.公共利益与程序保障 “从法学角度分析,程序是从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系。”{15}现代意义上的程序是一种有价值倾向的程序,即所谓的正当程序(Due process of Law),通常又译为正当法律程序。在正当法律程序中,“法律的重点不是决定的内容、处理的结果,而是谁按照什么手续来做出决定的问题的决定。简单地说,程序的内容无非是决定的决定而已”{16}.就公共利益而言,在以人权为中心的良好与稳定的宪政框架下,谁决定公共利益,公共利益如何表现于法律,法律如何适用,都离不开正当的法律程序。在美国,“正当法律程序”(Due Process of Law)作为一项原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定:“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”日本、德国的法律也都对强制取得所需用的土地的程序进行了严格规定,这些程序一般包括公告、预先通知和听证等。各国的宪政实践证明,公共利益条款实施程序的规定有利于保障公民充分的知情权、参与权和异议权,同时,可将公共利益条款建立在人民行使主权的基础上,防止假公共利益之名,扩张行政权力,从而能够在尊重个人自由、尊重个体意志的基础上,决定公共利益{17}. 公共利益的实现必须遵守正当的法律程序,这是当下中国尤其应当重视的。否则,即使政府行为的出发点和宗旨确实是基于公共利益的需要,也可能因为没有遵守正当的法律程序,而不可避免地造成公民财产权甚至人身权的损害。但是,我们并不完全赞同一些学者借口公共利益的界定面临太多尴尬,而将“什么是’公共利益’”的问题转化为“究竟由谁来界定’公共利益’的问题”。因为,加强公共利益原则的程序机制,并不等于程序框架下的公益秩序就是万能的,更不是“无可替代的”。实践证明,我国目前的相关立法缺少的不仅仅是公共利益决策过程中的透明度,还有实体上公共利益原则的实施路径和方法等。因此,要想真正解决我国目前面临的公共利益问题,必须从实体和程序两个方面同时着手。 3.公共利益与公平补偿 公平补偿是实施公共利益条款的基本要求,目前,无论在美国还是德、日等国家,都普遍规定了公益征收的补偿制度。就美国而言,由于宪法修正案第5条的立宪目的本身即偏重于补偿的“公平性”,加之公共利益概念随着经济的发展其内涵有一种逐步扩大的趋势,因而,评判的尺度也由最初严格按照公用要求执行.渐渐发展到通过“合理补偿”就可实现征用。实际上,目前美国在实施这一原则时,已经采取了逃避的办法,即将主要矛盾集中于补偿上。换句话说,美国对公共权力的最后限制以及财产权人唯一可据以保障自己权利的便只有补偿了。公平补偿的原则在美国宪法中是以“正当补偿”的条款表述的,即“没有正当的补偿(just compensation),私有财产不得为基于公用所征用(betaken for public use)。”所谓“正当补偿”就是指补偿的数额应该与被征用财产的实际价值或被征用人的实际财产损失相当。在具体操作时,一般是根据财产在被征用时市场上的公平价值(fair market value)来进行补偿。“至于如何判断公平的市场价值,目前最有效的方式是双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊,则由法庭组成的陪审团裁定。”{18}德国宪法也规定了公平补偿原则。和美国宪法不同的是,德国宪法将公共利益及征收所涉及的参与人利益并为斟酌,并进行公平衡量。也就是说“将此些利益均视为同等级之价值(因素)来考量之”.“这种既不偏颇当事人之利益,亦不私好’公众’而以私人利益为’牺牲’的’公平补偿’即为宪法的征收补偿原则”.由此,德国的公平补偿原则要从三个方面进行考量:即是否属于公共利益的范畴、参与人利益的斟酌以及进行公平的利益衡量,通过这三方面的操作,最后决定一个公平的补偿方案。另外,为说明征收与补偿的不可分性,德国学者甚至用Die Junktimklausel(唇齿条款)来形容之.日本宪法第29条第3款中,也有要求“正当补偿”的内容:“私有财产在正当补偿下得收为公用”。至于怎样理解“正当补偿”的涵义,虽然说法各异,但都必 须符合社会基本的公平正义观念。日本对于补偿方式的规定颇为灵活,其土地征收法中特别规定了实物补偿的方法,例如置换土地、改造耕地、改造为宅基地、代为实施工事、代为迁移等。值得注意的是,现代日本还出现了“生活补偿”的新理论{19}.所谓“生活补偿”不是对个别财产的财产性价值的补偿,而是着眼于作为整体的人的生活本身或者针对人的生活实际的补偿。 考虑到我国公益征收的现状,本文认为,我国在确定国家补偿标准时,应当遵守公正补偿的原则。而所谓公正补偿的思路是综合衡量被征收财产的原有用途和征收后的用途,并根据财产所在区域的不同而确定的补偿标准。这种补偿标准的确立,一方面能够纠正目前我国法律所规定的按财产原有价格补偿所造成的补偿标准过低的现象;另一方面也可以避免按市场价格完全补偿所形成的少数人一夜暴富的情形,这样对失去财产的被征收人的生存保障和今后的发展都具有一定意义。 (二)国外发达国家实施宪法公共利益条款的缺陷 国外发达国家在实施公共利条款的过程中尽管有许多值得我们借鉴的方面,但也不可避免地存在一些缺陷。 首先,国外发达国家借以实现公共利益的经济模式本身存在着自身无法克服的缺陷。通过对三种典型的市场经济模式的分析,可以看出,现代市场经济有三个因素在起作用,即政府、企业和市场。在不同类型的市场经济模式中,每个要素的重要程度不同。在美国自由市场模式中,企业的自由与活力是最重要的,但由于“政府对垄断企业经营权的限制,过时而过多的规章制度等,致使对于企业的约束过多”{1};在德国模式中,市场的自由与效率是重点,但在追求高福利和社会公平的目标中,国营经济的比重偏高,社会支出庞大,企业的经济活动受限;日本模式的侧重点在于政府的调节,这种模式要求政府既要调节市场,又要调节企业,但实践中政府往往对企业存在着过度的干涉,而不能把精力完全集中在调节市场上。因此,上述三种比较成熟的市场经济运行方式,都或多或少地存在一些缺陷,并且这些缺陷普遍集中于政府对经济生活的过度干预上面,当这些国家的经济体制在同本国公共利益原则相结合时,不可避免地会产生与其经济体制本身缺陷相关的诸种问题。例如,由于政府权力过大而将政府部门利益冠以公共利益之名,限制或侵犯公民权利等。 其次,在公共利益判断的问题上,由于公共利益内涵的多重性,往往需要立法机关对公共利益的范围或“公共使用”的范围做一定限制。然而,随着都市重建的兴起,许多情况下因公益而产生的征收权被下放给行政机构,甚至在某些情况下被直接下放给私人,也就是说,现代议会并没有完全有效地控制征收权的行使,并且即使议会控制也未必能完全杜绝滥用权力的发生,因为议会代表以及普通纳税人并不能感受到财产权的丧失对少数被征收者利益的影响。一般而言,当议会无从判断某些具体的征收行为而交由行政机关做判断时,法院可以对引起争讼的征收行为作出裁决,而行政机关应服从法院的裁决{10}.因为,法院作为一个公正机构,秉持中立的、无党派或无集团偏见的立场,也就是说,法院的判决忠实于事实,忠实于法律。但是,法院在描绘宽泛意义的公用标准时,也经常受到一些强有力的政治或利益集团的影响而偏差地使用他们手中拥有的权力{20}.例如在美国,由于存在着数量众多的利益集团,这些利益集团不仅对国会的决策和政府的决策产生影响,而且还通过诉讼等方式利用法院来实现其政策目标。此时,当利益集团代表公共利益时,诉讼的结果一般不会对公民权利构成威胁;反之,当利益集团代表的是特殊阶层的利益时,诉讼的结果很可能会直接导致公共利益的弱化或公民权利的丧失。 最后,上述三种模式虽然都广泛承认公民参与在对公共利益进行判定上的重要性,但是,一方面由于权力机关内部等级分明,决策的主动权都掌握在管理高层;另一方面公民之间由于收入差别很大,利益主体的关系因为劳资对立的存在而大多处于不和谐状态,因而,即使公民参与机制十分健全,也会因各种形式的利益冲突的存在,而使公民参与公共利益的判断很难达成共识。事实上,个人主义在西方社会始终处于核心地位,在个人主义理念影响下,加之公民的行动常常是基于私利的考量,因而,如果公共行政部门不能制定出一个简单的、可操作的公共利益的表达模式,通过公民参与而判断公共利益的结果无异于单纯由政府作出的判断,从而使公民参与流于形式,其最终可能受到损害的还是处于弱势的公民的利益。 总之,国外发达国家在实施宪法公共利益条款方面的缺陷,是与资本主义经济体制所固有的缺陷分不开的,同时以个人主义为核心的价值理 念也是其中不能忽视的重要因素。 注释: See Laura Mansnerus, Public Use, Private Use, and Judicial Review in Eminent Domain 58N. Y. U. L. Rev. ,at413 (1983) See Jonathan N. Poriner Comment The Continued Expansion of the Public Use Requirement in Eminent Domain 17U. BALT. L. REV,at543(1988) See Laura Mansnerus, Public Use, Private Use, and Judicial Review in Eminent Domain 58N. Y. U. L. Rev. ,at413(1983) See Kelo v. City of New London, Conn 2005W L 1469529来源:http//www. westlaw. com. 汉堡洪水控制案:24 BVerfGE 367,转引自张千帆著,《宪法学导论》,北京:法律出版社,2011年版第593页。 W. O PFERMANN, Die Enteignungsentschadigung nach dem Grundgesetz, 1974, S. 37.转引自陈新民著,《德国公法学基础理论(下)》,济南:山东人民出版社,2001年版第497页。 See BVerfGE24,367/421转引自陈新民著,《德国公法学基础理论(下)》,济南:山东人民出版社,2001年版第497页。 See H. P. Ipsen, Enteigung and Sozialisierung, VVDStRL1O(1952)5.74/78;O. Bachof,aaO. S. 592; R. . 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第4篇

合同的法定解除是指在合同有效成立后,没有履行或没有完全履行以前,当法定的条件具备时,根据一方当事人的意思表示,使合同关系消灭的行为。一般说来,合同生效后,当事人一方不得擅自解除合同,但在履行过程中,有时会产生某些特定情况。例如,由于对方当事人严重违约,从而使债权人订立合同的目的不能达到,这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义,合同即使在以后能够被遵守,债权人的目的仍不能达到,因此应允许债权人宣告解除合同,从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来,及时消除或减少因对方违约所造成的损失。但是,这并不是说,一旦违约都可以导致合同的解除。如果对法定解除权不加以严格的限制,就会导致各种交易关系轻易的消灭,既不符合鼓励交易的目的,也不利于资源的有效利用,甚至常常会损害合同双方的利益,特别是在一方虽已违约,但违约当事人能够继续履行,而非违约方愿意违约方继续履行的情形时,就应当要求违约当事人继续履行,而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的,才能更好地保护非违约方的利益。鉴于以上考虑,对非违约一方的法定解除权,各国均规定了十分严格的条件和限制,但由于各国合同法律制度的不统一,各国的规定存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法有关法定解除条件进行比较、评析,以期为进一步完善我国《合同法》法定解除制度提供参考和借鉴。(一)英国 英国《1979年货物买卖法》将合同条款分为两类,一类是条件条款(conditions),也被称为主要条款;另一类是担保条款(warranties),也称为次要条款。当事人违反两类条款将会产生不同的后果。该法第11条第3款规定:违反主要条款的,将会产生一种权利解除合同;违反次要条款的,将会产生损害赔偿请求权,而没有权利拒绝接受货物。合同条款的上述分类方法由于完全不考虑违约方违反特定合同条款所造成的实际后果有多么严重,显得过于僵硬,在有些案件中可能引起不公正。但这种分类也有一个重要的优势,即具有确定性,双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果。如果一项条款未被制定法加以分类,法院依据该条款在合同中的重要性来决定其是一个主要条款,还是一个次要条款,其检验的标准是,是否一项特定的许诺涉及事情的根基,以至于如果不履行这项许诺,就会使合同其它部分的履行实质上不同于非违约方的预期。 例如,同样是由于生病不能按时履行合同中的义务,在Poussard v. Spiers(1876) 一案中,歌手违反合同未能如约参加演出,使整个合同无法履行,被告有权解除合同,另找他人代替原告,而Bettini v. Gye(1876) 一案中,歌手未能如约参加排演,并不影响合同如约履行,原告仍然可以按约参加演出,所以被告不能解除合同。另外,当事人也可以在合同中对条款进行分类,指出某些条款是主要条款,另一些条款是次要条款,这与(1979年货物买卖法)中的分类具有相同的含义。但在一些情况下,当事人的分类也不是决定性的。 但一般而言,只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果,法院就愿意判决当事人的分类是有效的。自从1962年的一个案例 之后,英国法院开始承认那些无法归属的条款为“中间条款”。对于这类条款,法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后果是否严重到足以根本性地破坏合同目的,从而决定非违约方是否有权解除合同。但是,在英国法院的实践中,还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要条款,再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确,则再无必要考虑后者。英国法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况:一是预先违反合同;二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分;三是违反合同的结果并不影响实际履行合同的可能性,只是影响了合同的商业盈利性。在第一种情形中,一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务,或者使自己处于一种不可能履行合同的状况, 那么,对方当事人有权解除合同,并且可以立即向法院起诉,请求赔偿;也可以等待合同的履行期限届满时,再看对方当事人是否准备履行合同,如不履行的,再向法院起诉。此处赋予非违约方立即起诉的权利旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行,此时合同依然有效,而非违约方为了履行自己的义务,可以产生一些合理的费用,在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国 的学术界与法官们有很大的争议,因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后,履行合同显然是不必要的,由此而产生的费用也完全浪费了,而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时,他自己可能会违反合同,反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。对于分期履行的合同,当事人违反其中一次履行的行为,是否能够授权对方当事人解除合同,其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的,这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中,法院并不单纯考虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例,还要结合具体情况决定该种违反的后果,从而判断是否构成了根本性的违反合同。 除此之外,还可能出现一种法定解除的可能,一方当事人履行了他的主要义务,只是在次要的方面违反了合同,其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性,只是在商业上,这样做不太合理,以致在事实上根本违反了合同。 (二)美国 英国法关于条件和担保条款的区分,对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》(下称U.C.C.)并未明确区分条件和担保条款。U.C.C.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种救济,其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济,并明确规定:“一批或多批货物,如果因不符合合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低,即构成违反整个合同。”U.C.C.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”来决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由。因此, “严重违约”实际上就是非违约方行使法定解除权的条件,而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题,需要法官在个案中依据具体情况做出决定。就合同的履行,依据不同程度通常可分为三种:(1)完全履行;(2)基本履行;(3)严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由此,决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基本履行了合同义务,仅在履行中稍有背离。依据基本履行理论,如果(1)违约履行仅仅轻微低于合理期待的目标和(2)此种轻微背离非为恶意,则非违约方不能解除合同。所以法院需要分析事实,判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。 美国合同法学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据:(1)受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失的可信度;以及(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 美国法中没有“迟延履行”的概念,因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的履行期限是否构成一项先决条件(condition precedent)。一般来说,美国法院并不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述“基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下,只要在合理的时间内履行均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要,即“time is of the essence”,则按时履行是一项先决条件,违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定,在违约一方仅略迟于约定日期履行时,美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况需要特殊对待。比如在选择权合同(option contract)的情形,一项期限为30天的选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定,但合同标的物的特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性,如一批圣诞礼物的买卖合同的履行就必须在节前履行。 美国U.C.C.在总结了英美国家的判例经验的基础上,明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利,而且还增加了非违约方中止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约,U.C.C.第2-609条规定,当一方有合理理由认为对方不能正常履约时,他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30 天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证,则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同,并不意味着对方将不履行或不能履行合同,美国法将提供保证作为其他救济手段适用的前提,消除了主观“预见”所带来的随意性,限制了对合同解除权的滥用,因而更为合理,值得我国借鉴。 (三)德国《德国债法现代化法》于2009年1月1日生效,是自《德国民法典》问世以来最重大,最深刻的一次改革。 新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则,它适用于双务合同中一切违反义务的情形,包括不给付、迟延给付和不良给付,且不再限于牵连性主给付义务,亦应适用于从给付义务或者其他附随义务, 其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中,第323条的适用范围显著扩大。该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间,并且期间必须届满未果。这是解除的一个要件;在第2款规定了一些免于指定期间的情形; 第3款规定了以警告代替指定期间的情形;第4款规定了预期违反时的解除;第5款规定在单纯一部给付的情形,债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对一部给付不具有利益时,其才可以进行总体解除。在不良给付的情形,以违反义务为不显著为限,债权人不得解除合同;第6款规定在债权人应对解除原因承担单独责任、或者承担主要责任时,或者在债权陷于受领迟延时,排除解除的权利。 新文本第324条规定,即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务,债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同,必须具备以下几个要件:一、必须为双务合同;二、必须违反新法第241条第2款的保护义务;三、不能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付,并使给付不能依约履行时,适用新法第323条。新文本第321条规定了不安抗辩权制度,在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时,先为给付义务人可以解除合同。在此情形上,准用第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大为“欠缺给付能力”,借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提,也与第323条所规定的预期违约制度相照应。新文本第326条第5款规定:“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的,债权人可以解除合同;对于解除,准用第323条,并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”,即根本就不能够履行给付的情形;第2款调整的是所谓“事实不能”,即给付虽然在理论上为可能、但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形;第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。(四)CISGCISG的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的两种情形:(1)“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,构成根本违约”;(2)在卖方不交货时,买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限,而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地,CISG的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件,列举了以下两种情形:(1)“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务,构成根本违约”;(2)在买方没有按合同规定的日期履行时,卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限,而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务,包括不接收货物或不支付货款。另外,CISG的第72条规定了在履行合同日期到来之前,当事人构成预期根本违约的条件,可以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约,另一方当事人可宣布合同对该批货物无效;若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约,可宣告解除整个合同。 综合以上条款可知,CISG中规定的法定解除条件大体可分为两种情形:一是一方当事人根本违约(分为实际根本违约和预期违约),二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行。CISG没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件和担保的作法,而是通过确立根本违约这一制度,将合同后果与合同目的实现结合起来,以违约严重性来确定解除合同的条件。依据CISG第25条的规定,构成根本违约必须符合以下条件:第一,违约的后果使受害人蒙受损害,这里所述的损害(detriment)是广义的,包括了商业利益损失,标的物损坏,商业机会损失等多种情况;第二,“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西” 。此处所称“实质上”,意味着对当事人重大合同利益的剥夺,因此表明了一种违约后果的严重性;“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系;第三,违约方预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。在这里,CISG为贯彻过错责任原则,采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。 CISG规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成,但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如,违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的,倘若违约人对结果的预知很少,甚至根本没有预知,而违约的结果实际上造成重大损害,在此情况下,因为违约方的行为不构成根本违约,则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束,尽管合同的履行对他已经没有意义,也不能解除合同,这显然不妥。本来违约人能否预见,那是一个过错程度问题,不应影响到解除权的实际行使。所以CISG规定的“可预见性”要件,使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同,更有利于保护非违约方。 第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同,在执行中更应慎之又慎,既要“明显看出对方当事人将根本违约”,又要履行该条第2款规定的通知程序,否则属不适当地解除合同,导致非违约方可能不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约,同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定,大致相当于U.C.C.第2-610条的规定。所不同的是CISG仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证,而并未如同美国法那样,将其列为其它救济手段的前提,这就可能会导致解约权的滥用。按照CISG第47条和第63条的规定,对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权利,从字面意义上讲,他可以不利用宽限期程序,直接宣布解除合同,也可以给出一个宽限期,逾额外期限不履行,再解除合同。而从功能上讲,这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约,从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性,减轻了非违约方可能承担的不当解除的风险。(五)中国我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件。合同法规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其它情形。 从这个规定可以看出,我国《合同法》主要参考了CISG的作法,规定法定解除的条件主要为预期根本违约,实际根本违约以及逾额外期限仍不履行三种情形,采用“不能实现合同目的”的说法,抛弃了预见性理论主观标准,减少了因此而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。

第5篇

缔约能力即缔结合同的行为能力,是当事人订立合同的法律资格。精神缺陷一般包括精神病人、酗酒者、吸烟者等精神障碍者,其缔约能力在各国立法上既有相同之处,也存在着差异,对其进行比较研究,对完善我国合同立法具有重要的意义。 一、英美法 根据英国《1979年货物买卖法》第3条的规定,对于未成年人订立的有关购买生活必需品的合同有效的规定,可以适用于精神病人和酗酒者,不过他们也必须为这些日常生活必须品支付一个合理的价格。除了购买生活必需品的合同外,普通法的一般规则是:精神病人或者称为精神不健全者缔结的合同为可撤销的合同。不过精神病人要行使撤销权必须承担双重举证责任:一是证明自己在订立合同时,确实已达到了不能辩认自己行为的程度。二是证明对方当事人在订立合同时知道他的精神处于不正常状态。但是,一个精神不健全的人在订立合同后,如果在精神恢复健康时或者在头脑清醒的间隙又确认该合同的,则该合同对其有约束力,精神不健全者的监护人也可以对精神不健全者签订的合同加以认可。 根据英国《1983年精神健康法》的规定,精神病人由保护法院(court of protection)的法官负责照管,该法赋予了法官广泛的自由裁量权,在考虑了医疗证据后,法官可以证明一个人由于其精神不健全,不能经营和管理自己的财产,处理自己的事务,他们对精神病人的财产也享有广泛的处置权力,他们可以代表这些精神病人签订合同,并且强制实施精神病人已经签订的合同。 在Pitt V. Smith(1811)一案确立的判例规则认为,一个人处于喝醉酒的状态时,不存在“意思表示一致”,因此,处于醉酒状态所订立的合同无效。而Gore V.Gibson(1845)一案中,法院的判决认为,当事人因醉酒而没有缔约能力的检验标准,与精神病人是一样的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度,并且对方当事人也知道这一点。在Hart V.O’Connor(1985)一案中,上诉法院再一次确认了这一检验标准。对于在醉酒状态签订的合同,喝醉酒者有权选择予以废除,当然,他也可以确认合同。 美国合同法判断有精神缺陷的人是否有缔约能力,最早是采用普通法的认识(cognitive)标准,即当事人是否有能力理解该争议的交易的性质和后果。美国《第二次合同法重述》第15条也采纳了这一标准。认识标准已为美国各个州的合同法普遍采纳。美国法学家格林抨击这一标准是“含糊不清的、自相矛盾的,在实践当中是毫无意义的。” 在现代判决中,越来越多的法院在决定当事人一方有无缔约能力时倾向于采纳一种客观标准,即所从事的交易是不是一个有正常智识能力的人会从事的交易。美国法院在现代的司法判决中发展出来的用以确定当事人缔约能力的另一项作为适用传统的认识规则的例外的新规则是:如果一个精神上有缺陷的人能够理解其行为的性质和后果,但他不能有效地控制自己的行为,他也不具备缔约能力,这就是意志标准。意志标准得到了美国《第二次合同法重述》第15条第1款的采纳。 醉酒也能使一方丧失理解合同的性质和后果的能力,因而也可能成为认定该方无缔约能力的理由。然而,醉酒通常是自愿行为而不是自己无法控制或受他人强制而实施的,所以,法院经常以此为理由拒绝在酒醉状态订立合同的一方提出的使合同归于无效的请求。《第二次合同法重述》第16条规定,一方由于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可撤销的合同,但是另一方必须有理由知道他正在与一个醉酒者订立合同。关于适用于醉酒人的法律规则也同样适用于因吸食毒品而丧失缔约能力的人。 美国的法院曾经判决,一方为精神上无能力的人订立的合同是无效的,因为在此情况下当事人之间不存在合意。不过,在现代的审判实践中,美国法院通常判决,这种合同是可以由精神上无能力的一方撤销的合同,这一规则被《第二次合同法重述》第15条予以采纳。如今,只有少数州的制定法保留了规定此类合同无效的规则。如果精神上无缔约能力的一方要求撤销合同,则应将其从对方获得的全部利益返还给对方,使双方的财产恢复到合同签订前的状况。如果该项财产已经被精神上无缔约能力的一方处置或全部消耗,则应通过金钱补偿的方式予以恢复原状。但是,如果对方知道其是与精神上无缔约能力的人缔结合同,或者利用精神上无缔约能力的缺陷使合同交易成为一种不公平的交易,法院就不要求完全恢复原状。 二、大陆法和中国法 《法国民法典》 第488条第1款规定:“年满18岁为成年;达此年龄者,有能力为一切民事生活上的行为。”第2款规定:“但成年人,如其个人官能衰退以至无法独立保障其利益者,得或在某一特别行为时,或以持续的方式,受法律保护。”第3款则进一步规定:“成年人,如其挥霍、浪费或游手好闲,以至陷入贫困或影响履行家庭义务者,亦同样得受法律保护。”法典第490条规定:“如精神官能由于疾病、残废、年老体弱而失常时,……本人的利益应受保护。”法典第489条规定了禁治产制度,该条规定:“成年人经常处于痴愚、心神丧失或疯颠的状态者,即使此种状态有时间歇,应禁止其处理自己的财产。” 依《德国民法典》第1896条的规定,心理上的疾病或者身体的、精神上或心灵上的残疾而全部或部分不能处理其事务的,可由监护法院为其设置照管人,照管人在其所承担任务的范围内是被照管人的法定代理人,在从事特别重大的行为时,照管人必须征得监护法院的同意,照管人在执行事务过程中犯有过错性的错误的,照管人必须向被照管人承担损害赔偿责任。 我国《民法通则》将精神病人分为限制行为能力人和无行为能力人两种。不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由其法定代理人代理,或者征得其法定代理人的同意。不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,他们不能实施有效的法律行为,他们签订的合同是无效的。 注释: [英]A.G.盖斯特著:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社,1998年版,第213-214页,另可参见沈达明《英美合同法引论》,对外经济贸易大学出版社,1993年版,第72页;杨桢著《英美契约法论》,北京大学出版社,1997年版,第273页;何宝玉著《英国合同法》,中国政法大学出版社,1999年版,第307-308页。 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社 1996年版,第81-87页。 李先波:《缔约能力制度比较研究》,载《中国法学》2001年第1期。 法国1968年1月的法律对成年人免受无行为能力人的侵害的保护方式作了改革。以前主要是通过司法程序取消成年人的缔约能力,这种保护方式已被三种新的保护方式所取代。这三种新的保护方式是:第一,司法保护。在司法保护方式下,成年人保留行使其权利,其缔约能力原则上不受限制,但是其已订立的合同及其所承担的义务,即使未予废除,也应因有失公平受到损害而撤销或者因为过量而削减。第二,受监护。根据1968年1月3日第68-5号法律的规定,成年人如因民法典第490条所规定的原因之一,在民事活动中,需他人以持续的方式代理时,监护即行开始。受监护的成年人基本上是无缔约能力的,但法院的判决可以授权给他根据自己的意愿或在其监护人的支持下处理某类事务的权利。第三,财产受管理。根据法国第68-5号法律的规定,如成年人因民法典第490条所规定的原因之一,并非本人不能作出行为,但在民事生活行为之中需有人建议或监督者,可以对其实行财产管理。对于一个不能自己行动而需要保护和监护的人,即使违背他的意志,也可以对其实行财产管理。受财产管理的成年人自己可以从事日常生活中的交易,但其它交易则需要其监护人的同意。 在1991年12月31日以前,《德国民法典》规定在当事人有精神疾病或者精神耗弱的情况下,可以通过一种特别的法院程序宣告某人为禁治产人。这种宣告使被宣告人丧失行为能力(旧版民法典第104条第3项)或者仅仅具有限制行为能力(旧版第114条)。由法院任命的监护人来代理该被宣告为禁治产的人(旧版第1896条及以下条款)。 禁治产制度遭到了越来越多的批评,宣告某人为禁治产人的做法具有歧视性的效果,使其完全丧失行为能力也超过了目的所需的程度,因为被宣告为禁治产的人通常完全能够自行从事一些日常生活行为或者法律上并非不利的行为。对禁治产人设立监护人也存在着诸多弊端。因此,1992年1月1日起,《关于修订监护法和保佐法的法律》对民法典的上述规定作了根本性的修订,第104条第3款、第114条的规定被取消,宣告禁治产人的制度不复存在。在第1896条及以下条款中,修订后,用照管人代替了监护人。经过修订后,当事人行为的无效性是基于以下规定: 第一,根据第104条第2项,因精神错乱不能自由决定自己的意志,而且这种状态并不是暂时的,该种人不具备行为能力 ,因为他没有能力对他的决策进行理智的权衡。但是在清醒的时候,也就是精神并没有处于错乱状态时所为的意思表示(包括缔结合同在内)是有效的。 第二,按照《德国民法典》第105条第2款规定,虽然暂时性的精神错乱不丧失行为能力,但是“在无意识或暂时性的精神错乱状态下发出的”意思表示无效。这里的“无意识”包括深度醉酒、大剂量吸食毒品、因发烧引起谵妄或癫痫病发作等行为人对其所表达的内容没有明确认识的状态。 第三,依照《德国民法典》第1903条的规定,对于精神病人或酗酒者有“危及人身或者财产”的情形,监护法院可以作出允许保留的决定,在没有征得照管人同意的情形下,只有那些仅仅给被照管人产生法律上利益的意思表示或者涉及到“日常生活中的小事情”的意思表示,才能发生法律效力。然而,监护法院也可以将那些不仅仅产生利益的日常生活行为如酗酒者购买酒的行为排除在外,而将其纳入到同意保留的范围之中。

第6篇

论文关键词:比较文学;文学批评;方法论;意义

在大学中文专业本科教学中,比较文学和文学批评分属两个不同的学科。“比较文学与世界文学”作为一门独立的课程归于外国文学学科领域,而文学批评则是文艺学中与文学理论、文学史共同构筑“三足鼎立”基本格局的重要组成部分。一个不争的共识是:“‘比较文学’中的‘文学’,单指文学研究而言,不包括文学创作。所以,比较文学属于文学研究。是文学研究的一个分支。明确了这一点也就明确了比较文学的学科归属和基本属性。比较文学也就有了质的规定;而文学批评是一种以文学欣赏为前提、以文学理论为指导、以各种具体的文学现象为对象的研究、评价活动。既然如此.比较文学就应该是文学批评的重要内容;而比较文学一旦纳入文学批评的视野,就具有了方法论的意义。学界对于比较文学和文学批评的探讨,更多地是分而论之,对两者的天然联系未给予足够的重视。尽管乐黛云、陈悖等比较文学界的前辈都不失时机地强调比较文学与文学研究的融通,并呼吁比较文学方法论的拓展,但未能引起批评界应有的响应。在文学批评领域,人们论及方法,更多地关注的是文学批评本身的内在方法和外在方法等方法论体系,比较文学与文学批评之关涉以及比较文学方法论意义的研究还属于薄弱环节。本文正是针对这一点,尝试着讨论文学批评视域中的比较文学方法论之意义。

一、比较与比较文学

任何存在物都无法独自存在,任何事物都处于与别的事物所形成的各种各样的关系之中。比较的意识应该是随着人类意识的产生而产生的;有意识的比较思维在人类思维的历史上也会找到其产生和发展的历史渊源和学理基础;比较的方法作为人类思维的基础,其运用也可以一直追溯到遥远的古代。英国女学者波斯奈特指出:“用比较法来获得知识或者交流知识,在某种意义上说和思维本身的历史一样悠久”;并将比较称之为支撑人类思维的“原始的脚手架。”

从学理上推论:比较意识的产生,比较思维的形成,比较方法的运用,似乎一脉贯之,清晰地勾勒出“比较”概念的生成。《辞海》这样解释“比较”:确定事物同异关系的思维过程和方法。可见,察同辨异是“比较”的基本特性;而察同辨异也是一切学术研究的基础和出发点,因此,比较方法的运用存在于一切学科之中。

法国比较文学研究者梵第根早就意识到比较之于文学研究的重要:“一种心智的产物是罕有孤立。不论作者有意无意,像一幅画一座塑像,一个奏鸣曲一样,一部书也是归入一个系列之中的,它有着前驱者,它也会有后继者。”马克思、恩格斯对比较文学产生的背景作了极为科学的说明:“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所代替了。物质的生产是如此.精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性日益成为不可能,于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学。”他们的预言很快被证实。19世纪上半叶,比较文学作为一门新兴的学科开始发展起来。直至成为一门显学。

比较文学是对两种或两种以上民族文学之间相互作用的过程,以及文学与其他艺术门类和其他意识形态的相互关系的比较研究,包括影响研究、平行研究和跨学科研究:而不同国家的学者强调的侧重点各有不同:以第根、伽列等为代表的法国学者强调不同民族文学的影响研究,以韦勒克为代表的美国学者强调不同民族文学的平行研究,以阿历克谢耶夫和日尔蒙斯基为代表的俄罗斯学者则认为影响研究和平行研究不可分,应该同时并重。

比较文学研究尽管各有侧重,以致形成不同学派,但其共同点也是最引人注目的方法特征就是比较。“比较文学中的比较与人类思维中早已存在的比较的方法在具体操作上并没有根本的差异,然而,比较文学又并非单纯的比较,有时也并非一般意义上的比较,比较文学中的比较具有某种特异的东西,这种特异性在于:进行比较文学研究,需要处理两个或两个以上民族文学之间的关系,这时作为研究主体的‘我’无法超然于研究对象之外。而往往先在地认同于两个要素之中的一个.这样我们要处理的就不仅仅是两个研究对象之间的关系,还包括研究主体与研究对象之间的关系。”可见。比较文学学科中“比较”的意义具有特定的并且确切的学理内容,它是一种旨在把握“双边”或“多边”文学的内在关系.并进而认识它们的本质的具有特定内涵的思维形态、思维过程和方法论。

总之,比较是一种思维过程和方法:有意识的比较思维体现于人类思维的发展进程之中:比较方法的运用存在于一切学科之中:比较文学中的比较不等同于一般意义上的比较,有其特定的内涵,是一种跨民族、跨学科、跨文化的比较;而比较文学一旦纳入文学批评的视野,就具有了方法沦的意义。撇开文学批评而泛谈比较文学方法论.抑或文学批评方法论中忽略比较文学方法,这些都必不能探骊得珠,甚至会南辕北辙。

二、文学批评中比较文学思维的渗透

比较文学的研究趋向是在民族文化文学的差异性和同一性之间建立一种辩证的关系,在世界文化的范围中寻觅思维本质的共性,它是辩证思维方式与方法论的结合。“如果单从方法论的角度对比较文学作历时性的追溯,那么.我们便可以发现.由于各个时期比较文学观念的不同,它的理论背景和指导思想的不同.因而在研究重点和研究方法等方面也是各不相同的。”影响研究、平行研究、跨文化研究的应运而生就是很好的说明。我们还可以发现,比较文学基本的研究方法都与文学批评的理论、方法有着天然的关联,即文学批评中渗透着比较文学的意识和思维,诸如:社会历史批评与影响研究,新批评、符号学与平行研究,接受理论与比较文学,女性主义批评与比较文学,文化批判与比较文学等等。

陈悖等学者在《比较文学》中指出:历史的实证的方法和审美的批评方法.是比较文学史上存在的两种基本的研究方法。并对其流变作了梳理:在l9世纪末期到20世纪上半期,比较文学被看成文学史的一个分支,影响研究占有绝对统治的地位,实证主义的研究方法几乎成了唯一的方法这类研究在理论上发展到极端,就是梵第根所主张的,把比较文学看成历史科学,只作事实的搜索考证,研究因果联系,而排斥审美批评。50年代之后,美国学者提倡平行研究,他们的理论背景是形式主义和新批评,因而在实践上强调审美的批评方法.强调“文学性”。这种梳理,实际上触及到了文学批评中的社会历史批评、原型批评、新批评、符号学与比较文学中的影响研究、平行研究的关系问题。社会历史批评与影响研究都注重事实的考据,强调实证分析,探微索隐地辨析、说明文学现象之间相互联系和因果关系;新批评、符号学与平行研究都运用审美的批评方法,致力于发掘无事实联系的文学现象之间的内在的美学价值,体现了法国学者金伯勒的思考:文学的比较研究不应当局限于“事实联系的研究”.而必须尝试把研究导向对作品的价值的思考。

文学批评中读者反应批评的理论主干是接受美学,作为文学研究的一种新范式。它将读者置于批评的中心,为考察文学现象提供了一个全新的研究视角和方法。接受理论强调读者的参与和创造,重视读者的接受过程;比较文学关注作品的“创作经过路线”。考量比较的放送与接受,两者有颇多接近之处。接受理论创始人之一的尧斯为了论证接受理论与比较文学的关系,曾经讨论了“歌德的《浮士德》与瓦莱里的《浮士德》:论问题与回答的阐释学”。将德国的歌德与法国的瓦莱里的作品相比。这显然是比较文学的视野;而其中叉涉及到瓦莱里对歌德的接受问题,这又属读者反应批评的范畴。尧斯正是领悟到了接受理论中的比较意识以及比较文学中的接受因子,才强调:“我们研究《浮士德》时,所提出的问题,一定要针对歌德的《浮士德》和后来瓦莱里的《浮士德》所回答的问题,对症下药。”他还通过比较和接受研究发现:“歌德以他的人性戏剧回答浮士德神话的原始问题时,已经作r些改动。瓦莱里也发现歌德的《浮士德》的回答已不能满足他。于是他提出浮士德神话中蕴涵的另一个问题。”尧斯的批评实践,充分证明了随着比较文学创作活动、放送者、接受者关系网的渗透,接受美学、读者批评形成了一个新的理论层面.并由此开辟了文学研究新的探索途径。

符号学成为西方各种形式主义批评坚实的理论支撑,结构主义、后结构主义都直接从中获得灵感。符号学研究力图借鉴语言符号分析法和代码理论,从意义建构的“零框架”上寻求人类文化的同一性.这与比较文学的跨学科(文学与语言学联姻)、跨文化(不同民族文化的异同)研究如出一辙。在比较文学平行研究中,有一种间接比较称为理论移植.即以一国文学理论去阐释另一国文学作品(俗称“西论中用”)。上世纪70、80年代.台湾学者杨牧和大陆学者周英雄先后对宋人郭茂倩《乐府诗集》卷二十六中的一首小诗《公无渡河》的分析,就是借用西方文学批评中结构主义二元对立原则和符号学原理解读中国文学作品的典型案例;论者从形式因素人手,创造性地从语音层次的分析上升到语义层次的分析,由此传达出对生命的喟叹,进而揭示悲剧精神,充分体现了比较文学的理论移植方法与文学批评的符号学方法、结构主义方法的融合;这种批评实践,是结构主义诗学中国化的开拓性尝试,并显示出比较文学与文学批评的不解之缘。

女性主义批评由于其性别的独特性、理念的多元性、视角的开放性,自然与比较文学研究产生了许多契合点。当今世界女性主义批评运动千姿百态.不同的社会背景和文化传统,使发生在不同国度的女性主义文学批评活动呈现出不同的特点;注重社会实践而轻视理论化的英美女性主义批评、理性而多元的女性主义文学批评法国流派、争取女权强调本民族文化认同感的东方女性主义批评。新见迭出,不乏胜解,各领风骚,形成了比较文学研究的新视阈。并昭示人们:无论是社会学女性主义批评、符号学女性主义批评,还是心理学女性主义批评、马克思主义女性主义批评。一旦跨越民族、跨越国界、跨越文化.就具有了比较文学方法论的意义。

此外,从比较文学跨学科研究的文学和社会学、文学和心理学的传通过程中,我们还可以窥见到原型批评、心理分析批评甚至精神分析批评等文学批评方法的特质。

辨析文学批评方法与比较文学方法之关涉.使我们得到的启示是:比较文学学科的边缘性决定了它必然要与其他学科发生紧密的关系,最引人注目的方法特征就是比较;而比较文学的根本属性是文学研究.也就决定了它在文学批评的视野中必然具有方法论的意义。因此,将比较文学方法论纳入文学批评的视野,是文学批评方法论教学与研究的重要课题。

三、比较文学方法论意义

比较文学是比较思维与比较方法结合的产物。它以理解不同文化和文学问的差异性和同一性的辩证思维为主导,其研究方法也因此超越形式的异同类比,而包括了各种文学的不同研究方式,从而展现各种文学的特征和它们之间的辩证联系。

问题在于,处于当下这个多元参照和学科整合的时代,我们应该如何历史性地从方法论、认识论和学科本体论的不同层面,去理解和认识“比较”的不同内涵及其对于文学研究的意义?去思考和探寻这种比较的价值目标将如何影响到比较文学学科方法和文学研究范式的有效性?有学者对此有着自己的见解:“特别是在当下所谓现代性视域和多元文化语境中,比较’只能建立在坚定不移地拆解文化中心主义、肯定多元文化共生权利、坚持价值倾向和发展担当互补共存的意识基础之上。如果没有这些价值理念的支撑,一般意义上的比较方法.甚至是跨越文化、语言、民族的比较研究,同样不能保证得到这个时代的文化对话所期待的结果。”

值得一提的是,中国比较文学的发展一直伴随着方法论的探索,许多学者致力于新时期文学研究方法有效性的考求;在一致推重“比较”作为比较文学的出发点、思维方式和基本方法的前提下,学界还就“阐发法”、“异同比较法”、“寻根法”、“对话”等研究方法进行了有效的尝试:实践证明,它们无论是在比较文学领域还是在文学批评范畴,都具有方法论的意义。

阐发研究既是一种研究类型.也是一种比较方法。它是中国学者的一个创造。王国维、胡适、闻一多等现代学者曾尝试这种实践;1976年台湾学者古添洪把“援用西方的理论与方法.以开发中国文学的宝藏”的研究,称作“阐发”研究。这种间接比较实质上属于理论移植,即以一国文学理论去阐释另一国文学作品:而一国文学理论是从该国文学创作总结、抽象而来,在被用于另一国作品阐释时,无可避免地隐含着两种作品的比较:理论移用中的逆与顺,折射出两种作品的异与同。

平行研究中根据性质类型可分为类比研究和对比研究,称为“异同比较法”。这是一种跨文化的比较研究.是在异质异源的不同文化体系之间进行的比较。它要求从求同出发,进而辨异,进而探究其深层原因;同时,在异同的比较研究中,发现各自的民族特色和独特价值,寻求相互的了解、沟通和融合。

“寻根法”即“文化模子寻根法”,它是跨文化研究中文化冲突、文化碰撞的产物,是美籍华裔学者叶维廉提出的。他主张在进行不同类型文化背景的文学比较研究时.以文化模子的寻根作为基础.而且必须从两个模子的叠合处察同辨异,寻根探源,并认为,只有这样.方能穷究事物的本来面貌.达到两者的融合。叶维廉的思考.为中西文学比较研究提供了新思路。

“对话”是比较的重要路径,也是文化传通的有效方法乐黛云从对话的角度反观比较文学的方法论基点和研究范式,提出了文学对话这个比较文学的方法论基础.并深刻地揭示了比较文学的实质:比较不是理由,比较中达成直接或间接的对话并且通过对话产生互补、互识、互鉴的成果.才是比较文学题中应有之义。这也正是巴赫金所憧憬的境界:在两种文化发生这种对话性相遇的情况之下.它们既不会彼此融合,也不会相互混同,各自都会保持自己的统一性和开放性的完整性,然而它们都相互丰富起来。

第7篇

关键词:陈寅恪;比较文学;比较观

中图分类号:I106 文献标识码:A

文章编号:1009-0118(2012)05-0240-02

“以今日中国文学系之中外比较文学一类之课程言,亦只能就白乐天等在中国及日本之文学上,或佛教故事在印度及中国文学上之影响及演变等问题,互相比较研究,方符合比较研究之真谛。盖此种比较研究方法,必须具有历史演变及系统异同之观念。否则古今中外,人天龙鬼,无一不可取以相与比较。荷马可比屈原,孔子可比歌德,穿凿附会,怪诞百出,莫可追诘,更无所谓研究之可言矣。”

——《与刘叔雅论国文试题书》[1]

《与刘叔雅论国文试题书》是陈寅恪针对清华大学1932年夏考国文科目有对对子一事向委托人中文系主任刘文典写的一封信。信中洋洋洒洒五千古白话主要讨论的是比较语言学的问题,同时还涉及到比较文学甚至发展至一般比较研究的法则。上述一段话则是被比较文学研究者封为经典论断而揣摩深重、评论不一而足。

陈寅恪先生专治史学,擅长佛教对中国文学影响关系的研究,并兼及语言、宗教、文学等多种学科,是学贯中西、会通古今的大家。对于比较文学而言,囿于时代以及个人学科兴趣、研究方向的限制,陈寅恪先生并没有详细地系统性的论著,但是由于多方涉猎,不可避免会于众多书信、论文中提及自身对于具体研究对象的一种归纳与慨叹,多为宏观方面的文化研究,寥寥数语却字字珠玑。这些极富启发意义的探幽烛微,成为如今比较文学学科在比较诗学、影响研究、文类学、译介学等范畴的研究借力点与生长点,生成了丰富的学科探究成果。《与刘叔雅论国文试题书》就是在比较诗学(比较文学理论)范畴上的典型例证。

对于陈寅恪在比较文学理论上的贡献,各家评论不一,对于文首一段,学界纷争的论点有二:

一、“比较”:一种比较观念纲举目张式的梳理,还是一种学科自觉的油然生发

早在90年代,无论是钱文忠[2]、桑兵[3]还是刘建明[4]等几位先生对于陈寅恪先生在学术探讨上进行了梳理,尤其是《纪念陈寅恪先生百年诞辰学术论文集》对于陈先生的研究方法归结为“比较”二字。无论是史学范畴、还是语言范畴,比较的确贯穿陈先生的研究始终。陈先生不是单纯的比,而且是有根据地、有背景地比。但这种梳理仅仅是作为一种学术研究方法、一种学术观而看待。

近些年来有人提出不同的看法。有人认为,从本文文首一段可以看为“对比较文学学科的理解和对比较文学所下的定义”[5],举出的理由是指陈先生强调在比较之外的“流传的路径、影响的范围以及发生的变异”,并认为“这一理解与作为学科存在的比较文学的主张是基本一致”。

不可否认的是,同吴宓一样,陈寅恪先生确是中国比较文学学科发展的开拓者与奠基人之一,这一点的理由不容赘述。本文私自认为肖先生的想法仅基于《与》书这句而得出论断多少有些刻意拔高。

梵·第根、基亚等人在反驳克罗齐等人时,对比较文学的攻击有这样的说法:“比较不是比较文学的本质特征,比较文学不是文学研究,而是‘研究不同文学之间的相互关系’。”结合他们的观点,以及现在所说丰富成为的“跨民族、跨语言、跨文化、跨学科”[6]的“四个跨越”的定义来看,陈寅恪在这里仅仅是“比较文学中的‘比较’作为文学研究的方法”与“作为学科的比较文学”之间的一个起步性的过渡。

(一)不应该断章取义。前文“取内典外书以相拟配,名曰‘格义’”,后文“比较研究方法之义既如此,故今日中国必先将国文文法之‘格义’观念,摧陷廓淸……”等皆为从语言比较的角度来探究“格义”的问题,所谓“比较文学”仅仅是恰举周边事物而类比相似的思路。

(二)“比较文学研究不是为比较而比较,其目的是为了吸收,而吸收必须以我为主体”这一作为“进一步发挥与补充”的观点说明了,陈先生跨越着的只是从“是”到“不是”的一小步,同时还是围绕一个“比较文学研究目的”。如此功利化的命题,鲜明地昭示着中国比较文学起步阶段所留下的的深刻烙印。他在这个时候,还没有提出真正的比较文学的实质,这是不完整的学科自觉。因而虽然“这里仅仅是陈先生比较文学观的萌芽,因为它没有提及比较文学研究的目的”肖先生的这一观点多少是给自己的一点补充,但以此判定陈先生在将比较文学中的‘比较’作为文学研究的方法这个层面,与把比较文学作为一门新的学科这个层面上,跨越了一大步,这是存在商榷。

(三)肖先生略写的陈寅恪在有缺陷的思想指导下认为“比较文学除了研究跨越性的文学现象外,还可以研究非跨越性的文学现象,这就与比较文学的本质不符合的”的认识,以及对于其局限性受到法国影像学派和自身传统学术观念考证倾向的原因分析,恰恰是明确找到了问题的症结。

我想强调的是,陈先生只是在中国比较文学含义发展和学科建立当中一个比较重要的环节,但并非标志着其学科的自觉。历史地看问题是没有错的,但是切实地思考“度”,不盲目地推崇与妖魔化,有一个含义的限定也是比较重要的。

二、孔子与歌德:影响研究的合法性与平行研究的可行性

陈先生把“荷马可比屈原,孔子可比歌德”看成是“穿凿附会”、没有“历史演变和系统异同”观念的产物。孙彩霞由此先生斩钉截铁地认为,“在可比性问题上,陈先生强调影响研究的合法性,而否认平行研究”[7]。肖四新先生则根据陈先生实证研究的崇尚认为,陈寅恪“注重的是那些有事实联系的文学关系的研究,而对平行比较则抱高度的警惕与不信任”[5]。在这之后,肖四新还从中引申出对于“阐发研究”的看法,认为上述引文前后文中所谓的“格义”阐发法是一种误导,阐发会导致“穿凿傅会之恶习”。

在这里本文认为,现在之所以有这种观点,不排除是美国学派的平行比较日趋完善对于当下比较文学者的一种评价,是对历史为胜利者书写的证明。

而究其本身思潮产生发展的原因而言,一方面,在影响研究上有着学术研究的民族性。他“继承了清代朴学考证的传统,但并没有为考证所囿,却最注意探索规律,并不就事论事”[8],这固是非常值得欣赏的一面。作为考察史学与佛学名家,陈先生大多从佛教对文学影响入手,比如《三国志曹冲华佗传与佛教故事》、比如《西游记玄奘弟子故事之演变》等文章来看就是绝好的证明。而其中把握到的规律,恰好是属于比较文学中最为核心的基础的具体研究成果。

另一方面,其实陈寅恪所处的时代恰好是法国比较文学影响学派盛行的年代,包括吴宓等人对于西方比较文学理论界的传授都依托在重考证轻平行的时代和宗派倾向。这是具有学术研究的时代性。

本文认为,陈寅恪先生实际上并不反对所谓“平行研究”和“阐发研究”的本身,平行研究在陈先生这里有着潜在的可行性。一者,他所反对的“平行研究”是反对缺乏融合度的随意搭配,反对“阐发研究”中不考虑外国理论体系是否适用中国实际应用情况,不论具体语言思想成长环境是否适宜,就不加分析地进行穿凿附会。二来,实际上他也会用“平行研究”的思路来思考和解决问题。如《论再生缘》中论西洋小说的精密而中国小说在结构上的显著缺憾,则是最为明显的平行研究思维方法而形成的文类学上的比较文学研究成果。学人如果不经系统训练达到高度自律,对所涉及的社会文化具有历史研究和系统异同之观念,配对配的毫无相关,仍然难免重蹈清代经学和近代古史研究穿凿附会的覆辙。因而,浅尝辄止地看陈先生的论著只会一知半解,甚至错意以致南辕北辙。

三、还原本真,如何观陈之比较观

从陈先生本身对于比较和比较文学的学术研究来看,本文认为,其实他一直处在所谓的比较文学学科建制或者说是学科自觉的“蒙昧”时代。

一个学科的建制是建立在明确研究对象、研究方法,拥有深厚的理论构架、清晰的概念梳厘、学科概念的实际运用、一定数量的学科著作与学术实践等重要条件必备的基础上的。并不同于自然科学一样有着客观的依据,人文学科尤为需要这种概念上“人为的”“主观的”划分。

中国的比较文学在起步阶段带有鲜明的外来文化吸收性和学科成长目的性。朱自清提出要在“参考外国文学”的重要途径下“创造我们这个时代的新文学”。陈先生所在的时代给予了他一个学科建立过程的客观舞台。

同时,更为重要的是,他所专长的史学领域与文学有着深远的渊源。所谓古代文史不分家,将二者均放置在“比较”这幅眼睛观察下,在比较文学的学科诞生之初的年代作为了中国在此学科“元著作”而存在,有着概念的文史含混交杂。类似的,他所擅长的语言文字的转换所导致的必然的比较化的研究视角对于比较文学学科的意义同样如此。因而,我们在看陈先生的比较观时,应当注意研究先辈们的切实学术出发点,认真考虑他们所站立的舞台,尤其是“元”字号,即为学科初始阶段的人物学术探究尤其应该如此。不应该因为其地位而一味生拉硬扯,为自身学科“拉大旗作虎皮”。还原本真,才是观陈先生比较观的正确态度。

参考文献:

\[1\]陈寅恪.与刘叔雅论国文试题书\[M\].金明馆丛稿二编,上海:上海古籍出版社,1980.

\[2\]钱文忠.略论陈寅恪先生的比较观及其在文学研究中的运用\[M\].纪念陈寅恪先生百年诞辰学术论文集,南昌:江西教育出版社,1994.

\[3\]桑兵.近代中外比较研究史管窥——陈寅恪《与刘叔雅论国文试题书》解析\[J\].中国社会科学,2003,(1):190-203.

\[4\]刘健明.论陈寅恪先生的比较方法\[M\].纪念陈寅恪教授国际学术讨论会文集,广州:中山大学出版社,1989.

\[5\]肖四新.论陈寅恪对中国比较文学学科发展的贡献\[J\].孝感学院学报,2010,(4).

\[6\]陈惇,孙景尧,谢天振.比较文学[M].北京:高等教育出版社,2007.

第8篇

关键词:比较艺术学;本体论;视域;跨越;艺术学;学科建设

中图分类号:J110.99文献标识码:A

比较艺术学作为一个跨越视域的研究学科,是连接世界艺术相互了解的桥梁。在当下世界文化碰撞、交流和融汇的语境中,比较艺术学这门学科在全球化的过程中越来越显示出了它的强势走向,更由它所研究的客观对象而彪显出特殊地位和它的特殊性质。比较艺术学的特殊性质首先体现在:它是在跨越国别、民族、历史、文化和学科的基础上完成的研究工作。注重的是突破时空文化,即突破不同的国家、民族、历史、文化以及学科界限来把握和研究艺术原理、艺术规律、艺术现象和艺术形态。比较艺术学的这种跨“视域”的艺术研究使研究者的研究视野获得了更为广大的研究空间以及获得一种新的眼光和新的境界,使比较艺术学的研究者在不同国度、民族、文化和学科的相互关照、相互印证、相互阐释和相互补充中,以广阔的学术视野和博大的胸怀获得前所未有的新成果。可以这样认为,比较艺术学的这些特殊性质就是比较艺术学的安身立命之本。基于此,我们就有必要从比较艺术学的特殊性质出发,探究究竟什么是比较艺术学,即对比较艺术学的安身立命的本质作出研究性的回答。

一、比较艺术学的性质

“比较艺术学”是跨国别、跨民族、跨历史、跨文化、跨学科等视域的艺术研究,即研究两个以上不同国别或民族文化圈的艺术间的关系。质言之,比较艺术学是对跨越视域下艺术之间的“关系”展开的一项研究工作。那么不同视域下艺术之间的“关系”就决定了比较艺术学的性质。这也是我们对比较艺术学这个学科的基本界定。根据比较艺术学的性质和科学的界定,我们对比较艺术学做学理上的梳理和学科上的阐述。

(一)为了减少对“比较艺术学”的误读,我们分析什么是“比较艺术学”。为什么使用“比较艺术学”这个名称,而不使用“比较艺术”名称。

基于三点:一是根据学科特点出发,比较艺术学是一门跨越视域的艺术研究的学科,它属于一级学科艺术学下的特殊研究门类,是作为一个具有系统性的学科而独立存在的艺术理论研究工作,“比较艺术学”是本体不是研究方法,而“艺术比较”则是研究的方法,即是比较的方法;二是比较艺术学研究的对象决定的。比较艺术学是跨越视域的研究工作,它的本质是“视域”,研究对象是跨越视域中艺术的各种“关系”;三是为了避免像“比较文学”那样的名称容易引起歧义现象。从事比较文学的研究者都知道,“比较文学”这个名称一直有着长期的争议,并一直为这个名称不断地界说。原因就在于“比较文学”中的“文学”很容易让人联想到文学作品或文学创作。

事实上“比较文学”中的“文学”实际上是指“文学研究”。①但是就因为“文学”二字与通常一般意义上理解的文学创作的“文学”字面一样,所以,弄得“比较文学”是一个“有缺陷的词”。②为了接受这个经验教训我们不使用“比较艺术”而用“比较艺术学”,否则“艺术”二字也很容易引起歧义。目前,“比较艺术学”已经被许多比较研究学者所认同而不断地使用,无论是中国还是国外的比较研究者都使用的是“比较艺术学”而不是“比较艺术”,说明已被认同。

著名艺术学家张道一先生在构架艺术学的学科框架的论文《应该建立“艺术学”》中,在所下设的分门别类的艺术研究学科里,其中一个门类就是“比较艺术学”。张道一先生对比较艺术学的目的和要求是这样描述的:“‘比较艺术学’――比较与鉴别,共性与个性,比较的前提与可比性。中国与西方的艺术比较,艺术门类之间的比较;中国现代与古代的比较等。” ③杨乃桥《崛起的比较艺术学研究》、彭吉象《走向跨文化综合研究的比较艺术学》、李心峰《比较艺术学:现状与课题》和《比较艺术学理论》等国内学者,从他们的研究论文题目中,我们看到的都是使用的“比较艺术学”这个名称。国外方面,如美国学者罗伯特•沃特曼的《比较艺术学理论》、奥地利学者汉斯泽•德尔玛亚的《比较艺术学的观念》等,也都是运用的“比较艺术学”。

因此,我们为了减少在学理上的误读与学科上的含混不请,所以,我们强调使用“比较艺术学”而不使用“比较艺术”来框定这个跨视域的特殊的艺术研究学科。不难看出我们使用“比较艺术学”是为了避免人们把“艺术学”与“艺术作品”或“艺术创作”方面联想。就学理上而言,“艺术学”是艺术研究。而“艺术”不一定是艺术研究,往往指的是“艺术作品”或“艺术创作”。因而,我们认为“比较艺术学”不会产生歧义,它是一个学科名称和学理上的界定。使用“比较艺术学”,不但避免了像“比较文学”那样是一个“有缺陷的词”,减少在学理上的认识和理解上的误读,而且从词义上看,就明白是一项跨视域的艺术研究。我们再次强调,为了杜绝学理上的混乱,将“比较艺术学”作为一个科学使用时,用“比较艺术学”这个名称,而不使用“比较艺术”。

(二)“艺术”(Art)这个很宽泛的词。因为它的宽泛,各种理解似乎都可以,如果我们用“比较艺术”,就会引起很多误读,也会把“比较艺术学”当作“艺术比较”了。

因为一提到“艺术比较”,就马上把“艺术”联想到艺术作品或艺术创作上去,自然就认为是作品与作品之间的比较。这就是名称的错误导致学理上的误读,也是不从学科的角度思考比较艺术学问题带来的麻烦。当然,目前还有一些人把“比较艺术学”认为是“艺术比较”。这就犯了文学界中有些人把“比较文学”当作“文学比较”一样来认识。如此一来,就会造成乱比附、比高低等随意性的没有“视域”的研究。比如在“比较美术学”的学科研究中,我们看到许多研究者的专著就是“中西美术比较”这样的名称。洪惠镇和孔新苗两位学者的比较美术学专著,就是惯用的《中西美术比较》。影响较大的是邓福星主编的一套“中西美术比较十书”丛书,也是使用的“美术比较”而不是“比较美术学”。用“美术比较”就很容易使研究者牵强附会地比较一通,把根本没有可比较性的作品拿来比较,其结果往往在比较谁好谁差,进行高下比较,其结果是失去了比较的目的和意义。正如法国比较文学专家巴尔登斯伯格在谈论比较文学时说:“仅仅把两个不同的对象同时看上一眼就做比较,仅仅靠记忆和印象的拼凑,靠一些主观臆想把可能游移不定的东西扯在一起来找点类似点,这样的比较绝不可能产生论证的明晰性。” ④巴尔登斯伯格虽然探讨的是比较文学,但因学理相同,对“比较艺术学”具有同样的警示效果。法国著名比较文学学者巴柔有一个比较幽默的话语对我们很有启发。他说:“我们什么也不比较,幸亏我们什么也不比较。” ⑤这就是说,比较文学不是文学比较。同样,我们认为“比较艺术学”不是“艺术比较”。

“比较艺术学”作为一项跨越视域的艺术研究,其核心就是“跨越”与视域的“关系”。即以“跨越”为基础,研究不同国别、不同民族、不同历史、不同文化、不同学科的艺术间的“关系”。所以,我们必须把“比较艺术学”理解为是对这五个跨越视域的关系研究。就是说比较艺术学是对跨域视域中的“关系”的研究,而不是比较不同文化圈的艺术的高低或好坏。或者我们这样理解,比较艺术学不太关注作品的好坏,而是关注作品是否受到其它因素的影响的关系。譬如说,明清时的广东沿海的“外销画”,如果以绘画的质量而论,的确一般,但是它具有“比较艺术学”学科中的研究价值。原因正是外销画受到了外来绘画因素的影响,具有可比较性。再譬如,明清时期外国传教士来华传播宗教过程中,为了达到传教的目的,不惜学习绘画。有的传教士因为能绘画,被留在宫中从事绘画活动。为了使皇帝或宫中达官贵人满意或适应中国人的审美欣赏习惯,这些外国传教士努力学习中国的绘画技法,绘制了许多的具有中国绘画风格的西洋绘画。尽管这些绘画作品显得有些不伦不类,但它却有放在比较艺术学中的研究基础和研究价值。这就说明了“比较艺术学”强调了可比较性,而“艺术比较”则容易牵强附会。因此,作为一个学科名称的使用,我们认为使用“比较艺术学”比使用“比较艺术”显然更为科学和更为规范。

通过对“比较艺术学”概念的分析,由此也明确了“比较艺术学”的性质,它是一项跨视域的艺术研究。有一点,我们需要说明是的前面我们提到了“跨越历史”。“跨越历史”的意义是古代与现代的艺术之间的关系研究,无论是中外的古代艺术和现代的艺术,都具有跨越历史视域的研究意义。比如说,古代艺术与现代或后现代艺术之间的跨历史视域的关系,就是比较艺术学研究的范畴。尤其是当下的后现代艺术与传统艺术是怎样一种的关系,既是一个热门话题,也是比较艺术学必须解决和做出回答的课题。整个后现代艺术话语,无论是西方还是东方,与跨越历史有关系,都是需要比较艺术学特有的“视域”来研究与解决的课题。正因为这一点,我们前面才强调比较艺术学在当今全球化语中是一个“强势走向”。

“比较艺术学”的名称与它的研究性质构成了超越像“比较文学”那种里表不一,而显现了表象与本质一致性的学科特征。因此,“比较艺术学”的概念与科学性质具有严密的科学性。

二、比较艺术学的方法与视域

(一)“影响研究”、“平行研究”和“阐发研究”是比较艺术学的研究方法。

在这些研究方法中,我们不但要强调“影响研究”,也要重视“平行研究”和“阐发研究”。“影响研究”强调的是跨国别、跨民族艺术间交往中的相互影响,即相互交往中的“事实联系”和“精神交往”的结果,就是对某一国别或民族的艺术与他者艺术交往中所形成的外来因素的“关系”研究;“平行研究”强调的是不同国别、民族和文化的艺术所存在的共同的价值,即美学价值、艺术批评等话语系统,是对艺术中的美学价值与评判话语体系层面的“同构性”特征的研究,譬如说审美趣味、审美现象、审美理想和批评话语的立场、态度以及观点等的相似性的研究,当然对其“差异性”也要作必要的研究;“阐发研究”是研究者在“汇通”自身与他者的文化基础上,阐释他者的艺术思潮、艺术形态以及艺术现象等,在阐发中解读和理解他者的艺术。

以美术为例,由于影响论在比较艺术学中是一个非常有效的方法,就目前而言,影响研究的方法是中西方艺术研究学者中都最常见的一种研究方法。“影响研究”在西方主要流行于美国和英国等,代表人物有美国的罗樾(Loehr,Max,1903-1988)、李雪曼(Sherman Lee,1918- )高居翰(James Cahill,1926- )、班宗华(Richard Barmnhart,1934- )等以及英国的苏立文(Michael Sullivan,1916- )等。东方国家有中国的向达、陈志华、袁宝林、莫小也等为代表,日本的关卫、小野忠重、宫治昭、铃木敬等为代表。西方学者高居翰在他的《气势憾人――17世纪中国绘画中的自然与风格》、《山外山――晚明绘画(1570-1640)》等著作为研究成果代表,苏立文在他的《东西方艺术的交流》著述以及《明清时期中国人对西方艺术的反应》等论文,关卫的《西方美术东渐史》等著作都是采用了“影响研究”的方法,取得比较明显的研究成果。这些研究成果对中国的美术史学者产生了较大的影响,使许多的国内学者自觉地把“影响研究”的方法运用到自己艺术研究领域中。因为,17世纪以后中国画的视觉图像中呈现出了一些外来的因素,对于这些外来因素的研究,显然要使用“影响研究”的方法会更有效。

当然在这方面,国内学者早在20世纪30年代也运用了影响研究的方法,进行了比较艺术学的研究工作,成效很大。比如向达的《明清之际中国美术所受西洋之影响》对中国美术的外来因素的影响作了深入的研究。这些是西方对东方的影响。那么东方对西方的影响,研究者同样运用影响研究的方法,进行了比较艺术学的研究工作,同样取得了很大的成绩。譬如,18世纪西方艺术中的洛可可艺术风格、以及19世纪后期的印象画派图像中出现的非西方传统因素,这是非西方国家的艺术文化因素在西方国家艺术中起到的作用。陈志华的《中国造园艺术在欧洲的影响》分析和研究18世纪欧洲建筑所受到中国建筑的影响,当代学者严建强撰写的专著《十八世纪中国文化在西欧的传播及其反应》等,也是研究中国艺术对西方艺术影响的著述。他们的基本方法是站在跨越国别和文化的视域中运用的“影响研究”的方法,得出了有效性的研究成果。无论是西方艺术对东方艺术的影响还是东方艺术对西方艺术的影响,其结果就是在艺术中产生了外来因素所显示的作用。这种作用毫无疑问就是影响的结果。所以,“影响研究”在比较艺术学中是有效的方法之一。当然,西方学者的影响研究中的某些西方中心主义观点也是我们必须注意和警觉的。立足点有了问题,研究方法的有效性必然会受到影响,难以服人。

(二)“平行研究”则在我国当下是比较流行的方法,尤其在当代的中青年的研究者中。

譬如我国近十年内出版的中西艺术各门类的比较的专著中,绝大部分都是平行比较。邓福星主编的“中西美术比较十书”系列基本生就是平行比较的多,其中以洪惠镇的《中西美术比较》、黄宗贤等的《中西雕刻比较》和廖阳的《中西美术题材比较》等的平行研究方法尤为突出,另孔新苗的《中西美术比较》平行研究也非常突出。郭小川《中西美术史方法论比较》影响研究和平行研究都有运用,笔者的《中国山水画与欧洲风景画比较研究》除了影响研究外也运用了平行研究以及其它的研究方法。中国艺术学研究学者大量地运用“平行研究”主要原因是把现代艺术排除在研究的视野范围之外,重点在古代艺术。当然还有一个潜在的原因,就是对“影响研究”的西方中心主义的心理抵制,而有意识地做了一些回避。当然我们也不应该有拒斥的心理来抵制影响研究,这样也是不足取的。

由于比较艺术学是一门跨越国界的不同文化圈的艺术研究,不同的文化背景必然影响到艺术的形态。因而,每个国家、民族的不同文化背景中,所创作的艺术作品必然以文化的差异而呈现出不同的艺术形态与不同的艺术思潮。当不同国别的艺术研究者在研究“他者”的艺术时,往往是站在自身的文化背景和立场运用自己的艺术理论和原理进行研究“他者”的艺术以及艺术思潮,或者用“他者”的艺术理论和艺术原理来研究本国的艺术和艺术思潮。这种跨越不同文化背景进行的解读性、释析性的艺术研究工作,我们称之为阐发研究。“阐发研究”要求研究者必须有跨越视域的研究视角,融会贯通自身的文化和他者的文化与艺术理论,与不同文化圈的理论话语进行相互阐发双方的艺术形态隐藏的意义,或与不同文化圈的艺术理论进行直接的对话、析辩异同、寻求沟通的双向阐发研究。

在不同学科领域的跨学科比较研究中,同样需要阐发研究的方法,以扩展多视角的研究方法。比如考古学的理论对艺术阐发的研究、文学的理论对艺术阐发的研究以及心理学、民俗学、人类学等等对艺术的阐发研究。就是说运用其它文化或学科的理论来阐发性的研究艺术,应该说是一个不失为有效的研究方法。自然“阐发研究”不同于“平行研究”。平行研究注重的是双方的审美价值和艺术批评等理论话语的研究,阐发研究如前所述是相互阐发双方的艺术形态所隐藏的意义和双方的理论话语的直接对话等。最后,尤其注意的是,阐发研究的研究者必须在融会贯通双方文化中展开研究,否则就会做出曲解和硬伤性的误读他者的艺术。

(三)以上我们分析了比较艺术学的研究方法,这些研究方法中,说明了“比较艺术学”是在不同国别、民族文化圈的视域关系上进行和展开的跨越视域意义上的研究工作。“比较”存在的前提首先有两个以上的事物在场,才能进行比较。这两个以上的事物必须是不同文化圈的一类事物,就是说必须跨越国别、民族或文化的艺术,或者是跨越学科的关系。所以,比较艺术学要求的“跨越”正是比较艺术学研究的“视域”和安身立命之本。

在这些“跨越”中我们一定要弄清楚比较艺术学研究的客观对象,也就是比较艺术学的研究“客体”是什么。我们反复强调“比较艺术学”不是“艺术比较”,之所以是这样,它是由本质和研究对象所决定的。从上面谈到的研究方法中,我们不难发现“比较艺术学”的研究对象就是事实联系的“关系”、美学价值的“关系”以及主题、母题的“关系”或理论话语的“关系”等。比较艺术学的研究对象就是以这些“关系”为研究客体。这些“关系”与研究方法是相对应的。譬如与事实联系的“关系”是“影响研究”的方法,即研究两者以上事实之间的相互作用,是放送者与接受者的关系,放送者为何而放送、放送的条件,接受者为何而接受、接受的可能等关系;美学价值的“关系”是“平行研究”的方法,审美理想、审美价值及其观念、态度等以及批评话语和立场等关系,是平研究的对象;主题、母题的关系或理论话语的“关系”,是阐发研究的对象,研究超越时空的人类共同的精神内核,即人类精神的同构关系,或者说是“集体无意识”的显现等关系。自然这些研究方法和研究对象,是在跨越视域的条件下才能够完成的。

因此,我们说跨国别、跨民族、跨历史、跨文化和跨学科,这五个跨越是比较艺术学的视域基本特征。另外,我们还要指出的是,跨学科有两个层面:一是艺术与其它学科的关系。二是艺术学科内之间的相互关系。我们把前者称为“外生态文化圈”,把后者称为“内生态文化圈”。所谓外生态文化圈,就是艺术与其它学科生成的相互间的关系,比如艺术与文学诗歌、哲学、美学、社会学、人类学、宗教学、考古学、心理学、经济学、民俗学、民族学等等之间的关系,这是艺术之外的跨学科研究。所谓内生态文化圈就是艺术内之间的学科关系,比如美术、音乐、戏剧、戏曲、设计、影视、舞蹈等相互之间的关系,这是艺术之内的跨学科的研究。跨学科的研究既可以跨越国别、民族、历史和文化研究,也可在一国或民族、文化之内跨学科研究。只要是跨越了学科,即或是没有跨越国别、民族、历史和文化,都是符合比较艺术学的学科研究范围。比如中国诗歌与中国绘画的关系研究,就属于比较艺术学的研究范畴。

三、比较艺术学的本体特征

(一)通过对比较艺术学的比较视域和方法的分析和研究,实际上我们已经进入到“比较艺术学”的本体层面的研究了。但是研究方法并不是“比较艺术学”的本体。因为任何一项研究工作,都有适应自身的研究方法。研究方法仅仅是取得有效结果的工具和手段。所以,我们从学理上、学科上必须清楚“比较艺术学”不是方法,而是本体。那么我们应该如何理解比较艺术学是“本体”,或者说比较艺术学的“本体”究竟是什么。这是我们要诠释和梳理的问题。首先对“本体”作何理解,“本体论”就好理解了。

何谓本体,质言之“本体”就是世界或事物的本质存在。我们先看“本体”在中西方哲学上是如何理解的。我们都知道无论是儒家还是道家,中国哲学最高体现的是“道”。而“本体”与中国哲学概念中相对应的就是形而上的“道”。在中国哲学中的“道”就是事物的本体的形而上的描述,它是万物之本原,一切由“道”而始,皆它而生。故老子认为:“道生一,一生二,二生三,三生万物。” ⑥中国哲学对“道”的认识就是作为对本体来理解的。那么从中国哲学观念出发对“本体”的阐释和理解,“本体”就是“道”的体现,是万事万物源和本质。西方哲学中对“本体”的认识和理解大体与中国哲学的认识和理解相近似。亚里斯多德在他的《形而上学》中对“本体”有过这样描述:“作为事物的原始低层,这就被认为是最真切的本体。” ⑦也就是说,本体是万事万物的本元根基。即相当于古希腊使用的“逻各斯”(logos)这个中心词语,或近似于柏拉图的“理念”(idea)、巴门尼德的“存在”(being)、康德的“物自体”(the thing in itself)等等。通过对中西“本体”比较,我们可以看到中西方认识“本体”基本一致,只不过在表述的时候用语有所不同。无论是“道”还是“逻各斯”、“理念”、“存在”和“物自体”等,其表达的对世界和事物认识的本质特征是一致的。由此我们可以理解“本体”是宇宙中万事万物的本源。当我们在追问什么是“本体”的时候,这个追问就是“本体论”。也就是说,当下我们在探讨“比较艺术学”的本体的时候,实际上就是在追问“比较艺术学”的本体论。这就是“比较艺术学”的“本体”与“本体论”的关系。

前面我们在分析比较艺术学的性质时已经讲到了“比较艺术学”不是“艺术比较”,也就是说比较艺术学不是简单地把一国的艺术作品与另一国或民族的艺术作品拿来比较,甚至是牵强附会的比较一通。将不同国别或民族的艺术进行比较,这是方法或手段,是“艺术比较”了。而“比较艺术学”是本体不是方法。这是二者性质上的根本区别。当然并不是说“比较艺术学”不存在艺术作品的比较,而是完全有可能进行比较的,但必须是在跨越视域下的对艺术作品之间“关系”的研究,注重不同艺术之间的可比性。譬如欧洲罗可可艺术风格就是受到了中国明清瓷器以及其它装饰性艺术品的华美风格影响所形成的那种华丽繁缛的“洛可可”风格特征,那么“洛可可”艺术的风格特征与中国的艺术产生了一种“关系”,而比较艺术学就是对这些不同国别艺术之间的“关系”的研究。又譬如中国明清时期的人物画,受到西方艺术一些造型元素的影响,形成了具有结构、体积和色彩冷暖关系的写实主义和自然主义的风格特征。那么对中国明清时期这种具有“写实主义”和“自然主义”特征的画风研究,就是比较艺术学要研究的任务。这就是我们通常要求的有“亲缘关系”。即或是两个以上国别或民族的艺术之间没有事实相联系的“亲缘关系”,也可以用平行研究的方法进行艺术研究,从中找到不同文化圈的艺术的共同精神内核和美学追求中的同构性原理,即我们通常说的“异体同构”或“异质同构”。因此“比较艺术学”的本质是“视域”,是在事实材料的“关系”、审美价值的“关系”和主题、母题的“关系”中研究不同艺术之间存在的“关系”。这些“关系”是“比较艺术学”的研究对象或研究客体。不难理解,比较艺术学的“本体”就是研究视域中的这些关系。因此,我们必须认识到这些“关系”的构成是在“跨越”的基础上形成的,正确的认识论也才会使我们真正进入到比较艺术学的本体中。唯有明确了研究客体,才会明确“比较艺术学”的本体。充分了解了这些“跨越”的“关系”,才能理解“比较艺术学”的安身立命之根本。

(二)现在我们从比较艺术学的研究客体视角再反观它的研究方法,就会发现比较艺术学的本体与它的研究方法保持了一致性。影响研究是以事实相联系的“关系”为研究客体,那么它必须在研究方法上具有以文献学和考证学为基础。

艺术文献学不仅仅是文字文献,图像文献具有与文字文献同样重要性和价值,图像有时候可能是主要的文献资料,甚至比文字文献更具有效性。因此重视图像文献,是艺术学这个学科自身特征决定的;平行研究是以美学价值体系的“关系”为研究客体,涉及到的价值论和主体理论和结构的阐述构成了平行比较研究的方法;主题、母题是以视觉形象生成意义的“关系”为依据,以艺术潜藏的意义为理论话语,形成了对此种“关系”阐发研究的方法。我们发现,后面两种“关系”即“美学价值”关系和“主题、母题”关系,有更多的主观倾向上的学理判断。当然主观是有限制的,必须以视觉形像的客观事实为依据,只是相对前者而言主观的因素大一些。没有研究客体就没有理论的产生,没有事实依据,理论是无效的。所以,主观的评判断论必须依据客观事实。这些事实都是基于最核心元素――形象。同时我们要注意阐发研究中的正常的非硬伤性的“误读”,因为正常的“误读”往往能够拓展研究的视域和方法,也会有意想不到的有效的新结论。当然,同时我们也要注意防止那种西方中心主义和民族中心主义角度阐发研究的硬伤性的“误读”或“曲解”,这些误读和曲解会直接影响到比较艺术学正常的研究工作和有效性。

比较艺术学的“事实材料的关系”、“艺术价值的关系”和“主题、母题的关系”都是从跨视域的艺术中释放出来的各种“关系”。这些“关系”是通过与“他者”的反观构成的艺术镜像中反映出来的,“镜像”本身就包含了比较的意义。因此,艺术镜像的“关系”成为“比较艺术学”本体论的特征。

四、结语

“比较艺术学”作为一个学科,它所研究的客体――即“关系”是必须具有跨越性的“视域”和应该是有“可比较性”的,这是比较艺术学能够成立的基本前提。比较艺术学的研究客体是多元的和开放性的。作为艺术它是视觉的,它无需像文字翻译才可解读。视觉语言具有相通性,无论何种国家,仅从艺术形象的角度而言,任何人都可以从艺术形象中得到自己解读的东西,以及对作者意图或动机的理解。当然,艺术形象背后的文化含义、运用母题深藏的意义和等的差异,构成了艺术形象的镜像有所不同,这是需要解读者具有跨越和汇通他者文化的能力。而跨文化的阐发性研究,成为诠释和解读当下现代、后现代话语的基本手段,也是比较艺术学在当下的基本课题。

从事比较艺术学研究者的学养程度如何,关系到比较艺术学的研究深度和进程。研究者的学科视野和学术背景往往决定了研究者对比较艺术学的认识和理解。因此,从事比较艺术学研究者,不但具有汇通的能力,还应该从事一门艺术实践活动。亲身体验艺术的创作活动与创作过程,才能在学理上梳理艺术创作“经验”的时候不会偏离本学科的核心。

“比较艺术学”在当下的意义越来越凸现。它涉及到不同的文化领域和学科中,尤其是当下的现代艺术、后现代艺术,不是仅仅是一个艺术的问题,审美当代性的聚急裂变,使艺术问题成为当下的一个文化问题,更是一个世界文化话语的问题。世界不同国别、民族的文化交流愈加频繁,比较艺术学的研究必将透过审美当代性和当代艺术思潮影响下的艺术形态进行分析、研究和探讨不同艺术背后的话语立场和话语权等对话的文化问题。对现代、后现代艺术现象的解读和分析要求研究主体深入到不同国别、民族的审美文化、艺术思潮等背景中,因此,“比较艺术学”已经不是可有可无的研究工作,而是一个十分重要和十分有效地研究走向。(责任编辑:陈娟娟)

① 杨乃乔主编《比较文学概论》,北京大学出版社,2002年版,第60页。

② [法]布吕奈尔、比叔瓦、卢梭著,葛雷、张连奎译《什么是比较文学》,北京大学出版社,1989年版,第15页。

③ 张道一《应该建立艺术学》,《张道一文集》(上卷),安徽教育出版社,1998年版,第12页。

④ [法]巴尔登斯伯格著,徐鸿译《比较文学:名称与实质》,引自乐黛云、陈主编《中外比较文学名著导读》,浙江大学出版社,2006年版,第286页。

⑤ 转引自杨乃桥主编《比较文学概论》,北京大学出版社,2002年版,第111页。

⑥ 老子《道德经》,上海古籍出版社,1986年版,第5页。

⑦ [古希腊]亚里斯多德著,吴寿彭译《形而上学》,商务印书馆,1983年版,第127页。

On the Ontology of Comparative Artistics

LI Bei-lei

(Art Research Institute, Dalian University, Dalian, Liaoning 116622)