关键词：集资房；转让效力；解决对策
2008年西安市长安区人民法院对李娟丽诉张波案2审理认定《集资房转让协议》有效，一审与二审相同；同年，在重庆合州李良勇诉彭中树案中，法院认定《集资房转让协议》无效。集资房的案件出现的越来越多，但判决总是没有统一，要么有效，要么无效，出现了截然相反的情况。出现的问题一样，依据的法律一样，审理的法院和法官不同，最后导致了这样的结果。
一、集资房的性质和特征
集资房是我国上世纪90年代从计划经济到市场经济转变过程中出现的一种新的产物。2004年5月13日，由建设部、国家发改委、国土资源部、中国人民银行联合颁布的《经济适用住房管理办法》正式施行。该《办法》首次将集资、合作建房纳入经济适用房的范畴。2006年8月18日，建设部、监察部、国土资源部三部委联合《关于制止违规集资合作建房的通知》。通知的出台，对于以后的集资建房有了明确的规定，但此前建设的单位集资房，还存在这样那样的问题，特别是对集资房的产权及转让效力没有统一的标准，在司法实务中有时甚至出现截然不同的判决结果。2007年《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》中第十二条规定，加强单位集资合作建房管理。单位集资合作建房只能由距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合城市规划前提下，经城市人民政府批准，并利用自用土地组织实施。这些规定的出台，让集资房的定性有了比较明晰的判断，对于我们分析集资房转让协议效力问题提供了大量的依据。
集资房采用的是先集资后建房的一种形式，主要是为了解决单位和社会团体组织中中低收入家庭住房问题而出现的，是我国特殊时期所采用的一种特殊方式，它属于非商品房，不存在买卖与经营的关系。一般商品房和集资房最大的区别是土地使用权的区别，集资房的土地主要是通过政府划拨，并减免了相关税费，因此，集资房的建设在申办手续的过程中，各种手续的办理不同于一般商品房开发经营的办理过程。一般商品房取得的是出让土地使用权，而集资房取得的是划拨土地使用权。
二、集资房转让协议的性质
《集资房转让协议》是指单位外个人与单位职工之间订立的集资房转让协议，在这种转让过程中，单位转让的是集资房的指标，而与买受人签订《集资房转让协议书》时，大多数都附有一定的条件，但由于这是我国在经济转型过程中出现的特殊情况，受到政策和地方规章的限制。在房屋转让的过程中，由于签署协议时到房屋的实际交付时一般都持续较长的时间，收到房价持续飞涨的影响，使得转让方利益有了较大的差别，转让方反悔，不交付房屋，从而产生纠纷。
在集资房转让纠纷中的焦点问题就是《集资房转让协议》的效力认定。集资房转让协议作为一种民事活动，应当用民事法律规则来对其进行约束。民事活动完全遵循意思自治的原则，法无明文规定即自由。我们判定协议的效力时应以法律、法规为依据，在集资房的转让协议过程中不违反法律的禁止性规定，双方签订协议时具备相应的主体资格，意思表示真实，没有侵害国家利益、社会公共利益和他人的利益。同时，集资房转让协议应当属于合同的一种，它仅仅是对房屋资格的转让而并不是对房屋的转让，因此，这种合同的生效并不以登记为要件。因此，我们对于集资房转让协议进行性质认定的时候，应当以民法原则和合同法及其相关法律法规的规定对其进行定性。
三、集资房转让协议效力研究
(一)认定集资房转让协议有效
1、双方签署房屋转让协议，是双方自由意思的体现出于双方真实的意思表示。在民事活动中，我们应当充分尊重当事人，遵守意思自治和诚实信用的基本原则。签订协议的主体双方作为完全民事行为能力人，在签订合同时，完全可以预见其行使民事权利所产生的法律后果，不能因追求利益的下降，而对约定反悔，否则势必会助长一种违背诚实信用、随意悔约的不良社会风气，这和我国《合同法》维护交易稳定和维护经济秩序的立法目的相悖，也有悖于诚实信用原则。
2、对于集资房转让中协议签订时仅仅是一种集资房“资格”或“指标”转让。对于这种资格，在法理上可归为一种可期待物权，属债权，而债权作为典型的民法范畴，完全遵守私法的原则，在法律没有强制限制的时候可依法转让。由此协议的性质可定性为权利义务的概括转让，受私法原则的调整，在私法领域，并没有对此明确限制，因此应认定转让协议有效。［1］
(二)认定集资房转让协议无效
1、对于房屋转让，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定了七项禁止转让的情形，其中第六项“未依法登记领取权属证书的”禁止性条款对集资房转让效力给出了法律依据。未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。这里明确强调了房屋的买卖收到严格的限制。与此同时，对于《物权法》中提到的“未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，仍然存在“法律另有规定或者合同另有约定”条件的限制。［2］集资房作为商品适用房的一种，理应收到其限制。
2、转让集资房时应当经过所有权人同意。我国合同法对所有权的行使有着明确的规定，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于集资房而言，职工享有的只是有限的产权，他并不是房屋的所有权人，如果职工在转让集资房时未经所在单位的同意，应认定该转让无效。同时，《中华人民共和国合同法》第七十九条第(一)款规定“根据合同性质不得转让”，而七部委于2007年通过的《经济适用住房管理办法》中也将集资建房纳人当地经济适用住房建设计划和用地计划管理，并对参加集资建房的对象做了不同于商品房买卖的严格规定，这些都说明了集资房的特殊性及其与职工身份相联性，决定了集资房的转让属无效行为。［3］集资房是政策为了符合社会发展的需求而产生的，在特定的社会条件下，受到国家政策的调整。国家通过不断出台相关的政策对其引导和管理。在这种情况下，单位在集资房的建设中有着不可替代的作用，单位职工私下将房屋转让，没有经过单位的同意，其明显是无效的。
四、集资房转让协议应当有效
根据目前我国法律的规定集资房转让合同是有效合同。我国合同法上明确规定合同无效的情形有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家的利益，（二）恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，（三）以合法形式掩盖非法目的，（四）损害社会公共利益，（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而集资房转让协议的签订，是平等主体双方真实意思表示，同时没有损害到他人的利益，也没有其他第三人对争议提出异议，由此表明协议并不存在无效的情形。集资房虽然没有房地产权证，但这并不影响集资房转让合同的效力，根据法律和司法解释的规定，不动产的等级完善与否都不影响不动产买卖合同的效力。我国在《物权法》第十五条中规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第九条关于“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，都可以证明集资房转让合同是有效合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二） 第十四条中规定的合同无效必须是指法律及行政法规明确规定的违反了禁止性规定将导致合同无效。因此，从我国目前的法律法规的规定来看，集资房转让协议应当认定为有效的。从上面这几个部门法的相关规定中我们可以明确的看到，对于合同的效力规定是非常清晰的，同时，与房屋管理方面也做出了一定的规定。集资房转让协议属于合同的一种，在适用合同规则对其分析的同时我们也要从房屋物权的角度来论证。
对于集资房转让协议效力的认定中，在签订转让协议是双方对于所签订的协议的内容和签订协议后的法律后果应当会有一个明确的认识。因此，当转让人不履行协议的约定是可以看作是一种不履行违约，而这种不履行违约并不是履行不能的问题，而是不愿履行的问题。这就完全违反了平等双方在签订时的意思表示，如果我们认定协议无效的话，对买受人造成很大的不公平。同时，如果认定协议无效的话，买受人就得不到任何的其在签订协议时所预期的利益。买受人在签订协议的时候所预期的利益，是出于双方平等、自愿的基础上产生的，我们没有理由认为这种利益是非法的，在私法领域，其理应受到法律的保护。从合同法的目的出发来看，其目的的核心便是履行约定，或保护合理的预期。合同法推动和鼓励自由和自愿交易，通过认定这些交易有法律效力来保护这种交易，集资房转让协议作为合同的一种，应当属于合同法调整的范畴，合同法的目的功能也应当对其进行保护。
通过以上的分析，我们可以明确的看到，在分析法律适用的问题当中，我们应当从法律的基本立场出发，维护法律的尊严，让法律成为公民维权的利剑。我国当前对集资房的规定还是处于没有明文清晰的状态，从民事法律的基本立场，遵循意思自治原则，应当尊重当事人的意思表示；从有利于交易安全的角度出发，同时让更多的人能够引以为戒，充分发挥法律的指引作用。在集资房纠纷案件的实务处理中，运用公平原则和诚实信用原则应当谨慎。对合同效力的认定应当依照《合同法》的规定来处理，同时加以《民法通则》和《物权法》的相关规定就可以解决，大力引用民法的原则，使得制定的法律从根本上保证其应有的价值，对法律的权威性将是一种极大的维护，让制定法的出发点和价值追求与实际的结果出现我们预期的目的，使得法律的功能得到真正的发挥。
参考文献
［1］ 姜海霞，集资房转让协议效力探究［J］，新乡学报，2009年12月第23卷第6期。
［2］ 裘小薇，集资房买卖法律纠纷与风险防范［J］，广西政法管理干部学院学报，2010年1月第25卷第1期。
集体合同对人的法律效力是指集体合同对什么人具有法律约束力。根据我国《劳动法》的规定，依法签订的集体合同对用人单位和用人单位全体劳动者具有约束力。这种约束力表现在：集体合同双方当事人必须全面履行集体合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或解除集体合同。如果集体合同的当事人违反集体合同的规定就要承担相应的法律责任。劳动者个人与用人单位订立的劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。
二、集体合同的时间效力
集体合同的时问效力是指集体合同从什么时间开始发生效力，什么时间终止其效力。集体合同的时间效力通常以其存续时间为标准，一般从集体合同成立之日起生效。如果当事人另有约定的，应在集体合同中明确规定。集体合同的期限届满，其效力终止。
三、集体合同的空间效力
[论文关键词]企业；工资；集体协商
一、我国企业工资集体协商概述
（一）我国企业工资集体协商制度的产生背景
我国在计划经济体制时期（1957-1993年）还不存在工资集体协商制度。因为计划经济体制时期的显著特点就是政府安排一切社会资源的分配和使用，劳动关系的运行和调整是行政行为，在这种形势下，社会不需要建立工资集体协商制度。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，1995 年施行的《劳动法》将其纳入法制轨道。工资集体协商制度逐渐在我国各种企业中开展起来。
（二）我国企业工资集体协商制度运行状况
我国自1995年《中华人民共和国劳动法》实施以来，集体合同制度在我国正式确立，工资集体协商作为其主要内容已超过了18年的历程，在我国得到了较大发展。从我国近几年各个地方开展企业工资集体协商的情况看：我国2003年签订工资集体协商的企业共有29.3万家， 2006年共有52.6万家，增幅为79.5%，2007年共有62.2万家，增幅为112.3%。工资集体合同覆盖的职工人数由2002年的2740.4万人，增加到2006年的3714.6万人，增幅为35.5%，增加到2007年的3968.6万人，增幅达44.8%。2006年在签订工资集体协议的企业中，独立签订工资集体协议的企业为24.5万家，独立签订率为46.6%。截至2009年底，全国共签订集体合同124.70万份，覆盖企业211.21万个，覆盖职工16196.42万人。
（三）我国企业工资集体协商的概念
我国工资集体协商的类型分为企业工资集体协商、行业（产业）工资集体协商、区域性工资集体协商。其中，企业工资集体协商在我国工资集体协商中占据很重要的位置。我国企业工资集体协商是一种新形势的工资决定机制，是指在我国境内的企业和实行企业化管理的事业单位（统称为用人单位）与经民主选举产生的本单位职工代表依照法律就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等等事项进行工资集体协商。
二、我国企业工资集体协商运行中的主要问题
（一）工资集体协商相关法律问题
健全的法律制度是我国企业开展工资集体协商制度的有力武器，也是破解制约开展工资集体协商制度难题的重要保障。虽然目前支撑开展工资集体协商的法律法规已经初步建立，但是这些法律已不能完全就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平事项进行调节。
1.《劳动法》有关规定对工资集体协商的制约
我国《劳动法》第五章虽然规定了工资法律制度的基本内容和要求， 但显然没有明确规定工资要进行协商。此外，《劳动法》中对工资平等协商的有关规定缺乏强制性，其中没有规定对拒不执行工资集体协商的企业作出如何处罚的内容，因次，执法部门对不签订工资协议的企业也是无可奈何；对职工协商代表的保护、违约责任等方面也没有作出规定，这些问题都严重制约了我国企业工资集体协商制度的发展。
2.《劳动合同法》有关规定对工资集体协商的制约
《劳动合同法》第五章设立特别规定专章对集体合同制度做出专项规定，根据第五十一条的规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。”该条款中使用“可以”，即属于选择性条款，而非强制性条款，这对中国现行企业推行职工代表与企业代表平等协商工资问题带来一定的障碍。此外，《劳动合同法》中也没有规定对拒不执行工资集体协商的企业作出如何处罚的内容。
3.《公司法》有关规定对工资集体协商的制约
工资集体协商中有关工资水平的决定，是职工代表与企业代表依法协商，但是根据《公司法》的规定，工资的确定纳入公司的职权范围内，规定企业分配方案和办法由企业或董事会和股东会决定。这与《劳动合同法》和《工资集体协商试行办法》衔接不紧密，法律规定相互矛盾。而且《公司法》对签订区域性行业性集体合同等内容规定不明确。
4.《集体合同规定》对工资集体协商的制约
《集体合同规定》没有对签订区域性或行业性集体合同做出具体规定，导致区域性或行业性集体合同在没有法律保障的情况下操作起来相对困难，同时《集体合同规定》中缺少法律责任的具体规定，这样对违反《集体合同规定》的行为缺乏处罚措施，不利于集体合同的实际执行。
（二）企业工资集体协商随意性较大
部分企业开展工资集体协商存在“三化”现象：首先，合同文本格式化。部分企业工资专项集体合同存在形式化倾向，工资专项集体合同文本照搬照抄上级工会组织制定的工资集体合同范本或法律条文，在体现企业本身特点方面有欠缺；其次，协商程序简单化。不少企业的协商过程基本被忽略，协商程序不规范，有的企业工会主席与企业行政双方商量确定，工资协议草案没有经过职工代表大会通过，甚至有的没有建立区域性、行业性职工代表大会，这对工资集体合同的实效性产生严重的负面影响；再次，协商内容简单化。不少企业签订的工资专项集体合同，仅仅写明职工工资随着企业经济效益的增长而增长，而对于增长的幅度、奖金、补贴等写的不具体，这样操作性和参照性不强，某种程度上失去了企业推行工资集体协商制度的作用和意义。
（三）行业性、区域性工资集体协商覆盖面窄
行业性、区域性企业代表组织不健全，企业方协商主体不明确，造成企业协商代表组织缺位；同时行业性、区域性工资集体协商中存在着工会方“主体不健全”的问题。在现行工会领导体制下，产业工会、行业工会自身建设受到很大制约，其地位和作用长期得不到充分发挥，尤其县市级产业工会组织存在缺失的现象。
三、完善我国企业工资集体协商的对策
（一）完善企业工资集体协商的法律制度
企业要想积极推进工资集体协商制度的法制化进程，必须健全相关法律保障体系，在现有与工资集体协商相关的法律基础上，应加快研究和制定一部由部级立法机关颁布的工资集体协商法律，所以，应尽快制定单行的《集体合同法》，确定以下内容：（1）确定工会代表职工利益与企业签订工资专项集体合同的权利。（2）确定对工会干部或职工代表的保护。（3）确定用人单位相关的法律责任。（4）积极探索建立区域性、行业性工资集体协商制度。
（二）重视工会劳动法律监督机制建设
根据全国总工会1995年颁布的《工会劳动法律监督试行办法》（以下简称《办法》），对工会劳动法律监督的定义体现在第二条：“工会劳动法律监督，是各级工会依法对劳动法律法规的执行情况进行的有组织的群众监督，是我国劳动法律监督体系的重要组成部分。”显然该《办法》属于社会监督的范畴，与国家权力之间的监督根本的区别就是：不具有法律上的直接效力。但是在我国企业工资集体协商的推行过程中，越来越发挥着巨大的作用。强化工会劳动法律监督机制建设， 要做好以下工作：
（1）健全工会劳动法律机制（2）完善工会劳动法律监督程序（3）制定工会劳动法律监督措施（4）建设工会劳动法律监督队伍（5）强化工会劳动法律监督的作用。
（三）推进企业工资集体协商工作的组织领导
1.政府加强对企业工资集体协商的领导
企业在建立和完善工资集体协商制度的过程中，政府应积极营造有利于工资集体协商的环境，加强政府主导地位、建立科学的政策监管机制，以推进企业工资集体协商的发展和完善。
[关键词]农村土地承包合同 法律性质定位 立法完善
农村土地承包合同是从推行家庭联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。
一、农村土地承包合同的法律性质评析
关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]
上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行家庭联产承包责任制乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。
二、农村土地承包合同的法律性质定位
行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。
农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。
签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。
救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。
总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。
三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善
从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：
首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。
其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。
最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。
总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。
注释：
[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。
[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。
[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。
[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。
[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。
[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。
[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。
[8]参见朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。
关键词：工会；法律工作；现状及对策
中图分类号：D412.6 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2015）21-0264-02
工会是党领导的工人阶级群众组织，在构建社会主义和谐社会中担负着重要责任，应当按照建设“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的要求，在构建社会主义和谐社会中发挥重要作用。工会法律工作就是工作组织通过法律途径和相关形式，使工会活动参与到创建法律规范、监督法律执行、维护职工工作中，是工会工作的重要组成部分。工会法律工作是工会依法履行维护职责的基本手段，是工会发挥民主参与和民主监督作用的重要保障。根据目前工会法律监督存在不尽如人意，文章现对我市工会法律监督的现状，存在的问题以及加强工会法律工作方法的对策进行分析。
一、工会法律监督存在的薄弱环节
（一）队伍建设中存在的薄弱环节
工会法律工作的政策性、专业性很强，做好工会法律工作要有一支高素质的工会干部队伍。目前工会法律工作队伍建设中存在：一是人才比较少。由于工会法律部门因工作调动、辞职等原因，人员流动较多，熟练从事工会法律各项工作的人才还比较少；二是认识不到位。有一些工会干部学习不够、知识储备不足，工作缺乏责任意识和创新精神。还有些工会干部认为自己不做法律工作这一块，没必要学法律知识；三是理论与实践相结合有一定差距。有些工会干部虽然能主动学习法律法规、政策文件，但只停留在理论上，不能与实践相结合或是不能很好地运用于工作中。
（二）法律宣传中存在的薄弱环节
随着几轮普法工作的不断深入，取得了很好的成效，但也存在一些问题：一是渗透性不足。劳资矛盾发生，关键是在劳动关系中占主动权的企业方。
重效益轻责任的现象在有些企业中较为严重，为减少用工成本、追逐利润最大化而漠视职工权益，企业主、人事管理人员不懂法的问题比较突出。对用人单位的法律宣传有待进一步深化；
二是针对性不足。对民主管理、集体合同、工资协商等惠及职工的政策宣传不够，有些职工根本不知道还有民主管理、集体合同、工资协商等制度，只知道在企业是老板说了算；
三是生动性不足。法律宣传方式相对比较单一，职工易懂、喜爱的宣传形式不多。
（三）法律监督中存在的薄弱环节
工会法律监督主要有以下几方面的问题：（1）用于劳动法律监督的人手少，特别是一些县、区工会，一人分管多个部门，身兼多职，工作穷于应付。主动监督比较少，有些监督员不能很好地履行职责，监督作用发挥不好；（2）工会没有执法权，权威性不够，缺乏一定的执法力度，在监督中发现问题只能提出意见和建议，提请有关部门依法处理，发现问题不能及时解决；（3）企业认识不足。有些企业行政不重视，认为没必要成立劳动法律监督、劳动争议调解等之类组织，对工作支持不够。有些虽然成立了相应的组织，但企业工会法律监督员不能针对企业行政制定的规章制度提出意见和建议，企业调解组织也发挥不了作用。
（四）源头参与中存在的薄弱环节
工会源头参与中存在的主要问题：（1）企业民主管理制度不健全。职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。有的企业没有职代会制度，有的只流于形式，不能真正反映职工的诉求；（2）企业规章制度不健全。有的企业没有制定规章制度，有的不按法律法规制定规章制度，随意性很大，出现问题不按规章制度处理；（3）企业签订的集体合同、工资协议形式化。有些集体合同、工资协议仅仅是照抄法律条文，合同内容过于笼统、原则，涉及提高职工工资待遇、福利的方面少。集体合同、工资协议形同摆设，没有发挥它应有的作用；（4）推动扩面工作需加强。工会对集体合同、工资集体协商工作进行了有益的探索并积累了好的经验，但还存在情况摸得不够清，指导推进工作力度不够等问题。
二、进一步加强工会法律工作的对策
（一）加强源头参与是“根本途径”
（1）摸清底数，提出建议。深入调研，掌握职工的需求和存在的问题，为源头参与提供真实、可靠的依据。积极主动地进行源头参与、向党政建言献策、参与国家和社会事务管理；（2）准确把握，积极建议。充分发挥政府联席会议的作用，帮助职工解决各项难题。要对职工需求有正确把握，提交政府协调解决的问题要实，提出的建议有可行性、可操作性；（3）三方协商，加强合作。要加强与劳动部门、企联的沟通、协调、合作，充分运用法律、经济、行政的手段调节各方利益，促进企业和职工之间的合作，避免和减少企业和职工之间的冲突。加强劳动关系协调，定期研究解决劳动关系中存在的突出的、带有普遍性的问题。
（二）加强普法宣传是“根本良药”
把工作重点放在调动工会干部、企业主、职工学法用法的自觉性和主动性上。（1）在普法内容上下功夫。从与职工切身利益相关的劳动法、劳动合同法、工会法等法律法规入手，重点宣传与职工联系最多的法律条文；（2）在普法形式上下功夫。采取集中授课、以案说法、法制文艺等形式，把规范抽象的法律条文变成通俗易懂、深入浅出的宣传。将普法工作与依法解决职工的实际法律问题结合起来，寓学法于用法之中，使职工真正学到自己切身利益相关的法律法规；（3）在普法对象上下功夫。要做好工会干部的法律及相关政策的培训教育工作。要根据企业主和职工不同的特点，进行宣传教育。要加强对企业主的普法宣传，增强企业主的法律意识，做到依法管理企业。
（三）加强队伍建设是“根本保证”
（1）充实工会法律监督队伍。把工作责任心强，具有一定法律法规知识、政策水平和实际工作能力，办事公道的人，吸收到工会劳动法律监督队伍中；（2）充实工会普法队伍。充分发挥工会法律服务志愿者队伍的作用，深入企业、基层开展法律宣传；（3）壮大工会维权队伍。采用公开招考、调任、招聘等形式，不断壮大工会维权队伍。不断加强工会法律维权队伍的学习和培训，不断提高自身素质和业务水平；（4）强化协商指导员队伍。充实指导员队伍，直接介入企业的集体协商，指导、协助和监督企业的集体协商行为，科学合理地进行平等协商，取得劳资关系双方的力量平衡。
[关键词]劳动立法,劳动者权益,劳动关系,法律保障
一、劳动立法的发展状况
自1994年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)颁布后,我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章,基本形成了以《劳动法》为核心,多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展,劳动法律制度基本得以建立。主要表现在以下方面:
(一)保障劳动者的就业机会
就业涉及到劳动者最基本的利益。中国就业人口庞大,这一基本国情决定了劳动立法必须将劳动者的就业作为法律保障的重点和核心。《中华人民共和国宪法》和《劳动法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定,内容包括:国家保障劳动者有平等就业的机会;保护妇女享有与男子平等的劳动权利;实行男女同工同酬;保障妇女在四期内受到特殊保护;用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障,特别是自主择业给予了保障。与此同时,政府采取积极的就业政策,通过各种有效措施大力促进就业。截止2001年底,全国人口总数为127627万人,城镇就业人口占从业人员总数的32.8%,城镇登记失业率为3.6%.(注:本文数据来源于劳动和社会保障部《中国的劳动和社会保障状况》白皮书提供的数据,中国劳动保障报,2002年5月9日。)
(二)建立并普遍实行了劳动合同制
我国从20世纪80年代中期开始在国有企业中试行劳动合同制。《劳动法》颁布后,这一制度已在城镇各类企业中广泛实施。《劳动法》对订立劳动合同的原则、劳动合同的期限、劳动合同的变更、终止和解除等基本内容作了规定。此外,前劳动部还出台了《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》等规章,使劳动合同制度趋于完善。实行劳动合同制度,明确了劳动者于用人单位的权利义务,保障了劳动者的择业自主权和用人单位的用人自主权,标志着我国适应市场经济的劳动用工制度基本建立。目前,全国各省、市也相继制定了本地方实行劳动合同制度的地方性法规或规章,对于进一步推行和完善劳动合同制度起到了积极的促进作用。
(三)推行集体合同制度
为形成企业劳动关系自我协调机制,保护劳动者整体的合法权益,我国从20世纪90年代初期开始推行集体合同制度,并在一系列法律法规中作了明确规定。这些法律和规章包括:《劳动法》、《工会法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》等。近年来,集体合同制度不仅在非国有企业中推行,而且也在国有企业中逐步推广。截止2001年底,全国企业签订并报送劳动行政部门备案的集体合同已达65万多份。
(四)建立劳动关系三方协商机制
建立协调劳动关系的三方机制,是市场经济国家协调劳动关系的一个成功经验。我国《劳动法》和《工会法》对此作出了明确规定,各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面的代表,建立劳动关系三方机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。2001年8月,中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度,并召开了第一次部级协调劳动关系三方会议。目前,北京、天津、河北、山西、江苏等25个省、直辖市以及深圳、大连等城市已建立地区性劳动关系三方协调机制。
(五)完善劳动标准体系
目前,我国已形成以《劳动法》为核心,内容涉及工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系,并根据经济和社会发展不断调整和完善。《劳动法》、《企业最低工资规定》、《工资支付暂行规定》等法律规章,对规范工资分配行为作出了明确规定。全国已基本建立了最低工资制度,有1万多户企业开展了工资集体协商,26个省、自治区、直辖市了工资指导线,88个城市了劳动力市场指导价位。到2001年底,城镇职工实际平均工资水平年平均递增5.5%.
(六)健全劳动争议处理体制
建立市场经济体制后,劳动关系的复杂化导致劳动争议的数量不断上升。为及时依法处理劳动争议,维护当事人双方的合法权益,《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等法律法规确定了我国处理劳动争议的机构和“一调、一裁、二审”的处理程序。截止2001年底,全国已建立县级以上劳动争议仲裁委员会3192个,专职和兼职仲裁员近2万个。从1993年至2001年底,全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件68.8万件,涉及劳动者236.8万人,结案率始终保持在90%以上。(注:统计数字来源于中国劳动统计年鉴。)
二、劳动立法有待完善的问题
我国劳动立法近年来虽然取得了令人瞩目的发展和成绩,但由于中国地域辽阔、人口众多,加之社会主义市场经济体制仍在初步建立之中,还存在很多问题需要探讨和完善。这些问题主要有:
劳动立法还没有形成一个较完善的劳动法律体系。这主要表现在:虽然我国颁布了一系列劳动法律法规,但是一些重要的调整劳动关系急需的法律还没有出台,如《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《社会保险法》等。由于缺乏法律的统一规范,使得在这些领域出现的一些问题无法可依,而劳动者在劳动关系中的弱者地位决定了在无法律明确规定的情况下其往往成为权利的被侵害者;有的问题只能依据政策加以调整,有些领域虽然有法律规定,但或者法律规定的比较原则,或者立法的层次不高,有些法律还出现对同一问题规定的不甚一致,导致在实际运用中认识不统一而影响了法律的贯彻实施。如《劳动法》第33条规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同。”这一规定明显体现出,签与不签集体合同是一种授权性规范,而非义务性规范,因此实践中相当一些企业以该条为依据拒绝与企业工会签订集体合同。而新修改的《工会法》第20条第二款规定:“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商,签订集体合同。”并且在第53条将“无正当理由拒绝进行平等协商的”行为确定为违法行为,并承担相应的法律责任。显然,《工会法》的规定已将签订集体合同作为一种义务性规范。然而两个法律规定的不一致直接导致工会与企业对这一制度的认识差异,所造成的后果已在集体合同制度的推行中特别是非公企业中显现出来。 劳动立法所覆盖的劳动者范围还比较窄。根据《劳动法》的规定,目前《劳动法》只适用于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业单位,在国家机关、事业单位和社会团体中只适用于与之建立劳动合同关系的劳动者,其他劳动者则不在劳动法的调整范围内。这使得相当一部分劳动者的合法权益得不到劳动法的同等保护,突出表现在劳动制度与人事制度不相互衔接;事业单位和社会团体劳动者不能平等地享有劳动法赋予劳动者的劳动权利;发生的人事争议未能与劳动争议处理适用同样的法律程序和尺度。随着社会主义市场经济不断深入发展,事业单位体制改革也已提上日程,越来越多的劳动者都将在同等的条件下进行平等竞争,因此都迫切需要劳动法的保护。而目前劳动立法的适用范围远不能满足劳动者维护自身权益的需要,也不利于我国人事制度改革的顺利进行。
劳动立法中突出保护劳动者权益之处还需要加强。劳动法律与民事法律的最大区别就在于劳动关系的双方当事人存在隶属关系,用人单位拥有对劳动者的管理权,加上我国劳动力供大于求,且在相当长时期内难以改变,劳动者无论在建立劳动关系前还是在劳动关系运行过程中均处于弱者地位。而劳动法就是以保障劳动者合法权益为其根本宗旨,因此劳动立法应在其内容上有别于民事法律,突出维护劳动者权益。但值得注意的是,在我国目前一些重要的劳动法律法规中,由于适用了民事法律的原则,诸如平等自愿、协商一致等,导致对劳动者的保护不够,使劳动者在订立、变更、续订和履行劳动合同时均处于十分不利的地位,其合法权益极易受到侵犯。
劳动争议处理制度已明显滞后。我国统一的劳动争议处理制度建立于1993年,1994年《劳动法》对这一制度在予以肯定的基础上进行了部分修改。时至今天,劳动争议处理制度已实行了近10年,虽然取得了相当的成绩,但暴露出的问题也是不容回避的。这包括劳动争议案件处理周期长,劳动争议仲裁委员会人少案多、不堪重负,劳动争议仲裁程序还不够完善,特别是缺乏对仲裁申诉期的中止、中断和延长的明确规定,劳动者胜诉后难以执行等等。这些问题如不及时解决,现行劳动争议处理制度将难以应对不断攀升的且日益复杂的劳动争议,这不仅将影响劳动关系的稳定,提升改革成本,甚至会对社会稳定构成威胁。
三、完善劳动立法的思路
面对市场经济的发展所带来的劳动关系日益复杂多样的局面,以及加入WTO后资本与劳动矛盾的进一步加剧,我国劳动立法应与时俱进,适时作出调整和完善,以维护劳动者合法权益,适应社会进步和经济发展的要求。
首先,应尽快建立起完备的劳动法律体系,尽快出台专门的调整劳动关系的法律,如《促进就业法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《社会保障法》、《劳动争议处理法》等,并及时修改《劳动法》和相关法律法规,吸收目前地方立法中的成功经验,使我国劳动关系的法律调整趋于统一,构成一个完善的立法体系,从而使劳动者的权益得到全方位的保护。
其次,扩大劳动法的适用范围并加大对劳动者的保护力度。今后,劳动立法应朝着统一立法的方向发展,不仅应将各种不同所有制经济类型的企业及劳动者纳入劳动法范围,使其在同等条件下平等竞争,而且随着我国人事制度改革的加快和逐步完善,应将事业单位和社会团体的劳动者也纳入劳动法的调整范围,形成除国家公务员和实行公务员系列以外的所有劳动者均适用劳动法,使劳动者都无差别地得到法律的同等保护。此外,劳动立法应区别于民事法律,在立法中要向劳动关系中的弱者倾斜,以实现劳动法的立法目的和劳动关系的实质平等,进而促进社会公平和正义的实现。
第三,强化平等协商和集体合同制度。平等协商和集体合同制度,是维护劳动者集体劳动权益的重要手段。《工会法》将这项制度作为工会履行维护职工合法权益的最重要的方式。我国目前已有关于集体合同的法律和规章,但力度不强,缺乏刚性。今后的劳动立法一方面应制定统一的集体合同法,减少法律规定之间的矛盾,另一方面应在制度上有所强化,使集体合同制度真正发挥维护劳动者整体权益的目的。这包括对企业工会提出的协商签订集体合同的要求企业方不得拒绝;拖延或拒绝平等协商、签订集体合同的企业应承担法律责任,并规定承担法律责任的方式和程序;促进区域性集体合同和行业集体合同的建制和发展;具体规定因签订集体合同和因履行集体合同发生争议的处理机构和程序等。
第四,重新审视和完善劳动争议处理制度。目前劳动争议处理制度存在的问题已越来越引起关注,重新审视并对其加以完善显得十分必要和迫切。重点应考虑:建立或裁或审、裁审分轨的争议处理体制,以解决劳动争议处理耗时耗力,不利于劳动者维权的问题;在法律上界定个人争议和集体争议、权利争议和利益争议,并对不同争议设置不同的处理程序,以便能对涉及集体劳动权利可能造成社会隐患的争议作出快速反映,及时处理;改革劳动争议诉讼制度,包括成立劳动法庭专门处理劳动争议案件,设置适应及时处理劳动争议的诉讼程序,完善证据规则,以及吸收社会有关人士作为陪审员组成合议庭等,以使诉讼成为保护劳动者权益的最终和有效的法律屏障。
（一）合规风险的提出
在我国，“合规”一词实为泊来品，是由英文“compliance”翻译而来，“compliance”的原意为“遵守、服从”，合规风险英文原为“compliance risk”。至于中文“合规”的肇始，尚有待于进一步的考证。权威的汉语词典中还尚未收录“合规”的相关条目，“合规”的提法只不过是众口相传而已。尽管我国商业银行在经营管理中经常提及“合规”一词，但并没有形成一个统一的认识，对它的理解往往是模糊和不严谨的，很多解释仅仅停留在表面。例如，有人将合规理解为银行及其分支机构的经营管理行为必须符合银行总行制定的规章制度；有人将合规简单地理解为合乎规定，而规定应包括哪些内容，应该限定到哪个层级，就不得而知了；还有些人将合规风险视为操作风险的一种，将合规风险管理职能与内审、稽核职能混同在一起。究其根源，前述认识误区的形成是由于对合规风险的理解不准确或不充分，不能恰当地定性合规风险。
（二）合规的源起
合规实际上最早发源于美国。1973年，美国总统尼克松因“水门事件”而下台，其竞选班底被查出将带有贿赂性质的非法政治捐款通过清洗变为合法的政治捐款，该洗钱行为成为人们关注的焦点。这之后美国企业走私、贿赂、舞弊的丑闻频频曝光，沉重打击了投资者对美国市场的信心。在这一背景下，美国的监管机构开始提出企业的合规问题以及对企业的反洗钱合规要求。
为了推动企业的合规风险管理，1987年的美国《联邦审判指南》首次将企业犯罪的量刑与合规风险管理挂钩。根据《联邦审判指南》的规定，如果触犯法律的企业已经建有合规框架预防和监测合规风险，联邦法官在量刑或判决时，可以减轻对该企业刑罚，包括减少罚款、免于刑事诉讼等。企业高管人员在民事诉讼中还可将合规风险管理机制的建立作为抗辩事由，罚金甚至可以减少95%。
2001年“9.11”事件后，反恐融资成为合规风险监管的一个重要领域，美国国会迅速通过《爱国者法》，显著地增加了商业银行的反洗钱职责，扩大到了检测、终止（在可能的范围内）并报告恐怖分子的金融方案。如果不能充分地满足这些要求，就会显著地增加银行的合规风险，银行常常会因为“协助及教唆”、“有意蒙蔽”等指控而遭受沉重的罚金、侵入式外部监管甚至刑罚。
2002年美国安然与世通破产案中，摩根、花旗、美银、瑞信等国际银行均遭受了集体诉讼。投资者指控它们为其贷款客户安然与世通公司隐瞒债务、虚增盈利、财务欺诈、指使分析师发表不实股评报告，最后这些银行不得不向投资者支付了上百亿美元的赔偿金。因而为了强化合规风险监管，2002年7月美国颁布了《萨班斯—奥克斯利法案》，对在美国上市的公司设置了极为严苛的公司治理、财务和信息披露等多方面的合规门槛。这之后，合规风险普遍为各国监管机构所重视，国际商业银行也逐步加强对合规风险的管理。
（三）合规风险的界定
1. 巴塞尔委员会的解释。巴塞尔委员会2005年了《合规与银行合规职能》，尝试着提出一个较为宽泛的合规框架和基本指引，供各国监管机构和各商业银行参考和选择适用。巴塞尔委员会将合规风险定义为，因银行未能遵守所有适用的法律、法规、监管规则、自律性组织的标准以及行为准则（简称为“法律、规则和标准”）等可能给银行带来的法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失等风险。为了避免合规风险的定义过于宽泛而造成的合规虚无化，巴塞尔委员会特别指出，合规风险监管和管理的目的是力求商业银行遵循法律的规定以及法律的精神。可见，合规风险的监管与管理始终是被置于“守法”这一大框架之下的。
2. 各国监管机构的看法。美国联邦储备委员会对合规风险的界定与巴塞尔委员会大致相同（FED，2008）。英国金融服务局则特别强调监管规则对于合规风险的重要意义，他们认为合规风险并不限于银行因违反特定的法案而受到制裁的风险，还应当包括由于银行的经营被置于一定的监管目标之下而面临的风险（FSA，2007）。新加坡货币管理局没有直接使用合规风险一词，而是将合规风险纳入了法律风险的范围之内，特别指出法律风险包括金融机构因参与洗钱和恐怖融资活动的倾向而导致的风险。
3. 国际银行的理解。汇丰、花旗、摩根大通、德意志银行等诸多国际大银行对合规风险的描述大体相同，都是指由于银行没有充分遵循相关法律法规和监管要求可能引致法律制裁或监管处罚，最终产生财务损失或声誉损失的风险。也有一些国际银行没有对合规风险给出具体定义，但明确指出合规风险包含在法律风险之中，例如日本瑞穗金融集团。普遍的认识是，合规的重点在于确保商业银行的业务和经营遵循各种监管规则，包括中央银行、银行监管部门、证券监管部门、财政部、司法部等机构颁布的监管规则。
4. 本文的定义。对合规风险明确恰当的界定，将有益于合规风险的识别与监测。通过考察合规的起源以及关于合规风险的各种解释，可以看出，合规的前提是守法，重点是遵循监管要求。巴塞尔委员会的原则和框架只是一种参考，各国际银行还是结合本国的监管实践和银行的实际情况因地制宜地具体界定合规风险。综上，本文认为，对合规风险的合理定义应是，商业银行因违反有关外部性规则而产生财务损失、监管处罚、法律制裁和声誉损失的风险。这里，外部性规则指的是适用于商业银行的法律、法规、监管规则和行业准则。其中，合规风险的一个重要来源是银行的业务经营违反了监管规则。这是因为现实当中合规是在监管机构的推动下诞生的，商业银行的合规风险管理与监管要求密切相关。
（四）误区的澄清
1. 合规风险≠操作风险。目前有一种倾向将市场风险和信用风险之外的所有风险都称为操作风险，操作风险简直是无所不包，合规风险也被视为操作风险的一种，这显然是不正确的。这一模糊的定义在实践中引起了许多冲突和分歧，不利于风险的有效识别、监测和管理。实际上，操作风险和合规风险有着本质的不同。操作风险是由于银行的流程、人员、系统、技术的不完善或失败等引发的风险，根源是银行内部控制及公司治理机制的失效。诸如员工责任心不强、产品流程漏洞、流程执行不严、软硬件故障等，都会带来操作风险。而合规风险则是因为银行违反法律、法规、监管规则、行业准则等外部性规定而导致的风险，根源是银行战略、经营、业务的违法违规性。例如，银行的跨国战略受到的母国与东道国双重监管发生冲突，综合化经营涉及到不同监管机构之间的灰色监管地带，新产品和新服务在开发之初超越了既有的监管政策等，都会带来合规风险。
2. 合规≠遵循银行内部的规章制度。应当注意的是，不能将合规与遵循银行内部规章制度混为一谈。二者的区别为：前者是指商业银行及其人员遵循适用于商业银行的法律、法规、监管规则、行业准则等外部性要求；后者是指银行及其人员遵循流程管理、操作规程、业务指引及行为守则，或者是分支机构遵循总行制订的规章制度等银行的内部性规定（张炜，2004）。二者的联系在于，银行内部的规章制度是银行应自身的业务需要和内控要求制定的，要接受合规审核。银监会刘明康主席在上海银行业第二届合规年会上的讲话中就明确指出，合规管理人员的大量工作就是要确保内部规章制度的合规性，以体现外部的法律、规则和准则的要求；至于银行的管理者和员工是否遵守内部规章制度，则由内审、稽核人员来检查、督促。
3. 合规风险管理职能≠内审、稽核职能。目前国内个别商业银行将合规风险管理职能与内审、稽核职能混同在一起，实际上是混淆了二者的区别。合规风险管理职能负责银行业务经营、对外法律文件、内部规章制度的合规性审查，提供合规咨询，制定合规指引，进行合规培训，化解合规纠纷，管理合规风险。内审、稽核职能则负责对内检查监督各种内部规章制度的实施落实，建立和实施内部控制机制，管理操作风险（上海银监局课题组，2005）。正像巴塞尔委员会2006年《加强银行公司治理》中指出的那样，内审、稽核部门的职能包括审查应法律合规要求而建立的各项制度是否得到遵循和执行，因此内审、稽核部门应当充分重视涉及银行业务活动的法律法规，以及监管当局的关于银行组织架构和经营管理的政策、原则、规则和指引。但这并不意味着内审、稽核部门要承担合规风险管理职能，二者应当分离。
4. 合规职能≠合规部门。巴塞尔委员会2005年的《银行合规与合规职能》被视为关于商业银行合规的重要指引，有些人将该文件中的合规职能理解为合规部门，这实际上是一种误读。该文件在其引言中明确指出，要求各银行构建的“compliance function”是指合规职能，而非特指单一的合规部门（Compliance Unit\Department\Division）。巴塞尔委员会建议，一家商业银行应当根据自身的风险管理策略和组织架构来设置其合规职能，管理合规风险。以何种模式实施巴塞尔委员会指引中的合规职能与原则将取决于多种因素，如银行的规模大小、经营的复杂程度、业务的结构和区域分布，以及银行营业所在地的法律框架和监管环境（郑柏林，2004）。
二、商业银行合规风险和法律风险的相互关系
（一）法律风险管理日趋成熟，合规风险管理刚刚起步
法律风险是商业银行最古老的风险之一，随着现代商业银行的发展已经过两百多年的时间，到今天为止不论是法律风险管理的理论还是实务都已经相当成熟。国内外商业银行都累积了丰富的管理经验和方法，建立了系统的管理机制，主要包括如下几个方面：第一，法律风险的事前预警机制，定期评估外部法律环境，制定有关各业务条线的指引，提示经营风险，支持业务发展；第二，法律风险的事中防控机制，进行法律咨询审查，参与交易谈判，加强流程管理；第三，法律风险的事后化解机制，通过解决各种纠纷和违约事件，为银行选择最妥善的处理方案并提供法律支持。
而合规风险从最早提出到现在不过三十年的光景，商业银行开始关注它也就是近些年的事情，对于合规风险的认识目前还是很模糊，防控技术和管理手段也处于摸索阶段。各国监管机关的做法更是大相径庭：某些资本输出国出于维护本国税收和经济安全的需要，热衷于反洗钱、反避税层面的合规监管；一些新兴市场国家在市场开放和全球化的大环境下也随之提出合规目标，但暂时还停留在宣誓意义上。与法律风险稳定成熟的管理机制相比较，合规风险的管理尚处于“婴儿期”。
（二）合规风险从属于法律风险
1. 从渊源上看，“法律”是上位概念，“规”是下位概念。法律风险的中“法律”是指广义上的法，即具有强制性的社会规则。法具有多种表现形式，既包括制定法，又包括习惯法；既包括立法机关出台的法律法规、行政机关颁布的部门规章，还包括监管机构的监管规则、行业组织制定的标准准则；既包括法律原则，又包括司法判例、法律解释；既包括国内法，又包括外国法乃至国际条约、国际惯例。因此，法律风险的渊源囊括了所有合规风险的渊源——狭义的法律[1]、法规、监管规则、行业标准。其中，作为合规风险核心内容的监管规则不过是法律众多形式中的一种，仅仅是指监管机构制定的规定、原则、指引等。所有监管机构的监管规则必须依法制定，监管机构的设立、职能的划分、职权的行使也必须严格依法进行，违反了上位法或者与上位法冲突的监管规则将是无效的。因此从渊源的角度来看，“法律”是上位概念，而“规”是下位概念，法的范畴要远大于规的范畴，法律风险也就相应地大于合规风险。
2. 从引发因素来看，法律风险的诱因广于合规风险。合规风险是银行的内生风险（聂明，2007），其诱因仅限于银行内部的违法违规行为，当银行业已遵循法律法规和监管规定时，不存在合规风险。银行内部的违法违规行为当然也会带来法律风险，但是，引发法律风险的因素却远不止于此，还包括来自银行外部的事件以及法律的不确定。换句话说，即便银行本身遵纪守法，但某些外部的因素或法律制度的缺失变化仍可能使银行暴露于法律风险之中。外部事件既有交易对手的违约行为，还有他方侵犯银行合法权益的行为[2]。这些都是典型的法律风险而非合规风险。法律本身具有的不确定性也会带来法律风险，当法律修订、新的法律产生或者法律缺失时，就会对银行的经营带来不确定性从而导致法律风险。因此，从风险源头来看，法律风险涵盖了合规风险。
3. 从范围上看，法律风险涉及的领域大于合规风险。法律风险涉及的范围非常广泛，可以说，从商业银行的决策、管理到运营，从设立、扩张到终止，从业务拓展到金融创新，从内部操作流程到与客户及政府关系，从母国到东道国，法律风险无处不在（McCormick， 2006）。而合规风险涉及的领域则相对有限。常见的，各国监管机构关注的商业银行合规风险主要集中于以下三个方面：第一，反洗钱和反恐融资，这是各国特别是欧美国家在“9.11”以后重点监管的领域，要求银行严格遵循《反洗钱法》及相关监管规定。第二，关联交易和利益冲突的限制。银行在综合化发展的同时，必须按照法律、法规、监管要求和行业规则构筑防火墙，进行信息披露，保护客户的合法权益。第三，客户通过银行规避监管和进行违法交易的禁止。在遭到此番金融危机的重创之下，欧美国家的监管机构格外强调这一点，要求银行在为客户安排交易或筹划税务时必须严格遵循本国的税法等法律法规以及监管政策。[3]上述合规风险的几个领域当然属于法律风险的范围。
三、商业银行合规风险管理的组织架构
（一）总法律顾问的设置
总法律顾问制度的构建是国际优秀银行的共性。这一制度既是银行依法决策、管理和经营的重要组织保障，又是银行切实提高竞争力的制度保障。总法律顾问作为杰出的法律专家，同时又是卓越的领导者，全面领导和管理法律合规事务。在国际商业银行的总体战略中，总法律顾问被提到越来越重要的位置，不仅影响着它们对未来变化的预判能力，还对它们的决策方向起到至关重要的作用，帮助银行解决根本的公司治理问题。因此，总法律顾问一般都是银行高管，在对首席执行官负责的同时，有些同时是董事或高级副总裁（见表1）。全球企业法律顾问协会的调查结果显示，2005年14%的调查对象反映其公司的总法律顾问是董事，2007年这个百分比上升为16.7%（全球企业法律顾问协会，2007）。目前，只有为数不多的商业银行设置了首席合规官。首席合规官一般不属于银行高级管理层成员，要向总法律顾问汇报工作，这也是由合规风险从属于法律风险的性质所决定的。全球企业法律顾问协会2007年的调查显示，规模较大的企业(即年营业额超过80亿美元的公司)，合规官对总法律顾问负责的占65%（全球企业法律顾问协会，2007）。
表1：国际知名银行总法律顾问与首席合规官的设置
银行
总法律顾问的设置
总法律顾问的
地位和职责
首席合规官的设置
首席合规
官的地位
高盛
有
集团管理委员会成员，集团高管，兼集团副总裁，负责法律合规
有
排名在总法律顾问之后
汇丰
有
集团总经理，集团高管，负责法律合规，向集团总裁报告
有
向总法律顾问汇报
瑞银
集团
有
集团执行委员会成员，集团高管，排名于首席执行官、首席财务官、首席风险官后，负责法律合规
有
向总法律顾问汇报
摩根
大通
有
集团执行委员会成员，集团高管，负责法律合规
无
/
巴克莱
银行
有
集团高管，排名于总裁、首席财务官之后、首席风险官之前，负责法律合规
无
/
苏格兰皇家银行
有
集团高管，兼董秘，负责法律合规
无
/
富国
银行
有
集团高管，兼集团副总裁，负责法律合规及公司治理
无
/
资料来源：各银行年报
转贴于 （二）合规风险管理的机构设置
从已有的实践看，国内外商业银行的合规风险管理的机构设置主要存在四种模式（见表2、图1）：一是在原有的法律部门下设合规职能，称为“法律合规部”或仍称为“法律部”，如摩根大通、花旗、渣打、瑞银、巴克莱、建行、中国银行、交行等。二是将法律与合规事务、资本管理、公司治理等职能放在一个部门，形成“法律合规资本部”或“法律秘书部”，如德意志银行、苏格兰皇家银行等。三是设立“法律部”与“合规部”，将法律、合规职能分置于这两个部门，但法律部与合规部的负责人都向总法律顾问报告，如汇丰集团、三菱日联集团。四是分别设立“法律部”和“内控合规部”，将法律风险的管理职能放于法律部，将操作风险与合规风险的管理职能放于内控合规部，如工行和农行。
考察国内外各大银行的做法，绝大多数银行采用的是第一种模式。美国银行业协会的统计结果也表明：银行规模越大，越希望由在银行法律部门之下履行合规职责。为适应全球统一管理以及各个国家不同法律监管制度的需要，全能制银行和金融控股公司一般都在母公司或集团层面设立法律合规部，根据业务划分设大区法律合规部，在各分支机构和子公司分设法律合规部分派法律合规人员。在一些国际知名银行中，法律合规部门采用线型的报告和考评路径[4]。下级机构的法律合规人员向上级法律合规主管汇报，考评也由上级法律合规主管决定，不受所在分支机构行政主管的影响。各区域法律合规主管向集团总法律顾问汇报。
表2：国外大银行合规风险管理职能的设置
国际银行
设置合规风险管理职能的部门
摩根大通，渣打，瑞银，巴克莱
法律合规部
德意志银行
法律合规资本部
苏格兰皇家银行
法律秘书部
资料来源：各银行年报
（三）法律部门作为合规风险归口管理部门的优越性和必要性
虽然目前合规风险管理的机构设置在实践中存在着多种模式，但以法律合规部的设置为主流做法，也是金融改革的趋势所向。这是因为，合规风险从属于法律风险的基本性质决定了，在法律部下设置合规风险管理职能，将法律部设为合规风险的归口管理部门，可更有效地实现合规风险管理的目标。
1. 提高合规风险管理的有效性。由于法律风险涵盖了合规风险，使得合规和法律部门结合在一起成为很自然的事情。合规风险管理依托法律部门，有助于商业银行正确理解和解释法律法规、监管规则，熟悉和了解国内外监管环境，密切跟踪国内外监管立法动态。商业银行对于合规人员专业素质的要求与对法律工作人员的要求也是相类似的。巴塞尔委员会在《合规和银行合规职能》中明确指出，银行的合规人员应当具有与其职责履行相匹配的资质、经验和专业水准，能全面地理解法律、规则和标准对银行经营运作的实际影响，实时地把握所适用法律、法规、监管规则和标准的最新发展，准确对提出专业的合规审查意见。可见，银行迫切需要的合规人员不仅要拥有相应的金融背景，掌握一定的财务知识，最重要的是必须储备丰富的法律经验和技能。因此，要想做好合规风险管理，就一定要充分发挥长期存在的法律工作的积极作用和协同效应。
2. 促进成本收益的平衡。降低成本也是商业银行增强核心竞争力的重要条件。合规风险作为法律风险的一种表现形式，决定了在法律部门下设置合规风险管理职能，实现法律资源的充分利用，能有效促进成本收益的平衡，帮助商业银行找到长期发展与短期业绩的平衡点，提高各方利益相关者的满意度。而法律部门与合规机构分设，必然导致法律部门与合规机构的职能重叠，公司治理成本上升，法律资源浪费。例如，2005年，花旗集团设立了独立的政策合规评估部，从而出现了大量的交叉审查功能，这种风险管理的架构大大降低了花旗的竞争力。2006年花旗的成本增速高出收入增速一倍，引发了很多投资者的担心。因此，2007年花旗开始着手自10年前合并后的首次大规模重组，合规部门是重点审查合并的对象，职能交叉与重复设置的合规岗被大大削减。
3. 保持合规风险管理的独立性。法律部门作为合规风险的归口管理部门，可有效构筑商业银行防控合规风险的“三条防线”。第一条防线——法律部门，法律部门牵头组织建设商业银行的合规风险管理机制，为银行重大战略决策提供法律合规支持，评估和监测流程规章的合法合规性，对银行的产品和服务出具法律合规意见，审查业务经营的合法合规性，进行合规培训。第二条防线——业务条线，业务条线是防控合规风险的执行部门，对是否切实落实合规风险的防控负有首要责任，因为业务条线往往是合规风险产生的主要源头（刘红林，2008）。第三条防线——内审、稽核部门，内审、稽核部门是合规监督部门[①]，既要对业务条线经营的合规性进行事后审计、定期与不定期的检查稽核，又要监督法律部门是否履行了合规风险管理职责。上述职责分工可有效地保障合规风险管理、业务经营与内审稽核之间的独立性，防止角色错位与利益冲突。
四、小结
随着商业银行发展的加速，在市场全球化、金融复杂化和监管严格化共同作用下，合规风险凸显出来。通过上述分析，不难得出，法律风险实际上涵盖了合规风险。正如同违约风险、侵权风险、诉讼风险一样，合规风险属于法律风险的一种表现形式，是法律风险进一步划分的亚风险。之所以在法律风险之外特别强调合规风险，原因是近年来国际上商业银行内部违法违规的多发势态一直未能得到有效遏制，由此造成的损失极其严重，给商业银行带来的打击甚至是毁灭性的，危及到商业银行健康稳定地发展。因此，合规风险的防控逐渐受到重视，但是这并不意味着合规风险是独立于法律风险的一种新型的风险。合规风险本质上仍然从属于法律风险，忽视这一点必然导致合规职能的错配。
[参考文献]
张炜，2004. 商业银行合规风险控制[J]. 中国城市金融，（8）：7-9.
上海银监局课题组，2005. 中资银行合规风险管理机制建设研究[J]. 新金融，（11）：6-11.
郑柏林，2004. 合规管理在美国银行业监管和银行经营中的作用[J]. 国际金融研究，（1）：62-66.
聂明，2007. 商业银行合规风险管理[M]. 北京：中国金融出版社.
刘红林，2008. 商业银行合规风险管理实践[M]. 北京：经济科学出版社.
[①] 2006年中国银监会《商业银行合规风险管理指引》第22条也明确规定：“商业银行合规管理职能应与内部审计职能分离，合规管理职能的履行情况应受到内部审计部门定期的独立评价，内部审计部门应负责商业银行各项经营活动的合规性审计。”
[1] 狭义的法律仅仅是指全国人民代表大会及其常委会制定颁布的法律，在商业银行日常经营中经常提到的“遵循法律、法规、监管规定等”中的“法律”指的就是狭义上的法律。
[2] 例如，商业银行的商标权、专利权、版权等无形资产受到第三方侵犯。
[3] 2008年以来美国政府两次对瑞银集团提出起诉就是典型的案例。瑞银被控无照在美国境内开展私人理财业务，并协助美国公民利用海外账户逃税漏税，违反了美国税法。2009年2月，瑞银被迫向美国政府缴纳7.8亿美元罚金，大量美国客户从瑞银流出。
【解读】本条是关于如何处理集体合同争议方面的规定。
一、用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的
用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的情况多种多样，只要是集体合同有规定的，用人单位没有履行就构成了对职工劳动权益的侵犯。例如用人单位违反集体合同规定，侵犯职工休息休假或者保险福利等约定权益的；违反女职工权益专项集体合同，侵犯女职工月经期、孕期、产期和哺乳期的女职工给予特殊保护等权益的，用人单位都需要承担法律责任。
二、工会的性质和法律地位
工会法第二条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。” 劳动法第八十八条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。1993年10月30日全国总工会颁布实施的《中国工会章程》明确提出，中国工会维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权，协助人民政府开展工作，在政府行使国家行政权力过程中，发挥民主参与和社会监督作用。工会的性质和法律地位，决定了工会可以对用人单位履行集体合同的情况等进行监督。
三、工会在集体合同中所承担的责任
从法理上讲，工会与用人单位是集体合同的法律主体（当事人）。集体合同对企业所有劳动者（关系人）和用人单位、工会都（当事人）都具有约束力。由于集体合同的签订目的和双方当事人的性质不同，订立集体合同的双方当事人都有履行合同规定义务的职责，但其所承担责任的性质不同，当事人双方的义务具有不对等性。对企业来说，集体合同规定的义务都是它必须履行的法定义务，如果不按照合同规定履行义务，企业就要承担法律责任。而对于代表全体职工签订集体合同的工会组织或职工代表来说，集体合同规定的义务不具有法定性，只具有道义性。保证全体职工履行义务靠的是职工的觉悟、舆论的力量和企业行政方面在法律允许的范围内所采取的行政手段。如果个别职工或部分职工不按照集体合同的规定履行义务，工会组织或者职工代表无法承担法律责任，而只承担道义、政治责任。另外一种情况，工会组织及其所代表的全体职工都能够自觉履行集体合同规定的义务，在用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的时候，工会作为职工权益代表，作为与用人单位签订集体合同的法律主体，也可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会还可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
四、工会在处理集体合同争议方面的程序
工会在处理集体合同争议时遵循什么样的程序？首先，劳动者、工会和用人单位协商解决。根据本条规定，协商解决是处理履行集体合同争议的必用方式和必经程序。由工会出面代表劳动者与用人单位协商，可以避免单个劳动者的弱势地位，能够与用人单位更平等、更有效地进行协商。工会依法要求用人单位履行集体合同的，用人单位应当继续履行，并对之前违反集体合同的行为承担法律责任。其次，协商解决不成的，工会可以代表全体职工，将履行集体合同的争议申请仲裁或者提起诉讼。
需要注意的是，这里规定了工会选择或裁或审的两种途径，仲裁不再是提起诉讼的必经程序，这与劳动法的规定明显不同。劳动法第八十四条第二款规定：“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。”还有依据《集体合同规定》，这一类集体合同争议应依《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（国务院1993年颁布实施的）处理，包括当事人双方协商、仲裁解决、诉讼解决三个环节。以往的实践表明，劳动法和《中华人民共和国企业劳动争议条例》所规定的对仲裁裁决不服的，才能提起诉讼的体制变得冗长拖沓，容易造成劳动者权益遭受侵害的状况长期得不到解决。而在发生集体合同争议的情况下，众多劳动者的合法权益都会遭受损害，这种状况长期得不到解决，会危害到劳动关系的稳定和社会秩序的安定。
