一、民事行政检察建议运用中理论与实践的碰撞
(一)民事行政检察建议存在现状
人民检察院开展民事行政检察业务以来,在民事审判和行政诉讼监督检察工作实践中,民事行政检察部门在抗诉渠道不畅的情况下,注意摸索经验,讲求监督效果,探索出一种与法律赋予的抗诉职能相并行的监督方式——对于一审生效判决或裁定认定事实证据充足、适用法律不当或存在漏判等问题的申诉案件,采用检察建议的方式建议法院再审或另案审理,对同级人民法院的审判监督职能予以纠正和弥补,是民事行政检察工作顺利开展的有力保证。
对于民事行政检察职能来说,民事行政检察建议包涵着法律监督的内容,具有法律监督的性质,却不具有法定的法律监督形式。它是以非法律监督的形式从事监督的内容,表现为形式与内容的背离。现行法律赋予检察机关对民事行政审判进行法律监督的唯一手段,是依审判监督程序提出抗诉。然而在民事审判中出现的诸如程序方面的轻微违法等一般问题;在执行程序中出现的诸如对判决或裁定的执行极可能侵犯当事人合法权益等问题并不能通过这种单一的手段得到解决。
(二)民事行政检察建议实践中存在问题之原因探讨
1、现行立法的保守与粗略是民事行政检察建议业务难以开展的法律障碍。现行的民事诉讼法在这一方面则显得过本文由收集整理于谨慎、甚至保守,关于民事行政检察建议缺乏具体的、可操作性的规定,使得采用和开展民事检察建议工作困难重重。
2、监督者与被监督者的权力失衡是民事检察工作难以开展的体制障碍。民事检察监督权如何设置,直接关系到民事检察工作的实际效果,关系到具体的民事行政检察建议的具体运作。根据民事诉讼法的规定,民事抗诉权是民事检察监督权最主要的表现方式,但在实践中只不过是引起再审的一个条件,更不要说民事行政检察建议权了。且审判机关对检察机关的民事行政检察建议是否采纳以及何时答复,法律未作明文规定。民事行政检察建议作为一种法律含义“暧昧”监督方式,法院当然可以采纳,也可以不采纳。这种监督意见由被监督者决定的权力设置,不仅严重挫伤了监督者的积极性,更重要的是达不到监督权设置的预期目的。因此在体制上保证监督者与被监督者权力均衡并使之得到立法确认是民事行政检察建议业务得以顺利开展的重要条件。
3、检法两家的认识分歧是民事行政检察建议业务难以开展的观念障碍。从法院方面来看,长期以来形成的在民事诉讼中的独家办案、强调内部监督制约为主的格局,使之难以接受民事检察监督这一外部监督形式,甚至规避正面监督。在法律规定过于原则抽象的情况下,发展民事行政检察建议的工作阻力重重。
二、检察建议在司法监督的作用
依据检察建议在民事行政检察现阶段工作中所起的作用,可以将检察建议分为三种类型:
1、纠错型检察建议。是指对人民法院的生效裁判,以及民事审判活动和行政诉讼活动中出现的问题,检察机关向人民法院发出检察建议,指出存在的具体问题,并建议人民法院自行纠正的民事行政检察法律文书。
2、督办型检察建议。是指在办理民事行政检察具体案件过程中,对行政机关在行政管理等方面存在的问题,指出存在的具体问题,并建议该机关予以改正的民事行政检察法律文书。
3、服务型检察建议。是指在办理民事行政检察具体案件过程中,对法人、其他组织在行政管理、经营管理等方面存在的问题,指出存在的具体问题,建议该单位进行整改,并将整改情况予以回复的民事行政检察法律文书。
三、完善民行检察建议监督的必要性
民行检察建议监督作为检察机关强化公正执法的补充和拓展法律监督的新方式,有利于民行检察工作的发展和强化,它能弥补立法的缺陷,有效利用司法资源减少抗诉案件、解决审级矛盾,更有利于加强审判监督、促进司法公正。因此,应赋予民行检察建议监督民行检察建议监督相应的法律地位。但目前民行检察建议监督在立法上还未得到应有的法律地位,所以它的法律效力是不确定的,也就是说民行检察建议监督还不是一种有效力的法律监督。再者民行检察建议监督还未形成一整套法律监督机制,反而需要审判机关的支持、配合甚至认可,使民行检察建议监督难以发挥有效力的法律监督作用。针对规范、完善运用检察建议启动再审程序的制度提几点如下建议。
1、将检察建议纳入法律规范,确立相应的法律地位。为了使检察建议在民事行政检察工作中有效地运用,充分发挥其启动法院再审和纠错、节约司法资源、减少诉讼成本的重要作用,建议立法机关应当以法律形式确认检察建议这一监督方式。在相应的诉讼法中,予以明文规定。同时,要制定具
体的操作规范,做到名正言顺,才能使其具有法律效力。我们注意到,最高人民法院和最高人民检察院《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》第三条“人民检察院对符合本通知第二条规定情形的民事执行活动,应
当经检察委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督。”“人民法院应当在收到检察建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。”。最高人民法院和最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》以下简称《意见》第七条规定“地方各级人民检察院对符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解,经检察委员会决定,可以向同级人民法院提出再审检察建议。”“人民法院收到再审检察建议后,应当在三个月内进行审查并将审查结果回复人民检察院。人民法院认为需要再审的,应当通知当事人。人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的,应当提请上级人民检察院提出抗诉。”法检两家进一步规范检察建议对审判的法律监督,促进法检两家对检察建议实施的共同认识。
2、建立有效的监督机制,加强对检察建议执行情况的监督。通过实践证明,运用检察建议启动法院的再审改判和纠错,是对人民法院的民事行政审判活动进行监督的有效方式。这一作法可以减少诉讼环节和成本,节约了司法资源,应当给予肯定。目前,由于这一作法未有明确的法律规范,执行过程中存在着较大差异。因此,应当极力探索建立有效的监督制度督机制,加强对检察建议执行情况的监督。在法律未作出明确规定的情况下,《意见》第六条规定“人民检察院对民事执行活动进行法律监督,应当依法履行,不得滥用监督权力;检察人员违法行使职权,应当追究责任人员的纪律和法律责任。”,第七条规定“人民法院发现检察监督行为违法法律或者检察纪律的,可以向人民检察院提出书面建议。人民检察院应当在收到书面建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民法院;人民法院对于人民检察院的回复有异议的,可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的,应当要求下级人民检察院及时纠正。”《意见》加强对检察建议执行情况的监督和落实作了进一步的规范。
3、检察建议自身应规范、严谨。作为一种法律文书,首先格式必须规范,内容必须详实,语句必须严谨,适用方法要得当,决不能粗制滥用。检察建议的直接对象必须是原判决裁定的法院。内容上必须详实、客观地叙述原判决裁定认定的事实或采用的证据或适用的法律等方面存在的问题,以及依照法律应当怎么判决裁定,有鲜明的观点和意见。同时语句表述要准确,逻辑结构要严谨。
4、适用条件和范围要准确。运用检察建议的条件和范围,在最高人民检察院关于《人民检察院办理民事行政抗诉案件办案规则》中作了明确规定,主要靠在办案中认真的掌握、灵活运用。特别是运用检察建议启动再审察件的条件掌握,对于“五类重点案件”不宜用检察建议启动再审。我们认为,检察建议目前在法律未作出明确规定、操作尚不规范、监督机制还不完善的情况下,只能作为一种尝试。只适用于诉讼标的不大,法律关系明确,经与原审法院协商,法院对再审和事实依法都认可一致的案件。尽管诉讼标的不大、法律关系明确,但与原审法院意见形不成共识的,不宜适用检察建议。对于原判决裁定确有错误,但依法不能启动再审程序的,或者对于原判决、裁定确有错误,但未影响实体处理的可以提出检察建议予以纠正。
业主大会决议源于建筑物区分所有权，被拟制为全体业主的共同意思表示。业主大会决议是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为,事关广大业主的切身利益。为从根本上维护业主合法权益、弘扬物权民主和业主自治精神、建设和谐小区，塑造业主之间平等决策与民主治理的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。
但由于我国业主大会产生的历史较晚、相应的制度设计存在一定漏洞，致使法律上存在瑕疵的业主大会决议长期游离于司法权的审查范围之外。国务院2003年6月8日的《物业管理条例》第12条第4款仅规定，“业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力”，而未规定瑕疵业主大会决议的法律救济。针对这一制度疏漏，全国人民代表大会于2007年3月16日通过的《物权法》第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。国务院2007年8月26日重新修订公布的《物业管理条例》第12条第5款又原封不动植入该条款。
从司法实践看，《物权法》颁布以后，业主对法律上存在瑕疵的业主大会决议提讼的案例与日俱增。例如，北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件，就被称为“《物权法》施行以来的第一起业主告业委会撤销决议的案件”。[1]
原告王某诉称，2007年8月16日，西城区万通新世界广场业委会以书面征求意见的方式召开了业主大会，委托物业公司操作整个业主大会书面意见征集和统计票权等主要环节，经过一个月的时间，业委会作出了业主大会决议。这次决议内容涉及了物业公司的利益，比如是否签订《物业管理服务合同》及物业费标准。原告认为，业委会让物业公司参与其中，使此次决议结果显失公正、存有虚假。王女士请求法院确认大会投票无效，并撤销此次决议。
作为被告的万通新世界广场业委会辩称，业主大会的召开以及所作决议都是针对全体业主的，并非只针对原告，而且决议内容也关乎全体业主的共同利益，是否行使撤销权应由全体业主共同决定。原告作为单个业主，无权单独提讼。此外，该委员会委托物业公司配合完成具体操作工作并不违法，物业公司也不存在虚构投票权数的事实。
法院审理后认为，作为业主的原告提出业委会委托物业公司操作业主大会书面意见的具体工作，有失公正性，但对此未提供相应证据予以证明，亦缺乏相应法律依据，故对此主张法院不予采信。但投票权数清册中所列万通房地产公司是否拥有4.8万余平方米的产权面积成为双方争议焦点。法院认为，此面积的统计直接关系到投票权是否达到法定要求比例，根据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事人的举证能力，被告业委会对此应负有举证责任，但被告业委会未提供相应证据。因此，王女士要求撤销业委会作出的决议，理由正当，法院判决予以支持。
笔者认为，西城区法院的裁判结果基本正确。本案中的业主大会决议瑕疵属于表决程序层面的瑕疵，而非决议实体内容层面的瑕疵。但该判例也提出了许多值得进一步商榷的法律问题：一是在业主就有瑕疵的业主大会决议提讼时，适格被告究竟是业主大会还是业主委员会；二是业主大会决议的瑕疵有哪些表现形态；三是程序瑕疵和实体瑕疵的决议是否应当适用同一实体法律规则和程序法律规则？若否，如何在《物权法》和《物业管理条例》中一步建立健全瑕疵业主大会决议的救济制度？
细节决定成败。由于《物权法》第78条第2款和《物业管理条例〉》第12条第5款原则性较强，可诉性较弱，如何在制度设计上进一步增强瑕疵业主大会决议之诉的可操作性，遂成为当前完善业主大会制度的重要课题。
二、业主大会决议的性质及其双重多数决规则
业主大会决议是持有法定比例以上建筑面积和人数以上的业主就特定事项所作的、对全体业主具有约束力的集体意思决定。从其合法性和正当性基础来看，业主大会决议源于全体业主的建筑物区分所有权。从其法律效力来看，业主大会决议被立法者拟制为全体业主的共同意思表示。正因如此，《物权法》第78条第1款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。
根据《物权法》第76条第1款之规定，下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。
《物权法》第76条第1款提出的“业主共同决定”思想弘扬了物权民主和物权神圣理念，强调了广大业主参与决策过程的共同性与普遍性、而非决策结果的共同性与单一性。因此，“共同决定”不能机械地理解为“全体业主一致决规则”。
实际上，全体业主一致决规则既不现实，也不公平。首先，由于在区分所有的建筑物中，业主人数成百上千、且想法各异，很难达成一致决议。苛求业主一致决规则，无疑会妨碍业主大会的决策效率，甚至导致久议不决现象。其次，业主一致决规则性否定了少数服从多数的民主决策理念，是对其他业主（尤其是持有建筑面积较多的大业主）财产利益与表决自由的不当限制。因此，业主大会决议不能遵循一致决议原则。
业主共同决定机制也不能采纳单纯的业主人头多数决规则或者单纯的建筑面积多数决规则。立法者不能采纳单纯的业主人头多数决规则。因为，家庭成员多的业主在区分所有建筑物中的资金投入、财产利益和潜在财产损失的份额未必大；否则，会导致多数小业主滥用其投票权优势侵害少数大业主的利益。立法者也不能采纳单纯的建筑面积多数决规则。因为，仅凭建筑面积之大小而定其表决力，明显违反以人为本的现代法治理念；否则，会导致少数大业主滥用其投票权优势侵害多数小业主的利益。
为鼓励业主积极参与小区的民主决策和集体决策过程，《物权法》第76条第2款基于中庸之道的立法理念，确立了兼容人头多数决与建筑面积多数决的双重多数决规则：“业主决定该条第1款前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。
就具体的议决规则而言，立法者区别对待不同决策事项，分别采取了双重绝对多数决规则以及双重简单多数决规则。对于关系广大业主根本利益的特别重大事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施）采取了两个三分之二的双重绝对多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”；而对于由业主大会决策的其他事项采取了两个二分之一的双重简单多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。
根据双重多数决规则，即使所持面积和所占人数处于劣势地位的业主对业主大会决议内容表示反对，亦不妨碍《物权法》将业主大会决议拟制为全体业主的意思表示。从这一意义上看，业主大会决议行为本身虽为多方法律行为，但不同于要求各方当事人意思表示一致的契约行为。
当然，业主大会决议原则上仅形成或变更业主内部之间的法律关系，并确立业主大会和业主委员会对外作出意思表示的基础，但并不直接、自动地创设全体业主或其公意决策机构（业主大会）、执行机构（业主委员会）与第三人之间的法律关系。例如，业主大会选任甲担任业主委员会委员，仅意味着业主大会拟委托甲担任业主委员会委员的意思表示，至于甲是否愿意担任该职务尚取决于甲的意思表示。
三、业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段
《物权法》第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。该条款的优点是，为司法权介入和救济业主大会决议的瑕疵奠定了法律基础；但其美中不足是，将业主大会决议的法律瑕疵表述为“侵害业主合法权益的”情形，而未直接使用外延广阔的“法律瑕疵”一词，亦未将其表述为“违反法律、法规和业主规约”的本质属性。而且，由于该条款对业主大会决议“侵害业主合法权益”的内涵与外延语焉不详，易滋歧义：“侵害业主合法权益”似可被扩张解释为在决议程序和（或）决议内容两个层面上存在的侵害业主合法权益的情形，也可被限缩解释为在决议内容层面上存在的侵害业主合法权益的情形。
业主大会会议被拟制为全体业主意志的法律前提和法律生命力在于程序严谨、内容合法。有鉴于此，笔者主张对“侵害业主合法权益的情形”作扩张解释，进而涵盖业主大会决议存在的、侵害业主合法权益的各种法律瑕疵。倘若对其作限缩解释，必将导致程序违法的业主大会决议游离于司法权审查范围之外，显然有悖《物权法》确定的物权神圣、物权民主、保护业利的基本理念。
业主大会决议的法律瑕疵包括、但并不限于违反法律规定的瑕疵。业主大会决议违反法律规定固属法律瑕疵，违反行政法规、业主规约，损害社会公共利益、违反公序良俗也属法律瑕疵。其中，规约（包括临时规约与正式规约）物业规约是业主共同体的自治规则。规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固。规约对全体业主包括房屋受让人、物业服务企业具有约束力。规约的内容可以囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系，既包括业主对建筑物的单独所有权关系，也包括业户共同体的共有关系，还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等，因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。[2]因此，违反物业规约的业主大会决议也存在法律瑕疵。
国务院有关部门（如住房和城乡建设部）近年来出台了一系列有关物业管理的部门规章。那么，违反部门规章的业主大会决议是否存在法律瑕疵？《物业管理条例》并未明文规定违反部门规章的业主大会决议无效或可撤销。《物权法》第6章在规定“业主的建筑物区分所有权”时，也屡将“法律、法规以及管理规约”相提并列，唯独没有提到部门规章。笔者认为，虽然《立法法》确认了部门规章作为规范性文件的效力，但在立法者并未规定违反法律规定部门规章行为无效的情况下，为建设法治政府、鼓励业主自治，违反部门规章的业主大会决议并不必然无效或者可撤销。当然，但若某决议既违反了部门规章，也侵害了该规章所保护的合法利益（如社会公共利益和公序良俗），则应视为法律瑕疵。
从其表现形式来看，业主大会决议的主要法律瑕疵可概括为程序性瑕疵、实体性瑕疵与决议虚假。
（1）决议程序瑕疵。决议程序瑕疵侵害了业主参与业主大会决策的程序性权利尤其是共益权（如业主大会参加权、表决权、知情权、辩论权）。（2）决议内容瑕疵。决议内容瑕疵侵害了业主的实体性权利尤其是自益权（如业主对区分所有建筑物中专有部分的所有权、对共有部分的共有权、对共用部分的共用权）。（3）决议虚假。由于业主大会实际上并未召开，此种瑕疵不同于程序瑕疵；由于虚假决议的致命缺陷在于真实性、而非合法性的缺乏，也不同于内容瑕疵。其中，决议的程序性瑕疵较轻，实体性瑕疵较重，伪造决议的瑕疵最重。
为确保业主大会决议的稳定性与公信力，业主大会决议法律瑕疵的法律救济应当纳入司法程序。值得注意的是,现行某些立法文件授权基层行政机关撤销违法的业主大会决议。例如，《物业管理条例》第19条第2款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地街道办事处、乡镇政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”；自2009年1月1日起实施的《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》第51条等地方行政规章也亦步亦趋。笔者认为，此种立法态度固然体现了规则制定者快捷高效稳定物业法律秩序的善良动机，但其正当性基础值得商榷。因为，业主大会决议本身属于民事关系范畴，对于民事关系的效力之争理应回归民事诉讼程序；基层行政机关亦非确定业主大会决议是否违反法律、法规的专业裁判机构。建议《物业管理条例》修改时删除该条，从而将业主大会决议的各类效力之争全部回归司法轨道。
与上述三类法律瑕疵相对应，受害业主可依据《民事诉讼法》分别行使不同的诉权：（1）针对决议内容瑕疵，业主有权提起业主大会决议无效确认之诉；（2）针对决议程序瑕疵，业主有权提起业主大会决议撤销之诉；（3）针对决议被炮制的法律瑕疵，任何利害关系人（包括业主）均可向法院提起业主大会决议不存在确认之诉。此种诉讼亦为确认之诉。至于诉讼程序和判决效力，应当与业主大会决议无效确认之诉作同一解释。限于篇幅，下文不再对其展开详细讨论。业主在提起上述诉讼时，还可提出其他派生诉讼请求，如在提起业主大会决议无效确认之诉的同时，提起所有物返还之诉或损害赔偿之诉。
遗憾的是，《物权法》第78条第2款在提及侵害业主合法权益的业主大会决议时指出，“受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，似乎受害业主只能提起决议撤销之诉，而不能提起决议无效确认之诉或决议不存在确认之诉。因此，立法者有必要查缺补漏，增设决议无效确认之诉和决议不存在确认之诉，并进一步充实与完善决议撤销之诉。
四、建立业主大会决议无效确认之诉制度
建立业主大会决议无效确认之诉制度，既有助于鼓励业主和利害关系人认真监督业主大会决议的合法性，也有助于确保决议效力确认机构的统一性。鉴于《物权法》和《物业管理条例》没有规定业主大会决议的无效确认之诉，笔者建议《物权法》修改时增加规定此类诉讼制度：“业主大会或者业主委员会作出的决议的内容违反法律、行政法规和业主规约的无效。任何利害关系人均有权依据民事诉讼法的规定，请求人民法院确认该决议无效。”
无效确认之诉针对实体内容违反法律、法规或损害社会公共利益的业主大会决议而言。倘若某业主大会决议规定，“每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构”，就违反了保护他人合法财产权利的物权法律制度，应认定无效。倘若某业主大会决议强制某业主出售其房屋，也属于无效的决议条款。
衡量业主大会决议合法性的法律依据应限定为强行性规范中的效力规定。法律规范包含任意性规范、倡导性规范和强行性规范。其中，任意性规范和倡导性规范允许当事人按照意思自治原则，变更或排斥此种规范之适用；强行性规范则不容当事人予以变更或排斥。强行性规范又有命令规定与效力规定之别，违反前者的行为虽导致公法责任，但行为本身并不因此无效；违反后者的行为既导致公法责任，行为本身亦归无效。此外，《物权法》与相关法律有关业利保护的基本原则（包括物权平等原则、物权神圣原则和物权法定原则）也可作为衡量业主大会决议合法性的法律依据。
业主大会决议无效意味着，业主大会决议自始、确定、当然、绝对不发生法律效力。其中，“自始”无效强调，无效决议自其作出之时就不发生决议条款指向的法律效力。“确定”无效强调，无效决议不可能生效。“当然”强调无效决议自身无效的客观法律状态。“绝对”是对前述三个涵义的重申，意在使无效决议的效力有别于可撤销的相对无效决议。正由于无效业主大会决议自始、确定、当然、绝对无效，任何符合《民事诉讼法》第108条所定条件的利害关系人（包括、但不限于受害业主）均可依法请求法院确认此类决议无效。
在业主大会决议中部分条款无效的情况下，倘若决议各项条款之间具有不可分割性，决议整体应确认无效；否则，决议中的其他条款并不因此而当然无效。
业主大会决议被法院确认无效后，决议内容指向的法律效果不但不发生，还会派生其他连带或附带的法律效果。例如，当业主大会决议侵害业主的物权时，受害业主有权请求返还原物及损害赔偿。
为实现决议无效确认之诉的立法目的，法院确认决议无效的判决应当具有对世性和溯及力。对世性强调，判决不但拘束全体业主（包括未参加诉讼的业主），而且及于第三人。溯及力强调，判决效力溯及于决议作出之时。但为维护交易安全，业主大会决议被法院确认无效后，不影响、也不能对抗善意第三人依据无效业主大会决议而取得的利益。
五、完善业主大会决议撤销之诉制度
《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款虽规定了业主大会决议撤销之诉，但可诉性仍有欠缺：既未规定撤销之诉的适用范围，也未规定除斥期间，也未规定法院撤销业主大会决议的生效判决的效力。笔者建议上述条款修改为：“业主大会或者业主委员会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、业主规约和业主大会议事规则，受侵害的业主可以自其知道或者应道知道决议作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销”。
业主大会决议既要符合内容合法的要求，也要符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指业主大会的召集程序、表决方式不仅要遵守法律、行政法规中的程序规则，也要遵守业主规约和业主大会议事规则确定的程序规则。倘若某决议违反了这些程序规则，业主就有权请求法院予以撤销。例如，根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定，决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主，或者在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数，或者其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数，该决议就存在程序瑕疵，任何业主均有权请求法院予以撤销。
法院既要审查决议实体瑕疵，也要审查决议程序瑕疵。实际上，基于业主自治和物权民主的精神，法院原则上应当尊重业主大会依法作出的决议，不能越俎代庖。法官不是业主，缺乏就决议内容的妥当性进行实质判断的专业知识与法律授权。例如，业主大会决议选举或更换哪位业主委员会成员，选聘和解聘哪家物业服务企业，均属业广大业主的决策自由。除非决议实体内容的合法性存在法律瑕疵，法院原则上不宜干预业主大会决议的实体内容。相比之下，法院有权、也有必要应业主之诉请，审查决议的程序性瑕疵。
在决议撤销之诉中，假定业主大会决议中仅有部分条款可撤销，倘若决议各项条款之间具有不可分割性，则决议整体应予撤销；倘若决议各项内容之间具有可分割性，决议中的其他条款并不因此而可撤销。
业主请求法院撤销程序存在瑕疵的业主大会决议的权利，即撤销诉权，是形成诉权。业主提起决议撤销之诉时，业主大会决议实际上已经生效。只有当法院撤销该决议的判决确定时，该决议才开始丧失法律效力；在此之前，业主大会决议在法律上仍然有效。
鉴于可撤销决议的瑕疵程度轻于无效决议的瑕疵，为提高诉讼效率、节约诉讼资源，督促业主及时行使权利，早日稳定物业法律关系，建议立法者规定业主提起业主大会决议撤销之诉的除斥期间。该除斥期间应当自受侵害的业主知道或应道知道决议作出之日起算，而非自决议作出之日起算，因为对业主大会决议一无所知的业主来说可能被他人恶意蒙在鼓里，甚至超过除斥期间。[3]除斥期间并非诉讼时效，为不变期间，不得展期。该除斥期间制度仅适用于业主大会决议撤销之诉，而不适用于业主大会决议无效确认之诉，否则有违无效业主大会决议自始、确定、当然、绝对无效的特点。倘若没有业主在除斥期间内提起决议撤销之诉，则决议瑕疵因时间之流逝而获治愈，从而转变成具有确定法律效力的有效决议。
作为撤销原因的业主大会决议瑕疵包括召集程序与表决程序的瑕疵。常见的业主大会召集程序瑕疵包括召集人不适格、召集通知发送的遗漏、召集通知未载明召集事由和议题议案、召集通知期间过短致使普通业主无法参会或无法做出必要参会准备[4]、召集人恶意选择使得普通业主无法或者很难出席的时间和地点召开业主大会[5]。常见的业主大会表决程序瑕疵包括表决主体不适格、业主大会决议不符合法律规定或业主规约确定的表决要件、业主或其人表决权的行使遭到了不法拒绝、负有说明义务的业主委员会或物业服务企业对于业主的质询拒绝作出说明或说明不充分等。
倘若业主大会决议的程序性瑕疵显著轻微，根本不会影响决议的实质内容，法院应尽量维持决议效力，而不应吹毛求疵地撤销决议。例如，业主大会闭会时间比预定时间迟延数分钟，就属此类。但作为被告的业主大会要对“瑕疵显著轻微”承担举证责任。
为实现决议撤销之诉的立法目的，法院撤销业主大会决议的生效判决也有对世性和溯及力。但为维护交易安全，业主大会决议被法院撤销后，不影响、也不能对抗善意第三人依据被撤销决议而取得的利益。若某家物业服务企业作为善意第三人，信赖可撤销决议而与业主委员会签订物业服务合同，即使该决议嗣后被撤销，也不影响物业服务合同的效力。
六、业主大会决议瑕疵之诉中的当事人主体资格
为鼓励广大业主参与小区民主决策和民主监督，保护中小业主的合法权益，立法者应当鼓励和保护业主通过诉讼手段维权，从低设计业主对瑕疵业主大会决议提讼的法律门槛。笔者认为，任何与系争业主大会决议有利害关系的业主，均可单独或联合其他业主，提起业主大会决议无效确认之诉、决议撤销之诉以及决议不存在确认之诉。至于业主购房的时间长短、建筑面积大小、原始业主或二手房业主的身份并不影响原告的主体资格。
实际上，每位业主不分大小，均享有对瑕疵业主大会决议诉权，不能被简单地解读为立法者授予的特别恩惠，而在于权利与义务配置相平衡的基本理念。立法者要求业主大会决议对每位业主具有法律拘束力的前提是，立法者假定业主大会决议符合内容合法、程序严谨的基本法律要求。倘若决议的内容或程序存在法律瑕疵，则业主大会决议对每位业主不再具有任何拘束力。而且，业主大会决议对每位业主的法律拘束力意味着，购房面积小的业主也不因为其购买面积小而免于接受业主大会决议的束缚。既然每位业主（包括小业主）有义务承受业主大会决议创设的风险与不利益，每位业主当然有权通过诉权之行使启动司法救济程序，进而彻底摆脱瑕疵业主大会决议的不当负担。
但为预防业主滥诉的道德风险、并实现实体权利与程序权利之间的均衡配置，建议立法者将业主资格的维持作为原告提讼并确保诉讼程序正常进行的必要条件。换言之，业主在提讼后一直到法院判决生效时应始终保持业主资格；一旦在诉讼期间售房，即丧失原告资格，但其后手可自动继受原告资格。
立法者语焉不详的问题是，倘若某业主在参加业主大会决议时已知悉程序性瑕疵、但未当场提出异议甚至积极参与投票，则其嗣后可否再向法院提起决议撤销之诉？笔者认为，为督促广大业主及时发现业主大会程序瑕疵，方便业主大会及时纠正瑕疵，提高业主大会决议的稳定性和公信力，此类业主无权提起决议撤销之诉。但这并不妨碍其他业主向法院提起决议撤销之诉。推而广之，倘若业主大会程序确有瑕疵，但全体与会业主在无异议的情况下一致通过了业主大会决议，则参会业主不享有决议撤销诉权，从这些业主购房的后手也不享有决议撤销诉权。
决议瑕疵之诉的被告是赞同该决议的业主，还是业主大会、业主委员会？《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款未作规定。在司法实践中，有的法院以业主大会为被告。例如，在上海市闵行区法院受理的、业主马某等两人请求法院撤销业主大会公告的《首批议案表决》第12条的案件中，业主大会就被确定为被告。[6]有的法院以业主委员会为被告。例如，在前述北京市西城法院审理的万通新世界广场业主王某诉请法院确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件中，业主委员会被确定为被告。
笔者主张，业主大会可以作为民事诉讼中的被告，其法律地位可界定为不具有法人资格的其他组织。至于业主大会胜诉或败诉的法律结果当然归属该业主大会所代表的全体业主。业主大会作为被告参加诉讼，业主委员会主要负责人（主任或副主任）可以代表业主大会。业主大会也可委托律师或者公民担任诉讼人。
值得注意的是，即使业主委员会在召集业主大会过程中发挥重要作用，也不足以把业主委员会界定为业主大会决议瑕疵诉讼中的被告。其基本逻辑类似于董事会召集股东会会议的事实并不能使董事会或其成员成为股东大会决议瑕疵之诉中的被告。因此，在北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件中，业主委员会应当被确定为被告。
七、结论
为构建业主之间平等决策、民主治理、和谐相处的法治环境，充分保护业主诉权，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。从立法论的角度看，建议立法者增设决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的制度，并进一步充实与完善决议撤销之诉制度。《物权法》第78条第2款可作如下修改:“业主大会或者业主委员会作出的决议的内容违反法律、行政法规和业主规约的无效。任何利害关系人均有权依据民事诉讼法的规定，请求人民法院确认该决议无效。业主大会或者业主委员会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、业主规约和业主大会议事规则的，受侵害的业主可以自其知道或者应道知道决议作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。业主大会或者业主委员会作出的决议不真实的，任何业主均有权请求人民法院确认其不存在”。
一、检察建议的行政监督职能正当性分析
检察机关是否享有对行政机关具体行政行为的监督权一直备受争议，而这直接决定了检察建议的行政监督职能的正当性与否。对此，笔者拟从法律和现实论述其行政监督职能的正当性。
（一）法律依据
检察机关运用检察建议对行政行为进行监督是具有宪法和法律上的依据。《中华人民共和国宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”也就是说，宪法为检察院行使其法律监督职能提供了根本上的法律依据。《人民检察院组织法》第1条也规定了人民检察院是国家的法律监督机关，这意味着检察机关是我国的法定监督机关有权对行政机关的行政行为进行监督。《检察官法》第33条规定：“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著地应当给予奖励。”从这一规定中，可以得知检察建议是检察机关行使其法律监督权的方式之一。除了以上法律之外，最高人民检察院也通过颁布一系列的司法解释来阐述其检察建议监督职能的正当性。1992年最高检在《关于加强贪污贿赂犯罪预防工作的通知》中明确提出各地检察机关要“结合办案，提出针对性的检察建议，帮助发案单位总结经验教训，堵塞漏洞，改善管理，加强防范，特别要采取措施推动在执法部门和直接掌握人、财、物的岗位，建立有效的防范贪污贿赂等范围的约束机制。”[1]2011年最高检印发了《人民检院检察建议工作规定<试行>》，该规定中对检察建议的适用范围、形式、程序等方面进行了详细阐释，重点指出检察建议是人民检察院建议有关单位完善制度、加强制约和监督、完善社会管理和减少违法犯罪的重要方式之一，是人民检察院践行法律监督职能的突出表现。
（二）现实依据
党的十五大郑重提出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”“发展民主，健全法制，建设社会主义法治国家。”[2]而“依法治国的核心、重心和难点是依法行政”。[3]行政权由于其自身的主动性和扩张性而在国家权力运行过程中表现得最为活跃，因此它的运行状况直接影响国家的法治建设。行政权的滥用不仅仅会侵犯公民个人的权利和自由，同时也会滋生各种腐败，更为严重点甚至会妨碍法治国家的建设。因此，对行政权力进行有效的制约和监督是依法行政的重要保障。目前，我国对行政机关的监督体系是多层次多方面的，包括党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督。[4]在整个监督体系中，检察机关是国家的法定监督机关。由于检察机关的专业性、独立性和针对性，它对行政行为的监督发挥着无可置疑的重要性。在现实生活中，一方面，检察院可以针对人民法院发出的判决、裁定、调解书提出检察建议，维护司法公正。另一方面，检察院也可以针对行政机关的违法行为、制度漏洞等发出检察建议，督促其依法行政。因此，检察建议是检察机关行使其法律监督职能的重要方式，也是行政监督体系的重要补充。
二、检察建议的行政监督职能的实践探索
自《人民检察院检察建议试行规定》《刑事诉讼法》（2012修订）《民事诉讼法》（2015修订）中对检察建议作出相关规定后，各级检察机关对检察建议的适用范围、适用原则、提出程序等方面都有一定的了解，检察建议被广泛运用于行政监督中。通过对检察建议的行政监督状况的梳理分析发现不足，进而提出优化检察建议的措施。
（一）检察建议对行政监督实施现状
随着司法体制改革和行政执法体制改革的深化，检察院的法律监督职能不断强化，检察机关运用检察建议来完善单位制度、加强其内部的制约和监督，防止和减少违法行为的比例日益扩大，其的检察建议的数量逐年递增，并取得了一定的成果。目前，检察建议根据其内容大致可分为五类：（1）再审检察建议；（2）管理制度检察建议；（3）民生保障检察建议；（4）申诉检察建议；（5）工作改进检察建议。检察机关广泛运用检察建议参与社会管理，其适用范围广泛，不仅针对诉讼活动中的行政机关的违法行为进行纠正，同时也对行政机关在具体的行政执法过程中的侵犯公民利益等违法、犯罪行为以及行政机关自身的体制漏洞进行规制。同时，检察建议的工作成效明显，对完善社会管理机制、强化对行政机关的监督、维护社会和谐发挥了重要的作用。从实际来看，检察建议的回复率较高。根据上海市检察院的统计，2011年共制发检察建议1029份，收到回复894份，回复率达到86.9%。[5]可见，行政机关对检察建议的接受度日益提高，大多行政机关在接收检察建议后及时采取措施加强其内部的管理、减少违法行为的发生。
（二）检察建议对行政监督的不足
尽管检察建议在实践中对行政行为的监督取得了一定的成效，然而由于我国处于社会转型期和矛盾凸显期，检察建议赖以存在的观念成因、体制成因在一定程度上限制其行政监督职能的发挥[6]，因此，检察建议对行政行为的监督仍存在不足之处。首先，缺乏法律依据。《人民检察院组织法》作为检察机关实行其检察职能的根本依据，却丝毫没有提及检察建议制度。而《刑事诉讼法》中对检察建议仅进行原则上的规定，内容宽泛空洞。尽管最高检出台了《检察建议试行规定》等司法解释，对检察建议的适用范围、程序和制度进行了详细的规定，但是司法解释不等同于法规不能赋予检察建议以法律上的效力。由于缺乏上位法，因而司法解释、地方性法规及规范性文件中关于检察建议的规定不同致使检察建议的法律依据、范围大小以及侧重点各异。有的地方人大根据最高检的《检察建议试行规定》检察建议的实施办法，而有的地方则是根据本地检察院的规范性文件实行检察建议；有的机关的检察建议侧重对公益行政行为的监督，有的直接处理相对人的申诉等。当上述的检察建议进行碰撞时，应优先选择哪种检察建议？理论依据是什么？其纠正方式又是什么？诸类的问题层出不穷。而这些问题的根源就在于缺乏统一的法律指导。其次，内容格式不规范。一方面，检察建议的内容直接影响其被采纳与否。实际中，有的检察建议往往只是针对一个事实作出简单地说明而并未明确指出问题所在，有的检察建议虽然指出了问题但是往往缺乏深入的分析，抑或有的检察建议只点明问题所在但是囿于自身缺乏专业性而未能提出切实可行的措施。这些不足都会大大弱化检察建议的实施效果。另一方面，检察建议的格式不统一会限制其严肃性和规范性。有的检察院通过检察建议书对行政执法机关进行监督，有的检察院则是发行检察建议书、纠正通知书来纠正行政执法机关的行为。此外，有的检察建议上没有回复期限的规定，有的检察建议的发行单位落款为检察院的内设部门等。检察建议的形式不统一也成为制约其权威性的重大阻碍。最后，配套机制不完善。第一，反馈机制的不到位。在实际工作中，很多行政执法机关可能会采纳与自身有利的检察建议，而对那些不利于自身的检察建议往往不予理睬。根据调查表明，那些被回复的检察建议中，行政执法机关仅仅只是回复了该检察建议并未真正采取措施去改进。因为检察建议仅仅是种“建议”，并不具备法律上的强制力，所以行政执法机关实际实施与否并不影响其权力。此外，检察建议的发出方也并未对被建议单位的整改措施进行追踪调查，致使检察建议往往只限于文字表面而未产生任何实际效果。第二，救济机制的缺乏。行政机关由于其管理范围的广泛和专业性往往会导致检察机关针对其行为提出的检察建议存在错误，而在现行的规定中并未对检察机关的错误检察建议的处理作出具体的规定。
三、检察建议的行政监督职能的完善
经过上述分析，可以发现我国的检察建议在对行政行为监督的过程中存在三个问题，分别是法律依据的不统一、内容格式的不统一和配套措施的不完善。对此，笔者认为应从以下三个方面入手来完善检察建议的行政监督职能。
（一）适用范围的明确
尽管检察机关是我国法定的法律监督机关，然而因体制、国情等因素致使检察机关在实际中独立行使法律监督职能时受诸多限制。同时，因缺乏专门的上位法规定致使检察机关在适用检察建议时存在诸多不足，如随意性强、范围不统一等。因此，明确检查建议的法律依据和适用范围是完善检查建议的行政监督职能的必要途径。首先，应修改《人民检察院组织法》或出台专门的法律赋予检察建议法律效力。目前，《人民检察院组织法》没有任何条文对检查建议作出规定且也没有任何专门的法律涉及检查建议，这不仅给检察机关运用检察建议带来了困难同时也降低了检察建议的严肃性。因此，应在《人民检察院组织法》中增订有关检察建议的条文，保证各地区的检察机关在适用检察建议时有法可依。同时，还应出台专门的法律对检察建议的适用范围、程序、主体、格式等各个方面作出详细规定，确保检察建议从调查环节到制发环节再到实施环节均有序进行。其次，应明确检察建议的适用范围保证行政行为不因地区差异而享有不同对待。参考诸多学者的观点及《人民检察院检察建议工作规定》《人民检察院民事诉讼监督规则试行规定》等规范性文件，笔者认为检察建议应对以下四种行政行为进行重点监督：（1）行政主体存在的执法不当、违法行政或管理、制度中存在犯罪隐患的；（2）行业主管部门或主管机关存在的违法行为或管理、制度中存在犯罪隐患的；（3）行业主管部门或主管机关对本行业或部门的监督管理制度存在漏洞的；（4）具体的行政机关的违法行为和执法不严以及具体的管理、制度漏洞。同时，在检察建议时，要注意以下四个“不”：（1）检察建议的内容要与法律监督的本质相一致，要切实可行不可脱离实际，更重要的是不能干涉被建议单位的正常活动。（2）检察建议不适用于抽象行政行为。（3）检察建议不适用于无职务犯罪的党委、政府和人大。（4）检察建议不能用于协同同其他单位的日常行政安排。[7]
（二）规范性的统一
检察建议的内容和形式直接关系被采纳与否，因此检察建议的规范性具有极其重要的意义。《人民检察院检察建议工作试行规定》中明确规定检察建议必须包括以下五个方面：（1）起因；（2）问题；（3）意见；（4）法律依据；（5）回复时间。然而，这条规定仅仅只是对检察建议的内容进行了原则上的规定缺乏后续的详细阐述。在此，笔者拟对此展开讨论。第一，问题的来源或建议的起因。任何一个检查建议都是针对某一具体行为或现象提出的，检察机关应对现行或行为的发生原因、特点和规律进行具体分析使被建议者认识问题的严重性。第二，应当消除的隐患及违法现象。检察机关在检察建议中应指明被建议者存在的问题确保他们能及时准确了解问题、解决问题。第三，具体的解决措施。这部分内容是检察建议的重点内容，因此对该部分内容的阐述要具体明确，不能因理解不同而产生歧义。在该部分中，检察机关还应提出具体的解决措施。提出的措施应可行性高、针对性强、操作性强且具有可推广性，同时提出的措施应属于法律法规范围内且不干涉被建议者的正常管理活动。另外，针对某些高度专业性的建议事项，检察机关应在详细了解后或聘请相应专家后再提出建议确保检察建议的实效性。第四，提出建议的法律依据。在检察建议中，应明确载明该建议的法律依据。在法院的判决书中，对行为人所作出的处理意见均标明其法律依据以凸显专业性、权威性和公信力。检察机关应仿照法院的判决书，在检察建议中明确写明其建议的法律依据，确保被建议者真正认可检察建议进而实施该建议。最后，应注明回复日期等其他事项。检查建议的发出目的在于帮助被建议者停止违法不当的行为、完善管理制度，而及时的回复有利于增强检察建议的效力，提高社会对检察建议的认可，深化检察建议的影响，因此被建议者的及时回复能快速推动检察建议的实施。另一方面，《人民检察院检察建议工作试行规定》第7条第1款规定应当采取统一的格式制发检察建议，但是并没有规定到底应采取何种格式。最高人民检察院可以召集专家，协商制作示范文书，并将该文书推广至各个地区，要求各地检查机关均按此格式检察建议。同时召开检察建议的学习会议，针对检察建议的文章结构、文字表达、逻辑论述等进行指导以提高检察建议的严谨性和逻辑性。
（三）配套措施的完善
配套措施的完善与否与检察建议的实施有着紧密联系。完善的配套措施有利于增强检察建议的实践性、保障检察建议能有效实施；相反，残缺的配套措施不利于检察建议的后续跟进、降低检察建议的有效性和威信。目前，检察建议的实施主要存在两个大问题，分别是回馈的落后和救济制度的缺乏。对此，应完善检察建议的反馈机制、增加检察建议的救济途径。
首先，检察建议的反馈机制应从回复和实施追踪入手。一方面，应建立回复制度。当被建议者收到检察建议后，应在规定的日期内回复，回复内容应包括改进进展、改进时间、改进主管人、改进效果。对于积极改进且效果卓越的被建议者，检察机关可以建议其主管机关给予行政表扬。对于不采纳不回复的被建议者，应针对具体情况采取措施。对检察建议书的内容有异议，被建议者可与检察机关协商消除异议；对检察建议不重视的，检察机关可要求其上级主管部门通报批评；对无当理由不回复检察建议的，检察机关可向其上级主管部门发出检察建议请求其协助执行。另一方面，应当建立追踪制度。在被建议者采纳建议后，检察机关应要求这些整改机关对其改进进程及时报告，必要情况下也可对机关的改进情况进行调查。对于那些已经取得卓越成效的建议应分析其是否能广泛应用相类似的问题，并总结成功经验；对于那些成效不明显的建议，检察机关应具体分析问题，找出原因，改进建议。
其次，应建立纠正机制和复议机制。检察机关在检察建议后经调查或被建议者申诉过程中发现其的检察建议存在问题，可直接撤回或变更。若问题直接影响整个建议的实施，应及时追回检察建议；若问题不大，可直接变更检察建议。为了确保检察建议的撤回权、变更权不被滥用，撤回、变更检察建议都应先报告检察委员会，经批准通过后方可撤回或变更。当然，如果上级检察机关对下级检察机关发出的检察建议有异议，可直接纠正也可要求撤回。除了检察机关本身的纠正机制外，也应赋予被建议者对检察建议申请复议的权利。当被建议者对检察建议有异议时，可向检察机关提出书面复议。在复议的过程中，应说明异议的理由和依据。若检察机关同意其异议理由，可直接撤回该检察建议。若不同意，被建议者应执行检察建议。当然，被建议者也可向上一级检察机关提出复核，最终由上一级检察机关和其主管部门一致作出决定。
参考文献：
[1]陈国庆.<人民检察院检察建议工作规定（实行）>解读[J].人民检察，2010（1）：75-76.
[2]肖扬.依法治国基本方略的提出、形成和发展[J].求是，2007（8）：31-33.
[3]郑传坤，刘群英，行政公诉初探[J].现代法学，1994（6）：81-85.
[4]应松年.行政诉讼检察监督制度的改革与完善[J]，国家检察官学院学报，2005（3）：60-68.
[5]潘文婕.检察建议制度之运行现状及完善对策[J].上海法学研究，2013（6）：54-57.
[6]张卫平.转换的逻辑-民事诉讼体制转型分析[M].北京：法律出版社，2004：254-255.
为全面推进依法行政和法治政府建设，根据《市人民政府年度依法行政示范工作方案》要求，结合我区实际，制定如下工作方案。 一、指导思想 以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和《关于加强法治政府建设的意见》，按照《市“十二五”依法行政和法治政府建设规划》和《区第二个依法行政五年规划》提出的工作目标及任务要求，积极开展依法行政特色示范创建工作，着力推进依法行政进程，加快法治政府建设。 二、总体思路 在巩固已有示范创建成果的基础上，深入推进行政复议委员会试点、加强规范性文件监督管理、清理规范行政审批项目、建设政府法律顾问组四项重点工作，为加快建设“三绿三宜”现代国际旅游区提供有力法制保障。 三、示范创建内容 ㈠深化行政复议委员会试点 ⒈健全完善工作制度。不断总结试点工作经验，修改完善相关工作制度，增强制度的可行性和可操作性。全面修订委员会工作规则，探索建立行政复议委员旁听听证、行政复议专员等相关制度。 ⒉拓展行政复议案源。继续加大宣传力度，加强区政府行政复议办公室与部门及社会法律机构的有效衔接，引导群众用行政复议手段来解决行政争议，切实维护群众的合法权益，进一步发挥行政复议维和止争的主渠道作用。 ⒊强化复议队伍建设。继续充实行政复议办案力量，强化办案人员业务水平和职业道德建设，以求真、务实、高效的作风办理每一起案件，确保经得起法律的审查、历史的检验，增强行政复议的权威性和公信力。 ⒋放大复议社会效果。认真研究个案反映出来的共性问题，有针对性地提出解决措施和预案，为区政府完善行政管理、提高决策质量提供参考和依据。 ㈡加强规范性文件监督管理 ⒈严格文件制定程序。严格执行《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》，未经立项批准的一律不予制发。制定规范性文件必须经过意见征求、法制部门合法性审查和集体研究决定，并及时向社会公布，做到公众参与、专家论证、审查备案和集体讨论决定率均达100%。对未按程序要求制定的文件，一律不得施行，不得作为行政管理的依据。 ⒉依法举行公开听证。结合年度区政府规范性文件立项计划，对涉及面广、与群众利益密切相关的规范性文件举行公开听证会，广泛、直接听取管理相对人意见，确保文件执行力。 ⒊认真组织测评清理。认真组织开展全区第5次规范性文件清理工作，全面清理年以前出台的区政府规范性文件进行，并有针对性地选择2—3份文件实施效果测评。对不符合现行法律、法规和规章规定，或不适应经济社会发展要求的规范性文件，坚决予以修改或废止。 ⒋加强文件层级监督。进一步完善规范性文件卷宗管理制度，切实提高规范性文件管理水平。继续将规范性文件纳入全区行政执法案件评查范围，全面修订案卷评查办法，保障规范性文件的合法有效。 ㈢清理规范行政审批项目 ⒈开展行政审批项目清理。对已经废止的法律法规所规定的事项、国务院明文取消的事项、省政府明文取消的事项、与现行法律相抵触的事项、没有依法设立的事项、实施主体错误及其设立不适宜当地实际情况等事项予以取消。 ⒉加强行政服务中心建设。启用新建的行政服务中心办事大厅，强化拓展政务服务中心功能，积极打造政务公开和政务服务综合平台。按照“两集中、两到位”要求，不断加强相对集中行政审批工作，凡具有审批职能的部门必须在中心设立办事窗口，确保许可项目进驻率提高到90%以上，力争实现窗口外“零审批”目标。 ⒊优化行政审批项目流程。结合新行政服务办事大厅的启用，对保留的行政审批项目，按照“依法、规范、高效、便民”的要求优化行政审批流程。完善企业登记、基本建设、便民服务“一条龙”服务机制，对并联审批项目，实行“一门受理、抄告相关、联审联办、限时办结、一表收费”的操作模式。继续巩固和完善一审一核、超时默许、缺席默认、绿色通道和为民服务全程等制度，积极推行网上审批工作和电子监察督查系统建设。 ㈣发挥区政府法律顾问组作用 ⒈整合政府法律专业资源。建立政府法律专家人才库制度。将原来分散于各乡镇、政府各部门，局限于对本乡镇、部门的法律事务提供服务的法律专业人士纳入政府法律专家人才库，实行统一的动态管理。 ⒉完善法律顾问工作体系。聘任新一届区政府专职法律顾问，人员由往届的2名增加至4名。在此基础上，从乡镇、政府部门选聘法律专业人士担任兼职法律顾问，协助办理日常法律事务及相关行政事务，参与有关事项的讨论并提供建议，办理或协助办理有关涉法事务，形成区政府专职法律顾问和兼职法律顾问共同协作、合理分工的工作体系。 ⒊加强法律顾问组工作管理。建立《法律顾问意见书》负责制，区政府法律顾问对其承办的政府事务，必须出具书面法律意见；建立法律顾问组参与法律事务统计制度，区政府法制办负责区政府法律顾问组成员全年参与区政府法律事务统计工作，并据此对法律顾问组履职情况予以评价。 四、实施步骤 本方案实施时间为年3月至10月。分三个阶段进行。 第一阶段：研究部署阶段（年2月至4月）#p#分页标题#e# 制定并出台《区年度依法行政特色创建工作方案》。 第二阶段：组织实施阶段（年5月至9月） 根据方案确定的总体思路和工作内容，排定工作计划，有条不紊地予以推进，确保各项示范创建任务按质按量完成。 第三阶段：总结完善阶段（年10月） 全面总结特色示范创建工作，向市推进依法行政工作领导小组报告工作开展情况，迎接市级验收。 五、工作要求 ㈠区政府行政复议委员会办公室要进一步健全和完善行政复议各项规章制度，畅通行政复议渠道，创新行政复议办案方式，提高办案质量，切实发挥好行政复议维和止争的主渠道作用。各乡镇、各部门要积极配合行政复议委员会开展工作，确保工作成效。 ㈡各乡镇、各部门要认真执行规范性文件的前置审查、备案、清理及实施后评价等各项工作制度，加强工作人员业务知识的学习培训，促进规范性文件制备和监督管理水平的不断提升。 ㈢清理规范行政审批事项是深化行政管理体制改革、转变政府职能、改进政府服务、提高行政效率的重要措施。各乡镇、各部门要高度重视、精心组织，确保清理规范工作落到实处。 区政府法制办要加强与法律顾问组之间的沟通交流，充分发挥法律顾问组在行政工作和涉法事务中的咨询、顾问和参谋作用，切实提高我区依法行政工作水平。
我国不少地方都在以不同方式开展征集人民建议工作，但还未形成系统的人民建议征集法律制度。关于是否有必要建立人民建议征集制度，以及由何部门负责建议的征集工作，学界存在不同声音。俄罗斯联邦是较早确立公民建议制度的国家，对其制度进行研究，相信可以为我国提供若干参考。
一、从公民请愿到“社会倡议运动”：俄罗斯联邦公民建议制度发展概况
俄罗斯的公民请愿包括三种方式：公民建议、申请和申诉，公民建议是公民请愿制度的组成部分。在俄罗斯公民建议制度发展过程中，截止到目前，有三个比较重要的法律文件：1968年4月12日的苏联法律《审理公民建议、申请和申诉程序法》；2006年5月2日的联邦法律《审理公民请愿程序法》；2012年8月俄联邦政府签署的《“俄罗斯社会倡议运动”构想》。
在俄罗斯，公民建议制度始终附属于公民请愿制度。从1968年《审理公民建议、申请和申诉程序法》出台至今的四十余年时间里，公民建议制度在公民请愿制度框架内，保持了高度稳定。这期间，经历了俄罗斯联邦独立、社会性质转向这样的巨大变化，公民请愿制度发生了实质性变化，主要体现在2006年的《审理公民请愿程序法》中，加强了对公权力的监督和对公民权利的保障。但是，公民建议制度在整个公民请愿制度中仍然没有被突出出来。
2012年是俄罗斯公民建议制度发展的转折之年。2012年8月，根据普京签署的总统令《完善国家管理体系的基本任务》，由总理梅德韦杰夫签署《“俄罗斯社会倡议运动”构想》。“俄罗斯社会倡议运动”，是要为俄罗斯联邦公民利用互联网公开提出建议提供技术、组织和法律保障。“俄罗斯社会倡议运动”反映了俄罗斯在新的历史时期，开始对公民建议予以高度关注，公民建议的问题被提升到了国家管理的高度。俄罗斯学者也将其作为一种“公民影响权力的新途径，期待可以利用这种途径实现国家体系的民主化和现代化，同时也不会对社会稳定造成严重威胁”[1]。虽然该构想尚未正式实施，在社会倡议运动中俄罗斯公民建议的接纳和受用程度尚不可知，但至少可以断定，俄罗斯的公民建议从此在国家管理体系层面获得了更多关注和新的研究增长点。
二、俄罗斯联邦公民建议制度的主要内容
公民建议是公民提出的关于完善法律和其他规范性法律文件、国家机关和自治地方机关的工作、发展社会关系、改善国家社会经济等领域活动的建议。俄罗斯联邦现行公民建议制度主要包括三种表现形式：一是联邦法律，即2006年第59号联邦法律《审理公民请愿程序法》（该联邦法律宣布1968年《审理公民建议、申请和申诉程序法》失效）；二是各部门条例，即俄联邦各政府部门的部门条例；三是2012年俄联邦政府签署的《“俄罗斯社会倡议运动”构想》。此外，也包括各联邦主体的相关法律。本文主要根据前述三种规范性文件，来展现俄罗斯联邦公民建议制度的主要内容。
（一）提出建议的主体
在俄罗斯，可以提出公民建议的只能是公民，公民可以一个人提出建议，也可以多个人一起提出建议。法律没有规定其他团体组织的建议权。这样规定大概是源于1993年的俄罗斯联邦宪法，宪法第33条规定：俄罗斯联邦公民有亲自走访国家机关和地方自治机关的权利，并有个人或集体致函国家机关和地方自治机关的权利。从该宪法条文看，只是赋予了公民走访或致函的权利。
（二）受理建议的主体
公民可以向国家机关、自治地方机关或公职人员提出建议，即可以接受公民建议的主体包括中央和地方的各级各类国家机关、公职人员。不过，实践中受理公民建议的工作主要由各政府部门负责。俄罗斯联邦安全局、麻醉品管理局、国家海关委员会等部门都制定了受理公民建议的条例，在《“俄罗斯社会倡议运动”构想》中，也要求俄罗斯联邦通讯与大众传媒部和俄罗斯政府负责推进相关事务。
（三）建议的内容
俄罗斯联邦公民的建议基本可以分为三类。一类是立法类建议，公民可以提出完善国家法律和其他规范性文件的建议；一类是管理类建议，主要是完善国家机关和自治地方机关工作方面的建议；还有一类是决策类建议，公民可以提出发展社会关系、改善国家社会经济等领域活动的建议。
（四）提出建议的步骤
1.公民提出建议的一般程序
一般程序是相对于公民通过网络方式提出立法建议的程序而言。一般程序通常包括提出、登记、审理和监督四个步骤。
首先由公民主动地向相关受理主体提出建议，启动公民建议的法律程序。公民提出建议时，主要以书面方式提出。在建议书中应指明建议指向的机关名称或者公职人员的姓名，自己的姓名和父称、确切的通信地址，最主要的是要说明建议的实质性内容，并由本人签名和填写日期。
在提出建议环节，联邦法律特别是各部门的条例用了比较多的条款规定接待工作。联邦法律规定，在国家机关中应当有人负责接待工作，接待的时间和地点应当公开。更细致的规定，试以2007年《俄罗斯联邦安全局审理公民建议、申请和申诉程序条例》为例说明。该条例规定，公民接待通常在专门的接待室进行，设有接待室的建筑物外面应当有“接待”标志，上面书写安全机关的名称或者部队的番号，不得出现无人接待的情况。个别情况下，也可以由安全机关的首长办公室或其他公职人员的办公室负责进行接待公民。必要时也可以在居民的居住地或公民的工作地点进行接待。接受口头建议的安全机关，应当填写公民个人接待卡，写明接待日期、公民的姓名和父称、居住地、经办人、口头建议的内容及对其采取的措施。安全机关应当设置书面请愿箱，公民可以投放建议书，负责接待人员或值班人员每24小时内不少于三次取出公民投放的建议书。每次开箱之后应当锁上并贴上封条。
其次是登记环节。自公民向国家机关、自治地方机关或公职人员提出书面申请之日起3日内，受理主体应当进行登记。如果不属于该受理主体的管辖范围，应当转交给有管辖权的机关或人员，同时通知提出建议的公民。每个建议在登记时都有一个相应的编码。从现有的法律文件看，只规定了这些登记内容留存在相应机关的档案部门，并没有规定交给建议人的用以证明曾经提出过建议的文书。有的联邦政府部门还规定了对所受理建议进行检查的环节。如联邦安全局的条例规定，为了及时发现并消除易爆、有毒和其他可能放置在邮件中的危险物品，可以对建议书进行外部检查。如果发现上述物品或疑似上述物品，应停止所有与邮件相关的后续工作，并召集安全机关相应部门的专家采取必要的安全隔离措施。
再次是对公民建议进行审查。法律要求国家机关、地方自治机关或公职人员，应当保证客观、全面和及时地审理建议，必要时提出建议的公民可以参加审理。受理主体应当从登记之日起30日内对建议予以审理，特殊情况下，可以延长审理期限，但不得延长30日以上，并将延期情况通知给建议人。受理主体应当就建议的实质内容向建议人作出书面答复。
最后是监督、检查和总结阶段。部门首长应当在权限范围内监督建议的审理情况，对建议书的内容进行分析，采取相应措施，并及时查明事实和消除原因。如联邦安全局条例规定，首长应当对建议审理工作和决定情况进行内部检查，每个季度不少于一次。为了完善安全机关的工作，应当总结和分析建议中包含的信息，据此提出相应意见和建议。建议工作的情况要在安全机关的年度工作报告中体现出来，包括简要的信息统计资料，完善请愿工作的措施等等。
2.公民提出建议的特殊程序
特殊程序是俄罗斯开展“社会倡议运动”过程中，公民通过互联网提出建议时采取的程序。这一程序有别于公民提出建议一般程序的常规步骤。（见右图）
公民通过特殊程序提出建议时，需要先在网上填写专门表格，通过俄罗斯统一身份鉴定和验证系统的身份验证，公民才可以成为正式的建议人。之后，有专门的工作人员对公民建议进行预先审核，查看公民是否使用俄语提出建议，建议中是否包含或侮辱性言辞，建议不得对他人的生命或健康造成威胁，不会导致极端主义的行动，建议中是否对需要解决的问题作出描述，并提出了问题的解决方案和理由。在预先审核时，工作人员还应当注意一些特殊情况，建议是否违反俄联邦宪法和公认的国际法原则与规范；建议内容是否属于《俄罗斯联邦全民公投法》规定的不得进行全民公投的问题。规定这些禁止性情况，是为了防止“社会倡议运动”突破法律底线。此外，还要审核公民建议是否属于以前曾经提出过并且未完成投票的建议或类似建议等。
工作人员将预先审核的结果以及是否安排网络投票的决定告知建议人。如果建议人的建议符合要求，工作人员决定将该建议内容传至互联网，供广大民众投票；如果建议不符合要求，工作人员有权决定对该建议不做下一步安排，即意味着建议程序终止。
建议被上传至互联网之后，广大民众根据“一人一票”原则，通过互联网对该建议进行投票。投票期限为自决定对该建议进行网络投票之日起一年。如果一年之内，该建议没有获得10万人以上赞同，视为建议未获得支持，将取消投票，建议程序终止。如果在一年之内，该建议获得10万人以上赞同，则视为获得支持。
获得10万人以上赞同的建议，工作人员将该建议提交给专门组建的工作组，以进行鉴定工作。为了顺利开展鉴定工作，《“俄罗斯社会倡议运动”构想》规定，由开放政府协调工作委员会牵头，吸收联邦会议各院、联邦执行权力机关、社会团体、商业团体代表以及专家，组成专门的工作组。工作组鉴定之后，可能做出拟定规范性文件草案或者不落实建议的决定。若是前者，就由相关联邦执行权力机关拟定规范性法律文件草案，之后的程序就属于建议被采纳后进行的立法程序。若是后者，就意味着该建议最终未被采纳。
三、对俄罗斯联邦公民建议制度的评价
（一）亮点
亮点之一是，俄罗斯联邦较早实现了公民建议的法制化，形成了公民建议制度的基本框架，并逐步发展。一方面，公民建议制度逐渐加强了对公民建议的权利保障。进一步明确了公民建议的法律内涵，明文规定了公民的建议权，公民可以自由自愿地行使建议权。另一方面，公民建议制度逐渐从完整走向细致。公民建议制度更多地表现为程序性规定，相关法律文件规定了完整的公民建议程序，这些程序有保证建议走入管理系统的入口，有政府部门对建议的关注和处理，也有对建议工作的后续性保障。
亮点之二是俄罗斯当局对公民建议能够从宏观角度出发，努力提供全方位的技术、组织和法律保障。2012年的《“俄罗斯社会倡议运动”构想》反映了俄罗斯领导人对公民建议的极大关注，该构想明确规定在技术方面，由俄罗斯联邦大众信息与传媒部提供技术和专业人员，由俄罗斯联邦政府下的协调委员会和由其组建的工作组提供组织保障，并明确规定了社会倡议运动的法制原则、公开原则、必须审查原则和可接近原则。
亮点之三是俄罗斯能够审时度势，对网络媒介加以关注和运用。俄罗斯的国内外形势风云诡谲，关于俄罗斯国家的命运和俄罗斯公民个人的未来，社会上总有各种声音或呼吁。2012年是特殊的一年，普京再次当选俄罗斯联邦总统，与梅德韦杰夫实现了职位互换。按照宪法修正案的规定，总统任期为六年。在未来的六年或12年中，俄罗斯的局势会向哪个方向发展，事关每一位俄罗斯联邦公民，民众的心声也一定程度影响着俄罗斯政局的稳定。加之现在网络的蓬勃发展，对于俄罗斯政局而言，无疑是把双刃剑。因此，“社会倡议运动”是俄罗斯当局审时度势的产物，反映了俄罗斯当局已经充分认识到民众意见和网络媒介的巨大作用，并做出制度性安排。
（二）不足
不足之一是俄罗斯公民建议制度的发展仍然很不充分。俄罗斯的公民建议制度始终与公民申请和申诉同处于公民请愿制度当中。在2006年联邦法律出台以前，一个由三名国家杜马代表拟定的《俄罗斯联邦公民请愿权基本保障法》（草案）中单独规定了公民建议的审理程序，但最终未被采纳。这种公民建议制度与其他制度同构化的情形，必然会在一定程度上影响公民申诉制度的发展。毕竟公民建议与申请、申诉在实质、目标、程序和原理方面都有所不同[1]。
2012年《“俄罗斯社会倡议运动”构想》虽可看做是俄罗斯公民建议制度向独立化迈出的重要一步，但是，“构想”这种文件形式与法律文件仍有较大差距。“构想”是对某一领域制度或政策的目标、任务、原则和基本方向等内容形成的官方观点[2]。不过，官方观点并不等于法律文件，《“俄罗斯社会倡议运动”构想》文本没有正式公布，并未经过立法程序必要的公布步骤。而且，《“俄罗斯社会倡议运动”构想》本身对建议程序的规定仍有很多模糊之处。
不足之二是俄罗斯公民建议制度显得过于谨慎，采纳条件严苛。《“俄罗斯社会倡议运动”构想》反映俄罗斯当局从观念上认识到了公民建议的重要性，但在对待公民建议的具体态度和行动上，似乎还难以彻底转变。构想对公民提出建议设置了较多程序限制，如不接受匿名建议，国家建立身份鉴定与检验统一系统对提出建议的公民身份加以验证，对公民提出建议的邮件进行安全检查等。虽然俄联邦政府以“俄罗斯社会倡议运动”方式开放了一条言路，但对于公民建议的态度不够包容，而是一种防备的态度。
在建议被采纳的条件方面，《“俄罗斯社会倡议运动”构想》规定了较严格的限制。这类建议只能通过网络方式提出并通过预先审查才被受理，之后必须在一年内获得10万人以上的网上赞同票，还要经过专门机构的鉴定。只有这些步骤都顺利经过，建议才被采纳，真可谓步步惊心。另外，《“俄罗斯社会倡议运动”构想》的适用范围，虽无明文规定，但实际上仅适用立法类建议。凡此种种，使俄罗斯社会对这项制度的整体认同感大大降低，甚至有的俄罗斯媒体将“俄罗斯社会倡议运动”称为“独裁主义的民主装饰”[3]。
四、对我国建立人民建议征集制度的几点思考
对外国法律制度的研究，既需要从其成功之处汲取经验以供借鉴，也有必要从其缺漏之处总结教训以为预警。通过分析俄罗斯联邦公民建议制度，对我国建立人民建议征集制度有以下几点思考。
（一）确立人民建议征集制度是实现有序民主的需要
人民建议征集制度具有“双向交流”[4]的信息沟通功能，能够实现上情下达和下情上达。在我国各项改革步入攻坚阶段的情况下，通过专门的人民建议征集制度，可以把公众意志和各种信息按照预定轨道导入国家管理系统，这些信息无论是作为国家管理系统掌握民情民意的手段，还是作为提高自身管理水平的途径，都可以发挥重要作用。同时，人民建议征集制度也不只是公民建议的“录音机”，在倾听建议过程中，工作人员可以对公民的一些想法或疑惑进行解答。这样一来，人民建议征集制度的意义就不仅在于“民主”，更在于它实现的是“有序民主”。人民建议征集制度，能够保证人民有倾诉的场所，保证政府在既定目标的指引下倾听建议，并对建议作出恰当的处理，从而避免公民意志无序表达带来的各种消极后果。人民建议征集制度是公民有序参与国家事务管理的规范化、法制化的体制内渠道，有助于实现以公民“有序建议”促进“有序民主”。
（二）应当加强人民建议征集制度的体系化保障
人民建议征集制度并非孤立的环节，要想让这项法律制度充分发挥作用，需要各方面的充分保障。
首先是组织保障。应当有相应的组织机构和人员，具体负责人民建议的征集工作。由现有的政府部门机构来负责这项工作比较合适：第一，机构本来就有接受群众来信来访的职能；第二，不会产生增加机构编制的问题；第三，基层政府部门数量多，比较贴近基层百姓，便于倾听建议。
其次是技术保障。应当为人民建议征集制度提供必要的技术条件，包括网络技术、统计分析等，以保证人民的各项建议能够被充分受理、科学分析。
再次是法律保障。一是应当制定专门的人民建议征集制度，明确规定征集建议的一系列法律程序；二是完善配套制度，如人民建议征集工作的具体办法、征集机构的工作条例、人民建议征集的奖励办法、人民建议成果转化的办法等[1]。三是注意建议征集制度与其他法律制度的衔接问题，如应当注意人民建议征集制度与信息公开制度之间的关系。
（三）保证人民建议征集制度的开放性与普及性
人民建议征集制度的目的是让民众意志能够在体制内得到充分表达，因此，制度的设计必须保证每个有表达意愿的公民，特别是那些经济、文化、所处地理位置相对落后的人群也能有机会提出建议，保证这项制度的开放性与亲民性。人民建议征集制度是为公众畅通意愿表达渠道，并非设置义务性规范，人民建议的实质是公民与公权力之间的协商意愿，其基础绝不是等级关系。政府部门必须认清这一点，才可能以坦诚而非防备、虚心而非敷衍的态度面对人民建议。也唯有如此，才能让人民建议征集制度成为真正倾听百姓心声的良好制度。
（四）人民建议征集制度能够一定程度破解制度的困局
俄罗斯的请愿制度相当于我国的制度，现阶段俄罗斯对公民建议的关注给我们提供了一个在制度框架内强化建议制度的参考样本。我国目前的制度包括公民提出建议、意见或投诉多种方式。实践中制度更多地成为百姓寻求救济的途径，而制度中的建议制度则被忽略。机构理应具备的受理建议功能与机构资源被挤占，使很多民众心里有救济制度而无建议制度。建立专门的人民建议征集制度，可以实现制度功能的纠偏。在继续巩固投诉功能的同时，通过征集建议制度，能够一定程度地将部分投诉以提出建议的形式加以解决。
（五）加强对人民建议征集制度的理论研究
关于是否应当建立人民建议征集制度的问题，赞成者认为征集人民建议、倾听群众呼声是政府的义务，反对者认为，政府并非民意机关，无权征集人民建议，若由政府征集建议，还会与“大社会、小政府”的发展方向相悖。这些针锋相对的观点争鸣有利于推进我国的民主法治建设，也说明了加强理论研究的必要性。作者对人民建议征集制度建设持赞成态度。首先，政府部门征集建议没有僭越民意机关之职。建议不等于民意，建议是具体的非集合概念，民意是抽象的集合概念，二者不能混淆。确立人民建议征集制度，恰恰是对民意机关间接民主的补充，而非取代代表制度。其次，政府部门征集建议不违背“大社会、小政府”理念。社会自我管理与政府管理不相排斥，政府征集建议是为了完善自身管理，可以更好地为社会自我管理提供条件，并不会挤占社会自我管理的发展空间。
关键词：民事再审检察建议 完善路径 跟踪回访
民事再审检察建议是指检察机关在办理民事申诉案件时，对于符合抗诉条件的个案，不采取抗诉方式启动再审程序，而是代之以向同级人民法院提出书面再审建议的方式，由人民法院自行启动再审程序，从而重新审理该个案的民事诉讼监督方式。
一、民事再审检察建议的现实价值
在现行法律框架下，检察机关不断尝试改革和完善民事审判的监督方式，通过对民事抗诉的固有缺陷进行反思与研究，得出民事再审检察建议这一成果。
（一）分流案件，合理配置司法资源
新民事诉讼法增加了检察建议这一监督形式，再审检察建议可以直接由基层检察机关向同级法院提出，这样一定比例的抗诉案件通过原审法院予以纠正，既大大缓解了上级检察机关民行部门的办案压力，又能充分调动基层检察机关民行检察人员的工作积极性，使得各级检察机关的司法资源得到充分、合理地利用。
（二）降低司法成本，提高办案效率
司法实践中，绝大部分抗诉案件实质上都历经了“两级四院”的实体审查，带来的问题是：一是办案环节繁琐，人为地增加了三个办案环节。二是办案周期过长，根据《民事诉讼法》、《人民检察院民事行政抗诉办案规则》的规定，申诉案件从受案到向法院提出抗诉，人民检察院办案的法定期限为七个月，其中不包括时间无法估量的“调卷程序”。适用再审检察建议，一方面可以减少办案环节，从当事人申诉到启动再审程序经历“一级两院一个环节”即告完成，另一方面可以缩减办案周期，法定办案期限由七个月缩减至三个月，大大提高了诉讼效率。
（三）柔性监督，有效促进检法共同维护司法公正
再审检察建议以建议的形式督促人民法院自行纠错，相对于抗诉这一“刚性监督”方式而言，更具“柔性”。抗诉具有程序启动的强制性特点，无论法院认可与否，抗诉一旦发起，再审程序就必然启动。[1]尽管监督效力得到了有力保障，但从司法实践看，抗诉的监督效果却不尽如人意。适用再审检察建议，能充分发挥其协商性和非对抗性的制度优势，同时也是对“慎用抗诉权”这一司法理念的体现和坚持，既有利于降低司法对抗，促进和谐司法，又有利于增进法检共识，使错误的裁判更易得到及时纠正，有效维护司法的公正和权威。
二、民事再审检察建议在实践中的运行情况
（一）民事再审检察建议运行现状分析
2.再审检察建议占民行抗诉比例有所上升。从数据看出，再审检察建议数量占民行抗诉数量的比例呈上升趋势，但2008年除外，这也是因为实行了新的民事诉讼法的缘故。2009年再审检察建议的数量占民行抗诉数量的比例达到了59.81%。总体来讲，再审检察建议已经作为检察机关一种重要的民行监督方式，在检察实践中得到广泛运用。
（二）民事再审检察建议在司法实践中存在的问题
新民事诉讼法对检察建议进行了明确规定，但对检察建议的效力及法院处理检察建议的程序还没有规定。虽然现行立法已经承认再审检察建议在法律上的地位，但在实践中仍然面临各种问题。
1.法律规范过于笼统。在全国范围内来看，再审检察建议操作规则各地不统一、操作程序不规范等运行混乱问题比较突出。就人民法院方面而言，法院对再审检察建议的处理、反馈没有或者不重视、不遵守相应的程序规则。主要表现在：一是法院对检察院制发的再审检察建议的反馈很大程度上取决于检察院与法院的关系是否融洽，有些法院甚至对再审检察建议置之不理。二是很多人民法院在办理再审检察建议案件时不重视，随意性很大，不能及时将处理结果反馈给检察机关，给检察机关后续工作的开展制造了阻碍。
2.民事再审检察建议运行面临制度性障碍。新民事诉讼法规定再审检察建议的监督对象为被驳回再审申请的生效裁判。这是导致目前再审检察建议运行效果不佳的最主要原因。一方面，再审检察建议从本质上来讲还是建议法院运行内部纠错程序的一种监督方式，而按照新民事诉讼法第209条规定，当事人的再审申请被上级人民法院驳回后，检察机关受理审查后再向作出原生效裁判的人民法院提出再审检察建议，等于要求原审法院启动内部纠错程序否定上级法院已经提出明确意见的案件，这种上下级关系的错位导致人民法院从根本上抵触再审检察建议。另一方面，新民事诉讼法虽然规定检察机关有权提出再审检察建议，但对于再审检察建议如何启动再审程序却未作规定。 3.缺乏具体的适用流程。法律和司法解释均未就再审检察建议的适用程序作出具体规定，实践操作中各地检察院也是千差万别。例如，受案部门有规定为立案庭的，也有规定为审监庭的;审理时限有规定1个月的，也有规定3个月的。这些在程序方面存在的混乱有悖于程序统一、规范的司法要求。
4.法律监督力薄弱，缺乏效力保障。再审检察建议虽然是民事诉讼法明确规定的监督方式，但建议最终是否采纳取决于人民法院的态度。再审检察建议没有形成一套完整的机制，目前法律缺乏法院对再审检察建议回复的期限和方式的相关规定，缺乏相应的跟踪监督制度。
三、民事再审检察建议在实践中的完善路径
要充分发挥民事再审检察建议在审判监督中的作用，就必须进一步完善民事再审检察建议的相关制度。
（一）明确赋予民事再审检察建议必要的强制力
新民事诉讼法将民事再审检察建议确定为一种正式的审判监督方式，作为一种新型的监督模式，如果不从法律上明确赋予其必要的强制力，那么再审检察建议是否会被采纳则完全取决于被建议机关的主观意见，被建议机关完全可以根据自己的实际情况决定是否采纳，这便导致了“再审检察建议”形同虚设，达不到法律监督的效果。因此，要保证民事再审检察建议能够实现其预期的目的，保障法律高效准确的实施，应当从法律上赋予其必要的强制力。
（二）明确规范民事再审检察建议与抗诉在适用范围上的关系
要想实现监督方式的合理化，首先需要明确界定民事再审检察建议与抗诉在适用范围上的关系，进而划定民事再审检察建议的适用范围。从新民事诉讼法对拟监督案件的规定来看可以分为两类即裁判类案件和调解类案件，其中裁判类案件又可以具体分类为法律适用错误类、事实认定错误类、程序违法类以及审判人员违法类等四类。[2]其中对于事实认定错误类案件的抗诉我国新民事诉讼法第211条规定“可以交下一级人民法院再审”，从该程序不难看出该类案件可以先行适用民事再审检察建议即由下级人民检察院直接向同级法院提出再审检察建议而不直接提请上级人民检察院抗诉，如果法院不采纳再审检察建议，而检察机关认为该裁判事实认定确实错误的则可以保留向上级检察院提请抗诉的权力，这无疑最能充分发挥再审检察建议的监督，节约司法资源、降低成本、简化办案环节以及提高办案效率的作用。而对于法律适用错误类、程序违法类和审判人员违法类这三类拟监督案件的抗诉，新民事诉讼法规定只能由同级人民法院再审，并不到下级人民法院再审，所以对于此类案件直接适用抗诉方式更加合理。对于“损害国家利益、社会公共利益的调解书”，调解类案件大多是“事实类”监督案件，所以先行适用再审检察建议更具有合理性。因此对于民事再审检察建议和抗诉在适用范围上不应当完全重合。
（三）明确规范民事再审检察建议的适用程序
新民事诉讼法对再审检察建议的适用程序没有具体的规定，因此明确规范民事再审检察建议的适用程序对于防止再审检察建议的滥用，维护司法的权威性具有重要作用。
1.明确规范民事再审检察建议的形成程序。对于民事再审检察建议的形成，根据办案的流程先由案件的承办人对已经审查终结的案件草拟出案件的终结审查报告，阐明需要向同级人民法院发出再审检察建议的理由，然后提交给民行检察部门的负责人审查，审查同意后再提请主管检察长或检察长审批。对于涉及范围大、情况复杂的拟监督案件，还要经检察委员会讨论后决定是制发再审检察建议还是通过抗诉程序来解决。[3]
2.明确规范民事再审检察建议书的统一格式。民事再审检察建议应当是以检察院的名义采用书面文书形式向同级人民法院发出的正式的法律文书。依据司法实践的具体经验，应当参照抗诉书的样式来具体规范民事再审检察建议的格式即由首部、正文、尾部三部分组成。
3.明确规范民事再审检察建议的送达、督促、备案程序。再审检察建议书形成后，需要连同有关证据材料及时送达给被建议的同级法院，认真履行回执手续，以便日后有据可查，并利于法院对再审检察建议的审查处理。对再审检察建议法院逾期不予答复的，及时督促催办，如法院不予答复，应提请上级检察机关抗诉。
4.明确规范法院对民事再审检察建议的立案、审查程序。由法院的立案庭统一立案，交审判监督庭审查后提出初步意见，交法院院长审核后提交审判委员会讨论。当法院采纳再审检察建议后决定再审时，法院应当通知案件的双方当事人，并在再审判决书或裁定书中说明“建议采纳”情况。案件办结之后要将再审检察建议附入卷宗，以便备案待查。法院开庭再审的民事行政案件，可以通知检察机关派员出席法庭。再审终结后，法院应当将再审判决书、裁定书副本送达检察机关。[4]
内容论文摘要：论文分析了中外环境影响评价法律制度的现状。阐明了《美国国家环境政策法》首创的环境影响评价法律制度的要领，指出其精髓是强调政府行为特别是重大联邦行为对环境的影响及其评价和审查；认为健全环境影响评价的机制，特别是公众参与机制、替代方案机制和部门协调机制，是保障环境影响评价效用的关键。论述了国外环境影响评价法律制度的主要发展趋势。分析了改进我国环境影响评价法律制度应该坚持的改革和发展方向，对制定《环境影响评价法》和进一步健全我国的环境影响评价法律制度提出了若干建议。 论文关键词：环境影响评价，环境影响评价法律制度，环境资源法 环境影响评价是指对环境有影响的人类活动进行预先评估，或者对拟议中的人类活动可能产生的环境后果进行分析，即对于拟议中可能对环境产生不良影响的活动进行环境影响评价。环境影响或环境后果包括对各种环境因素或环境介质的影响、对动植物和人类健康的影响，有时还涉及对社会、经济和文化的影响。环境影响评价法律制度是环境影响评价工作的法定化、制度化和程序化，是环境资源法调整人与自然关系的重要机制。环境影响评价成为各国环境法的一项基本法律制度，是环境法的科技化的一个突出表现，是当代决策方法的重大发展，是科学决策、民主决策的基础之一，是综合决策的根据和前提。健全环境影响评价法律制度对于环境影响评价活动的顺利推广和有效开展，促进我国经济和社会的可持续发展具有法律保障作用。 一、环境影响评价法律制度的概况 自1969年《美国国家环境政策法》规定实施环境影响评价法律制度以来，经历了一个从单个项目的环境影响评价（EIA）──规划计划层次──政策法律层次──战略环境影响评价（SEA）的发展过程，目前世界大多数国家和有关国际组织已通过立法或国际条约采纳和实施环境影响评价，评价对象和范围已经涉及具体的建设项目以及立法、规划计划、重大经济技术政策的制定和开发区的建设等宏观活动。 1.外国的环境影响评价法律制度 到1996年初，有许多国家的环境法律对环境影响评价作了原则性的规定，除工业发达国家外，有70多个发展中国家和处于经济转型的国家通过环境立法采用了环境影响评价方法，有30多个国家制定了专门的环境影响评价法规，具有法律约束力的环境影响评价程序已得到广泛应用，环境影响评价已构成环境与发展之间关系的重要纽带。例如，瑞典《自然资源管理法》（1987年第12号法律）第5章对环境影响评价作了明确规定，要求“开发设施或措施的许可申请应当包括环境影响评价”（第5章第1条）、开发活动必须依法“进行环境影响评价”（第2条）、“环境影响评价应当做到对开发计划的整体评价”（第3条）。根据瑞典环境法的规定，一切开发建设项目的行为人，均要申请许可，并在申请许可时，提交环境影响报告（自1991年起）；政府部门在审查许可证时，不但要考虑到资源的利用，更重要的是资源与环境的保护；当一般的开发建设项目与敏感的生态环境保护或珍稀物种保护矛盾时，保护敏感的生态环境和珍稀物种处于优先地位。赞比亚的《环境保护和污染控制法》（1990年）规定，不仅建设项目要进行环境影响评价，规划和政策也要进行环境影响评价，议会可以“确定需要进行环境影响评价的项目、项目类型、计划和政策”。泰国的《国家环境质量法》（1992年）明确规定了环境影响评价的准备和审议程序，包括负责审议环境影响报告书的机构，审议和批准的最后期限及申诉程序；还制定了专门的管理办法，详细规定哪些项目需要进行环境影响评价，并列出了政府批准的有资格编制环境影响报告书的咨询者。《加拿大环境保护法》（1988年）、日本《环境基本法》（1993年）、荷兰的《 环境保护法总则》都规定了环境影响评价法律制度。德国于1990年颁布的《环境影响评价法》，对环境影响评价的内容、程序做了详细规定，统一了过去各单行法中的有关规定；该法明确规定环境影响评价的目的是调查、描述、评估工程对环境的影响，以便政府决定是否许可该工程的进行。日本《环境影响评价法》（1997年6月）共有8章61条，对环境影响评价的适用范围和对象，环境影响评价准备书制作前的程序（包括建设项目的确定、方法书的制作和环境影响评价的实施），环境影响评价准备书的制作、内容和提交，环境影响评价书的制作与修改，修改建设项目内容时的环境影响评价及其他程序，环境影响评价书的公布及审查，环境影响评价及其他程序的特例（包括城市规划中规定的对象项目，港湾规划的环境影响评价及其他程序），以及细则等作了详细的规定。韩国关于环境影响评价的法规主要有：《环境影响评价法》（1993年6月制定，1997年3月修改）、《环境影响评价法实施令》（总统令）、《环境影响评价法实施细则》和《关于环境影响评价书编制的规定》（韩国环境部告示1997年10月）、《关于检讨环境影响评价报告书的规定》（韩国环境部告示）等。《关于环境影响评价书编制的规定》（韩国环境部告示1997年10月） 第13条（有关编制环境影响评价书的统计）明确规定：“环境影响评价书的编制应根据科学的事实，符合客观性、逻辑性原则，并应在编制过程中综合运用自然科学、社会科学、应用科学等。” 加拿大关于环境影响评价的法规包括：《环境影响评价法（CEAA）》（1992年3月通过，1995年修改），《综合研究名录条例》（1994年），《排除评价的名录条例》（1994年），《境外项目环境影响评价条例》（1996年）、《环境影响评价程序和要求中有关联邦机构协调的条例》（1997年）、《纳入环境影响评价的名录条例》（1994年，1998年修改）等。尼日利亚制定的《环境影响评价》，规定了环境影响评价的原则、内容、程序和必须进行环境影响评价的清单。阿尔及利亚的《环境影响评价法》（1990年）、捷克共和国的《国家委员会环境影响评价法》（1992年）、匈牙利的《环境影响评价管理办法》（1993年）、印度尼西亚的《环境影响评价管理办法》（1993年）和《环境影响评价法》（1994年）、尼泊尔的《国家环境影响评价指南》（1993年）、纳米比亚的《环境影响评价政策》（1994年）等专门的环境影响评价法规，均对环境影响评价作了具体的规定。 2.中国的环境影响评价法律制度 中国的环境影响评价法律制度主要是在建设项目环境管理实践中不断发展起来的，它经历了一个逐步形成、完善的过程，大体上可以分为三个阶段。 从《环境保护法（试行）》（1979年9月）的颁布到《建设项目环境保护管理办法》（1986年3月）颁布前，是环境影响评价法律制度的试验、探索阶段。《环境保护法（试行）》明确规定：“一切企业、事业单位的选址、设计、建设和生产，都必须充分注意防止对环境的污染和破坏。在进行新建、改建和扩建工程时，必须提出对环境影响的报告书，经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计。”之后，包括《关于基建项目、技措项目要严格执行“三同时”的通知》（1980年11月国家计委、国家建委、国家经委、国务院环境保护领导小组）在内的许多法规性、政策性文件都强调环境影响评价问题。 从颁布《建设项目环境保护管理办法》（1986年3月）至颁布《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月），是环境影响评价法律制度逐步建立健全的阶段 。1986年3月《建设项目环境保护管理办法》的颁布实行，标志着我国环境影响评价法律制度的初步建立。该《办法》对环境影响评价的范围、内容、程序、审批权限、执行主体的权利义务和保障措施等作了全面规定。之后一系列环境保护法律、法规和行政规章大都规定了有关环境影响评价的措施和要求。例如，《环境保护法》（1989年12月）第13条规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响做出评价。”《国家环境保护局“三定”方案》（1994年2月）提到，国家环境保护局“组织对重大经济政策的环境影响评价”。《国务院关于环境保护若干问题的决定》（1996年8月）规定：“在制订区域和资源开发、城市发展和行业发展规划，调整产业结构和生产力布局等经济建设和社会发展重大决策时，必须综合考虑经济、社会和环境效益，进行环境影响论证”；自1996年8月13日起，“对没有执行环境影响评价法律制度，擅自建设或投产使用的新建项目，由县级以上环境保护行政主管部门提出处理意见，报县级以上人民政府责令其停止建设或停止投产使用”。《水污染防治法》（1996年5月修改）和《环境噪声污染防治法》（1996年10月）的第13条均规定：“环境影响报告书中，应当有该建设项目所在地单位和居民的意见。”这已成为我国公众参与环境影响评价的法律根据。《建设项目环境保护管理程序》（1990年6月）、《建设项目环境保护设施竣工验收管理规定》（1994年12月）等行政规章，对环境影响评价的适用范围、内容、程序和保障措施等问题作了具体规定。《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月）的颁布实施，标志着我国环境影响评价法律制度的基本建立。 目前我国正在制定《国家环境影响评价法》，从提交讨论的法律草案看，该草案已将环境影响评价的范围从建设项目扩大到有关规划、计划草案等宏观性的、战略性行为，将环境影响评价确定为国家的一项重大法律制度，这对于中国的政治、经济、社会和环境的一体化发展具有重大的意义。笔者认为，《环境影响评价法》的正式颁布和施行，必然将我国的环境影响评价法律制度推进到一个新的发展阶段，即第三个阶段。 二、环境影响评价法律制度的要领和发展趋势 1.美国环境影响评价法律制度的要领 为了说明由美国《国家环境政策法》（1969年）首创的环境影响评价法律制度的要领，现将美国法典第五章（即《美国国家环境政策法》）第一节第4332条的规定引述如下：联邦政府的一切机关，“对人类环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为，均应由负责官员提供一份包括下列内容的详细说明：（1）拟议行为对环境的影响；拟议行为付诸实施对环境所产生的不可避免的不利影响；（3）拟议行为的各种替代方案；（4）地方上对人类环境的短期使用与维持和增强其长期生产能力（productivity）之间的关系；（5）拟议行为付诸实施可能产生的无法恢复和无法补救的资源损失。……”。分析上述规定可知： 第一，《美国国家环境政策法》（1969年）首创的环境影响评价法律制度，其精髓是强调政府行为特别是重大联邦行为对环境的影响及其评价和审查。实践证明，“环保靠政府”，在各种对环境有影响的人类行为（简称环境行为）中，以政府行为对环境的影响最为明显，因为政府对许多人类环境行为扮演着发起、引导、组织、批准和控制的角色，在某种程度上政府行为决定着其他人类环境行为的产生、发展、规模和作用。在各种政府行为中，以对人类环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为最关键。这是因为，立法建议或立法议案的预期产品是法律，而法律所规定的行为（即法律行为）是反复、多次、长期适用的行为，与单个行为相比较，法律行为对环境具有反复、多次、长期的影响和作用，即更为重要的影响和作用。这就是《美国国家环境政策法》把立法建议或立法议案作为重大联邦行为的理由；当然，除了立法建议或立法议案外，还有制定政策、规划等其他重大联 邦行为。《美国国家环境政策法》强调政府行为，特别是包括立法建议或立法议案在内的重大联邦行为对环境的影响及其评价和审查，可以说是抓住了规范人类环境行为的关键和主要矛盾，因而具有重要而深远的影响。 第二，健全环境影响评价的机制，特别是公众参与机制、替代方案机制和部门协调机制，是保障环境影响评价效用的关键。《美国国家环境政策法》规定：环境影响评价说明书必须“依照美国法典第五章第552条的规定向公众公开”，联邦政府机关“对各州、县、市、机关团体与个人提供关于有益于恢复、保持和改善环境质量的建议与资讯”。这是美国公众参与环境影响评价制度的基本法律依据。公众参与的有效性在很大程度上取决于社区是否成功地涉入。目前公众参与环境影响评价，特别是通过鼓励公众提起司法诉讼（主要是行政诉讼）来推动和发展环境影响评价，已经成为美国公众参与环境监督管理的重要途径。《美国国家环境政策法》重视对替代项目方案的分析、评价和筛选，明确规定环境影响评价说明必须有“拟议行为的各种替代方案”，目的是通过环境影响评价，选择对环境不利影响最少的方案。为了建立健全内部部门间的协调机制，《美国国家环境政策法》规定，在制作环境影响评价详细说明书之前，“联邦负责官员应当与依法享有管辖权或者具有特殊专门知识的联邦机构进行磋商，并取得他们对可能引起的环境影响所作的评价。该评价说明应当与负责制定和执行环境标准所相应的联邦、州以及地方机构所做的评价和意见书一起提交总统与环境质量委员会，并依照美国法典第五章第552条的规定向公众公开。这些文件应当与提案一道依现行机构审查办法的规定审查通过”（第4332条）；总统府设立的环境质量委员会按照所规定的政策“对联邦政府的各种规划和活动进行审查和评价，以确定这些规划和活动有助于该政策贯彻执行的程度，并就此向总统提出建议”（第4344条）。由总统和总统环境质量委员会进行审查和评价，为对人类环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为进行环境影响评价提供了组织保证。 2.国外环境影响评价法律制度的发展趋势 作为环境法和可持续发展法的重要法律制度，国外环境影响评价法律制度的发展趋势主要体现在五个方面： 第一，不断完善对具体建设项目的环境影响评价。 第二，强调对政策法律等宏观性、战略性行为的评价，使环境影响评价真正成为影响重大决策的重要工具。诚如《我们共同的未来》所指出的，“范围扩大了的环境影响评价不仅仅应用于产品和项目，而且也应用于政策和规划，尤其是那些对环境影响重大的宏观经济、金融和部门性政策”。[③]在一个相当长的时期内，国外的环境影响评价通常是对具体建设项目进行评价；《美国国家环境政策法》早在1969年就规定对包括立法建议或立法议案在内的宏观行为进行环境影响评价，不能不承认其先进性、预见性。实践证明，虽然具体建设项目也对环境产生不同程度的影响，对具体建设项目进行评价较之对宏观行为进行评价 ，更具有可操作性和简便易行，并且也取得了一定成效；但是，对环境的全面、长期、重大影响主要是由政府宏观行为所引起的，对政府宏观行为进行环境影响评价往往能够起到提纲挈领、抓一带百、事半功倍的效益。 第三，强调对经济、社会和环境发展的一体化评价，使环境影响评价成为协调经济、社会、环境发展的重要手段。联合国环境规划署环境法与机构项目活动中心的官员佩吉？威尔逊等人认为：“进一步采纳、执行和发展环境影响评价立法，是各国国家环境立法的最重要的一个趋势，是实现可持续发展的 良好迹象”，“全世界都普遍把环境影响评价看作是将环境与发展纳入政府决策的主要手段，因而有助于各国进行可持续发展”。 第四，强调环境影响评价的科学性。例如美国、韩国等国家的环境影响评价法律非常重视“综合运用自然科学、社会科学和技术科学等多学科的方法”。 第五，不断提高环境影响评价的实效。国外环境影响评价的实践证明，有效的环境影响评价取决于三个基本机制：公众参与，内部部门间的协调和对可选方案的考虑。通过这些机制，环境影响评价在发展政策和计划上可逐渐起到综合性的预防作用。例如，在公众参与环境影响评方面，许多国家的法律规定公众参与环境影响评价过程并对评价项目发表评论，公众参与已成为环境影响评价法律制度的一个重要环节和特点。为了给公众参与环境影响评价等环境保护管理创造条件，一些国家的法律明确规定了公民的环境知情权（了解、获取环境信息的权利）以及参与环境影响评价报告的讨论权、建议权等具体权利。德国的《环境影响评价法》，已做到公众参与环境影响评价法律制度化、具体化。各国法律规定公众参与环境影响评价，一般包括如下几个方面：向公众公开或公布环境影响评价报告书或说明书，保证公众的知情权，使公众有足够的时间准备意见；举行环境影响评价报告的听证会或审议会，吸收公众参加，听取并如实记录公众的意见特别是反对意见，允许公众提出质询和异议；在环境影响报告书或审议意见中应有公众的意见特别是不同意见。尼泊尔的《国家环境影响评价指南》（1993年）规定：环境影响评价报告的草稿必须公布，得到公众的审议和评论；对环境影响评价报告草稿的审议、评论情况应该得到项目提议者、非政府组织和有关公众的审议。尼日利亚制定的《环境影响评价》，不仅规定了环境影响评价的原则、内容、程序和必须进行环境影响评价的清单，还就审议小组、听取公众意见等问题作了规定。在韩国，《环境影响评价法》（1997年3月7日修改）第9条（听取居民意见），《环境影响评价法实施令》（总统令）第4条（评价书草案的提出及公告、公览）、第6条（说明会的召开等）、第7条（听证会的召开等）、第8条（评价书的内容等）和第10条（听取意见的专家等）等详细规定了公众参与环境影响评价的内容和程序。《环境影响评价法实施细则》和《关于环境影响评价书编制的规定》（韩国环境部告示1997年10月25日）、《关于检讨环境影响评价报告书的规定》（韩国环境部告示）对公众参与作了进一步具体的规定。例如，《关于环境影响评价书编制的规定》（韩国环境部告示1997年10月25日）第12条（评价书的组成）明确规定，评价书的正文应有“听取居民意见”的内容；第16条（有关听取居民意见的事项）明确规定应为居民举办展览、说明会和听证会，听取居民意见，有关“听取居民意见的结果，应分为评价书草案展览（包括有关行政机关的意见及说明会的举办）和听证会的举办，按不同的评价项目分别编制，但要包括提出者的人事档案（姓名、职业、住址）、意见要旨及意见反映的内容（未反映时其理由）。” 日本《环境影响评价法》（1997年6月）第16条、17条对公众参与作了具体规定。 三、对改进我国环境影响评价法律制度的建议 1.坚持正确的改革和发展方向 建立健全环境影响评价法律制度是一个不断改进和完善的发展过程，不但目前我国正在制定的《环境影响评价法》需要把握正确的方向，即使在制定《环境影响评价法》以后，也必须坚持正确的发展方向。 第一，在环境影响评价对象和范围方面，应该坚持从具体项目评价到宏观活动评价（如区域开发性活动评价、政策法律评价、规划计划评价）、从具体行政行为评价到抽象行政行为评价的转变的方向。 第二，在环境监督管理思想方面，环境影响评价法律制度应该逐步实现从末端控制到源头控制和全过程管理、从浓度控制到总量控制、从综合利用“三废”到清洁生产、从适应计划经济的监督管理到适应社会主义市场经济体制的监督管理的转变。 第三，在环境影响评价法律制度的监督管理手段方面，应该实现从着重行政手段到全面采用经济手段、法律手段、科学技术手段等手段的转变，加强公众参与管理和对违反环境影响评价法律规定的法律责任的追究与惩罚。 第四，在环境影响评价的审查、监督管理机构方面，坚持政府审批监督管理与专家审查相结合、政府环境保护行政主管部门与专门性的环境影响评价审查委员会[④]相结合的改革方向。 2.对制定和进一步改进《环境影响评论法》的建议 为了建立环境影响评价的法律制度，必须制定《环境影响评价法》。由于该法的制定涉及到国家的决策制度、决策程序、部门职责、公民权利和传统习惯等方方面面，需要研究的问题很多，笔者仅就该法中的若干问题提出如下建议： 第一，我国环境影响评价法的原则应该包括：预防原则（prevention）；防备原则（precaution，又译为风险防范原则）；综合（一体化）原则；多学科方法原则（科学性原则）；公开原则；公正原则；公众参与原则（民主原则）；责任原则（即谁从事对环境有不良影响的活动谁承担编制环境影响报告书的责任并对其造成的不良环境后果负责）。目前各国环境影响评价法中规定的原则主要有预防原则，环境保护与经济、社会发展相协调的原则，科学原则，公众参与原则；有越来越多的法律将风险防范原则、可持续发展原则、综合决策原则作为环境影响评价法的原则。例如，目前各国的环境影响评价法规和国际环境条约中，经常同时提到预防和防备原则，其中预防（prevention）是一个比较老的概念，而防备（precautionary）是一个比较新的概念，该原则具有不同于预防原则的含义。原则不仅对于具体行动具有指导、诱导作用，还可以弥补具体法律规范的不足或缺陷。吸收各国立法中有关环境影响评价原则的规定，可以使我国的环境影响评价法律制度更加全面、完整和先进。 第二，我国环境影响评价法中的“评价对象”应该包括：法规（这里的法规包括法律、法规和行政规章）草案和政策文件草案（简称法规政策草案）；规划草案和计划草案（简称规划计划草案）；开发建设活动（包括区域开发建设活动和具体建设项目）；国家法律、法规规定的其他政府行为和其他活动。立法中的评价对象可以采取概括和列举相结合的方法，例如《俄罗斯联邦生态鉴定法》就列举了12项应该进行评价的对象；在有条件时应该尽可能详细周到，甚至可以制定专门的环境影响评价对象清单。笔者主张将环境影响评价的对象扩大到政策法规草案、规划计划草案和区域发展等宏观活动，其理由如下：其一，与 具体建设项目相比，宏观活动对环境的影响更大、更广泛、更复杂、更深远，一项宏观活动或战略行为往往引起众多的具体建设项目，如果要抓影响环境的主要矛盾或关键因素，应该将宏观活动纳入环境影响评价范围。另外，对宏观活动的环境影响进行总体评价比对由该项宏观活动所引起的各种具体建设项目进行逐项评价，更加节约评价费用和成本。其二，对宏观活动进行环境影响评价，是将环境影响纳入决策程序、实现环境与经济社会发展综合决策的最佳方式，是实现决策民主化和科学化的有效途径。环境影响评价法不能仅仅制约行政机关，还应促进立法机关的自律。根据世界各国的情况，立法机关不仅是制定法规的机关，也是制定政策的机关；当今世界各国，凡是重要的国家政策只有由立法机关通过法律来制定。立法的周期一般长于制定其他政策文件的周期，法律的制定过程也比制定非法律性政策文件更为规范，既然可以将非法律政策文件草案列为评价对象，法规草案更应该列为评 价对象。有些有关经济和开发活动的立法有可能引起很大的不利环境影响，应当抓住主要矛盾或重要因素，将这些立法活动纳入环境影响评价范围。其三，对宏观活动或战略行为进行环境影响评价是当代环境影响评价的经验总结和发展趋势。美国早在30年前已经通过《国家环境政策法》（1969年）将对环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为等宏观活动列入环境影响评价的对象，我们在30年后还不能对上述宏观活动进行环境影响评价，很难体现社会主义制度国家环境影响评价法的先进性。在中国加入WTO后，应该更加重视通过立法制定政策，而不是仍然像计划经济时期、闭关锁国时期那样主要依靠大量的低级别的政策文件或内部文件；外商重视、关注的主要是国家法律法规所确立的政策。如果将政策仅仅局限于“区域开发、产业发展、自然资源开发的政府规范性文件”，无法适应中国加入WTO的要求，无法实现与国际社会的接轨。近年来不少国家（例如俄罗斯、乌克兰等）纷纷通过立法将宏观活动列为环境影响评价对象，从中国环境法与外国环境法的协调、中国环境法与国际环境法的接轨这一立场出发，应该尽快将宏观活动纳入环境影响评价的范围。 第三，应该明确规定国家环境影响评价报告书的审查机构及其职责和程序，为环境影响评价提供组织保障、程序保障。建议国家成立国家环境质量委员会或环境影响评价审查委员会，负责审查中央各政府部门提出的环境影响报告书的组织领导工作。国家环境影响评价审查委员会的主要职责是：制定国家环境影响评价审查的办法和程序；对中央政府各部门提交的环境影响报告书组织和实施审查；制定国家环境影响评价审查的技术规范文件；为进行国家环境影响评价审查提供信息、资金方面的保障；采取措施保障全国环境影响评价审查执行统一的政策；指导、协调、监督地方性的环境影响评价审查委员会；处理地方性环境影响评价审查委员会在审查环境影响评价过程中产生的分歧和争论；与外国环境影响评价审查机构就共同关心的问题进行合作。国家环境影响评价审查委员会下应该设立环境影响评价审查专家委员会，负责审查中央各政府部门提出的环境影响报告书。审查的主要内容是：所拟议开展的活动是否符合国家有关法律关于保护环境的规定和要求，是否与国家有关环境法律的规定相矛盾或相抵触；实施该拟议的活动将会引起的生态后果或环境问题。 国家环境影响评价审查的程序应该包括如下几步：先由有关活动主体向国家环境影响评价委员会提交审查报告及有关材料（包括环境影响评价报告书）；国家环境影响评价委员会办公室先进行资格审查；经资格审查合格后，由国家环境影响评价委员会从专家委员会中任命一专家为审查组长，组成一专家审查小组；由专家审查小组负责进行具体审查；专家审查小组的审查实行少数服从多数的原则，不同意见应该附上；专家审查小组的审查意见经国家环境影响评价审查委员会确认和批准后，成为国家环境影响评价委员会的正式审查意见。 关于国家环境影响评价审查委员会（可设在国家环境保护总局或其他综合性的机构内）的组成及具体职责、权利和义务，环境影响评价审查专家委员会及专家审查小组的组成及具体职责、权利和义务，环境影响评价审查的程序、规则和费用等问题，应由国务院通过行政法规具体规定。 县级以上人民政府应该成立地方性的环境影响评价审查委员会，负责审查所辖地区环境影响评价的组织领导工作。 第四，进一步改进、完善开发建设项目的环境影响评价法律制度。相对于宏观活动的环境影响评价法律制度而言，我国的建设项目环境影响评价法律制度比较健全；如果与国外先进的建设项目环境影响评价法律制度相比，我国的建设项目环境影响评价法律制度也存在不少值得改进的地方。笔者建议，在新的环境影响评价立法中应该注意如下几个问题：其一，加强对建设项目环境影响评价的组织管理。应该通过立法成立建设项目环境影响评价审查委员会、建设项目环境影响评价专家委员会和专家小组，负责环境影响评价工作。审查意见对拟议中的建设项目必须作出 肯定性或否定性的结论，以此作为该项目是否上马（建设）的决策依据。目前建设项目环境影响评价审查工作主要由环境保护行政主管部门负责，没有充分发挥专家委员会的作用，且容易产生行政审批权过大而造成的腐败问题。只有建立审（由专家小组审查）、批（由环境保护行政主管部门根据专家小组的审查意见批复）分离制度，才能确保环境影响评价法律制度的顺利进行。其二，必须重视建设项目的替代方案和多种选择。为了真正发挥环境影响评价优化建设项目方案的预防作用，保障建设项目真正符合环境法规的要求，在进行建设项目环境影响评价时，应该提供两个以上的建设项目方案，以便通过环境影响评价确定对环境影响最少的最优方案，如果没有可以选择的替代方案，只对一个方案进行环境影响评价，很容易流于形式。其三，应该将公众参与环境影响评价的制度具体化，通过立法规定公众的知情权、信息权、参与权、监督权。建议我国法律明确规定：“法人和公民有权依照法律规定的程序参与环境影响评价，有关部门应当为相关单位、专家和公众以适当的方式参与环境影响评价提供条件和服务”：“公众参与的座谈会、咨询会、辩论会等举行的时间、地点和公众参与的条件和程序应当提前15天在相当级别的官方报纸上公布”：“应该将公众的不同意见和反对意见记录在案，对公众的意见所作处理的说明，不仅要报送环评审查组织，还应向公众公开”。只有这样，才能以保障公众参与不流于形式。 注释： [①] 本文是初稿，后以《环境影响评价法律制度的发展趋势及建议》为题发表在《上海环境科学》（中文核心期刊）第21期（创刊20周年特刊，2002年增刊）。 [②] 蔡守秋，湖南大学、福州大学、武汉大学教授，教育部人文社会科学重点研究基地（国家环境保护总局武汉大学环境法研究所）博士生导师，中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长，中国西部开发法律研究会副会长。 [③] 同上，第288页。 [④] 笔者注：在研究制定《中华人民共和国环境影响评价法》时，不少专家提议成立国家环境质量委员会或国家环境影响评价审查委员会。
关键词：更换办案人权;公平正义;建议调查权
2010年10月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》（以下简称《规定》），这是我国新一轮司法体制与工作机制改革大背景下，剑指司法人员渎职行为、维护司法公正的新举措，意义重大。此规定的出台引起了社会上的极大反响，专家们纷纷表示这是一个早该出台的规定，对于落实长期以来挂空的检察院调查权和三大诉讼法赋予检察院的法律监督权得到贯彻，意义重大。最高人民检察院研究室顾问、中国政法大学教授侯国云认为：“规定相当于给检察机关一把‘尚方宝剑’，让检察机关在行使监督权的时候更有底气。”［1］为了摆脱检察机关建议被“束之高阁”窘境，《规定》的第十条、第十三条细化了检察机关的检察建议，明确规定检察机关有建议有关机更换办案人的权利，并把相关权利细化，成为了《规定》的一大亮点。笔者在粗读《规定》的基础上，斗胆提出一些“建议更换办案人制度”的见解。
一、建立更换办案人制度的重要性和必要性
首先，建立完善的“建议更换办案人制度”,是检察院行使好宪法、法律赋予的法律监督职能的要求。宪法第一百二十九条明确规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。长期以来，检察院的法律监督权处于“有名无实”的尴尬处境， 虽然我国宪法和相关法律明确规定了检察机关在诉讼活动监督中的地位和职权，但这些规定都是原则性、笼统性的，缺乏具体的强制性和可操作性，导致司法实践中有些检察机关不敢监督、不愿监督。正是因为检察机关的这些法律监督权大多停留在法律原则层面，没有得到细化，在实际工作中实行起来非常不容易。这次《规定》的出台，使检察院的法律监督权得以细化，使检察院的监督权细化到了建议更换办案人的实际执行的层面，从而使检察院对检察权、法律监督权的行使得到了有力保障。
其次，建立完善的“建议更换办案人制度”既是保证社会公平正义，又是党对构建和谐社会的要求。近年来全国各地相继出现一些冤假错案和司法不公的事件，如湖北的“佘祥林案”，河南的“赵作海案”，云南晋宁县看守所的“躲猫猫”等，在社会上引起了强烈反响。在公众的质疑声中，社会民众日益提高的法制意识与我国司法体制建设尚不完善之间的矛盾也日趋尖锐，纠正司法腐败、司法不公已经到了刻不容缓的地步。因此，落实检察院的法律监督权、检察权，加强对司法活动的监督、提高司法活动的透明度成为我国司法建设亟待解决的问题。正是在这种背景下，五部委通过以制定《决定》为契机，强化检察机关诉讼活动的监督职能，把检察机关对诉讼活动的监督细化到建议对违法办案人员的更换上。《规定》中第十条规定人民检察院对司法工作人员在诉讼活动中的涉嫌渎职行为调查完毕后，应当制作调查报告，根据已经查明的情况提出处理意见，报检察长决定后作出处理。
（一）认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当按照刑事诉讼法关于管辖的规定依法立案侦查或者移送有管辖权的机关立案侦查，并建议有关机关停止被调查人执行职务，更换办案人。
（二）对于确有渎职违法行为，但是尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关发出纠正违法通知书，并将证明其渎职行为的材料按照干部管理权限移送有关机关处理。对于确有严重违反法律的渎职行为，虽未构成犯罪，但被调查人继续承办案件将严重影响正在进行的诉讼活动的公正性，且有关机关未更换办案人的，应当建议更换办案人。［2］
有了《规定》作为保障，构建完善的“建议更换办案人制度”，使诉讼过程中的不法行为得到有效监督，保证社会的公平正义得以实现，对于平纷息讼，促进社会安定团结，和谐稳定具有重要意义。
再次，建立完善的“建议更换办案人制度”是防治腐败，保证国家工作人员队伍廉洁性的重要保证。诉讼中司法办案人员的失职渎职行为是司法腐败的一个重要形式，也是人民群众深恶痛绝的违法行为之一，司法工作人员的腐败，严重损害了司法机关在人民群众中公正的形象，进而会直接影响到国家司法机关的公信力。在目前，若只按刑法规定，在司法人员失职渎职达到犯罪的程度再进行处理的，只是司法人员违法行为中的很小一部分，对于那些尚未达到立案标准的失职渎职违法行为，一般只是由发案单位内部进行处理，最后不了了之，着实一个很大的监督盲区，若这些失职渎职，违法办案的办案人员没有得到更换，任由这种情发展下去，那将会达到一个很危险的程度，甚至可能引发一些社会问题。因此检察机关在发现办案人员在办案过程中有违法失职行为，未达立案标准时，应把情况向违法失职办案人员的单位发出纠正违法通知书和更换办案人建议书，及时更换办案人员。只有这样才能保证司法活动的透明度，杜绝暗箱操作和违法行为，从而保证司法人员在进行司法活动中公正执法，远离，保证国家工作人员队伍的廉洁性。
二、建议更换办案人制度化构想
（一）发现违法渎职行为，是建议更换办案人的前提
对诉讼过程中办案人员违法渎职行为的发现，是启动更换办案人制度的前提，那么获得办案人违法渎职行为线索的途径的重要性也就因此而体现。从以前的经验总结来看，发现诉讼过程中办案人员违法渎职行为主要有以下途径：
1、举报和控告。当事人或其他知情人向检察机关举报提出控告,是发现渎职行为的重要途径。
2、自行发现。检察机关在办案或进行诉讼监督中自行发现,是发现渎职行为的主要途径。包括同级检察机关自行发现、下级检察机关发现上级司法机关工作人员涉嫌渎职或上级检察机关发现下级司法机关工作人员涉嫌渎职后移送给同级检察机关。在具体方式上,可采取多种形式,一是抓住办案或诉讼监督中发现的疑点,对有可能发生渎职行为的情况展开调查。二是定期召开座谈会,对有可能发生渎职行为的情况进行排查。三是监所检察部门在履行职责时，对可能存在的渎职行为进行调查。
3、有关单位或部门移送。公安、安全、司法行政机关、人民法院或审计、工商、税务等单位发现司法人员渎职行为的线索,移送给同级检察机关。［3］
（二）违法渎职行为的确实发生，是建议更换办案人员客观条件
只有办案人员在履行职责过程中，出现了违法渎职的行为，才有可能启动对违法渎职行为的调查，从而建议更换办案人。因此我们对界定办案人的行为是否是违法渎职行为非常重要，《规定》中明确了十二种司法工作人员在诉讼活动中的违法渎职行为的情形，一旦出现了《规定》中所述的违法渎职行为，检察机关即可启动调查核实程序。这十二种情形分别是：
（1）徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受追诉，或者对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，或者在审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；
（2）非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的；
（3）非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的；
（4）对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，或者帮助当事人毁灭、伪造证据的；
……
《规定》中对诉讼活动中司法工作人员的违法渎职行为的情形做了比较完整的概括，基本上涵盖了诉讼活动中常出现的违法渎职现象。这使检察机关在对办案人员违法行为监督上有了明确的参考，当出现上述的行为时，检察院必须启动对该办案人员的调查，改变了以往检察院对介入调查的度的把握不统一的现象，同时也避免了一些检察院的工作人员怕得罪人，抱着多一事不如少一事的心理，对没有达到刑事立案标准的违法渎职行为睁一只眼闭一只眼的现象，强化了检察院对诉讼活动中司法行为的监督。
（三）对违法渎职行为的调查及更换办案人建议的提出
规定第四条提出人民检察院在开展法律监督工作中，发现有证据证明司法工作人员在诉讼活动中涉嫌渎职的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实；对于单位或者个人向人民检察院举报或者控告司法工作人员在诉讼活动中有渎职行为的，人民检察院应当受理并进行审查，对于需要进一步调查核实的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。
特别要注意的是规定第五条提出对国家安全机关工作人员在诉讼活动中的违法渎职行为，因为涉及国家安全问题，原则上由国家安全机关自行调查，国家安全机关应当及时将调查结果反馈给人民检察院。但是在必要时，人民检察院可以会同国家安全机关共同进行调查。
（四）建议更换办案人建议主体的确定
对于建议更换办案人的建议主体的确定，一般都认为只有检察机关才有提出更换办案人的建议资格，但具体是由检察院内部中的谁来对外提出建议，这个是一个有待深入研究的问题。在实际工作中，检察机关内部的侦查监督、公诉、民事行政检察、反贪、反渎、控告申诉、监所等部门在办案或履行法律监督职能中都有可能发现相关司法人员有渎职行为的,都有条件根据各自的职能,利用开展本职工作的便利条件,依法独立或联合进行调查。检察机关内部管辖的规定对此也没有明确的规定，因此笔者认为无论是举报、控告或有关单位移送的还是检察机关各部门在履行职责是所发现的司法人员涉嫌渎职行为的线索,交由有本职工作的便利条件的部门来调查，在经过调查制作出调查报告，根据查明的情况提出处理意见后，报检察长决定后作出处理。据此认为谁进行的调查谁就有提出更换办案人建议的资格，但最终都要由检察长来决定。
三、结语
尽管这些年来,我国出台了不少政策、规定,在制度设计和司法实践中将预防和查处司法腐败放在工作的首要位置,这次《规定》的出台也不例外。这次规定对检察机关法律监督权进行了细化，使检察机关在行使法律监督权时更为方便。尽快建立起“建议更换办案人”制度，将“建议更换办案人”这种监督方式程序化，无论是对执行好《规定》还是对实现社会的公平正义都具有十分重要的意义。
注释：
［1］ 摘自法制网：省略/zmbm/content/2010-10/14/content_2314151.htm?node=7571
［2］ 《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》第十条
