《财产留给谁》是八年级下册第三单元第七课第二节的授课内容。财产继承权是一种与财产所有权有关的财产权，为了使活着的公民能够按照自己的意愿处分自己的财产，也为了使后人能够有序的继承财产，国家制定了财产继承法律制度。青少年学生对于现实生活中存在的财产继承问题知之甚少。因此有必要对其进行这方面的教育，使其懂得继承遗产，既要遵循法律规定，又要弘扬中华民族的传统美德。
学生重视自己的财产权利，但对于遗产继承的法律规定却了解的很少，大多数学生认为继承父母的财产是天经地义的事情，而忽视了自己所应承担的义务与责任；更有少数学生家庭生活富有，认为自己不用奋斗也衣食无忧。针对这种现象，把帮助学生建立正确的遗产继承观念，体会继承过程中的道德要求和中华民族的传统美德作为教学的难点。
二、教学反思：
（一）案例创设探究情景。本课的教学是在案例的基础上展开，案例承载着对学生的知识传递以及道德提升的功能。利用以真实的事件为基础所撰写的案例进行教学的过程，让学生针对案例设身处地地去思考、去分析、去讨论、去探究，以达到提高道德认识、激发道德情感和规范道德行为。利用案例创设情境的教学优势在于：
第一、高度情境性。教学以案例为载体，将典型生活事件真实再现或模拟出来，可以将书本的抽象内容还原为生动具体、丰富多彩的生活情境，使课堂真正回归生活，让学生身临其境，触景生情，激发学生的形象思维，缩小理论与实践的差距。
第二、主体参与性。这种教学是互动式的教学。案例以生动典型的生活事件为题材，其直观性、非理性降低了教学起点，使班上不同层次的学生都有能力真正参与教学活动，都能找到释放自身思维潜能的空间。其真实性、趣味性能吸引学生主动参与教学，轻松愉快地积极探索和思考蕴寓其中的抽象知识，促进了由“苦学”到“乐学”、由“厌学”到“愿学”、由“被动学”到“主动学”的转变。
第三，深刻启发性。我国最早论述教育的专著《学记》就指出：“君子之教，喻也”，“导而弗牵，开而弗达”，案例教学正体现了这一启发式教学思想。案例教学以逼真的事例支撑抽象理论，寓理于事，寓情于理，可以有效克服传统思想政治教学中的理论灌输。学生可以多角度的观察、分析、判断、推理。发散性思维与抽象逻辑思维的培养都可以在案例教学中有机统一起来。另外，学生可以深入案例中的角色，体验真实的情境，在掌握知识、发展能力的同时，培养健康的个性心理品质，实现“知、情、意”等诸方面的协调发展。
第四、突出的实践性。案例教学把课堂融于社会实践，融于学生生活，可以让学生更深刻地体验到：实践是真理的唯一来源，实践是检验真理的唯一标准，真理需要在实践中不断检验和发展，掌握真理的最终目的在于指导实践，书本知识总是真理的绝对性和相对性的统一。案例教学可以让学生潜移默化地感知上述道理，开启学生的创新精神，激发学生的实践热情。
第五、加深理解所学知识。研究表明：人们通过语言形式从听觉获得的知识能记忆15%，从视觉获得的知识能记忆25%，而把听觉和视觉结合起来，能记忆的内容达65%。在以教师讲授为主的课堂中，学生尽管能够记住所学的理论知识，但这仅仅停留在书本上的理性思维的认识和收获，是一种单一的，静止的，孤立的抽象认识。而案例教学法通过视觉材料、经过分析：将书本的理论与现实生活结合起来，并利用理论分析说明复杂多变的社会现象，获得的收获会很大，对所学知识的理解会相对深刻。
（二）问题引领探究方向。探究式教学的载体与核心是问题，学习活动是围绕问题展开的。探究式教学的出发点是设定需要解答的问题，这是进一步探究的起点。从教学的角度讲，教师需要根据教学目的和内容，精心思量，提出难度适度、逻辑合理的问题。在整个课堂教学过程中，没有一个问题是泛泛的，空洞的。每一个问题都是有目的提出的，但每一个问题又都给了学生广阔的思考空间。并且在教学过程中老师能够敏锐的抓住学生思维的亮点；对于学生回答困难的问题，又能巧妙的搭一个台阶给予引导。例如：通过探究案例第一集的问题，使学生了解我国《继承法》中对于法定继承的相关规定，明确法定继承人、继承顺序、遗产分配的原则等。
通过探究案例第二集的问题，使学生了解遗嘱继承、有效遗嘱的条件等。通过探究案例第三集、第四集的问题，是学生了解到当发生继承权争议时的解决办法，以及我国法律关于遗赠的规定等。通过探究案例第五集的问题，使学生认识到我们继承到的不仅仅是物质方面的财富，还有很多精神层面的内容，并认识到享受权利的前提是履行义务。
【关键词】古典园林；元素；符号；现代园林；继承
中国古典园林深受道家学说哲学思想和美学思想的影响，强调“师法自然”，讲求“虽由人作，宛自天开”。古代匠师们通过高超造园技艺和创造手法，在“咫尺山林”内再现了大自然的美景，达到了“小中见大，以少胜多，闹中取静”令人陶醉的效果。
与此同时，中国古典园林的发展，也留下了淳厚丰富的园林文化。当人们表达渴望追求自然，与自然和谐共生的美好愿望时，用山水诗、山水画寄情山水。而中国古典园林中大量的楹联、匾额、雕刻、碑石、文学、书画等文化元素不仅表达着中国古代道家学说的哲学理念，丰富的中国传统文化意识和审美情趣，还表达了古代造园思想自外而内、浑然一体的设计理念，具有很高的艺术价值和文化底蕴。 把这些具有强烈的民族特色的文化元素运用到现代园林景观设计中，具有重要的意义，也是对地域文化的继承和发展。
在西式文化的影响下，国人往往过于崇拜西式文化风格，使得优秀的传统设计日渐疏离； 也有对传统文化的错误理解，许多设计为了迎合古典风的热潮，而生硬地摆出古典设计元素，从而产生许多不伦不类的设计作品。笔者旨在以对于中国古典园林文化的挖掘和解读，探讨现代园林在创新的同时，对古典园林的继承。
1、中国古典园林符号
符号学是一门研究符号结构和生命的科学，它可以运用于社会生活的不同层面，发掘符号的构成关系，并成功地揭示出隐藏在其中的意义，这是符号学作为结构主义理论工具的价值所在。美国学者培特斯说道： “符号学既是一种批判研究的洞察力，又是一种方法论。在这个意义上，符号学完全可以作为检验宇宙以及人们对宇宙的理解方式的一种框架。”同时，它也服务于园林设计。
在园林环境中，以一棵树为例，它的树干形状、色彩、叶形、香气、阴影等作为园林环境中的元素，能够引起人们不同的感官和心理体验。由此，游园者也根据环境的不同而产生不同的审美趋向，对园林环境中的这种类型的树会有一个逐渐成型的审美方式。看其树形姿态是否挺立丰满，叶子是否光泽舒展，花丛是否散发香味，树影是否引起地面的明暗对比等。由于树林本身具有不同种类的树，使人们产生更深一层的思考，产生深层的哲理含义。
同样，用符号学的观点来看中国古典园林还可以发现，园林景观中，小到单体构件（ 如亭、廊、桥） 、构件上的装饰图案，大到自然山水的营造，都可以视为符号。用莫里斯的符号理论，以亭子为例进行分析。亭子作为一个建筑符号，它的平面形式、屋顶样式、整体的色彩感，都可以看作符号的所指； 而它在园林的景观、空间构成中所起的作用，它所体现的意境以及蕴涵的文化也是符号的所指。再来看一景区所构成的符号，可以用符号学来分析景区中建筑、山水、植物等要素的空间组织，布局的手法、原则，并用深层结构、表层结构、演化原则等概念进行深入分析。比如： 景区建筑选用的材料，呈现的色彩等，这实际是建筑单体符号所指的综合； 景区符号的所指则为景区整体所具有的意义（ 意境） ，使游人产生的心理感受等。
2、中国古典园林对现代园林的影响
中国古典园林能流传至今，并不是因为它只是古人留下的遗迹，而是因为它综合了人们的各种理想，包括物质的以及精神的。位于现代都市内的公共空间，例如城市广场、公园、小区绿化等，这些公共地区都被投入了大量的资金以及更加精细的加工雕琢。由于快节奏的都市生活中人们亲近自然的渴望，使这些场合的园林景观设计越来越受到人们的重视。人们对回归自然的愿望随着经济的快速发展，使得现在的园林设计越来越体现人性化的自然。这与中国古典园林深深浸透着的人与自然和谐发展的精神非常接近。
再来看古典图案，平时稍加留意，便可看到，无论是一件小小的艺术品，还是住房建筑，古典图案都是无处不在的。古典图案与现代设计之间有不可割舍的情结。无论是艺术家还是设计师，只要还在进行艺术创作，那么传统文化的影响是肯定存在的。传统文化在现代设计中被很好地应用，不得不说是一件好事。人们不但能从传统文化里找到设计灵感，并且可以创造出许多新的设计元素，这样就使得传统文化能得以传承，也丰富了设计元素。
3、对古典园林的继承
由古典园林逐渐发展到现代园林的过程中，人们的视觉、思维也进行了符号组合、转换与再生的操作过程。这一过程说明，对于古典元素符号，可以在思维上、造园手法上、景观元素上进行借签。
3.1 意境上的继承。
中国古典园林是中国传统文化的重要组成部分。作为一种载体，它客观而又真实地反映了中国历代王朝不同的历史背景、社会经济的兴衰和工程技术的水平，而且特色鲜明地折射出中国人自然观、人生观和世界观的演变，蕴涵了儒、释、道等哲学或宗教思想及山水诗、画等传统艺术的影响； 如“天人合一”、“物我一体”、“道法自然”等。同时它也凝聚了中国知识分子和能工巧匠的勤劳与智慧，也抒发了中华民族对于自然和美好生活环境的向往与热爱。设计师在进行设计时，合理地将作品的创作思维糅合到中华民族传统的自然观、哲学、思维方式中，往往会产生意想不到的效果。同时，中国的古典园林是伴随着诗词歌赋文化的发展而发展的，它呈现的意境与古典文学有着密不可分的关系，二者相互促进、相辅相成。但园林意境不等同于文学的意境，它在不断的发展过程中形成了自身的特色。园林意境是园林设计者刻意追求的一种境界，一种氛围，是欣赏者和批评家衡量园林艺术作品好坏的标准，也是园林艺术作品成败的重要因素。对待现代园林，承袭营造意境的手法有益于文化的传播，使人游园其中产生不同的情怀，并且为服务于大众的园林景观产生情趣之美，比如： 园林植物中的松树表达高洁、坚韧的品格，同时还象征着坚贞不屈、万古长青的气概。长亭多传达离别情绪、孤寂落魄和愁苦之情。当诸多符号携带着不同的含义融合在一起时，就形成了其独特的意境。在园林中恰当地使用这些含有特指含意的符号，也是现代园林营造意境的一种方法。
在别致的留园设计上，意境的表现可谓非常独到精妙，如其中一景点“小蓬莱”，仿造的是传说中的逢莱仙岛，渗透出园主淡泊处世的坦然意境（ 图 1） 。
图1 留园“小蓬菜”景点
3.2 造园手法方面的继承。
中国的古典园林历经了许多年代，积累了丰富的造园经验。这些造园经验包括构图艺术原理及造园手法，它们对现代的设计都具有很好的参考价值。如怎么处理分割空间的手法，空间的对比、起伏与层次，引导与暗示的手法，空间的疏与密、虚与实的组合，空间的主与次、内与外、围与透的关系，以及如对景、借景、障景、衬景、框景等一些造景的艺术手法，这些手法都是通过变化的空间来营造景深感，以巧妙地解决“小中见大”的空间拓展问题，与中国园林所依存的自然和现实条件是相吻合的。例如，长沙某住宅区的整个格调是仿苏州园林，内置的景观有许多景点都运用了古代框景、对景等造园手法，这些造园手法不仅给园内增加了古典之美，同时也解决了自然与现实条件的不足（ 图 2） 。
图2 某住宅区的仿苏州园林风格
3.3 景观元素方面的继承。
中国的古典园林在经过漫长的历史经验积累，逐步形成各种具有典型文化内涵的景观元素。其中包括建筑样式、符号、动植物、图腾等形式的图像，以及一些在民间流传的故事、景物和一些组合。这里所说的“从景观元素方面借鉴”是指以现代功能为基础，将古典景观元素进行解构后重新组合和搭配，而后成为园林中的新元素。不仅体现了现代园林的功能性同时传递了历史文化、风土民情，并呈现出现代景观设计中所要传达的意境。如某楼盘上的屋顶花园，其景观是使用我国历史悠久的象棋棋盘进行符号元素借鉴，做成了一个小的露天广场，棋子可观可坐，是古典与现代结合的成功例子（ 图 3） 。
图3 某小区楼盘屋顶
4、结论
现代园林工程师要深入挖掘古典园林的现实意义，深入理解中国古典园林对中国现代景观园林发展的影响，将其造园思想、造园手法、造园要素、空间布局形式等应用到更广阔的领域，对中国现代景观园林的发展做出积极的贡献。
现代园林工程师应该积极地进行探索、研究中国传统园林，置身其中，提高自身文化修养，以更好的吸取她的造园精髓，保留其“天人合一”、“物我一体”、“道法自然”的思想。做到在继承中创新，在创新中继承，以期达到在园林设计发生创新的同时，又保持对古典园林的继承性。
参考文献
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论文题目：绝当法律问题研究--基于鑫达典当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷案分析
一、论文选题的目的、意义
(一)选题的目的
典当是指借款人向典当行借钱而将自己的财产抵押或质押给典当行，在约定的期限内清偿借款本息赎回原物。如果超过约定期限则质物直接归属典当行所有或典 当行变卖质物充抵借款的民商事法律关系。典当法律关系双方当事人通过典当合同约定双方的权利义务。一般在典当期限内约定当户需要按一定比例交纳利息及综合 费用给典当行，有时还约定违约金条款来约束当户履行金钱支付义务或偿还当金的义务。由于典当具有简便、迅速融资的特点，典当行业发展起来，但是随之而来的 是越来越多的典当纠纷。纠纷多发生于典当期限届满或续当期限届满且经过一定期限后当户未按时赎当的情形，此时也称绝当。《典当管理办法》第四十条规定，典 当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的为绝当。
典当纠纷多发生于绝当后是因为：
一是《典当管理办法》对于当户在典当期限内以及续当期限届满至绝当前赎当利息、综合费用的上限作出了明确的规定，在绝当前典当法律关系当事人可以按合 同约定支付利息及综合费用，只要数额没有超过《典当管理办法》规定的上限即可。但《典当管理办法》并未明确绝当后利息和综合费用是否应该继续计算以及如何 计算问题。使得实践中认识和做法不一，给典当业务造成了混乱。二是典当行与当户在典当合同中约定当户迟延履行金钱给付义务的违约责任条款的情形下，绝当后 典当行主张当户依合同约定承担该违约责任;而当户认为在偿还金钱给付后不再需要另行支付违约金。目前司法实践中法院对于绝当后违约金条款的效力认识和做法 也不同，使得当事人对法院的判决持怀疑态度，上诉现象不断增加。本文以安徽省芜湖市鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案为例，分析目前已经形成的对绝当 后息、费及违约金问题的主要观点，提出自己的观点，
以期对今后司法工作有所裨益。
(二)本课题研究的意义
1、理论意义
我国商务部、公安部颁布实施的《典当管理办法》仅在其第40条规定了绝当的定义。但是绝当后，当户是否需支付利息和综合费用，若需要支付以什么标准支 付，究竟怎样去认识和理解违约金条款的效力。已成为相关绝当合同纠纷必须要解决的理论课题。我国法律对此方面的规定存在一定的缺陷空白和缺乏坚实的理论基 础，这就决定了当出现典当合同法律纠纷时，司法工作者没有明确的法律及理论标准。探讨和分析绝当后息、费问题，绝当与违约金条款的相关问题，有助于各国相 关法律的更新，与时俱进，更为典当法律关系当事人权利的保护提供了理论基础。
2、现实意义
本文所研究的鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案，近年来已成为颇为常见的绝当纠纷主题。实践中许多典当行在绝当后故意不处置当物实现债权，以此 圈住当户，目的就是延长绝当后至清偿借款的期间，以求获取更多的息、费。如果不支持利息及适当的违约金有时又会造成当户违约成本少于守约，不利于典当 行。因此我们应当加强对于绝当后相关问题的研究，找到合法合理的依据来平衡各方利益。
二、本选题所涉及的法律规定综述
(一)《典当管理办法》第三十六条当物的估价金额及当金数额应当由双方协商确定。
房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估，估价金额可以作为确定当金数额的参考。典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。
第三十七条典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。
第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42.房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27.财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24.当期不足5日的，按5日收取有关费用。
第三十九条典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。
第四十条典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。
当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。
第四十三条典当行应当按照下列规定处理绝当物品：
(一)当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。
(二)绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。
(二)《中华人民共和国物权法》第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第一百八十六条抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
(三)《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救或赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同。
(四)《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失.
三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解
(一)国内状况
近年来绝当后息费的计算问题受到关注，国内各学者竞相对此问题发表了个人看法，如在《人民法院案例选》中朱晓华法官提出：绝当后，双方典当关系终 止，用户不需要再支付综合费;而利息的计算方式应该以合同中约定的计算方式计算;违约金是否承担要看双方是否约定，根据合同自由原则，双方若约定了该条 款，绝当后当户就应该缴纳违约金。数额可以依申请调整。赵静在《绝当后用户不还款的行为是否构成违约》一文中指出《典当管理办法》之所以设置绝当制 度，也是平衡典当行与当户之间利益的需要。绝当后，原来的典当关系结束，一旦绝当，当户不应当再承担清偿责任，典当公司应当按法定程序及时处理绝当品，从 处理绝当品所得中优先收回当金本息，当户有要求返还绝当品处理所得扣除债务后剩余部分的权利。绝当后用户不还款的行为不构成违约，所以不用支付违约金。
(二)国外状况
在绝当物的处理方面，新加坡最有特色的规定是：典当行在拍卖会上也可以举牌竞价，典当行既是绝当拍品的委托人，又是绝当拍品的竞买人、买受人。之所以 如此规定，是为了保护典当行的合法权益。因为绝当物品如果无人竞买，也不得委托他人代为竞买，那么该物品的所有权就无法转移。我国《典当管理办法》没有规 定绝当后当物的处理程序，极易造成典当行故意不变现，延长费用的收取期间。同时我国典当法律也应该规定当户不配合当物变现的救济程序。
(三)个人拟形成的新见解
本文通过对安徽鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案进行分析，解决案例中的争议问题。最终对绝当后息、费条款的适用规则;绝当后违约金条款如何适用和数额的确定做具体的论述继而提出自己的看法。
四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法
【一】基本框架构造
本文拟采用四段式来进行论述。全文共分四个部分：第一部分为安徽省鑫达典当公司诉程某、吴某典当纠纷一案的基本案情和争议点。第二部分对绝当与利息条款加以论述。第三部分对绝当与综合费用条款加以论述。第四部分对绝当后违约金条款效力的认定问题加以论述。
【二】论文的主要内容
序言
一、鑫达典当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷一案的基本案情和争议点
(一)基本案情
2008年6月20日，原告(安徽省芜湖市鑫达典当有限公司)与二被告(程正刚、吴爱英，二人系夫妻关系)签订《房地产抵押典当合同》一份，其中第二 条抵押房地产约定：二被告以其所拥有的坐落于泾县泾川镇叶挺路地号为3-4-64泾国用(2008)第1512号权证编号为房地权泾川2008字第 013187号、建筑面积为120.95平方米的住房进行抵押，向原告借款。第三条抵押房地产担保范围为借款本金(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔 偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用。第四条借款金额及借款期限：借款金额为225730元;月综合费率为2.7%,月利率为1.1%;借款期限 自2008年6月20日至2008年9月19日。第十五条特别约定：乙方违反第四、条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约责任。逾期还款5 天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天甲方可通过拍卖、变卖或向有管辖权的法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期至债务完全清偿止的费用， 按每日未还款总额的0.5%计。违约金因不同的违约行为依合同约定可以重复计算。
2008年6月20日，二被告出具借条给原告，借款载明：今借款到安徽省芜湖市鑫达典当有限公司人民币贰拾贰万伍仟柒佰叁拾元整。注：已注入中行泾 县支行乐荣贵的账户。借款人：程正刚、吴爱英2008年6月20日.原告将典当期限内的综合费用18280元扣除后将余款207450元划入被告指定的 账户。同日，原告与二被告办理了房地产抵押登记手续。二被告取得当金后，未按合同续当，也未赎当，仅将利息及综合费用付至2008年12月21日。原告在 催讨未果后诉至法院，要求：(1)被告立即给付借款225730元及其利息、综合费用(利息及综合费用计算到借款还清为止)。(2)或依法判被告变卖抵押 房产归还上诉借款。(3)被告承担违约金45146元并支付原告支付的律师费5000元。(4)诉讼费由被告承担。
被告辩称：(1)其未收到原告的典当款;(2)《典当管理办法》也规定，超过6个月没有赎当或续当的，为绝当。被告应及时处理当物，不再收取综合费用。(3)认为合同中约定违约金过高，如应承担违约责任，则法院应对违约金调低至银行同期贷款的利息补偿原告的损失。
安徽省泾县人民法院审理认为，绝当后，双方的典当关系终止，被告未偿还当金的，除应偿还外，还应按约定的利率支付借款利息，但无需支付综合费用。对被告提出违约金过高的请求，法院根据公平的原则予以衡量，本案的违约金按合同约定利息的30%计算支付为宜。
(二)争议点
1.绝当后当户是否需要支付利息
2.绝当后当户是否需要支付综合费用
3.绝当后合同中的违约金条款效力如何
二、绝当与利息条款
(一)绝当后利息是否应该继续收取要具体情况具体分析
1.当物价值在3万元以下的
2.当物价值在3万元以上的
(二)绝当利息收取的标准
1.按人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算
2.按人民银行规定的逾期贷款利率计算
3.笔者的观点
(三)结合本案分析
三、绝当与综合费用条款
(一)综合费用的界定
(二)绝当后不应继续收取综合费用的理由
1.从《典当管理办法》分析
2.从典当管理部门的复函精神分析
3.从绝当制度的立法目的分析
(三)小结
四、绝当后违约金条款效力的认定
(一)违约金条款的类型
(二)未偿还当金违约条款效力的认定
1.认为无效的理由
2.笔者的观点
(三)绝当后违约金收取标准
(四)结合本案分析
结语
【三】论文主要论点、论据和研究方法
综合费用及利息是《典当管理办法》允许由典当行向当户收取的费用。用以平衡在典当期限内，典当行为当户提供当款、保管当物的对价。但是典当期限届满或 续当期限届满后当户是否应继续承担这些费用以及如何承担典当管理办法没有规定。对于当户到期未赎当是否需要承担违约责任在实践中也存在争议。这些争议是理 论和实践中都要解决的问题。本课题主要参阅了大量与典当中的绝当问题相关的国内着作，学术期刊和已发表的相关论文，并进行一系列系统研究，已具备了相当充 实的资料论据。
本文的论据主要是我国现行典当立法立法：《典当管理办法》、《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国合同法》中的理论依据。
本文的研究方法主要采用案例分析方式。
参考文献：
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一、运用讲授教学法,系统传递核心知识
由于中国法制史这门学科是以中国法制发生、发展为基本线索,以大量史料为理论来源,具有时间跨度长、涵盖内容广泛且零散、文字艰深晦涩、专有名词难以理解等特点,因此教师在采用讲授教学法时,要注意两方面的问题。
(一)优化教学内容,做到详略得当,重点突出
在讲授宋代法律制度时,教师先简要介绍宋代的政治、经济文化背景,使学生初步了解宋代在中国封建社会发展史上具有承前启后的地位,商品经济的高度发展不仅促进了科学技术的提高、文化教育的兴盛和思想观念的更新,还使得宋代法制文明依然居于世界的前列。随后教师以重点和难点为主线系统讲授核心知识体系,在两宋法制指导思想方面,应重点讲授程朱理学和永嘉功利学派对宋代立法思想的影响;在立法活动上,主要讲授《宋刑统》、编敕、编例和条法事类;在行政法律制度上,应着重于两府三司的中央行政机构、由御史台和谏院组成的中央行政监察机关、宋代科举制度改革和历纸、磨勘等职官考课制度;在刑事法律制度上,应把重点放在《重法地法》等刑事特别法和折杖法、编配法等宋代独具特色的刑罚制度上;在民事法律制度上,教师讲授的重点是,宋代因佃户、雇工、婢女等有了民事主体资格而扩大了民事权利主体范围,婚姻制度受程朱理学的影响而进一步强化了夫权,宋代物权体系以所有权、典权、永佃权等为主要内容,契约制度以担保制度、契约中介制度和竞标缔约制度为主要特色,继承制度主要是宗祧继承、户绝继承以及女性、遗腹子、私生子、义子、赘婿等的财产继承;宋代经济法律制度可结合王安石变法讲授方田均税法、农田水利法、青苗法和市易法等,此外还有独具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重点介绍中央司法机关——大理寺、刑部和审刑院,宋代临时审判机构——案议、制勘院、推勘院,还应结合《洗冤集录》、《折狱龟鉴》和《棠阴比事》等着作讲解宋代证据制度。
(二)从学生熟悉的背景知识人手,激发学生的浓厚兴趣
很多学生在学习中国法制史这门课程时,认为该学科难度高且不容易理解,因此逐渐失去兴趣。但是笔者发现,学生们对他们所熟悉的的背景知识却很感兴趣。因此,教师应尽量以学生熟悉的背景知识为切入点,由此展开知识点的传授。在讲授宋代婚姻制度时,可以引领学生赏析宋代词人陆游的着名作品《钗头凤》。宋律明文规定,尊长对卑幼有主婚权和干涉他们婚姻的权利,因此尽管陆游和唐婉“伉俪相得”,但是“二亲恐其惰於学,数谴妇,放翁不敢逆尊者意,与妇诀”。在讲授宋代良贱制度时,通过介绍抗金英雄岳飞父子被害后,其亲属遭到流放而没籍为官奴婢,揭示籍没罪犯为奴婢的制度在南宋遭到废弃。在讲授刺配刑时,结合《水浒传》第二十七回的记载,刑部官将武松杀潘金莲、西门庆的行为定性为“斗杀”,遂得减死,判“刺配二千里外”之刑,揭示宋代以刺配刑惩治凶徒已是司法中的普遍现象。以苏轼通判杭州时在风流和尚杀人案中的判词为例来阐释宋代法律与文学的关系,苏轼的判词是:“这个秃奴,修行忒煞,云山顶空持戒。只因迷恋玉楼人,鹑衣百结浑无奈。毒手伤心,花容粉碎,色空空色兮安在。臂间刺道苦相思,这回还了相思债。”
二、运用案例教学法,培养学生的法律思维能力
在中国法制史的教学中,引入案例教学法具有现实意义,通过对中国历代具体案例的研究和分析,我们可以从理论到实践,得知其间法律规定和法律精神的变化;我们可以从文本到社会,理解立法与司法二者间的差距。从而激发我们深究导致二者间差距的诸多社会历史因素的兴趣,也使我们得以从中探寻到法律发展的一般规律。
中国法制史案例浩若烟云,主题多种多样,难度参差不齐,涉及的法律问题各有不同,案例情节长短不一,如何根据教学目的有针对性地进行选择并合理运用案例,是成功进行案例教学的关键。
(一)案例所概括的法律原则和精神应有现代意义
曾经有学者提出,中国法制史“固然让今天的法学院学生们领略到中国古代法律文化的博大精深,但在很大程度上,却无法与他/她们在法学院中接受到的其他主流知识对接”。这样,学生不可避免地对务虚的中国法制史缺乏兴趣。针对这一点,教师选择的案例所概括出来的法律原则和精神应尽量与部门法有所对接,使学生深刻体会古代法制在现代社会中的价 值。在宋代法律制度的案例教学中,可以选择北宋元绛书证定案的案例,在该案中,永新县土豪之子龙聿盗用同乡少年周整之母的手印,订立契约蒙骗对方田产。县官元绛根据契约上的年月写在手印之上这一不符合客观事理的现象,判决归还对方田产。该案反映出口供的证据地位在宋代进一步下降,其他证据如证人证言、物证、书证及检验笔录等越来越受到重视。再如南宋典主迁延人务案,阿龙将田地出典给富户赵端,八年后的正月,阿龙想回赎田地,但赵端以田地正在耕种为由,要等到秋收后再还地。阿龙见回赎不成,便将赵端告到了官府。宋代法律中有诉讼时效制度即务限法,每年二月初一开始“人务”,即进入农忙季节,直到九月三十日为止,属于务
限期间,官府停止受理民事案件。到十月一日“开务”,直至次年一月三十日为止,才受理民事词诉。审理此案的地方官认为,赵端要等秋收后还地,以至于阿龙在长达八个月的务限期内无法,而且阿龙很可能在这段时间内花掉收赎的资本,因此赵端“迁延”的目的就是想霸占该田产。依法应对赵端“杖一百”,但考虑到他年事已高,本案就此封止,只勒令他在收到赎田款后退还田业给出典人。该案就涉及宋代特有的不动产制度典权、体现诉讼时效的务限法和刑法中的恤刑原则,这些法律原则和精神在当今法制中仍有体现。
(二)案例应当具有典型意义
学习中国法制史的目的之一,就是让学生体会古代中国社会、经济、政治以及法律本身等各种因素对不同时期法制的影响,因此教师应当选择能充分反映当时社会本质和社会意义的典型案例。如北宋时期的阿云一案:“初,登州奏有妇阿云,母服中聘于韦,恶韦丑陋,谋杀不死。按问欲举,自首。”登州知府许遵认为阿云订婚之时,服丧期未满,故与韦某的夫妻关系不能成立,应以普通人处理,并将此案上报朝廷。这个案子送到大理寺以后,大理寺按照“谋杀已伤”的罪名,判处阿云绞刑。但许遵不同意大理寺的判决,他说:“阿云在衙门里接受审问的时候,刚一开始讯问,她就马上全部交代了作案的事实。因此,应当承认她有‘自首’的事实,属于‘按问欲举’,要减二等论罪处罚。”宋神宗就把这个案子交到刑部处理,刑部的官员认为许遵的理由十分荒唐,大理寺的判决是合法的。此案经刑部复核后,奏请皇帝裁决。最后,宋神宗特颁敕令,免除了阿云死罪。尽管这个普通的刑事案件事实清楚,但是涉及很多复杂的法律问题,如宋代对疑难案件的司法管辖、对该案件适用法律问题的争议、敕和律的关系等等,因此从中央到地方引起激烈争论,争论范围之广、时间之长、涉及朝臣之多,在中国历史上是非常少见的。通过对该案例的讨论和分析,学生可以了解到北宋法制和司法运作方面的丰富信息。
教师在精心收集和选择案例之后,通过预先布置案例、组织学生分析讨论、总结解析案例三个步骤,将案例应用到教学之中。如果条件和时间允许,教师还可以引导学生以古代法律规定为基础,以当下法律热点问题为契机,以学生现有法律知识为背景,让学生对案例角色进行分配,参与进来自行断案。
三、运用比较教学法,实现古今融会和中西比较
中国法制史无论作为通识课程还是专业课程,都有必要引入比较教学法,既包括中国古代与现代的比较,也包括中国法律文化与西方法律文化的比较,以拓宽学生的视野。
(一)中国古代法制与现代法制的比较
中国法律文化是中国古代几千年文明积累和沉淀的产物,有其自身的延续性与继承性,至今仍深刻影响着现代法律文化,因此有必要进行古今对比以引导学生更好地理解现代法治状况。教师在讲授宋代登闻鼓机构时,可以把击登闻鼓这种宋代进京上访的主要形式与当今存在的进京上访进行比较,使学生认识古代的“越诉”和“京控”与今天的上访从历史根源上是一致的,进而认识现今上访形成的原因并深入理解法律文化的继承陛。教师在讲授宋代科举制度时,可以把它与现代的高考制度和公务员考试制度相比较。宋代科举中的别试制度、封弥誊录制度、锁院制度、殿试制度等所规定的闭卷、密封、监考、回避、入闱、复查的方法至今还为现代高考和公务员考试所沿用。
(二)中西法律文化的比较
在中国法制史的教学中,还应当进行中西方法律文化的比较,既有助于增进学生对西方法律文化的了解,又能突出本国法律文化的特色,从而增强学生的民族自豪感。以宋代相邻关系的法律规定为例,《宋会要辑稿·食货五之二十八》载:“地原从官地上出入者,买者不得阻碍。宅舍亦开。且新旧间架丈尺阔狭,城市乡村等紧慢去处,并量度适中,估价务要公当,不致亏损公私。”又:“居住原有出入行路,在见出卖地者,特与存留。”在法国,直到约700年后的《拿破仑法典》第682条和683条才有类似的规定:“自己的土地被他人的土地围绕,且并无通道至公路时,土地所有人得为自己不动产的便利,要求在邻人土地上取得通行权……”;“通道一般应在被围绕的土地与公路间距离最短的线上开辟”。再如,对12世纪、13世纪产生的中国讼师和英国律师进行比较。大约在北宋仁宗之后,民间纠纷日益增多,好讼之风初露端倪,到了南宋逐渐盛行。随着民间好讼风气的兴起,一种专门教人打官司的学问“讼学”与职业“讼师”便应运而生。但是在中国士大夫特有的无讼理想法制观念下,讼师遭到宋代官府的抑制和打压,因此讼师无法完成向现代律师身份的转换。而同时代的英国政府则对处于萌芽期的律师持一种保护的态度,将律师纳入到法制的轨道,对其在职业道德方面提出较为严格的要求,对其人数予以限制,对其不当行为加以规范,等等。这些措施使得英国早期的律师得以存活并不断发展。通过中西对比,能使学生客观认识中国古代法律文化,有助于培养学生的民族精神。
四、运用多媒体教学法。培养学生的自主学习能力
中国法制史的多媒体教学形式主要是使用power point制作课件,其主要内容包括:课外必读与参考书目、授课进程中必要的引文和注释、授课要点与难点、课后作业点评等等。教师在制作课件时,可以适当配合使用图片、漫画、历史故事视频、讲座视频、电子书、word文档等,
但不宜过多和繁琐,以免过分吸引学生的注意力而扰乱正常的思维和思路。在讲授宋代法律制度时,通过展示张择端的《清明上河图》,使学生直观地感受到宋代高度发达的商品经济;通过展示《宋兄弟争财图》,帮助学生理解儒家传统的“重义轻利”观念在宋代受到严重冲击;通过展示宋宁宗嘉泰四年诏颁的《验尸正面人形图》,使学生感受宋代检验制度的完善程度;通过播映中央电视台科教频道的视频《解密大宋法医宋慈神奇验尸奇法》,让学生形象地了解宋代法医宋慈在《洗冤集录》中详细记述的验尸方法。
当然,多媒体教学并不局限于教师在课堂上放映和讲解power point课件,它还包括课外资料的提供、课后的问题解答、讨论等内容。教师还应当利用互联网的便利为学生提供网上课件和教学录像,还可以通过互联网和学生进行资料交流和观点论争。
关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权
一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬
2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合smap成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱[1]。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。
日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女[2]。
从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。
二、保护古典名著的必要性
(一)古典名著的界定
在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。
清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。
(二)保护古典名著势在必行
现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象[3]、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。
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nbsp; 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面：
第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。
第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。
第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。
三、著作权法律制度下保护古典名著的路径
(一)现行著作权制度中古典名著的保护现状
知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”[4]，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。
不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”[5]，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”[6]。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。
同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”[7]，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。
解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用
和纠纷解决程序。
(二)变更古典名著著作权的行使主体
1.著作权保护的“一元论”和“二元论”
在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型[6]。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第l. 121-1条，黄晖译，郑成思审校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。
上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。
2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家
中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。
按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？
笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。
为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。
(三)成立专门的古典名著保护机构
1.古典名著保护机构的模式选择
令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图
书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。
政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。
但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？
现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。
那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。
2.建立古典名著名册制度
前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。
学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库[8]或传统知识数据库[9]，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”[10]，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。
中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。
登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又
低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。
3.古典名著保护机构的职能
古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有：
第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。
第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。
第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。
第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。
第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。
第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。
(四)古典名著的使用监督
古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。
为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。
鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。
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bsp; 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。
(五)古典名著的行政执法
在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。
结语
我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。
注释:
[1]中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[eb/ol]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.
[2]新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[eb/ol]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm.
[3]吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[a].陈旭.法官论知识产权[m].北京：法律出版社， 1999. 248.
[4]黄勤南.新编知识产权法教程[m].北京：法律出版社， 2003. 10.
[5]杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302.
[6]李明德，许超.著作权法[m].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82.
[7]杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 296.
[8]孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[a].郑成思.知识产权文丛•第9卷[c].北京：中国方正出版社， 2004. 184.
[9]陶鑫良.知识产权教程[m].上海：上海大学出版社， 2006. 111.
[10]丁丽瑛.论传统利益分享机制的合理构建[a].中国高校知识产权研究会.知识产权探究——中国高校知识产权研究会第十三届年会论文集[c].西安：西安交通大学出版社， 2006. 245-250.
内容提要: 百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。
自1911年大清民律草案出台，至今正好百年。百年民法编纂史里，先后出现了北京政府的民国民律草案，南京政府颁布民国民法典，经20世纪50年代末的“法律虚无论”，民法编纂陷入低谷，到20世纪80年代后再次启动民法各编编纂，现已基本形成了一个松散的民法体系。这个体系中主要包括民法通则、物权法、合同法、婚姻法、继承法。寻绎这一体系，可清晰地看到欧陆法系中的潘德克顿体系的影响。物权法、继承法无论矣，其他如民法通则差强可比五编制中的“民法总则编”；合同法则是“债法分则”的核心，只没有单独的“债法总则”；婚姻法则是亲属法的重要内容，但缺乏完整的家庭法体系。实际上，编纂一个体系完整的民法典在中国学界的呼声很高，全国人大也曾有相应的计划。[1]现在看来，统一民法典的编纂已经搁置。WwW.133229.Com
但仍有必要检讨和评价中国百年民法移植和编纂史。民法是最贴近民生的法律，民法典的传入，对国人生活产生巨大冲击，对社会转型发生巨大影响，如何评价这些冲击和影响，一直是学界关心的问题。笔者追随这一问题已十余年之久，但苦于民法的博大精深，这一问题萦绕于胸，迟迟未能索解。值此纪念民法典编纂百年之际，不揣浅陋，一抒管见，以起抛砖引玉之效。
一、主线一：个人财产制与家产制之矛盾
近代以来所移植的西方民法，其核心的精神和气质是什么？对于这个问题，众说纷纭。或说是权利本位的，或说已转向社会本位。如果仅就民国民法典而言，无疑是一部深受社会本位影响的民法典，王伯琦先生曾论述道：
时至清末，当我们变法图强之初，正是西洋法律由权利本位移向社会本位之际，所以我们所接触到的西洋法律，已是社会本位的法律，所谓社会本位的法律，是在权利本位的法律上，加了一层形同义务的色彩，这一层色彩，恰恰与我们旧律上的义务观念接轨，于是整套的西洋社会本位立法，可以很顺利的被接受。我们的现行民法典公布之时，就有人很赞赏的说与我国的传统思想，简直是“天衣无缝”，这话仅就“衣”而言，与“体”原属二事，倒亦道出了其中的真机。（1）(p·127)
这段论述中出现了评价民国民法典的三种标准，一是“个人本位”，二是“义务本位”，三是“社会本位”。王伯琦先生的看法是：“我们的现行法律是社会本位的法律，社会本位的法律，决没有抹杀了个人，以个人的独立人格为基础推而至于社会，所以顺理成章，一说即通。”“学法律的人不得不从民法总则开始，大学法律系一年级第一学期即以民法总则为启蒙学科，因为民法总则第一页就是讲到‘人’，这个‘人’字不了解，一切法律科学或法律哲学均无从下手。由此而论，要谈社会主义，必须先从确立人格观念开始，倘没有独立人格观念，社会主义就变成奴役主义了”（1）(p·129)。
从这段话可以看出，他把民国民法典看成是以个人主义为基础，以社会本位为调剂的法典。这个评价基本是合理的。但应看到，这种评价方式只是一个角度。用单一的角度评价民法典，难免会遗漏一些不该遗漏的问题。那么，能否尝试着调换一些角度，以便揭示近代中国民法的其他重大特点呢？
本文试图用另一种概念来替换“本位”的评价方式。对于民法来说，最重大的莫过于财产制。毋庸置疑，财产制是贯穿任何一个民法典的主线，是凌驾于民法各个规范的上位概念。可以说，理解财产制，就是高屋建瓴地把握民法。但这个角度却较少引人注意。
民法规范的内容有两个方面，即人身关系和财产关系。所谓人身关系，又包括两个方面，一是“人”为何，二是人与人之间的关系如何。这两个方面是如何反映在民法中的呢？从民国民法典来看，它的总则编在列举了5条“法例”之后，立刻就以22个条文(第6条-第24条)来规定“自然人”。所谓的“自然人”，就是我们说的“个人”。“个人”的涵义重在“个”字，那是以个体为特征而存在的人。接着，又用40个条文(第25条-第65条)来规定“法人”。而“法人”是以拟制“自然人”为基础，在此意义上，“法人”就是拟制的“个体”或“个人”，而不是“集体”。
在现代法律人的眼中，这种安排是一种专业常识。然而，基础性的讨论正是建立在对“常识”的反思之上。以“个人”和“个体”为核心来构建民法体系，其意义何在？容易想到的是，它高扬了西方近代启蒙思想中关于人的地位。在近代西方抛开了神性和神的至上性以后，特别是康德哲学以来，人在哲学上被看做惟一的目的，这一哲学思想，可表达为“人是主体”的命题。这一命题不但重新改造了看待世界的观念，而且也直接改造了法律体系和民法体系。
笔者从不反对“人是目的”或“人是主体”这些原则性的命题。要质疑的是，是否必须把人视为“惟一的”目的或主体。重要的不是人必须是主体，而是，规定人作为主体的“惟一性”是否必要？事实上，“法人”制度的设置已经间接回答了这个问题。设立“法人”是因为在“自然人”之外，尚有不能放弃的社会单位，民法为了涵括这些社会单位，不得不在“自然人”和“法人”之上设立上位概念，即“主体”。没有“主体”，“法人”是说不过去的，因为它是拟制的概念。在一些西方法学家看来，“法人”概念是概念法学的滥用。如王伯琦先生曾引述法国法学家谢尼(francoisgeny)的观点：
传统方法为求其逻辑的一贯，又建立了一个法人的概念，这更是一种主观的假想，毫无客观事实的根据，在这个法人的概念发明以前，许多同样的集合体不是早有其法律地位了吗？这种完全为了逻辑上的需要而虚构的东西，徒足以引起许多不必要的问题，而阻碍法学的进步，如对于法人的人格的解释，众说纷纭，莫衷一是，合伙及夫妻共同财产是否法人，更是争论不休（1）(p·39-40)。
谢尼指出了概念法学的弊病，但还没有指出概念法学内部为追求逻辑自恰而出现的逻辑矛盾。
以“财团法人”为例。“财团法人”在西方社会有其历史和社会现实的基础，它主要是为了对应教会财产和基金会。这两种组织接受民众的捐赠，并以“特别目的”为成立基础。[2]从这两种组织的性质上来看，它只是一种财产的集合，特别是教会财产，其财产最终是服务于神的。在人间，教会不过是以人的身份来管理财产。现在，它被拟制成了人。用这种拟制观点来看待其他同类现象，会出现相似的误判。比如，中国的佛教寺院和道观，以及各种地方神，如妈祖庙、关帝庙等等，信众所捐助的财产，如果把它作为一种主体，是令人不安的，它至少反映了对宗教信仰的轻视吧。
更关键的是，把财团拟制为人，其实隐含着这样一个命题：财产=人。这与其说是在高扬人的主体性和目的性，毋宁说是把人降低到了物的层面。若说近代以来的民法学家和立法者，希望以“财产=人”作为民法指导思想，他们是万不会承认的，甚至是对他们的立法思想的亵渎。那么，就不得不承认，这个体系在主体或人的构造基础上，必定出现了一些问题。这已不仅是“滥用概念法学”，而是内部逻辑矛盾的问题。将某种命题设定为法典体系的逻辑起点，虽然稍嫌武断，但只要内部自恰，仍不失科学性。不妥的是，体系内出现了反对逻辑起点的命题。
所以，以“自然人”为基础设计的民事主体理论，其目的或许不是为了高扬人的主体性，而是否定其他主体的可能性。这种否定是否必要与合理，需要重新评估。
说完了民法典中的人身关系，再来看财产关系。近代民法用抽象概念来表达财产，这就是“权利”，当然，主要是“财产权”。人格权只在有可能财产化或量化时，才被认真看待。而财产权则分解为请求权、形成权、期待权等物化概念，它们受到重视都因为具有财产属性或经济价值。由于主体理论已经确定，这些权利都是假设依附于自然人或法人。民法学说认为，只有维护财产权才能实现人的尊严和价值，这是无可非议的。所以，如果用“个人财产制”来定位近代民法，很难说究竟是“个人”还是“财产”是其中的重点。
无论如何，个人财产制贯彻于所有近代中国的民法草案或民法典。即使是宣称以“社会本位”为立法宗旨的民国民法典，如果从财产制的角度去看，也可断定是实施个人财产制，断没有“社会财产制”的提法。从这一意义上说，通过个人财产制的角度去看待民法，与区分“个人本位”和“社会本位”的角度，是不一样的。
从“社会本位”和“个人本位”的角度，也无法看到民法文本与传统财产制的差别，最能体现个人财产制与传统中国财产制之背离关系的，无疑是继承法。民国民法典第1147条规定：“继承，因被继承人死亡而开始。”其他近代民法文本中也大致如此。[3]今天的继承法第2条，几可视为承袭这些近代民法典文本而来。这一条文看似平常，但对传统社会却是翻天覆地的变化。在长达数千年的中国社会里，人们几乎没有个人财产观念，在谈到财产是谁的时候，人们常说是“我家的”，从不说“我的”。这就是家产制（2）。如果按民事主体理论分析，那么，家庭才是财产的主体，而非个人。中国古代是农业社会，主要靠自己生产的农产品维持家庭生活，田地、房屋不到迫不得已不会变卖。普通家庭不会通过赚取买卖田房的差价来谋生，田房的静态财产性质才是最重要的。所以，承继家产成了最重大的财产流转关系。古人安排家产承继主要有两种规则，一是分家，二是立嗣。当有亲生儿子时，独子直接承受家产；有两个儿子以上的，就采用分家，把家产平均分给儿子们。没有儿子的时候，则立宗族后辈为嗣子承继家产。在这两种承继方式之外，还有收养异姓子、招赘等，但只是补充形式。
由于财产并非视为个人的，大多数时候，家产传承不以家长的死亡为条件。只在某些时代，比如唐代，为了尊重家长的权威，法律规定必须有家长的明确指令后，才能在家长生前分家。至于秦汉、元明清等时代，“生分”[4]，也就是在家长生前分家则是普遍现象。也就是说，古代中国的很多家长在去世时已经不掌管家产了。所以，史书中看到的遗令或遗命，大多是以安排自己的丧葬或勉励子孙为主要内容，[5]因为此前家产已经析分好了，财产继承不是去世时关心的主要问题。
那么，近代民法对中国社会的冲击何在？我认为，至少在20世纪前50年，中国出现了法律与社会相互抵触的格局，且这一格局仍在延续。个人财产制没能在事实上取代家产制，最多只是在国家法层面搁置了家产制。但是，用个人财产制中的规则去处理家产纠纷，其结果在很多时候让人难以接受。这样，要么人们对法律不满，要么是不去理睬法律。至少可以说，百年来之中国民法，个人财产制与事实上的家产制没有发生关联。比如，民国民法典颁布施行之后，中国农村照样分家和立嗣，这些行为脱逸于民法之外，民法不主动规范它们，它们也不受民法约束。一旦发生诉讼，法官只能以“情理”去判断。而在大城市，家产制为了适应国家法，倒是出现了一些调适方式。有两份有趣的资料可以证明这种调适过程。
一是当时的通俗法律书籍《法律顾问》，这本书在回答“分析家产，应该怎样？”时，回答道：“分析财产，大概总在父母死后。最少总是父亡母在。要是父母都在，用不着分产。所以立析产书，大概总是在父死以后。”（3）(p·589)有意思的是，这一问一答之间存在着认识上的错位：提问的是怎样分析“家产”，而回答却改为如何分析“财产”。这正好显示出当时的“家产”和“财产”概念处于混淆的时期。需要解释一下，为什么在这本通俗法律书籍中，指导人们在“父亡母在”时分家呢？因为大清民律草案“继承编”第1463条有一个很“中国化”的规定：“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之允许。但若别有遗嘱者，从其遗嘱。”这条规定，在民国民法典中是没有的。《法律顾问》一书是1932年出版的，稍晚于《民国民法典·继承编》实施日(1931年5月5日)，很可能受到了大清民律草案的影响。
实际上，让人们“父亡母在”时分家，可以视为中国民间对继承法的调适行为之一。它是清末立法者的意思。大清民律草案第1463条的立法理由这样写道：
本条系规定兄弟分产，须经母之允许。考各国法律概重个人权利，继承人既有继承财产之权，则法律上权利所在，他人不得干涉，即母子之间亦然。故若欲分财产，得以自由意思而定。然而其法不能无弊。盖继承人不必皆贤，倘其中有一人焉，平日浪费无度，不知自立，父在或严其教训，不敢过肆。一旦继承起始，若听其分析遗产，则或归其所有，后竟自消费净尽，变为饿殍，是欲重其权利，反失所以保护之道，非法之得也。惟与其母以允许之权，其子而贤，尽可听令分析，各谋独立；其子而不肖，亦可不允所请，别筹善法，以为保全。矧吾国习惯，有母在者，遇有重大之事，本应奉命而行，且《亲属法》既予其母以得行亲权，则其子之贤愚，自能别白。即其子之利益，亦自能护持，故本律参酌中国情形，定为须经其母之允许，似于礼教风俗，较为切合。若夫父有遗嘱，则父命先于母命，自以先从遗嘱为宜。此但书之所由设也。[6]
该立法理由至少有这样一些特殊之处。首先，它是按个人权利思想来解释分家这个纯属家产制的问题。其次，它把“父亡母在”作为分家的成立条件，否定了“母亡父在”分家的可能性。这说明在立法者心里，存有母亲名下没有家产的观念。母亲只是家产的守护人，在传统法中又称“继管人”，而不能做家产的代表人。这是家产制的逻辑，与草案承认配偶可以相互继承是矛盾的。最后，在传统中国，“父亡母在”时，母亲的确可能阻止分家，但那是因为母亲作为直系尊长而受到尊重。而在立法理由中，母亲是以儿子浪费为由不允许分家。“浪费人”是一个罗马法上的概念，它被移植来解释中国传统制度，看起来是很“西化”。但这个“西化”的理由不过是中国观念的外衣。当然，值得注意的是，无论理由如何，在“父亡母在”的情况下，即使在中国古代，母亲也不是任何时候都能阻挡儿子们分家。这个条文也为儿子们坚持分家留出了空间，因为认定儿子是“浪费人”是很困难的。
第二份有趣的资料，是民国时期上海律师为某个家庭分家而起草的一件法律文书：
立赠与据人潘沛义，余承父祖庇荫，加以勤劳克苦，得有今日。兹因三子均已次第成家，而余亦年近花甲，意图稍卸仔肩。爰将独资创设之同益祥绸布庄(本市徐家汇华山路、衡山路转角)、同益昌绸布庄(本市肇周路一五四号)、及万金绒线号(本是梵皇渡路百乐商场内)，分别赠与三子，各自执管。并将赠与办法列后。[7]
凡是熟悉清代分家文书的人，看到这件律师文书，都会有似曾相识的感受。事实上，只要把文书中的“赠与”二字改成“分家”，其余内容与通常见到的传统分家文书完全一样。特别是，这件律师文书仍然使用“执管”一词。这毫无疑问是仅属家产制的概念。按照近代民法学，赠与客体采用“所有权”或“财产”才是严格的。而“执管”意味着，执管人并非所有权人，儿子对所分家产只是一个类似管理人的身份。显然，为了适应民国民法典的出台，民间把分家行为改头换面为赠与行为。
通过以上实例，可以发现民国时期家产制如何适应占强势话语的西方民法。而以上实例是适用于“城里人”的。在乡下，流传下来为数众多的民国时期分家、立嗣文书，都证明继承法从未推行到那些地方去。也就是说，民法典最核心的个人财产制，一方面搁置了传统的家产制，另一方面，也被中国社会架空了。终其整个20世纪上半叶，外来的个人财产制和传统家产制之间呈现的是“各说各话”的局面。分家、立嗣等民事行为既是身份性的，又是财产性的，而它们同时脱逸于民法的调整范围之外。
20世纪40年代，蔡枢衡先生已经指出过西方法与中国社会相脱节的现象，他称其为“中国法的幼稚病”，或“无我的表现”：
谁也知道，三十年来的中国法，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的。后来的立法理由中虽常常可以发现“斟酌中国实际情形”的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料。所以实际上依然没有超出“依从最新立法例”的境界。这种情形，从现象上看，比较的法例一多，采择自然容易乱。结果不仅单一条文的继承，不能和各该国家的学说、判例、历史或批评之间取得联络，加以考虑，就是连条文和条文间的关系，原则和原则间的境界，也不容易把握正确。因此，法规成立之后，解释上常可发现主观上出于立法者意料之外，客观上近于笑话的矛盾，不平衡和不一致的现象。若从本质上看，惟新是求的精神实在是无我的表现，也就是次殖民地的反映（4）(p·39-40)。
蔡枢衡先生的这些话，在十多年前看到的时候，感觉是振聋发聩，今天再回过头来看，仍然发人深省。但问题是，他只是宏观地指出了问题所在和下一步研究的方向，并未指出“我”在具体制度上的体现形式。显然，找出中国法中的“我”，比拿出一个肯定或否定的态度更重要。这就像一个人，重要的是他能否认识到自我，而不仅是宣称要否定或肯定自我。但对“我”的认识如何才算是达到了理性的要求，我们知道，蔡先生所谓的中国法律的“无我”状态，不是指当时的学人对中国法律传统毫无认识，而是认为当时的认识缺乏理性的高度。他重视本国法律史，但也认为当时的法律史缺乏足够的理性分析。[8]那么，什么样的分析才能算是理性的呢？现代哲学为理性认识提供了两种路径，一是以实证的或科学的方法去研究；二是通过批判和反思去认识。而后者必须以前者为基础。基于此，实证研究虽然不是认识中国法律的“我”的最终阶段，却是首先需要完成的工作。在实证层面呈现“我”的面貌，应该也是中国法律史和其他部门法的首要之义。应该说，比起蔡先生那一代学人来说，现在的学人有很多优势，比如，已经没有了“次殖民地”的时代背景，这使我们不但可以心平气和地评价中国法，而且可以利用和平环境来做一些具体的考订和论证工作。
因此，当我们指出中国传统财产制是以家产制为特点，并指出西方民法与中国社会之矛盾体现为个人财产制与家产制的矛盾时，主要是希望在实证层面上达到呈现的目的。呈现并不是判断，也不暗示要否定个人财产制或家产制。个人财产制和家产制都不是孤立的制度，不可能与社会、政治和法律隔离开来认识。比如，家产制能够长期存在于我国农村社会，是与中国农村长期缺乏医疗、养老、抚幼等福利制度有关。个人缺乏独立意识，则与思想启蒙和政治基本权利的缺乏有着因果关系。可以肯定的是，今天的中国社会，离“现代性”还有很长的距离，并且，这种状况可能还要维持很多年。即使这些条件相对完善以后，中国社会中的个人是否能够在瞬间与家庭切断精神纽带，仍值得观察。所以，在欧洲各民法典中，笔者比较欣赏瑞士民法典的态度，它的第87条，明确使用了“家庭财团”这个概念。又在第9章“家庭的共同生活”第3节“家产”下，既规定了“家庭公有财产”，又规定了“家庭财产”[9]。瑞士民法典的思路是，用“家庭财团”概念赋予家庭财产以合法性，使历史遗留下来的家产、宗教财产等财产关系能够与个人财产一起，在现代社会中获得同等保护。另外，在意大利民法典中，也有关于“家庭财产”的规定，足资参考。[10]将来中国的民法典，是否可以参考这一立法模式，使中国的家产制及其各种家产关系享有一个法定的名分，是值得思考的课题。
财产制是民法典的大问题。而个人财产制与家产制的矛盾，是认识西方民法传入中国后，在财产法领域带来的主要问题之一。认识这一问题，可以为寻找中国民法的自我提供线索。
注释:
[1]梁慧星先生在《2002年1月11日民法典起草工作会议记录》前加按语中说：“按照民法起草工作小组议定的‘三步走’规划，物权法应在2002年上常委会审议，于2003年人民代表大会通过。然后起草民法典，争取在2010年前通过。由于中国加入世贸组织，要求尽快完善国内法制环境，李鹏委员长指示2002年要完成民法典草案，因此法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议，布置民法典起草。” [2]如瑞士民法典第80条：“设立财团法人，得有为特别目的而捐助的财产。”民国民法典第60条2项：“(财团法人)捐助长成，应订明法人目的及所捐财产。”其61条“财团法人应登记之事项”则在第1款中规定，必须登记“目的”。
[3]大清民律草案第1460条：“继承以所继人之死亡时为始。”《民国民律草案继承编》第2条：“继承以所继人有左列原因时为始：一、亡故；二、出家。”
[4]《汉书·地理志》：河内“薄恩礼，好生分”；颖川“贪遴、争讼、生分”。颜师古注：“生分，谓父母在而昆弟不同财产。”
[5]如汉代赵嘉的遗令：“可立一员石于无墓前，刻之曰：‘汉有逸人，姓赵名嘉。有志无时，命也奈何’”。《后汉书》卷六十四《吴延史卢赵列传》；又如《烈女传》记载穆姜临终遗敕诸子薄葬；《郑范陈贾张列传》记载张霸遗敕诸子：“今蜀道阻远，不宜归茔，可止此葬。”再如《汉书·杨胡朱梅云传》记载杨王孙遗令裸葬；《汉书·盖诸葛刘郑孙毋将何传》记载何并遗令“葬为小棺”等等。
[6]《中华民国暂行民律草案》第5编，法政学社1912年，第3页。
[7]《1949年2月9日上海潘沛义赠与文书》，上海陈贻祥律师事务所副本(油印件)。
[8]他说：“浸透一般法制史著作的只是农业社会的经验和常识。今后法制史学的建设，第一步需要把法制史从常识的、经验的眼光笼罩下解放出来。这件事若没有社会科学知识的修养是办不到的。”蔡枢衡：《中国法律之批判》，正中书局1942年，第52页。
[9]瑞士民法典第335条：(1)家庭中，可为支付家庭成员的教育费、婚嫁费或扶养费或为类似目的，依人法或继承法的规定，将一定财产设立为家庭财团。(2)世袭家产不得设立。《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年，第94页。
[10]意大利民法典第6章“婚姻”第6节“家庭财产制”第2分节“家庭财产基金”。费安玲、丁玫译，《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年，第58页。
[11]殷生根、王燕译，《瑞士民法典》(第57条、第659条、第664条等)，中国政法大学出版社1999年，第19页、第183-184页。
[12]民国民律草案“物权编”第27条规定：“无主土地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权制取得，另以法令定之。”《法律草案汇编》， 1926年印，“物权编”第3页。
[13]正如蒋介石在《一切政治制度要以建国大纲为基础》的讲演中提到的：“因为我们革命以后，一切建设的方向，就是要把建国大纲整个地实现出来，一切政治制度必须以建国大纲为基础，遇到实际是困难莫决的问题，也要以建国大纲为最高原则，拿来做解决一切的准绳。”中国第二历史档案馆编：《国民党政府政治制度档案史料选编》(上)，安徽教育出版社1994年，第577页。
[14]“国民政府建国大纲”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第127页。
[15]“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。
[16]孙中山《三民主义》演讲稿中说：“地价定了之后，我们更有一种法律的规定。这种规定是什么呢？就是从定价那年以后，那块地皮的价格再行涨高，各国都是要另外加税，但是我们的办法，就要以后所加之价完全归为公有。因为地价涨高，是由于社会改良和工商业进步。中国的工商业几千年都没有大进步，所以土地价值常常经过许多年代都没有大改变。如果一有进步，一经改良，象现在的新都市一样，日日有变动，那种地价便要增加几千倍，或者是几万倍了。推到这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的；所以由这种改良和进步之后所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。比方有一个地主，现在报一块地价是一万元，到几十年之后那块地价涨到一百万元，这个所涨高的九十九万元，照我们的办法都收归众人公有，以酬众人改良那块地皮周围的社会和发达那块地皮周围的工商业之功劳。这种把以后涨高的地价收归众人公有的办法，才是国民党所主张的平均地权，才是民生主义。这种民生主义就是共产主义。”另外，《国民政府建国大纲》第11条：“土地之岁收，地价之增益，公地之生产，山林川泽之息，矿产水利之利，皆为地方政府之所有，而用以经营地方人民之事业，及育幼、养老、济贫、救灾、医病与夫种种公共之需。”“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。
[17]《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华等人整理，中国政法大学出版社2004年，第990页。其实，《五五宪草》的初稿及历次审查稿、修正稿，在这一条文方面的表述均相当一致。详见同书，第918页、930页、951页、965页、978页。
[18]“伍代表纯武对于宪法草案第十三章之意见”，《国民大会代表对于〈中华民国宪法草案〉发言纪录》(上册)，国民大会秘书处印，第27页。
[19]“张代表宝慈对于宪草基本国策之补充意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第36-38页。
[20]“邓代表文仪对于宪法草案第十三章内规定耕者有其田之实施时间及地价议定程序案”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第11页。
[21]《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第1册)，国民大会秘书处印，第35号，第1页。
[22]《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第3册)，国民大会秘书处印，第130号，第1页。
[23]“钟代表伯毅对基本国策章之意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第20页。
[24]1946年4月29日公布实施的土地法第28条规定，地方政府可以限制个人或团体所有土地面积之最高额，对于超出最高额的部分，可限令分划出卖，否则由县市政府征收。又，该法第208条规定了可以实施土地征收的九项“公共事业”，第209条规定“政府机关因实施国家经济政策，得征收私有土地。但以法律规定者为限”。这些条文有效限制了政府的征收权力。使得孙中山的“随时照价收买”主张未曾实现。土地法相关条文参见郭卫主编：《六法全书》，上海法学编译社1948年2月版，第410页、418页。
[25]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年，第226页。通过分析“对物之诉”，罗马法学家认为：“对物之诉所维护的权利具有普遍性，它要求除权利人以外的一切其他人遵守一种消极义务，即：不得干扰或侵犯物权享有者对其权利的行使。”黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年，第182页。
[26]“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产。”查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年，第48页。
[27]顾树森译，《苏俄新法典》，中华书局1928年9月版，第12页。
[28]如秦简中记录了查封士伍甲的书式，虽非查封手续的原件，仍足参考，兹录部分文字：“某里士五(伍)甲家室：妻，子，臣，妾，衣服，畜产，甲室，人。一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具门，桑十木。妻曰某，亡，不会封。子大女子某，未有夫。子小男子某，高六尺五寸。臣某。妾小女子某。牡犬一。”《云梦睡虎地秦墓》，文物出版社1981年，图版一2二(cⅱ)，简588-591及其释文。
[29]如居延汉简中记载了侯长公乘礼忠的家产(简牍原号三七·三五)：“大婢一人，二万；牛车二两，直四千；田五顷，五万；轺车一乘，直万，服牛二，六千；凡赀直十五万。”见考榦：《居延汉简·考释之部》(1996年影印版)，第57页，考释二八二2；《居延汉简·图版之部》(1992年影印版)，第137页。
[30]〔汉〕许慎：《说文解字注·禾部》：“租，田赋也”。“税，租也。”浙江古籍出版社1998年，第326页。张金光指出秦已是“租税合一”的，可参考《秦制研究》，上海古籍出版社2004年，第103-107页。
[31]孙宪忠：“物权法应采一体承认平等保护原则”，载《法律科学》2006年4期；韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期；高飞：“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据”，载《法学》2006年10期。
[32]黄道秀、李永军、鄢一美译，《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年，第102页。
[33]如：“物权平等保护原则是指各类主体享有的所有权和他物权一体平等的受法律保护，其当前的重点意义在于确认所有权类型之间的平等。”韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期。这一观点强调了所有权类型平等，是以当前的争论焦点为背景的。
[34]继承法第33条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当交纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第62条：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠时，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余得债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”
[35]其实，孙中山是很赞成共产主义的经济主张的。但实际上，他的平均地权与共产主义的土地政策，还有很大距离。比如，《中华苏维埃共和国土地法》第5条提出：“平均分配一切土地是消灭土地上一切奴役的封建关系及脱离地主私有权的最彻底的办法，不过苏维埃地方政府无论如何不能以威力实行这个办法，这个办法不能由命令来强制执行，必须向农民多方面来解释这个办法，仅在基本农民群众愿意和直接拥护之下才能实行。如多数中农不愿意时，他们可不参加平分。”这里，我们看到的同样是“平均地权”的思想。只是《中华苏维埃共和国土地法》在如何平均农民的土地方面，还没有拿出具体的办法来。但另一方面，《中华苏维埃共和国土地法》的这种犹豫态度只是针对中农和贫农的。对于有较多土地的私有者来说，该法第1条称：“所有封建地主、豪绅、军阀、官僚以及其他大私有主得土地无论自己经营或出租，一概无任何代价地实行没收。被没收来的土地，经过苏维埃由贫农与中农实行分配”。该法第3条称：“中国富农性质是兼地主或高利贷者，对于他们的土地也应该没收。”所以，虽然“平均地权”的主张与孙中山相同，但在对待土地所有权的态度上，《中华苏维埃共和国土地法》比孙中山的“随时照价收买”政策要激进许多。可以说，新中国在地权问题上基本上延续了孙中山的“平均地权”的思想。我们注意到，孙中山和共产党在土地政策及法律中，都只是提“地权”这个概念，而不会说“土地所有权”。“土地所有权”只有在被否定时才会提出。比如1947年的边区政府颁布的《中国土地法大纲》第2条：“废除一切地主的土地所有权。”
[36]参考陈青振：《论我国宪政体制下的所有权平等与征收征用》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第17页。该文认为国家所有权有两个大的理论缺陷： 1、“它首先违背了法学上关于'国家'的法理。”国家是抽象的，“而是一个个具体的从事某种社会管理或者统治职能的机关组成的。”“所以所有权肯定是在公法人手里，而不是在抽象的国家手里。”2、它违背所有权主体必须特定的法理。“按照此种国家所有权理论，虽然一个进入经济生活的财产，总是有其实际的所有权主体。不过真正的所有权主体与法律意义上的所有权主体不一致，主体无法特别确定，客体也就无是无法确定的，因此法律意义上的所有权支配关系和秩序是模糊不清的，这才导致了国家所有权严重的资产流失。”
[37]物权法第3条3项：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”又参看王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，载《法学杂志》2006年3期。
[38]这种思路主要是根据宪法中区分公有经济和非公有经济的规定形成的。但这明显混淆了公有制和国家所有权，私有制与个人所有权的区别。或者说混淆了“经济制度与民事法律关系的界限”。参见韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期，第9页。
[39]正如有学者指出的：“事实上，假如物权法真的像‘违宪论’所主张的那样区分国有、集体和个人财产权的法律地位，那么它很可能违反了(《宪法》的)平等原则。如果物权法规定国有、集体财产享有比私人财产更高的地位，那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。”张千帆：“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”，载《法学》2006年3期。
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原告（反诉被告）：张某
被告（反诉原告）：饮食公司
案由；承包合同解除纠纷
【案情】
2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。
张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。
饮食公司认同“非典”是不可预见的、特殊的突发事件，张某经营受影响也是在所难免，但公司无法接受张某要求解除合同的行为，饮食公司提出可以降低“非典”影响期间的承包费，并可以延期支付下一期的承包费。此外，公司与张某签订的是为期3年的合同，现在疫情已控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现。“非典”的爆发和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。
尽管饮食公司提出了优惠政策，但张某仍以“非典”是不可抗力为由，执意要求解除合同。由于双方分歧较大，法院多次调解无果，饮食公司提起反诉，认为张某的行为是单方违约，要求张某依据合同的约定支付一年承包费的30％即9.6万元作为违约金。
【审判】
受理此案的南京市玄武区法院认为，相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。
“非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限，不包括间接损失和预期不可得利益的损失。饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用，公司须向房主支付房租，一年为22万元。合同解除后，饮食公司另觅他人合作需要一定时间，而此期间酒店不能被有效利用，支出的房租将成为一项直接损失。这个时间，应以确定为五个月为宜。此外，饮食公司为了开办酒店而进行了装潢，购置设备，该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生，这也是直接损失。“非典”对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。据此，判决如下：
1、双方于2002年11月15日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行；
2、张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司；
3、饮食公司返还张某两个月的承包费53334元；
4、张某补偿饮食公司损失91665元，并赔偿公司冷库损失5000元。
经计算上述第3、4项折抵后，张某应给付饮食公司43331元。[1]
二、问题的提出
本案本诉原告张某是以“非典”疫情构成不可抗力为由，依据合同法第117条的规定要求解除合同并免除违约责任的。法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，而构成情势变更，由此引发的第一个问题是，“非典”疫情是否是不可抗力？第二个问题是，不可抗力和情势变更的区别何在？按照受诉法院的思路，本案合同的解除，是情势变更制度适用的必然结果？还是当事人单方违约导致合同无法履行？在我国法律未规定情势变更制度的情况下，法官应当依据什么规定处理有关案件？进一步需要讨论的是，我国如何引进情势变更制度，围绕上述问题，我们将展开讨论。当然，由于我国合同法未规定情势变更制度，有关情势变更的理论在实践中还存有争议，为便于展开对案件的分析，我们首先将研究情势变更制度的基本问题，在此基础上进行案件的评述。
三、情势变更制度的理论基础、适用条件
依合同法一般理论，合同按照法定程序成立，无论出现任何客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力，这就是通常所说的合同必须遵守原则。但是，如果客观情况发生了异常的变化，使得当事人据以判断自己权利义务的基础不再存在而使权利义务失衡时，是否给与这种失衡的状态以法律救济？基于诚实信用原则，答案是肯定的，于是，情事变更原则便应运而生。情势变更制度复兴在第一次世界大战期间以及战后。由于战时经济的影响，德国率先提出了一度被遗忘的情势变更理论，并引起各国的注意。当时，日本在某些特殊场合也承认这种理论(如增加地租、房租的请求权，身份保证的告知权等)。第二次世界大战后，日本最高法院通过一系列的判例设立了情势变更制度，用于解决因战争导致的货币贬值、继续履行战前订立的合同使一方当事人遭受重大损失等案件。当时，最高法院适用情势变更制度解决具体纠纷时，不允许解除合同。但许多下级法院的判例却允许解除合同。值得深思的是，直到现在，法国民法典、德国民法典、瑞士民法典均没有明文规定情势变更制度。但是，这些国家的判例从来没有放弃过对这一制度的适用。
所谓情势变更，是指合同成立后，履行完毕前，非因当事人的过错出现了当事人不能预见，无法防止的客观情况，致使合同赖以存在的基础不复存在， 继续履行原合同将显失公平，因此，根据诚实信用原则，允许变更或解除合同的制度。[2]
情势变更制度的适用应具备如下条件：
（一）必须有情势变更的事由存在
所谓“情势’’，系指合同成立所依据的基础和环境等一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观情况，按照大陆法系国家的观点，这些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。[3]而“变更”是指情势在客观上发生异常变动。该变动或者使合同基础丧失，导致履行无意义；或者使当事人权利义务基本失衡；或者使当事人订约目的不能实现。从各国的判例来看，下列情形可以被认定为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失(如合同标的物灭失)；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。
（二）情势变更发生的时间，必须是在合同成立以后，履行完毕前
如果在合同订立之时即已发生了情势变更的事实，那么当事人在订约时应当认识到这一事实的存在，当事人基于已经变更的事实而订约，表明其自愿承担风险，不得再主张情势变更。相反，如果在合同履行完毕后发生情势变更，因为合同关系已经消灭，没有情势变更制度适用的余地。
（三）情势变更的发生不可归责于当事人，是当事人所无法预见和防止的
如果情势变更基于当事人的过错发生，那么当事人应当承担违约责任，不发生情势变更的法律后果；如果当事人在订约时已经预见到情势变更而仍然订立合同，或者在履行中能终止而不终止，则表明当事人承担了情势变更所发生的风险，也不能运用情势变更制度；如果当事人对情势的变更无法预见和防止，则当事人对情势变更没有过错，其行为不具有法律上的可责性。
（四）情势变更后维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用
此处所说的显失公平，是指依照社会一般人的看法，如果继续履行合同，将使义务人承担超出通常情形下其可负担的义务，这将造成当事人之间严重的利益失衡，明显违背诚实信用原则。比如，仅仅因为价格的超常涨落，使一方当事人即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”的结果，而另一方当事人由此而获取巨额利益，显然不公，悖于诚实信用。[4]当然，此处所说的显失公平的出现必须是因情势变更产生的，而不是因其他原因造成的。
（五）情势变更原则的适用应以当事人主张为前提，法院无权直接适用情势变更发生后，存在着两种可能性，一种是当事人一方援引情势变更制度请求变更或解除合同；一种是当事人为了保护自己的信誉，不惜自己承受经济损失而继续履行合同。因此，是否援引情势变更制度是当事人的权利，法院无权干预。所以，当情势变更发生后，一方当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机关变更或解除合同。
四、非典型肺炎疫情的法律性质探究
这次在一些国家和我国广东、北京等地区发生的传染性非典型肺炎，世界卫生组织将其称为严重急性呼吸综合征（英文缩写为SARS）。尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。
关于非典型肺炎疫情的性质，国内学者存有分歧，有的学者认为，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我们能够战胜“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。对此观点，我们不敢苟同。不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服。不能克服这一条件要求作为不可抗力的现象具有强大的强制力，足以产生一般人无法抵抗的破坏后果，即使当事人尽到一个一般善意之人乃至专业人员（于对当事人注意程度有特别要求之情形）应尽的各种努力，也不能免于损害。[5]不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。[6]不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服，非典型肺炎可治、可防、可控，实际上是在疫情发生后，通过采取措施所达到的效果， 如果认为人类可防、可控的事件不是不可抗力事件，那么，地震同样是可防、可控的，但没有人会认为地震不是不可抗力事件。
在此，我们有必要对不可抗力的概念作一解释。我们认为，通常所说的不可抗力，是在两个意义上使用的，一是指不可抗力事件；二是指不可抗力免责事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然导致免责，只有当不可抗力事件导致合同履行不能时，不可抗力事件方成为免责事由。因此，我们主张非典型肺炎疫情构成不可抗力事件，但绝不意味着在所有的民事纠纷中非典型肺炎疫情都构成免责事由。是否构成免责事由，还要在具体案件中考察非典型肺炎疫情发作是否导致合同不能履行。具体到本案，我们认为，非典疫情在本案中已构成不可抗力事件，因为衡量某一事件是否是不可抗力事件的标准是该事件是否不可预见、不可避免并不能克服，只要符合这三个条件，就构成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合这一条件。但是，不可抗力事件是援引不可抗力免责事由的前提之一，此外，还需满足不可抗力事件导致合同不能履行这一第二个前提，二者缺一不可。特别是第二个前提的考察必须落实到具体案件中。换言之，任何一个案件中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件导致合同不能履行的那些案件中，才会发生免除或减轻违约责任的问题。本案中，非典疫情是不可抗力事件，但该不可抗力事件并没有导致合同不能履行，因此，该不可抗力事件不构成合同法第117条所规定的免责事由，不能以合同法第117条的规定免除张某的违约责任。
五、情势变更与不可抗力的区别
——不可抗力制度能否取代情势变更制度处理非典疫情案件
本案本诉原告是以“非典”疫情构成不可抗力要求免责的，法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，但符合情势变更制度适用的条件，最后适用情势变更制度处理的案件。那么，情势变更与不可抗力有什么区别？“非典”疫情爆发后，有许多人主张可以适用不可抗力制度解决本应有情势变更制度解决的案件，实践中，不可抗力制度真能取代情势变更制度吗？
我们认为，情势变更中“当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观事件”，就其性质言之，是不可抗力事件。关于此点，我们可以从两大法系学者的论述和法律实践中找到答案，在大陆法系国家的学者们看来，不可抗力是情势变更的原因，[7]在英美法系国家，没有不可抗力的规定或学说，有关不可抗力的案件，在合同法领域适用于“合同落空”理论，而合同落空理论就是情势变更制度，可见，在英美法系国家，大陆法系的不可抗力制度同样也是合同落空理论的适用原因。因此，不可抗力事件是情势变更制度发生的原因。
既然非典型肺炎疫情的性质是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情势变更制度发生的原因，那么，不可抗力制度能否解决本应由情势变更制度解决的涉“非典”疫情案件？换言之，不可抗力制度能否完全替代情势变更制度在审判实践中发挥功效，这是一个在处理具体案件时必须解决的问题，也正是我国合同法制定之初争论至巨的问题。主张规定情势变更制度的学者认为，不可抗力制度与情势变更制度性质有别，不可替代，合同法应就这两项制度分别作出规定。反对合同法规定情势变更制度的同志认为，既然引起情势变更制度适用的原因是不可抗力事件，则说明情势变更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用上操作性强，不向情势变更，赋予了法官过多的裁量权，立法上没必要规定情势变更制度。[8]我们认为，不可抗力是引起情势变更适用的原因，但作为两项独立的制度，两者是有区别的。
首先，在适用范围上，不可抗力既可适用于合同案件，又可适用于侵权案件；而情势变更制度只能适用于合同案件。因此，在涉及非典型肺炎疫情的侵权案件中，情势变更制度无法适用。
其次，不可抗力是法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，就要免除违约或减轻违约责任，它的适用以违约事实的存在为前提。其功能在于公平分配当事人的违约责任；而情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，是否准许，由法官裁定。它主要解决合同履行中发生的显失公平问题，例如，租赁合同因受非典型肺炎疫情的影响，客流量下降，承租人要求出租人减免部分租金。或者土地承包合同，因非典型肺炎疫情的影响，农民无法进城卖西瓜，致使其收入锐减，农民请求村委会减收承包费等。此时，当事人仅是就合同租金、承包金条款的变更进行协商，不涉及违约责任的分配。因此，不可抗力解决的是违约责任问题，情势变更制度更侧重解决合同变更后的履行问题。
再次，在适用条件上，按照合同法的规定，不可抗力适用于合同不能履行场合。只有当合同不能履行时，债务人才能援引不可抗力条款减轻或免除责任。而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。就现行合同法关于不可抗力的规定看，实践中，因“非典”疫情构成不可抗力事件发生当事人要求变更合同的案件，无法适用不可抗力制度处理。
第四，不可抗力事件只是引起情势变更制度适用的一个原因，意外事件也可以引起情势变更制度的适用。
综上，当“非典”疫情构成不可抗力导致合同不能履行时，当事人援引不可抗力制度会免责；但当“非典”不可抗力事件并未导致合同履行不能、只是导致继续履行原合同十分困难并显失公平时，则只能适用情势变更制度变更或解除合同。因此，那种认为不可抗力制度完全可以取代情势变更制度处理涉及“非典”案件的看法是不完全正确的。
值得研究的问题是，在合同实践中，会不会存在既可以适用不可抗力制度又可以适用情势变更制度的情况？要回答这一问题，首先必须解决履行不能能否适用情势变更的问题，这涉及到对合同法第117条规定的履行不能如何解释、特别是履行困难能否视为履行不能问题。我们认为，如果将某些履行困难视为履行不能，势必导致履行不能范围的不适当扩大，进而导致不可抗力免责事由使用范围的不适当扩大并最终导致免除违约责任的范围的扩大，这对对方当事人是不公平的，既然情势变更制度主要是解决履行困难问题，如果将履行困难纳入履行不能的范畴，势必导致情势变更制度与不可抗力制度在适用范围上的更加不确定性，进而会减损情势变更制度的功效，因此，在立法未对此问题作出权威解释前，不宜将某些履行困难视为履行不能。
由于情势变更与不可抗力存有以上不同，具体到本案，本诉原告以非典疫情构成不可抗力为由要求解除合同并免除违约责任，本诉被告则认为非典疫情在本案中属于异常事件但不是不可抗力，要求变更合同，不同意解除合同、免除本诉原告的违约责任。而本诉被告的反诉要求是追究本诉原告的违约责任，因此，就当事人的诉讼请求来看，按照法院的审理必须围绕当事人诉讼请求展开的原则，本案似乎没有情势变更制度适用的余地。本案的处理结果，要么是法院认定非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由而驳回本诉被告的反诉请求，判决解除合同；要么是认定非典型肺炎疫情不构成不可抗力免责事由，认定本诉原告构成违约承而支持本诉被告的反诉请求，判决原告担违约责任。
六、对本案判决解除合同赔偿损失的思考
就本案的终极结果看，法院是判决解除承包合同，由原告赔偿被告所遭受的损失。但就判决作出的法律依据看，却存在着矛盾：
首先，法院认为：“非典的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于非典引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。”法院的这一判决理由明白无误地表明：“非典”疫情在本案中足以引发情势变更制度的适用，既然援引情势变更制度，原告不承担违约责任成为必然。按照合同法关于情势变更制度法律效力的规定，情势变更制度的目的，在于排除已成立的合同因情势的变更所导致的不公平结果，一经适用，即产生法律效力。情势变更制度的效力分为两个层次，标准是维持原合同关系能否消除不公平的结果。第一层次的效力是维持原合同关系，只变更某些内容；第二层次的效力是指依据第一层次的效力不能排除不公平的结果时，应当采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。关于两个层次效力的发生先后，台湾学者林诚二做有精辟的阐述：基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法确不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。[9]具体说来：
第一层次的效力：变更合同，当事人仍负继续履行之责
因情势变更而使原合同的继续履行显失公平时，当事人应当首先依据诚实信用原则进行协商，[10]协商不成时，可以请求法院变更合同，使相互之间的给付达到公平合理。变更合同的具体方式主要有：(1)增减履行标的物的数量，如减少交货数量，减少支付金钱的数额。(2)延期或者分期履行，即延缓履行期限，或者将一次性履行改为分期履行。(3)拒绝先为履行，负有先履行义务的一方，在相对人因情势变更而导致资金、信用状况发生激变，有难以给付之虞时，可以拒绝先为给付，或者要求对方同时履行或者提供担保。(4)变更标的物，即经当事人协商同意，以其他标的物替代原标的物的履行。[11]
第二层次的效力：如果合同存在基础已丧失，履行已无意义，那么当事人之间的合同将被解除，但因情势变更而解除合同的，一方当事人不得请求因合同不履行的损害赔偿，即兔除当事人不履行合同的责任。因解除合同造成损失的，由双方当事人合理分担损失或一方当事人给予对方一定的补偿，以体现公平。基于上述规定，从理论上说，法院援引情势变更制度，判决解除合同或变更合同均属于自由裁量权的范畴，只是当适用第一层次的效力可以解决当事人利益显著失衡问题时，就不能适用第二层次的效力解除合同，因为，情势变更制度作为合同必须遵守原则的例外，目的是为当事人失衡的权益提供救济，而消灭合同关系（解除合同）是终极其他救济手段后别无选择的最后选择。但就本案而言，判决解除合同缺乏根据，受诉法院在同一份判决中同时认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，…… ”既然受诉法院已认定此案通过变更合同就能达到衡平双方当事人的目的，而且被告又同意减免租金，因此，本案应当判决变更合同，而不是解除合同。
其次，法院判决认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。”那么，“使得继续履行合同成为不可能”的责任在哪一方，判决理由实际上已经明定。本应基于情势变更制度变更合同就能衡平双方利益，却因原告的反对使得继续履行合同不可能，这充分表明原告没有变更或继续履行合同的诚意，其本意是单方解除合同并不承担其后果。在变更合同后能够继续履行的条件下，原告明确的表示其将不履行合同，构成明示的预期违约，在本诉被告提起反诉要求其承担违约责任的情况下，法院应当依据《合同法》第108条的规定，判令本诉原告承担违约责任。
由上分析可见，法院的判决理由存在着矛盾：一方面，法院认为根据情势变更制度，本案当事人只需通过变更合同就能解决权益失衡问题，但却没有判决变更合同；另一方面，在本诉原告明确表示不同意变更合同，坚持要求解除合同的情况下，其单方解除合同已构成违约，法院却又没有判令其承担违约责任，而是以“张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能”为由判令解除合同，解除合同造成的损失大部分应由张某承担。同时要求本诉被告承担部分解除合同的损失。那么，本诉被告承担部分损失的法律依据是什么？因此，我们认为，本案判决结果，确实值得检讨。
假设本案可以按照情势变更制度处理，我们认为，本案中，本诉原告解除合同的诉讼请求不应得到支持，理由是：
当事人签订的是为期三年的租赁合同，合同期限自2003年1月1日起。作为一项长期性、继续性的合同，非典型肺炎疫情仅仅发生在合同履行的初期，即2003年3月，由于采取了及时的防治措施，非典型肺炎疫情在2003年5月已得到有效控制，6月起，除极少数几个疫区外，各地已恢复正常的商事交往，旅游业也逐渐恢复。因此，非典型肺炎疫情所造成的影响是暂时的，短期的，这种暂时的、短期的影响通过减免承包金等合同变更耕措施是完全可以解决的，非典型肺炎疫情不可能导致长达三年的承包合同的履行困难，因此，此案完全可以通过变更合同条款解决当事人在非典疫情期间的权益失衡问题。解除合同，对本诉被告是不公平的。
七、本案能否直接适用情势变更制度处理
受诉法院处理本案适用的法律依据是情势变更原则，众所周知，我国法律并没有规定情势变更制度，那么，本案能否直接适用情势变更制度？ 这涉及到法律适用问题。按照梁慧星先生的解释，所谓的法律适用，是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。[12]实际上，法律的适用并非简单的三段论推理，在能够做三段论逻辑推理之前，首先须探询可得适用之法律，即所谓“找法”，“找法”的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。[13]本案的情况即属于第二种情况，需要进行漏洞补充。法律漏洞可依一般的法原则进行补充。情势变更制度的依据是诚实信用原则，在合同法没有明确规定情势变更制度的情况下，法官应当依据诚实信用原则处理案件，而不是直接适用法律所未规定的制度。因此，本案处理的法律依据，应当是合同法的诚实信用原则，而不是情势变更制度。
或许有的同志认为，尽管我国法律未规定情势变更制度，但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则，司法解释完全可以作为本案处理的法律依据。不可否认，最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件，；例如，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》于1992年，其处理案件的依据是原经济合同法，合同法颁布后，这一司法解释是否继续有效，值得研究。至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，我们认为，这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”，[14]毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。因此，我们认为，情势变更制度是诚实信用原则在合同履行上的具体化，在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引诚实信用原则处理有关涉非典疫情案件，不失为一种选择。因为合同法诚实信用原则与合同法规范（具体制度）均可直接作为解决合同纠纷的法律依据。一般而言，在合同法缺少针对某类案件的具体规范的情形，法院可以直接适用诚实信用原则，而不是直接适用法律所未规定的制度。当然，我们并不否认，直接援引法律的基本原则—诚实信用原则处理涉非典具体案件会产生一些问题。
首先，合同法第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，显然，这是一项法律的基本条款，它形式上并不涉及具体的法律关系，也不具体规定相应的权利义务。与标准的法律规范（具体制度）相比较，它不具备假定、处理和制裁三个基本的规范要素，[15]其内涵与外延均有不确定性。立法者并没有为它确定明确的特征，以使法官可以据此进行逻辑操作，去处理具体案件。它只是为法官的审理指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判；至于在这个方向上法官可以走多远，则由法官自己来裁判。[16]正是由于合同法诚实信用原则的高度盖然性，致使其适用于具体案件时有时很难把握，甚至会导致滥用诚实信用原则，借诚实信用原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则。
其次，合同法诚实信用原则与规范（具体制度）之间具有规范等级关系。所谓规范等级关系，是指法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造，后一个规范因而成为前一个规范产生的依据和理由，决定另一个规范的创造的规范是高级规范，被创造的规范是低级规范；高级规范不仅决定着低级规范的创造方式，而且在某种范围内还决定着低级规范的内容。[17]合同法诚实信用原则可用以解释、补充和评价合同与合同法规范，是合同法规范的高级规范，合同法的规定是诚实信用原则的具体化。法官处理案件时，应先以低层次的个别规范作为出发点，必须在穷尽其解释和类推适用仍不能解决时，才能诉诸作为“帝王条款’的诚实信用原则；如果合同法拥有针对某类案件的具体规范的情形，法院应当适用该具体规范而不得直接适用诚实信用原则。究其原因，在具体适用合同法规范的情况下，法官的价值判断过程清楚，容易依立法者的意思探究、判定其结论当否。而在适用诚实信用原则的情况下，价值判断过程较为暧昧，结论当否不易判断。在能够通过创设一项具体制度解决案件的法律适用的条件下，明智的选择应当是创设或引进某一具体制度，替代法律基本原则的适用，非在穷尽一切方法仍不能解决案件的前提下，立法者和法官不应援引法律的基本原则处理案件，如果在具体案件的处理上经常扩张适用法律的基本原则而不是谋求通过立法创设具体制度来满足法律的适用，必然导致法律的权威下降。
正如此，我们认为，用诚实信用原则替代情势变更制度发挥功效不如法律中直接引进情势变更制度，我国应确立情势变更制度，但在法律未认可这一制度前，应当适用诚实信用原则处理案件。
八、题外话——我国确立情事变更制度路径的构想
“非典”疫情的发作，促使我们思考确立情势变更制度的必要性，情事变更制度至今未被我国法律所采纳，合同法起草过程中，对于是否规定情势变更原则，虽有不同意见，但在草案的几次审议稿中都有规定，例如，合同法第四次审议稿第76条第1款规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但在第九届全国人民代表大会第二次会议审议合同法时，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，[18]执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定”。[19]因此，合同法在最后审议通过时删除了情势变更的规定。[20]
由于合同法未规定情势变更制度，合同法颁布后，有的学者提出，在未来通过的民法典中确立情势变更制度，这一主张不无道理，但我们认为，在目前情况下，由最高法院以司法解释的形式确立情势变更制度是比较现实的选择。
首先，在民法典中确立情势变更制度确实是科学的，但须知民法典的制定还有待时日，而“非典”疫情结束后，实践中的具体案件法官却不得不处理。
其次，就国外经验考察，情势变更制度主要是判例法的产物。究其原因，认定情势的变更，乃是法官根据具体案件作价值判断的过程，这一过程无法用精确的语言表达，只能由法官自由裁量。因此，审判实践是情势变更制度的源泉。如果审判实践先行一步，归纳总结出一套情势变更制度适用的经验、存在的问题，又会为民法典中规定此制提供实践支持，会使民法典中的情势变更制度更加贴近现实，更加“国产化”。
再次，就我国的审判实践来看，以司法解释的方式确立情势变更制度的条件已具备。一方面，早期的司法解释、最高法院的文件和审判实践已经有条件地在某些案件中确立了情势变更制度。最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。[21]尽管合同法颁布后上述司法解释和文件是否失效值得研究，但上述司法解释和文件的制定表明我们已经积累了通过司法解释创制情势变更制度的经验；另一方面，立法机关对最高法院创制情势变更制度也持肯定态度，在全国人大常委会第三次审议合同法草案时，法律委员会副主任委员顾昂然在向全国人大常委会汇报主要修改意见时指出：“关于情势变更原则，法律委员会认为，将情势变更作为一项法律制度加以规定，符合国际上合同法律制度的发展趋势，但一定要防止滥用。鉴于对情势变更的认定比较复杂，为了避免在执行中对情势变更理解不一而出现影响合同履行的情况，建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者解除合同，应当报最高人民法院核准”。[22]
最后，2003年在世界范围内爆发的非典型肺炎疫情在促使我们重新思考情势变更制度的价值的同时，也会为我们提供案例支撑，随着非典疫情的结束和商事交往的恢复，援引情势变更制度处理的涉非典案件将会诉至法院，[23]其中，将以长期性、持续性的合同为众。这无疑为确立情势变更制度提供了坚实的实践基础。因此，以正确处理涉及“非典”案件为契机，及时总结经验，创制情势变更制度适其时。
注释:
[1]案见2003年6月11日的《人民法院报》，这一案件有可能是非典疫情爆发后的第一起解除合同案。
[2]如何定义情事变更是一个非常复杂的问题。 在民法理论上，对于情势以及情势变更的界定基本一致。例如，彭凤至先生认为：情势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之情事”。[彭凤至：《情势变更原则之研究》 (台) 五南图书出版公司1986年版第240页。]彭诚信先生认为：变更是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。（彭诚信：《情势变更原则的探讨》 载于《法学》1993年第3期。）梁慧星先生认为：情势变更原则是指，在合同有效成立之后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则（梁慧星：《中国民法经济法诸问题》 法律出版社1989年版第200页。）。最高人民法院的有关文件对此也有界定，例如，上海全国经济审判工作座谈会纪要曾经指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》也指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。
[3]所谓意外事件，按照王利明教授的解释，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。关于意外事件遇不可抗力的区别，中外学者历来有三种不同的见解。王利明教授认为，应从主客观两个方面来区分意外事件和不可抗力。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见；而不可抗力则具有更强的难以预见性。其次，从客观上看，意外事件虽具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的；而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。（参见王利明教授、崔建远教授著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社1997年版第715页。）由此似乎可以得出这样的结论：意外事件与不可抗力的区别，表现在事件不可预见、不可避免、不能克服的程度上。
[4]韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。
[5]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1999年版第599页。
[6]王利明主编：《民法 侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版第207页。
[7]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版第433页。
[8]孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版第163页。
[9] （台）林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版第46页。
[10]我国学者韩世远先生认为，情势变更原则实体法上的效果之一表现为“再交涉义务”，即“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”“再交涉义务”不是在为当事人设定权利，而是设定义务，当事人首先通过协商变更合同是“再交涉义务”的表现。国际商事合同通则明确规定了适用情势变更时当事人的“再交涉义务“。参见韩先生的论文《情势变更研究》。
[11]孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》 人民法院出版社2001年版第405页。
[12]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第191页。
[13]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第192页。
[14]韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。
[15]郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版第134页。
[16]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第292～293页。
[17] （奥）凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版第141页。
[18]商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应当承担的正常损失。从事商业活动，必定要承担一定的商业风险，此乃市场规律的体现。商品经营者投身于商品交换，就应该预料到市场风险，接受有盈有亏的现实，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，物价变动、商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。情事变更与商业风险虽然均发生在合同生效后，法律关系消灭之前的合同履行过程中，甚至可能出现相同的客观原因，如物价变化、币值涨迭、市场兴衰等等，但是二者有着明现的区别： 第一，从主观上看，情事变更的发生在签订合同时不能预见也不可预见，是在双方均无过过错的情况下，因不可归责于双方当事人的事由所引起的；而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的，即当事人在交易时能够对其交易目果有大体的预见和应有的思想准备，不过其结果与其预期可能或往往有差距，甚至完全不司，这种差距和不同就是商业风险所在。第二，从原因上看，情事变更的发生是由不能预料的经济情事引发的，而这些经济情事往往又是由重大变故引起的，其所导致的风险是异常的；而商业风险的发生则取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等，这种风险是经商中的正常风险。第三，从客观上看，情事变更的发生，在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，其变化是异常急剧的，这是合同履行过程中不可逾越的障碍；而商业风险中的客观情况发生变化不是根本性的，不会造成履行困难的后果，稍加调整就可以实现合同预想的目的。 第四，从立法宗旨看，情事变更的发生使合同双方的对价关系被破坏，如继续履行合同将显失公平，故其立法宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上显失公平的结果；而商业风险是因当事人自己可以预见，愿意以此为代价从事经营，其风险责任自负的宗旨在于无论出现何种情况的商业风险，对当事人不能免责。（参见陈林芳：《债法中情势变更原则的法律思考》，载于2000年9月22日的《人民法院报》）
[19]全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》
[20]梁慧星教授曾撰文专门谈及情事变更原则被删除的原委，梁教授认为：删掉这一制度实在是非常可惜的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。有关内容详见《合同法的成功与不足（下）》 载于《中外法学》2000年第一期。
[21]上海全国经济审判工作座谈会纪要指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。
关键词：古典园林铺装;现代园林铺装;继承;发展
1古代园林铺地材质及类型
《园冶》铺地篇中所提及的地面铺装材料有乱石、鹅子石(鹅卵石)、瓦片、石板、青版石、诸砖等。常用的铺地类型有花街铺地、雕砖卵石铺地、卵石铺地、方砖或条石铺地、嵌草铺地等。我国古典园林铺地,浸润着中国文化的内蕴,是中国五千年文化史造就的艺术珍品。其设计理念与实践给当下方兴未艾的现代园林铺地提供了兼顾古今的健全意义,悉心研究、融汇运用,对于现阶段风景园林铺装建设有着积极的借鉴意义。
2中国古典园林铺地纹样的分析
铺地作为中国古典园林的主要构景要素,体现了一种精神需求,即“视觉审美”和“完善人格”两大功能。因此,在古典园林中见到的复杂的装饰铺地纹路,不外乎是审美的需要或者借景抒情的手段。纹样是附加的思想符号,它不仅是一种装饰,也是一种传递思想情感的重要渠道。中国古典园林的铺地纹样十分丰富,其中包括对宗教或礼仪、仪式的需要和观念的表达、对吉祥的象征和市井文化的体现等[1]。
现今园林铺装材料形式多样,不断涌现,如马赛克、人造文化石、压印混凝土、水刷石、机剥板、金属、玻璃等,铺地纹样也随之丰富多样,整体构图不断创新。但是,在现阶段,铺装大多设计得比较粗糙,缺少了古典园林铺装中的“精美图案”、“精雕细刻”的那份巧夺匠心和意蕴,大多只可远观,禁不起细琢。整体看起来多了份时尚感,却缺失了中国特有的内涵。由此可见,古典园林铺装纹样文化的继承和发展很有重要性和必要性。
3中国古代园林铺地材质选择的特点及对现代铺装的启示
3.1效法自然
中国造园艺术,是以追求自然精神境界为最终和最高目的,“虽由人作,宛自天开”成为中国古典风景式园林构建的理论基石[2]。地面铺装材料不论是乱石、鹅卵石、石板、青版石等所固有的自然纹理、粗糙的表面、不规则的形状均能反映出自然素材的天然美。保留材质原有的形状、纹理等自然朴实的风格和特色就是中国传统园林艺术所追求的,体现出古典园林景观空间的自然协调及人工与自然高度协调的天人合一思想。在各种新技术、新材料涌入的今天,人们仍有很浓的自然情节,铺装作为景观小品之一成为效仿自然着手点之一,除了利用人工或高科技铺装材料模仿自然, 铺砌出朴实无华、充满变化的纹理外,在表现古典和自然方面仍是很好的选择。
3.2得体合宜
中国古典园林中提倡“因地制宜”,铺装设计中应做到“因地施材”。利用不同材质铺砌会产生不同的纹理效果,或朴素、粗犷,或自然、幽静,或威严、端庄,或活泼、生动。一般在厅堂中会选择采用方砖平铺、油灰嵌缝、补洞磨面而成,能烘托殿堂壮观、高雅的气氛。而在路径上会选择乱石,营造出天然野趣。在庭院深巷之中,则使用青砖甬道,使园路显得庄重沉稳。正是由于合理选用材质使得园林铺地与建筑、环境在材质、色调上有了呼应,生动的融合建筑和自然景观,体现园林意境。
现今的铺装材料丰富多样,但是每种材料的外观、质地、强度、使用条件等均有其一定的特点,因此在选用材料的时候必须根据特定的环境条件、使用功能等选取最合适的材料。这要求设计者在设计开始之前就应该深入了解各种材料的特性与使用情况,以有的放矢,避免不合理滥用的情况发生。
4中国古典园林铺装的特色分析及发展
4.1重视意境的营造
中国古典园林强调“寓情于景”,意境的营造是我国园林艺术的精髓所在,是中国园林最本质的一个特征[3]。我国古典园林善于利用铺地来渲染环境气氛,使游览者在审美的过程中激发联想,从而达到一种美的境界,获得一种美的愉悦。如个园入口“春景”,铺地采用了“冰裂式纹样”,营造出春笋发、冰雪融化的景象,把春天的意境加以很好地烘托。
部分优秀的现代园林场景铺装往往根据周围环境、建筑的不同,与周围环境相结合的大面积地面铺装,采用图案铺砌的方法来表达不同的意境,整体表现园林景观。例如南京中山门附近一处广场的铺装是城墙砖铺设的,与城墙呼应,营造古色古香的意境。不过意境营造的失败案例也不在少数,因此在这方面仍需继续努力。
4.2装饰性强
中国古典园林的铺装善于根据园景的需要采用不同的纹样、质感、尺度、色彩来铺装。路面或自然、或古朴、或活泼、或粗犷,具有很强的装饰性。例如杭州三潭印月的一段路面,以棕色卵石为底色,以橘黄、黑2色卵石镶边,中间用彩色卵石组成花纹,显得色调古朴,光线柔和。
经过精心设计的现代园林铺装,尤其是广场铺装,都有一定的装饰性,这也是现代铺装的发展趋势。不过过度的装饰,有时会喧宾夺主,甚至给人视觉产生不舒服的感觉。因此,在继承装饰性这一特点时,要有一定的控制度。
4.3注重生态性
中国古典园林铺地注重生态性,首先体现在“因地施材”。中国古典园林中提倡“因地制宜”,在铺装设计中则体现在“因地施材”[4]。铺装的材料丰富多样,但是每一种材料的外观、质地、强度、使用条件等都有一定的特点。在我国古典园林中则常常会根据特定的环境条件、使用功能等选取最合适的材料。中国古典园林铺地注重生态性其次体现在美观与功能并重。《园冶》中就有“鹅子石,宜铺于不常走处”的论述。而在南方园林中普遍使用的花街铺地与卵石铺地,不仅美观富有情趣,而且透水性好,非常适合南方多雨的气候条件。中国古典园林铺装的生态性还体现在材料本身的天然性和废物利用方面。
现代园林也开始逐渐重视生态这一理念,生态铺装也成为构建生态城市的基础。嵌草铺装、碎石和卵石等古典材料是透水铺装的首选,但是却不适合大面积广泛的应用。环保型透水砖也成为近年来的一个较新的材料,这样使得城市在保证大面积硬质铺装的同时提高了其生态效应。
4.4地域特征较强
中国古典园林按地域可分为北方园林、南方园林与岭南园林。南北地域风格不同,使得园林铺地呈现出不同的特色。北方园林建筑富丽堂皇,河川湖泊、园石和常绿树木都较少,风格粗犷,所以北方园林铺地多呈现大气、粗犷的风格,如大面积方石、方砖的运用,材料上也多豪华壮观,如汉白玉、青石和北太湖石等。江南园林常是住宅的延伸部分,地域范围小,园林景致较细腻精美,所以江南园林的铺地往往非常精致典雅,饶有趣味,材料也不追求豪华,破砖烂瓦都能运用得恰如其分。岭南园林由于受岭南文化的影响呈现出兼容并蓄的特点。
现代园林分区,已经不仅仅是南北之分,可以说每个地方都有其各自的特色,结合建筑、景观以及历史人文的地方特点,设计搭配各样风格的铺装,这样能更好地展现区域特色,增强区域标示性。
