《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：
（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。
（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。
二、关于商品房买卖合同的法律问题
2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。
（一）关于双方当事人举证责任承担。
由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。
（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。
1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。
2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。
（三）关于欺诈行为的认定和处理。
1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。
2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。
三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题
我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。
1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。
2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。
3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。
四、关于物业管理的法律问题
（一）物业管理立法的法律问题。
当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：
一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。
二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。
三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。
（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题
物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。
1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。
2、关于法律适用和诉讼管辖。由于物业管理纠纷的种类多，既可能发生在业主与物业管理公司之间，也可能发生在业主与开发商之间或开发商与物业管理公司之间，其纠纷的形式和性质更是多种多样。因此，在目前《物业管理法》还没正式颁布实施的情况下，如何适用法律？笔者认为，如果是因业主欠交物业管理费、业主私自搭建以及在小区内受到侵害或财产丢失等引起的侵权索赔诉讼，除应适用民法通则等有关规定外，还应适用国务院以及有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规。如果属于单纯的物业管理合同纠纷，则应适用合同法关于委托合同的有关规定，如果委托合同中没有具体规定的，可以引用合同法总则的相关规定来进行处理。
【关键词】小产权房
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-100-01
一、对小产权房的认识
（一）释义
“小产权房”并不是一个规范的法律用语，只是社会中的一种约定俗成的称谓，一种大众说法。小产权房是建造在农村集体所有土地之上的、销售给非本村集体经济组织成员（包括外村村民和城镇村民）的、不能办理房屋权属登记的房屋。
（二）分类
第一类，建设违法，销售亦违法。村集体或村民未依法履行相关手续，擅自在本村集体所有的土地上建设住宅，对非本集体经济组织成员出售。
第二类，建设合法，但销售违法。主要有两种情形：第一，村集体依法履行相关的批准手续，在集体所有的土地上建设村民住宅。住房建成后，除去分配给本村村民居住外，尚有余房。村集体将余房出售给非本村集体经济组织成员。第二，村民将依法建设于宅基地上的住宅出售给非本村集体经济组织成员。
对于第一类，由于其建设违法，不管房屋是否售出，只要以出售为目的，就属于小产权房的范畴。对于第二类，由于其建设合法，持有合法，只有售出之后，即买卖双方成交之后，此时买方的持有状态得不到现有法律的认可和保护，故属于小产权房的范畴；倘若尚未售出，卖方的持有状态受到法律的认可和保护，此时不属于小产权房的范畴。
二、相关法律问题
（一）信赖利益损失赔偿
画家村系列案件之后，农村小产权房纠纷不断。许多城镇居民购买农村私房，或基于历史原因，或基于现实原因（当前的禁止性规定和政策），没有或不能办理过户登记手续。近年来，土地增值，房价飞涨，拆迁时房屋所有人能够获得巨额补偿。原房屋所有人当初违规出售房屋已经获益。如今在面对如此之大的利益诱惑时，许多原所有人又抛弃诚信，向法院要求确认房屋买卖协议无效，要求买受人退还房屋。
司法实践中，虽然以认定合同无效为原则，但也绝不会忽视恪守诚信的买房者的利益。法院认定合同无效后，会根据买受人的诉求，依法判令出卖人赔偿买受人因合同无效所遭受的信赖利益损失。
（二）以租代售小产权房的效力
目前，为了规避相关法律和政策，许多开发商采取了变通的销售方法——以租代售，即买卖双方约定一次性出租七十年使用权，一次性付清七十年租金。要确定此种出租合同的效力，首先要看出租的小产权房本身建设是否合法。如果属于前述第二类小产权房（建设合法但销售违法的），那么因为出租的小产权房是合法建筑，相关的法律法规和政策只是不允许出售，并未禁止出租。但《合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”故此种租赁合同未超过二十年租赁期限的部分有效，超过二十年租赁期限的部分无效。对于无效的部分，租赁人可请求返还相应的租金。如果属于前述第一类小产权房（建设违法且销售违法），因为该房屋本身就是违法建筑，以此为标的物的租赁合同当然无效。
（三）关于拆迁安置补偿
近年来，随着我国房地产市场的建立和快速发展，商品房预售作为一种新型房屋销售制度应运而生。商品房预售俗称“卖楼花”，相对于现房销售而言，处于弱势地位的买受人的合法权益更易遭受侵害。如虚假广告、面积“缩水”、质量低劣等问题屡见不鲜，因此而引发的诉讼逐渐呈上升趋势。为维护买受人的合法权益，笔者结合最高人民法院于2003年6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，从“五证”与预售合同效力的认定、“楼花”许诺与合同义务、《消费者权益保护法》与惩罚性赔偿责任的适用、计量规定与商品房面积“缩水”、质量缺陷与司法救济五个方面，就买受人应注意的若干法律问题及人民法院在司法实践中，应如何进一步保护其合法权益，进行阐释，使买受人在了解最新立法的基础上更有力、更全面地维护自己的权益，同时，也使人民法院在审理此类案件时作到法制统一适用。
一、引言
安居乐业，安居才能乐业。
自从诗圣杜甫发出“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的感慨至今，有多少
并茂，对所售房屋及其周边环境构画得犹如人间天堂，对购房者颇富吸引力。但是不乏某些开发商为了销售其商品房，会用夸大其实的广告内容来吸引甚至是误导消费。如××花园称其“环境幽雅，空气清新”，其实那里连绿地建设也不完善；××小区称其地点距某车站只有十几分钟的距离，其实那只是地图上虚设的直线距离，根本没考虑实际线路；许诺的汽车车库却变成了自行车车库；什么比邻的学校、医院、邮局等，更是多少年的远景规划……许多购房者实际入住后大呼上当，却又感到木已成舟，无可奈何。在人们日益呼唤诚信的今天，如何依法解决开发商随意允诺，任意违反，欺骗购房者，从而有效保护购房者的合法权益呢？对此问题，应首先弄清预售广告具有何种法律效力？根据合同法规定，商业广告包括商品房预售广告，其性质只属于一种要约邀请或称要约引诱，即希望购房者向自己发出要约购买其物业的意思表示，而并非是向购房者作出的承诺。因而不构成要约，不能作为买卖合同义务。购房者只能在购房前先针对广告内容详细咨询、翻阅房屋设计图纸、看其构建格局等，确认广告是否真实可信，然后再决定是否购买。如决定购买，应尽量将“楼花”许诺在签订书面合同时重新约定为合同条款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情况下，预售广告都不具有法律约束力，如果开发商在合同之外的广告及其宣传材料中，对其所售房屋的公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益等问题的具体承诺，应属于合同内容的一部分或属于合同的随负义务，开发商违反的，应承担违约责任。最高人民法院通过的司法解释，也进行了明确规定。其一，销售广告和宣传资料所做的空泛的，不能具体确定的说明、允诺，为要约邀请，不作为合同义务，购房者需与开发商重新约定，签订规范、详备的商品房预售合同，而使其成为合同条款。合同样式可参照建设部、国家工商行政管理局印发的商品房购销合同示范文本；其二，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，如公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益建设等问题的具体承诺，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，作为合同内容的一部分或合同的附负义务，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。此外，不少开发商的销售广告或图片资料都在不显眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”。依据法律规定，此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任，只要其图片的内容符合解释中规定的要约条件，开发商违反时，仍应承担违约责任。 这些规定为购房者权益的保护及诚信社会的建立提供了有力的司法保障。
四、《消费者权益保护法》与惩罚性赔偿责任的适用
我国于1993年10月31日颁布了《中华人民共和国消费者权益保护法》。其中备受人关注的当属第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”即通常所说的“双倍赔偿”。商品房销售案件是否适用《消费者权益保护法》存在较大争议。主张适用消法的观点认为：商品房本身就是典型的商品，不适用消法没有依据，且适用消法可以充分保护购房者的合法权益；另一种观点认为：消法制定时，我国的房地产市场才刚刚启动，当时并没有将房屋这种不动产考虑在内，且由于商品房价值较大，适用消法可能存在双倍赔偿问题，不仅开发商无法承受，对欺诈的界定也存在难度。2003年通过的司法《解释》在第八、第九条规定了惩罚性赔偿责任，为商品房买卖合同纠纷案件提供了明确的法律依据，且力求最大限度的保护购房者的权益。其目的在于对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的交易行为，予以超出违约责任范围的民事责任追究。对此，《解释》第八、第九条规定了五种情形：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人（第八条）；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实（第九条）。凡属上述五种情形，从而导致商品房买卖合同目的不能实现，或导致合同无效、撤销、解除时，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
五、计量规定与商品房面积“缩水”
商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，国家质量技术监督管理部门也制定了《商品房销售面积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测量偏差都作了相应规定。最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本 》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墙水平投影面积。套内建筑面积由套（单元）内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。
（一）计算全部建筑面积的范围：1.永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外墙勒脚以上水平面积计算建筑面积；多层房屋按各层建筑面积的总和计算。2.穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，均按一层计算。3.楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。4.封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积计算。
（二）计算一半建筑面积的范围：1.与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊，按其围护结构水平投影面积一半计算。2.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑，按其上盖水平投影面积的一半计算。3.未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。
（三）不计算建筑面积的范围：1.凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。2.半园柱的雨篷。3.房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。
（四）应分摊的共有建筑面积：1.各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位计算建筑面积。2.套（单元）与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半，为共有建筑面积。
（五）不应分摊的共有建筑面积：1.从属于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定车位或专用车库。
现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实测面积少于图纸上住房面积的情况出现。由于购房金额巨大，这样会使买受人造成不少的损失。因此，购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面积和公摊面积在内的暂测总建筑面积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以房地局认定的实测面积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。如合同无约定或者约定不明确，
《解释》第十四条明确规定了处理原则：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持；如买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息，由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《解释》将面积误差比界定为3%，比最高人民法院《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释》（建议稿）规定的5%提高了二个百分点，既增强了当事人的合同意识，也突出体现了对买受人这一弱势群体利益的保护。
六、质量缺陷与司法救济
商品房的质量关系到买受人今后的生活环境优劣甚至生命财产安全。对于渴望安居乐业的平民百姓来说，倾其积蓄甚至多方借款买套住房如果遇上屋漏墙裂、墙倒楼塌的厄运，无异于晴天霹雳。《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规中，针对建筑工程质量问题都进行了明确规定。其中包括：勘察、设计、施工质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；建筑物在合理的使用寿命年限内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，施工企业应当修复；交付竣工验收的建筑工程必须符合建筑工程质量标准；建筑工程实行质量保修制度等。建设部规定，开发企业向用户交付销售的新建商品住宅时必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》的内容有：工程质量监督部门检验的质量等级、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修的承诺；用户报修的单位、答复和处理的时限；正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期的最低期限。房地产开发企业应当按照《住宅质量保证书》的约定，承担保修责任。《住宅质量保证书？font color=red>房勺魑唐？font color=red>房买卖合同的补充内容，实际是商品房的保险书。其中质量保证书中应当标明正常使用情况下，各部位、部件保修内容和保修期。商品房整体工程及其内部设施的保修期限各有不同，按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，商品房的保修期限从竣工验收交付使用日期算起。具体期限如下：
（一）基础设备工程房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给水排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
《住宅使用说明书》的内容有：住宅的结构、性能和各部件（部位）的类型、性能、标准等说明，并提出使用注意事项，装修、装饰注意事项，有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项；门窗类型、结构类型、配电负荷、承重墙、保温墙、防水层、阳台部位的注意事项及其他需要说明的问题等。同时指出，如因用户使用不当，装修等造成质量问题，开发商不承担保修责任。
根据相关的法律、法规及该司法《解释》的规定：（一）如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（二）因房屋质量问题严重，致使房屋使用功能受到影响，严重影响正常居住使用的，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持。（三）交付使用的房屋存在其他质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。但对“严重影响正常居住使用的范围”等，该解释过于规范，不利于操作，仍需要进一步明确。
七、结语
党的十六大已明确提出了“全面建设小康社会”的奋斗目标。买房在成为颇受人们关注的日常生活中第一件大事的同时，住房的地理位置、楼层、朝向、绿化以及周边环境的好坏已成为现代家庭居住追求的新时尚。但是，蕴涵着巨大商机的房地产业同时也因为法律、法规等制度性缺陷而潜伏着陷阱与危机，加之购房的环节又纷繁复杂，在商品房预售法律关系中，买受人将始终处于弱者地位。经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。本文仅从上述几个侧面澄清了一些模糊认识，以期为购房者提供醒示，作到未雨绸缪，防患于未然。但由于商品房预售中所涉及的法律问题多而复杂，还应从行政管理、合同法保护措施、物权法保护措施等不同方面给予特殊保护。希望能抛砖引玉，唤起学界给予更多的讨论和关注，以最大限度的保护买受人的合法权益，减少买受人预购商品房的法律风险！
主要参考资料
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一。房改房买卖合同效力。
1．1994年，国务院出台《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》，将国有公房产权出售给职工。分为三种方式，一种是以市场价购买，产权完全归个人；一种是以成本价购买，产权也归个人；一种是低于成本价的标准价购买，产权由个人和单位共有。
2．1999年，为了促进房地产市场的发展和存量房的流通，建设部出台了《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》，对房改房的首次上市出售规定了许多限制条件。比如：已取得房产证的房改房才允许买卖；个人拥有部分产权的住房（指标准价房），还应当提供原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见；如果有共有权人时应当征得共有人的同意；在出卖时应当补交国有土地使用权出让金或土地收益，以及交纳其他税费等。《河北省公有住房售后首次交易管理暂行办法》也规定了类似内容。对于卖房款，办法规定，以成本价购买的住房，其交易收入按规定缴纳有关税费后归住房所有权人所有。 以标准价购买的住房可以先按照成本价补足房价款，全部产权归住房所有权人所有后再进行交易，交易收入按前款的规定执行。也可以直接进行交易，按规定缴纳有关税费后，交易收入由住房所有权人与原产权单位按房屋的产权比例分成。原产权单位撤销的，其应当得所部分上交同级财政，专项用于住房补贴。
3．实践当中，原房主享受福利分房政策以三、四千元的价格从单位购买房改房，后以三、四万元的市场价格卖出，但两三年以后房价涨至十几万时，连肠子都悔青了，拒不履行向新房主办理房屋过户登记的义务。原房主往往起诉至人民法院，以种种理由要求认定原房改房买卖合同无效。其主要理由可能是：原房主在签订买卖合同时房产证尚在办理之中，还没有取得房主证，无权卖房；签订合同时夫妻一方未到场签名，夫妻一方无权独自处分夫妻共同财产；房改时是以标准价购买的房屋，单位有优先购买权，在出卖时未征得单位同意应属无效；《城市房地产管理法》和〈〈城市私有房屋管理条例〉〉规定，城市房地产、私有房屋进行转让、买卖时均需到房地产管理部门办理变更登记手续，当初买卖时违法没有进行登记导致合同无效等等。那么，原房主的说法是不是能站得住脚呢？是否能导致买卖合同无效呢？
4．以尚未办理房产证为由主张合同无效者，其理由是根据〈〈城市房地产管理法〉〉和〈〈物权法〉〉的相关规定，只有取得房产证和房产登记以后，原房主才有房产所有权，才能将房产转让。因此，在未取得房产证前，原房主还不是法律上认可的所有权人，对房屋就进行出卖的行为当然无效。赵律师认为，此说法不对。理由有二：1。虽然在房产证办理下来之前，原房主尚未取得法律上的所有权，但其在向单位出资购买所住房屋后，已经构成了事实上的房主，且房产证也正在申办之中，应当认定原房主具有处分该房产的权利。2。即使原房主没有房产证就出卖房产，依据〈〈合同法〉〉51条的规定，也是一种效力待定的合同，而不是无效的合同。当房产证办理下来之后，房产证写的是原房主的名时，此时效力待定的合同就转化为有效的合同。
5．签订合同时夫妻一方未到场签名的合同是否无效呢？赵律师认为，如果房产证上明确写明了夫妻两个人的名字，则一方单独对外所签订的合同是效力待定的合同，除非有另一方的授权委托书。因为买方此时应当知道此房系夫妻共有财产，应当征得另一方的同意，此时买方不构成善意取得，没有两人的签名也无法办理产权过户手续。如果有了授权委托书，买方则有理由相信是夫妻共同的决定，卖方构成表见，买方构成善意取得，合同是有效的。如果另一方事后对配偶的行为进行了追认，也应当认定合同有效。如果另一方在事后不予认可，则买卖合同是无效的。而当房产证上只有一个人的名字时，此时夫妻一方对外所签买卖合同为有效合同，除非另一方能证明自己的配偶和买方有恶意串通损害自己的行为。因为，买房人为善意第三人，符合善意取得的条件时，法律为了维护市场交易秩序，应当认定合同有效。赵律师认为，在买卖任何性质房屋时，为了将来没有任何后顾之忧，买方应当让卖方夫妻两人共同签名，以防将来产生争端。本人就曾过相关诉讼，一个案子打了两年，打完一审打二审，打完二审再发还重审，后来总算达成了调解。
6．房改时是以标准价购买的房屋，单位有优先购买权，在出卖时未征得单位同意是否有效呢？在房改时是以市场价或成本价购买的公房不存在此问题，买房者取得房产证后公房即变成私房，此时可以自由买卖，不必征得单位同意。但当房改是以标准价购买时，单位和个人对于房屋是共有关系，原房主对于房屋只享有部分产权，房产证上也肯定标明了共有权人。此时，买房人应当知道此房的权利人并非只有原房主，应当知道还有单位的产权。买房人不构成善意取得，买卖合同应当认定为效力待定。如果事后单位予以了认可，则应当认定合同有效。如果单位在知道或应当知道自己的合法权益受到侵害之日起一年内申请撤销合同的，应当予以撤销。但原房主无申请撤销的权利。
7．法律规定，对城市房地产、私有房屋进行转让、买卖时，均需到房地产管理部门办理变更登记手续，当初买卖时没有进行登记是否导致合同必然无效呢？赵律师认为，《城市房地产管理法》和相关法规定中要求买卖双方对房产进行过户登记的规定是行政管理法规，而不是合同有效性的规定。合同的订立有效性和进行房产变更登记是两种法律关系，合同有没有效力在订立时已经确定，至于进行房产过户登记则是属于合同履行的内容，与合同的效力无关。我国〈〈合同法的司法解释一〉〉第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》
56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”〈〈物权法〉〉第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
8．总之，赵律师认为，买卖房改房合同如果没有极其特殊的情况，一般情况下是有效的。法律会支持已经成立并生效的合同，保护善意第三人的合法权益，维护合同的稳定性，保护“诚实信用”这一民法的帝王规则。和商品房买卖合同相比，最大的不同点就是在交易时，必须支付土地使用权出让金，在其他方面没有很大的区别。
二．集资房、安居房买卖合同效力。
1．我国经济适用房包括集资房和安居工程房。集资房是单位为解决本单位内部职工居住困难而在单位取得的国有划拨地上兴建的住房。由单位进行了补贴，个人也出资购买，产权归职工个人所有。安居工程房是由政府批准并提供划拨地兴建、由符合购买经济适用房条件的个人出资购买的保本微利房。
2．按照建设部1999年出台的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》和2004年出台的《经济适用住房管理办法》及国务院2007年8月7日出台的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》的规定，经济适用房经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款，具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。同时还对单位集资房规定，在优先满足本单位住房困难职工购买基础上房源仍有多余的，由城市人民政府统一向符合经济适用住房购买条件的家庭出售，或以成本价收购后用作廉租住房。各级国家机关一律不得搞单位集资合作建房；任何单位不得新征用或新购买土地搞集资合作建房；单位集资合作建房不得向非经济适用住房供应对象出售。
3．但在实践中，也出现了买卖此两种经济适用房的情况。经济适用房在有的是买卖房号，有的是在居住后五年内出卖，有的是在居住五年后出卖。在房地产市场涨价的情况下，有的卖方反悔，起诉至人民法院请求确认买卖合同无效。理由大致有：将单位集资房卖给了非本单位人员，其没有本单位职工购房资格；在房产证未办理下来之前就卖了楼号，买卖房屋必须要有房产证，无证买卖无效；原房主未居住满五年就将经济适用房卖掉，违反国家政策；原房主将经济适用房卖给了不符合购买经济适用房的买方，违反国家政策无效等等情况。那么，他们的这些观点是否能成立？是否能导致合同的无效呢？
3．赵律师认为，在国务院2007年8月7日出台《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》以前，经济适用房买卖合同依据《合同法》的规定是有效的，也是可以得到履行的，房管部门应当办理过户登记。合同是双方真实意思的表示；买房人构成善意第三人；将房屋卖给外单位职工，原房主居住未满五年或卖给不符合购买经济适用房的条件的买方，虽然不符合相关经济适用房相关的政策，但这些政策只是部门规章，不是法律或行政法规，不是人民法院判决合同是否具有有效性的依据，且房屋管理部门也会予以办理过户登记。
4．赵律师认为，经济适用房和商品房有很大的区别，政策性极强，相关的政策规定越来越严格。经济适用房的原房主只有有限的产权，经济适用房不能自由在市场上流通。通过炒作经济适用房而获利与政府投资兴建经济适用房的目的背道而驰。为此，石家庄市已经在2007年6月份叫停了集资房和经济适用安居工程房的过户登记。《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》是国务院的意见，虽然不是行政法规，不是认定合同有效性的依据，但具有强制性，房屋行政管理部门必须遵照执行。买卖双方如果违反了相关规定，则不能办理过户手续。因此，今后，虽然经济适用房的买卖合同是有效的，但存在履行上的障碍。即使原房主配合办理过户，房屋管理部门将不会单纯依据双方的合同，在交纳相关出让金后为新房主办理过户登记。新房主将无法取得房产证，不受法律的保护。因此，赵律师认为，买卖合同虽然有效，但无法得到履行，经济适用房不能在市场上自由流通。如果想买经济适用房，只能通过正当渠道，通过政府购买，而不要和原房主自由协商购买。
三．村证房（小产权房）买卖合同效力。
1．在农村集体土地上，只为本集体内部成员兴建的房屋为村证房，或称小产权房。由于是在集体土体上的房屋，而未经过征收转为国有土地，因此，无法取得市证，或称大产权。
根据《司法解释》第八、第九两条的规定，主要有以下两类五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿，但是适用条件各有不同，在司法实践中需要引起注意。
一、《司法解释》第八条所规定的出卖人根本违约引起的惩罚性赔偿的两种情形
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
房地产开发企业在开发经营过程中为取得下一步房地产开发项目的启动资金填充投资缺口，往往在商品房买卖合同签订后，房屋所有权尚未转移给买受人之前，又将该房屋作为抵押物抵押给银行等第三人而获得贷款，但出现此种情况，并不必然会导致房屋买卖合同无法实际履行，因为出卖人有可能会在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样就并不影响和损害买受人的合法权益。所以《司法解释》规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现”这一条件，它主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受人购买房屋的目的落空，而严重损害到买受人的合法权益。
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
一房数卖，通常包括两种情况：一种是出卖人尚未将房屋所有权转给买受人之前，又将该房屋出卖；另一种是出卖人已将房屋交付并转移所有权给前买受人后，又签订买卖合同出卖该房屋。这两种情形都可适用惩罚性赔偿，因为后一种情况属《司法解释》第九条第三项所规定的也应适用惩罚性赔偿的情形。应当注意，对于一房多卖，情节严重的可能会构成刑事诈骗犯罪，在附带民事拆讼时，也应适用惩罚性赔偿的规定，否则，买受人迳行提起民事拆讼岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？岂不减轻了出卖人的刑事责任和放纵了犯罪，当然这需要相应的配套司法解释加以明确规定。
二、《司法解释》第九条所规定的出卖人的欺诈行为引起的惩罚性赔偿的三种情形
1、出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房预售必须取得许可证明。由于出卖人在合同签订后到房屋交付时明知自己没有到得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房，尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可会取得销售许可，但是由于其直接违反了《城市房地产管理法》第四十四条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条及《合同法》第五十二条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。因而在适用此条款时，并不以出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用条件，而一定要注意合同无效的原因。此外，根据《司法解释》条二条规定，如出卖人在前采取补救措施限得预售许可证明的，可以认定商品房预售合同有效。所以还注意第九条的规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时，才能予以适用，而不适用合同生效后的违约处理。
2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。
为制裁和遏制出卖人故意隐瞒所售房已经抵押，严重损害买受人基本生存的欺诈行为，《司法解释》将该行为明确规定为可适用惩罚性赔偿责任的一种情形。但应当注意并不是只要出卖人在与买受人订的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务，对这一点，《合同法》第五十二条、第五十四条、第九十四条已有明确的规定。所以，只有当出卖人的行为违反了上述三条款所规定的情形时，买受人才可依据《合同法》的具体规定与本《司法解释》的规定，向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
3、出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。
【关键词】小产权房； 原因； 现状； 解决。
1993 年来自河北的画家李某心怀对艺术和梦想的追求来到北京，想找一个宁静的地方，从事专业绘画。经人推荐，她来到了小有名气的“画家村”宋庄。恰巧宋庄辛店村村民马某有一套闲置的老房子要出售，李某便立即买下并于2002 年7 月1 日与马某签订了房屋买卖合同，以 45000 元买下了马某的正房、厢房和院落，马某还将集体土地建设用地使用证也交给了李某。在该房屋买卖合同上，有买卖双方的签字和辛店村大队的盖章，见证人是村副书记郭某和康某。在宋庄辛店村有将近 50 个和李某有相同买房经历的艺术家。但是 2006 年 10 月，这样宁静的生活出现了危机。一个自称是马某的朋友的人来到李某家，并说是代表马某来向李某要回其卖出的房屋，并说他们的房屋买卖合同无效。但是李某立即回绝了此人。见李某不同意，马某的妻子便前去与李某协商，并说可以给李某 70000 元作为补偿，李某仍然拒绝了她。
于是马某于 2006 年 10 月向法院起诉状告李某，要求确认法院他与李某之间的房屋买卖协议无效，并要求李某返还其房屋。2007 年 7 月一审法院判决如下： 李某是外来人，按照我国法律规定不得买卖农村集体经济组织成员的住房，因此判决李某和该集体组织村民马某签订的房屋买卖合同无效，并责令李某一家在法院判决生效 90 天内腾退房屋，与此同时，马某要付给李某夫妇 93808 元的补偿款。
我国小产权房问题由来已久，上案中画家村事件更是小产权房案件的典型代表。随着我国新农村建设，土地经营权流转和城市化进程的快速发展，越来越多的农村居民涌入城市，使得城市房价步步高升，商品房价格更是久升不降。在此种情况下价格相对低廉的小产权房变得炙手可热。然而现阶段我国的小产权房还存在诸多问题亟待解决。
一、小产权房概述。
（ 一） 小产权房的概念。
所谓小产权房（ 又叫乡产权房） ，是指在农民集体所有的土地上开发建设用于销售的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证由乡政府或村政府颁发而不是由国家房管部门颁发。小产权房并不是一个法律上的概念，而是人们在社会实践和市场交易中一种不成文的约定俗成的称谓。
（ 二） 小产权房的分类。
第一种小产权房： 在政府出让或划拨的土地上，未按原先规划的用途开发或利用，且将限制销售的房屋直接在市场上销售，有潜在产权纠纷可能的房屋。
第二种小产权房： 在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发和买卖，销售个军人以外的其他地方居民的房屋。
第三种小产权房： 占用集体土地或耕地违法建设在农民集体土地上用于商品住宅销售的或由村集体或农民自行组织建造销售给集体以外其他人的房屋。
（ 三） 小产权房的现状和国家的相关政策。
我国各地都存在小产权房，在建的已建的不计其数。根据相关机构调查显示，北京、上海和一些珠三角地区城市的小产权房所占比例惊人。其中深圳的小产权房面积占城市住房总面积高达 40% － 50%，而广州的小产权房出租则占了其房屋出租面积的 50%以上。
国家相关部门近些年相继了有关小产权房的各项政策，但各地小产权房仍有难以遏制之势。2007 年，国家相继严禁违规开发小产权房和购买小产权房的“风险提示”； 2008 年，国土资源部发出的通知中明确表明不允许任何机关为小产权房办理任何产权证明； 2009年，国土资源部下发的通知中仍然重申坚决叫停各种小产权房； 2012年，国土部表示将限期处理土地闲置等违法违规类案件，包括重点处理小产权房问题。2012 年 9 月，北京市开始试点清理小产权房。
二、小产权房兴起的原因。
（ 一） 城乡二元土地制度的影响。
我国对城市国有土地和农村集体土地采取不同的政策，城市国有土地通常进行市场定价，而农村集体建设用地的土地使用权流转和价格机制尚未形成。国有土地建设用地使用权的取得通常是划拨、出让或拍卖招标等方式取得，而农村村民宅基地使用权的取得是有集体经济组织依法无偿分配的。
（ 二） 居高不下的商品房价格。
近些年来，全国各大城市的商品房价格只升不降，即使按揭贷款买房已经十分普遍，但仍有许多人无力承担如此之高的房价。与此同时，价格相对低廉的小产权房让想买房的人看到了希望。同样是普通住宅，小产权房的价格只有相同位置的商品房价格的 40% － 60%。一时间小产权房热销起来。
（ 三） 相关法律规定的欠缺和漏洞。
我国法律虽规定“农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护”，但法律对于农民在旧宅基地上再建楼房，把空置的部分卖给集体以外人的行为没有明确规定，中间有许多法律空白或缺陷。根据现行的法律原理，法无明文规定即为不禁止。所以人们也就钻了法律的漏洞。新出台的《物权法》并没有限制农村集体土地使用权的流转，也没有规定禁止小产权房。
（ 四） 小产权房的出现有利于抑制商品房房价和保障住房需要。
小产权房价格低，它的大量存在会一定程度上起到抑制商品房价格的作用，促使开发商调整相关政策。目前市面上小产权房数量很大，对缓解紧张的城市住房问题、保障住房需要，缓解了政府为居民提供住房的压力。这就让小产权房有了其存在的价值。
三、购买风险。
（ 一） 小产权房没有国家房管部门颁发的房产证。
因为小产权房是在集体土地上建设的，而我国法律规定“农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护”，不允许用于销售。所以小产权房的买卖是不受法律保护的，这种买卖行为基本上是无效的。而且正因为它不能确权发证，在交易时相比其他合法商品房交易要付出许多额外的交易费用，这期间可能会引发各种纠纷。将来出售或者遗赠给子女时也会有很大麻烦。
（ 二） 安全没有保证、配套设施不全面。
由于小产权房主要是集体组织或村民自行建造或者由一些开发商投资建造出售的，建成的房屋没有相关部门检验和监督，大多会因偷工减料或技术不佳、材料质量低劣而不合格甚至存在很大的安全隐患，住房安全得不到保障。加上其价格低廉，相关配套设施比如车库、天然气和物业管理都基本没有。虽然人们买房是为了有个遮风挡雨的家，但至少要住得放心，住得安心。
（ 三） 得不到拆迁补偿。
小产权房本身就是不合法的建筑，其买卖过程是违法的无效的，其买卖行为是不受法律保护的，在拆迁时也会被当作政府规定范围以外的违章建筑，如果与国家的规划相冲突，很可能会被强制拆除，而其买主也得不到拆迁补偿费。
四、小产权房的解决建议。
（ 一） 解决城乡二元土地制度和农村集体土地使用权流转制度。
城乡二元土地制度是小产权房产生的主要原因之一，虽然现状是我国法律限制或禁止农村集体土地用于非农建设用地，但是眼下随着城市化和新农村建设的进行，城市国有土地已经满足不了建设和住房需要了。所以近年来国家大量征收集体土地转化为国有土地之后再出让或划拨给地产开发商进行建设。但是这种做法使国家耗费了大量财力物力，使得土地流转的过程更加复杂，而农民的切身利益和征收补偿也没有很好的落实。在解决好集体土地使用流转的基础上，继续探寻统一城乡土地制度的路子，让农村集体土地和城市国有土地统一市场，同地同价，解决小产权房与商品房的价格差异。
（ 二） 完善相关立法和集体土地登记管理制度。
首先应该出台一些整治和规范小产权房的专门性法律法规，具体规定小产权房的概念和范围，说明其是否存在不合法之处和买卖行为是否有效、不受法律保护等，同事也要表明国家对小产权房的治理态度和政策。其次应该修改相关法律。虽然规定农村集体土地不能用于非农建设，农民对集体土地有宅基地使用权和土地承包经营权，享有占有、使用、收益的权利，但是没有处分权，只能在集体组织成员内部流通，这样使得集体土地上建设的房屋不能充分流通无法实现土地资源价值、房屋价值和农民利益的最大化。因此，相关法律可以修订为： 对在集体土地上建设的房屋销售转让时，将该房屋下的土地使用权一并转让，这样就有利于保障房屋的产权。最后，加强对集体土地的登记管理，在集体土地上建造房屋的，向集体组织缴纳一定的集体土地使用金。
（ 三） 针对不同情况，具体问题具体分析。
在不违反国家规划的地区，对小产权房在实行补交土地出让金的相关手续后，按经济适用房的相关政策确权发证，但不允许直接在市场上交易。已建好或出售的小产权房只要不是在耕地上建设的，可以让开发商或买房人补交土地出让金或相关土地价款，完成征地过程后可发给相关产权证。
五、结语。
面对我国小产权房的现状，要全面分析其利与弊，慎重权衡各方利益，找出正确的解决方向和方法。
参考文献：
［1］梁慧星。 民法总论［M］。 北京： 法律出版社，2007.
［2］梁慧星，陈华彬。 物权法［M］。 北京： 法律出版社，2007.
［3］王泽鉴。 民法物权（ 通则 － 所有权） ［M］。 北京： 中国政法大学出版社，2001.
［4］梁慧星主编。 民商法论丛（ 第 29 － 36 卷） ［M］。 北京： 法律出版社，2006.
老夫妻挑中便宜安置房
2009年年中，眼瞧着上海房价又出现了一涨，老夫妻俩便加速寻觅合适房源，然而即使把目光集中到宝山、嘉定等上海郊区，以老夫妻俩微薄的收入和家底，想要买套90平方米的新建商品房，依然不轻松。无奈之下，他们依然在等待着低于市场价的“割肉急抛房”的出现。恰巧，此时一家留有他们联系方式的中介了解了他们的情况后，给他们打来了推销电话：嘉定区金园一路上一套2007年新建的动迁安置房，房主近期基于卖房套现，但又限于国家政策，未满5年的动迁安置房不得交易，因此便委托中介愿意以低于市价10%的价格将房屋出售：具体操作办法是先私下签订房屋买卖合同，等到产证满5年后再去房地产交易中心进行过户。
尽管无法立刻过户的情况最初也让张汉升夫妇俩有所犹豫，但到现场看过80多平方米的新房后老夫妻俩和儿子都觉得挺满意的，又了解了房东愿意作价70万元出手（当时类似房屋市场价接近80万元），正在张汉升犹豫时，中介反复提醒这样的房子一旦错过再要找到就难于上青天了，在中介的怂恿和诱导下，张汉升当即决定买下这套房子。
2009年8月29日，张汉升夫妇和动迁房的房东刘国栋（化名）、刘国梁（化名）兄弟两在该中介处签订了所谓的《安置房抵押合同》。该合同中约定：由于买卖双方拟交易房屋未满五年不能交易过户，所以卖家同意将该房屋作价70万元抵押给卖家，待将来可办理产权转移手续时再签订正式的买卖合同并进行过户。该合同虽然名义上是抵押合同，但实质上就是一份房屋买卖合同。合同签订后，张汉升夫妇按约向被告支付了第一期房款60万元，剩下10万元等到将来房屋正式过户时支付，而卖家需要在房屋可交易后的15个工作日内配合买家完成房屋过户手续，否则属于违约。
几天后，刘国栋便将房屋钥匙交付张汉升，张汉升拿到钥匙后立刻开始装修新房，同年12月，张汉升的儿子结婚，并于2010年3月入住这套新房。张汉升也为了却了心头一桩大事而欣慰不已。
值得注意的是，2010年8月，刘国栋兄弟两又以父亲病重，急需资金救命为由，向张汉升借款4万元，并同意将这笔钱在房屋余款中抵扣。考虑到将来过户还需要他们配合，不想面子上难堪，张汉升便同意了。
过户时方才发现房屋遭冻结
时光飞逝，转眼到了2012年6月，即当时双方约定的房屋满5年后需要履行过户手续的时候，然而当张汉升夫妇按约定到嘉定区房地产交易中心查询房屋信息时，惊讶地发现自己的儿子媳妇已经住了2年多的房子居然在3个月前因名义上的房屋产权人（刘国栋兄弟）存在恶意欠债而已经被法院查封，房屋已经冻结，无法过户了！
当张汉升了解了这一情况后，立刻打电话质问刘国栋，对方无奈之下才道出了实情：原来兄弟俩过去几年合伙投资经营的服装生意周转不灵才想起了作价卖房以筹集资金，然而过去几年内，服装生意依然不见起色，以至于他们后来想出了用多张信用卡套现以维持经营的办法，然而2012年年初，服装生意最终宣告失败，而他们所欠的多家银行的信用卡欠款也已无力偿还，银行启动了司法追讨程序后，法院便将这处动迁房给查封了。后来张汉升多次致电对方讨要说法，对方索性直接关机，以至于张汉升无法再联系到对方。无奈之下，张汉升夫妇便将刘国栋兄弟告上法庭，要求两被告协助其办理该房屋的产权过户手续。
房屋过户梦想终成泡影
在法庭上，原告张汉升夫妇提交了房屋房产证、抵押合同、定金收据、银行转账凭证等相关证据，以证明原被告买卖房屋一事的真实性，而被告刘国栋、刘国梁未到庭作辩。
法院审理后发现，当初两原告与两被告签订的《安置房抵押合同》中，除了对房屋交易步骤进行了明确约定外，还约定了违约责任： 即双方签订抵押合同后，待该房屋产权证满五年后，被告不得出售给他人，也不得以房价涨跌或其他任何原因要求加价出售或拒绝履行合同。如果被告违约导致本合同无法正常履行，被告应无偿让原告居住五年，除退还已收的60万元抵押款，还需赔偿原告重新购置同等房屋的房款差价部分和赔偿原告全额装修款，并按银行同期利息的四倍支付原告购房款的利息损失。
法院认为，从原告提供的材料看，原被告间的《安置房抵押合同》虽名为抵押合同，但其实质是一份房屋买卖合同，原、被告之间实质上是房屋买卖合同关系。该房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，应当认定合法有效。然而该房屋因被告原因已被法院查封，导致双方无法继续履行。在此情况下，原告仍坚持其诉讼请求，要求两被告协助其办理产权过户手续，具有法律上的障碍，故法院难以支持。2013年3月，嘉定法院做出一审判决，驳回原告诉讼请求，本案受理费80元由原告负担。
理财金手指：安置房买卖要当心
一、商品房多重买卖合同的效力合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人—房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。
在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。
二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。
（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条?三?项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。
（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价
1.物权行为理论之辩析欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。
2.我国物权变动之立法选择我国民法学界及实务界对物权变动模式的选择亦是众说纷云。主流观点是不接受法国的债权意思主义模式和德国的物权行为独立性、无因性理论，而应沿用我国惯以用之的公示要件主义?瑞士模式?，同时坚持区分原则，注意合同效力和所有权转移的分离和差异。物权行为的独立性、无因性堪称严谨慎密的逻辑演练体系，固然具有维护绝对交易安全的价值取向，对后位买卖人提供了最完备的权利保障，但因其过于技术性、抽象性，且恶意买卖人亦可一视同仁地获得物之所有权，实与诚实信用的善良风俗背道而驰，公众的道德观、价值观难以认同。物权无因性理论一定程度上是为法律生活形式之安定而牺牲了法律生活实质之社会正当性，无异于削足适履。［4］事实上物权公示公信原则及善意取得制度同样可起到维护交易安全之职，盲目崇尚物权独立性、无因性原则实无必要。我国《物权法》草案，在区分原因行为与物权行为的同时，也否认了物权行为的独立性、无因性。［5］《解释》第8、9条的规定非常明确地表明了商品房买卖合同中，对于出卖人再处分具有限制或拘束的思想。可以说，司法解释在此根本没有涉及物权交易行为的独立，更不用说无因性原则在法律设置和法律交易上的正当性。因此，该规定应是对物权交易抽象原则?即无因原则?的间接否定。［6］
3.《解释》中的物权变动原则及对出卖人、先买受人、后买卖人之利益调整《解释》第8条和第10条，针对原因行为的不同，在考量后位受让人善意与否的基础上，对房屋所有权变动作了不同的规定。
《解释》第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人有权请求解除买卖合同，要求出卖人承担不超过已付房款一倍之内的惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿责任突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念，源于英美法系国家，最早主要适用于侵权责任，后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。《解释》继消法49条、合同法113条之后，作了新的创新，将赔偿性赔偿责任界定在已购房款的一倍以内，既有利于有遏制多重买卖之类违背诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立，又能达致各方利益的平衡，保证建筑业的健康发展。但仔细解读《解释》第8条，会发现先买受人的权利仅限于前位买卖合同中，而无权要求解除后位买卖合同，更无权主张房屋所有权。对此应理解为是后位受让人
主观为善意时，对出卖人、先买受人、后买受人的利益衡平。先买受人之所以无主张房屋所有权之权利，缘于善意第三人受到了公示公信原则的保护。不动产物权公示原则是指将不动产物权的设立、移转通过登记方式向社会公开。不动产物权公信原则是指任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了移转该权利的交易，该项交易应当受到保护。［7］公示公信原则彰显了保护信赖利益的精髓，而信赖利益往往又是交易安全的基础。在商品房多重买卖中，出卖人仍是登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真权利人，后买受人基于对不动产登记的合理信赖，而与之交易，自应获得房屋所有权，否则将是对无辜、善良的后买受人的非难，有悖于公平正义之法则。
先买受人可否通过对后位房屋买卖合同行使撤销权而实现其合同权利，进而获得房屋所有权，值得商榷。多重买卖合同中行使撤销权的法律后果是后位买卖合同自始无效，后买受人自始未取得物之所有权，前买受人得向后买受人请求返还标的物之占有于出卖人。现一种观点认为只要出卖人与后买受人达成房屋买卖协议，在房屋交付或登记时，先买受人即可就后位房屋买卖合同行使撤销权；另一种观点认为若债务人行为虽致财产减少，但仍有能力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。［8］台湾学者史尚宽先生亦认为，出卖人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，应解释先买卖人不得行使撤销权。［9］笔者同意第二种观点，第一种观点脱离了《合同法》设立撤销权制度的宗旨，有扩大泛化之虞。依学界通说，撤销权的效力在于保护全体债权人利益，若仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能。［10］《解释》对先买受人就后位房屋买卖合同能否主张撤销权无明文规定，实践中可参照《合同法》74条处理。
《解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。此条解释是对后买受人主观为恶意情况下的特殊规范。即使后买受人已取得房屋所有权，先买受人仍可径直主张合同无效，并依合同无效的法律效果使后买受人丧失房屋的所有权能。该条是对物权行为无因性理论的直接否定，不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，并辅之以不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任，体现了司法者明确的价值取向。
应该说《解释》第10条对“恶意串通”的注解较为模糊，实践操作有一定的困惑。“恶意串通”标准的掌握是实践中亟待解决的问题。笔者以为“恶意串通”应作合理的扩张性解释，不仅包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，但未共谋的状态。在双方未共谋的情况下，虽无意思联络，但双方的过错及恶意不容回避，而且这种过错通过房屋买卖合同这一载体客观结合后，就会对先买受人带来损害。从保护善意先买受人的立场出发，应承认该行为亦是“恶意串通”的一种客观表现形式。“恶意串通”既是主观语境中的概念，又现之于客观领域。就主观而言，若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，其主观为恶意不言自明。就客观而言，意味着某种串通行为，强调当事人实施具体行为的恶意通谋性。这种串通行为不但包括积极的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后买受人引诱出卖人一物数卖等。［11］在相当多的情况中，因出卖人仍为物权登记中的所有权人，后买受人在知晓前位买卖合同存在的前提下，能否以物权登记的公示公信效力为证明其主观善意的抗辩理由。一种观点认为，物权登记的公信力是确定的，既然物权登记中出卖人为所有人，便有占有、支配、使用、处分的权能，即便后受让人知道该房屋已卖于他人，也应推定其是无过失的，仍可以公示公信为由对抗先买受人；另一种观点认为，受让人明知或应知前位买卖合同的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。笔者赞同第二种观点，原因在于：1?第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然后受让人知情，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2?从所有权属登记公示公信到后买受人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以的。因此，只要有证据证明后买受人知情，则主观为善意的推定将不能成立。
4.商品房多重买卖责任形式之扩展囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。
拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。
在后买受人侵害债权承担责任的方式上，应分情况而论。在后买受人与出卖人存在明显的恶意通谋，直接以损害先买受人利益为订约目的的情况下，后买受人应与出卖人承担连带责任。连带责任一般基于共同原因则产生，如合同约定或是共同侵权，后买受人的侵权行为与出卖人的违约行为并非出于共同原因，就此而言似不应适用连带责任。但连带责任的另一大特征是行为人的共同过错，这种共同过错使行为人的行为构成了一个整体。出卖人与后买受人的恶意通谋，明显具有共同的意思联络及过错，正是这种共同过错使他们应对先买受人承担连带责任。因此共同过错才是出卖人与后买受人负连带责任的基础，若二者均有过错，但无共同过错，同不应负连带责任。［13］在出卖人与后买受人无意思联络和共同过错，但均有偶合过错的情况下，如后买受人引诱出卖人一物数卖，出卖人本可拒绝，但仍受其引诱将房屋再卖或后买受人以明示、默示方式认可出卖人的多重买卖行为等等，则应适用不真正连带债务理论解决出卖人与后买受人的责任承担问题。不
真正连带债务，是指发生原因不同，纯属偶然结合之债务。债权人对债务人之一部或全体，可同时或分别请求全部或部分履行债务。［14］任一债务人的履行可使债务消灭，并对终局责任人有追偿权。出卖人的行为系违反房屋买卖合同的违约行为，后买受人的行为系侵害先买受人债权的侵权行为，两者发生原因各异，主观亦无通谋，符合不真正连带债务的法律特征。依该学说，先买受人可择出卖人与后买受人之一或全体主张权利。出卖人或后买受人清偿后，若认为自己不是最终责任人，可向对方追偿。应当指出是，先买受人对出卖人的违约之诉与对后买受人的侵权之诉所获得的补偿以足以赔偿其全部损失为限，不应获得重复赔偿。诚如前述，不真正连带债务理论拓展了先买受人实现权利的空间，特别是在出卖人无财产履行能力时，准许先买受人向有过错的后买受人求偿，有利于权利的实现。
三、后语商品房买卖是涉及民生民息的重要交易行为，法律无处不在保护买受人生存利益与促进建筑业健康发展之间寻求平衡。然生存利益重于生产利益，诚信守约的善良风俗决定了法律必对一物数卖行为予以否定评价。《解释》正是基于此，方对前买受人给予特别的法律保护，既是诚实信用原则的践行，更是着眼于维护交易安全的本意。解释制定者在《解释》中关于物权变动理论的创制，对物权无因性原则的评价，关于惩罚性赔偿的重新诠释，具有相当的积极意义。司法实践期待酝酿中的《民法典》能在整合物权理论及应对中国现实生活需求的基础上，构建更为完备的物权变动体系，全面保护各类市场主体的民事权益。
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注：
［1］《解释》第8条第?二?项规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《解释》第9条第?三?项规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《解释》第10条规定买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
［2］梁慧星著：《制定中国物权法的基本思路》，“为中国民法典而斗争”，法律出版社2002年版，第36页。
［3］王泽鉴著：《民法学说与判例研究》?一?，中国政法大学出版社1998年版，第269页。
［4］《物权法案建议稿》第7条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”
［5］米健著：“从《商品房买卖合同案件若干问题的解释》看物权变动原则的司法创制”，《人民法院报》，2003年5月23日，第3版。
［6］王利明著：“物权法立法的若干问题探讨”，《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第40页。
［7］王泽鉴著：《民法学说与判例研究》?四?，中国政法大学出版社1998年版，第173页。
［8］王利明著：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社2001年版，第140页。
［9］台湾民法第184条对侵权行为作了两个层次的划分，一是“因故意或过失不法侵害他人权利的”，即常见的作为方式的侵权行为；二是“故意以背于善良风俗之方法加损害与他人”或“违反保护他人之法律”致人受损，其保护范围除法定权利外，还包括一般法益。
［10］转引自最高人民法院民一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第101页。
［11］王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第692页。
［12］史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第672页。
