内容提要: 尤根.哈贝马斯的规则观涉及三个理论问题：遵守规则的条件、规则意识的产生和规则正当性的辩护。他把主体间性看作是解决这三个问题的关键：离开了主体间性，就无法知道某人是不是在遵守一条规则;离开了主体间性，就既不能形成“规则意识”，也不能从“规则意识”中发展出“原则意识”、分化出“价值意识”。离开了主体间性，更无法为规则的正当性提供辩护。哈贝马斯之所以关注规则概念，是因为他关注这样三个实践问题：“区别于自然现象的社会现象的研究何以可能?”、“现代社会中真正自由的人格何以可能?”、“现代社会制度的合法性辩护何以可能?”。为了回答这些问题，哈贝马斯用他的交往理性概念来扬弃康德的实践理性概念。把康德关于“无规则即是无理性”的观点和哈贝马斯的“没有主体间性就没有规则”的观点综合起来，可以得出“没有主体间性就没有理性”的结论。
康德(I.Kant)说：“无规则即是无理性”。[1—p129]哈贝马斯(J.Habermas)则强调，没有主体间性就没有规则。讨论哈贝马斯的规则观，不仅有助于我们理解规则这个社会现象本身，而且有助于我们理解“主体间性”概念的意义——理解它包含什么内容、它为什么是重要的。进而，如果我们把康德的观点与哈贝马斯的观点结合起来的话，我们还可以对“理性”和“主体间性”这两个概念之间的关系有更好的理解。
1.没有主体间性，就不知道某人是不是在“遵守一条规则”
哈贝马斯对于“规则”概念的重视，除了受到韦伯(M.Weber)和涂尔干(E.Durkheim)等社会学家的观点的影响之外，在哲学上主要受到康德哲学和分析哲学的影响。分析哲学——尤其是后期维特根斯坦(L.Wittgenstein)影响之下的日常语言哲学——对规则的研究，使哈贝马斯获得了用来界定其理论的核心概念——“交往行动”。在以行为主义为代表的客观主义进路影响极大的二十世纪西方社会理论界，哈贝马斯对“行动”的理解，对于他的社会研究具有一种“元理论选择”①的意义。从这个角度来说，在讨论康德哲学对哈贝马斯的规则观的影响之前，有必要先讨论分析哲学对他的规则观的影响。
在哈贝马斯作出的诸多概念区分中，“行动”(Handeln或action)和“行为”(Verhalten或behavior)的区别是最基本的一个。在哈贝马斯看来，“行动”和“行为”之间的关键性区别，在于前者一定是意向性的，而后者可以是非意向性的;而行动之所以是意向性的，是因为行动是受规则支配的。
哈贝马斯写道：“行为如果是由规范支配的、或者说是取向于规则的话，我就把它称为意向性的。规则或规范不像事件那样发生，而是根据一种主体间承认的意义[Bedeutung]而有效的。规范具有这样一种语义内容，也就是意义[Sinn]，一旦进行意义理解的主体遵守了这些规范，它就成为他的行为的理由或动机。在这种情况下，我们谈论的是行动。其行动取向于规则的行动者的意向，与该规则的这种意义相符合。只有这种取向于规则的行为，我们才称为行动;只有行动我们才称作意向性的。”②
这里，哈贝马斯把行动的“意向性”和行动的“遵守规则性”联系起来，但没有对两者之间的联系作出具体说明。在其它一些著作中，尤其是在1981年出版的《交往行动理论》中，哈贝马斯借助于维特根斯坦有关“遵守规则”的论述对这种联系进行了说明。在哈贝马斯看来，这种联系的关键在于行为的意向性取决于“意义的同一性”，而意义的同一性则依赖于规则的主体间有效性。行为作为一种意向表达所具有的意义是无法仅仅依靠客观的观察来把握的，因为从观察者的视角出发，我们只能看到符号的“意义的持续性”(KonstanzderBedeutungen)，即在什么情况下出现了同样意义的行为;但这种意义的持续性不等于“意义的同一性”(IdentitaetderBedeutungen)：重要的不是仅仅知道在哪些情况下出现了哪些同样的行为，而是知道哪些行动被当作是同样的行为——也就是具有相同意义的行为。“对同样符号的具有持续意义的使用，决不仅仅是现成地给与的，而是要能够为符号使用者自己所知道的。而能确保意义的这种同一性的，只能是‘约定地’确定一符号之意义的一条规则的有效性[Geltung]。”③
说得具体些：当我们从客观的观察者的角度谈论某种特定类型的意向性行为或具有某个特定意义的行动的出现频率的时候，我们假定了我们已经理解了这种行动的意义是什么，而这种意义不能仅仅是客观观察者所强加的，而也应该是为行动者自己所理解的。但问题是，某种类型的行动总是发生于不同的具体情境的，我们有什么依据来确定在这些不同情境中发生的行为是具有相同意义的行动呢?哈贝马斯强调，为了回答这个问题，我们固然不能仅仅依据客观的观察，但也不能仅仅依据行动者自己的理解;因为，否则的话，一个人以为自己在实施同样的行动，就会等同于他实际上是在实施同样的行动了。在这里，哈贝马斯引用维特根斯坦在《哲学研究》中的一条著名论证，即关于人们不可能独自地遵守规则的论证：“一个人以为在遵守一条规则，并不就是在遵守一条规则。因此，规则是不可能‘私下地’遵守的：否则的话，以为自己在遵守一条规则，就会与遵守规则是同一回事了。”[2—p82]按照哈贝马斯的解释，维特根斯坦在“以为自己在遵守一条规则”和“确实在遵守一条规则”之间作出的区别，关键在于对一个主体(甲)来说，如果他的行为无法受到另一个主体(乙)的批评的话，他是无法确切地知道他是不是在遵守一条规则的。规则的同一性取决于规则的主体间的有效性，而规则的主体间的有效性，是指只有通过一个主体(甲)在另一个主体(乙)的批评面前成功地捍卫了说自己是遵守了一条规则的立场之后，才能说他不仅仅是认为他在遵守规则，而确实也有理由说他在遵守规则。只有在这种情况下，才存在着一条适用于甲和乙的行为的规则。
2.没有主体间性，就无法形成“规则意识”
在上面所阐述的维特根斯坦的观点中，有两个问题还有待于进一步讨论。
第一，根据维特根斯坦的观点，只有当行动者甲和乙能够彼此对对方是否遵守着一条规则作出判断的时候，他们才有可能遵守这条规则。当我们追随维特根斯坦这样说的时候，我们已经假定了甲和乙是具有规则意识的和遵守规则的能力的——成问题的是他们能否知道遵守一条特定规则意味着什么，而不是一般意义上的遵守规则意味着什么。一般意义上的遵守规则意味着什么，是一个有关规则意识或遵守规则的能力之形成的问题的重要方面。对这个问题，维特根斯坦并没有回答。
第二，规则意识不仅仅是一个对规则之内容的了解的问题，也不仅仅是懂得“遵守规则”意味着什么的问题，而是把规则当作自己行动的理由和动机的问题。主体如何能够形成一种把规则当作行动理由和动机的意识或能力，这个问题维特根斯坦也没有回答。
上述两个方面同属于甲和乙“双方的规则意识的产生”这个“发生学的问题”;对这个问题，哈贝马斯借助于对米德(G.H.Mead)的社会行为主义的分析来加以回答。④哈贝马斯所说的“规则意识”或“规则能力”，米德称为在“主我”(I)之中的“宾我”(me)，而这种“宾我”，实际上是我这个主体在与其他主体发生互动的过程中，把他们对我的期望内在化的结果。主体或自我(ego)可以在两种意义上发生主我(I)和宾我(me)的关系。一种情况是在记忆中：“我与自己讲话，我记得我先前所说的话，或许还有与之伴随的情感内容。这一时刻的‘主我’(I)出现在下一时刻的宾我(me)之中。”[3—p229]在这里，主我仅仅是作为一个历史人物出现的;我在意识中能够把握到的仅仅是过去的我。但主体还可以在另一种意义上发生主我和宾我的关系，而这两者同时构成了自我的不可缺少的环节：米德把“宾我”称为“一个人自己采取的诸多他人的态度的系统组合”，而把“主我”称为有机体对他人的态度的反应。规则意识的形成，可以理解为米德所说的这种“宾我”的形成过程。
哈贝马斯在规则观方面对米德观点的讨论，可以概括为以下两个层次。
第一个层次，是主体的语言规则的意识的产生。假定一个部落成员甲对部落的其他成员(如乙、丙、丁)呼叫：“有袭击!”现在的问题是：甲如果要获得一种规则意识、因而有可能根据一条规则来产生一个呼叫“q”，他应该采纳的态度具有什么性质。假如甲发出q以后，乙、丙、丁却没有来救他。假如没有客观的情况可以解释他们为什么没有来，那就不存在救援未能出现的问题，而是乙、丙、丁等拒绝来救援的问题。乙、丙、丁使甲的期待失望了，表明一种交往的失败，而对这种失败，甲是负有责任的。那些听到呼叫的人对这种失败用拒绝救援的方式来作出不予理会的反应。现在，决定性的步骤是甲要把乙、丙、丁的这种不理会的反应当作对q的运用不当而内在化。“一种声音姿态只有当它是在特定情境条件下发出时，才会被理解为‘q’。这样，我们就达到了经由符合中介的互动的状态，在这种状态中，符号的运用是由意义约定所确定的。对互动的参与产生出受规则指导的符号表达，也就是说，伴随着这样的默会期待：它们会被别人承认为是符合一条规则的表达。”哈贝马斯说，如果对米德的命题作上述阐述，它“就可以被理解为对维特根斯坦的规则概念——首先是支配符号使用的规则，对意义做约定的确定、因而确保意义的同一性的规则的概念——所做的发生学说明。”[4—p22]
第二个层次，是主体的行动规则的意识的产生。行动规则不等于语言规则。语言规则的基础是约定，而行动规则的基础不仅仅是约定。对这一点我们下一节再讨论。这里要指出的是行动规则和语言规则的这样一个区别：不同主体遵守同样的行动规则的结果是这些主体的行动之间的协调，而不同主体遵守同样的语言规则的结果是他们之间进行成功的交往。米德对主体之间的语言交往没有给与充分的关注，就匆匆过渡到对不同主体之间行动的协调的问题，哈贝马斯对此表示不满，因为他认为只有对语言交往的各种向度(分别对应于真实、正当和真诚等“有效性主张”)进行了充分的研究，才会对行动规则的协调行动作出合理的解释。尽管如此，哈贝马斯对米德通过对不同主体之间行动协调问题的研究所提出的“通过社会化的个体化”的思想，给与高度评价。
哈贝马斯把米德的思想看作是从社会心理学的角度对个体化(individuation)问题的回答。对这个问题，西方哲学家的探索已经有了长久的历史。与把空间和时间当作个体化原则的经验主义传统相比，哈贝马斯认为那种从质的规定出发来表示个体性的哲学努力更值得重视。在这方面成就最高的是费希特，他不仅把个体性与主体性相联系，而且把主体的个体性看作是通过自我(ego)与他我(alterego)之间的主体间关系而产生的。
哈贝马斯认为费希特尽管没有解决、但确实提出了两个重要问题：一是个体性和语言主体间性的关系问题，二是个体性和生活史认同的关系问题。洪堡(W.vonHumboldt)和克尔凯郭尔(S.Kierkegaard)从一个已经经过历史思维模式改造的视角出发分别着重讨论这两个问题，而米德的社会心理学则把这两条线索统一在一起，其办法是表明以下这一点：他人或其他主体对于自我的要求或期望，对于在宾我当中唤醒主我的自发活动的意识——也就是形成独一无二的自由而负责的个体——是必不可少的。米德要解开的是这样一个循环：主格的我要能够揭示自己，就必须把自己变成宾格的我。米德不是在意识哲学的框架内把这个宾格的我归结为意识的对象，而是过渡到以符号为媒介的互动的范式，真正把它当作另一个自我。
哈贝马斯写道：“一旦主体性被设想为一个人自己的表象的内在空间，一个当表象客体的主体折返—就像在一面镜子中那样—到它的表象活动上来的时候所揭示出来的空间，任何主观的东西就都将只能以自我观察或反思之对象的形式而被接近—而主体本身则只能被当作一个在这种凝视之下被‘客观化’的‘宾我’。但是，这个‘宾我’一旦抛开这种具有物化作用的凝视，一旦主体不是以一个观察者的身份，而是以一个说话者的身份出现，并且从一个听话者的社会视角出发与他在对话中面对，它就学会把自己看成、理解成另一个自我的他我(alterego)…”。[5—p171～172]
哈贝马斯强调必须把认识主体的认知性自我关系(selfrelation/Selbstbeziehung)和行动主体的实践性自我关联(relationtoself/Selbstverhaeltinis)区分开来。米德未能明确区分这两种关系，因为他把认识看作是解题，把认知性自我关系看作是行动的功能(函数)。但是，哈贝马斯说，一旦实践性自我关联的动机向度发挥作用，“主我”和“宾我”这对核心的概念对子的意义就悄悄地改变了。原先统一于本能性反应模式中的行动反应和认知反应这两个方面，现在分化开来了。符号媒介互动阶段上的自我行动控制，现在上升到不同主体之间的行为协调;生物体的共同的本能和彼此适应的行为方式，现在代之以“规范地一般化了的行为期待”。这些规范必须通过或多或少被内在化了的社会控制而扎根于进行行动的主体之中。由此而达到的社会建制与人格系统中行为控制之间的这种对应，米德也借助于采纳一个他者——这个他者在一种互动的关系中对自我采纳一种施为性态度——的视角这个熟悉的机制来解释。但是，哈贝马斯强调“采纳他者视角”与“采纳他人角色”之间的区别，后者意味着自我采纳了他者的规范性期待而不仅仅是认知性期待。与这些期待的规范性质相对应的是这第二个“宾我”的改变了的结构，以及自我关系的不同功能：“实践性自我关联的这个‘宾我’不再是一个原初性的或被反思的自我意识的所在，而是一种自我控制的力量。自我反思在这里履行的是动员行动动机的特殊任务，是内部控制一个人自己的行为模式的任务。”[5—p179]
哈贝马斯结合科尔贝格(L.Kohlberg)的道德心理学和涂尔干的社会学理论，对米德有关自我的个体化与自我的社会化之间的内在关系的观点进一步作了不少阐述和发挥。从哈贝马斯表明的这三个理论之间的“反思平衡”中，我们可以对主体间性和规则意识形成之间的关系有更多的了解。
科尔贝格的道德心理学研究的重点是个体的道德意识的发展过程。在他看来，在实质内容上互相区别的那些道德判断的表层下面，存在着这样一些普遍形式，它们可以被排序为个体的道德判断能力之发展的不同阶段：前俗成的(preconventional)、俗成的(conventional)和后俗成的(postconventional)。在哈贝马斯看来，这三个阶段上道德意识的特点，可以用相应的主体间互动类型和主体间期待类型加以解释。对应于前俗成阶段的，是关于特定行动及其结果的具体的行为期待;对应于俗成阶段的，是彼此相互联系的一般化了的行为期待，亦即规导行动的社会角色和社会规范。本文所说的“规则意识”，首先就是这样一种理解为社会角色和社会规范的行为期待。在这个阶段上，主体不再仅仅把某个权威(家长、老师)的特定命令和与之伴随的奖赏惩罚当作其行动的指导，而学会了一些一般规则。根据米德的“通过社会化而个体化”的命题，这个过程同时包括了两个方面，一是主体的自主活动能力的提高(也就是个体化程度的提高)，二是主体对于体现在(涂尔干尤其重视的)社会分工的各个角色中的规则的学习(也就是社会化程度的提高)。
但哈贝马斯注意到，米德并没有把这种意义上的规则意识或“宾我”与主我等同起来，也就是说，米德实际上看到了仅仅在这个阶段，自我还没有完全取得它的中讨论休谟(D.Hume)有关“约定”观念的时候，一连用了好几个“重要”，可能与他本人对约定的重视有关。个体性。在哈贝马斯看来，米德之所以没有把这种“宾我”与“主我”等同，是因为这种“宾我”所承担的道德意识，还只是一种坚持一特定群体之常规和惯例的道德意识：“它代表的是一个特定的集体意志高于一个还没有取得自主形态的个体意志的力量。”[5—p182]在这个阶段，自我之有可能进行有责任的行动，是以盲目服从外在社会控制作为代价的。超越这个阶段的是科尔贝克的所谓“后俗成”阶段的自我认同。形成这种后俗成的自我认同的关键，是随着社会分化的压力和各种相互冲突的角色期待的多样化，包含在“宾我”之中两个向度彼此分化开来。一个是道德向度，它使得主体能够用普遍的道德原则来评价那些常常相互矛盾的特定规则;一个是伦理向度，它使得主体能够根据他认为对于他这个个体是“好”的价值来筹划唯有他自己才能加以筹划的他的生活。关于前者，我们可以说是从“规则意识”向“原则意识”的发展;关于后者，我们可以说是从“规则意识”分化出“价值意识”。当然，哈贝马斯本人并没有使用“原则意识”、“价值意识”这样的说法。
规则(或规范)、价值和原则都具有规范力(normativeforce)，也就是说对于人们的行动和选择有指导作用，但它们所起的指导作用的方式、它们本身之受到辩护的方式，都是不同的。关于规范和原则之间的区别，哈贝马斯认为如果可以把规范看作是“普遍化了的行为期待”的话，那么也可以把原则看作是“较高层次的规则”或“规范的规范”。在道德意识的“俗成阶段”，行为是根据对于规范的取向和对规范的有意的违反来判断的;在道德意识的“后俗成阶段”，这些“规范本身也要根据原则来加以判断”。[4—p174]从逻辑上说，“规则总是带着一个‘如果’从句，明确说明构成其运用条件的那些典型的情境特征，而原则，要么其出现时带着未加明确说明的有效性主张，要么其运用仅仅受一些有待诠释的一般条件的限制。”[6—p255]关于规范(尤其是用来辩护规范的原则)与价值的区别，哈贝马斯作过这样一个概括：“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的;其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的;第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的;第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”[6—p311]这里我们不对这些区别作进一步解释，而只想指出以下三点。
第一，在哈贝马斯的规则(规范)/原则/价值的三分法(也可以说规范/价值的二分法，因为原则也是一种规范)当中，似乎没有通常所谓“游戏规则”的地位。当然，哈贝马斯所重视的语言规则，用维特根斯坦的话来说也是游戏规则。但从协调行动而不是达成理解的角度来看，更重要的是实际协调人们行动的那些游戏规则。罗尔斯(JohnRawls)对这个问题更重视一些。在罗尔斯那里，个人行动所要遵守的社会规则(作为“规则”，它们都区别于“准则”和“建议”)可分为三类：自然义务(naturalduties)、建制性要求(institutionalrequirements)和职责(obligations)。它们之间的区别可以概括为：自然义务具有道德意义，但不与社会建制发生必然联系;建制性要求与社会建制具有必然联系，但不具有道德意义;职责可以说是介于自然义务和建制性要求之间的：它们一方面与社会建制具有内在联系，另一方面又具有道德意义。罗尔斯尤其强调不能把建制性要求与职责混淆起来：“建制性要求，以及那些从一般来说全部社会实践方式引出来的建制性要求，可以从既成的规则及其诠释当中加以确定。比如，作为公民，我们的法律义务和职责—就其能确定的而言—是由法律的内容所确定的。适用于作为游戏选手的人们的那些规范，取决于该游戏的规则。这些要求是否与道德义务和职责相联系，是另外一个问题。”[7—p306～307]这种建制性要求可以说是纯粹的约定(convention)，①它们不同于道德义务和职责，但并不因此就等同于对应于“俗成的道德意识”或本文所说的“规则意识”的那种被盲目遵守的规则。换句话说，在人们盲目服从的规则和有必要考虑是否“值得遵守”的规则之间，还存在着一类这样的规则：对它的遵守与否确实是取决于我们的选择的，但我们之所以选择遵守这种规则，却首先并非因为这种规则是符合原则或者价值的。在许多情况下，重要的并不是在这一条规则还是另一条规则之间进行选择，而是在选择其中之一还是两条都不选择之间进行选择。也就是说，常常有这种情况：选择两条规则的理由同样充分，但我们不能同时选择二者，而必须选择其中之一，也不是两者都不选择。比方说，在制定交通规则的时候，车辆应该靠左侧行驶还是靠右侧行驶，就它们与“原则”和“价值”的关系而言这两种方案没有什么区别。但我们必须在两种方案之中做一种选择，而不是让车辆在左右两侧任意行驶。这种意义上的游戏规则，在哈贝马斯的理论框架(下文还会有进一步讨论)中，似乎无法找到非常合适的地位。
第二，从“规则意识”发展出来的“原则意识”和与“规则意识”分化开来的“价值意识”，在哈贝马斯看来是用来回答两类不同问题的。一类是“道德问题”或“正义问题”，它们原则上可以依据正义的标准或利益的可普遍化而加以合理的决定;一类是“评价问题”或“伦理的问题”，它们属于有关“好的生活”的问题这个大类，并且只有在一个具体的历史的生活形式之中或在一个个体的生活形式之中才可能进行合理的讨论。道德问题的形式是：“什么是对所有人同等地好的?”伦理问题(就一个特定个人而不是一个特定团体而言)的形式是：“我是谁?我要成为什么样的人?”哈贝马斯曾经用这样一个例子来说明这两类问题之间的区别：“有人在急需时会愿意仅此一次下不为例地欺骗不管其名称是什么的哪家保险公司——我是否想要成为这样一个人，这不是一个道德问题，因为它只涉及我的自尊，或许也涉及他人对我的尊重，而不涉及我对所有人的同等尊重，因而也不涉及每个人都应该给与所有其它人的人格完整的对等尊重。”[8—p6]
第三，在“后俗成”的阶段上，无论是“原则意识”的形成，还是“价值意识”的形成，都是与主体间交往密切相连的。随着对社会所强加的僵化的约定的抛弃，个人一方面必须承担起作出他自己的涉及他人利益的道德决定的责任，另一方面必须靠自己来形成一种产生于他自己的伦理自我理解的个人生活方案。哈贝马斯强调，作出这两方面独立成就的个人，仍然完全是由社会所构成的：“通过摆脱特定生活情境而完全跳出社会之外、而落脚于一个抽象的孤立和自由的空间，是不可能的。相反，要求这个个人做出的那种抽象，就处于文明过程已经指向的那个方向之中。”[5—P183]这个方向，就是社会的现代化的过程，是人们之间的交往范围越来越扩大的过程。这个范围，从时间上说包括我们的后代;从空间上说包括我们自己的文化和团体之外的他人。归根结底，文明发展的方向指向的是一个无限制的普遍商谈论域。具有“后俗成”阶段道德意识的人们，不论是作基于原则的道德判断，还是作基于价值的伦理决定，都在独自承担起作出这种判断和决定的责任的同时，诉诸一个交往共同体(道德的交往共同体原则上包括全人类，而伦理的交往共同体则只包括分享某些价值的人们)，作为要求承认其为有能力做出独立判断和决定的个体、承认其判断和决定之为合理的“上诉法庭”。用哈贝马斯的话来说：“道德判断的形成(就像伦理自我理解的达到一样)被引向这样一个理性论坛，它同时把实践理性加以社会化和时间化。卢梭的‘普遍化公众’和康德的‘本体世界’，在米德那里具有了社会方面的具体形式和时间方面的动态性质;这样一来，对一种理想化交往形式的预期，应该是保存了意志形成的商谈程序的一个无条件性环节的。”5—p184换句话说，后俗成自我认同的形成仍然是从自我出发经过他我回到自我，但是，最后回到的这个我——“宾我”，已经不仅仅是作为其他他我的他我，而是作为每个共同体中所有他者的他我。这个“宾我”之所以可能，现在不是通过一个“先在”的互动关系，而是作为“主我”之“投射”的那个理想化互动情境的结果，只有依靠这个互动情境，才有可能在高一层次上对崩溃了的俗成阶段自我认同加以重构。哈贝马斯一方面强调这种重新构成的自我认同即后俗成自我认同必须被设想为一种由社会而构成的东西，另一方面又承认这种意义上的“社会”——一个理想的交往共同体—的乌托邦性质：“一种后俗成的自我认同只能将自己落脚在对于非强制的相互承认的对称关系的预期之中。”[5—p188]
但这种“预期”又不仅仅具有乌托邦性质。为了说明这种预期的特点，哈贝马斯借用了分析哲学的规则论所做的一个经典区分——“范导性规则”和“构成性规则”的区分。①哈贝马斯说他不愿意把交往共同体当作康德式的“范导性理念”，因为那些“不可避免的理想化语用预设”，同时又具有康德所说的“纯粹理性的事实”[9—p161]的地位。这些预设无论在何处都没有充分实现，因为现实的交往行动过程或多或少是受到强制和扭曲的—就此而言，这些预设确实是范导性的。但重要的是，离开了这些预设，交往行动就不再可能—就此而言，这些预设又是具有构成性意义的。用哈贝马斯自己的话来说，“如果我们希望参加论辩，我们必须作为一种事实而做出这些交往预设，尽管它们具有一种我们实际上只能接近的理想内容。”[8—p164]
3.没有主体间性，就无法确定规则的正当性
我们在前面谈到从狭义的“规则意识”到“原则意识”的过渡、从俗成的自我认同向后俗成的自我认同的发展的时候，已经提出了规则的正当性的问题。规则的正当性问题与主体间性的关系，可以说是哈贝马斯之所以大力倡导从“主体性”范式向“主体间性”范式过渡的最重要原因。在很大程度上，哈贝马斯之所以论证主体间性与“遵守规则”的联系、主体间性与“规则意识”的联系，就是为了论证主体间性与规则的正当性问题的联系。哈贝马斯之所以重视规则的正当性问题，是因为这个问题实际上也就是由规则而构成、由规则所指导的社会建制和社会生活的公正性问题。哈贝马斯的“新法兰克福学派”与其前辈的最重要区别之一，就在于他不仅要揭示所批判的现代社会的不公正，而且要在现代社会本身之内来寻找用来判断这种不公正、用来追求一个公正社会的标准。
说规则的正当性问题与主体间性问题有关，这只是一个笼统的说法。哈贝马斯指出规则有不同类型，它们的正当性问题与主体间性的联系因此也有不同的情况。哈贝马斯把规则区分为三类，这三类分别是对于三种类型的有关“应当”的问题的回答。除了前面提到的“道德问题”和“伦理问题”之外，还有所谓“实用的问题”。与此相应的有道德规则(原则)、伦理规则(准则)和技术(策略)规则。
哈贝马斯的这些思想直接来源于康德。康德把“命令式”分成三种：技术的、实用的、道德的。[9—p46～51]技术规则实际上是关于目的和手段之间的关系：为了实现给定的目的，要使用什么样的手段。这种目的和手段的关系的基础是一种结果和原因之间的关系;这种关系是非常确定的，所以康德说表述技术规则的命题是“分析的”。在技术规则那里，要实现什么样的目的有各种各样，而在实用的规则那里，要实现的目的就是幸福。从这个意义上讲，实用的规则像技术的规则一样也是一种关于目的和手段关系的规则。但区别在于，幸福常常是因人而异的：甲认为是幸福的东西乙未必认为是幸福，因而幸福和达到幸福的手段之间的关系是不确定的。这与技术规则不一样。但技术规则和实用规则都是有条件的规则—如果你要实现什么样的目的，你就应当怎么行动，在这点上它们都区别于道德规则。道德规则是无条件的规则;它所规定的是作为有限理性主体的人无条件地应当做的事情。这就是康德著名的“绝对命令”。哈贝马斯所讲的“实用的问题”，相当于康德的技术规则所涉及的问题。哈贝马斯所讲的“伦理的问题”，虽不能与康德的实用规则完全对应，但也是关于人们对“幸福”或者“好”的生活的理解的。哈贝马斯的“道德的问题”，则基本上对应于康德的绝对命令所回答的问题。[8—p2～6]
在哈贝马斯看来，上述三类规则的有效性与主体间性的关系是递增的。也就是说，技术-策略规则的有效性与主体间性的关系最小，道德规则的有效性与主体间性的关系最大。技术规则的有效性基础是“一些经验上为真、从分析的角度来看正确的陈述的有效性”，而道德规则和伦理规则—以及所有“社会规范”—的有效性的基础则是“基于有关价值的共识或基于相互理解的一种主体间承认”。[10—p12]在道德规则和伦理规则之间，也存在着区别;正如前面已经提到过的，伦理规则的有效性基础是一个特定的伦理共同体的主体间承认，而道德规则的有效性基础则是一个原则上无限制的交往共同体的主体间承认。在个体道德意识的“后俗成”阶段，以及与之对应的社会建制发展的“后传统”阶段，这种主体间承认都不仅仅是主体之间的准事实的“约定”，而是主体之间的基于理由的“共识”。共识和约定一样都是可以由人改变的，但共识比约定多了理由的限制—只有当新的理由出现的时候、只有当一个共同体的成员在所提交的理由面前“心悦诚服”的时候，才会用新的共识来取代旧的共识。
对一种社会理论、尤其是关于现代社会的理论来说，尤其重要的是法律规则的有效性基础问题。哈贝马斯和康德一样都没有把法律规则当作与上述规则并列的一种规则来加以讨论，他们也都强调道德规则与法律规则之间的特殊联系。但是，哈贝马斯在以下两点上不同意康德的观点。
第一，哈贝马斯不同意康德把他的法律理论仅仅建立在他的道德理论基础上，而主张在现代社会中法律规则也需要通过诉诸道德之外的考虑而得到辩护。哈贝马斯把康德与霍布斯(T.Hobbes)进行比较，说霍布斯“把实证法和政治权力的道德含义都抽象掉，并认为在君主所制定的法律产生的同时，并不需要一种理性等价物来代替经过解魅的宗教法”，而“在康德那里，从实践理性中先天地引出来的自然法则或道德法则，则居于太高的地位，使法律有融化进道德的危险：法律几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。”[6—p590]
在哈贝马斯看来，现代社会是一个高度复杂的社会，在这样一个社会中，诸多行动者的行动的协调或整合需要采取两种方式：一是协调社会中人们的行动取向，一是通过控制行动的结果来协调人们的行动。把法律归结为道德，是把法律仅仅当作前一种整合方式——所谓“社会性整合”——的手段，而没有看到，法律不仅仅告诉人们什么样的行动是道德上正当的，而常常也撇开人们的道德意识而用违反规则的利害后果来强制其采取某种行动;也没有看到，在现代社会中，法律的这种作用对于社会系统的功能实现—尤其是现代经济系统和现代行政系统的高效运作—是非常重要的。哈贝马斯把这种整合称为“系统性整合”。换句话说，哈贝马斯强调法律不仅仅具有道德规则的向度，同时也具有技术规则的向度。与违反道德规则不同，违反技术性规则的结果是导致一种惩罚作为一个因果性事件随之而来。一个法律规则系统的存在，就是要使得一个违反规则的行动一定会带来惩罚性的后果，就像违反技术性规则一样。法律的这个技术性的向度，并不能简单地归结为它的道德向度。换句话说，现代社会的法律的合法性不仅仅在于它具有道德的正当性，而且也具有技术的功效性。
现代社会的复杂性不仅仅表现为技术上或功能上，而且也表现为价值上或文化上。尽管在我们的世界上，真正由单一民族、单一文化所构成的民族国家已经不多，但文化差异不仅仅存在于主权国家的范围之内(这要求民族国家内部的法律规则尽可能超越特定的世界观)，更存在于主权国家之间—它们之间的诸多差异使它们还不能被归结为一个天下大同的道德共同体。也就是说，特定法律规则体系所适用的并不是普遍主义的“道德共同体”，而是具有各自历史经历(包括建立自由民主制度的历史经历)、价值观念和集体认同的“法律共同体”。这意味着法律规则之所以不能被归结为道德规则，不仅是因为它具有技术规则的向度，而且是因为它也具有伦理规则的向度，也就是前面所说的区别于“规范”的“价值”的向度。
第二，即使就道德这一向度本身而言，哈贝马斯也与康德有不完全相同的看法。哈贝马斯关于主体间性与规则之间内在联系的一个重要观点，就是在这里提出的。
哈贝马斯承认，康德虽然把法律的合法性基础建立在道德的基础上，但实际上他已经超越了在他之前的自然法理论的传统：他不再把两者之间的联系看作是一种内容上的联系，而很大程度上看作是一种形式上的联系。康德看上去似乎仍然从“道德形而上学”中引出法律规则的有效性，但构成康德的“道德形而上学”的，已经不再是改头换面的宗教律令，而是对人的自主性和自律性——也就是人作为目的自身和自我立法者的地位—的强调。在哈贝马斯看来，这意味着，康德作为法律之合法性基础的，并不是一个实质性的道德律令体系，而实际上是前面提到的科尔贝格所讲的“后俗成阶段的道德意识”。事实上，科尔贝格就是用康德哲学来解释这种道德意识的。康德的“自我立法”观念包括两个方面：强调立法者是人们自己、强调人们订立的是普遍的法律或规律。当康德说“无规则即是无理性”的时候，他的直接含义虽然是强调科学“要求一种系统的、按照深思熟虑的规则变成的知识”[6—p590]，但他不仅在这种主观的意义上、而且也在客观的意义上谈论“规则”：“规则，就其为客观的而言…，被称为规律。”[11—p172]康德把规律分为两类，一类是自然规律，一类是自由规律，而两者的最重要共同之处，就是它们的普遍性：“自然规律是万物循以产生的规律，道德规律是万物应该循以产生的规律”。①但哈贝马斯要指出的是，规则所适用的对象的普遍性，仅仅是规则的普遍性的两种含义之一。哈贝马斯把这种意义上的普遍性称作规则的语义的普遍性：它是用全称命题形式表述的规范性语句。但规则的普遍性还可以做另外一种理解，即从规则的产生、运用和实施过程来看规则的特征。哈贝马斯把这种意义上的普遍性称作“程序的普遍性”，并主张要从这个角度来理解现代法律的合法性问题。哈贝马斯肯定这个观点可以追溯到卢梭(J.Rousseau)和康德的“公民自主”或“自我立法”的观念，[6—p153]认为他们已经看到法律的合法性取决于是否满足“对法律进行程序性论证这个方法论要求”，[6—p550]但又指出他们总体上仍然用“抽象而普遍的法规的语义普遍性，代替了那种程序普遍性，也就是作为‘统一的人民意志’而民主地产生的法规所特有的那种普遍性。”[6—p596]也就是说，哈贝马斯认为卢梭和康德没有足够清楚地看到，法律如果是有正当性的话，“并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。”[6—p133]但在哈贝马斯看来，只有对法律的有效性作后一种理解，人们才可能把自己不仅仅理解为法律的“承受者”，而也可以把自己理解为法律的“创制者”，也就是康德所说的自我立法者。
对法律的普遍性的这种看法，是哈贝马斯从其交往行动理论和商谈伦理学出发提出的“商谈的法律理论和民主理论”的核心内容。根据他的交往行动理论和商谈伦理学，“有效[g櫣ltig]的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[6—p138]哈贝马斯把这条原则称为“商谈原则”。“商谈原则”所提到的是任何行动规范，而商谈的参与者在不同情况下是有不同范围的。这条商谈规则也适用于对于法律规则的“有效性”或者“合法性”的论证，由此哈贝马斯从“商谈原则”引出他所谓“民主原则”：“民主原则应当确定，合法的立法过程的程序是什么。也就是说，这个原则规定：具有合法的[legitim]有效性的只是这样一些法律规则，它们在各自的以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的。”[6—p141]“民主原则”像“商谈原则”一样把规则的有效性建立在规则支配其行动的那些人们的合理的同意或者说基于理由的同意基础之上，但民主原则具有这样一些自己的特点：把规则的种类仅限于法律规则;把商谈的参与者仅限于一个特定的法律共同体的成员;在商谈中所诉诸之理由的范围中包括实用的、伦理的和道德的三种类型，但以道德的理由为主;并且，除了所谓“论证性商谈”(主要适用于立法领域)之外，还有所谓“运用性商谈”(主要适用于司法领域)，等等。
4.从主体间性角度研究规则问题的现实意义
现在的问题是，哈贝马斯从主体间性的角度对规则问题的上述三个方面进行的研究，除了这些问题本身所具有的理论意义之外，还有什么别的意义?更明确些说，哈贝马斯的规则论有哪些现实意义?对应于上面三个部分，哈贝马斯的建立在主体间性概念基础上的规则论，可以认为具有如下三方面的现实意义。
首先，自从英国哲学家彼得?文奇(PeterWinch)发表《社会科学这个观念》(1958)以来，遵守规则的问题就成为社会科学方法论的基本问题。文奇认为，社会现象区别于自然现象之处就在于构成社会现象的人的行动的特点是遵守规则而不仅仅是表现出规则性(regularities)，而要了解规则的意义，进而了解行动的意义，就不能采取认识自然运动那样的客观观察的态度，而要采取主体间交往参与者的意义理解的态度。哈贝马斯从1967年出版的《论社会科学的逻辑》到1981年出版的《交往行动的理论》中对“遵守规则”问题的研究，就是设法把日常语言哲学传统的这种观点与诠释学的观点沟通起来，用以回答社会科学方法论的这样一个基本问题：区别于自然现象的社会现象的研究何以可能?
第二，对于研究现代社会的人们来说，个人和社会之间的关系是一个基本的问题。帕森斯(T.Parsons)所说的“建制化个人主义”体现了社会现代化过程中这种关系的矛盾性质：“一方面，个人应该与其个体化程度而成比例地获取更大的选择自由和自主性，另一方面，自由程度的这种提高，又被作了决定论的描绘：即使是对于建制化行为期待的刻板指令中解放出来，也被描述为一种新的行为期待——描述为一种建制。”[5—p149]这种“建制”也就是规则系统，它首先是指哈贝马斯常常讲的“系统”——包括经济子系统和行政子系统。摆脱传统社会的规则的强制之后，个体如果仅仅是在成为原子化个体的同时成为雇员、消费者、当事人等承担系统功能的“角色人”，那么，虽然看上去他面前有许多选择，但实际上这些选择都是被货币和权力这样的媒介所控制的。“这些媒介行使一种行为控制，这种控制一方面起个体化的作用，因为它针对的是由偏好导控的个人的选择，但另一方面它也起标准化的作用，因为它允许的只是在实现给定结构的向度中的选择可能(拥有还是不拥有，命令还是服从)。而且，个人的第一个选择就使他陷入进一步依赖的网络之中。”[5—p196]哈贝马斯之所以要从主体间性的角度来研究行动者的规则意识的形成和发展、分化，一方面是为了从概念上把握现代社会的这种现象，另一方面是为了在理解这种现象的基础上克服这种现象。在他看来，那种被理解为在诸多已经被系统所事先构成的选择项当中进行明智的、自我中心的挑选的自我，仍然处于“俗成的认同”的阶段，也就是说仍然处于受到外在规则盲目支配的阶段。只有那种以超越特定界限的理想交往共同体作为参照系的“后俗成的认同”，才能自主地做出经得起交往同伴检验的基于原则的道德判断和基于价值的伦理决定。换句话说，哈贝马斯从主体间性的角度讨论规则意识或自我认同的形成和发展，是为了回答批判理论的这样一个问题：现代社会中真正自由的人格何以可能?
第三，在世俗化、价值多元化、同时权利体系又逐步普遍化的现代社会，集体生活之规则的合法性和正当性既不能建立在宗教-形而上学的基础上，也不能被归结为规则系统的语义形式上的合理性和工具效率上的合理性。一方面，法律的统治要被公民认为是值得承认的(也就是说是具有合法性的)，而不仅仅是被迫承认的，仅仅具有工具性效率是不够的。“在没有了宗教的或形而上学的后盾的情况下，只问行动合乎法律与否的强制性法律要获得社会整合力，法律规范的承受者应当同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创制者。”[5—p51～52]另一方面，在福利国家的条件下，古典的资产阶级法律的一些形式特征也已经不再是神圣不可侵犯的东西了。根据自由主义的法律范式，现代法律系统已经与宗教和形而上学相分离，同时也与不成文的、诉诸人们动机与态度的、常常与宗教和形而上学难分难解的道德相分离。在这种情况下，现代法律的合法性基础只能在于其所谓“形式合理性”—哈贝马斯通过对韦伯的法律观的讨论概括为三条：抽象而普遍的法规形式;在抽象-普遍法规的基础上通过严格的司法程序和行政程序而得到确保的法律确定性;对法律系统用科学方法进行建构，以确保其意义是精确的、其概念是明确的、其自洽性是经过检验的、其原则是统一的。但是，在福利国家条件下，“权利”从古典的民事权利和公民权利扩展到现代的经济权利和社会权利，承认每个人都有劳动、医疗、教育、救济等等方面的平等权利。这不仅要求政府允许人们自由行动、保障这种自由不受他人(包括政府)的侵犯，而且要求政府为公民提供实际条件、保障实际条件去实现这些权利和自由。这样，法律的形式从“如果-那么”的条件句形式(“如果这样行动，那么就处以怎样的处罚”)变成“符合某某条件的人将享有怎样的补偿”这样的调节性、目的性语句的形式;政府从维持市场运行秩序的公正无私的裁判者，变成通过干预市场运行过程、矫正市场运行结果而维护弱者利益的看护者。相应地，司法和行政部门也扩大了自由裁量空间，而不仅仅限于对意义明确、范围确定的普遍规则的运用和实施。在这种情况下，法律的合法性依据就必须在法律的形式之外去寻找。康德在一定程度上已经看到了这一点;他对于主体性的强调，意味着他看到在现代社会中，法律要对人们具有正当的约束力，只能是当这种约束也就是人们的自我约束的时候。但是，康德还没有实现从“主体性哲学”向“主体间性哲学”的“范式转换”。当所考虑的不是个体行动规则而是集体行动规则——尤其是法律——的时候，局限于主体性范式来思考主体的自主性或自我立法性，就可能把规则的约束力要么是归结为众多“小我”的多数意见(众意)的力量，要么是归结为一个“大我”(“人民”)的总体意见(公意)的力量。在前一种情况下，法律的基础是只具有统计学意义的多数人的当下意见，这样的多数人意见不仅很容易排斥少数人的正当权益，而且也容易违反多数人自己的真实利益。在后一种情况下，也就是用共同体主义的“大我”来超越自由主义的“小我”，则在哲学的层面意味着倒退到形而上学的思维，在社会学的层面意味着求助于自认为或者被认为是“大我”之代表的某个个人或某个群体。在这方面，历史已经提供了深刻的教训。因此，在哈贝马斯看来，重要的不是在“小我”和“大我”之间进行非此即彼的选择，而是要跳出这种执着于“我”或主体性的思路，把目光转向“我们”或者“主体间性”，转向具体的主体间交往网络或者社会建制。
换句话说，哈贝马斯之所以从主体间性的角度研究规则的正当性基础的问题，是为了回答“现代社会制度的合法性辩护何以可能?”这个问题;而在回答这个问题的时候，哈贝马斯用他的“交往理性”概念来扬弃康德的“实践理性”概念：“交往理性之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家-社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的，形成了一组既提供可能又施加约束的条件。”[6—p17—18]
这样，经过以上几节的讨论之后，我们可以在本文结束的时候把本文开头引用的那两句话综合起来了：一方面，没有规则就没有理性;另一方面，没有主体间性就没有规则。两者结合起来，结论是：没有主体间性就没有理性。
注释:
[1]康德.逻辑学讲义[M].北京：商务印书馆，1991.
[2]LudwigWittgenstein：PhilosophicalInvestigations，translatedbyG.E.M.AnscombeTheMacmillamCompany，1964
[3]GeorgeHerbert1VEad：OnsocialPsychology：SelectedPapers，editedandwithanIntroductionbyAnselmStranss，TheUni-versityofChicagoandLondon，1956
[4]UrgenHabermass：TheTheoryofCommunicativeAction，volume2.
[5]JUrgenHabermas：PostrretaphysicalThinking：PhilosophicalEssays，translatedbywillianamarkHohengarten，PolityPress，1992
[6]JUirgenHabermas：FaktizitatandGeltung：BeitraigezurDiskurstheoriedesRechtsanddesdenrokratischenRechtsstaats，SuhrkampUerlag，FrankfurtamMain，1997
[7]JohnRawls：ATheoryofJusticerevisededition，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，Cambridge，Mass，2000
[8]JUirgenHabermass：justificationandApplication：RemarksonPiscourseEthics，translatedbyCiaranCronin，theMITPress，Cambridge，MassandLondon，England，1993
[9]I.Kant：KritikderpraktischenVemunuftGrudnlegungzurMetaphysikderSitten
诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。
本文在对诚实信用原则分析的基础上，进一步讨论了它在合同法中的适用。认为诚实信用原则被法律界学者称之为“帝王规则”是无可质疑的，瑞士法典第2条规定：“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法为之”。日本民法典新增第1条规定“权利之行使用义务之履行，应依信义诚实的为之”。可见它在我国甚至国外的法领域中都充当着主导地位，具有重要的实际意义。
关键词：诚实信用民法通则适用实际意义
诚信---市场的不变法则，是市场经济的生命，是任何事物在市场竞争中立于不败之地的制胜法宝。在市场经济迅速发展的今天，人们一直恪守承诺讲诚实信用为自己创下打不倒的天下。诚实信用是民法中的基本原则，简称诚信原则，即人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。诚实信用恪守承诺，是一种古老的道德标准，随着市场交易的频繁被确立为一项交易的基本准则及基本的道德要求。
我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则即要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时，充分尊重他人的利益和社会利益，不滥用权利加害他人。
一、诚实信用原则的渊源
在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书•靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。但一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”（bonafide）的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptiodolgeneralis）。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictioindebiti）。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。
二、诚实信用原则的内涵及本质
根据不同的观点有下列六点说法：
1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler）认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik）称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。
2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider）认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger）称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。
3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要求当事人在行使权利履行义务时要诚实守信、不欺诈他人。美国《统一商法典》第1-201条对诚信的解释是：在相关的行为或交易中忠于事实真相，史尚宽先生认为诚实信用原则应当从“信”和“诚”两方面来理解。
4、恶意排除说。此种学说认为诚实信用原则是很难定义的，凡是不具有恶意（badfaith）的便是善意的、诚信的。美国学者萨莫斯（Summers）认为诚信原则只是一个不能定义的短语，它是与特定的恶意概念相对应的，诚信的概念并不意味着善意（goodfaith）行为是什么，而意味着哪些特定的恶意行为是法律所禁止的。同时，他将恶意分为六类：规避交易的精神、履行缺乏勤勉和存在懈怠、故意提供不完全的履行、滥用特定条款的权利、滥用检验对方履行的权利、干扰另一方履行或不与另一方合作。
5、一般条款说。此种学说认为诚实信用原则、是外延十分不确定，但具有强制力的一般条款。
6、双重功能说。民法学者梁慧星主张“诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定”。
在日本学界，一般认为，诚实信用原则是以实现在制定法的解释适用中的具体的妥当性为目的而生长发展起来的，具有对制定法的规定加以“补正”及至“矫正”的功能。作为一项法律原则，诚实信用的要求原不是出自中国本土，但诚实和信用是中华民族的传统文化中本来就体现着的道德要求。“信”要求为人做事要信守诺言，言出必行，不能出尔反尔。《大学》有云：“……欲正其心者，先诚其意……”，关于“信”的论述就更多了，《论语》云：“人而无信，不知其可也”，“信以成之”，“言而有信”等。可见古人早就充分意识到这两种品质对促进个人道德完善，维系社会稳定的重大意义。
三、诚实信用原则的特征
说起诚实信用原则的特征，各界都有不同的看法，有的指出诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性等特点，有的则指出诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。其实本质上是一样的。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。”正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的
四、诚实信用原则的地位
诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1．诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2．诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3．诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4．诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5．诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。
五、诚实信用原则在合同法中的适用
诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”，其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。同时诚实信用原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
在1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》就已将该原则确立为基本原则之一，司法实践中这一原则也被广泛地应用。1999年颁布实施的《合同法》不仅将诚实信用原则确立为本法的基本原则，同时还将这一原则确定为合同履行过程中的基本原则，显见诚实信用原则在《合同法》中的重要地位和作用，并已成为贯穿整个《合同法》的基本理念。因此，在具体的合同业务操作中，正确理解和适用诚实信用原则，对于合同当事人恰当地履行自己的权利义务，保障己方的合法权益，以及律师处理相关的纠纷案件都具有重要的实际指导意义。它具有以下的内容和功能：
1、确定诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。
2、诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾;诚信原则不仅要平衡
当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。
3、解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明
时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。
当事人在行使权利和履行义务时要遵循诚实信用原则，该原则在合同订立、履行的各个阶段均有体现。具体来说，在合同的订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间还具有订约上的联系，就依诚信原则，对相对人负善意的注意义务，当事人不履行此义务的，应承担缔约过失责任地。在合同订立后，尚未履行前，当事人双方都应依诚信原则认真做好履约准备。在合同的履行中，当事人应当依诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在某些情形下，当事人可以解除合同。解除合同时，当事人也应遵循诚信原则，如在长期的继续性合同中，任何一方解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备。在合同终止后，尽管当事人之间不用承担合同义务，但也应当按照诚信原则的要求，承担某些必要的附随义务。例如，受雇人在雇佣合同终止后，应当对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务。此外，在合同用词含糊不清、意思不明时应当依据诚信原则对合同进行解释。依诚信原则解释合同，需要平衡当事人双方的利益、公平合理地确定合同内容。最后，在合同发生争议时，当事人双方都应当依诚信原则妥善地处理争议，避免给对方造成不应有的损失，受损失的一方，也应采取适当措施尽量减少损失，否则无权就扩大的损失请求赔偿。商场如战场在如今的市场经济竞争中人们为了追求自已的利益而故意去损害他人的利益，不去恪守承诺不去讲诚实信用更不提什么道德可言，为了自己去出卖别人。
六、结论
诚实信用本质上是一个道德规范。不同的制度、不同的社会经济条件，人们对诚实信用有着不同的解释，但万变不离其宗，诚实信用只是具有伦理道德上的意义。只有在市场经济条件下，诚实信用才成为评价一切自然人、法人、其他组织行为的一个最基本的标准。诚实信用原则确立的是在市场经济活动中，参与交易的各方当事人所应严格遵守的一种最基本的行为准则和道德观念。它要求行为人本着真诚、真实、恪守信用的原则和精神，以善意的主观意识和行为方式正确行使自己的权利，履行自己的义务。随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在各领域发挥独特的作用。
注释：
①《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。
②《合同法》的第六条明确规定：“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”。
③《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
参考文献：
1、摘自徐国栋《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，载《法学研究》1989年第4期
2、摘自徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1992年版
3、摘自徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版
4、摘自张新宝《民事活动的基本原则》法律出版社1986年版
5、摘自梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版
诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避或合同规定的义务。诚实信用原则自罗马法产生以来，经历了近代民法、民法三个阶段，从1907年瑞士民法典确立了现代意义上的诚实信用原则之后，诚实信用原则的功能逐渐加强，适用范围逐渐拓宽，成为民法的最高指导原则，正如王泽鉴教授指出的“诚实信用原则是一项基本的法律，不仅适用于民法，而且公法及诉讼法也要受其支配，所以诚实信用原则实际上被称为帝王条款，君临法域”。由于诚信原则主要是民法和合同法中的一项基本原则，因此，本文从民法和合同法的角度，概述了诚实信用原则的几个阶段，同时，因诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与利益之间的平衡，浅议了诚实信用原则在指导当事人行使权利、履行义务、平衡双方利益及社会利益和补充法律规定及合同漏洞的作用，并对诚实信用原则在债法、合同法、民事权利义务关系中的适用进行了浅述。
一、诚实信用原则概述
诚信原则主要是民法和合同法中的一项基本原则。它是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。诚实信用原本只是作为一种道德存在于民事习惯中。从民事习惯演变为现代民法基本原则。诚实信用原则经历了罗马法、近代民法和现代民法三个发展阶段。
(一)罗马法阶段
诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马繁荣的，商品充分发展，当时商品交换关系种类繁多，立法者无法对每一种商品交换关系都详尽的加以规定。而且他们发现，无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定而否定司法活动能动性的弊端。为解决这一，罗马法中萌发了诚信契约和诚信诉讼。诚信契约要求债务人承担善意诚实的义务，而诚信诉讼则不仅可以根据合同的内容确定当事人之间的权利义务，而且还可依据当事人是否尽善良之注意的义务确定当事人承担的责任。尽管罗马法中诚实信用的作用被限制在债权法领域内，但己具备现代民法中诚实信用原则的两个基本内容——“诚信要求”和法官的“自由裁量权”。
(二)近代民法阶段
从欧州近代史上法典编纂运动到德国民法典的制定，为诚信原则发展的近代民法阶段。由于资产阶级致力于包罗万象的法典的制定，力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，法律的规定力求详尽、具体、无微不至，法官的自由裁量权被完全剥夺，这就大大的限制了诚实信用原则功能的发挥。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权法领域内的民事活动具有指导意义，失去了作为强制性法规的功能。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公正公平的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向。所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
(三)现代民法阶段
自瑞士民法典（1907年）至今是诚实信用原则所经历的现代民法时期。瑞士民法典与法国民法典相比，有很大特色，它承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认法官对发展和补充法律不可缺少的作用。瑞士民法典在第2条中作出了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为民法的基本原则加以确定。它不再是仅约束债务人的原则，而成为债务人和债权人共同遵循的原则。此后大陆法系诸国纷纷效仿，从而使诚实信用原则走到了民法的权力之颠，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法域的“帝王条款”的转变。
二、诚实信用原则的功能
1、指导当事人行使权利履行义务功能。诚实信用原则是道德伦理规范在法律上的表现，该原则确定了符合伦理道德要求的规则。具体表现在：第一，这一原则要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状况。也就是说，当事人主观上都应当是诚实的、善意的，并依据诚信的观念行为。只在主观上是善意的。即使因过失而未能如实陈述事实真相，也不能认为违反诚信原则，第二，这一原则要求当事人在从事交易活动中，应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利已，这就是所谓“事实上的诚实”。当事人在订立合同后应格守诺言，任何违反合同义务以及违反附随义务的行为，都是对诚信原则的违背。第三，当事人应依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同规定。诚信原则要求当事人严格遵守体现了伦理道德要求的诚实、守信、善意等规则，从而为民事主体从事民事活动提供了基本的行为模式与标准。尤其是许多国家的判例或学说根据诚信原则而发展了“附随义务“的概念，从而极大的弥补了法律或合同所规定的义务的不足。诚实信用原则概括地表达了对一切合同关系的诚实信用要求，为合同关系的形成和合同义务的履行指明了基本而最为重要的要求：离开诚实信用原则的要求，一切合同关系的订立、履行和达到缔约人的目的均无从谈起。
2、衡平双方当事人利益及与社会利益的功能。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。有许多学者认为，诚实信用原则是一项重要的衡平法，“衡平法是在法律的一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定，而根据法律的目的进行判决的规定。衡平法的存在，是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果之间的矛盾”。平等主体之间的交易关系，都是各个交易主体因追求各不相同的经济利益而产生的，而各方当事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾，这就需要借助诚实信用原则来加以平衡。例如，一方交货在量上轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。诚实信用原则不仅要求平衡当事人之间的利益，而且要求当事人在从事民事活动中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。
3、补充法律和合同漏洞的功能。立法者在制定法律时总是根据当时的客观情况，然而社会经济是不断发展变化的，法律不可能朝令夕改，这就使法律的制定与社会现实之间存在一定的空隙和不适应，同时，法律是通过概念来表达的，而法律概念受其载体语言本身的限制以及概念本身的抽象性限制，都会使某些法律概念可能在实际运用中具有含糊性和不周延性，所有这些原因都要求解决完善成文法所需要解决的法律漏洞问题。法律漏洞是指法律规定的缺漏、技术、法律制度的不完善和局限性。法官在裁判中遇到法律规定不明确和缺乏具体规定的情况，利用集中反映法的公平、正义等价值的诚实信用原则进行裁判，无疑可有效地进行漏洞的填补。例如《最高人民法院公报》中李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷中，天津市中级人民法院认为“被上诉人辩称‘寻包启示’许诺给付报酬不是真实意思表示，事后反悔，拒绝给付李珉15000元酬金，违反《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，是错误的，李珉的上诉理由成立，应予支持”。
合同漏洞是指当事人在订立合同时所使用的文字词句可能有所不当，未能将其真实意思表达清楚，或合同未能明确各自的权利义务关系，使合同难以正确履行，从而发生纠纷。依据《合同法》第60条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
如果一方当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则另一方当事人可以提起诉讼，由法官来考虑如何填补漏洞。《合同法》第6l条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，填补漏洞的第一步是由当事人达成补充协议。在当事人不能达成补充协议的情况下，则应当由法官按照合同的有关条款和交易习惯来确定。而法院在当事人就合同条款发生争议的情况下，不能直接根据《合同法》第60条填补漏洞。其主要原因在于，诚信原则实际上是一个较为抽象的道德标准，依据诚信原则来确定当事人的履行义务，虽然将使当事人的行为更为合理、正确，但法官依据诚信原则采确定的义务未必完全符合当事人双方的意愿，也就是说，如果当事人双方事后能够达成补充协议来填补漏洞，而其补充协议的内容又不违反法律和社会公共道德，还是应当尊重当事人的意愿，由当事人自己通过约定去填补漏洞，不宜由法官直接依据诚信原则来填补漏洞。更何况如果允许法官直接依据第60条的规定来填补漏洞，则将会给予法官过大的自由裁量的权力，如果一旦法官滥用裁量权，也会使漏洞的填补起到相反的效果。
如果法官依据《合同法》第6l条的规定不能填补漏洞，则应当以《合同法》第62条所规定的填补漏洞的任意性规则来解释合同，填补合同漏洞。如果采用第62条的规定仍然不能填补漏洞，则应当按照《合同法》第125条的规定来解释合同。根据该条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。因此，法官应依据诚实信用原则，考虑各种因素(如合同的性质和目的、合同签订地的习惯等)以探求出当事人的真实意思，并正确地解释合同，从而判明是非，确定责任。依据诚信原则解释，要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义，尤其需要平稳当事人双方的利益，公平合理地确定合同内容。
三、诚信信用原则的适用
1、诚信原则适用于债务关系。
1900年的德国民法典也确认了诚信原则。然而，对该原则的确认，曾受到19世纪的概念法学的阻碍。概念法学认为，“法律的功能被作为从既存法则中推演出原因概念，精确下定义，或是运用术语解释这些概念，并通过它们构造一个完整的、反过来能产生新的法律规则的体系”。概念法学对法学的科学化、体系化起到了重要的推动作用，然而该学派否认了法律的社会和伦理的价值，从而使法学的过于僵化。概念法学形成一个抽象思想与概念的王国，它认为现行法律秩序所维护的价值体系是惟一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其他价值的合法体系，这就排斥了诚信原则在民法中的存在。所以，直至19世纪末期，德国民法在制定中并未机械采纳概念法学的观点，而是从社会生活的实际需要出发，确立了以道德和伦理观念为内容的诚信原则。德国民法典第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”应当指出的是，较之于法国民法典的规定，德国民法更强调诚信原则，并将其从仅适用于合同关系的规则扩大成为债法的一项规则。然而，德国法并未承认其为民法的一般原则，且德国民法典的诚信原则旨在约束债务人的行为，而对债权的行使及债权人的其他行为，并不适用。
2、诚信原则适用于合同关系。
诚信原则作为直接规范交易关系的原则，合同关系的联系最为密切。在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。只有在法律上确认交易当事人在交易活动的每一个环节中都应该遵循诚信原则，才能使商业交易当事人能够遵循商业道德、严格守约和正确履约，从而形成交易关系的正常秩序。
(1)合同订立阶段
在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚信原则，负有一些附随义务：如根据《合同法》第42、43条的规定，在订约过程中，当事人依据诚实信用原则应负有在订约中的忠实、不得欺诈他人、遵守许诺、保密的义务。因违反诚实信用义务而给对方造成损失的应付赔偿责任。
(2)合同订立后至履行前
在合同订立以后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚信原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在着其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。但是，另一方在行使中止权时应严格遵循诚信原则及法律规定的条件，不能因为对方支付能力上出现暂时的或并不严重的困难，便借故中止合同履行。如因违背诚信原则而行使中止权而给对方造成损失，应负损害赔偿责任。
在合同订立以后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，则另一方有权在履行期限届满之前要求预期违约方承担违约责任。但如果一方并没有表示其将不履行合同，或者虽表示不履行合同，但却有法定理由，则另一方依据诚信原则不得擅自单方面解除合同。
(3)合同的履行
合同的履行应当严格遵循诚信原则。遵守诚信原则，一方面除要求当事人应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务。这些附随义务主要包括：相互协作和照顾的义务、强疵的告知义务、使用的告知义务、重要情事的告知义务、忠实的义务等。另一方面，在法律和合同规定的义务不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。例如：按照诚实信用要求，如果标的物为种类物，尽管该批货物的质量差异并未超出合同规定的范围，按照诚实信用的原则，债务人不得选择其中品质较次者而为履行。如果合同未规定履行时间，债务人提出履行时，必须根据诚实信用原则，给对方必要的准备时间，此种期限应当合理。如果合同规定了履行期限，债务人在选择具体的履行时间，也必须遵循诚实信用原则。
(4)合同的变更和解除
当事人在合同订立以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人利益的严重失衡时，依据诚实信用原则，应允许当事人变更和解除合同。在情势变更时，变更和解除合同应严格依据诚信原则。例如，双方订约以后，因原材料价格急剧上涨，使被告建造的房屋成本急剧增加，被告可以依诚信原则要求变更合同的价格条款。在其他情况下，解除合同也应遵循诚信原则。如在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好难备。一般而言，在一方违约以后，如果违约并没有给非违约方造成重大损害，依诚信原则，非违约方不得提出解除合同。
(5)合同终止以后的情况
在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应根据诚信原则的要求，承担某些必要的附随义务，包括保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚信原则所产生的后契约义务。如《合同法》第92条规定：合同权利义务终止以后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
3、诚信原则适用于各种民事权利义务关系。
20世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速。1907年的瑞士民法典最早突破了城信原则仅适用于债法的德国法模式，而将其作为民法的一项基本原则加以规定。这就将诚信原则的适用由单纯约束义务人扩张至对权利人的行为予以规范。尤其是由债务关系扩张至一般的民事权利义务关系，从而真正明确了诚信原则的地位和作用。日本民法典最初并未规定诚信原则，但经过战后修改，该法典也将其作为一项民法的基本原则加以规定。
在大陆法系国家，法官在许多司法解释和判例中，常常运用诚信条款来解决实践中所出现的各种复杂和疑难。在英美法中，尽管早期并没有通过制定法来确认诚信原则，但衡平法和判例法在很早就确认了诚信原则(good faith)。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心(the rules of equity and good conscience)”的原则，以后逐渐开始适用遵循前衡平法官所创设的先例的原则。在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官广泛适用了诚信原则。在美国，将诚信原则作为履行义务的标准确定下来始于美国统一商法典第1—203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有诚信之义务。”在该条的正式评论中称，诚信的原则贯穿于整个统一商法典。在统一商法典第2一103条的规定中对诚信原则又作了具体解释：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。”根据该法第l—102条，依诚信原则所产生的义务，属于法定的强行性规范，当事人不得通过其协议加以改变。由此可见，在英美商法尤其是在合同法中，诚信原则也是一项重要的原则。
我国深受儒家思想，历来祟尚诚实守信的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。在我国商业习惯中，历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。国民政府时期制定民法时，曾经将诚实信用原则规定在债的效力一节。该法典第219条规定，“行使债权、履行债务，应依诚实及信用方法”。我国1986年颁布的《民法通则》第4条关于民事活动应当遵循诚实信用原则的规定，是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认。《民法通则》从基本法的角度，确认了诚信原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的作用。
诚实信用原则是民法中的一项基本原则，这就意味着，诚信原则应适用于民法的整个领域，而不仅仅是某一个领域。我国学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平。王泽鉴教授认为，在德国民法中，尽管诚信原则在体系上规定于债篇之中，实际上它是一项基本的法律，不仅要适用于民法，而且公法及诉讼法也要受其支配，所以诚实信用实际上被称为帝王条款，君临法域。我认为，诚信原则确实是民法中最重要的基本原则，行使任何民事权利和民事义务，都应当遵守这一原则。例如物权法中，物权人应正当行使物上请求权，对于来自于邻人轻微的妨害，应当忍受，不得滥用所有权，造成对他人的损害等。但是，由于诚信原则主要是一项反映了商业道德的法律原则，主要运用于交易关系之中，因此，诚信原则是债和合同法中的重要准则。当事人行使债权和履行债务都应严格遵循这一原则。尤其应看到，债法中的其他原则，如情势变更原则、合同正义原则、禁止暴利原则、禁止滥用权利原则、缔约过失责任规则、当事人应承担附随义务的原则等，都是因诚信原则而产生或发展的，并且要受到诚信原则的指导。 书目
1、梁慧星：《民法总论》法律出版社，2001年版；
2、王利明：《民商法》法律出版社，2001年版；
3、王利明、崔建远：《合同法新论总则》政法大学出版社，2000年版；
4、梁慧星：《民商法论丛》第二卷法律出版社，1994年版；
5、徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社，1992年版；
6、王家福：《民法债权》法律出版社，1991年版；
英国学者哈特（H.L.A.Hart）的《法律的概念》（Hart，1961，1994），为学人视为法理学经典中的经典，这已是不争的事实。在英美乃至整个西方，这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。它弱化了一个旧语境，开启了一个新语境。在新的语境中，分析实证法理学具有了新的叙事策略和新的话语诉求。在中国读者的知识状态中，理解这些则需要一种语境融合中的新的解读。 一、法律的定义 “本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律理论的发展”（Hart，1961：17）。这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。 研究法理学，首要的问题是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那政治著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham，1970：1）在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其内容可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。 于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。 中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类（如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则）之间的差异，最后用名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994年：页79-80）“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”（倪正茂， 1996年：页22）。 但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart，1961：17）。《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就 如同认识大象一样，如果想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物质”、“存在”…… 不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征，“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart，1961：17）这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。 根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。 在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹（Joseph Raz）的《法律制度的概念》（）和《法律的权威》（），麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（）[11]和《制度法论》（）[12]，美国学者戈尔丁（Martin Golding）的《法律哲学》（）[13]……作为分析法理学的重要文本，不再界说传统意义的法律定义。当然，这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐述的反对定义方式的理由里，分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。 面对颠覆“法律定义”的话语，中国语境的论者自然可以提出一个反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识，那么其他叙事手段同样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的，而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之，如果对陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识，总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如，针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述，如果要想获得清晰的认识，就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反驳：如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象，则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论，不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之，如果其他叙事手段可以存在，“法律的定义”也有存在的理由。 上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆：获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说，《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段， 但是，任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的认识。 然而，不论《法律的概念》的批评本身如何， “法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》，这或许是一个不能回避的结论。 二、法律与强制 在《法律的概念》中，放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系（）。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。 就法律与强制的关系来说，法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾，是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时，该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中，法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的，尽管不同性质的法，保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法，国家必须对违法行为实施制裁”（）。 [15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证，如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁，那么这种规范就不是法律规范”（）。[16] 可以看到，法律强制力的观念，作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”，是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19 世纪英国学者奥斯丁（John Austin）的《确定法理学范围》说：“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”；[17]作为一种命令的法律包含三个意思，“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲，其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果，其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德（Thomas E. Holland）的《法理学的要素》说：“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。 法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一，法律是由人制定的，正因为由人制定，法律才作为社会现象出现于人类秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然体现了制定者或说立法者的意愿，而这种意愿当然来自其意志；第三，制定者的意愿要想顺利实现，没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以，《确定法理学范围》强调：“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20] 本世纪中叶，作为一种法律概念分析的边缘话语文本，《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来，法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者出于别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是，制裁或强制与义务之间的关系，不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21] 从法律的内容来说，《法律的概念》告诉读者，一方面，有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定，而且包括一些权力性的规定，立法者在制定法律之后有权解释法律的含义，有权将解释权交给其他法律机构，有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力，这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定，[22]有关司法机构职权的规则也是如此；[23]另一方面，某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则，等等，同样具有授权性质因而不能理解为具有 强制性，“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为，这样的法律并未设定义务或责任”。 [24]授权规则规定的行为，如果不去实施，显然不存在强制实施的问题。[25] 此外，《法律的概念》相信，即使就某些义务职责性的规则而言，法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则，这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则，以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关，有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务，因此，立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人，而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说，如果认为法律是强制性的命令，那么，就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了，如此未免显得有些荒谬。 在《法律的概念》之后的法理学语境中，更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默（Edgar Bodenheimer）的《法理学》说：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律的作用的一种误解；但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么，就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格（Ota Weinberger）的《制度法论》以为：以威吓为基础的强制不是法律的本质要素；将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德（Dennis Lloyd）的《法律的观念》也以为：对“法律强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30] 实际上，在新的法理学语境中，“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。 针对《法律的概念》的第一个批评，后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳：有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的，但区别在于前者是普遍化的，后者是个别化的，而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税，是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的，说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥，有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之，虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事，如被迫去抢劫、被迫去伤人，但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此，可以认为制裁或强制与义务之间的关系，能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。 这里可能涉及两个问题。首先，是否所有义务都连结着制裁？其次，在实际法律活动中，某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫？先说第一个问题。有的义务的确连结 着制裁，有的义务可能不连结着制裁。比如，实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务（也是权力），但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓；征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务，然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税，有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行，这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现 和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务，如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务，如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上，将法律与义务及制裁视为等同的，便是将所有法律规则看作是义务规则，而且是消极义务的规则。就此而言，《法律的概念》的批评不无理由。 就《法律的概念》的第二个批评来说，《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过，没有仅产生权力或权利的法律，但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关，可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法，法院拥有审批案件的权力，便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务；某人享有继承权，便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务；某人享有自愿赠与的权利，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是，授权规则与强制之间具有了间接的必然联系，从而仍然可以将其视为强制规则。 不过，这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式，某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定，这样，人们同样可以运用相反的推论认为，一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如，规定必须遵守立法机关制定的规则的义务，便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权；规定不得损害他人的名誉，便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权；规定不得盗窃他人财物，可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此，可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则，因而并不具有强制性的奇怪结论。显然，在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的，而相反推论是错误的。[32]由此可说，《法律的概念》的批评同样是有理由的。 就《法律的概念》的第三个批评来说，分析法学的文本曾提出过，应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时，他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时，有时会有自我约束，有时则不会。就后一种情况而言，立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则，但在最终权力上可以决定这类规则的存留，只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时，主要是就立法者的这种最终权力来说的。 这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则，那么，在立法者自我约束的情况下问题依然存在：立法者是否在限制、威吓自己？立法者有时的确有权决定规则的存留，但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上，然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时，可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。 “法律强制”的话语的确存在论证的困难，其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。 三、规则的内在方面（internal aspect of rules） 为什么作为一种法律性质的分析，法律强制观念存在着论证的困难？《法律的概念》说，因为这一观念忽视了一个社会存在：规则的内在方面或说行为者的积极态度。 在社会行为中，可以看到一些具有一定规律性的行为模式：每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别，如何分类？有人可能认为，其中可以分为两种基本行为模式：习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”，前者并不包含。当没有他人要求时，每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天 准时上班通常来说是一种规则行为模式，因为，对行为者存在着某种“他者要求”（如国家要求、雇主要求等），进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且，由于这类要求是外在于行为者的，即它是非行为者向行为者提出的，提出者本身便不一定具有这样的行为模式。 但是，这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现，有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”，因为他认为这种“要求”是正确的、正当的，其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班，某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评，同时会认为，对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽，有些朝圣者便会认为这是渎神的，应予谴责。在规则行为模式中，这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此，应当看到，习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度；在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式，这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”，而无行为者本身的积极态度。 根据这一思路，《法律的概念》以为，将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求，与行为者的自愿态度无关，等于承认了规则行为都是被迫的，等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式（如每天为他人做奴隶般的工作）。这是“强制观念”产生论证困难的关键。 于是，为了理解法律的核心要素，首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。 在规则行为模式中，正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”，行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面，行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式，或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的，那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则，除了和社会习惯一样具有外在方面之外，还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为：广泛的“规范性”语言，如“我（你）不应这样行为”，“我（你）必须这样做”，“这是正确的”，“那是错误的”，被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37] 一言以蔽之，“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示，法律行为模式是一种规则行为模式，当其存在时，必然具有“规则的内在方面”，而行为模式中的内在方面，则决定了法律规则的初始存在。[38] “规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念，便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”，说明放弃权利的自愿性，说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念，如果某人认为有义务纳税，是因为他意识到纳税是正确的，否则便是错误的，其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则，是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利，这既是自愿的也是有理由的。由此可见，法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓，而在于行为者的积极态度，它与被迫行为模式的存在是不同的。 “内在方面”这一叙事基点，与英国学者温施 （Peter Winch）的《社会科学的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为，有意义的行为事实上是一种规则约束的行为，因此，必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’（即对规则的理解──笔者注）……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域，更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上，《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是，“内在方面”作为一种叙事手段，则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中，如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42]，“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说，但毕竟成为法律分析的基本起点。[43] 根据“规则的内在方面”的学说，现实中至少应存在某些人的积极反省态度，否则规则的行为模式是不存在的，从而规则也是不存在的。反之，某些人的正面心态决定了规则的存在，而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时，是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的，他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。 可是，美国学者班迪特（Theodore Benditt）的《作为规则和原则的法律》以为，这个学说似乎并未精确地说明：为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务？有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度，他们可能认为，不纳税便会遭到惩罚，所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务？仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故？[44]有时，有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的，其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为，国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下，仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据？对于更有争议的问题，这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如，对于“安乐死”、“堕胎”等行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，那么理由何在？ 可以看到，从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论：某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据，即使这些人是社会中的少数。顺此思路，如果对立观点不可调和，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过：“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一，那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从；第二，其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是，“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”，[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。 [47] 如果是这样，义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定，阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论，前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明：就那些被迫的义务而言，分析法学的文本并非毫无道理。 另一方面，“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说，在社会中，如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”，那么，这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在，从而说明了有关这项义务的规则的存在，又是积极接受了这一规则。换言之，如果有人认为有义务不说谎，那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在，而且 也积极接受了不说谎的规则。但是，对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者，这也许是恰当的，可对于说“有义务不说谎”的人来说，也许不恰当。因为，当某人说“人们有义务不说谎”时，在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为，人们没有权利杀死动物以求食。因为，在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则，而且，素食论者也会承认，在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48] 此外，在法律语境中，如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定，那么，人们可以提出这样的问题：为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则？如果说因为这是宪法的规定，那么完全可以继续追问：为什么法官有义务服从宪法的规定？显然，这样追问下去，将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明，某些义务甚至某些法律义务的存在，与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。 但是无论怎样，在法理学的语境中，“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示：对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在，否则对法律的理解只能是偏狭的。[49] 四、次要规则（secondary rules） 在传统的法理学话语中，作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”，消解了这个元叙事，然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为，许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等，其存在都有规则的“内在方面”，这意味着“内在方面” 本身尚未使法律区别于道德或宗教，而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是，《法律的概念》引入了次要规则的论说。 在社会规则中，可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则（primary rules），根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则， 废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化，而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质”。[51] 运用次要规则的论说，《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是：没有“外在的强制制裁”，同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。 次要规则包括承认规则（rule of recognition）、改变规则（rules of change）和审判规则（rules of adjudication）。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规 则是指控制主要义务规则的发展变化，并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52] 当没有次要规则时，一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足：第一，人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问，比如，“要信守承诺”包括哪些内容？是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容？部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等，是否属于信守承诺？第二，其变化发展及取舍完全是习惯性的，人们在主观上无法控制（如果想控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，只能等待人们慢慢改变习惯；第三，用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威，当人们因协议发生纠纷时，谁来解释说明“要信守承诺”的含义，谁来判定争议者的权利和义务？ 显然，这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之，恰恰是次要规则的“在场”，另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。 在次要规则中，承认规则是最重要的。因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源（如立法机关制定的规则或判例）是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心，不能将承认规则（以及改变规则和审批规则）的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的，而承认规则既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如，“凡是英国议会颁布的就是法律”，“一个规则是一个法律制度的规则，当且仅当这个规则由立法机关颁布，或者来自立法机关颁布的规则”等表述，不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的，但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言，其他规则（包括主要义务规则、改变规则和审判规则）作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的积极态度，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的积极态度。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53] 在《法律的概念》中，次要规则像主要义务规则一样，与“规则的内在方面”具有密切的联系。“分析基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点（internal point of view）的表现。次要规则体系的增加，使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了，它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念，分析它们也需要依据内在的观点”。[54] 《法律的概念》在这里的思路是：在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中，不仅可以观察主要义务规则的存在，而且可以观察次要规则的存在，从而最终把握法律的核心要素。 次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个问题。其一，后者无法解释立法者正常交替（即非暴力、非政变或非革命）时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下，肯定存在使交替合法的法律规则，而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念，通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在，立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如，当某个制定规则的主体去世后，正是因为改变规则的存在，其制定的规则才继续有效，而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。 其二，分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是：因为一些人掌握了规模化的强制手段，故其可以成为立法者 。但是，某些强暴者也掌握了规模化的强制手段，为何人们不将“立法者”一词用在其身上？可以看出，强暴者和立法者是不同的。根据次要规则的观念，社会中由于存在着承认规则，承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者，人们才将某些人称为立法者。 在《法律的概念》之后，分析性质的法理学文本在确定法律的存在时，大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则，已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56] 不过，《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语，这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为，就法律的存在而言，官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界，法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上，《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则，而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法：法律存在的研究不能离开“官员实践”的分析与把握，而对于“官员实践”的深入研究，在理论的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之，在确定法律是什么的时候，要观察承认规则，观察承认规则便要观察官员的实践；在确定官员实践的时候，则要观察改变规则和审判规则，而观察这两种规则便要观察承认规则。显然，这是一种不妙的循环论证。 另一方面，分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本 [59]，却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念，然而遵循了分析法学文本的一个基本设想：找寻一个基本的标准或尺度（master rule），以确定社会中法律的存在，确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准，《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本，美国学者德沃金（Ronald Dworkin）的《认真地看待权利》则认为，这个基本设想是错误的。 在《认真地看待权利》中，人们可以阅读到这样一种观念：法律不仅仅是由规则构成的，它还包含了作为法律规则背景根据的法理（doctrine）、准则（standard）、原则（principle）和政策（policy），正如某些规则是法律的一部分一样，这些背景根据也是法律的一部分；[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61] 《认真地看待权利》的第一个意思是：在法律实践中，有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分，否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为，第一，法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生；第二，他们在法律适用中有时运用背景根据，有时不运用，这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力，因而不是法律，则同样可以认为具体法律规则不具有约束力，因而不是法律。 但是，人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则，从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此，没有理由认为原则等背景根据不是法律。 “除非我们承认至少某些原则（即背景根据──笔者注）对法官是有约束力的，要求他们作出具
党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重要问题的决定》，对构建和谐社会做出了一系列决策部署，同时总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中首次全面阐述了和谐社会的内涵，他说：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”［1］构建社会主义和谐社会成为贯穿于中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务。社区是全社会的细胞，只有每一个小社区的和谐，才能汇集和谐的大社会，因此和谐社区是社会和谐的基础和重要切入点，人们居住和生活的社区和谐，对于构建和谐社会具有重大意义，为此本文试图从社区群众体育运动为视角来探讨社区群众体育运动对构建和谐社会的积极影响。
2.社区群众体育是社会健康和谐的基本方式
2.1社区群众体育可以促进社区群众的心理健康
首先，体育运动能促进认识能力的发展。体育运动各项目都有一个共同的特点：即在运动或高速运动中要求运动者既要能对外界物体（如球、器械等）做出迅速准确的感知与判断，又能迅速感知、协调自己的身体以保证动作的完成。这样长期的运动便能促进人感觉、知觉能力的发展，提高人的反应速度和直觉判断能力，使人变得敏锐、灵活。其次，体育运动能培养坚强的意志品质。意志品质既是在克服困难的过程中表现出来的，又是在克服困难的过程中培养起来的。锻炼者越能克服困难也就越能培养良好的意志品质。体育活动的特征是克服一定的困难和障碍，是培养人的意志品质的重要途径。再次，体育运动可调节情绪。体育运动对心理健康影响的主要标志之一就是情绪状态，也是人的自然需要是否得到满足而产生的一种体验。体育活动能直接给人带来愉快和喜悦，并能降低紧张和不安，从而调控人的情绪，改善心理健康。有些研究人员发现，通过体育运动可以使不良的情绪状态得到改善，心理承受能力得到提高。最后，体育运动可以降低应激反应。体育运动具有减轻应激反应以降低紧张情绪的作用，实践表明，一些高应激反应的成人参加散步或慢跑训练，或接受应激灌输训练，其中接受任何一种训练方法的被试者都比控制被试（即未接受任何方法训练）处理应激情景的能力强。
2.2社区群众体育可以提高社区群众的社会适应能力
社会适应能力是指人适应社会环境的调节功能，是三维健康观的重要组成部分。良好的社会适应状态是指一个人的外显行为和内在行为都能适应复杂的环境变化，能为他人所理解，为社会所接受，行为符合社会身份，因而能保持正常的人际关系。［2］体育对提高人的社会适应能力和社会化程度具有重要的促进作用。首先，人们在体育活动或竞赛当中，既有互相协作配合，又存在相互竞争，又必须遵循一定规则，这种在体育活动中形成的合作、竞争、遵守规则的意识和行为会迁移到日常社会生活、学习、工作中去，有利于培养人的社会适应能力；其次，体育运动增加了人们交往的机会，缩短了人与人之间的距离；再次，体育可以培养人们的合作意识、团队精神。体育比赛中的团体项目要求所有成员通力配合，才能实现团队的共同目标，强化了团队成员间的信任和支持，增强了团队凝聚力。因此，体育在培养人适应社会的能力，促进人的社会化方面的作用是不可忽视的。
2.3社区群众体育可以养成社区群众的平等意识
社会的核心价值是公正、公平，和谐社会必须是公平、公正的，中国历来就有“不患寡而患不均”（孔子语）的大同思想。尽管这一大同思想带有明显的平均主义色彩，但确实说明了人们对公平的一种向往、一种情结。这种历史的情结在现实社会中更是得到了充分的体现。而体育是人类社会活动中最能体现公正公平原则的领域，对抗双方在法律意义上的绝对平等是竞技体育文化的重要特征，“公平、公正、公开”始终是赛场的永恒主题，在体育运动中所有参与者都能体会到平等与竞争的结合，每名参赛者都能尽自己的最大努力去竞争，从而增强社会公众公正、公平意识。体育作为一种竞技运动，它是规范的、合作的、有组织的。每种运动的项目，每个动作，都有严格的规范及比赛规则，这些规范对运动员的行为起着“戒律”的作用，表现为一种秩序、节制、约束，体现出体育的科学性及公平性，它设计出一切有机生物生存发展的道德尺度――“公平竞争”，以其直接的竞争方式呼唤着人们的原始动能，激发人体潜在能力的发挥，从而引发人们对公平竞争的热忱。体育运动过程是一个潜移默化的教育过程，在公平竞争中合作和在合作中的公平竞争，是人们在各种体育竞赛活动中能否继续下去的基本条件之一，也是体育告诉我们的一条经验和法则，是培育社会公平、公正意识的重要手段，这也是体育对构建社会主义和谐社会所作的又一贡献。
2.4社区群众体育可以增强社区群众的法制意识
社会主义和谐社会必然是一个法制的社会，是讲规则的社会。构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，建设社会主义法治国家，充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条例。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”［3］可见，人们是因为追求和谐才制定规则，规则上升到国家意志的高度就成为了法律。18世纪法国思想家孟德斯鸠认为：“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系这个意义上，一切存在物都有它的法。”规则就是体育竞赛中必然遵循的法。［4］规则是体育不可分割的组成部分，也是实现公平竞争的基础。规则成为公平竞争精神的体现，规则也为裁判员进行裁决提供依据。裁判员的角色就是“体育竞赛法律”执行者，足球裁判更是获得了“黑衣法官”的美称。规则的合理性、科学性、恒常性使规则具有了权威性，同时也使竞赛规则成为体育运动中公平、公正的标志。体育运动对于培养人们的规则意识具有重要的作用，人们在参与体育运动的过程中学习体育规则，同样也培养了对规则、法律的遵守意识。体育在实现培养人的规则、规范意识，增强全社会的法律观念和法制意识发挥了重要的作用，成为构建民主法制、安定有序和谐社会的纽带。“公平竞争”作为人类竞技的理想追求，只有通过规则的权威才能使所有参与者达到本质意义上的公正，从而维护社会关系的和谐。
3.结语
社区群众体育对于构建和谐社会有着十分重要的作用和意义，可以提升了社区群众的身体素质和健康水平，丰富了人民群众的人文素养，培养了良好的生理心理品质，协调着人的自身、人与人、人与社会、人与自然的关系，有力地促进了社会主义物质文明和精神文明建设。
参考文献：
［1］.在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话［N］.人民日报，2005.6.27，（1）.
［2］智效民.梅贻琦论体育［N］.北京青年报，2005.7.22，（7）.
「关键词税收法定主义，税种法定，税收要素确定，程序法定
一、税收法定主义的历史发展及其意义
税收法定主义肇始于英国。在近代以前的奴隶社会和封建社会，奴隶主阶级和封建领主以及国王君主为了满足其奢侈生活或筹集战争费用的需要，巧立名目，肆意课税盘剥劳动人民。后来，在不断蓬勃发展的市民阶级抵抗运动中，逐渐形成了“无代表则无税”（No taxation without representation）的思想；其萌芽初现于1215年英国大宪章的规定：“一切盾金或援助金，如不基于朕之王国的一般评议会的决定，则在朕之王国内不允许课税。”此后，1627年的《权利请愿书》规定，“没有议会的一致同意，任何人不得被迫给予或出让礼品、贷款、捐助、税金或类似的负担”，从而在早期的不成文宪法中确立了税收法定主义。这一宪法原则是如此根深蒂固，以至于1640年英王查理一世为了通过税收来筹集对付苏格兰军队的军费不得不两次召集议会，由于议会与之对立而导致了英国内战的爆发，并将查理一世葬送在断头台上；直至“光荣革命”胜利的1689年，英国国会制定“权利法案”，重申“国王不经国会同意而任意征税，即为非法”，正式确立了近代意义的税收法定主义。
18世纪下半叶，英国人又因“印花税”和“茶叶税”等激怒了其北美殖民地人民，点燃了美国独立战争的导火线；1776年，美国在《独立宣言》中指责英国“未经我们同意，任意向我们征税”；并随后在1787年制定的美国宪法的第1条规定：“一切征税议案应首先在众议院提出，但参议院得以处理其他议案的方式，表示赞同或提出修正案。”（第7款第1项）“国会有权赋课并征收税收，进口关税，国产税和包括关税与国产税在内的其他税收，……”（第8款第1项）。[1]（pp.25—26）
在法国，1788年巴黎的议会否定了国王抽税及修改司法程序的通令；法王路易十六为了筹划税收方案，解决财政问题，迫不得已在1789年重新召开自1614年以来就未曾开过的三级会议，不料引发了法国大革命，而路易十六也步了查理一世的后尘。就在这一年，法国了“人权宣言”，其中虽未直接规定征税问题，但规定人民财产不得任意侵犯，也就包括了征税问题。以后，《法兰西共和国宪法》第34条规定“征税必须以法律规定。”
西方其他国家也都或早或晚地将税收法定主义作为其宪法原则加以确认，尤其是倡导并实行法治的国家，多注重在其宪法中有关财税制度的部分，或在有关国家机构、权力分配、公民权利和义务的规定中，对税收法定主义予以明确规定。[2]（第58页）如日本，明治宪法规定：“课征新税及变更税率须依法律之规定”；《日本国宪法》第84条规定：“课征新税或变更现行的税收，必须依法律或依法律确定的条件。”又如意大利，其宪法第23条规定：“不根据法律，不得规定任何个人税或财产税。”还有埃及、科威特等国。
以上历史发展表明：其一，税收法定主义始终都是以对征税权力的限制为其内核的，而法治的本质内容之一也在于权力的依法律行使，故税收法定主义“不但构成了法治主义的重要组成部分，是法治主义规范和限制国家权力以保障公民财产权利的基本要求和重要体现；而且，从渊源上说，还是现代法治主义的发端与源泉之一，对法治主义的确立‘起到了先导的和核心的作用’”。[3]（第17页）
其二，税收法定主义在各国最终都是以宪法明文规定的形式而得以具体体现，并进而贯彻到税收立法中去的，故“人类争取人权，要求建立现代民主宪政的历史，一直是与税收法定主义的确立和发展密切相关的。”[2]（第58页）
二、 税收法定主义的基本含义和具体内容
（一） 税收法定主义的基本含义
税收法定主义，又称为税收法律主义、税捐法定主义、税收法定主义原则和税收法定原则等，其基本含义是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定；纳税主体依且仅依法律的规定纳税。“有税必须有法，‘未经立法不得征税’，被认为是税收法定原则的经典表达。”[3]（第16页）
我们试将“税收法定主义”这一名词分解开来加以解释，以对其含义作进一步理解：
1.“税收”概念之含义。笔者认为，税收是指人民依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入，从而使国家得以具备满足人民对公共服务需要的能力的一种活动。这一定义与税收的传统定义相比较，在形式上起码具有如下特征：（1）涵盖了税收法律关系中的三方主体，即作为纳税主体之代名词的“人民”、作为实质意义之征税主体的国家和作为形式意义之征税主体的征税机关；[4]（2）突出了“人民”在整个国家税收活动中的主体地位和主动性作用，与人民在反抗封建君主、争取确立税收法定主义的斗争过程中的地位和作用是相符的；（2）表明了税收的两重目的，即其直接目的是“形成国家财政收入”，而其根本目的是“使国家得以具备提供公共服务的能力”，由此淡化了传统理论中税收的强制性和无偿性的特征，使之更易为纳税人接受；（3）强调了人民纳税必须“依法”且仅“依法”而为，内涵了“税收法定主义”之意旨。
2.“法”概念之含义。税收法定主义中之“法”仅指法律，即最高权力机关所立之法。至于为何非得以法律的形式，而不以法的其他形式来规定税收，笔者以为，简单来说，起码有以下三个原因：第一，税收对人民而言，表面上或形式上表现为将其享有的财产权利的一部分“无偿”地转让给国家和政府（实质上表现为人民因这一转让而获得要求国家和政府提供公共服务的权利），因此，以人民同意-人民的代议机关制定法律-为前提，实属天经地义、无可厚非，否则便是对人民的财产权利的非法侵犯。第二，政府是实际上的税收利益最终获得者，并且作为权力机关的执行机关，又是满足人民对公共服务的需要的实际执行者，倘若仅依其自立之行政法规来规范其自身行为，无疑可能会导致其征税权利（力）的不合理扩大和其提供公共服务义务的不合理缩小的结果，以其权利大于义务的不对等造成人民的义务大于权利的不对等，故必须以法律定之，排除政府侵犯人民利益的可能性-哪怕仅仅是可能性。第三，从历史来看，税收法定主义确立的当时，尚无中央与地方划分税权之作法，将税收立法权集中于中央立法机关，乃是出于建立统一的、强大的中央政府的需要，因此排除以税收地方性法规开征地方性税种的可能，以免因税源和税收利益划分等原因导致中央与地方之间以及地方相互之间的冲突而不利于国家的统一。所以，就“法”概念之含义而言，“税收法定主义”之表述没有“税收法律主义”之表述明白准确。
3.“定”概念之含义。对税收法定主义中之“定”，我们可以从以下两个层次三个方面来理解：第一层次，当我们将税收法定主义定位为税法的基本原则时，可将“定”理解为“依据”，即国家整个税收活动必须依据法律进行，包括征税主体依法律征税和纳税主体依法律纳税两方面，并以此指导作用于税法的立法、执法、司法和守法的全过程。第二层次，当我们将税收法定主义仅定位为税收立法的基本原则时，一方面，可将“定”理解为税收法定主义本身必须以法律（宪法）形式加以明文规定，从税收法定主义的早期历史发展来看就是如此；另一方面，可将“定”理解为“立法”之“立”，也就是说，在立法技术发达、立法形式多样的现代社会，“定”早已突破其最初作为“制定”的外延，而扩展到除此以外的认可、修改、补充、废止、解释和监督等诸形式，换言之，税收活动得以进行的依据并不仅仅限于立法主体“制定”的税收法律，还包括立法主体对税收法律的认可、修改、补充、废止、解释和监督。当然，就此而言，“税收法律主义”之表述又没有“税收法定主义”之表述全面准确。
4.“主义”概念之含义。如前所述，就“税收法定”之意，有称为“主义”者或“原则”者亦或“主义原则”者，故有必要加以辨析，以示其异同。所谓“主义”，是指“对客观世界、社会生活以及学术问题等所持有的系统的理论和主张。”原则是指“说话或行事所依据的法则或标准”；[5]（第1497、1408页）法的原则则是相对于法的规则而言的，是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。”[6]（第56页）再来看英文“Doctrine”和“Principle”二词，虽前者主要作“主义”解、后者主要作“原则”解，但并非绝对，二者均可互译，视不同语境而定。由此来看，将税收法定主义作为税法或税收立法的基本原则，或者直接将其称为“税收法定原则”并无很大不妥；假如说有区别的话，则“主义”的抽象层次和逻辑顺序要高于“原则”，可以将税收法定主义作为税法的基本原则，而将税收法定原则作为税收立法、税收执法或税收司法等的基本原则。
（二）税收法定主义的具体内容
关于税收法定主义的内容，学者们概括表述不一。有的认为包括“课税要素法定主义、课税要素明确主义、合法性原则和程序保障原则”；[7]（第50—54页）有的认为包括“课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则”；[2]（第59—60页）又有的认为包括“税种法定、要素明确、严格征纳和程序法定”等内容；[3]（第16页）还有的则根据法律的具体规定，将税收法定主义的内容作多项分解列举。[8]（第152页；第4—5页；第156—157页）经过比较分析，我们认为，可以将税收法定主义的具体内容归纳为如下三个部分：
1.税种法定原则。其基本含义是，税种必须由法律予以规定；一个税种必相对应于一部税种法律；非经税种法律规定，征税主体没有征收权利（力），纳税主体不负缴纳义务。这是发生税收关系的法律前提，是税收法定主义的首要内容。
税收法定主义是“模拟刑法上罪刑法定主义而形成的原则。”[7]（第50页）因为，国家和政府如果没有相应的税种法律依据而向人民征税，意味着对人民的财产权利的非法侵犯，就如同未依明确的法律规定并经法定程序便对犯罪嫌疑人定罪处刑无异于对人民的人身权利的践踏一样。因此，税收法定主义与罪刑法定主义在近代资产阶级反对封建阶级的斗争中分别担负起维护人民的财产权利和人身权利的重任。
2.税收要素确定原则。其基本含义是，税收要素须由法律明确定之。在某种意义上说，税收要素是税收（法律）关系得以具体化的客观标准，各个税收要素相对应于税收法律关系的各个环节，是其得以全面展开的法律依据，故税收要素确定原则构成税收法定主义的核心内容。
笔者认为，所谓税收要素，是指所有税种之税收（法律）关系得以全面展开所需共同的基本构成要素的统称；税收要素既经法律规定，则为税法要素，是各单行税种法律共同具有的基本构成要素的统称。我们试从以下几方面来把握税法要素之含义，进而确定税收（法）要素的具体内容：（1）税法要素主要是针对税收实体法、亦即各单行税种法律而言的，但并不排除其中的程序性规定，如纳税环节、期限和地点等；（2）税法要素是所有完善的税种法律都同时具备的，具有一定共性，仅为某一或某些税种法律所单独具有而非普遍适用于所有税种法律的内容，不构成税法要素，如扣缴义务人等；（3）虽然税法要素是所有完善的单行税种法律都必须具备的，但并非要求在每一部税种法律的条文中都必须对诸税法要素一一予以明确规定，有时可以通过其他非税种法律的形式对某一税法要素作出规定，如《税收征收管理法》的第五章就对违反税法行为的法律责任作了较为集中的规定，因此，尽管某些税法要素没有在单行税种法律中得以体现，但却规定在其他适用于所有税种法律的税收程序性法律中，我们仍然认为它们是税种法律的基本构成要素，是在税收实体法律的内容体系中不可或缺的有机组成部分。综上所述，我们认为，税法要素具体包括：税种，[9]征税主体，[10]纳税主体，征税对象，税率，纳税环节、期限和地点，减免税，税务争议和税收法律责任等内容。
税收要素须以法律定之，这一点无须多言。关键是，法律如何对税收要素加以明确且无歧义的规定。因为，如果对税收要素的法律规定或太原则化或含混不清以至不明白确定，便会给行政机关创造以行政法规对其进行解释的机会，等于赋予行政机关以自由裁量权，从而破坏了这一原则。故税收要素确定原则对于那些立法技术尚不发达，习惯于以原则性语言进行立法的国家，如我国，其现实意义尤为重要。
3.程序法定原则。前两个原则都侧重于实体方面，这一原则则侧重于程序方面。其基本含义是，税收法律关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序性要素须经法律规定，且征纳主体各方均须依法定程序行事。
“在考虑法制建设的时候，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”[11]（第84页）在税收法制建设中也有类似情况，要么在立法时不注重对程序问题作出规定，要么是有一些规定却又不依照执行，结果是由于程序缺失或不当，致使实体法上的权利和义务未得到有效的保障。
其实，“程序法定”作为一个单独的原则，和税收法定主义有着共同的历史渊源。程序的实体意义最初表现在起源于1215年英国大宪章的“正当过程（Due Process）”条款，其第39条规定，“除依据国法之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”这一原则经过历代国王的反复确认，到14世纪末成了英国立宪体制的基本标志，其实质在于防止政府专制。[11]（第86页）由此来看，程序法定原则与税收法定主义有异曲同工之处；甚至可以认为，当程序法定或程序正义（Procedural Justice）作为一个单独的更高层次的基本原则，作为法治体制、社会正义及基本价值的核心的时候，税收法定主义不过是其延伸于税法领域的一个产物罢了。
税收法定主义的程序法定原则具体包括以下三方面内容：（1）税种及税收要素均须经法定程序以法律形式予以确定；（2）非经法定程序并以法律形式，不得对已为法定之税种及税收要素作出任何变更；（3）在税收活动中，征税主体及纳税主体均须依法定程序行事。以上三部分内容相辅相成，缺一不可，共同构成了程序法定原则的完整内容。
三、 我国的税收法定主义
从笔者所掌握的资料来看，税收法定主义最早是在1989年作为西方国家税法的四大基本原则之一介绍到我国来的。[12]（第150—153页）进入90年代以来，学者们开始借鉴和参考西方税法基本原则理论来研究、确立我国税法的基本原则。目前，西方国家税法的四大基本原则已呈现出取代我国传统税法理论中的税法基本原则，而被直接确立为我国现代税法的基本原则的趋势。[13]（第31—32页）
我国宪法第56条规定：“中华人民共和国的公民有依照法律纳税的义务。”这一条文是否体现了税收法定主义，学者们对此有两种不同的意见。一种认为，这一规定隐含了或揭示了税收法定主义的意旨。[3]（第18页）另一种则认为，该规定仅说明了公民的依法律纳税的义务，并未说明更重要的方面，即征税主体依法律征税，因而无法全面体现税收法定主义的精神；但立法机关在《税收征收管理法》第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；……”，以此来弥补宪法的缺失，使得税收法定主义在税收法律中而不是在宪法上得到了确立。[2]（第59页）
笔者赞同后一种观点。因为税收法定主义的本质和最主要的作用仍在于对征税主体的权力的限制，弃此不言，而仅规定纳税主体的依法纳税义务，依然是传统税法理论中征、纳双方不平等的观点的体现；况且，我国1982年宪法修改时，立法机关制定上述条款本无体现税收法定主义之意。然而，不管争论如何，我国宪法应对税收法定主义予以明文准确规定，这一点当无疑义。目前需考虑如下三点：（1）从立法技术的角度，应当用怎样的立法语言在宪法条文中将税收法定主义明白无误地准确表述；（2）如何选择适当时机，以宪法修正案的形式将规定税收法定主义的条文补进现行宪法中，考虑到宪法的权威性和稳定性，一味要求尽快规定税收法定主义，或者是单独就税收法定主义对宪法进行修正，都是不妥当的；（3）在目前一时难以对宪法加以修正的情况下，可以采取由全国人大对宪法第56条进行立法解释的方式或在即将要制定的《税收基本法》中加以规定的方式来确定税收法定主义。
就目前我国现状而言，不论是税收法制还是税收法治，都没有充分执行或体现税收法定主义的要求，甚至表现出对税收法定主义的背离。比如，单行税种法多为税收行政法规形式，降低了税法的整体权威性和稳定性，不利于我国社会主义市场经济的公平税收环境的培育。无论如何，作为税法的首要基本原则，税收法定主义当然应作用于税收法制建设的全过程，而体现在税法的立法、司法、执法和守法等各个环节；如此才能真正达到税收法治之状态。[14]
「注释
[1] “税收议案必须首先在议会提出。税法应当在立法机关的下院提出，这一传统来自英国。在那里，由于人民直接选举下院成员，而不选举产生上院-贵族院，故下院更倾向于反映人民的意愿。在美国，这一规则却有所不同，因为人民既选举产生众议院，又选举产生参议院。此外，参议院得以修正税收议案，甚至可以达到将其完全改写的程度。”The Constitution of The United States of America With Explanatory Notes， Adapted from The World Book Encyclopedia， World Book， Inc.， 1986.
[2] 张守文。论税收法定主义[J].法学研究。1996（6）。
[3] 饶方。论税收法定主义原则[J].税法研究。1997（1）。
[4] 刘剑文、李刚。税收法律关系新论[J].法学研究。1999（4）。
[5] 现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1978.
[6] 张文显。法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.
[7]（日）金子宏。刘多田等译。日本税法原理[M].北京：中国财政经济出版社，1989.
[8] 谢怀栻。西方国家税法中的几个基本原则[J].载刘隆亨主编。以法治税简论[M].北京：北京大学出版社，1989；罗玉珍主编。税法教程[M].北京：法律出版社，1993；刘剑文主编。财政税收法[M].北京：法律出版社，1997.
[9] 传统税法理论之课税要素中不包括税种。笔者认为不妥。因为，任何一部单行税种法律首先就要在名称中明确其为哪一个税种。当然，在此亦发生“税收要素确定原则”与“税种法定原则”的交叉；但并不能就此将“税种”排除在税收要素之外，而破坏其完整性。
[10] 传统税法理论中课税要素虽含税法主体，但仅指纳税主体。此为其一大缺漏。税收法定主义本就源自于对征税主体的征税权力的限制，又怎能将其排除在税法要素之外呢？且并非所有税种的形式意义的征税主体都是一致的，虽然其中大部分为税务机关，但也包括海关和非税务机关的财政机关等。
[11] 季卫东。法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考[J].中国社会科学。1993（1）。
[12] 这四大基本原则是：税收法定主义、税收公平主义、实质征税原则和促进国家政策实施原则；谢怀栻。西方国家税法中的几个基本原则[J].载刘隆亨主编。以法治税简论[M].北京：北京大学出版社，1989.
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
摘要：约因作为允诺可强制执行的标尺，是英美合同法中合同生效的一个核心要素。约因在检验一项允诺的可强制执行性问题上，主要是通过约因的多种适用规则来实现的。综合约因的本质，约因的适用规则主要体现为以下几个规则：约因须充分但无须等价规则、约因相对性规则、过去的约因非约因规则、履行既存义务约因无效规则。
关键词 ：约因；互惠约因；约因相对性；第三人权利；适用规则
中图分类号：DF971 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0135-09
一、约因的内涵
约因(Consideration)是英美法上非正式允诺得以强制执行的多种理由的集合表达，作为区分那些在普通法中认为不值得保护和制裁的允诺的标尺。约因是法律为了给允诺赋予一个体系化的符合市场公正理念的价值标准，是普通法上合同的效力基石。在英美合同法中，约因主要有两种涵义。一种是“获益——受损”论，认为约因或者是一方当事人所获得的某种利益、好处或者权利，或者是他方当事人所遭受的某种损害、损失或承担的某种责任。第二种是“交易互惠约因论”，即认为约因是一项允诺的交换因素。两种涵义尽管对约因进行了深刻的阐述，但是，在司法实践中，当法官面临一个允诺可否执行的问题时，宏观的约因理论并不能解决具体的各种问题，约因的生命力则是通过在鲜活多样的判例中通过约因的具体适用展示出来。因此，对约因在检验一项允诺的可强制执行性问题上，最为重要的是把握约因的适用规则。
二、约因的具体适用规则
（一）约因必须充分但无须等价规则
1．约因必须充分规则：交易公正之底线
“约因必须充分但无须等价规则”( consideration must be sufficient but in need not be ade-quate)是约因理论适用的首要规则。其中，约因必须充分是指受诺人对于允诺人的允诺提供了有价值的东西(something of value)作为回报。此处，作为允诺执行的约因这个有价值的东西要求其不仅具有事实上的价值，而且也应当在法律上是有价值的。“约因必须充分”要求约因与允诺形成法律上的交换关系。这里蕴含了一个朴素的正义观念。古希腊亚里士多德的正义论中将正义分为不同的类型，对于出于意愿的交往，必须符合“交换公正”的伦理性。交换公正要求当事人在市场交易过程中，一方接受另一方所提供的物品时必须支付对等的东西作为交换之物的补偿。托马斯·阿奎那在亚里士多德的正义论思想之上又将出于意愿的交易行为区分为践行交换公正的行为与践行慷慨德性的行为。交换公正德性要求当事人进行交换是为了交换对方当事人提供对等的东西作为补偿，而慷慨德性则表明作出允诺提供某物的允诺人不是为了换取对方某种东西作为补偿，而是纯粹为了使对方受益，这种无偿行为彰显的是允诺人践行自己慷慨的德性。因此，要求“约因必须充分”是符合正义哲学思想的。
所谓约因必须具有经济价值(must be of economic value)指的是一个行为、容忍或允诺对允诺人具有事实上的功能性。实践中，法院要判断一个允诺是否存在具有一定经济价值的补偿物并且对约因的经济价值进行精准的计算是非常困难的。尤其是对所谓的“道德约因”是否认可的问题，这点在英美合同法的实践中长期存在争议。例如，依照交易理论，基于爱和感情(natural love and affection)以及其他纯粹的情感性动机将不能构成充分而合格的约因，此种允诺将不能得到执行。
2．约因无须等价规则：交易本质——意思自治
“约因必须充分规则”要求当事人之间的交易必须是有价值的，但法律并不关注交换的实际价值是否对等。“对价无须对等规则”则认为自愿交易中对于交易的物品是否具有同等的价值或客观上价值是否相当并不重要；重要的是，最终的交易是有法律意义的，并且在当事人看来其交易是自愿公正的。英美法之所以尊奉约因的“无须等价”规则，源于英美国家对自由主义的市场交易观念的推崇和自由是个人利益最大化的信赖。“交易活动，贵在当事人能透过其自主意愿而获得其期望得到之物作为补偿，因此，交易标的之价值如何，亦宜由当事人自主判断。至于是否是一桩公平之买卖(good deal)，法院则无权质疑。”美国《合同法第二次重述》第79条便明确规定：如果符合约因的要件，则对下列事项并无要求：(a)对允诺人是一项获利、利益或便利，或者对受诺人是一项损失、损害或不利；或(b)交换的价值相等；或(c)“义务的相互性”。
“约因无须等价”的一个极端情形就是“名义约因”(niminal consideration)，也被称为“胡椒子规则”(the peppercom rule)。名义约因即“一粒胡椒子（一分钱）也可以构成一个良好的有效的约因”。“名义约因”体现了对当事人意思自治的尊重，但是该规则的存在也造成了实践中当事人为规避无偿允诺的不可执行性而滥用“名义约因”规则之现象。当事人通过提供价值微乎其微的东西作为允诺的约因，使得原本不可执行的允诺可以执行，一定程度上也削弱了约因对交易公正进行控制的功能。因此，自20世纪以来，名义约因受到越来越多人的批判和质疑。
为了解决名义约因与交换价值适当之间的问题，英国法院在1991年的Westminster City Council v．Duke of Westminster一案的判决中指出：任何实质价值——超过5英镑的价值——其支付或允诺支付都可防止交易中名义约因的产生。
（二）约因的相对性规则：须由受诺人发出
“约因须由受诺人发出”指的是只有收到允诺的人在提供了该允诺的约因之后，受诺人才可以诉请执行该允诺。这个规则与英美法上合同的相对性原理( doctrine of privity of con-tract)密切相关。合同的相对性是指，合同不得对合同当事人以外的第三人施加合同义务；非合同当事人不得以合同为诉求要求强制执行，即便该第三人是合同的受益人。在英美法上，多数学者认为，合同的相对性与“约因必须来自受诺人”密切相关。“约因须受诺人发出规则”具体包含以下两层意思：第一，唯有受诺人才有权向允诺人提供约因；第二，只有提供了约因的受诺人才有权诉请法院要求允诺人执行允诺。前者限定了约因的提供者，后者是限定允诺的执行人。在只有允诺人和受诺人的合同结构里，约因的相对性规则践行不是什么难事，复杂的情况是，在合同中出现涉及当事人之外的第三人时，此时如何理解“约因须由受诺人发出”就比较复杂。
1．约因必须来自受诺人
19世纪，英国普通法法官开始对约因原则的适用进行整顿，并对普通法中传统的交易性约因进行保护。19世纪初期兴起的要约——承诺规则导致人们对合同当事人身份的辨别和重视，由此也形成了一个观念：合同只是对当事人有效。即合同相对性原理。
在此思维模式下，英国法官开始严格限制合同第三方受益人的诉讼权利，强调约因必须是由受诺人发出的。其理由在于：大多数情况下，第三方受益人都是无偿的受益者，没有为允诺提供任何约因，而普通法一般不允许无偿受益者提起合同诉讼，所以第三方受益人也不得享受这种特权。换言之，一个人只能强制执行针对他本人的且他本人提供了充分约因的允诺。
1833年的Price v．Easton一案是“约因相对性规则”的典型判例。在该案中，Price欠原告13英镑，其同意为被告工作，而被告又允诺将Price的工资支付给原告。但后来被告并未履行该诺言。法院最终判决：原告不能向被告请求那13英镑，因为原告本人并没有向被告的允诺提供约因。随后的Tweddle v．Atkinson一案进一步确立了“约因必须来自受诺人”的规则。
2．约因无须提供给允诺人
约因必须由受诺人发出，但是并不要求接受约因的人是允诺人。因为：第一，约因可以不包括允诺人的利益，而只是受诺人的损害。在“获益——受损”约因论中，损害和利益只要具备其中之一便可构成充分的约因。因此，当受诺人没有向允诺人提供利益对价之时，只要存在对受诺人的损害，也可以构成充分的约因。第二，“获益——受损”约因论认可了“约因可以是应允诺人的要求提供给第三人的利益”，所以约因有时也就无需提供给允诺人。例如1873年的Bolton v．Madden一案就是典型的向第三人提供利益构成约因的例子：原被告都是一项慈善基金的捐赠人，并且都有权投票决定其基金的使用方案。在一次投票会议中，原告应被告要求将其票投给被告选定的一个申请人，被告则允诺下次投票中支持原告。后来，被告并未履行诺言，原告要求法院强制执行被告的允诺。法院最终认为：原告已经依照被告的要求为第三人提供了利益，足以构成充分有效的约因，所以被告也应当履行自己的允诺。后来，合同法上发展出“第三人利益合同”则是对“约因无须提供给允诺人”规则的进一步理论总结。
3．“约因须由受诺人发出规则”的新发展：美国互惠交易约因论与英国《第三人权利法》（1999年）的变革
(1)美国互惠约因论对“约因相对性规则”的变革
从19世纪末开始，在世界经济形势和全球交易环境的新发展下，古典契约理论受到了新经验主义和经济分析法学派的挑战。其中，合同相对性理论的新发展被誉为20世纪合同法变革的里程碑之一。与之相应的，约因相对性规则也有所软化。在美国许多州的判例中，逐渐突破约因相对性规则的限制，采取了对债权受益人进行救济的措施。例如，1918年的纽约州法院审理的Seaver v．Ranson一案正式确立了捐赠受益人的权利。在该案中，法院认为，丈夫允诺妻子对她侄女进行赠与，侄女的受益权应当得到保证。侄女可以单独起诉姨父要求其兑现允诺。自20世纪20年代开始，大部分的美国法院都拒绝接受“约因须来自受益人”的规则。美国《合同法第一次重述》规定捐赠受益人在很多情形下有权获得救济。这一规定的合理性在于商业便利，也获得美国法院的权威判例的支持。美国《第二次合同法重述》第302条（意向的或临时的受益人）规定，“(1)除非允诺人与受诺人另有约定，若他们认可针对受益人的履行有利于双方当事人共同的意愿，该受益人为意向受益人。针对受益人的履行包括：(a)允诺的履行将满足受诺人对受益人支付金钱的义务；(b)合同表明受诺人打算给付受益人允诺履行本身所包括的利益。(2)附带受益人是指非合同意向的受益人。”此外，《合同法第二次重述》第90条（合理招致作为或不作为的允诺）规定：“如果允诺人可合理期待他的允诺将诱使相对人或第三人为特定的作为或不作为，相对人或第三人实际为了特定的作为与不作为，若只有该允诺的强制执行才能避免不公正结果的发生，则该允诺具有拘束力。违反允诺的救济范围仅限于维护公平的需要内。”
(2)英国《第三人权利法》（1999年）一“约因相对性规则”的例外
自20世纪开始，英国合同法学界就开始了对古典合同理论进行改革的举措。英国法律委员会在1996年的报告中提出了关于制定第三人权利的合同法案，该报告指出：“未来的法律改革将赋予合同的第三方一定的强制执行合同的权利，但也有些合同第三人可以受益却不能强制实施合同。拟定的法案将会对现有的第三人规则形成较大的例外，但在法案未包括的案件中现有规则的效力不变。”
于是，1999年英国议会正式通过《第三人权利合同法案》，规定：第三人的权利范围由合同当事人的意向决定，解释合同当事人是否有给予他人受益的意向是关键。依据本法案的规定，非合同当事人在以下两种情况下享有诉权：第一，合同明确规定第三人享有该种权利，包括肯定性授予第三人诉权，如由第三人获得支付，也包括以限制性条款方式出现的权利，即合同当事人可以明确约定他们不给予第三人该种权利，还可以给这种权利规定一些限制性条件；第二，合同明确指明享有诉权的第三人的名字，或者该第三人属于合同所指的某一类人，尽管这一类人在合同签订时还不存在。此外，《第三人权利法案》还规定，通常情况下，受益人一旦认可了合同受益条款或者以某种方式对该受益条款产生信赖，非经受益人的同意，不得改变受益人的权利。
（三）“过去的约因”不构成约因规则
过去的约因指的是为过去已经履行的行为或过去的债务给予回报的允诺。即便该回报允诺是允诺人自愿做出的，并且该受诺人之前的履行行为为允诺人带来了利益或者对受诺人本人造成了损害，但由于其履行行为或债务是之前就存在的，并非允诺人做出允诺时所寻求的交换，在当事人之间不存在交易磋商，所以为过去所获得的利益进行承认（包括为过去所获得利益而作出的无偿回报和对依据法律已被免除的义务作承诺履行）的允诺不存在约因，因而不可强制执行。
为何对过去获得利益进行承认的允诺不构成约因呢？这与约因的交易本质密切关联。因为，互惠交易约因论的实质在于要求当事人通过讨价还价使得相互的允诺可强制执行。而对过去获得的利益进行承认并未从中获得交换的利益，该种允诺大多是出于对过去所获得的利益的感激，此种允诺是出于道德上的义务而作出的，因而不符合约因的交易本质。
为过去所获得的利益而作出的无偿允诺，判断此种允诺是否可强制执行，需要结合以下两个重要因素进行判断：第一，该允诺是否存在较强的道德义务。即允诺的作出是否确实是出于对过去所获得的重大利益作出的回报的允诺。第二，允诺的部分实际履行，这个允诺使得允诺人意图受到法律上的拘束的观点较为可信。
另外一种不可强制执行的允诺是履行依据法律而被免除的义务的允诺。在这种情况下，法律承认早期的法律义务，此时允诺人作出了一个新的允诺，继续履行早期的义务，而这个早期的债务由于诉讼时效已过、破产中责任的免除或义务人允诺时无行为能力而不可强制执行。
当然，过去的约因也并非没有成为有效约因的可能。英美法中就存在“过去约因非约因规则”的例外：如英国成文法规定了此规则的两种例外情形：第一种例外情形，“先前债务或责任对于一张汇票则是一个良好而有效的约因”；第二种例外情形，英国1980年时效法(Limitation Act 1980)规定“如债务人以书面签字的形式承认已存在的一个债务，则认为该债务是从承认之日起开始产生；这种对债务的承认不许采取允诺的形式；但一旦这种承认采用允诺的形式，则即使该债务的唯一的约因是一个先前债务（过去的约因），该允诺还是可以起到延长诉讼时效期间的作用”。此外，英美法也认为“成年后作出的对自己未成年时所负的合同债务予以支付的允诺是可以执行的”。
美国《合同法第二次重述》第86条（对曾经受到的利益的允诺）对此作了更为大胆的规定：“(1)允诺人就自己曾经受到的来自受诺人提供的利益而作出的（补偿或回报）允诺，在避免不公平结果的必要范围内有拘束力。(2)出现下列情形的，该允诺不能根据第(1)款规定二具有拘束力：(a)如果受诺人以赠与的方式给予他人利益或允诺人因为其他原因而未有不当得利；或(b)允诺的价值与该利益达到不相称的程度。”如上所述，《重述》将对过去所获得的利益作出的回报这种道德性的允诺的执行，采取了较为折衷的规定，其在一定程度上承认了道德义务的可强制执行性，但也明确规定如果受诺人继续努力的是赠与行为、允诺人未获不当得利或者允诺的价值与获益不成比例时，允诺人对过去获得利益的承认的允诺也没有拘束力。此种做法表明了《重述》在“过去约因非约因”与例外之间找到了一种平衡。
（四）履行既存义务的约因无效规则
所谓“履行既存义务的约因无效规则”，指的是如果允诺人或受诺人所提供的与对方交换的东西是一项他依据合同或法律的规定应当履行的义务，则该义务的履行或履行允诺不构成一个充分有效的约因。英美法之所以不承认既存义务的履行是约因，乃在于防止当事人因单方不良动机，如欺诈、胁迫或乘人之危等情形下而获得对方同意之允诺。既存义务依据来源不同，可将其分为既存法定义务与既存约定义务，前者依据是法律规定的法定义务，后者依据是合同约定的义务。
1．履行既存的法定义务
根据互惠交易约因理论，允诺必须是交换的内容，以便使允诺可强制执行。如果受诺人对允诺人作出的是履行一项其应当履行的法定义务的允诺，该允诺不属于交换的内容，也不构成约因。英国1831年的Collins v．Godefory一案开创性的首次阐述了“履行法定义务不构成约因”的观点。在该案中，原告受到法院的一份传票要求其到一项关于被告的民事诉讼案件中进行作证，后来被告又允诺原告给他6基尼的报酬。但事后被告并未兑现诺言对原告为给付。法院最终判决：原告不能强制索要那6基尼的报酬，因为出庭作证是他的公民义务，它不足以作为被告允诺支付报酬的“约因”。
美国法律同样认为：对公共职务的履行不能作为约因。《合同法第二次重述》第73条明确规定：允诺人对于毫无疑义和争执的法定义务的履行不能构成“约因”，但是如果允诺要求的内容与法律规定的义务有所差别时，则此项履行可以成为“约因”。该条的评论者对此规定作了以下解释：第一，以既存的法律义务作为允诺的“约因”时，此允诺很容易让人与赠与允诺混淆，或将其视为产生于错误或不公平的允诺。即便该项允诺存在约因，该允诺也可能因错误、欺诈、胁迫、不当影响或违背公共政策等原因而致使无效。合同本质在于交易，如果交易的内容是法律上的既存义务，则失去了合同存在的价值。第二，对于公职人员来说，不得将其履行法定义务的行为作为换取额外的津贴或奖赏，否则将有违社会公共政策。第三，适用本条时必须确定法律上的义务，若当事人对于该义务是否属于法律上的义务有所怀疑时，且这种怀疑是出于善意和诚信的，则不适用本条之规定。
“对既存法定义务的履行不构成约因”的规则已经被确认适用于警察、警长和其他警官等公职人员，乃至监护人、公司的高管等。但是，“履行既存法定义务不能作为约因”规则在司法实践中也并非没有案例。如果公职人员应允诺人的要求履行行为超过了他的法定义务固定的范围，其额外的行为则构成有效的约因。
2．履行既存的约定义务
所谓履行既存的约定义务是指允诺人与其受诺人之间已经存在一个合同关系，允诺为了激励或确保受诺人能按其期待如期合理地履行其基于既存的合同负有的义务而向受诺人作出一项新的允诺，在此情形下，英美法一般认为此种允诺是不能执行的。依照互惠交易约因论模式，对履行既存的约定义务的允诺，不存在讨价还价的过程，对先合同义务的履行的允诺不构成一项有效的约因。按照“获益——受损”约因论模式，受诺人对既存义务的履行并不会给他带来利益，也不会给他造成损害或损失，允诺人并未从该新允诺中获得对应的约因。
“履行既存的约定义务不构成约因”规则是依照约因理论逻辑推演而来，但其严格适用的结果，常使当事人依照原合同的“正当期待”发生变更，最终落空。为缓和此种情形，英美法院在适用此规则时，在实践中也演绎出一些例外之情形，对其进行区分适用，发挥普通法的“造法”灵活性的功能。在既存约定义务的履行上，是否构成约因，普通法上有两个经典的判例，案情看似雷同但判决结果却南辕北辙。
第一个经典判例是1809年的Stilk v．Myrick案，该案确立了“履行既存约定义务不构成约因的规则”。本案中，原告是一名每月领5英镑工资的船员，其所在船队共有11名船员。在一次由伦敦开往波罗的海然后返程的途中，有两名船员弃船而去，船长届时找不到可以替代的船员，便对其他船员允诺说，只要他们在人员不足的情况下将船开回伦敦，他将会把出走的那两名船员的工资分给剩下的9名船手。船员们都同意船长的建议，并将船顺利地开回了伦敦。事后船长背弃诺言，拒绝支付。于是原告起诉船长要求获得那两名出走船员工资中的应得份额。法院最终判决：驳回原告的诉讼请求。因为在雇佣合同中规定了原告有将船驶返伦敦的义务。原告只是履行了既存的合同义务而已，其所做之事只是前合同中规定的分内义务，并没有付出额外的约因，故船长的允诺不能执行。Stilk v．Myrick案奠定了一个重要的约因适用规则：对先前合同义务的履行不能作为新允诺的“约因”。该规则是“合同严守”原则的具体体现，对合同变更的处理产生了深远影响。
但是，在实践中，Stilk v．Myrick案所确立的“履行既存的约定义务不构成约因”的规则也遭受了一定的挑战。如1857年的Hartley v．Ponsonby一案就是与Stilk v．Myrick案案情非常相似但判决结果却相反。审理Hartley v．Ponsonby案的法院解释到：虽然合同中规定了原告等船员有将船从英国驶达孟买的义务，但这种义务是有范围和程度的，并不是说无论出现任何情形，他们都应当遵守先前合同既存的义务，否则将导致严重的不公平。本案中，该船由于船员大量逃亡，使得航程变得非常危险。在这种危急情况下，船员有不在继续服务之权利，因此他们可从原来的合同义务束缚中解脱出来，从而与船长订立新的合同。在危急情况下订立的新合同中，船主允诺支付额外的报酬，而船员们则承担危急情况下将船安全驶达目的地的义务，此时这种义务已经不再是原来的既存合同义务，而是一项新的义务，足以满足船长支付额外报酬的约因，从而使得船长的允诺具有执行力。
19世纪中后期，随着资本主义频繁的经济危机带来的市场波动和相关不确定因素的影响，合同因各种客观情事发生重大变更导致的合同修改或解除，促使了合同法上情事变更原则的产生。由情事变更原则的制度理性，带来了合同变更和解除中的约因规则的调整。在英国，对上文的Stilk案进行全面抨击的是1991年上诉法院审理的Williams v．Roffey Bros&Nicholls Ltd案。该案的判决结果突破了“对既存的约定义务的履行非约因“的规则。
在实践中，英美的大量判例也逐步考虑不同情形下的既存义务效果问题，并系统地总结了相关的例外，主要有以下几种：(1)应债权人之要求，债务人同意为未到期债权部分提前清偿或未部分清偿之同时交付一物；(2)应债权人之要求，债务人同意在原定债务清偿地进行清偿；(3)债务人同意为先前合同债务提供担保；(4)债务人同意由第三人代为给付债务人之债务；(5)债权人同意延迟债务人的破产申请；(6)债权人与其他债权人之间达成的清偿和解协议；(7)在债务内容或金额有争议时，双方当事人基于善意或诚信同意支付一定（较少量）金额以清偿债务。
三、英美合同法中约因适用规则及变革之启示
约因在英美合同法上的产生和确立有其法律文化的特殊性，其源于普通法早期的封闭的诉讼形式和严格的令状制度。但是，约因在合同交易双方利益的形式上和实质上的过滤功能，其在判断允诺可否强制执行问题上起到了一个法律筛选的重要功能。约因在英美合同法实践中对允诺可否强制执行问题上的实质控制主要是通过以上四个约因的适用规则来实现。而通过对约因适用规则及变革的梳理，我们不难发现约因的适用规则与合同法的基本原则及理论密切相关，甚至可以说约因的适用规则的确立及变革是现代合同法基本原则及基础理论变革的具体体现。尽管约因理论曾被吉尔默等学者指责为古典契约法“死亡”的罪证之一，但是从约因适用规则的变革及现代英美合同法对约因在合同法中的定位态度来看，约因依然是英美合同法中允诺可否强制执行的重要要素。约因的适用规则及变革意义深远而重大，其对于现代合同法研究的启示作用主要体现在以下几个方面。
（一）“约因须充分但无须等价规则”体现了英美合同法在合同自由与合同公正这两个价值上的博弈和协调
对此问题，一方面，“约因充分规则”要求交易中一方的履行行为或者允诺对对方而言至少是符合交易的底线（是有法律价值的东西），这是交易公正的自然要求；另一方面，“约因无须等价规则”则是“合同自由”原则的重要内容，也是尊重当事人意思自治的体现，即法院不干涉当事人自愿的交易其交换价值是否对等。这点体现了现代合同法始终是兼顾合同自由与合同公正两大价值的，这种价值中立原则会一直贯穿整个合同法具体规则设计和实施中，为我们对合同法具体制度的研究和完善提供了价值基础。
（二）“约因相对性规则”为研究合同相对性原则提供了重要思路
“约因相对性规则”是古典契约理论中合同相对性理论的具体体现，其在阐释合同自由和自己责任上具有最为典型的范例，这些都是我们研究合同相对性原则的重要思路之一。但是，“约因相对性规则”的现代变革也是合同相对性理论现代新发展的必然之义。这点体现了约因在允诺可强制执行问题上的形式性与实质性之间的妥协和平衡。约因理论也是英美法系承认合同第三人权利的理论说明模式之一。然而，为何约因学说最终被剔除出合同第三人权利的依据之一，其与合同意志论的现代新理解密切相关。因为，第三人权利依然可以用合同意志论予以解释，其是对基础合同当事人共同真实意志的尊重。这点也有助于我们突破固有的合同相对性原则的理解，并且结合现代合同理论的发展对合同意志论进行新的解释。
（三）约因的适用规则及变革有助于具体理解合同与道德的关系
过去的“过去的约因非约因规则”和“履行既存义务无效规则”两项规则是法律与道德关系在合同法上的体现。约因是合同法要求对可强制执行允诺需要的实质公正的底线。然而，“过去约因非约因规则”的例外则是对特定道德义务应当法律化的一种秩序维护，而对于超出法定和约因义务的要求和范围的义务履行构成约因也是一种合同履行中的利益平衡机制。因此，“过去约因非约因规则”和“履行既存义务无效规则”的例外和突破只是特殊情形，其并非意味着法律与道德关系的回归。因为，区分法律与道德是现代法治的基本特征，私法自治的根本在于尊重当事人的自主意愿，自己创设法律义务自己承担责任。因此，“过去的约因非约因”的例外是对法律中道德因素的重新认知和发掘的结果，是在法律的框架内确保最低限度的公正的体现。这点有助于具体理解合同与道德的关系：其并非完全是冰冷的理性规则，其依然要遵守诚实信用的基本道德准则（诸如附随义务的扩张等趋势），但是合同法的本质是当事人私人事务规划之预期保护，合同法现展中承认部分道德规则法律化并不会动摇合同拘束力的法律效果。
商业判断规则（business judgment rule）起源于170年前，是美国法院在长期的司法实践中所形成的一个判例法理，至今为止还没有在任何一个成文法中见到与其相关的具体规定。美国《修正标准商事公司法》虽然没有从正面直接对商业判断原则作出规定，但按照美国《修正标准商事公司法》的规定，在满足一定的条件下，董事可以不负担责任，因此，可以认为它间接地承认了商业判断规则。对商业判断规则的经典性表述出现在特拉华州最高法院1984年对Aronson诉Lewis一案所作出的判决中：“所谓商业判断的原则，是这样一种推定，即公司的董事所作出的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。……对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，取证责任由认定董事的判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以上述推定。”该制度适用于公司董事，其实质精神在于是对公司董事的行为所提供的一种保护，即在公司董事行使其职权时，只要是为了公司的最佳利益而行使其职权，且这种职权的行使没有使董事或与董事有关联的第三人获得个人利益，则董事不应当被要求就所做出的经营决策而对公司承担法律责任。其目的主要在于以保护董事不因其决策而受法律责任追究。正是商业判断规则的出现，让董事得以在一定情形下免受股东的非难，相对独立地进行商业管理和业务执行。公司的其他高级管理人员以及支持股东大会决议的股东也同时适用此规则。
二、董事的注意义务和商业判断规则
董事的注意义务，即董事、监事、经理应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下，谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。英美法系将董事的注意义务包含于受托义务之中，通过制定法及判例法对其内容及判断标准加以规范。商业判断规则和注意义务两者的关系，是一个颇有争议的问题，主要存在两种截然不同的观点。一种认为，商业判断规则不过是明确了注意义务中一个当然的原则，在各个成文法纷纷明确了注意义务标准之后，就应该放弃商业判断规则。另一种观点则认为，商业判断规则的内容是，只有在董事的行为满足一定要件的前提下，他才不会因经营判断的失误而追究责任，因此，商业判断规则和注意义务之间有着不同的标准，是独立于注意义务的一项原则。美国法学会“报告”针对注意义务和商业判断规则两者之间的关系，作出了如下的说明：董事在作出商业判断的时候，如果遵守了商业判断规则的基准，就不会承担违反注意义务的责任。但是对此有异议的人，如果可以证明董事作出决定时存在不诚实，或和该商业判断之间存在利害关系，以及没有基于足够的信息时，该董事就不能受到商业判断规则的保护。因此，如果根本就不具有“相当的理由”，那么就更谈不上以“合理的理由相信”商业判断的妥当性。美国法学会的主席报告者艾森伯格（Eisenberg）教授指出，注意义务是一个行动基准，它并不会因为作为审查标准的商业判断规则的存在而得以减轻。这里提到的行动基准（standard of conduct）是指董事履行注意义务时应该采取什么行动的一个标准；审查标准（standard of review）是指法院在评价董事的行为时适用的一个标准。两者是存在区别的。行动基准是一个比较单纯的基准，就注意义务而言，董事以诚实的方式而且为了公司的利益处理公司的事务就是其行动基准。而审查基准往往是用来衡量是否应适用商业判断规则，是否存在公司资产的浪费等问题。因此，从这方面反过来也可以说明注意义务和商业判断规则两者之间在理论上不存在什么矛盾。
三、商业判断规则的法理分析
现代公司在经营管理上的最显著特征是公司所有权与经营控制权的分离。随着现代公司“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的过渡，除了公司法及公司章程所规定的必须由股东会行使的权限之外，公司的业务执行权力以及对外代表公司的权力，也都移交给由股东选举产生的各个董事以及由全体董事所组成的董事会行使。现代公司治理一般都依据这一原则来进行权力划分。然而，在现实中，股东会与董事会之间的权力界定并非是绝对泾渭分明，权力的交叉与重合的灰色地带便成为易于滋生两种权力冲突的温床。集中化管理的公司治理模式导致董事拥有了非常实质的权力，当然董事和经理们也必然因此而承担一定的义务，即信托义务(Fiduciary Duty)，而股东正是信托义务的受益方，而且正是他们要求法院执行董事的该项义务,以维护自身的权益。从理论上讲，该项义务其实就是要求董事随时将公司利益放在首位；而实际上讲，法院必须非常谨慎地定义和执行该项义务，以免损害董事管理公司的独立判断力。因此为保护董事的独立执行力，维护其经营公司的积极性,法学学说上发展出了一条非常重要的规则，让董事会能够绝缘于股东的诉讼，即“商业判断规则”。在商业判断规则下，“董事在做出引起争议的经营判断尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务”即可免除公司管理者的相关责任。
四、商业判断规则的适用的情形
美国法律学会起草的《公司治理计划》对商业判断规则适用条件的描述如下：如果做出商业判断规则的董事或职员在善意的基础上符合以下三个条件，他就被认为是诚实地履行了本项对公司的义务:第一，他与该决策对象无利害关系;第二，对决策对象的知悉达到了在当时情形下他有理由相信为适当的程度;第三，合理地认为该项决策符合公司的最大利益。
1.不存在利害关系
商业判断规则要求董事、经理与所进行的商业决策事项不存在利害关系。如果董事与某项交易存在着经济利益关系，他就是一个“利害关系董事”（interested director）或者“不适格董事”（disqualified director）。这样的董事就很难期待他作出一个完全是为了公司的最佳利益，而不带有任何私心的决定。因而，对与其存在着利害关系的交易所做出的决策不受商业判断规则的保护。当所有的董事均存在着利害关系时，可以选举没有利害关系的新董事并让新的董事来审议有争议的交易，或者由董事的专门委员会来审查该项交易，或者干脆提交股东会对该交易进行审查。
2.知晓决策内容，并且决策适当
商业判断规则要求董事对所进行的商业决策是了解的，并合理地相信在该种情况下是适当的。法律允许董事在进行决策时依赖具体负责的公司经理、雇员、法律顾问、公共会计或者专门委员会准备或者提供的信息、意见或者报表，包括财务报告和其他财务数据。但是，这种依赖必须是合理的。只有董事“合理地相信”提供材料的经理或者其他人员是“可信赖的并且是有能力的”，董事的这种信赖才具有合法性，他的决策行为才受到商业判断规则的保护。
3.理性地相信其行为符合公司最佳利益
商业判断规则还要求行为人理性地相信其商业决策符合公司的最佳利益。这里，关于“合理地”和“理性地”的区分是故意的。其解释是，“理性标准”较之于“合理标准”能够给董事、经理更大的保护。
在商业判断规则下,只要符合一定的情形,法院将不再对董事的决策重新进行司法审查,而推定董事的决策最大程度地体现了公司的利益,董事的行为符合信托义务的要求。只有在不适用商业判断规则的情形下,法院才会进一步审查董事的行为是否违反了注意义务、忠实义务等。
五、美国商业判断规则对我国的实践借鉴
