许馨没有想到，在国家知识产权局工作多年后，自己会穿上制服坐在知识产权法院的审判席上，并且有了一个新身份――北京知识产权法院技术调查官。
“设置技术调查官这个岗位的意义，在于提升法官技术事实查明能力，增强技术事实查明的专业性、中立性和科学性，克服传统技术事实查明机制在参与性、中立性、公开性和时效性等方面的不足。”2015年10月20日，在上海召开的“知识产权与贸易国际论坛――司法、行政与创新”国际会议上，来自北京知识产权法院的法官张玲玲分享了北京知识产权法院对于技术调查官制度的探索。
两天之后，北京知识产权法院召开新闻会，宣布正式成立技术调查室，并于当日任命了37名技术调查官和27名技术专家。
法官的“技术翻译”
2015年10月29日下午两点，北京知识产权法院开庭审理了一起侵害计算机软件著作权的案件。
这是北京知识产权法院设立技术调查官职位以来，第二起有技术调查官参与庭审的案件，出席该案件庭审的，正是新上任的37名技术调查官之一 ――许馨。
该案件争议的焦点是原告和被告的软件系统是否存在高度一致性，庭审中控辩双方为此进行了激烈质证。
此案涉及计算机软件方面的技术问题，对于没有相关技术背景的法官来说，这无疑增加了案件的审判难度。
但这一切并没有难倒许馨。她毕业于中国科学院自动化所，并获得博士学位，在国家知识产权局专利局审查协作北京中心通信部工作了近十年。
听完双方的阐述之后，许馨就针对系统软件的文件保存路径的参数配置、曲线元素的设定来源、传感器参数的配置、功能模块的设计等方面，对控辩双方进行了详细询问，案件的审理也因此得以顺利进行。
许馨告诉《t望东方周刊》，知识产权法院受理的案件最初交到法官手里，在了解案件之后，如果法官无法凭借自己现有的知识水平弄清案件涉及的相关技术事实和技术争议焦点，就可以向技术调查室提出申请，然后相关负责人会根据案件所属的技术领域，指派相应的技术调查官参与案件。
作为技术调查官，许馨的工作内容是：上庭前，先通读案件的相关背景材料，包括当事人的诉讼状、答辩状，对案件有细致了解，同时把一些相关的疑难及双方有争议的技术问题整理出来;在庭上，就上述问题对双方当事人进行提问;庭后再对上述问题进行整理，帮助法官了解技术事实，以便法官作出最后的判决。
从2015年年初进入法院，许馨协助法官处理了大概40起技术类案件，简单的案件需要一到两天的时间，而处理复杂的案件，则会延续一到两个星期。
“很多法官不具备技术背景，所以对技术问题的认识和理解存在一定的困难，作为司法辅助人员，技术调查官主要就是帮助法官理解和解决案件当中的技术问题。”北京知识产权法院审判研究与管理办公室主任、技术调查室负责人仪军告诉《t望东方周刊》。
“说得通俗一点，技术调查官就是法官的技术翻译，用法官能理解的语言来告诉他（她）与案件相关的技术事实和内容，用技术的方法为其提供技术审查意见，最终为其裁判案件提供帮助。”仪军说。
在专利审查副研究员、北京知识产权法院技术调查官彭晓琦看来，在相关技术类的案件审理中，技术调查官既不能缺位，也不能越权。
“技术调查官属于司法辅助人员，案件最终的结果是由合议庭的三位法官来作出裁决的，技术调查官是协助和帮助合议庭，不能代替或者参与合议庭去作这个决定。”彭晓琦告诉《t望东方周刊》。
从庭后走到庭前
2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，以立法形式宣布在北京、上海、广州设立知识产权法院。
2014年11月6日，北京知识产权法院率先成立，随后，广州及上海的知识产权法院也相继成立。
“从以前综合性的法院剥离出来以后，知识产权法院需要审理的技术类案件相对集中。以北京知识产权法院为例，自成立以来受理的案件中，技术类案件占25%以上，而且涉及领域广泛。这是建立和探索技术调查官制度的一个重要契机。”仪军告诉《t望东方周刊》。
目前，北京知识产权法院探索出四种技术调查官类型，即在编式、聘用式、交流式和兼职式。
仪军说，北京知识产权法院在编的技术调查官只有5个名额，有限的名额导致技术调查官覆盖的专业领域有限，而聘用式是面向社会招聘人员，并签订劳动合同，是对在编式的补充。
“因为时间的关系和对其他因素的考虑，今年没有任命这两种形式的技术调查官，明年有招聘的可能。”仪军向本刊记者透露。
交流式技术调查官则是指每年由国家知识产权局等机构派遣到北京知识产权法院进行交流的工作人员。
兼职式的技术调查官则采用一案一聘的形式，有案件就聘用，没案件就仍在原单位工作。
此次任命的37名技术调查官中，除了许馨等3位是交流式的，其余34名全是兼职式。
兼职式的技术调查官来源广泛，包括相关专利审查部门，如国家知识产权局、审查协作中心等，也包括从事研发、教学一线的专业人员，还有来自企事业单位等生产一线的工作人员。
对于技术调查官的选拔标准，北京知识产权法院有其相应的条件：首先，需要具备大学本科以上的学历，同时要有相关技术领域的教育背景，也就是技术类案件可能覆盖的专业领域，比如光电、通信、医药、生化、材料、机械、计算机等;其次，至少需要从事相关技术领域工作5年以上的时间，达到中等技术水平;此外还须品行端正、身体健康、年龄不超过45岁（兼职式除外）。
“以前虽然没有技术调查官制度，但在审判的时候，技术调查这项工作一直都在进行。”技术调查官代玲莉告诉《t望东方周刊》，“在任命之前，我们做的也是类似工作，只不过之前是在幕后提供技术方面的支持，而现在根据案件的需要和法官的申请，我们应邀出庭，正式从庭后走到庭前了。”
不断探索的制度
技术调查官制度在国外由来已久，只是每个国家对其称呼和职责的定位等有所不同。
据本刊记者了解：德国采用的是技术法官制度;日本设置的是技术调查官制度;韩国实行的是将德国的技术法官制度与日本的技术调查官制度结合起来的技术审斯僦贫;中国台湾地区的智慧财产法庭也设立了技术审查官。
而根据2014年12月31日最高人民法院的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，中国大陆技术调查官制度主要借鉴日本、韩国及台湾地区有关技术调查官的立法和成熟经验。
2000年，合肥市人大常委会首次设立特定问题调查委员会，对“汪伦才案件”实施监督，查清了“汪伦才案件”的真相，使普通民众的合法权益得到维护，涉案责任单位和责任人得到查处，维护了司法公正和法律的尊严，提高了地方国家权力机关的权威，社会反响强烈，全国多家新闻媒体对此事进行了报道或转载，其中《合肥晚报》的“汪伦才案件系列报道”还被全国人大评为2001年度宣传人大制度好新闻一等奖。 采用特定问题调查这一法定形式，对社会反响强烈的具体案件实施监督，是我市人大及其常委会成立以来的首次，这是个案监督形式的的一次勇敢尝试和重大突破。这一成功的实践为个案监督提供了可资借鉴的先例。 一、特定问题调查委员会是法律规定的强硬的人大监督形式 所谓特定问题调查委员会是指人大及其常委会为查证某个重大问题而依法定程序组织的调查。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第三十一条规定：县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委会；第五十二条规定：主任会议或者五分之一以上的常务委员会组成人员书面提名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由全体会议决定。调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由主任会议在常务委员会组成人员和其他代表中提名,提请全体会议通过。调查委员会应当向本级人大常委会提出调查报告。常务委员会根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。从法律规定可以看出，这是法律赋予人大及其常委会的一项强硬的监督措施，它的特点在于：一是特定问题调查不同于人大的一般调查，它是人大及其常委会依法行使监督职能的活动。二是特定问题也不同于一般问题，它是指某项特殊或重大的问题。合肥市人大常委会就“汪伦才案件”成立特定问题调查委员会，正是因为这一案件符合法律规定的上述特性。“汪伦才案件”缘于1996年11月肥东县财办下属企业负责人汪伦才与承包人王某某因承包结算引起的争吵撕拉案件。这起原本普通的民事纠纷，由于一些单位的工作人员违反有关法律法规和职业道德规范，个别司法人员在办案中置公民权益于不顾，不能公正司法，致使案件性质变为刑事案件，历时三年多才作出终审裁定，给当事人及其家庭带来极大伤害。虽最终裁定受害人无罪，但有关部门不追究作假诬陷者的法律责任，受害人的合法权益受到侵害得不到应有赔偿；案件涉及市、县两级公、检、法机关以及市、县两级卫生部门和法医鉴定单位，涉案面广，社会影响大。我市人大常委会正是抓住了“汪伦才案件”的这些典型性，运用特定问题调查这一监督形式实施监督。其目的不是单纯为一个案件或给汪伦才一个说法，旨在通过这一案件的调查和深入剖析，找出我市司法工作中存在的问题，监督和促进司法部门切实做到打击犯罪，保护人民和公正司法，自觉维护法律尊严，推进依法治市进程。 二、依法办事是成立特委会监督案件必须坚持的原则 依法办事是依法治国的核心内容，是实现法治的关键。包括权力机关在内的所有国家机关及其工作人员必须自觉做到依法办事，维护法律的权威。作为行使立法和监督权的人大及其常委会，在依法治国中起主导作用，更应模范地遵守宪法和法律，做到依法办事，依法监督。 一是坚持依法开展监督的原则。监督个案重在事实和证据，关键是证据要有法律效力。特委会的调查非一般意义上的调查，要做到“以事实为根据，以法律为准绳”，不仅需要取证的方式符合法律程序，更需要使证据符合法律要求、具有法律效力。特委会对“汪伦才案件”中的关键证据的查证，一方面请公安刑侦人员参加，一方面走访多名专家，并到省和部级的司法鉴定部门进行鉴定取证，使得证据的取得符合程序，经得起推敲，为常委会的依法监督案件打下了坚实的基础。 二是坚持事后监督的原则。人大对司法机关具体案件的监督，其法律界限就是不妨碍司法机关依法独立公正行使司法权。我市人大常委会成立特定问题调查委员会是在司法机关对“汪伦才案件”最终裁定后实施的监督。因此不仅没有代替或干扰司法机关独立办案，而且充分运用法律规定的间接手段达到监督目的。这一点也得到司法部门、法学界专家学者的广泛认可。 三是坚持集体行使职权的原则。这是由国家权力机关的性质决定的，也是保证人大个案监督工作的公正性、权威性的关键。我市人大常委会在特委会的提起、组织、调查、处理等四个环节的决策上，都严格按照规定的程序集体审议决定，杜绝了监督行为个人意志化。 四是不直接处理问题的原则。人大要做到监督不越位，就不能代行行政、检察和审判机关的权力，否则就会出现职责不清、越俎代庖情况。汪伦才案件特委会在实施调查时，只查与案件有关的问题，对于其他问题只听不查或建议依法举报，由有关部门另案处理。查清问题后，涉及责任单位和责任人的处理，只在特委会的调查报告中提出处理意见，人大常委会作出决议后，交由“一府两院”处理，对处理不到位的，再通过审议意见书的形式督促“一府两院”进行整改，并要求报送处理结果。
三、严谨细致是特委会开展工作必须坚持的作风 坚持严谨细致的作风，既反映的是工作态度，也体现对国家和人民高度负责的敬业精神。人大特定问题调查委员会是人大行使监督权力的法定形式，其监督的对象是本行政区域内重大违法失职事件或其他重大事件。因此，更应自觉坚持严谨细致的作风。只有这样，才能保证查清案情真相，对责任单位和责任人进行客观公正的处理，才能经得起历史的检验。 一是强化组织。特委会能否在较短的时间内查清案情，特委会成员和工作人员的配备十分关键。为此，要选择那些业务素质好、政治素质高、纪律观念强、有吃苦耐劳精神的同志组成调查组。我市人大常委会根据案情的需要，挑选有多年司法领导工作经验的同志和相关工作委员会领导及法律工作者共8人组成了特委会。特委会成员专业结构互补，彼此团结协作，有效地完成了任务。 二是精心准备。特委会监督是事后监督，开始监督距案发时间一般都较长，加上特委会监督的案件案情往往也比较复杂，这就给特委会的调查取证带来了较大的难度。因此，调查前必须做好充分的准备工作。主要是进行有关法律法规知识的学习、制定调查方案、落实调查经费和交通工具等。为了保证特委会投入工作后能在计划的时间内查清案件真相，我市人大常委会给特委会的工作以极大的支持，不仅在经费和交通工具等方面给予优先保障，还邀请法律界的专家给调查组集体“充电”。特委会为保证初战必胜，也没在急于行动，而是先关起门来研究“战略战术”，制定了一个非常详细的调查取证方案。明确了调查的主攻方向和突破口。对调查中可能出现的情况进行了预测，并定出应对措施。由于准备工作扎实有效，为下一步的调查实施打下了坚实的基础。 三是深入细致调查。特委会调查的事项往往涉及多个部门和个人的行为，调查中必然会遇到各种各样的抵触和人为设置的障碍，如果只是在浮在表面查，很难查到案件的真实情况，必须深入进去刨根问底，方能查清案件的来龙去脉，确定责任单位和责任人应负的责任。为查清“汪伦才案件”的真相，特委会调阅了肥东县公安局、县法院、县检察院以及合肥市中级法院、市公安局法医室近20册案件卷宗；分析对比了公安、检察部门当时所作的40多人次的证人、证言笔录；先后听取了合肥市、肥东县有关部门关于案件办理情况和肥东县财办对“汪案”善后工作处理意见的汇报，以及肥东县医院对另一当事人诊疗情况的说明；对案件主要承办人、案件当事人进行了集体或个别调查。调查范围涉及10多个单位、50多人次和十几名法医学专家。为确定另一当事人是否因“脾破裂”而造成轻伤，特委会成员专门携带其病史资料和有关案件卷宗，远赴上海，请国家司法部授权进行刑事科学鉴定的单位——华东政法学院司法鉴定中心，对王的伤情进行鉴定。经过两个多月深入细致的调查，终于查清了整个案情。 四、对特定问题调查的处理要跟踪监督到底 人大运用特委会监督具体案件，其目的就是保证错案和执法过错得到依法查处和纠正，使有关责任单位和责任人员得到依法处理，促进依法行政和公正司法。不查处或查处不力，执法犯法、徇私枉法就难以从根本上杜绝，个案监督就会半途而废，就起不到教育和警示作用。汪伦才案件特委会经过两个月深入细致的调查，向市人大常委会提交了《关于汪伦才案件调查报告》，明确提出五条处理意见。根据调查报告和委员的审议意见，常委会作出了《关于汪伦才案件调查报告的决议》，既增强了监督的刚性和力度，便于执行机关把握处理的尺度，又便于权力机关跟踪监督。在“一府两院”向市人大常委会报告贯彻落实人大决议情况后，市人大常委会又作出了《对“一府两院”贯彻落实〈关于汪伦才案件调查报告的决议〉情况报告的审议意见》。“意见”对“一府两院”落实决议充分肯定的同时，针对少数部门认识不到位、处理不到位的情况，又提出四条处理意见，要求“一府两院”认真办理，并将办理结果报下次人大常委会。在市人大常委会的跟踪督促下，“一府两院”分别落实了人大常委会对有关责任单位和责任人的处理意见。 合肥市人大常委会运用特定问题调查委员会形式监督重大的人民群众关注的司法案件，不仅增强了人大监督工作的刚性和实效性，在人民群众中树立了良好的形象，而且是对人民代表大会制度的一次生动、具体的、有说服力的宣传。其意义已超过了对这一具体案件处理的本身。
一、司法实践中，民事调解存在的问题
目前，调解成为法院钟爱的一种结案方式。一方面是基于调解的固有优点，调解以追求双方利益平衡为目标，具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。另一方面，伴随着调解率的降低，出现了上诉率居高不下、压力增大的问题，法院重视调解在缓解上述情形中的作用，一些地方法院将调解结案列入法官考核指标之中。当前，法院在民事调解工作中存在着一些问题。
1.调解程序缺乏规范，未能严格遵守自愿原则
与严谨的审判程序相比，民事调解在程序及方法上具有较大的灵活性，受诉讼程序约束软化，且调解案件无上诉问题，为法官利用调解中的特殊身份和主导地位、滥用司法权力、违背自愿原则提供了便利。有些法官受私利的影响，或受地方保护主义的利益驱动，强行调解或变相强行调解。由于现行调解制度缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序规范，法官在调解过程中，对不愿调解的当事人采取劝说、诱导，不平等对待当事人的现象时有发生，调解的自愿性原则得不到保障，当事人之间的矛盾也得不到有效化解。
2.法院未对调解协议合法审查，使违法违规行为逃避制裁
因调解制度在执行程序法、实体法方面没有像开庭审理那样具有严格的规范要求，在调解过程中执法不严和不文明现象也客观存在。法官为尽快结案，往往对已发现的违法违规问题视而不见。如企业间违法拆借资金，最高法院有司法解释要求对双方的民事违法行为进行民事制裁，但有的法院将此类案件以调解方式结案，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。由于调解在纠纷解决的过程中，法院对调解协议达成过程中事实的认定、证据的调查采取的是一种置身事外的状态，法院一般只会对案件相关事实进行大概的了解，对调解协议进行字面上的审查，未能查明调解是否侵害案外人的利益以及是否侵害国家、社会公益。在此情况下，法院实际上很难达到对调解协议进行实体合法审查的目的。这不仅不能保护当事人的自由处分权利，而且变相地剥夺了当事人其他的诉讼权利，助长了司法腐败的滋生和蔓延，存在有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避，在调解中偏袒一方，或是法官在调解中有、贪赃枉法的行为等情况。
3.“调审合一”模式，给法官提供了违规机会
我国法院调解实行的是“调审合一”的模式，即调解与审判相互结合，两者可以相互转换，交互运行，法官具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解往往易演变为法官主持引导下的强制性调解，直接给当事人形成心理上的压力，影响当事人自由合意的形成。由法官提出来的调解协议，其中必然包含着法官对案件事实的认识和法律上的判断。为尽快结案，法官会选择调解。法官一般先作为调解者，后作为判决者，调解法官具有强制的资源，当事人会因害怕而违心地接受调解，存在或明或暗的强制调解问题，使调解的自愿性得不到保障，形成以判促调、以判压调。
4.调解缺少监督，司法公正得不到有效保障
调解活动对于程序合法性的要求较低，又不存在外来的监督机制，审判人员受到程序法的约束较少，可主动决定诉讼进入调解程序，有意无意地将当事人拖入漫长的调解进程中，逼其就范。最终当事人不得不违背自己的意愿，以牺牲自身的利益为代价来实现纠纷的早日解决，调解双方对实体权利的处分自由被审判人员的意志所替代。在当事人的诉讼权利与自由被压抑的前提下，得出的调解结果并未真正化解冲突，从而为以后纠纷的再次发生埋下伏笔。一些法官之所以选择调解作为结案方式，是因无法清晰界定当事人之间的权利义务关系，准确作出裁判。为避免作出错误裁判后面临检察机关抗诉的风险，一些法官借助类似于“搅稀泥”的调解方法，置当事人的合法权益于不顾，一味强调当事人的牺牲精神，以求达到息事宁人的结果。
二、民事调解案件易发的几种错误情形
弄清调解案件易出错的几种情形，可使检察监督更有针对性和时效性。笔者认为，民事调解案件易出错的情形有以下三种。
1.案件事实不清、是非不明
查明事实、分清是非，是案件调解的前提。一些案件仅凭当事人举证无法查清案件事实，法官或当事人对证据存在错误认知，可能导致对案件事实的重大误解。在此基础上达成调解协议，就可能有失公正，损害一方当事人利益。如一起离婚财产纠纷案中，双方当事人达成了调解协议，对无权处分的房产调解给了对方，侵犯了第三人的利益。调解书生效后，第三人到检察机关申诉，经审查发现调解内容不合法，遂向法院发再审检察建议。在调解中因案件事实不清而导致利益明显受损的当事人，经过事后的咨询和反思，往往对已经达成的调解协议予以反悔。
2.调解协议内容违反法律规定
由于一些当事人法律知识上的缺失，对法律的某些规定不知道或不理解，在调解中对某些法律概念不能从权利与义务的角度获得法律上的认知，仅从他们自身的认知能力去理解而达成调解协议，事后在履行调解协议过程中才知道协议内容上的法律概念与他们的理解不一致，从而反悔。有的案件当事人恶意串通，巧借诉讼手段，以双方自愿的形式，请求法官确认其以损害国家、集体或者其他公民权益为目的的调解协议。个别法官过于强调当事人的处分权利，对协议内容疏于审查，草率予以确认，使其非法行为得以披上合法的外衣。
3.怠于行使释明权，调解过程中未进行必要的释明
当事人对于一些法律法规不知晓，更不懂如何进行诉讼。有的法官在调解过程中，只追求结案，没有考虑当事人权益，对应释明的事项不释明，从而损害了当事人权益。调解过程中，承办法官没有对当事人进行释法说理，使当事人对调解达成的协议理解不明或理解有误，在这种情形下达成的调解，有“诱调”之嫌。就算达成了调解协议，事后一旦当事人明白自己权益受侵犯后，也会因不服调解而申诉、上访，案结事难了。如在离婚案件中，有的当事人因急于离婚而在财产分割上作出巨大的、显失公平的让步，而法官又未对这种承诺所产生的后果作释明。这种承诺一旦作出，很可能给当事人后来的生活带来困难，当其面对这种困难时，就会后悔当时的承诺而对财产分割提出申诉。如在交通损害赔偿案件中，法官为了能尽早调解结案，而忽略了通知保险公司参加调解，也没有向当事人作可以要求保险公司参加调解的释明，当调解达成协议后，保险公司就会以未参加调解，协议内容是被保险人与被害人协商的，以扩大损失之嫌为由而拒绝赔偿，于是被保险人与保险公司之间又产生诉讼，增加当事人诉累，也给有限的审判资源带来更大的压力。
三、加强对民事调解案件审查监督的举措
1.全面审查与重点审查相结合
全面审查指的是按照规定，审查调解是否有民诉法第200百条规定情形之一的。重点审查是指按照民诉法第201条的规定，审查调解是否违反自愿原则，审查调解协议的内容是否违反法律。当事人违反自愿原则，不仅仅是在受到对方当事人的胁迫、欺诈作出的意思表示，还必须清醒地认识到存在法院为调解而调解的现象。法官“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等方式迫使当事人接受调解协议，这些强迫调解和变相强迫调解的做法不仅侵犯了当事人的合法权益，而且违背了调解制度应有的本质。调解的基础是当事人的处分权，即当事人对自己的民事权利予以自主变更、转让、放弃的权利。但是处分权的内容和行使方式都不能违反法律的禁止性规定，调解内容违反法律的禁止性规定，则当事人通过调解取得的权利都不具备正当性基础。
2.吃透案情
通过以下工作，承办人做到对案件和当事人情况了如指掌。一是认真审阅原审卷宗和当事人提交的有关材料，按时间顺序将主要案件事实尤其是法律事实及调解情况列表，准确概括申请再审的争议焦点。二是画出当事人之间的涉案关系图，明晰其相互之间的法律关系脉络。三是根据具体情况，必要时通过依法采取询问当事人、开展调查、勘查现场、鉴定和听证等方式，对有关情况进行查证和核实。
3.分清是非
在查明原生效调解在认定事实、适用法律是否正确的基础上，要进一步审查调解是否明确当事人之间的是非和责任。通过以上审查，查明原生效调解是否有错，确保司法公正和当事人的合法权益。
四、民事调解案件监督过程中遇到的实际问题
民事诉讼法规定“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，人民检察院应当提出抗诉或提出检察建议”，但这一规定仍然存在需要明确和完善的地方。
1.对社会公共利益如何进行正确的界定
公共利益是各国在法律范围内普遍使用的概念，公共利益是一个用以构架公法规范体系及公权力的根本要素，但对于社会公共利益如何理解和把握，在我国的理论界和实务界一直存在分歧。具体到该条款中的“社会公共利益”；有的人认为，只有社会上大多数成员的利益才足以形成公共利益，有的人则认为，只要是错误调解，就损害了法律的权威，危及人民群众对法律的信任，就是损害了社会公共利益。笔者认为，社会公共利益具有广泛性和群众性，该利益的维护将有利于公众的生活、学习和工作，对社会公共利益的损害必将影响一定范围内的社会民众的某种特定利益或权利的行使。
2.对损害第三人利益的调解案件能否进行监督
由于修改后的民事诉讼法只是规定了“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，人民检察院应当提出抗诉”或者“可以提出检察建议”，对损害第三人利益的案件能否进行检察监督存在不同意见。因调解制度在执行程序法、实体法方面不像开庭审判那样具有严格的规范要求，损害第三人利益的调解案件客观存在。如在离婚诉讼中，转移夫妻共同财产，侵害夫妻一方利益的调解案件；在民间借贷案件中，虚构债务，侵犯合法债权人利益的调解案件。在司法实践中，损害第三人利益的案件数量甚至远远超过损害国家利益、社会公共利益的案件数量。检察机关作为法律监督机关，在维护国家利益、社会公共利益的同时，也负有维护广大人民群众合法权益的法定职责。因此，对损害第三人利益的案件进行监督，是维护司法公正的客观需要，也是检察监督权的应有之义。
3.检察监督的方式
对损害国家、社会公共利益的民事调解案件，检察机关可以以刚性的抗诉方式作为监督的主要途径，且可以依职权主动启动监督程序。在实践中，有些确有错误的民事调解案件，对当事人的权益不一定产生实质性的影响，却侵害了国家利益和社会公共利益，超出了当事人合法处分权的范畴，检察机关不能因当事人不申诉就对法院在调解过程中的错误视而不见。私人的处分权应服从于国家利益和社会公共利益，不管当事人是否申诉，检察机关都应依职权监督。但是对损害第三人合法权益的调解案件，应以利益受损的当事人申诉为前提条件，以6个月的时限作为申诉期限，以当事人先行到法院申诉作为前置条件，以检察建议作为监督的主要方式。
五、加大对涉嫌虚假诉讼的调解案件的监督力度
修改后的民事诉讼法增加了第112、113条的规定，加大了对虚假诉讼案件的打击力度，也为检察机关进行法律监督提供了法律依据。
1.虚假调解案件的现状
由于调解强调当事人意思自治，法院对调解协议达成过程中案件的事实和证据并不进行严格审查，法官一般只对案件相关事实进行概括的了解，对调解协议进行字面上的审查，很难查明调解是否侵害案外人的利益。有的当事人双方恶意串通，通过虚设诉讼主体、伪造编造证据，进行虚假陈述等方法捏造案件事实，提起民事诉讼，然后以双方自愿达成调解协议的方式结案，侵犯案外人的合法权益。有的则是当事人和法官互相勾结，法官对可能存在的民事违法行为，采取一种置身事外的态度。
2.如何对虚假调解进行查处
虚假诉讼多隐藏于正常的诉讼活动中，不经认真核查，往往不易发现。特别是当事人合谋的虚假诉讼，一般以调解结案形式出现，也基本上不存在当事人申诉的情形，这就增加了检察监督的难度。查办虚假诉讼的突破口往往在于对案件关键证据、事实的查明，对法律关系准确确认，这就要求检察机关在查处过程中加强调查取证。要坚持书面审查与补充调查相结合，坚持全面审查与重点审查相结合，把握关键环节，对当事人陈述、提交法庭审理证据、鉴定意见、诉讼文书、法院裁判文书等进行全面细致的核查，从中发现可疑之处，进而发现虚假诉讼的事实。
3.强化民事检察监督
一是对当事人恶意串通，以虚假调解方式损害国家、集体、第三人合法权益的案件，检察机关在查清事实的基础上，可依法向法院提出抗诉，要求撤销虚假调解书。同时，可以建议法院按照修改后的民事诉讼法第112、113条之规定，对当事人根据情节轻重予以罚款、拘留。对毁灭、伪造主要证据或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证、指使他人作伪证的，应当及时依法追究行为人的刑事责任；二是将办理虚假调解案件与监督审判人员违法违纪行为有机结合。对于当事人与审判人员互相串通或因审判人员贪污受贿、等行为导致虚假调解得逞的案件，检察机关在依法提出抗诉的同时，应当依法对审判人员的职务犯罪行为进行查办，达到有效查处和打击民事虚假调解行为的效果。
一、主体多元化。从近几年的办案实践看，一些违法违纪案件由个体向群体发展，窝案、串案、案中案明显增多，且呈现多发性、交叉性和团伙性等特点。违纪人员有的熟知政策和法律，在政策和法律的边缘找空子钻；有的身居要害部门，在体制、管理漏洞上做文章；有的披着合法的外衣，却干着腐败的勾当，这些都给案件的调查、取证带来了很大困难。
二、手段智能化。随着高科技的发展，腐败分子的作案手段更加隐蔽化、智能化。他们利用信用卡、电脑、网络等科技工具作案，可以说是无孔不入，无洞不钻。现在即使是一些普通案件，其作案的手段也非常高明，更加狡猾和复杂，用老办法查案将难以应付。
三、阻力人情化。现在，纪检监察干部几乎每查处一起案件，都有人说情干扰。有的是老同学、老朋友、老乡讲情；有的是自己的亲属为别人求情；有的是上级领导打招呼，这些纷至沓来的各种人际关系，往往会使查办的案件“搁浅”或“流产”，影响了正常办案。
四、专业办案人员少。一方面，由于机构改革，纪检监察机关整体办案力量相对不足，不能保证办案需要。另一方面，专业办案人员不够，现在有不少案件涉及金融证券、网络、房地产、期货市场、工程发包等领域，对这些专业性很强的知识，真正懂行的办案人员很少，这在一定程度上也影响了办案工作的开展。
为此，我认为应从以下两个方面着手加以解决：
一、讲究策略，提高办案成效
要成功地突破案件，必须加强领导，周密安排，讲究策略。否则，因一个环节上出了问题，就会影响到整个案件查办工作。因此，在案件查办过程中，应重点抓好以下三个环节：一是组织实施上要突出全局性。对于大案要案，纪委书记要做到亲自安排、调度和协调，副书记要亲自带队组织办案，形成主要领导带头抓、分管领导具体抓的工作格局。同时，要定领导、定人员、定时间、定任务，一包到底。二是方案制定上要体现周密性。在掌握了案件的线索之后，如何组织案件的具体查处工作，必须有一个清晰而周密的方案。要针对案件线索中涉及的问题，拟好调查提纲，把可能遇到的问题尽量考虑周全，做到有备无患，以适应突况的需要。配备办案人员，应根据案件的类型、涉及的专业知识，以及复杂与简单的程序来配备。要找准查办案件的突破口，对需要查清哪些问题、应采取哪些措施、可能遇到哪些问题都要制定一个详细的预案，确保办一个、成一个。三是方法运用上要讲究策略性。一个案件能否最终突破，在很大程度上取决于查办工作的方法策略。只有方法策略对路，工作才能事半功倍。在具体工作中应做到 突出三个字。一是“快”。确定案件线索后，为避免违法违纪者串供、订立攻守周盟、转移赃款赃物，就必须加快办案进度。二是“活”。在具体工作中，要因人因案而异，巧妙选择牵一发而动全身的突破口，抓住关键人和关键问题，实施重点突破。在取得充分证据的基础上，有的放矢地突击审问作案人，用确凿的证据摧毁其侥幸心理，最终促使整个案件的有效查办。三是“用”。要充分运用《行政监察法》和《中国共产党纪律检查机关案件检查条例》等赋予的权限办案。首先要严格用好“两规”措施，提高成案率。对一些重要案件的涉案人员，一旦掌握确凿证据，按规定程序报批后，要迅速采取“两规”措施，防止串供、毁证。其次要用好封账权。对一些比较复杂的案件，采取先封后查的措施，从财务账目中寻找线索，既可以有效地防止财务人员作弊甚至毁账等事情的发生，又为深入调查案件打下基础。再次要用好建议停职检查权。一些担任领导职务和掌握实权的涉案人员，他们利用关系对抗查处的手段很多，致使调查工作难以进行。在掌握确凿证据的基础上，调查组应当即提出建议，以减少办案阻力。
二、加强协调，形成办案合力
论文关键词 铁路案件 现场调查 处置工作
铁路是国家重要的交通枢纽和工具，在人口密集的中国，铁路的重要性不仅在于带动全国的经济发展，更有利于平衡资源、分配资源。据调查显示，仅2012年1月，全国铁路旅客发送量完成16000余万人，同比增加1200余万人，增长率达到8.4%，在庞大的客流量之下，铁路好比盘根错节的经脉，在带动国家经济的同时，也源源不断的给全国各地输送着血液、资源。
铁路的客流量决定了铁路安全的重要性，它关系到我国经济发展的同时，更关系到成千上万的生命财产安全，为此我国出台了一些相应的政策法规，以求能够防止一些铁路案件的发生。根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》的相关法规，对已发生的铁路案件，需要及时准确的对案件进行调查了解取证，并追究相应的责任，可根据案件的大小、影响，以及所造成的损失等情况，确定案件性质，严格采用法律的手段执行下去。相关政策法规的出台，能够有效的保障铁路安全，并减少铁路交通事故的案件发生。
铁路案件一般分为交通事故案件与铁路刑事案件，二者性质不一样，但所造成的破坏及影响都及其恶劣。警方在介入调查时，首先会对案件现场进行调查取证，并做出相应的性质划分，再根据不同的性质做出不同的处置方案。
一、铁路事故案件的调查
铁路交通事故案件的性质往往存在着许多不确定因素，与人为的蓄意破坏不同，它具有不可确定性，比如：火车在行驶的过程中，因质量、天气等因素造成的脱轨、火灾、爆炸等事故现象，可称为铁路交通事故案件。
（一）事件分类。铁路交通事故案件一般分为四个等级，分别是一般事故、较大事故、重大事故和特别重大事故，根据事故所造成的损失来定
1.特别重大事故。特别重大事故是所有事故中性质特别恶劣，所造成的破坏和生命财产损失最为严重的一种事故，具体的来说，可从以下几点进行判断：事故中造成30人以上死亡的案件；造成百人以上重伤的事故；经济损失达到1亿元以上；繁忙干线的客运列车脱轨十八辆以上并且中断铁路运行四十八个小时以上的事故；繁忙干线的货运列车脱轨六十辆以上并且中断铁路行车达到四十八个小时以上的情况。以上五种情况，只需要符合其中之一，便可将事故判定为特别重大事故。
2.重大事故。铁路交通事故中的重大事故是指以下几点：事故中造成10人以上30人以下死亡的案件；造成五十人以上百人以下的重伤案件；造成伍仟万元以上一亿元以下的经济损失的案件；客运列车脱轨十八辆以上或货运列车脱轨六十辆以上的案件。如发生以上事故，都可以称为铁路交通事故中的重大事故。
3.较大事故。在铁路交通事故中，数特别重大事故和重大事故性质严重，影响广泛，对案情的调查和处理时间也较长，而事故中的较大事故，一般只要符合以下几点就可判定：造成三人以上十人以下的死亡案件；造成十人以上五十人以下的重伤事故案件；直接造成壹仟万元以上伍仟万元以下的经济损失；客运列车脱轨二辆以上十八辆以下或者货运列车脱轨六辆以上六十辆以下的交通事故案件。
4.一般事故。一般的铁路交通事故所造成的影响和财产损失虽然比不了以上三点，但细分下来一般事故却有很多的分类，根据每一类的案情不同，所对应的调查和处理方法也不一样，再此不一陈述。在以往的铁路交通事故中，大都案件都是一般事故，据调查了解，今年的铁路交通事故次数与死亡人数同比增长了11%，所造成的经济损失相比往年也有所增长。
（二）案件调查与处置
根据《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》的相关法规，须针对不同的事故案件授予不同部分的人员进行相关的调查，对于特别重大事故，将由国务院或者国务院授权的部门组成事故调查组进行调查。而对于重大事故一般是由铁道部方面组织相应的事故调查组进行调查。下面详细介绍案件调查的方法与处置方式。
铁路案件事故调查组一般由安全监察部门和公安部门组成，在铁路案件发生之后，铁道部门会及时通知相关单位和人员，组成立案调查组，对事故的过程和结果进行调查取证，一般特别重大事故以下的铁路案件发生之后，会在在十二个小时内通知有关部门，接受调查。
在事故调查组到达现场之前，需要维持好现场次序，避免现场遭受破坏而为调查带来难度，同时也可指定有关部门，比如当地公安、铁路局等部门临时组成调查组，对案发现场进行初步调查，保护有关线索，掌握人员的伤亡情况、机车设备的损坏情况等，并且需要及时做好调查的有关记录，等调查组到达之后能够第一时间反应情况。
当调查组的部门人员到了事故现场之后，对发生事故案情有一定了解的的临时调查组必须主动汇报事故现场真实情况，并且还需为调查部门提供便利，集合与事故有关的部门。铁路案件的负责人和有关人员必须在事故调查期间应该随时接受调查的调遣，对事故情况进行详细的分析，配合调查组进行调查，对有关疑点进行证明，并提供有关的资料及物证人证。
此外，铁路案件的调查组也有权利了解事故的整体情况，必要时可以责令相关的部门提供有关的文件和资料，有关部门也不得拒绝，需全面配合。在调查铁路案件现场的时候，主要由警方负责，依靠相关职责的经验和能力，能够尽快找出有用的证据及事故发生情况。
1.警方在接到事故案件之后，需在第一时间赶往现场，维持现场次序，驱散无关人员，并及时提供救援工作。之后，对于事故现场，警方需尽量收集到一些有价值的线索，比如：事故中的物证、人证或者事发的痕迹，并对现场进行测量，描绘现场的示意图，仔细观察，对现场的每一处痕迹和设备等进行标注、说明，比如对于需要第一时间搬动伤亡者、移动现场物体的，需要做出必要的标记，然后进行保存；对于暂时无法移动的物品及证据，也必须予以守护和及时鉴定，并设明显的标志，严禁无关人等靠近或者挪动。
2.警方在达到现场指挥，除了控制现场之外，需要对知情者了解情况，可以通过口述、笔述和笔录等情况，第一时间掌握事故的有关情况，并及时书写记录下来，之后再由有关负责人签认，确定事故的真实性和有效性，而对于知情人员了解情况却又不如实说明的，应当记录在案。
3.警方必须对事故现场的全貌、方位和有关建筑物等需要有一定的了解和掌握，及时向当地的有关人员了解情况。并对相关的设备物品、物件、机车、遗落物品、有害物品、现场痕迹、尸体及尸体的伤害部位等现场布置就进行拍照、摄像，事后需要及时保存，以备调查组调查案件提供依据和物证。
4.事故发生之后，警方应与医院、救助中心等部门配合，需要及时掌握伤亡人员数量、伤害程度诊断报告、病理分析、病程救治记录、死亡证明、既往病历和健康档案的资料等。
5.铁路事故案件发生之后，警方在全面调查取证的时候，必要对事故地点的前后一定长度范围内的线路设备进行检查测量，并调阅近期内该段线路质量检测情况；对事故地点前方一定长度的线路范围内，有无机车车辆配件脱落、刮碰行车设备的痕迹等进行检查，对脱轨列车中有关的机车车辆进行检查测量，并调阅脱轨机车车辆近期内运行情况监测记录。
二、铁路案件的处置工作
铁路案件的事故责任主要分为全部责任、主要责任、重要责任和次要责任等，主要表现在以下几个方面：
1.如铁路运输企业或有关单位的文电，违反了法律法规、铁道部规章或铁路相关技术标准和作业标准等情况，直接导致铁路事故案件发生的，则主要责任在于文电的单位。
2.由于设备管理不严、检修不过关而造成的事故，则责任由设备管理的单位负责。
3.由于自然灾害的原因导致铁路事故的案件，如雷电、泥石流等自然灾害。如果可以预测或防范却由于疏忽导致，那么事故本身就为责任事故。可适当追究相关部门的责任，如果确实属于不可抗力的原因导致的，那么可以将事故定为非责任事故。
4.在现场调查中，如果有涉嫌人为破坏而造成的铁路事故案件，可由公安机关成立专门调查组，在确认事故性质之前，先可以将事故定性为发生单位的责任事故，如果经公安机关确认，并提供有关证据的情况，事故属于人为破坏原因造成的，则进行立案调查，追究有关人员的刑事责任。
5.此外，对于一般铁路案件事故中的情况，需要根据不同的情况来定，依法来定，酌情判理。
在铁路案件调查中，事后责任的追究是必不可少的一个环节，相应的处置工作必须做到依法合理。下面提出了铁路案件的处置工作和判罚情况：
第一，对于铁路运输的企业或者内部职工对事故案件进行迟报、漏报、瞒报、谎报等情况，则依法处以十万元以上五十万元以下的罚款；而对于个人，责任较轻的，则处以四千元以上两万元以下的罚款；如果属于国家的公务人员，则依法给予处分；构成犯罪的，则须依法追究刑事责任。
第二，对于铁路监管的安全部门出现迟报、漏报、瞒报、谎报事故案件的情况，则由上级部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；对于构成犯罪的，则依法追究刑事责任及赔偿。
（一）民行检察违法行为调查权的内涵
在民行检察违法行为调查机制中，调查权是最核心的要素。民行检察违法行为调查权是指民行检察部门对人民法院即其工作人员在行使审判权、执行权时是否存在违法行为采取多种方式进行调查的权力，属于依法律授权而享有的一种工具性权力。特点在于：一是调查对象的特定性。民行检察违法行为调查的对象仅针对审判人员和执行人员（下文将详细限定司法工作人员范围）。二是调查手段的非强制性。民行检察违法行为调查采取询问、查阅卷宗、勘验、鉴定等非强制性手段，与职务犯罪案件初查、刑事侦查等存在显著区别。三是调查地位的中立性。检察机关代表国家对民事、行政诉讼活动进行监督，“居中”是对民行检察监督的法律要求。四是被调查主体的配合义务。在调查权行使过程中包含被调查主体负有向检察机关如实反映违法情况、提供证据、配合调查的义务。
（二）司法工作人员的范围界定
根据《刑法》第94条规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。两高三部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》第16条规定，司法工作人员是指依法负有侦查、检察、审判、监管和判决、裁定执行职责的国家工作人员。本文仅针对其中一项即审判人员。笔者认为，从民事行政检察的角度考量司法工作人员的范畴，应与刑法对主体身份的严格限定相区别，所以对司法工作人员的界定范围可以适当放宽，大致包括：对案件具有审判权的审判人员，包括合议庭成员（当然包括审理该案的人民陪审员）；可能影响案件处理结论的人员包括庭长、院长等；辅助审判工作进行的其它工作人员包括法官助理、书记员（涵盖行政编制、事业编制和聘任制书记员）；从事案件执行工作的执行人员以及执行辅助人员（即书记员）。而司法鉴定人员、专业评估人员等，由于其系以专业知识受托仅对专业问题发表意见，并不直接参与案件裁判或执行，虽然其所做专业结论会影响裁判结果，但该类人员由于与审判权的行使不相关，所以不应纳入本文所指的司法工作人员范畴。
（三）司法工作人员违法行为的内涵
司法工作人员违法行为因为其主体特殊性、违反法律的限定性等因素使其范围相对较窄。违法行为调查必须与检察机关的法律监督目的一致，其权力行使必须限定在该项职权范围内。只要司法工作人员在审判、执行活动中所实施的行为违反相关诉讼法律规定及司法解释等，均应纳入本文所限定的调查范围。本文限定范围内的司法工作人员违法行为的特点是：一、违反的法律限定为民事和行政诉讼法及相关司法解释、《法官法》对法官行为的规范等。二、其违法情节虽可轻可重，但对司法的负面影响相差不多。三、违法行为对应的法律后果多样，可能涉及司法工作人员，也可能涉及审理的案件。需要明确的是，就民行检察违法调查权而言，该违法行为的性质是一般违法，所违之法仅限于民事行政诉讼法律、法规和司法解释，不包括刑法。由于诉讼监督权与职务犯罪侦查权分属于不同部门行使，调查过程中一旦发现行为涉及犯罪，则应移交至职务犯罪侦查部门，转而启动刑事诉讼程序，进行立案侦查。
二、民行检察违法行为调查机制的基本内容
（一）民行检察违法行为调查机制的概念
民行检察违法行为调查机制，是指人民检察院民事行政检察部门针对人民法院及审判人员、执行人员在民事、行政诉讼活动中，为准确认定和依法纠正司法工作人员的渎职行为，而对该司法工作人员违反法律的事实是否存在及其性质、情节、后果进行调查核实并作出相应处理的监督机制。[1]审判权作为一个开放的系统，对审判人员、执行人员履职行为的监督是诉讼监督的重点。通过建立违法行为调查机制，对原则性授权具体化，也不失为构建民行检察违法行为调查机制的缘由之一。
（二）民行检察违法行为调查机制应遵循的原则
民行检察违法调查的内容不外乎对违法线索材料进行书面审查和进行必要的调查两个方面，需遵守以下基本原则：
1.严格依法调查原则。民事行政检察部门在行使民事检察监督的权力时，应该遵守严格依法调查的原则，具体要求为：第一是调查主体合法。实施调查行为的主体必须是从事民行检察工作的人员，可限定为申诉案件的具体承办人员。第二是调查内容合法。违法行为调查必须在相关法律规定的范围内进行，不得随意超出调查范围。第三是调查程序合法。违法行为调查必须遵循既定的程序规范，不能一味追求调查效果而忽视甚至牺牲程序正义。
2.不干扰人民法院正常司法活动的原则。在违法调查过程中，在未能核实证据线索的前提下，应高度尊重人民法院及其司法工作人员在诉讼环节中实施的各类行为。民行检察违法行为调查应该及时高效，只有这样才能将对法院正常司法工作的影响降至最低。
3.全面调查原则。该全面调查原则包括：对调查线索的全面调查核实、对申诉案件证据和事实的全面审查、对被调查主体进行个案考评以及综合考察、可采取多种调查方式开展工作。这是从调查对象、调查内容、调查方式各方面的立体调查。
4.惩治与维护并重的原则。该原则主要是针对调查结果的处理。一旦启动民行检察违法行为调查程序，均应给出确定的调查结论，在处置上应该坚持惩治与维护并重的原则，即违法行为确实存在，则应该依法给予纪律或法律方面的对应惩治；如果经查实不存在违法情形，民行检察部门应该将调查结果在一定范围内（如举报人、知晓开展调查的人员、被调查人所在组织的领导以及被调查人自己）予以公示，如存在虚假举报或恶意提供调查线索的情形，还应依法对该恶意举报人进行惩处。
（三）民行检察违法行为调查机制中适用的调查方式
民行检察违法行为调查作为监督方式之一，原则上仍应坚持书面审查为主，但可根据调查情况的展开以及实际需要，在法律限定范围内采取其他调查方式。具体的调查方式包括：
1.审查卷宗和档案材料。根据当事人举报线索或自行发现的违法线索，民行检察的调查人员首先应该调取案件卷宗或相关的档案材料。人民法院在接受国家法律监督机关监督时，有义务提供审判卷宗。对于其他机关留存的档案，如果与本案相关需要调阅，其他机关也有配合义务。通过对卷宗材料的审查，形成阅卷记录或初步审查意见。
2.询问相关人员。民行检察部门在审查申诉案件或进行违法行为调查过程中，有权向有关人员询问情况。该有关人员包括申诉案件的原审承办法官或其他司法工作人员，与案件相关的证人、鉴定人员、评估人员，了解案件情况的其他人员（如涉案人员所在单位领导、基层组织工作人员等）。
3.要求有关单位或个人提供证据。民行检察部门在办理申诉案件或进行违法行为调查时，有权向有关单位或个人调取书证、物证、视听资料等证据，有关单位和个人不得拒绝。
4.委托鉴定、勘验、评估等。民行检察部门在办理申诉案件或进行违法行为调查时，对专门性问题应当委托有鉴定资格的机构进行鉴定。对人民法院应当勘验而没有勘验的，检察机关在调查时可以进行勘验并制作现场勘验笔录。
（四）民行检察违法行为调查机制涵盖的调查范围
1.司法工作人员严重不履职或履职不当。司法工作人员严重不履职或履职不当，不仅会有损诉讼参与人权益，更会对司法公信力造成负面影响。该类情形大致分为：一、违反法律规定，对应当受理的案件不予受理，或对不应当受理的案件违法受理。二、送达程序违法，严重侵害当事人利益的。三、法官未能依法释明或不当释明，造成严重后果的。四、委托鉴定、评估程序违法，对当事人权益造成侵害的。五、遗漏主要证据、重要情节，导致裁判错误，造成严重后果的。
2.司法工作人员。实践中存在大量司法工作人员的情形，大致包括：一、明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或对符合法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的。二、不依法采取保全措施或违法采取保全措施。三、不依法执行或无理由迟延执行，造成对当事人权益侵害的。四、无正当理由剥夺或限制当事人诉讼权利的，如对符合申请法院调取证据的申请不予答复。五、妨碍证人出庭作证或指使证人作伪证。
3.司法工作人员严重违纪或违法情形。《法官法》以及法官职业道德等法律和行为规范明确规定法院的司法工作人员应该严格遵纪守法，并恪守职业道德。该类情形主要表现为：一是接受当事人或人等的吃请，其后果可能导致办人情案、关系案。二是收受或索取当事人、近亲属或委托人的贿赂，徇私枉法，甚至触犯刑法。三是在执行过程中，执行人员侵吞或违法处置被查封、扣押、冻结的款物，故意超标的查封、扣押、冻结被执行人款物，侵害被执行人或案外人的合法权益。四是其他违反法律规定导致司法不公的情形。
三、民行检察违法行为调查机制的流程设计
民行检察违法行为调查作为民行检察监督方式的一种，贯穿整个申诉案件办理过程。为了更好地发挥该监督方式的作用，民行检察部门拟将其作为一项工作机制予以建设，赋予其明确的调查范围和可采取方式。同时，违法行为调查也是民行检察部门享有的一项权力，为了规范该权力的运行，亦需要从程序上对其加以规制，确保权力不被滥用。基于此两方面的目的，笔者将初步拟定民行检察违法行为调查机制的流程设计，来保障违法行为调查权的正常、正当行使，发挥该调查机制的功效。
（一）统筹线索收集、分类、整理工作
根据经验，民行检察违法行为调查的线索来源大致包括三部分：一是诉讼当事人、诉讼相关人员的举报、控告和投诉。二是上级机关交办或有关部门转办的材料。三是民行检察人员在办理申诉案件过程中自行发现的违法行为线索。[2]在整理申诉案件材料时可分为两类，一是对事即案件情况，一是对人即司法工作人员违法行为情况。内勤人员在收集、整理材料过程中，可制作表格分栏列明，对于需重点关注的线索应着重标示，以便承办的检察人员有针对性地核实。
（二）线索甄别后立案程序
承办人受理申诉案件后，应先行调阅案件卷宗材料，并要求当事人提供相应证据，在对材料的基本审核基础上，进行对线索的初步审查评估，并拟定是否立案的意见。通过承办人的初步筛查，可筛选掉举报不实、诬告、错告或无任何证据支持的线索。对这类线索，直接将其排除在违法行为调查机制之外，作出不予立案的决定。如决定立案，需具备两方面条件：第一，必须有一定的事实和证据支持。第二，初步判断违法行为达到一定程度。如违反程序，剥夺当事人诉权；如未依法回避、接受吃请等可能影响案件公正审理；涉嫌违纪甚至渎职。[3]只要具备上述条件，则承办人员应拟定立案决定，报处长和主管检察长批准，启动违法行为调查程序。
（三）开展违法行为调查工作
在这个过程中，应该结合违法行为调查的基本原则，注意做到以下几点：一是对于线索涉及的所有证据要全面审核；二是要明确民行检察调查权的性质，调查方式和可采用措施要严格限定在法律规定和职权设定范围之内；三是要严格履行工作流程设置的审批程序；四是严格按照流程设置的办案期限进行调查，不可久查不决。
（四）终结违法行为调查
民行检察的承办人员应在限定期限内，根据违法行为调查情况，制作违法行为调查终结报告（该报告可与申诉案件的审结报告合并，也可分列），并提出处理建议，经部门负责人审核后，报经主管检察长决定。该报告的内容大致包括：被调查人基本情况、案件来源、工作开展情况、经调查认定的事实及相关证据、承办人处理建议和法律依据、其他需说明的问题等。如果经调查认定被调查人存在违法情形，在形成最终结论前，需当面听取被调查人的申辩意见，如认为确有必要还需进行补充调查。
（五）调查结果的处置
民行检察违法行为调查权是一项具有现实功能的检察职权，检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的违法行为调查完毕后，应根据已查明的情况提出不同的处置意见，大致包括以下处置方式：一、司法工作人员的行为违反民事诉讼、行政诉讼相关法律规定，可能影响案件正确判决、裁定的，可以据此对申诉案件依法提起抗诉或向人民法院发出再审检察建议。二、司法工作人员的行为虽未严重违反诉讼法的规定，但被调查人继续承办案件将严重影响正在进行诉讼活动的公正性的，检察机关应向人民法院提出纠正意见或建议更换承办人。三、经调查发现司法工作人员的违法行为涉嫌犯罪的，应当按照刑事诉讼法的规定报经检察长决定，移送职务犯罪侦查部门进行初查或立案侦查。四是经调查没有违法事实的，应当及时向被调查人所在单位说明情况。调查中询问过被调查人的，应当及时向被调查人本人说明情况，并采取适当方式在一定范围内消除不良影响。同时将调查结果及时回复举报人、控告人、投诉人。对于捏造事实、诬告陷害的，检察机关应对举报人予以批评、训诫，情节严重的并涉嫌犯罪的，应依法移送有关单位追究刑事责任。
（六）违法行为调查工作备案存查
违法行为调查终结并出具处置意见后，民行检察部门应将该项调查工作的相关材料装订成册，建立单独的违法行为调查卷宗，可作为申诉案件的特别副卷归档存查。下级检察机关经调查认为违法行为成立的，应依程序向上一级民行检察部门报告并备案，以便民行检察部门统一掌握情况，同时也方便人大等其他部门对检察机关该项工作的正确性和规范性进行监督。
四、民行检察违法行为调查机制与其他机制的衔接
由于法律规定不具体，各方面对民行检察调查权的认识不一，民行检察违法行为调查机制在实际操作中必然会遇到阻力，因此要发挥民行检察违法行为调查机制在实践中的作用，须注意与其他工作机制的衔接配合。[4]
（一）严格检察职能分工，完善检察机关内部衔接机制
根据两高三部的司法解释，民行检察调查中发现司法工作人员的违法行为涉嫌犯罪的，则对该行为的后续侦查应由检察机关职务犯罪部门进行。因此民行检察部门应按照侦查一体化的工作格局要求，将调查结果或线索移交相关部门，并加强与其他部门的配合。
（二）强化业务指导，建立上下级检察机关业务部门之间的配合机制
在办理民行申诉案件过程中，如果是抗诉案件，涉及到司法工作人员的违法行为调查，则应由承办案件的检察人员直接实施，不宜再交被监督对象的同级检察机关进行。如果因平级监督而遇到一定难度和阻力，则需要上级院加强对下级院的领导和支持，在有明确违法线索时，上级院业务部门应对下级院的调查工作给予协调和指导，必要时可组成联合办案组，保障民行检察调查权的有效行使，发挥其监督效力。
（三）明确调查目的，搭建与人民法院的沟通协调机制
检察机关的调查是以外部监督的方式，既要做到纠正法官的违法行为，更要做到消除当事人的猜测与误解，化解矛盾，维护正确裁判的权威性。作为民行检察对司法工作人员违法行为调查工作机制的配套机制之一，与人民法院的沟通协调机制建设，既涵盖法定监督方式下的正常工作往来，也可以就某一时期监督态势举行座谈，或就某一监督个案进行单独通报等。该沟通协调机制的建立，既有助于民行检察违法行为调查工作的开展，也有助于个案监督效果的影响扩散，以确保民行检察中违法行为调查机制作用的发挥。
新的民事诉讼法即将实施，新法对民行检察监督中的调查权给予明确规定，虽然其范围相对较窄，调查对象仅限于案件当事人和案外人，但这种权利的明确授予并不是对民行检察监督权权限范围、监督方式、监督手段的限制。民行检察部门应该在该工作机制之下，严格依法、慎重用权，真正让检察监督促进司法维护、提升司法权威。
注释：
[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）第17条对调查作出规定。
[2]杨彦军：《民事行政诉讼活动违法行为调查机制研究》，载《诉讼法学》2010年第6期。
关键词:调查取证;证据内涵;证据来源;取证原则
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)12-0277-02
调查取证,简单讲就是通过运用各种调查手段进行证据的收集。海事行政执法中的调查取证是指,海事执法人员为查明案件事实,所进行的发现、收取、保全和审查判断与案件有关的证据材料的一系列活动。在行政执法中,最重要最困难的步骤就是调查取证工作,调查取证必须做到事实清楚、证据确凿,因为它直接关系到行政执法是否正确的问题。因此,海事主管机构在执法过程中是否能够依法收集、固定并审查运用证据,将对海事行政执法及行政诉讼或复议产生关键性的作用。
1 证据的内涵
1.1 证据的定义
我国诉讼立法上都规定或默示:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。但对于上述定义方法的缺欠,一些学者早就提出了质疑。其中证据学专家何家弘教授认为:既然所有诉讼程序中出现的证据可能都是不真实的,证据岂不成了人们在现实生活中可望而不可及的东西了吗?这样理解使证据成为一种无法确定的东西。且从逻辑上分析,“案件事实”本身是通过对证据的甄别、分析、推理从而形成的,证据是因,案件事实是果,用“案件事实”来定义什么是“证据”,无疑是犯了“循环论证”的逻辑错误。因此,笔者更同意何家弘教授的观点即:证据是用以证明案件事实的凭据。
1.2 证据的特征
根据我国法律规定,证据须由特定机关依法收集并经查证属实或审查属实,才能作为定案依据。依照这一法定精神,作为行政执法机关查处案件中的有效证据,具有以下特征:
第一,客观性。即证据必须是客观存在的事实材料,必须是对案件事实的客观反映和真实记载,不能有任何主观随意性,不能为任何人的主观意志所左右。例如证人证言,证人只能就自己本人耳闻目睹的事实如实陈述,不能带有主观臆断的成份。
第二,关联性。证据与待证事实要有内在联系,直接或间接地证明待证事实的全部或局部。客观存在的事实是多种多样的,行政机关收集的各种证据必须与案件事实存在逻辑联系,才能作为定案的根据。
第三,合法性。即证据必须符合法律规定形式并按法定程序取得。表现在证据的来源合法;证据的收集方式合法;具备合法的形式;须经法定程序审查属实。
1.3 证据的种类
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定,证据有以下几种:
(1)书证;
(2)物证;
(3)视听资料;
(4)证人证言;
(5)当事人的陈述;
(6)鉴定结论;
(7)勘验笔录、现场笔录。
2 海事行政调查取证的原则
2.1 合法原则
调查取证必须遵守法定程序,海事执法人员收集证据,只有严格依照法定程序进行,才有利于取得符合实际的证据材料,保障公民的合法权益不受侵犯,同时,我国法律规定,严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其它非法手段收集证据。实践工作中,询问时,宣传法律、法规,要求当事人端正态度,如实回答问题,并告知当事人如果伪造和隐匿证据,将会受到从严处理等做法,应当严格与威胁、利诱等做法区别开来。
2.2 及时原则
我国法律规定,行政主体在行政处罚程序中的取证时限在作出行政处罚决定之前,作出行政处罚决定后自行收集的证据不能作为实施行政处罚决定的合法依据。同时为了有效防范违法人员为了掩盖违法行为,逃避处罚,销毁甚至伪造证据,为了有效预防因自然条件变化和其它原因对物证保存可能产生影响或遗失,调查取证也必须及时、迅速。而且水的无状性和船舶流动性强,使得海事行政证据具有易逝的特点,这就更加要求调查人员必须及时赶至现场进行取证工作。
2.3 全面、客观、公正原则
关联性、合法性与真实性是证据的三大特征,也决定了证据的效力。任何调查取证工作,都应着力于缩小客观事实与法律事实之间的差异,使证据更接近客观事实。单一的证据无关联性可言、主观臆想的证据也无客观性可言。客观、全面的原则要求海事行政执法人员,在具体的取证方法、方式上要尽可能地做到深入、细致,惟此取得的证据才能形成完整的证据链。在公正性方面,海事管理机构除应遵守法定的调查取证程序外,还应发挥海事行政听证、申辩、陈述等制度的作用,这样取得的证据说服力才更强。
3 海事行政证据的来源
海事行政证据来源主要有以下六种:
(1)海事监督检查。在海事行政执法中,监督检查是发现违法行为、取得证据材料的主要方式。监督检查中执法人员要求当事人提供的资料、对有关情况的询问、对有关设备、设施、器材、材料的检测结果、现场检查记录等,都可以成为行政案件调查处理的重要依据;
(2)对有关书证的调取。如船舶国籍证书、船舶检验证书、船员适任证书以及船舶航海日志、轮机日志、车钟日志、油类记录簿、垃圾记录簿等文书资料,能较为客观说明违法行为的性质、责任人、情节及后果。对以上有关材料的提取,也是认定案件事实的重要途径。
(3)违法当事人及利益相关人的供诉和辩解。在海事实际工作中,此类证据主要包括当事人提交的《水上交通事故报告书》和相关人员提供的情况说明。内容包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的自认,一般情况下当事人对违法事实的承认,可以直接作为认定案件事实的依据。
(4)对有关人员的询问。包括询问当事人、证人和与案件有关利害关系人。询问当事人,特别是事发后第一时间对当事人进行询问,在其未做好串通提供伪证的情况下,可以获得最为直接全面的案件事实信息。证人指与案件无直接利害关系,但了解案件真实情况的人。证人在水上交通案件中具有少见性,因此证人证言在实际海事工作中的应用较少,但证人与案件的无厉害关系性质,也使得证人证言对案件事实的反映更为客观可信,因此在实际工作中,如客观条件具备,应更加注意对此类证据的收集。
(5)现场勘查。海事执法人员有依法对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查的权利。在现场勘查过程中,海事执法人员可以收集制作现场勘查笔录、船舶受损照片等视听材料及提取船舶油漆等物证。
(6)鉴定结论。对于船舶火灾爆炸等事故案件,申请消防等专业机构,运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行分析、判断并出具结论意见,是在此类专业性强的海事案件中,收集证据的重要来源。
4 海事行政调查取证的注意事项
4.1 做好调查取证的准备工作
海事行政调查取证工作必须有计划有目的地进行,除了需要准备必要的取证工具和调集调查人员外,还要制定工作预案,明确需要重点解决的问题以及调查取证的时间、地点、单位和对象,分析可能会遇到的问题以及应当采取的方法和步骤。实践证明,调查取证工作计划安排得当,不仅可以避免工作中的盲目性,同时还能收到事半功倍的效果。
4.2 要合法取证
国家有关法律法规中的程序性规定,对海事管理机关办案中的调查取证工作作了若干规范性要求。总结起来,包括调查取证主体、方式、程序、证据形式均要符合法律法规的规定。具体工作实践中,需要注意以下几点:第一,调查取证时保证执法人员不少于两人,并要向当事人或有关人员出示执法证;第二,不能以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取证据材料;第三,遇有法律要求海事调查人员需要回避的情形,应依法实行回避。
4.3 取证必须全面细致
海事执法人员收集证据时,不应存在“与本案无关”的理念,只要发现职权范围内的违法线索,就应按程序调查取证,切忌先入为主,带框框或偏听偏信,随意取舍。只有全面收集能够反映案件真实情况的一切证据,才能查明案件的全部情况,对案件及事实取得正确的认识。此外,由于海事管理机构查处的违法案件,不少情况属于事后监督,且当事人往往会掩饰违法行为,隐匿证据,设置障碍,以图规避监督制裁,因而收集证据必须深入细致,不要放过每一个与案件有关的证据及线索。
4.4 注重科学设备和系统的使用
传统的海事调查掺杂着人为因素和社会关系,人们都有一种本能的自我保护意识,想从当事人那里获得完全和准确的事故经过是相当困难的。而AIS、VTS、VDR等科学设备和系统能提供给海事调查人员最原始最真实的船舶动态信息和操作信息的记录,所记录数据的精确性、真实性和连续性弥补了传统海事调查手段的不足。对这些数据的准确使用,能为海事管理机构提供客观、全面和详细的事实依据,大大减轻海事调查人员的工作负荷,并能更科学地分析事故发生的原因,客观公正地判明责任。
4.5 做好证据保全工作
保全证据是指对已经发现的证据用一定的形式固定下来,加以提取和妥善保管的活动。在收集证据的活动中,固定和保全证据是不可分割的重要内容。海事调查人员在收集证据时,应当采取符合程序规范的妥善措施和科学方法,将一切能够证明案件真实情况的证据固定下来。工作实践中需要注意以下几个方面:一是询问笔录的修改或补充部分应由被询问人签名、盖章或按手印进行确认;二是书证复制件注意标注“与原件核对无误”字样,多页复制件需加盖骑缝章;三是照片等视听材料应注明制作时间、制作地点、制作人等信息,并经过当事人签名确认;四是注意收集保存当事人的身份证明材料;五是取样证据应做好样品封存等。
4.6 做好证据的审查判断工作
一是审查判断证据的来源,重点审查提供证据人的动机、提供证据人本身的情况、发现证据时的客观情况、调查收集证据的方法等。二是证据本身的内容,主要审查证据本身所反映的事实、证据能力、证明力等。三是证据与案件事实的关系,主要审查证据与案件事实之间的内在因果关系,流水帐式不切要旨的调查材料和互相矛盾的证据都难以反映证据与案件事实之间的真正关系。审查判断过程中,调查人员要善于甄别传闻证据、非法证据、意见证据等,并能熟练运用证据排除原则,这样经过筛选留下的证据才能更好地反映客观事实,据此作出的行政行为也才能令人信服。 5 结语
在具体的海事行政调查取证过程中,收集证据和审查判断证据往往相互结合,穿行,并且贯穿于海事行政案件调查处理的全过程;在收集证据的过程中往往要进行审查决断;在审查决断证据的过程,往往又需要进一步去收集、补充证据。目前,各海事机构海事行政调查取证还存在不同程度的问题,但共同存在着随意性强、程序不规范、取证不客观的问题。避免此类问题的发生就要求海事执法人员具有较高的职业素质和过硬的专业素质。改善现阶段存在的问题需要全体海事执法人员的共同努力。
参考文献
[1]何家弘,刘品新著.证据法学[M].北京:法律出版社,2004.
省纪委：
现将我市案件管理工作方面的有关情况作简要汇报。
一、案件管理机构的设置情况
委局领导一贯对案件管理工作高度重视，新一届纪委领导班子到任后还专门召开常委会研究案管工作，并提出了“基础建设上档次，机构设置讲实效，工作程序抓规范，工作内容求科学”的新要求。市纪委在人手紧张、办案任务重的情况下，把案件管理工作放在案件检查一室，并确定了一名年轻干部作为案管员，切实承担起案件管理工作的职责目前，市本级和各县区纪委都配备了专门办公室、专用电脑和激光打印机等办公设备，共有专、兼职案管员6人。不断优化的软硬件环境，利于工作水平、管理水平和服务水平的提高，有效地促进了案件查处工作。
二、案件管理工作在案件查办中的作用
、抓组织协调，形成办案合力。
一是组织协调好市纪委内设各办案职能室的关系。为了充分发挥案管工作的组织协调作用，市纪委成立了以主管案件的副书记为组长、分管常委为副组长，有关室负责人为成员的案管领导小组。这样内部协调运作起来既方便及时，又得心应手，效果较好。二是组织协调好市纪委与县区纪委在案件查处中的关系。我市下辖四县一区，县区纪委在查办案件上是一支重要力量，发挥着重要的作用，针对县区纪委业务素质参差不齐的现状，案管领导小组和案管人员从协调关系入手，加强了对县区纪委办案的指导和监督，促进县区纪委办案水平的提高。如在调查一重大案件时，在服从服务于省纪委检查一室的指挥下，我们对市、各县区纪委的办案力量统一调整，实行个案负责制和“两规”看护月轮班制。三是加强市纪委与相关职能部门的协调配合。首先，成立了大要案组织协调机构----大要案协调领导小组，小组由市纪委和市公安、检察、法院、审计等部门主要领导任成员，案管人员承担联系、综合、落实和反馈工作；其次，建立了大要案协调领导小组工作制度，我们先后制定了《查办大案要案协调小组工作制度》和《纪检监察机关与法院、检察院、公安局、审计局协调配合办案暂行规定》，明确了相互移送案件和案件线索制度，并通过每季度一次的大要案协调领导小组会议通报、交流案件情况，协调重大疑难案件的查处，研究办案中涉及到的有关政策、法律及党政纪方面的问题等，发挥各自优势合力攻坚，扩大战果。这次1-5月全省禁赌专项斗争，公安部门移送党员干部5人。四是加强了查办案件的队伍建设。我们建立了办案人才备案库，加强了对办案人员的统一调度管理。成立联合办案小组，小组由市纪委主管案件的常委和临时抽调的基层办案人员组成，案管人员灵活调度，负责协调或直接参与基层办案以及案件的督办、查办工作。一方面解决了办案力量不足，当地办案人员容易受人情因素干扰问题；另一方面基层办案人员通过参与联查小组办案，能够在实践中加强学习，不断提高办案水平，有效地促进了基层办案。
2、抓跟踪督办，加快办案进度。一是建章立制。我们于05年制定了《关于纪检监察案件管理工作暂行办法》，明确了督办案件的范围、时限以及其他相关事项。二是强化对县区案件的督办。案管人员根据市纪委常委会研究的意见，对县区查办的需要上报结果和具有一定影响的案件，定期跟踪督办，并及时要求反馈案件查处的进展情况。首先，不定期地组织有关人员对基层纪委自办案件的查处情况进行抽查，防止重查轻处的现象发生。其次，每双月20日召开一次例会，由各县区纪委汇报案件查办案件的情况，帮助解决基层办案工作中存在的问题，保证办案工作正常有序地开展。三是领导直接参与案件督办。对一些疑难或久立未结的案件，纪委书记、副书记以及分管常委亲自带领案管人员和办案人员到案发单位现场办公，找出症结，帮助解决办案中遇到的困难。
3、抓监督检查，落实办案成效。市纪委制定了《考核奖惩办法》、《县区案件管理考核暂行办法》以及《关于建立案件管理工作几项制度的通知》，明确办案目标。每季度对委局有关室和各县区纪委查案任务完成情况进行检查，年终进行考评，对查案工作成绩突出的单位和个人，给予精神和物质奖励；对有案不查、查而不处的，视情追究有关领导和直接责任人的责任。此外，我们还确定了备案登记制。即：检查室对所调查的案件，一经查否，立即交案管人员备案登记，主要将案件当事人姓名、反映的问题、案件主办人、主管案件领导、查否的原因等内容填写在登记表上。如出现一起案件因主观原因而导致调查结果出现事实不清、证据不足、难以认定等情况发生而导致举报人重复上访的，案管工作领导小组就可以年终考核时取消评先资格；案件的查办结果不能让上访人满意的，案管工作领导小组就责成调查组限期进行重新调查，案管员随时进行跟踪督办，有效地避免了举报人的重复上访，维护了社会稳定。
