内容摘要：目前国内关于第三人撤销之诉性质的讨论多集中在“诉的性质”方面，且重点围绕是否属诉讼法上的形成之诉展开争论，很少从“程序性质”的角度来进行探讨。以诉讼法上的形成之诉为焦点的第三人撤销之诉性质的讨论是伪命题，既缺乏理论基础也不符合中国现实。从“程序性质”的角度看，第三人撤销之诉本质上是以除去对第三人产生不利影响的原确定判决内容之效力为前提，重新实现第三人参加之诉的纠纷一次性解决功能的特殊复合诉讼救济程序。除去原确定判决部分或全部效力只是实现维护第三人的实体权益的前提步骤和手段而已，不能作为诉讼标的，其诉讼标的为第三人与原当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。
关键词 ：第三人撤销之诉 诉的性质 程序性质
*海南大学法学院博士研究生。
2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在第56条第3款正式确立第三人撤销之诉制度后，学术界关于第三人撤销之诉的目的、性质、理论基础以及程序构建的争论也持续升温。各类观点相互碰撞，争论非常激烈，有的观点争锋相对，截然对立，甚至对该制度是否有必要建立持否定或怀疑态度。〔1〕笔者认为，要解决这些争议，首先必须明确第三人撤销之诉的性质，这对整个制度的存废以及具体程序的构建而言，都是一个既有重要理论价值又有很强实践意义的重要命题。
一、国内关于第三人撤销之诉性质的学说
关于第三人撤销之诉的性质，目前国内主要从两个层面展开：一是第三人撤销之诉的程序性质：二是第三人撤销之诉的诉的性质。但在具体论述时，大多以第三人撤销之诉诉的性质为重，或将这两个层面的问题不加区分，混为一谈，以致让人产生第三人撤销之诉的性质，即第三人撤销之诉的性质的印象。笔者认为，第三人撤销之诉首先是用来处理案外第三人与原案当事人之间争议的一种救济程序，只有将该程序运用于具体的诉讼，结合案件诉讼标的与诉讼请求才能对其进行诉的分类，产生诉的性质问题。如果对两者不加区分，将专门用于处理某一类纠纷的诉讼程序定性为传统诉的类型中的某一种，本身就有逻辑结构问题，实质上是混淆了“诉讼程序的类型”和“诉讼类型”。为方便后面论述展开，笔者在此试作一分类梳理。
（一）关于第三人撤销之诉的程序性质
国内学者基本上都认为第三人撤销之诉是一种特殊的事后救济之诉。〔2〕但是对这种程序的特殊性有不同认识：一种认为第三人撤销诉讼程序为非常规之诉讼程序，属确定判决之瑕疵救济程序，〔3〕应准用再审之诉的相关规定；另一种认为第三人撤销之诉是对第三人实体权益的初次救济，〔4〕应适用普通程序规定。〔5〕“撤销之诉为一般救济程序，而申请再审为例外救济程序”。〔6〕
（二）关于第三人撤销之诉的诉的性质
目前核心的争议在其到底属何种诉讼类型？是属于诉讼法上的形成之诉，还是一种特殊的诉讼类型？对此，国内学界从诉讼标的的构成角度对此展开阐述，见仁见智、各执一说。其主要有“形成之诉说”、“混合性质说”、“请求权实体基础说”、“次生之诉说”四类观点。
1.形成之诉说
目前，国内学者主流的观点为“形成之诉说”，认为第三人撤销之诉是一种诉讼法上的形成之诉。这种形成之诉不同于一般的形成之诉，其以诉讼法上的请求权为诉讼标的，针对的是法院，而不是像一般的形成之诉是以民法上的实体请求权为诉讼标的，针对的是形成义务人。有代表性的如张卫平教授认为，第三人撤销之诉本质是要求改变确定裁判已经确定的法律关系，在诉的性质可以归类于形成之诉。〔7〕另外，肖建华教授也认为，第三人撤销之诉是一种诉讼法上形成之诉，诉讼标的依新诉讼标的理论应采诉讼声明说，为原告诉的声明。〔8〕
2.混合性质说
持“混合性质说”的张妮博士认为，第三人撤销之诉被大部分学者认为属于诉讼法上的形成之诉，是因为学者们只看到了第三人向法院提起的要求撤销原确定裁判这种形式上的诉讼效果，没有注意到其最终目的还是为了变更原确定裁判所确定的实体法律关系。第三人撤销之诉不能以简单的、具体的某个诉的类型，包括诉讼法上的形成之诉来对其进行定性，其类型具有混合性。〔9〕另外，持该说的许可副教授也认为，第三人撤销之诉具有混合型诉讼的特征，就撤消判决而言具有形成之诉的性质，就请求变更判决而言又具有给付之诉或者确认之诉的性质。〔10〕
3.请求权实体基础说 〔11〕
持“请求权实体基础说”的肖建国教授、黄忠顺博士生在对“学者通说将第三人撤销之诉定性为诉讼法上的形成之诉以此避免讨论第三人撤销之诉的实体法基础问题”提出质疑的基础上，表示不支持废除诉讼法上的形成之诉概念，但倾向于务实地检讨第三人撤销之诉的实体法基础，理由是“完全脱离实体权益保护的民事诉讼程序设置是几乎不存在的，也难以期待程序利用者具备使用该诉讼武器的充足动力”。为此，他们以受诉讼诈害人提起第三人撤销之诉为样本，分别以从实体法到程序法和从程序法到实体法为研究路径，对第三人撤销之诉的请求权实体法基础进行研究后认为，“建立在诉讼法上的形成之诉基础上的第三人撤销之诉犹如空中楼阁，虽可清晰地看到其实体法基础，但却因该实体法基础尚未被类型化为民事权利而显得根基不稳”。从解释论的角度看，“结合第三人撤销之诉防止虚假诉讼的立法目的，从《民事诉讼法》第56条第3款中解释为立法者授予受诉讼诈害人的实体撤销权并非不妥当，因为受诉讼诈害人请求法院判决撤销确定裁判的真正意图在于解除确定裁判所确定的法律状态或权利义务关系对其所造成非正当不利益影响”。而且，“通过前述解释论努力赋予受诉讼诈害人以实体撤销权并以该实体撤销权作为充当‘有独立请求权第三人’的独立请求权则较好地解决前置性程序保障原理与后置性程序保障原理之间的紧张关系”。
4.次生之诉说
对于第三人撤销之诉到底是何种诉讼类型，持“次生之诉说”的崔玲玲博士先是在对传统民事诉讼类型划分提出质疑并否认诉讼法上的形成之诉存在的合理性与必要性的基础上，从诉请解决的纠纷产生的原因与阶段的不同，将诉的类型划分为原生之诉与次生之诉。其认为：第三人撤销之诉与再审之诉虽同属次生之诉，但两者性质不同。第三人撤销之诉得以提起的根本原因在于第三人在实体上的权利主张足以对抗原生效判决，这种诉的利益具有独特性；相对于再审之诉对当事人的再救济而言，第三人撤销之诉对第三人的救济是初次救济。因此，第三人撤销之诉的诉权本质在于第三人实体权益救济的必要性，而不是对异议权单纯的救济，将第三人撤销之诉定性为诉讼法上的形成之诉欠缺理论基础。
二、国内关于第三人撤销之诉性质的各类学说评析
（一）关于第三人撤销之诉的程序性质各类学说评析
笔者认为，目前国内关于第三人撤销之诉的程序性质，无论是认为其属非常规之诉讼程序，准用再审之诉的相关规定；还是属一般救济程序，应适用普通程序规定。这些学说观点大都只限于一般还是特殊程序之争，而忽视了在一般或是特殊程序之类别中不同救济程序之间的差异比较，从而未能揭示该程序之区别于其他诉讼程序的本质属性。如认为其属非常规之诉讼程序准用再审程序，则与其他非常规之诉讼程序如再审程序本质区别何在？认为其属一般救济程序适用普通程序，则与普通程序如一审程序、上诉程序本质区别何在？这些观点都不能通过深入浅出地分析，用一两句高度概括、精准的定性和描述并给出令人满意的答案。
（二）关于第三人撤销之诉的诉的性质各类学说评析
上述关于第三人撤销之诉的诉的性质各类学说从不同角度揭示了案外第三人撤销之诉的某些特性，其大都不否认第三人撤销之诉的最终目的是改变生效判决、裁定和调解书已经确定的法律关系，给予第三人实体权益必要的救济，不过在理论和实践方面均存在一些局限和值得商榷之处。
1.形成之诉说的不足
该说认为第三人撤销之诉仅具有诉讼法上形成之诉的效果，而诉讼法上的形成之诉与实体法上的形成之诉在诉的效果上有很大区别：前者原告胜诉原判决对作为原告的第三人不再有法律上的效力，但第三人与原诉当事人之间的实体争议仍有可能存在；后者原告胜诉即能产生实体上的形成效果。从全面救济与保护第三人实体权益的意义上说，设置第三人撤销之诉的根本目的在于通过诉讼彻底解决第三人与原诉当事人之间的实体争议，实现纠纷一次性解决；而形成之诉说下的第三人撤销之诉将第三人请求法院撤销原确定判决的诉讼权利主张作为唯一的诉讼标的，裁判的既判力不及于实体权利，忽视了第三人请求撤销原诉确定判决的根本目的，既不符合诉讼经济原则，还有可能导致前后裁判矛盾。而且，学界对诉讼法上的形成之诉这一分类本身就存在质疑。如有学者指出，诉权的本质是对实体权益或者实体争议的救济权，诉讼法上的形成权单独构成一个诉讼标的并且判决的效力不及于实体上法律关系，实为本末倒置、不能彻底解决问题的理论。〔12〕
2.混合性质说的不足
该说关注到了第三人撤销之诉的多重实质效果，但用“混合”一词本身就具有模糊性，且该说没有否认其带有诉讼法上的形成之诉性质，这也就难以回避学者对形成之诉说的质疑。此外，其未对一些实质性问题作出解答：一是第三人撤销之诉作为一种特殊救济程序与其他诉讼程序本质区别是什么？尽管其认为第三人撤销之诉最终目的是为了将原裁判文书中所确定的实体法律关系进行变更，但并不能以此区别于其他诉讼程序，如再审之诉最终目的也是为了将原裁判文书中所确定的实体法律关系进行变更；二是这种诉讼程序诉讼标的到底是什么？一元诉讼标的，还是二元乃至多元诉讼标的？这对案外第三人撤销之诉的程序设计至关重要。既然是混合，就有多种混合结果：诉讼法上的形成之诉+确认之诉（或给付之诉或实体法上的形成之诉），甚至不排除诉讼法上的形成之诉+确认之诉+给付之诉可能，如此，则诉讼标的可能有三个。如甲乙合谋虚构债务，由甲向法院起诉乙，后通过法院调解书确认乙以房抵债给甲。丙事后得知，以该房屋实质上属其所有提出异议，请求撤销原判决，并确认房屋为其所有（如权属不清）；如房屋已为甲占有则可在请求撤销原判决同时请求判决返还已被占有的房屋。〔13〕另外，原案当事人之间的实体纠纷也应一并解决，也是一个独立的诉讼标的。
3.请求权实体基础说的不足
该说的主张者努力通过解释论途径，提出将《民事诉讼法》第56条第3款中解释为立法者授予受诉讼诈害人的实体撤销权，但正如其所指出的，在立法还没有设置诈害防止主参加诉讼这一前置性保障程序之前，如何解决这种基于因防止诉讼诈害而享有的撤销权并提起的第三人撤销之诉，与根据其他法定或约定事由产生的请求权而另行提起诉讼这种重复起诉问题，仍是一个未解之题。另外，这种所谓的实体撤销权貌似给第三人撤销之诉一种实体上的请求权利，但仍是一种抽象的权利，而非基于实体法规定的实实在在的具体权利，在促进实体纠纷的一次性解决上并无多大裨益。
4.次生之诉说的不足
该说最大的贡献是根据诉讼纠纷产生的原因及阶段不同，将诉划分为原生之诉与次生之诉，打破了传统的“三分法”类型理论。其否认了诉讼法上的形成之诉，提出了一种全新的诉的类型分类，也提供了一种全新的诉的研究视角。但其仍只是揭示了次生之诉产生的原因不同于原生之诉，没有揭示次生之诉的性质到底是什么，与原生之诉的本质区别在哪。以第三人撤销之诉为例，其认为“第三人所享有的诉权来自于第三人与当事人之间民事争议的存在，法院面对的依然是实体争议”，但这并非其本质，而是所有诉讼的共同属性。实际上，次生之诉与原生之诉、第三人撤销之诉与其他诉讼程序真正的本质区别在于是否以“除去对第三人产生不利影响的原确定判决内容之效力”为前提。
另外，其在证成过程中，还存在一些问题：一是该说没有对第三人“与原诉当事人之间的实体法上的法律关系的存在”进行实证研究。特别是案外第三人受到诈害之诉时，经常会出现与原诉当事人之间原本就没有任何的实体上的法律关系或权利纠纷的情况，很多只有事实利害关系。〔14〕此时，案外第三人何以能以实体法律关系存在提起撤销之诉？次生之诉说疏忽了对我国民事诉讼实质上的“案外人”的客观存在的关注，没有就此展开深入的论证，并给出令人信服的答案。二是其在分析次生之诉产生的原因时只分析了客观原因，如审判程序的相对性和封闭性、审判程序的证据制度构造特点、审判程序的当事人主义模式、审判程序中的民事保全程序设置以及执行程序中对执行名义只作形式审查等都是次生纠纷产生的客观原因，实际上次生之诉产生的原因还有主观原因。主观原因主要包括三大类：（1）原诉原被告合谋利用审判程序的缺陷损害案外人利益；（2）被告怠于行使权利或诉讼能力不足以致败诉损害案外人利益，如怠于行使诉讼权利、攻防策略不当；（3）抛开前述制度方面客观因素的束缚影响，法官基于现有制度框架通常情况下应当而且可以作出正确的裁判，但由于法官自身认识水平、专业能力与敬业精神的不足等诸多因素以致作出错误的裁判损害案外人利益。比如应当依职权通知第三人结果未通知、认定事实与适用法律错误等。对于第一、二类尚可归结于当事人的原因，但第三类纯粹是法官的个人原因，原诉原被告并无利用诉讼欺诈的故意。此时，给第三人带来不利益的直接原因是法院的确定裁判，按通常理解似乎应以法院为被告，提起类似于行政诉讼这种专门针对公权力行使而设置的救济程序，就对司法权的异议而言，笔者姑且称之为“司法裁判诉讼”而非以原案当事人为被告的第三人撤销之诉才对。
三、第三人撤销之诉性质的重识
（一）第三人撤销之诉为“诉讼法上的形成之诉”之证伪
由前文分析可知，目前国内学者关于第三人撤销之诉性质的讨论主要集中在“诉的性质”方面，即争论第三人撤销之诉到底为何种类型的诉，并且重点围绕是否属诉讼法上的形成之诉展开争论，很少从“程序性质”的角度来进行探讨。之所以形成这种局面，笔者认为，主要原因还是有众多学者认为存在“诉讼法上的形成之诉”这一诉的类型，一旦不承认“诉讼法上的形成之诉”或者其根本无存在的价值时，再讨论第三人撤销之诉诉的性质就无多大意义。关于诉讼法上的形成之诉，正如日本三月章教授认为“根据权利保护请求权说的观点，依实体法上的形成之诉的诉讼标的构成，可以将诉讼法上的形成效果这一‘诉讼法上的形成权’设定为该诉讼的诉讼标的。这就是将其视为诉讼标的的依据，至此可以确定这种概念纯属人为地使之合乎情理的东西”。〔15〕尽管如此，要彻底否认“诉讼法上的形成之诉”说，仅从理论上论证还不行，还必须解决其有无实际应用价值的问题。之所以有众多学者认可这一学说，主要还是认为将再审之诉、第三人撤销之诉、执行异议之诉等典型的所谓“诉讼法上的形成之诉”中撤销原确定裁判的诉讼请求作为诉讼标的需要该理论来支撑。而实际上德国关于再审之诉的“一元标的说”已成主流学说，国内已有学者坚持再审之诉的诉讼标的为原诉的诉讼标的，〔16〕不承认异议权标的说，而且在传统诉讼标的理论在我国司法实践中占绝对主导地位的情况下，以新诉讼标的理论为基础的该说也很难有被接受。笔者认为，第三人撤销之诉同其他所有诉讼一样，其诉讼标的仍为实体请求权；第三人请求法院撤销或部分撤销原确定判决的行为仅是第三人通过撤销程序维护实体权益的前提步骤和手段而已，同再审之诉一样，不能作为诉讼标的。第三人撤销之诉的诉权本原不在于对异议权程序性权利的救济，而是通过异议权的主张，保护其背后的第三人的实体权益。因此，诉讼法上的形成之诉是一个伪命题，其被运用于讨论第三人撤销之诉的性质本身就缺乏可靠的理论基础。当然，彻底否定诉讼法上的形成权作为诉讼标的必要性，还必须明确作为第三人撤销之诉的诉讼标的的实体请求权究竟为何？
（二）第三人撤销之诉诉讼标的为实体法上的请求权之证成
前面分析次生之诉产生的原因时将司法裁判对第三人造成不利益主观原因大致分为三类。这三类中，当事人双方串通以及一方当事人怠于行使权利这两种情况在主观上就有侵害案外第三人合法权益，获取非法利益的直接故意（双方串通）或间接故意（一方怠于行使权利）。至于其采取司法诉讼的途径达到其目的，正是其实施不法侵权行为的表现，与采取其他手段如虚构事实骗取财物并无实质性的区别，唯一的区别是这种非法利益的取得通过裁判获得了合法的形式外衣。所以从实质上看，其对案外第三人是典型的侵权行为。第三人得知后，基于实体权利的损害，依照《侵权责任法》第2条 〔17〕的规定提起撤销之诉，是其排除妨害、消除危险，维护自身合法民事权益的方式，因而其请求完全来自于实体法，而并非诉讼法上的请求权。诉讼法上关于撤销原裁判的规定只是因为这种侵权有其特殊性，被确定裁判赋予了法律上的效力；只有剥去这层合法的外衣，废除其效力，才能进行实体争议的审判，让原当事人之间的纠纷同其与第三人之间的纠纷一并审理，一次性化解所有矛盾纠纷，因为“法院判决虽违背法律规定而有程序和内容的瑕疵，在通过法定程序（如上述或者再审等）被废弃之前，仍然完全有效”。〔18〕至于因法官的主观原因或一方当事人的诉讼能力不足而致第三人利益受损，第三人何以仍能对无明显主观故意的原案当事人提起撤销诉讼，这通过民法上的不当得利同样可以解释，因为原案当事人无正当理由获取利益已经构成不当得利。第三人基于返还不当得利针对原案当事人提起诉讼，其请求权同样来源于实体法。当然，第三人撤销之诉同普通的侵权之诉或不当得利之诉的区别在于：必须先除去对第三人产生不利影响的原确定判决内容之效力。把使第三人遭受不利益的裁判内容之效力去除后，剩下的诉讼同普通诉讼的诉讼标的已无任何区别。由此可见，第三人撤销之诉的诉讼标的是第三人与原当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利，如侵权法律关系、合同法律关系、不当得利法律关系、无因管理法律关系以及与此对应的财产权、知识产权、人身权、债权等民事权利。
由于我国诉讼第三人制度没有建立“诈害防止参加”制度，现实中，经常有一类案件，原案当事人串通采取欺诈诉讼的方式损害案外第三人债权的实现。如前面提到的虚构债务或者以明显不合理价格转让财产以逃避债务，这时的案外第三人往往既非有独立请求权的第三人，也非无独立请求权的第三人，只同原案判决有事实上的利害关系。这类实质上的“案外人”无论是基于我国程序法关于第三人制度的规定，还是基于前述的实体侵权法都不能提起第三人撤销之诉。因为《侵权责任法》第2条所称民事权益并不包括债权，其并不能以侵权法律关系为由提起诉讼。笔者认为，这完全可以通过司法解释对第2条所称民事权益作扩张性解释从而涵盖债权来解决这一问题。除此以外，还可以合同法律关系为诉讼标的，追究一方当事人的违约责任。后一种方式或许能更好地保护案外第三人的合法权益，因为侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，实行“谁主张谁举证”；而违约责任以严格责任原则为一般原则，实行举证责任倒置，一般由违约人证明其违约行为存在免责事由。明确这点对于保护第三人的合法权益至关重要，因为原案双方当事人串通侵权，第三人要证明其“恶意串通”是非常困难的，这时选择追究其违约责任或许是更为现实有效地维权方式。对追究违约责任这类案件，笔者认为，案外第三人可以依照《合同法》第74条规定的撤销权和第九十四条第（二）项、第97条规定 〔19〕的法定解除权为依据提起诉讼。因为，作为原案当事人一方的债务人如果是以无偿转让、放弃到期债权或明显不合理的低价转让财产，案外第三人可以提出请求法院撤销债务人的行为；如果是在履行期限届满之前与另一方串通以虚构债务虚假诉讼的方式逃避债务，则完全是一种“以自己的行为表明不履行主要债务”的行为，案外第三人可以因此提出解除原合同，并要求其恢复原状、采取其他补救措施，并赔偿损失。当事人如拒绝，案外第三人可以依上述规定提起诉讼，请求法院撤销判决并依法承担相应的法律责任。而且笔者认为，虚构债务通过虚假诉讼转移财产从实质上讲就是无偿转让财产，通过司法解释将其扩大解释为第74条规定的无偿转让财产，由第三人行使撤销权也不无不可，这样更能保护第三人的合法权益。实际上，如果通过立法或司法解释在侵权实体法中将虚假诉讼行为作为侵权行为的一种予以明确规定，我们就不会再有第三人撤销之诉缺乏实体法基础而只能为诉讼法上的形成之诉的困惑了。
（三）从“程序性质”的角度解读第三人撤销之诉的性质
在解决了第三人撤销之诉标的之实体请求权为何以后，诉讼法上的形成之诉存在的必要性实质上已经基本得到否定。既然不必存在形成之诉说，而除去使第三人遭受不利益的裁判内容之效力仅为实质审理的前提，第三人撤销之诉的诉讼标的为第三人与原当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利，那么第三人基于实体请求权可以提起的诉讼既可能是给付之诉，也可能是确认之诉或形成之诉，此时再讨论第三人撤销之诉的性质已经没有多大意义。因为其可能是前述任何一种诉讼类型，所以就不可能归结为任何一种诉讼类型。而且，第三人撤销之诉作为一种事后第三人程序保障制度，在除去使第三人遭受不利益的裁判内容之效力后，实质上回归到了一个类似于第三人参加之诉的多面诉讼结构形态，特别是原判决被全部撤销后更是如此。在采用诉讼标的实体请求权说后，其与事前第三人参加之诉一样，基于纠纷的一次性解决，必然面临第三人作为原告与原案当事人之间的实体争议、〔20〕原案当事人之间因裁判被全部或部分撤销后重新产生的争议，乃至对第三人提出反诉等多个诉讼标的合并于该程序一并解决的问题。此时从诉的合并的角度讲，第三人撤销之诉是一种复合之诉非单一之诉，是一种具有实现纠纷一次性解决功能的复合诉讼救济程序。因此，对第三人撤销之诉而言，讨论其诉的性质属何种诉的类型同样是个伪命题。如前所述，第三人撤销之诉首先是一个救济程序，因此只有将其视为一个救济程序来讨论其性质才具有现实意义。按照现行的立法体例及第三人撤销之诉制度在第三人权益救济体系中的地位，对其性质定位，除了上面所说的是一种诉讼标的依然为实体请求权的复合诉讼救济程序外，还可以从以下三个方面来进行解读：（1）是“一般”救济程序但兼有特殊性。按照立法者此次修法的意图和制度逻辑，第三人撤销之诉不同于传统的上诉或再审之诉，而是当事人依据新事实提出的“新诉”而非“旧诉”，且对新诉的裁判，案外第三人和原诉的当事人可以提起上诉，〔21〕因而具有一般救济的性质。特别是对不可能事前提起参加之诉的案外人而言，更是实体权益的初次救济。由此就不难理解，我国新《民事诉讼法》为何将案外第三人撤销之诉规定在“当事人”节中，适用普通程序的规定了。当然这种程序也有其特殊性，即对原判决既判力冲破后，必须对重新处于争议状态的原案诉讼请求一并审理并重新予以判决，因而是“一般救济”兼有“特殊救济”。法国也有学者认为，第三人撤销之诉是“假的特殊救济途径”，但从为当事人提供救济途径是正常的，而向第三人提供救济途径却并不正常来看，正是这种不正常性使得第三人撤销之诉成为一种特殊的救济途径。〔22〕（2）是“补审”而非“再审”。对于法院来说，第三人撤销之诉不是对已经审理过的诉进行重复或再次审理，而是对本来应当与本诉一并审理，却因客观原因未能参加进来的案外第三人的诉讼请求进行补充审理。（3）是“本诉”之外的“参加之诉”。在现行民诉法体系的框架内，第三人撤销之诉仍是第三人制度的组成部分，是“诉的参加”的一种特殊类型。〔23〕此时的撤销之诉相对于本诉，实为参加之诉。
第三人撤销之诉作为“诉的参加”的一种特殊类型，是一种具有实现纠纷一次性解决功能的复合诉讼救济程序。这是由其设立目的与功能定位所决定的，而且强调这种复合性在我国更具有现实紧迫性。我国第三人撤销之诉同域外该制度有很大不同，提起条件之一是要求第三人证明裁判确有错误，而域外对此一般只要求证明确定裁判对第三人产生不当利益。法国新《民事诉讼法》赋予第三人较为周全的单独程序保障，〔24〕如法官有权讯问第三人、第三人可以调阅案卷并复制等，这些规定赋予了第三人在事件系属中可自主决定是否参加程序，以及在裁判作出后是否控诉或者提起判决撤销之诉的权利。我国并非如此。此外，由于我国未建立事前的第三人“诈害防止参加”制度，对有独立请求权和无独立请求权第三人之外的案外人而言，其根本不可能事前参加到别人开始的诉讼中去，也无法得知原确定判决内容，导致很难掌握原案当事人串通的证据来证明裁判确有错误。因此，为了充分保障案外第三人的合法权益，必须从程序保障的角度，赋予第三人事后的诉权，以重新架构起有第三人参加的诉讼形态，保障其充分行使攻防的权利。或许第三人在诉讼中仍发现不了串通的证据，但至少为其提供了程序上的保障和发现的机会，实现了程序正义，使裁判有了正当性；否则，一味地以实体保障为要件，第三人感受不到司法的公平与正义，会不服判决。从这种意义上说，第三人撤销之诉实质上是将应当有第三人参加的诉讼，在因客观原因第三人未能参加时，重新赋予第三人诉权，通过全部或部分撤销原判决，使纠纷解决过程回归到了原本应存在的本诉与第三人参加之诉合并审理的诉讼状态进行审理，实现实体纠纷的一次性解决。尽管此时的第三人已是新诉之原告，但这并不影响两面乃至多面诉讼结构的形成，相对于原诉，其仍是第三人。
关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。
一、 刑、民之诉的程序关系。
就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：
1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。
诉的合并以存在两个以上的诉为前提。如果诉的性质不同，则适用的诉讼程序也就不同，合并后则会引起程序上的冲突。比较我国的刑、民诉讼制度，主要存在以下几点差异：（1）、起诉条件不完全相同。在民事诉讼中，被告的身份必须明确，而在刑事诉讼中，对于犯罪事实清楚但身份不明的被告人可以提起公诉；（2）、被诉主体不完全相同。民事诉讼中，可以对下落不明人提起民事诉讼，而在刑事诉讼中则不能；（3）、诉讼期间不同。有关案件的审理期限、裁判的上诉期、法律文书的送达期间、提交答辩状的期间等，在刑、民程序法中均有不同的规定；（4）、送达方式不同。在民事诉讼中，可以公告送达，而刑事诉讼则不适用这一送达方式。此外，涉及案件的管辖、调解的适用等方面的规定，也存在一定差异。因此，要协调两种性质的诉的程序关系，其各自适用的程序在合并后就不能处于同等地位，二者之间只能是一种依附与被依附的关系。由于法律传统的影响，当某种行为处于法规竞合的状态时，公法所调整的法律关系往往具优先的地位。在刑、民关系中，其公、私之别泾渭分明。体现在诉的合并程序上，则是刑事诉讼优先。附带民事之诉在程序上必须遵循刑事诉讼的特点。因此，在刑事附带民事诉讼中，凡可能引起冲突的程序问题，均应依刑事程序法的规定确定。
2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。
附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。
二、实体意义上刑、民之诉的关系。
刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。
理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。
三、 对刑事诉讼法第七十八条的质疑
刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。
笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。
由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：
1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进行审判也不能达到诉讼经济的效果。
2、不利于对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼是救济被侵害的民事权益的司法途径。从本质上看，它仍属民事诉讼。但由于与刑事之诉的合并可能会引起程序上的冲突或影响刑事之诉的审判，因而不得不以牺牲民事诉讼的某些程序价值作为一并审判的代价。一方面，附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼的特点，不得影响到刑事之诉的审判，使得民事之诉的一些程序要求不能发挥应有的作用。另一方面，在法的适用上，附带民事诉讼首先要受刑事程序法的规制，而民事程序法则只能退居次要地位。否则，便会产生适用程序上的冲突，进而影响刑事之诉的审判。如果说这一代价在诉的一并审判过程中还具有一定意义，么在合并解决已无可能的情况下，仍将其中民事之诉的审判程序定位于“附带民事诉讼”则是制度上的缺陷。这一缺陷对当事人产生的不利影响集中在三个方面：第一背离了附带民事诉讼的立法目的。在民事诉讼中，只要当事人的民事权益受到侵害，即可通过民事诉讼主张其民事实体权利，而附带民事诉讼则因受案范围的限制，当事人只能就其遭受的物质损失提出主张。在刑、民之诉分离以后，基于“附带民事诉讼”的定位，当事人仍然不能就人格利益的损失增加精神损害赔偿的请求。对新增的这一请求只能另行提起民事诉讼，从而增加当事人的讼累。第二不利于维护被害人的民事权益。由于刑事诉讼的特点，当事人不能对下落不明人提起附带民事诉讼。当刑事诉讼先行终结，而因“附带民事诉讼”的定位，使其仍然不能追加虽不在案但具有履行条件的共同侵害人作为被诉主体，也就不能对其财产采取保全措施。从而由于赔偿义务人的减少，不能有效维护当事人的民事权益。第三不利于当事行使诉权。民事诉讼的期间，是根据民事诉讼活动的特点，依民事程序法的规定确定。而附带民事诉讼的期间则依刑事程序法的规定确定。比较而言，前者一般要长于后者。因此，当刑、民之诉分离后，如果仍依刑事诉讼的期间确定当事人行使诉权的时间，则不利于对当事人诉权的保护。尽管最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中明确了未与刑事案件一并审判的附带民事诉讼和上诉期限依民事诉讼法的规定确定，但这也只是就个别问题作出的解释。有关案件的审理期限，提交答辩状的期间等仍然没有明确，使得实践中的操作具有较大的随意性。究其根源，即在于对分离之诉的程序性质认识不明。
3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合起诉的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。
4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。
关于刑事附带民事诉讼主体的几点探讨……………………1
一、刑事附带民事诉讼的本质特征……………………1
二、刑事附带民事诉讼的主体…………………………3
（一）有权提起附带民事诉讼的“被害人”是否仅仅限于
“刑事被害人”问题。………………………………………3
（二）因被告人的犯罪行为而遭受精神损害的人，可否提
起附带民事诉讼问题。………………………………………5
（三）人民检察院提起附带民事诉讼的法律地位问题。
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（四）刑事被告人以外的人在特定情形下可否成为附带民
事诉讼的被告人问题。………………………………………10
三、理论与实践意义……………………………………11
参考文献资料…………………………………………………12
内容摘要：刑事附带民事诉讼是指人民法院在刑事诉讼过程中，在追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。附带民事诉讼制度作为一种司法救济制度，维护司法公正，切实保护当事人的合法权益应是第一宗旨，其立法的主要目的就在于贯彻诉讼经济原则，避免人民法院、当事人、证人等的重复劳动，在惩处犯罪的同时，及时地挽回被害人因犯罪行为所造成的损失，有效地保护被害人的合法权益，减少犯罪行为所带来的社会危害，维护社会秩序稳定，不仅有利于正确处理刑事案件，对准确定罪量刑也有重要作用，同时有利于保证公民和国家、集体财产不受侵害，重视刑事案件被害人的利益，给刑事案件被害人必要的经济补偿，这也是当今世界刑事法制的一大发展趋势。本文从刑事附带民诉讼的本质特征入手，对其诉讼主体的几个问题进行探讨。
一、刑事附带民事诉讼的本质特征
刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系是两种不同性质的诉讼法律关系。前者是基于对犯罪人追究刑事责任而产生的，后者则是基于
对损害赔偿的请求而产生的。在司法实践中，所以会出现刑事附带民事诉讼的情形，除了这两种诉讼法律关系的主体基本一致外，根本原因还在于这两种诉讼法律关系客体的同一性，使刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系有机地联系在一起。加之刑事诉讼与民事诉讼的诉讼程序基本相同，因而在刑事诉讼过程中附带解决民事诉讼问题，把两次诉讼活动简化为一次进行，既有利于法院的审判工作，也便于保障当事人的合法利益，减少讼累，避免重复劳动。因此，世界上许多国家的刑事诉讼法都规定了附带民事诉讼制度。
在刑事附带民事诉讼中，两种诉讼法律关系的相互联系并不是简单地互相并列，而是有主有从的。刑事诉讼是居于主导和支配的地位，而民事诉讼则处于附属和依从的地位。这是因为犯罪行为对社会的危害更为严重，而侵权行为相对要轻。
附带民事诉讼的依附性，就决定其在性质上虽为民事诉讼，但它不构成一个完整独立的诉讼阶段，而要受刑事诉讼的制约。当然，这种制约是有条件的，在发生附带民事诉讼与刑事诉讼相冲突的情形时，附带民事诉讼应用服从于刑事诉讼而发生程序上的“变形”，但这并非是“民事刑事化”，不能从根本上改变民事诉讼的本质，它具有相对的独立性。这主要表现为：
1、附带民事诉讼仍实行当事人处分原则。这一原则是民事诉讼区别于刑事诉讼的本质特点之一。在刑事诉讼中，受害人是否就自己所受的损害向司法机关提起附带民事诉讼，一般由当事人自己决定，诉讼程序开始后，自诉人（或原告人）可以放弃或变更诉讼请求，双方当事人也可以自行和解。
2、附带民事诉讼适用“着重调解原则”。在刑事诉讼中，对民事赔偿问题，可以通过说服教育和劝导协商，在符合国家法律、政策的前提下，使纠纷在当事人双方互相谅解的基础上获得解决。
3、附带民事诉讼可依民事诉讼程序采取诉讼保全和先行给付的措施，以利于更有效地保障国家、集体、个人的民事权利。
4、一审判决后，当事人可就附带民事诉讼单独提出上诉，不受刑事部分上诉与否的制约。
可以看出，刑事附带民事诉讼是刑、民诉讼法律关系既相互联系又相互对立的统一体，兼有刑事诉讼和民事诉讼两者的某些特点。附带民事诉讼是由被告人的犯罪行为派生的诉讼，它要受刑事诉讼的制约，同时又保持其相对独立性。把握这些特征是我们正确理解刑事附带民事诉讼的关键，也是正确进行刑事附带民事诉讼的重要前提。
二、刑事附带民事诉讼的主体
刑事附带民事诉讼的主体，通常是指国家司法机关和诉讼当事人。但在司法实践中，还有以下几个问题需要进行探讨：
（一）有权提起附带民事诉讼的“被害人”是否仅仅限于“刑事被害人”问题。
被害人是其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事诉讼中，被害人可能以不同的身份参加诉讼：在法定的自诉案件中，被害人以自诉人身份提起刑事诉讼，称为自诉人；在刑事诉讼中，由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人，有权提起附带民事诉讼，称为附带民事诉讼原告人，在人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能的称为被害人。一般来说，刑事诉讼法中所称的被害人仅指公诉案件的被害人，不包括其他。
在一般情况下，被告人的犯罪行为与民事侵权行为是同一的，刑事被害人就是民事受害人，当然有权提起附带民事诉讼。然而在实践中，“被害人”与“受害人”并不总是同一的。有时，由于犯罪行为而遭受物质损失的受害人并不仅仅限于犯罪行为直接侵害的公民个人，也包括与被害人有关的其他人。如受被害人赡养、扶养或者抚养的人，尽管他们不是犯罪行为的直接承受者，但他们可能因被害人的致伤、致残或致死而导致支付医疗、安葬费用或生活费用减少等经济损失；又如为被害人承担了医疗、丧葬费用的其他人，他们既不是犯罪行为的直接被害人，也不是被害人的近亲属，但根据我国民法和民事诉讼法的精神，他们享有要求被告人赔偿经济损失的民事诉讼权利和民事实体权利。但是，对于这种爱害人提起附带民事诉讼应当是有条件的。他除了必须享有要求被告人赔偿损失的民事实体权利外，而且只有当被害人死亡或丧失诉讼能力以后，才可以提起附带民事诉讼。因为在被害人具备诉讼能力的情况下，经济损失应由其本人提起附带民事诉讼得到赔偿。另外，如果被害人是未成年人或精神病人等而不能独立行使诉讼权利时，他的法定人或近亲属可以代为提起附带民事诉讼。
可见，有权提起附带民事诉讼的主体不应仅限于刑事被害人，还应包括因犯罪行为而间接遭受物质损失的民事受害人；在特殊情况下，还可以是被害人的法定人或近亲属等。我国刑事诉讼法对提起附带民事诉讼的主体局限于“被害人”是不恰当的。
（二）因被告人的犯罪行为而遭受精神损害的人，可否提起附带民事诉讼问题。
根据我国《刑事诉讼法》第53条的规定，被害人精神上的损害是不能作为提起附带民事诉讼的理由而要求赔偿的。但这里有几个问题值得我们注意：一是现行《刑事诉讼法》颁布于1979年7月，而那时我国的民法尚未制定，关于精神损害赔偿的问题也还没有成为我国民法所调整的内容，因而刑事诉讼法也就不可能对精神损害赔偿问题在附带民事诉讼部分做出规定。二是附带民事诉讼在本质上仍属于民事诉讼，对于实体部分应适用我国民法的规定。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。而侮辱、诽谤等犯罪行为就是对公民名誉权的一种严重侵权行为，受害人有权依据《民法通则》的规定提起附带民事诉讼，要求损
害赔偿。从国外立法来看，也多有精神损害赔偿的规定，如法国刑事诉讼法典第3条规定：凡应予起诉的犯罪行为所导致的全部损失，包括物质上的、身体上的或精神上的在内都可提起民事诉讼。如果只要犯罪人赔偿有形财产而置精神损害于不顾，显然失之偏颇。因为被害人精神上的损害并不会因追究了犯罪人的刑事责任而泯灭，但适用精神损害赔偿，则可以缓和、抚慰乃至消除被害人精神上的损害。
有人主张，对犯罪行为所造成的精神损害不能提起附带民事诉讼，但可以依据民法、民事诉讼法的规定，单独提起民事诉讼。我们认为这种主张是不可取的。因为引起两种诉讼法律关系发生的是同一法律事实，没有必要由两个审判组织对同一主体并就同一法律事实进行重复的调查、取证、辩论等诉讼活动。这与我国诉讼法所主张的“两便”原则是相悖的。
（三）人民检察院提起附带民事诉讼的法律地位问题。
依照《刑事诉讼法》第53条第2款的规定，由于犯罪行为致使国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。那么，人民检察院在附带民事诉讼中处于什么法律地位呢？对于这一问题，当前法学界主要有以下几种观点：
1、人民检察院不论是提起刑事诉讼，还是提起附带民事诉讼，都是代表国家行使法律监督权，处于国家公诉人的地位。
2、人民检察院在提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又享有民事原告的权利，处于附带民事诉讼原告人的地位，具有国家公诉人和民事原告的双重身份。
3、人民检察院既是公诉机关，又处于民事原告的诉讼地位，但不是实体上的民事原告人。
对上述三种观点，我们认为都是值得商榷的。
人民检察院是国家的法律监督机关，有权依法对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼包括刑事附带民事诉讼活动是否合法实施法律监督。但这种监督是全方位的，不仅对被告人而且也对原告人及人民法院等各个方面的诉讼活动实施法律监督。其目的主要是为了保障国家法律的正确实施。因此,人民检察院对附带民事诉讼活动的监督并不以其提起和参与诉讼为必要形式。如前所述，附带民事诉讼在本质上仍是民事诉讼，作为民事诉讼，它也必须遵循保障当事人平等地行使诉讼权利的原则。而在司法实践中，由人民检察院提起的附带民事诉讼，因犯罪行为而遭受物质损失的机关、企事业单位一般不参与附带民事诉讼的审理，如果人民检察院是以公诉人的身份代表一方当事人提起并参与附带民事诉讼，必然导致双方诉讼地位的不平等，不利于保障被告人的合法利益。因而主张人民检察院在附带民事诉讼中仍处于公诉人的地位，享有公诉人的权利是不恰当的。
对于第二种检察机关在附带民事诉讼中具有国家公诉人和民事原告双重身份的主张，也是值得商榷的。因为人民检察院通常并不是由于犯罪行为而遭受物质损失的单位或组织，所以它对被告人并不享有民事上的实体权利。而民事原告则是基于自己的实体权利，并以自己的名义提起诉讼和引起民事诉讼程序发生的人。对被告享有民事上的实体权利，是其成为民事原告的基础。人民检察院对被告人并不具有民事上的实体权利，因此，也就不具有民事原告的身份。
第三种主张类似于第二种，但它强调了检察机关并不是实体上的民事原告，即检察机关不享有民事原告的实体权利，但享有民事原告的诉讼权利。问题在于检察机关既然不享有民事原告的实体权利，那么其民事原告的诉讼权利又是何以产生的呢？依照刑事诉讼法的规定，检察机关固然可以提起附带民事诉讼，但法律并没有规定在附带民事诉讼中检察机关可以享有民事原告的全部诉讼权利。事实上，检察机关在附带民事诉讼中只享有民事原告的部分诉讼权利，如不经民事受害人的同意，检察机关不能擅自撤销或变更诉讼请求，不能同被告人和解等。可见，这种观点也是不能自圆其说的。
那么，检察机关在附带民事诉讼中究竟处于什么地位又享有什么样的权利呢？民事诉讼权利是基于民事实体权利而产生的，人民检察院一般对被告人并不享有实体权利，法律规定国家和集体财产遭受损失的，由人民检察院提起附带民事诉讼，是将受害单位、组织提起附带民事诉讼的诉讼权利统一交由人民检察院代行。刑事诉讼法规定人民检察院可以提起附带民事诉讼，是根据受害单位或组织的要求来决定的。因为只有它们才享有民事实体权利。也就是说，如果受害单位或组织要求被告人赔偿物质损失的，人民检察院就应根据这一要求提起附带民事诉讼；如果受害者不要求被告人赔偿物质损失或者以其他方式解决物质损失的，人民检察院就不应自行提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第96条规定人民检察院在审查起诉时，必须查明有无附带民事诉讼请求。这一规定表明人民检查院只是查明受害单位或组织有无提出经济赔偿的要求，然后根据这种要求决定提起附带民事诉讼，而不是人民检察院自行决定是否提起附带民事诉讼。实际上是委托之诉，只不过这种委托关系并不以民事原告向法院出具授权委托书为其形式要件。只要受害单位或组织向检察机关提出经济赔偿请求，委托关系即已形成。
另外，我们也应看到，人民检察院是国家的法律监督要机关，在审查起诉时，发果发现受害的单位或组织应当提出附带民事诉讼的请求而没有提出时，则应告知受害方提出附带民事诉讼的请求，以保障国家或集体的合法权益。对于被害单位或组织坚持不提出诉讼请求，致使国家或集体的权益遭受重大损失的，检察机关应以其法律监督者的身份，依法自行提起附带民事诉讼，以保障国家或集体的权益不受损害。这与前面所述的检察机关受受害单位或组织的请求而提起的附带民事诉讼已有本质不同。前者是检察机关民事原告所提起的附带民事诉讼，后者则是检察机关依其法律监督职能自行提起的附带民事诉讼。实质上是法律监督之诉。在这种附带民事诉讼中，人民检察享有国家法律监督者的诉讼权利和诉讼地位。
（四）刑事被告人以外的人在特定情形下可否成为附带民事诉讼的被告人问题。
有人以为附带民事诉讼的被告人仅限于刑事诉讼的被告人，这种观点是片面的。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。犯罪行为在民法上是一种严重的侵权行为，它一般直接给被害人造成物质损害，但在某些特殊情况下，被告人的犯罪行为可能与其他人的一般民事侵权行为相联系，而共同给他人造成损害，其他人也应当同为附带民事诉讼的共同被告人。
在共同犯罪中，如有的是未达到刑事责任年龄的未成年人，应依法免除其刑事责任，从而不成为刑事被告人，但并不能免除因其犯罪行为而应承担的民事赔偿责任。在附带民事诉讼中，他们应同刑事被告人一样处于共同被告的地位，只不过依法由其法定人代其承担民事赔偿责任。
另外，法人的工作人员在执行职务时犯罪，其犯罪行为造成的物质损失由法人负连带赔偿责任，如法人组织的驾驶人员在执行任务时，由于过错造成重大交通事故而无力赔偿损失的，法人即应以民事被告身份承担民事赔偿责任。
三、理论与实践意义
在刑事附带民事诉讼中，查清被告人的犯罪行为所造成的物质损失的程度，对定罪量刑具有关键作用。作为附带民事诉讼的被害人，不仅是被犯罪行为直接侵犯的受害人，而且也是物质损失的受害人。所以，在法庭审理过程中，通过控辩双方的对质、认证与双方的辩论，不仅有利于分清控辩双方的民事责任，而且对人民法院全面、正确查清犯罪事实，正确处理刑事案件具有重要作用。
附带民事诉讼所要求解决的赔偿损失是由被告人的犯罪行为直接造成的，因此，在审查被告人的犯罪事实和证据时，被害人的物质损害就可以作为认定犯罪的依据，同时也可以作为认定附带民事诉
讼的损害赔偿的依据。这样，既可以避免两次审判所带来的人力、物力的损耗，提高办案效率，方便当事人的诉讼，有效打击犯罪；也可以避免因两次审理可能出现的同一案件中同一行为产生两种不同定论的矛盾。
参 考 文 献
[1] 胡锡庆、叶青著《诉讼法学专论》，中国法制出版社，2000年3月版。
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[3] 陈光中编《刑事诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社，2002年1月版。
[4] 邵世星、刘远著《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社，2002年版。
【论文关键词】股东代位 诉讼 诉讼形态 当事人 论文论文摘要：股东代位诉讼作为一种诉讼形态，既具有民商事诉讼的共性，又有其独特的一面，明确其与相关概念之间的界限对其性质的界定至为关健，股东代位诉讼在性质上属于派生诉讼和共益诉讼.对股东代位诉讼原告的资格不应进行过多的限制，被告的身份以公司的高级管理人员为主，同时包括其他人。 一、股东代位诉讼的概念 关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。” 上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于起诉时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。 笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。 二、股东代位诉讼的性质 有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。 (一)股东代位诉讼与相关概念的界限 1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系 所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。 从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。 但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在: 其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。 其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提起诉讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。 2.股东 代位诉讼与代表人诉讼的区别 代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在: 其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。 其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提起诉讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。 其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由起诉股东直接承担，而是由公司承受。 (二)股东代位诉讼的性质分析 我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。 现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。 依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。 三、股东代位诉讼的当事人 (一)原告 股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提起诉讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。 我国新《公司法》中规定:股东代表诉讼的原告资格是，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。对于公司法的这一规定，笔者认为，股份有限公司持股比例和持股时间限制不甚妥当。持股时间的限制意在防止有人在获知公司遭受侵害之 后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。而公司董事、经理等高级管理人员侵害公司权益的侵权行为一般情况下是一个长期延续的过程。所以公司法规定的180日以上在实践中并不能很好的贯彻持股时间限制的立法目的。至于持股数的限制，笔者认为没有必要，反而有歧视小股东合法权益之嫌，其实立法者的初衷在于防止小股东滥用诉权，影响公司的正常经营秩序，但是，在实际中，小股东往往并不太关心公司的经营状况，而且由于其持股数量小的缘故，小股东也很难通过知情权了解公司董事、经理等高级管理人员危害公司利益的侵权行为。所以实践中小股东提起的代位诉讼非常少见。从维护公司合法权益的角度来看，赋予所有股东代位诉权也更加有利于公司权益的全面保护。 (二)股东代位诉讼中的被告 从我国《公司法》第152条规定来看，股东代位诉讼的被告是董事、高级管理人员、监事，还包括前三者之外的其他人，也就是说，我国公司法中规定的股东代位诉讼的被告范围很广泛，只要是侵害公司合法权益的行为人皆有可能成为代位诉讼的被告。应该说，这种规定对于维护公司乃至股东的合法权益，意义重大。不难发现，虽然公司法确认了“其他人”也可以成为被告，但是董事、监事、高级管理人员对公司的侵权行为却是股东代位诉讼制度规制的重点。之所以如此，笔者认为，主要原因在于在董事、监事、高级管理人员实施危害公司利益的侵权行为时，公司作为受害者很难追究其侵权责任，因为公司作为法人，其意思的表达，行为(包括诉讼行为)的实施，主要依靠其机关来贯彻，而法人机关的掌控者恰恰又是实施违法行为的董事、高级管理人员本身，很简单的道理，让侵权人追究自己的责任，谈何可能?如果是“其他人”侵害公司权益，公司的机关大多数情况下就能从维护自身利益出发，自觉地行使侵权损害赔偿救济权，所以，基本上无需股东代位诉讼。当然，为了应对个别情况下，公司出于特殊原因(例如，侵权人与公司高级管理人员存在某种特殊关系)怠于行使诉权，《公司法》在152条最后一款规定了“其他人”作为代位诉讼的被告人的资格，实有必要
论文关键词：经济法；经济公益诉讼；诉讼主体
我国经济公益诉讼的研究发轫于市场经济秩序逐渐建立的过程中，随着与社会公共利益密切相关的经济纠纷的出现，譬如产品质量案件、垄断案件、不正当竞争案件、国有资产流失案件等的增多，使得单纯地依靠传统民事诉讼法和行政诉讼法无法得到有效解决，而经济公益诉讼作为以社会本位为倡导精神的经济法的程序法，则凸显了它的特殊地位。本文则对经济公益诉讼的基本问题进行了论述。
一、经济公益诉讼与经济法的关系
学界对于经济公益诉讼这一概念的提出和划分存在不同的认知，有学者认为经济公益诉讼是专属于经济法的诉讼制度，但对于经济公益诉讼这一提法持有异议，而主张称为经济法诉讼。但其对于“经济法诉讼”的定义和特征的描述中却无不突出了“经济公益诉讼”。颜运秋教授认为“经济法诉讼是指相关的组织和公民根据经济法的授权，对违反经济法规范、侵犯国家和社会经济利益的行为向法院起诉，由法院依照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法追究违法者法律责任的司法活动。wWw.133229.coM”而其也着重强调经济法诉讼的终极目标和实质是为了维护国家和社会公共经济利益。为此，如若把对于社会公共利益的维护称为经济法诉讼的话，难免突出不了其“公益性”的本质内涵，且有大而化之的嫌疑，所以笔者在这里采用“经济公益诉讼”这一具体性、准确性和实质性的概念。
在学界，有的学者把经济公益诉讼作为民事公益诉讼的一个分支来考量。也有学者主张说：“从传统意义来看，诉讼法学科分类已经成形，并且被称之为经济公益诉讼的案件依据诉讼标的的不同完全可以归入民事公益诉讼或行政公益诉讼。因此，主张在民事公益诉讼之外再确立所谓经济公益诉讼并没有多少理论与实践意义。”
但我们必须看到，经济法作为独立的法律部门其在主体、调整对象、程序和方法等方面是有别于民法与行政法的，这已成为学界不争的事实。而“由于经济法在实体法上有着许多不同于传统民法、行政法的特殊法律规范，必然要求有相应的不同于普通诉讼法的程序法规范加以保障，否则，实体法上对受害人和环境的保护均难以实现。”为此，经济法应该有其独立的诉讼规则和制度来支撑经济法的实体法存在。也即，有权利也必有相应之救济。经济公益诉讼也即经济法的程序法表述。
二、经济公益诉讼的界定、特征和理论前提
对于经济公益诉讼的界定上，前文也有论述，国内学者莫衷一是。大部分研究文章比较认同的界定为：经济公益诉讼是指由于行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不行为,使社会经济公益遭受侵害或有侵害之虞时,依法享有起诉权的主体为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的制度。
在这种对经济公益诉讼的界定中，扩大了经济公益诉讼的主体资格范围，也即把个人纳入了经济公益诉讼的起诉主体。这种界定是有待商榷的。
比如在环境污染之诉中，一条污染周边居住环境的河流，由于长期的河水污染导致地下水质发生变化，居民甲由于饮用当地水资源引发疾病，向法院提起诉讼。就该诉讼而言，对于受害者居民甲来说，他提起诉讼之目的很显然是因为自身的切身利益受到了损害，而非为了河流沿途受到污染的整个居民团体的公共利益之诉。但我们并不否定在实质意义上该诉的社会公益性。但诉的出发点对于诉的性质判定具有影响意义。也即是说，在经济法诉讼中存在着这种“自益式的经济诉讼和他益式的公益诉讼”之区分。
在经济公益诉讼的界定中，我们应该把这种自益式的经济诉讼排除出去，即便在这种诉讼中，存在着公共利益的损害，在本案中也即河水污染对于整个流经地区的公共利益的侵害。这对于肃清对于经济公益诉讼的混论定义是有帮助的。因为公共利益强调的是与受侵害个体没有直接的厉害关系。正如梁慧星先生所言：“何谓公益诉讼，按照我的理解，是指与自己没有直接的利害关系，就是诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。我们这里用了‘没有直接损害’一语，当然损害社会公共利益最终要损害个人利益，但这里要作狭义的理解，只是指没有‘直接损害’。”
在经济公益诉讼中并不存在自益式的诉讼。这种自益式的诉讼的提起，其目的并非为了主张社会公共利益，也并非为了社会公共利益而诉，所以它与经济公益诉讼是有很大区别的。即便其在本质上都触及到了公共利益这一层节。但自益式的诉讼，只是为了自身利益而进行的诉讼。它应该属于私益诉讼调整的范围。因为，“私益诉讼,是为了保护个人所有权利的诉讼,仅特定人可以提起;公益诉讼是为了保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定的外,任何市民可以提起”。
为此，经济公益诉讼应该定义为：由于行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织的违法行为或不行为,使社会经济公益遭受侵害或有侵害之虞时,依法享有起诉权的主体为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的制度。该界定与经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具体全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称的定义相符合。
由此，我们可以看出经济公益诉讼的以下显著特征：（一）社会本体性；经济公益诉讼的诉讼制度设计，是权利主体为了公共利益而诉，因此，它具有很强的社会本体性。这与民事诉讼法所解决的平等主体之间的民事法律关系的私权性质是有根本区别的；（二）权利主体的复合型；经济公益诉讼的权利主体包括国家主体和市场主体，这两个主体之间的关系并不是平等的，而民事诉讼法所调整的主体关系正好与其相反。而经济公益诉讼的调整主体也没有行政诉讼法上的权力从属关系；（三）社会公益性；经济公益诉讼的诉讼目的是为了维护经济公共利益，它私益诉讼为了保护个人所有权利的目标是不同的，经济公益诉讼考量的是整个社会的公平、平等、资源配置优化和合理分配。
经济公益诉讼的理论前提是基于经济法责任的架构。经济法责任是指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果。在法学理念中，违法行为的实施要承担法定的行为后果，这些后果大多是不利的，要接受法定制裁。也即基于这样的理论进路：违法行为——法定行为后果——法定制裁（法定责任）。而经济公益诉讼作为诉讼制度的一种，也不例外。
经济法责任分为调制主体（行政机关方面）的经济法责任和调制受体（市场主体方面）的经济法责任。经济公益诉讼就是基于经济法责任的理论框架来建立的。有权利必有救济，而权利救济的最为普遍的方式即为诉讼，诉讼或制裁后果的承担则体现为法律责任的承担上。
三、经济公益诉讼的主体
经济公益诉讼的主体，也即参与经济公益诉讼的原告和被告。按照经济法的调整对象和主体理论来区分，经济公益诉讼也应该分为三个主体：政府，社会中间层和市场。政府主体主要指中央和地方政府及其所属部门或机构；社会中间层主体主要指社团类主体和经济调节类主体；市场主体则指投资者、经营者和消费者。但这些主体在经济公益之诉中并不是对等的。
经济公益诉讼的被告范围较广，涵盖了以上的三个主体内容，没有具有争议性的研究，但对于经济公益诉讼的原告，则莫衷一是，众说纷呈。大多说学者认为，应该扩大经济公益诉讼的原告资格范围，赋予检察机关、社会团体和个人以经济公益诉讼原告资格。但笔者认为，根据我国的现有状况，赋予国家经济管理机关、经济公益诉讼集团或社会团体以经济公益诉讼的原告资格最为可行。
在学者的论述中，都赋予了检察院作为经济公益诉讼的诉讼主体资格，他们认为，检察院作为国家司法主体，具备维护国家和公共利益的社会职责，而且体现了经济法中的国家干预原则。这种表述固然有一定道理，但我们必须看到，经济公益诉讼与传统的检察院的受案范围还是有一定区别的。经济公益诉讼的专业性和现代性决定了其有别于检察院受理的刑事公诉、申诉案件和贪污贿赂、国家机关工作人员的渎职犯罪等，如果按照某些学者的构想把经济公益诉讼引入检察院的受案范围，势必会导致目前的检察机关力不从心。
刑事附带民事诉讼，“是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。”[1]本文从建立现代司法理念的角度出发，全面剖析附带民事诉讼制度与现代司法理念的冲突、在司法实践运作中的困境，提出我国刑事附带民事诉讼制度新构想。
一、现行刑事附带民事诉讼制度的实践困境
1.赔偿范围过窄。世界各国的刑事附带民事立法中，一般都允许提出精神损害赔偿，如德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”[2]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也确定了被侵权人有权提出精神损害赔偿的权利，但我国现行附带民事诉讼立法和司法解释却把精神损失排除在附带民事诉讼的案件赔偿范围之外。而且最高院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》（以下简称《规定》）规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”与单纯的民事案件的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失相比较，前者范围明显过窄。
2.受理范围缺陷。刑诉法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而没有进一步明确规定出现那些物质损失的刑事案件可以提起附带民事诉讼。《规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”按此规定可以提起附带民事诉讼的只有两类情况，而不是所有有物质损失的都可以。从理论上讲，上述两类情况对应的罪名也很多，但实践中受理范围非常狭窄，多是杀人、伤害、交通肇事等。这与法理和立法初衷相冲突，对被害人保护不利。
3.新型案件审理难
随着我国市场经济制度的建立及深入，社会的快速发展，证券、信用、网络、内幕交易、知识产权等新型犯罪案件不断涌现。从法律上讲，上述案件因犯罪行为致他人遭受物质损失的就可以提起附带民事诉讼。但这类案件被害人具有众多、分散、不确定等特点，由于缺乏程序法的支持和保障，如果单纯进入附带民事诉讼，则民事请求只能流于形式，造成刑事及民事诉讼均得不到救济的局面；如果法院过分强调民事权利就与被告人具有迅速获得审判的人权相违背，如果法院对被害人的民事权利不予理睬则违背了附带解决民事责任的初衷。[3]附带民事诉讼不适应新型案件的需要。
4.对当事人权益保护局限
我国的附带民事诉讼制度只对范围较小的部分案件具有诉讼经济的价值，但付出的却是牺牲被告人及被害人双方合法权益的代价。从现有的法律规定来看，民事诉讼仅能“附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，不允许被害人在刑事诉讼提起前单独提起民事诉讼，其结果往往是被害人不能得到及时赔偿甚至永久得不到赔偿。而且现行法律规定，刑事附带民事诉讼的刑事部分仅限定为侵犯人身权利的犯罪，或有毁坏财物内容的犯罪，也显得十分片面。尤其是现行法律和司法解释对附带民事诉讼的民事损害仅限定为物质损失而排除精神损失，这明显违背了法律公平原则，对被害人权益保护不力。而且在实践中，民事部分不严格按民事诉讼法规定的程序办。审判人员只指定辩护人而根本不考虑指定民事人。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。在质证时双方没有平等的机会，被害人举证较为充分，被告人只有简单予以承认或否认的表示，而且一般情况下被告人也没有证据予以反驳或证明，双方地位完全不平等。并在面临刑罚的巨大心理压力下，被告人很难顾得上自己的民事诉讼权利。因此对被告人权利保护上也存在不足。
5.诉讼证明标准不明确
“由于刑事诉讼与民事诉讼追求的目的不一，引致相互间具体原则与制度的差异，这又再次形成刑事附带民事诉讼制度上的价值冲突”。[4] 2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够“排它性”。但法律和司法解释均未对刑事附带民事诉讼采用何种证明标准加以明确。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任分配来确定由何方来承担败诉的后果，对于自认和自白，法院可以迳行判决；而《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。由此，使用何种原则，必然会导致不同裁判结果。
二、现行刑事附带民事诉讼制度的构想
1.模式选择：申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行
许多国家司法实践表明，附带民事诉讼制度并非刑事诉讼必要组成部分，一概要求以附带民事诉讼的方式去解决刑事损害赔偿问题并不妥当。[5]理论上的种种争论及司法实践现状所反映的种种问题，足以说明我国的附带民事诉讼制度仅通过“修修补补”，无法协调和完善，应从根本上加以改造。附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。借鉴两大法系科学、合理的法律规定，结合我国国情及司法实践现状，笔者建议，采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，取代我国刑事附带民事诉讼制度，构建新的合理的便于操作执行的刑事损害赔偿制度。
刑事迳行判决方式就是刑事法庭在审理刑事犯罪案件时可以依职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受物质损失的，直接依被告人的赔偿能力判决赔偿被害人经济损失。其实体法依据是我国现行刑法第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。
2.现实意义
双轨模式能理性回避附带民事诉讼制度导致的种种弊端。其现实意义在于：
（1）双轨模式能有效回避与现代司法理念的冲突。采取申请刑事迳行判决与提起民事诉讼并行的双轨救济模式，赋予受害人以单独随时提起民事诉讼和申请刑事迳行判决两种方式的选择权，确立民事诉讼救济的独立性，体现了现代诉讼的民主价值和公正价值，并能实行全面赔偿原则，也避免了由于附带民事诉讼制度在设计上的简单、笼统，缺乏科学性、合理性所导致的各种不同理论观点之争。有效回避与“沉默权”、“疑罪从无”等现代司法理念的冲突。有利于推进庭审方式的改革，使简易程序、普通程序简易审得以推行、普及。
（2）双轨模式能有效克服现行附带民事诉讼制度在司法实践中所存在的种种困境。受害人选择单独提起民事诉讼，其适用法律是我国《民法通则》、《民事诉讼法》及相关民事司法解释，其实体和程序一致、明确，避免了附带民事诉讼适用不同程序法和实体法所出现的种种弊病，克服司法实践中所存在的种种困境。使案件受理范围、当事人主体范围、赔偿范围均能得以明确，减少明显争议，也避免了检察机关提起刑事附带民事诉讼存在的尴尬局面。能充分保护各方当事人的合法权益，尤其是在犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案，刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，受害人可自行单独提起民事诉讼请求救济，更好地保护了受害人的合法权益。
（3）能对不同的案件区别对待，排除刑事法庭审理易引起复杂民事法律关系的刑事附带民事诉讼案件，有利于将单纯的简易的适合刑事法庭审理的物质损失赔偿案件及时审结。采取迳行判决方式可以将对象、范围复杂，存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其它单位或个人，提出精神损害赔偿的，属于特殊领域侵权行为的，属于严格过错责任或无过错责任的，涉及举证责任倒置的等不适合刑事法庭处理的案件，交由被害人向民事法庭提出单独的民事诉讼。既解决了法律适用难题，避免程序上的混乱，又能向被害人提供更完整的、全面统一的民事救济，并能确保当事人的诉权，彻底解决两种不同性质的诉讼合并审理造成的各种冲突。尤其是审理证券、信用、网络、内幕交易、知识产权等新型犯罪案件，附带民事诉讼不适应这类新型案件的需要，而通过双轨模式选择可以将此类案件交由民事法庭审理。
（4）迳行判决方式更为简捷、高效。迳行判决方式比刑事附带民事诉讼程序更为简捷，不需进入民事诉讼程序进行审理，调解不成即可判决。便于操作，易于审理，既不会拖延诉讼，也有利于赔偿在刑事法庭威慑力的影响下迅速解决。特别是迳行判决一般会使判决赔偿的数额得到迅速执行，使被害人得到便捷、有效、及时的赔偿，不用交纳诉讼费用，不为诉累所困，使被害人得到现实利益，更好地避免“空判”现象的出现和执行中止的风险，其诉讼效率和效益会更高。
（5）能平衡刑事法庭上控辩双方力量，确保法官中立，有利于克服以罚代刑现象，以实现打击犯罪和保护人权的双重刑事诉讼目的。可以防止民事原告方特别是自诉人利用附带民事诉讼程序来达到参与刑事诉讼，作为对民事结果讨价还价的法码，人为造成诉讼拖延，形成疑难案件。同时防止被告人案发后不及时赔偿，故意利用附带民事诉讼程序以获取轻刑的利益。也有利于确立不同诉讼的证明规则，满足民事和刑事诉讼程序对证明标准和证据判断方法的特殊要求。
（6）能保证民事法律适用的统一性、完整性；有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效、财产保全措施等。能保证刑事、民事案件都能得到专业化处理，亦有利于法官走精英化道路。
注释：
[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第211页。
[2]胡锡庆主编、叶青副主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第424页。
[3]汤文士著：《论废除我国刑事附带民事诉讼制度》，载《法制与社会》2007年第10期，第362页。
从权利性质上来讲，股东代表诉讼是股东针对管理上的不正当行为，为了维护公司利益而采取的补救措施。胜诉，利益归属于公司而非原告个人。败诉，则由原告股东自己承担赔偿责任；从诉讼结构上看，股东代表诉讼是代位诉讼与集团诉讼的混合体，是普通民事诉讼的异常形态。这主要表现在：（1）两种诉讼的诉权不同，在普通民事诉讼中，原告享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论原告胜诉或败诉，一切利益和不利益均归属于原告；而在股东代表诉讼中，原告股东仅有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则归属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。胜诉后，利益归属于公司而非原告个人。败诉，则自己承担赔偿责任。（2）两种诉讼主张的权利不同。普通民事诉讼主张的是个人性权利，所谓个人性权利是指直接涉及个人利益的权利。诸如认购股份的权利，要求记录其投票表决的权利等。而股东代表诉讼所主张的是团体性权利，所谓团体性权利是指直接涉及公司利益的权利。（3）两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼是为公司利益而设计的诉讼制度。鉴于公司利益与股东利益并非始终一致，立法者在诉讼制度的安排上必须最大限度地维护公司利益，防止股东滥用诉权。因此，其公法色彩比一般民事诉讼更浓。有关股东代表诉讼的诸种要求和限制无法适用于普通民事诉讼。
股东代表诉讼的上述特点，决定了以普通民事诉讼为标准设计的民事诉讼费用制度，无法实现立法者保护小股东利益的立法目标。这是因为：
1.股东因为巨额的诉讼费用而被迫放弃诉讼
根据《中国大百科全书/法学》的解释,从一般意义上讲,诉讼费用应当是指进行诉讼所支出的各种费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称之为“生产正义的成本”，并将其分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。而当事人负担的诉讼成本大致又由两部分组成：一是案件受理费；二是律师费；三是其他诉讼费用。在我国，其他诉讼费用的一部分和律师费由当事人自行承担。案件受理费由原告预先交纳，其多少和征收办法依据当事人争执的标的是否具有直接的财产价值而定。即非财产性案件按件收费，财产性案件按诉讼标的价额的大小征收。所谓财产性案件是指当事人争议的权利义务具有一定物质内容或直接体现某种经济利益的案件；非财产性案件是指争议的民事权利义务关系不具有直接的财产内容，而是与争议主体的人格、身份不可分离的案件，一般不直接体现为某种经济利益。法律之所以如此规定，主要是基于“利用者分担”的原理。不可否认，股东提起代表诉讼的目的有维护自己利益的动机，但其利益的实现依赖于公司利益的维护。而公司利益并非股东利益的代名词，包括股东利益、债权人利益、职工利益，甚至所在社区居民的利益。因此，股东代表诉讼的社会效益远远超过了诉讼对原告股东所产生的私人利益。股东代表诉讼的社会性使得利用者负担原则的公正性受到了质疑，依此所构建的民事诉讼费用制度，也客观上阻碍了股东提讼的积极性。
2.股东为了避免承担诉讼费用风险而不愿提讼根据我国民事诉讼法的规定，诉讼费用由原告预先交纳，由败诉方最终负担。诉讼费用的这种分担方法一方面能使原告在诉讼前全面平衡利弊，谨慎行使诉权；另一方面也可以促使被告在诉讼前及时履行义务。
就股东代表诉讼而言，败诉方分担原则的弊大于利。这是因为，股东代表诉讼具有很强的公益性。如果严格适用败诉方承担诉讼费用的原则，原告股东提讼的成本和风险必然超过其诉讼收益。作为理性之人的股东，要么放弃诉讼，通过出卖自己的股票，退出公司。要么借诉讼敲诈公司，股东代表诉讼成为一部分人谋取私利的工具。
总之，在现有民事诉讼费用制度下，股东一般是不愿提讼的，即使提讼，也无法有效地保护公司的利益。
二、我国股东代表诉讼诉讼费用规则的构建
鉴于股东代表诉讼的价值功能，有关股东代表诉讼费用的交纳与负担虽然是程序法问题，但与公司法理论密不可分。各国均是在公司法中予以特别规定。考虑到我国引入股东代表诉讼的目的、立法成本以及小股东提讼的成本或风险过高的现状，最好通过司法解释做出如下规定：
1.明确代表诉讼为非财产诉讼，并以此收取案件受理费
1950年，日本初设股东代表诉讼时，规定股东代表诉讼为财产性诉讼，股东在时，须交纳高额的案件受理费。败诉，则须负担包括案件受理费在内的所有诉讼费用。股东代表诉讼制度几乎没有被利用。为此，日本在1993年修改商法时，不再视股东代表诉讼为财产请求权诉讼，而视其为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收取案件受理费。结果，股东提起代表诉讼的案件巨增。由此可见，为了鼓励股东提起代表诉讼，宜采用非财产案件的收费标准。根据最高人民法院《民事诉讼收费方法》有关非财产案件的收费规定，每件股东代表诉讼案件的受理费可为50元～100元，由原告股东预先交纳。
2.赋予原告股东胜诉费用补偿权
原告股东胜诉费用补偿权是由美国的司法判例首次确认的。其含义是：只要诉讼结果给公司带来了实质性的利益，即使公司未从中获得特殊金额，原告股东就其行为所支付的包括律师费用在内的合理费用有权请求公司给予补偿。从日本的司法实践来看，赋予股东胜诉费用补偿权可以降低股东的诉讼成本和诉讼风险，从而鼓励股东提起代表诉讼。因此，在我国构建股东代表诉讼时，也应该引入该制度。只要少数股东在提起股东代表诉讼时是善意的，无论诉讼是否成功，股东都享有诉讼费用补偿权。
3.股东非出于恶意提讼，败诉后，公司应承担诉讼费用为了鼓励股东提讼，我国未来立法应规定：股东非出于恶意提讼时，公司应承担诉讼的费用。这里的恶意一般解释为股东明知提讼有害于公司或提讼时没有正当的事实。考虑到我国公司治理的实际状况与引入股东代表诉讼的目的，公司欲拒绝原告股东的补偿请求时，必须证明其是出于恶意提讼的。
参考文献：
[1]刘向林，徐增满.股东代表诉讼制度研究[M].陕西:旅游出版社，2004.
[2]元元.大股东掏空上市公司十大案例[J].证券日报，2004-9-14.
[3][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判机制[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[4]周剑龙.日本的股东代表诉讼制度研究[M].商事法论集(2).法律出版社，2005.[5]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社,2006.
一、增加、变更诉讼请求的法理分析
（一）增加、变更诉讼请求的含义：所谓增加诉讼请求，就是指在，反诉时的诉讼请求的基础上再加多一些其它的诉讼请求事项。包括两种情况：第一是诉讼请求事项的增加。如借款合同纠纷案件中，原告时的诉讼请求是要求人民法院判令被告立即归还借款本金，在诉讼过程中，原告增加要求被告支付从借款时至借款本金还清时的利息。第二是诉讼请求量的增加。如在侵犯名誉权案件中，原告时的诉讼请求是：1、停止侵害；2、消除影响，恢复名誉；3、赔偿其精神损害抚慰金5000元。在诉讼过程中，原告在诉讼请求项目不变的情况下，将精神损害抚慰金提高到10000元。这提高的5000元，就是增加的诉讼请求，属量的增加。所谓变更诉讼请求，是指当事人将先前提出的诉讼请求更换为新的诉讼请求，包括原告诉讼请求的变更、被告反诉请求的变更、第三人参加诉讼的诉讼请求的变更。变更诉讼请求有两种情况：第一种是当事人要求相对方承担民事责任的方式的更换；第二种是当事人认为提出诉讼时其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力发生变化，需要变更诉讼请求。
（二）限定增加、变更诉讼请求时限的必要性。增加、变更诉讼请求时限，是指在民事诉讼中，法律规定或者法院指定的当事人能够有效增加、变更诉讼请求的期限，因此，从时限上来完善增加、变更诉讼请求制度是很有必要的。
1、限定增加、变更诉讼请求时限，可以化解当事人之间的矛盾和减少当事人与人民法院的对抗。但由于指定期间的随意性大，影响了人民法院执法的严肃性。为此，有必要从法律上来限定当事人增加、变更诉讼请求的期限。
2、限定增加、变更诉讼请求时限，可以提高办案效率。当事人无期限地一次又一次地增加、变更诉讼请求，对方当事人一次又一次地应诉，对于某些增加、变更诉讼请求的情况，还必须给对方当事人的答辩期限，使法院的审理期限一再拖延。既影响了对方当事人正当权利的行使，增加讼累，又影响人民法院的正常工作安排，使有限资源得不到合理发挥，更严重影响了办案效率。很多案件审理期限的拖延，就是因为当事人不断地变更、增加诉讼请求造成的。为减轻当事人负担，减少诉讼成本，提高办案效率，有必要限定增加、变更诉讼请求的期限。
3、限定增加、变更诉讼请求的时限，是严肃执法的要求。诉是民事权利主体认为自己的民事权利受到侵害或与他人发生争议时，按照民事诉讼程序向人民法院对一定的人提出权益主张，并要求人民法院予以解决和保护的请求。是当事人获得司法保护的一种手段，也是人民法院行使审判权的前提和起点。在一般情况下，原告是不能随意增加或变更的。如当事人随意变更或者增加诉讼请求，既不严肃，违反法律规定的条件；又将严重影响人民法院的审判活动程序。既然法律允许当事人在诉讼过程中可以增加、变更诉讼请求，那就必须对当事人如何行使这项权利，进行严格规范。
4、限定增加、变更诉讼请求的时限，可以倡导当事人在民事诉讼中确立安定原则。诉讼，虽然是为了解决存在于当事人之间的争论，但民法中的诚实信用原则仍应在民事诉讼中加以体现。只有这样才能确保程序安定，使诉讼保持有条不紊的稳定状态，因此，必须限定增加、变更诉讼请求的期限。
二、关于增加、变更诉讼请求时限制度的有关法律规定
对增加、变更诉讼请求问题的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。而《证据规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院[！]应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
实践中，对逾期增加、变更的诉讼请求，笔者认为应按照以下情况进行处理：
1、当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，在举证期限届满后提出证据的，司法实践中，我们发现这种现象仍较普遍，而对迟延提供的证据，绝大多数对方当事人不同意质证，从而无法作为定案的依据，有很多决定案件事实的证据也不乏其中，如：甲持乙所出具的欠条向人民法院请求乙返还欠款，一审中被告经法院合法传唤未到庭，于是法院缺席判决乙应返还该笔欠款。二审中乙向法院出示其返还欠款的证据（该证据足以证明返还欠款的事实），但原告拒绝质证，针对这种情况，法官是按照法律事实维持原判，还是按客观真实发回重审，根据证据规则，法官只能以被告举证不能为由维持原判，导致当事人因举证超过时限而败诉。
2、诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。按照该规定，法官应当将影响认定事实和法律关系的相关法律法规向当事人释明，在充分体现该规定的优越性的前提下，通知当事人变更诉讼请求，实现公正永远是审判工作追求的终极目标。如人身损害赔偿案件中，当事人既要求赔偿死亡赔偿金，又要求赔偿精神损害抚慰金，而现行法律规定这两种诉请属竟合之诉，当事人不变更诉讼请求，只能支持其中一项诉讼请求，因此在这种情况下，告诉当事人变更诉讼请求是十分必要的。
