(一)前瞻性评价综合法的优点1.前瞻性评价综合法向决策者提供前瞻性的专业帮助。从国会的角度看，一个议案将要实施前，审计人员应用前瞻性评价综合法可以给予国会决策者专业的帮助，并且让他人对新议案的基本理念和可行性感到信服。从议案角度看，前瞻性评价综合法有助于提供议案前瞻性的信息和提高议案成功的可能性。因此，审计人员应用前瞻性评价综合法可以在新议案实施前帮助国会决策者避免未来可能出现的问题，以促进议案的成功。2.前瞻性评价综合法是系统性的方法，可靠性较强。应用此方法，审计结论具有较强的确定性，不会受人员安排等主观因素的影响，审计人员能够按照确定的程序收集、审阅相关研究文献，并且较为清晰地阐述审计证据和表明议案未来执行中的不确定因素。综上所述，应用该系统性方法更能保证审计工作的质量。3.前瞻性评价综合法成本较低。与其它前瞻性方法如实验性的测试等相比，前瞻性评价综合法主要收集、审阅已经有的研究文献，用以评价议案的可行性，因此所需的人力、财力、时间较少，成本较低。
(二)前瞻性评价综合法的缺点前瞻性评价综合法的适用对象主要是针对未来的议案，它不能解决所有的前瞻性问题，如对政府未来的需求、成本和结果的分析与评价，可能更多地要运用模拟仿真、预测等前瞻性方法。在结果的可靠性方面，前瞻性评价综合法要比试点试验等前瞻性方法稍有逊色。另外，前瞻性评价综合法作为一种新兴的前瞻性方法在实践中的应用还不够广泛，对审计人员的素质要求较高。
(三)前瞻性评价综合法的适用条件前瞻性评价综合法既可用于评价单一的议案，也可用于两个及以上备选议案的比较和选择。在评估单一的议案时，确定明晰的评价标准十分关键，同时也比较困难，因为提案在未来是否成功往往取决于未来的实施过程而非现在订立的目标。另外，评价两个及以上的议案往往会更容易，因为作出相对评价(如哪个更好)比绝对评价(如它每个方面都很好吗?有多好?)更简单。审计工作的客观条件也会决定是否应用前瞻性评价综合法。虽然应用此方法进行审计评价时，所需审计时间通常较短，但也不能马上开展评价工作，开展之前需要一定的准备工作。一般情况下，两个及以上议案的评价至少需要两个审计人员为期三个月的工作，因为只有如此才能保证审计人员有较为充分的时间回顾、综述已发表以及未发表的文献，向技术专家咨询以及对最终信息进行详细透彻的分析。如果这几个议案相当复杂，没有相关充分的研究文献，或者大部分研究文献因未发表较难收集时，通常需要更多的审计时间。因此当GAO接到任务时，应该尽早开展工作，如果时间紧迫，则不适用此方法。另外，在应用前瞻性评价综合法回答某一前瞻性问题时，如果这个前瞻性问题受到广泛关注和激烈讨论，则在短时间内针对同一个前瞻性问题可能会出现许多不同的议案，这会引起逻辑上的或其它方面的一些问题，导致前瞻性评价综合法不再适用。但如果这种情况是在开展前瞻性评价工作过程中出现，审计人员应避免审计范围的扩大，或者要求延长审计时间。前瞻性评价综合法是否适用于绩效审计工作还受到其它很多因素影响。
前瞻性评价综合法的一般步骤
前瞻性评价综合法包括三个阶段六个步骤:第一阶段定义问题和选择评价对象;第二阶段进行概念分析、操作分析和测试模型;第三阶段是列示结果。
(一)定义问题定义问题是应用前瞻性评价综合法的第一步，由GAO审计人员与客户(提出前瞻性问题的人)充分交流意见，明确议案所关注前瞻性问题的范围和性质，以及判断议案是否偏离预设目标。定义问题这一步骤帮助审计人员确定审计工作的范围，并且为确定最终审计建议的适用范围等奠定基础。这一步骤之所以不可或缺，是因为在很多情况下不同的人对于某一看似确定的问题会作出不同的定义，而且对于相同内容的议案，其目标也会大相径庭。比如，许多议案旨在提供粮食补助、推广营养教育和进行身体检查。这其中有些议案致力于解决低收入女性和少女妈妈可能出现新生儿体重偏轻的问题;另外一些议案旨在促进学龄前儿童身高与体重的正常增长。具体的定义问题需要经历四个步骤。
(二)选择评价对象选择评价对象这一步骤由审计人员与客户共同参与，鉴于议案的提出者已经确保议案是有用的，为了进一步保证审计机关的独立性，审计人员并不提出新的议案，而是在满足预设目标的已有议案中进行选择。但是并不是所有议案都适用前瞻性评价综合法。选择评价对象这一步骤需要达到两个目标:第一，筛选出不适用前瞻性评价综合法的议案。比如有些议案不稳定，处在频繁的变化中，或者与以前GAO评价过的议案类似，应用现有知识就可以确定议案未来成功的可能性。第二，对于适用此方法的议案，需要进一步选择最佳的评价思路。最佳的评价思路包括对议案各种因素的考虑，这些因素包括客户的特定利益，各项议案在成本、目标群体、政府措施(监管、税务政策、补助金等方面)上的差异。例如，美国国会曾提出给老年人提供长期护理的议案，众多议案在成本问题上存在显著差异，成本主要受公共费用、环境条件、护理的持续时间等因素影响。一些议案每年要花费数百万元，有些可能达数十亿元。对这些议案的选择体现了对各因素的考虑，也进一步确定了选择评价对象的标准，这有助于明确审计工作范围，防止审计资源的浪费。当备选的议案都无效时，审计人员可以依据已经有的研究文献和审计证据来完善可选议案。如果之前的研究不能支持现有的可选议案，但前瞻性问题的复杂程度在合理范围内，则审计人员会选择处于最切合实际的研究范围之内的议案。
(三)概念分析概念分析这一步骤由审计人员实施，旨在揭示议案的内在逻辑，即在理论层面上分析备选议案能否在未来可行并且有效。具体来说，概念分析就是识别议案的假设、理念、价值和理论基础。对议案内容进行具体分析，通过绘制图表清晰地展示该议案的概念模型，并确保审计人员对概念模型的介绍是准确和完整的。概念模型用来回答这些问题:议案要解决什么样的问题?如何解决?(或者说议案要采取哪些行动?)这些行动预期会带来怎样的结果?审计人员同时也可以与议案的提出者和相关学者进行沟通来获取有用的信息，确保概念模型是正确的。之所以在定义问题、选择评价对象后实施概念分析，主要是有两个原因:第一，通过概念分析帮助审计人员建立如何选择研究文献的标准，这个标准就是找寻与备选议案在假设、理念等方面相同或相似的研究文献。第二，进行概念分析有助于从逻辑上识别可能导致议案未来不可行的原因。总之，这一步骤确定了需要收集和审阅的研究文献，并且识别了议案逻辑上存在的缺陷，有助于提高审计工作的效率。
(四)操作分析操作分析是对议案内容的进一步分析。其重要性和作用与概念分析一样，即有助于找出需要审阅的研究文献，并且从操作层面上找出可能导致议案不可行的因素，最终提高审计效率。操作分析通过对议案内容的细致分析，确定议案实现预设目标的过程，运用绘制图表的方法表示操作模型，以验证对议案具体操作步骤的解释是准确和完整的。操作模型主要用来回答这些问题:议案服务对象是谁?由什么部门提供服务?需要怎样的财务、实施环境或限制条件?操作模型确定了议案受益目标群体、服务的提供者、资金的来源和数目等操作性问题。最后，审计人员可以与议案的提出者和相关学者进行访谈交流，确保操作模型是正确的。
(五)测试模型测试模型包括两个子步骤:第一，确定概念模型和操作模型中需要深入测试的核心假设，概念模型和操作模型包含很多假设和步骤，但面面俱到地分析并不高效，因此审计人员需要与客户以及相关学者交流信息，共同选择能体现不同议案本质区别的关键假设和步骤进行深入测试。第二，审计人员收集研究文献作为审计证据，他们需要评估审计证据的质量，最后将审计证据与关键假设对比，找出矛盾冲突之处，并用图表表示出来，从而确定议案未来成功的可能性。这一环节需要应用评价综合法，即对评价性研究成果进行综合。但需要注意的是，与一般应用评价综合法不同，这里评价综合对象是由概念模型、操作模型的相关假设、步骤和客户认为的重要程度确定的，并且只针对所选的关键假设进行评价综合。测试模型这一步骤最终实现了三合一的分析(概念分析、操作分析和经验分析)，使审计结论和建议更为可靠。概念分析和操作分析揭示了逻辑中和操作中存在的缺陷，而测试模型这一过程直接将与研究文献相违背的关键假设暴露出来，这将作为评价议案是否可行的重要依据。如果相关的研究文献表明关键假设在过去实施的议案中是成立的，而且新议案的条件与过去的议案类似的话，则新议案在未来很有可能成功，反之亦然。当概念分析、操作分析和检测模型这三个步骤得出的结果相同，那么审计人员最终得出的审计结论会更加可靠。如果结果不同，那么在出现分歧的地方需要进一步分析。最后，根据未来和过去的相似程度，确定结论的可靠性。当未来和过去的情况在主要方面相似时，审计人员使用前瞻性评价综合法判断的准确性更高;当未来与过去或现在的状况不同时，尽管审计人员仍可以明确地指出在这种情况下，这项议案更有可能或更无可能发挥作用，但这个结论的可靠性必然会降低。
(六)列示结果为了使报告阅读者理解前瞻性评价综合法的实施过程和结果，并且提高审计结论的可信度，审计人员需要列示议案具体的评价过程和结果。列示结果这一步骤要求清晰明了地将概念模型、操作模型、关键假设与审计证据的对比情况揭示出来，主要是通过绘制图表、列示必要的技术说明附件来完成。
前瞻性评价综合法在美国绩效审计中的应用
在美国，通常情况下，审计评价方法更多地用于议案的事后审计，事前审计的应用相对较少。前瞻性评价综合法作为前瞻性方法的一种，应用频率没有评价综合法、案例研究法等审计评价方法高。为了进一步探讨前瞻性评价综合法在美国绩效审计中的应用，在此以GAO在1986年7月帮助国会选择少女怀孕议案的具体案例来阐述。①
(一)案例背景1983年，在20岁以下美国少女中，据统计有100万人怀孕，其中50万人分娩。虽然少女的分娩率总体下降了，但是少女怀孕的比例在逐年提高。针对这个严峻的社会现象，美国国会在1986年提出了很多相关议案。为了在众多的议案中选择正确的议案，国会向GAO提出了两个问题:(1)政府已经采取的措施效果如何?(2)现有关于少女怀孕的研究成果中哪些可以用于制定正确的政策?
(二)审计步骤1.定义问题审计人员在定义问题时主要关注两方面:(1)怀孕少女这一群体的具体定义。审计人员认为少女怀孕本身不构成一个问题，因为政策制定者并不关注20岁以下全部的少女，他们主要关注缺乏物资支持的少女以及分娩给未婚贫穷妈妈和孩子带来的身体伤害和社会不良影响。审计人员通过与客户沟通交流，共同决定将以上两个内容都纳入审计评价，即审计人员要同时评价未婚妈妈这一普遍存在的问题以及这一问题会造成的影响。幸运的是，有关少女怀孕的研究文献通常并不局限于某一方面的内容。大多数研究文献将这两个方面的信息均包含在内。(2)对少女的界定。很显然，18岁以下的一定属于少女。但有些人认为应该是25岁以下，另外一些人则认为是20岁以下。最后，审计人员通过与客户的讨论，一致决定将少女的年龄范围限定在20岁以下。2.选择评价对象对22项关于少女怀孕的议案逐个进行详细的评价将耗费过多的审计时间，因此审计人员如何从中选择适当的评价对象显得尤为重要。审计人员对22项议案的内容进行了分析，用表格的形式列出，包括议案的目标群体、提供的服务和行政管理安排，这样便于揭示各个议案的相同和不同之处。审计人员发现，大多数的议案都建议提供全国性的少女怀孕援助计划，但是各个援助计划提供的服务范围、目标群体、行政管理结构和资金安排有所不同。在与客户详谈后，审计人员决定将选择的重点放在各议案关键的不同之处上，最终选择了两个在关键方面存在显著不同的议案。第一个议案的目标群体是20岁以下怀孕少女和未成年父母，其提供的服务较为灵活，同时配备的行政管理结构相对简单。第二个议案的目标群体更为广泛，25岁以下经济困难的女性也包括在内，同时提供的服务相对规范，配备的行政管理结构较为复杂。这两个议案都指出了如何预防少女怀孕和具体的援助内容。3.概念分析为了评价这两个议案的可行性，审计人员需要对其进行深入分析，首先设计了概念模型，其中第二个议案有两个方案，因此一共有三个概念模型。从GAO的审计报告中可以找到每个议案对应的概念模型，从概念模型中可以看出第一个议案旨在减少再次意外怀孕的情况，第二个议案旨在帮助年轻妈妈完成学业、实现就业，避免她们一直依赖政府的救济金。由于模型较多，在此只展示第一个议案的概念模型。4.操作模型在概念模型的基础上，审计人员又设计了每个议案的操作模型。操作模型偏向于详细描绘议案具体实施过程，其别关注行政管理体制。在此展示第一个议案的操作模型，意在与上述图3对应。5.测试模型(1)估计目标群体规模。搞清楚新议案的目标群体很重要，这样能够帮助审计人员估算议案需要的资金，而资金数量是判断议案是否可行的重要因素。通常情况下，审计人员寻找具有相同或相似目标群体的已实施议案，通过审阅相关研究文献来估算新议案的目标群体。遗憾的是，在这个案例中，审计人员发现已实施议案的目标群体并没有涵盖全部的怀孕少女或未成年父母。因此审计人员结合了国家健康统计中心的信息和应用统计学方法进行估算。(2)查找研究文献。审计人员对近期发表的所有研究文献进行查询，这些文献主要是评价避免再次意外怀孕的议案和向怀孕少女与年轻母亲提供援助的议案。查询的范围包括正式出版物和非正式出版物，并与相关专家进行沟通以获得所有与研究有关的信息。(3)评估每个审计证据的质量。审计人员在审阅研究文献时，需要对将成为审计证据的资料进行质量评估。主要关注这些文献中研究调查的样本规模是否恰当、数据收集是否规范、统计方法是否正确等。(4)综合评估审计证据的整体质量。单个审计证据的质量评估较容易，将研究文献中所有审计证据综合起来进行质量评估较难。这次在关于少女怀孕的研究中，审计人员通过质疑来判断审计证据的整体质量。(5)检验评价得出的结论的可靠性。通过重复评价或者让不同的审计人员评价来确保最终得出的审计评价结论是可靠的。6.列示结果审计人员运用表格的形式将收集到的类似研究的评价结果表示出来，同时概念模型和操作模型都应列示。在这个案例中，审计人员发现评价结果并没有明显的倾向于这两个议案中的某一个，当然此类现象在应用前瞻性评价综合法中并不常见。如1987年关于美国医疗照顾计划的两个议案中，①应用前瞻性评价综合法，审计人员提出了较为明确的审计建议。
前瞻性评价综合法对我国绩效审计的启示
(一)提高审计机关前瞻能力21世纪，我们处于一个发展迅猛的全球化时代，特别是在改革开放取得丰硕成果的中国。如今，中国正面临着转型，这更需要国家政府具有全局观念和前瞻能力。2007年，美国前审计长沃克在南京审计学院做了一场题为《提高政府绩效增强政府问责和前瞻能力》的演讲，其中提到“应该有更多的最高审计机关在自己的能力结构中增加一个新功能。这个新功能有两个组成部分:第一帮助政府官员了解哪些政府计划和政策行之有效，哪些计划和政策不起作用;第二是为政府官员提供处理关键性、正在出现的问题的前瞻能力。这种提供信息和超前思想的能力应该成为传统审计职责的补充，使其更加完善(沃克，2007)。”沃克审计长在这次讲话中充分说明了审计机关帮助政府提高前瞻能力的重要性。在我国，刘家义审计长提出审计“免疫系统”理论，表明从审计作为免疫系统，维护国家经济安全、推进民主法治进程的功能出发，作为政府审计的重要组成部分，绩效审计应突出“预防”这一功能。“预防”就是要尽早感受风险，发挥预警作用，这已经体现了审计应当发挥前瞻功能的要求。因此，随着社会的发展，我国绩效审计应该逐步提高对决策者的支持，为决策提供高质量的信息。审计机关可以根据业务的特点，借鉴美国绩效审计的经验，丰富实际工作中所用的审计方法，合理选择前瞻性方法，前瞻性评价综合法作为前瞻性方法中的一种，在其适用范围内，具有较好的效果。
(二)完善国家审计的法律授权2006年修订的《中华人民共和国审计法》规定:审计机关对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。确立了绩效审计的合法地位，但是在审计机关能否对人大代表的议案和政协委员的提案进行审计方面，法律并没有授权，使得审计机关无法充分地发挥前瞻能力。当然，审计机关这项职能的缺失很大程度上源于我国行政型的审计体制。在现行的行政型审计体制下，审计机关仍可以在提供前瞻信息方面有所作为。比如在政府修订重大政策前，审计机关可以运用前瞻性评价综合法对其可行性、成功的可能性进行评价，给予决策者有用的前瞻信息。这可以极大地提高资金的使用效率、避免滥用。实际上我国审计机关在这方面已经有了初步的探索，如浙江省审计厅开展的就业及其再就业税收优惠政策专项审计调查，就是在相关政策制定前审计机关发挥前瞻能力的重要体现。
(三)提高调查研究能力应用前瞻性评价综合法的前提是具有充足的研究文献，因此我们应该提倡有关政府机构和学术机构等加强调查研究。调查研究是通过对典型问题、情况、事件的深入调查，经过分析、综合，揭示出客观规律的书面报告。纯粹的理论研究是必要的，但是调查研究更为关键，只有通过实地调查，才能了解过去决策的执行情况、具体影响，时刻与群众密切联系，为新决策提供宝贵意见，把握社会建设和管理的发展趋势。将前瞻性评价综合法建立在正确、充实的研究文献的基础上，审计人员最终得出的审计结论和建议将更为可靠。
关键词：大文件；大档案；大编研；档案学；泛化
档案“泛化”现象普遍存在，但是对于“泛化”指什么，又缺乏深入的研究，而且对于“泛化”一词大多从负面进行评述。实际上，档案界耳熟能详的“大文件”、“大档案”、“大编研”就是一种档案概念的“泛化”现象，这是档案界为适应现代社会层出不穷的新现象，在原有的概念基础上加上“大”，来囊括传统概念中所没有的新现象。档案“泛化”是指现代社会对档案概念偏离传统的延伸、扩张或借用，并保持与传统档案语义的关联度。换一种角度研究已经存在的档案之“大”概念，对认清其实质非常有意义。
1 “大文件”
“大文件”的说法是在20世纪80年代，我国在引入“文件生命周期理论”时，把本土的“广义文件”论与西方“文件生命周期理论”进行对接时提出的。本来我们是用“办理完毕”和“归档”这样的环节来区分文件和档案，后来把档案对应于“文件生命周期”的非现行文件，当时也面临着“文档一体化”的实践问题，而“文件生命周期”为“文档一体化”提供了理论基础，这种合拍让“大文件”概念盛行一时。
在“文件生命周期理论”引入之前，我国本就有广义和狭义文件之说，如广义文件指“组织或个人为处理事务而制作的记录有信息的一切材料”[1]。在“文件生命周期理论”本土化过程中，“大文件”被视为文件范围的扩展与文档一体化管理的同一根据。“大文件”之“大”可与“广义”互换，“大”的言下之意就不是最核心的，是拓宽外延才能包含的，是对传统档案体系中的传统文件概念的“泛化”陈述。
陈兆祦是文件生命周期理论引入我国后，大文件概念的首倡者[2]。1987年，陈兆祦从“档案概念外延的拓展”和“文件运动中的档案”两个角度来论证“档案是文件的一部分”[3]。而“广义文件”和“大文件”本是两个不同的视角，如王茂跃认为陈兆祦上述观点“涉及的只是文件范围的大小，并不能证明档案是文件的一部分”[4]；张照余认为，“广义文件”概念的引入仍不能使“档案来源于文件”的结论成立[5]。陈兆祦一定程度上混同了这两个视角，许多学者也是如此，如何嘉荪直接用文件生命周期来解释广义文件概念，认为我国的狭义文件特指现行文件，而广义文件就是贯穿于文件整个生命过程的大文件[6]；潘连根、刘东斌认为，“大文件”其实就是“广义文件”，既有包含各种载体材料的含义，也包含文件从其产生到成为档案以至消亡这一过程的含义[7]，等。
然而，不能因为引入文件生命周期理论，而使原本的“广义文件”概念面目全非，从而使“我国的档案学研究似乎变成了外国档案理论的‘传声筒’” [8]。更何况，“文件生命周期”还有翻译错误的可能，如王岚所说，“Record Life”本应译为“档案生命周期”而却译为“文件生命周期”，这使得我们的理解与英语所表达的真实含义完全相反，也导致进入中国20多年的“文件生命周期”理论，我们至今也不知道如何运用[9]。我国广义文件概念实际本为适应我国政策重心的转移从而对文件范围的拓展，用“大文件”来涵盖“广义文件”后，很多场合“大文件”概念被中国化后，也只有“广义文件”所表达的“概念范围拓展”的直观含义了。因此，我国“大文件”这种表达是粗糙的，是一种“泛化”陈述。
2 “大档案”
“大档案”也是时代产物，从名称上看，也是档案的一种“泛化”。“大档案”的思维主要来自于各种类型的档案资源的综合管理或一体化管理，努力把档案馆建设成为面向社会的开放的科学文化基地。所以，这个概念开始提出时也并不是档案范围的拓展，就犹如“大文件”开始时不是“文件”范围的拓展一样。只是后来人们脱离开实践背景，特别是学界“望文生义”，简单把“大档案”理解为“大”的档案范围，而且“大档案”显然是个名词，要用它来表明“来自于各种类型的档案资源的综合管理”这样的管理过程，由不得人不“望文生义”。随着时间的推移，恐怕后人更少知道“大档案”原是对应于“档案制度”空缺的弥补性实践建设。
“大档案”的含义如李承富等认为：“所谓‘大档案’观念，指的是以一个城市、一个地区的全部对国家和社会有保存价值的档案为基点来考虑档案馆建设的观念”[10]；潘连根、刘东斌认为：“大档案”是将传统档案管理体制下原来分散保存在各处的专门档案，集中到地方国家综合性档案馆保存的措施 [11]。魏勤政侧重于档案概念外延的拓展，认为“大档案”实质就是要将档案做大、将档案馆做大[12]。近来，“大档案”也是与大经济、大科技、大文化相适应的名词，把档案馆变成大档案格局成为国家政策性要求 [13]。
“大档案”的实践观念，即主要把专业档案也纳入综合档案馆这样的观念已被定格为时代产物，比如“和县模式”或称“安徽档案管理模式”，其基本内容有：按重点发展国家综合档案馆的原则，专业档案资源规范整理后按规定移交本级国家综合档案馆，建设国家档案资源监管新机制[14]。这种“和县模式”被认为是民生工程和构建和谐社会的根本需求，其“大档案”管理体制的提出，说明大多数专业档案还没有被纳入档案馆接收范围；换句话说，之所以用“大”档案来形容这个举措，从范畴上来讲似乎把以前不被认为是档案的纳入管理范畴之中，造成“泛化”的现象。如魏勤政所认为的“大档案”可能会导致“泛档案”现象的出现[15]；潘连根、刘东斌也否认“大档案”提法的科学性，说我们“事实上从来没有否认原来没有保存在国家综合性档案馆之中的档案不是档案”[16]。
总的来说，《档案法》对于档案术语的范畴定义已很全面，并没有涵盖不了的内容需要用“大”档案来表达，而“大档案”实际上是为建立一个覆盖全社会的档案信息资源体系，使国家综合档案馆拓宽收集范围的弥补性做法。由于制度缺失，一部分档案没有很好地收集，所以，有这种举措从而对档案管理体制进行调整。“大档案”从档案概念范围上来讲并没有进行扩充，反倒是表现出一种档案概念“泛化”的现象。
3 “大编研”
“大编研”，是档案界对以往传统编研工作的全面扩展和纵向延伸，扩大编纂者、载体、出版形式、材料来源等。杨冬权最早提出“大编研”一词[17]，认为大编研是相对于传统的档案编研而言的，传统的档案编研实际上主要就是档案馆、室对所藏档案的编纂和公布，而“大编研”则突破了单个档案馆的视角，如收集本馆藏以外的档案进行编纂，为企业级撰写传记、为旅游景点编写名胜志等，而且，是以通俗形式的编研成果去开拓市场、争取读者或观众。
档案实践部门人士对于“大编研”的认识多如上述观点，如宋加梅认为，“大编研”是档案馆传统封闭格局的改变，积极主动地向全社会提供档案信息资源[18]；肖正德认为，“大编研”是档案编研工作发展的必然趋势，档案部门以占有丰富档案资料这一优势完全可以在史学研究领域独领[19]；许岩认为，“十一五”档案工作的最大特征之一就是更具时代意识的编研业务的发展，编研业务变得适应社会公众不同层面的需要，而档案馆与媒体的合作也逐渐形成趋势 [20]。这里须说明的是档案界的“大编研”，还都是档案界立足于档案馆自身的编研，不是指史学界的史料汇编，也不是社会人士兴起的“档案热”、档案公布、档案揭秘，如不同于北京卫视《档案》栏目中的“档案”解密等。但是，档案界和大众媒体加强合作后，也许会改变这种“大编研”的性质。
“大编研”与传统编研没有本质的不同，用“大”附加于编研之前，目的是面向市场需求、突破单个档案馆馆藏，编撰雅俗共赏的产品，这样就拓宽了传统编研工作的边界，但也会有戏说“档案”之风险，造成远离档案编研核心的“泛化”。
4 档案概念“泛化”论
“档案” 一词如今正被大量使用，很多揭秘、纪实、备忘录等书籍、电视栏目等被冠以“档案”之名，进入人们的日常生活。在我国，“国人通性，最重典籍”，重视档案的价值一直是国人共有的嗜好，并不是档案界的专利，近年来，档案脱离专业环境的日常用语化使用越来越热。
我国档案学者对于档案概念的“泛化”现象的关注，始于20世纪90年代末。黄存勋认为，我国档案界近年来相继出现了几种拓宽档案概念外延的现象[21]；谷凯波认为，“泛化”现象是“档案”一词在“社会传播过程中”存在着的种种偏差[22]；任汉中认为，“泛化”是“社会公众”缺乏对档案的深入了解造成的“档案”概念的泛化和庸俗化[23]；郭红解认为，“泛档案”现象的出现有历史必然性，它折射出社会上档案观念的嬗变和档案人开放、包容的姿态[24]；赵永强把如今社会生活中以“××档案”出现的载体统称为“泛档案”或“俗档案”，认为这些是“某活动主体在某行为过程中形成的记录或结晶体”[25]；高大伟认为，“档案泛化”并非绝对合理，但通过对它的扬弃，却给我们提供了一个让“制度档案学”勾兑些“人文”内容的方法[26]。还有如朱梁靓认为，档案泛化是“档案”大众化的过程，是公众的档案意识正在以前所未有的速度增长的结果[27]，如此等等。不过，档案泛化现象多从负面被评述，因此，被档案界提倡的档案之“大”概念没有与“泛化”现象挂钩。
档案“泛化”是概念变迁的必然表现。术语学理论认为，术语是对某一专业学科领域内概念的指称，那么，借此就可以与一般日常用语相区别，而日常用语并不涉及严格的专业概念，仅反映一般人的一个朴素的、简单的认识[28]；语义泛化则是词语在保持越来越少的原有语义特征的情况下，不断产生新的使用方式将越来越多的对象纳入自己的指谓范围[29]。因此，术语与普通日常词汇虽不同但它们可以相互转换，即术语词也有可能变成日常的普通词，人们对原术语的理解不必再借助专业概念，而是简化为一般人能理解的语词了。
档案概念的“泛化”其实也就是其“日常用语化”的过程。大多数术语使用范围很窄，一般只为该专业人员所理解和运用，只有专门化程度较低的术语，所表示的对象能为普通人所熟悉或了解，可以进入日常生活用语中，这样的术语才可能“泛化”[30]。“档案”术语正是这样专门化程度较低的术语，因此，档案术语通过转义，来形象地或简洁地代表“一事之直接的记载”、“最下层史料”、“未掺过水的史料”、“最未经文人笔所点窜”的资料、“未经过改篡而仍保存一件事真相的文书”等含义。在现代语言的发展中，专业术语的非术语化现象非常普遍，这种现象对于语言的发展是有益而无害的，因此，我们应主动接受档案术语的日常生活化使用，即“泛化”使用。
5 结论
档案界提倡的“大文件”、“大档案”、“大编研”之“大”概念，是相对于传统档案观而言的，是在社会档案意识的推动下，以概念的“泛化”方式适应变迁的现代社会。档案界之“大”概念，表达的是原有概念外延的扩展、多元化、无中心化，是既要保持“共有”的档案理念又要适应现代社会层出不穷的新现象所采取的对策。然而，“大文件”、“大档案”、“大编研”来表征中国现代化进程中的档案现象，是当下一种过渡式的描述，这种粗糙的表达也许有一天会退出历史舞台。
档案“泛化”现象的普遍存在有着深厚的社会土壤和思想渊源，泛化后的“档案”也许已经不是学术意义上的档案，但我们应正视。正视档案“泛化”现象，就是正视我国现代化进程中档案“世俗化”或日常生活化的趋向、正视后现代思潮中传统档案学的“困境”、正视信息社会档案学“去档案化”的利弊。只有正视才能解决实际问题，才能彰显我们实事求是的态度和宽广的视野。
参考文献：
[1]吴宝康，冯子直.档案学词典[K].上海：上海辞书出版社，1994：95～96.
[2][4]王茂跃.关于大文件概念的一些思考[J].档案管理，2007（6）：16～18.
[3]陈兆祦.再论档案定义——兼论文件的定义和运动周期问题[J].档案学通讯，1987（2）：21～25.
[5]张照余.文件与档案关系问题评论———兼与陈兆祦、刘东斌先生探讨[J].档案管理，2006（5）：31～34.
[6]何嘉荪，傅荣校.文件运动规律研究——从新角度审视档案学基础理论[M].北京：中国档案出版社，1999：46～47.
[7][11][16]潘连根，刘东斌.关于大文件概念的辨析[J].档案管理，2008（5）：4～10.
[8]胡鸿杰.再论中国档案学的学术尊严[J].档案学通讯，2009（5）：24～27.
[9]王岚.文件管理还是档案管理？——Records Management 正义[J].档案学研究，2010（5）：23～29.
[10]李承富，王洪良.谈档案馆建设中的“大档案”观念[J].浙江档案，2002（11）：24～25.
[12][15]魏勤政.大档案热的冷思考[J].档案管理，2006（3）：30～31.
[13]张富林.必须建立“大档案”——实现档案事业赶超发展的根本出路[J].北京档案，2011（8）：17～19.
[14]李学香.新时期国家档案信息资源管理模式研究——安徽档案管理模式改革研究报告//中国档案学会档案工作者年会论文集，2008：2～10.
[17][19]肖正德.从“小编研”到“大编研”的实践与思考——以南通市档案馆为例[J].档案管理，2010（3）：34～37.
[18]宋加梅.树立大编研意识[J].兰台世界，2000（7）：21.
[20]许岩.构建大档案 服务大发展——“蓝皮书”中的“十一五”档案工作[J].中国档案，2011（2）：22～23.
[21]黄存勋.“档案泛化”论驳议[J].四川档案，1999（03）：12～14.
[22]谷凯波.对档案概念泛化现象的思考[J].兰台世界，2007（16）：6～7.
[23]任汉中.别把“档案”一词当狗皮膏药[J].档案管理，2008（6）：65.
[24]郭红解.“泛档案”现象析[J].中国档案，2005（5）：42.
[25]赵永强.档案：历史话语的霸权、缺失及丰富[J].档案学研究，2005（2）：18～22.
[26]高大伟.中国档案学尊严的回归——基于学科范畴体系的考察[J].档案学通讯，2010（1）：15～19.
[27]朱梁靓.档案概念泛用现象刍议[J].兰台世界，2010（7）下：3～4.
[28]郑述谱.从术语学角度说“进化”及其泛化[J].求是学刊，2006，33 （4）：23～26.
[29]王同伦.“山寨”语义泛化的隐喻机制[J].扬州大学学报（人文社会科学版），2009，13（6）：111～115.
1、在小学科学教育中推行“探究式”教学是社会进步发展的需要
21世纪，人类正迈入知识化、信息化高度发展的社会，科学技术不仅是我们了解世界和我们自身的有力工具，也是强有力促进人类社会发展的第一生产力，特别是自上世纪五十年代之后，科学技术发展十分迅速，使人类的生活质量、活动范围、通讯方式和生产方式等都发生了革命性的变化。所以，无论对国家、社会还是个人而言，掌握科学知识和技术成为能在知识社会存在和参与发展的基础。在这样一个以知识为基础的社会里，在日趋激烈的国际经济与科技的竞争中，国民的科学文化素养和创新能力对国家整体发展作用越来越突出。落实科教兴国战略、全面实施素质教育、提高儿童和全体公民的科学素养水平是增强国家综合国力和促进社会发展极为重要的战略举措，是加强科学能力建设的基础，也是保证人类社会可持续健康发展的基础。为了迎接21世纪的挑战，我们必须以强烈的使命感、责任心和勇于开拓、实事求是的精神，努力探索符合我国国情的发展教育、发展科学技术的道路。
2、在小学科学教育中推行“探究式教学”是我国基础教育课程改革的需要
今天，信息爆炸性的增长使传统的知识传递方式受到了严峻的挑战，没有智能工具的引导我们不可能管理大量的信息。智慧和直觉常会在浩瀚知识的海洋里遗失，信息的综合和生成数据本身一样重要，因而，我们不仅要培养学生学习的能力还要培养他们解决问题的能力，包括综合信息的能力。探究式科学教育的实施，是教育改革的重要组成部分，是培养创新人才的重要途径。
新一轮国家基础教育课程改革的一个重要而具体的目标，就是要改变至今仍普遍存在的学生被动接受、大运动量反复操练的学习方式，倡导学生主动参与的探究式教学，把“培养学生的探究能力“作为科学课程的核心目标。从中我们可以看出，科学探究已经被写入课程标准中，这势必对教材编写和教学实践产生重大的影响。
3、在小学科学教育中推行“探究式教学”是学生自身发展的需要
儿童生而具有强烈的好奇心和学习科学的巨大潜力，但儿童也会形成一些对科学概念的错误理解，对5－12岁的儿童进行探究式科学教育，不仅可以保护和激发儿童的好奇心，帮助儿童建立正确的科学概念，发展探究能力，而且有利于儿童情绪能力、语言能力等方面的培养，它既让儿童有一个愉快的学习经历，又为他们的终身学习和发展打下了重要的基础。
由于长期以来，我们的小学科学教育存在重知识、轻能力；重结果、轻过程；重间接经验传授、轻亲身体验获得的偏向，造成学生动手操作能力和综合解决问题的能力严重不足。据中国科协1992年、1994年、1996年三次全国公众科学素养调查结果显示：我国公众的科学素养水平十年来停滞不前，科学素养水平与发达国家差距很大，亟待提高。“探究式科学教育”的基本理念和倡导的准则有利于克服这些方面的弊端，促进儿童自身全面发展，成长为具有良好科学素养的未来公民打下必要基础。
4.在小学科学教育中推行“探究式教学”是借鉴与继承的需要
上世纪六十年代以后，世界上一些主要的发达国家都十分重视在幼儿园和小学里进行探究式的科学教育，特别是在上世纪八十年代以后，例如，1988年英国的英格兰、威尔士和苏格兰先后通过教育改革条例，对5—12（11）岁的儿童进行科学教育，并把语文、数学和科学教育列为小学的三门主课，1983你美国国家卓越教育委员会发表了致美国科学促进协会了2061计划的第一份重要报告，1996年美国了美国历史上第一部国家科学教育标准，提出了要在幼儿园和小学中实施探究式科学教育，并随后采取了一系列的措施来落实这个科学教育标准。1995年，法国的诺贝尔物理奖获得者GeorgesChqrpak将其引入法国，并进一步发展，称为“LAMAP”，意为“动手和面。美国的“handson”和法国的“LAMAP”，已分别经历了十四年和五年的研究摸索，形成了比较成熟的经验，再加上我国近三年做的“做中学”科学教育课题研究，都对“探究式科学教育”有了一定的研究。我们必须认真找到自身的差距，在继承、借鉴、引进先进理念的同时，结合自身经验，探索出符合我国国情的、促进儿童科学素养发展的有效途径。
随着新课改的深入，“探究式教学”在我国中小学科学教育领域已经成为家喻户晓的时尚名词。然而，对于“什么是探究式科学教学”、“探究式科学教学的本质特征是什么”等问题，教师的认识仍存在偏颇。本课题旨在通过“探究式教学案例”的开发与实践，形成一批符合“探究式教学”本质特征的案例，更好地推进探究式科学教学。
二、课题的界定
探究：根据美国科学委员会在美国国家科学教育标准中给出的定义：探究是一种多层面的活动，它包括：观察、提出问题、通过浏览书籍和其他信息资源来了解什么是已经知道的知识，制定调查研究计划；根据试验方面的证据评价已有的知识；用工具来收集、分析和解释数据、提出解答、阐述和预测，交流结果。探究需要对假设进行鉴别，运用批判和逻辑思维，并考虑其他可供选择的解释
小学科学探究式教学：是一个让儿童亲历科学探究的学习过程，它大致包括根据情景、观察到的现象和可以获得的信息，从儿童已有的知识，对问题的了解和已具有的科学概念（想法）出发，提出问题，对问题的解答进行猜测，为证实猜测提出假定，设计试验或进行观察、收集和整理数据，得出结论和进行交流，提出新的问题。。。。。
我们认为学生的探究式学习应该是一个完整的过程。因此，我们的探究式教学在让学生掌握核心的科学知识和概念，同时培养学生的批判性思维、尊重事实、尊重别人、合作而主动积极的科学态度，这些方面的培养是不可分割的。
本课题研究的视角是整合现有的国内外探究式教学案例，分析“探究式教学”的本质特征，以“水”主题为系列，本土化开发符合中国小学一～四年级学生的探究式教学案例，以此促进学生科学素养的整体提高。
三、课题研究理论
1、建构主义理论
（1）皮亚杰的结构主义教育理论
皮亚杰认为“每一个认识活动都含有一定的认识结构”。认识活动涉及到图式、同化、调节和平衡四个基本概念。图式是人类认识事物的主观上的结构。儿童最初的图式是遗传性的，以后图式在适应环境过程中不断变化和丰富起来。同化和调节是个体适应环境的两种作用。在认识过程中，同化是个体把客观纳入主体的图式之中，这只引起图式的量的变化；平衡是指同化作用和调节作用两种活动的平衡。儿童每遇到新事物，在认识中总是试用原有图式去同化，如获得成功，便得到暂时的认识上的平衡。反之，儿童便做出调节，调整原有图式或创立新图式去同化新事物，直到达到认识上新的平衡。这就是皮亚杰所谓认识结构的形成和发展的基本理论，也就是发生认识论的重要组成部分
按照皮亚杰的观点，环境是重要的。教师需努力创设教学情境，刺激并要求儿童。当儿童探索环境的时候，他们遇到能引起兴趣的事件，这些事件应具有适度的新奇，不很适合他们已有的认知结构，于是促使儿童不断调整他们的判断，在这个过程中找到对付问题的新方法。在这样的行动中，不是环境本身创造儿童的智力，而是儿童自己在与环境的互动中发展出了新的认知图式
（2）维果茨基的社会建构理论
维果茨基对儿童思维发展进行了大量富有成效的研究，并提出了一些颇有价值的观点。其一、与皮亚杰相比，维果茨基同样强调儿童内在思维发展的可能性（遗传的和生理的因素）与所处环境的相互作用。但他尤其强调人际交往对思维发展的影响。社会中的一切，包括风俗习惯、、生活中的衣食住行、前辈留下的历史文化、社会制度、行为规范等，构成了人类生活中的文化世界。这个文化世界既影响成人的行为，也影响成长中的儿童。而且任何社会都会有意识地通过各种渠道使下一代接受社会文化的熏陶。
其二、认知思维与语言发展有密切关系。儿童在社会性的语言交流中，才能发展自己的认识。
其三、提出“最近发展区”的概念。他将儿童自己实力所能达到的水平与经别人给予协助后所可能达到的水平之间的差距称之为最近发展区。在了解了儿童的实际发展水平之后，应进而根据其可能的发展水平，找出其最近发展区，通过成人的协助使儿童的认知思维能力达到最充分的发展。
这些观点的提出是我们在实践中促进学生科学思维发展的重要依据。
2、脑和认知科学的新进展
在认知神经科学、认知心理学和人工智能等各领域内研究成果的支持下，一种新的学习观应运而生了。这一新理念对如何有效地设计课程以及怎样提高教学效率产生了直接的影响。其要旨可以简述如下：
Ø学习者个体自主建构知识。
Ø理解就是明确事物之间的关系。
Ø关系的明确取决于先前所具有的相关知识。
有关教育的神经科学研究同时也说明了学生有些正确的科学概念的建立不是可以自发形成的，需要良好的教学策略。一些概念要比另一些概念更难建立。说明应该尽早对儿童进行科学教育，应在他们巩固这些错误概念以前，帮助他们建立正确的科学概念或是纠正错误的概念。因为可能在许多情况下，这些错误的概念不能被置换或是重新组织，而只是可以被一定程度地抑制。专家们所以能较好的学习和解决问题是因为在他们的脑中建立了一些概念和模型。概念也是建构儿童认知的基石，幼儿园和小学的学生已经有能力建立一些认知结构。由此在本研究中，我们也相应选择了一二年级的学生针对相应的概念开展做中学研究活动。
四、课题研究的方法
1、文献研究法
在我们进行本课题研究之初和研究过程中，理论界基于“探究式教学“的教学思想、教学策略、教学设计等已经有了一部分研究成果，特别是美国的“handson”和法国的“LAMAP”，已分别经历了十四年和五年的研究摸索，形成了比较成熟的经验。面对这些文献资料，我们组织课题组成员认真学习，细致分析，在理清基本理论和操作层面主要问题的基础上，梳理出了一些对于本课题而言是有价值的、可供课题研究参考的意见。为课题的顺利开展做了充分的理论储备和前期准备工作，从中获得了一些益于本课题开展的宝贵财富。
2、行动研究法
在本课题研究中，我们采用行动研究的方式，实验教师运用自己掌握的教育理论和教学经验，通过对各种情况的调查和分析，制定“水“单元其中一个概念的解决策略（教学设计），尝试开发符合探究式教学特征的系列案例，并通过实践去探索，不断反复验证，提高案例的实用和推广价值。
3、经验总结法
本课题研究中，在教师实践了系列案例后，依托教师自己实验的经验，再经过针对实际需要去学习理论、分析综合等过程，逐步总结出规律性认识的方法。
五、课题研究的实践与探索
1、架构系统
根据课题方案所厘定的课题本质蕴涵、框架的研究策略，我们首先成立了课题研究小组。包括课题领导小组、课题指导小组、科学家咨询小组、实验教师团队等。
课题领导小组：区教研室的领导及课题负责人。负责课题实施的组织、协调和领导。
课题指导小组：主要由南师大郝京华教授、江苏省教研室卢新祁老师、市教研室徐燕老师、区教科所陈立春所长组成。
科学家咨询小组：只要依靠东南大学学习科学中心的叶善专教授（新课标修订组主要成员）、周建中主任、叶兆宁主任等担任。在自主案例开发与实施中对科学概念的准确性给予我们大力帮助。
实验教师团队：我们首先选定了课题实验校（北小、附小、长小、小营、逸仙、宇花、月苑、成小），选定了素质优良的教师为实验教师，其中南京市学科带头人一名，南京市优秀青年教师2名，专业出生的研究生本科生3名。优秀的实验教师团队为课题的顺利实施奠定了基础。各实验校在学习的基础上，根据拟定的“水”概念图，选择一个方面进行案例的开发与整理。
2、培训学习
课题组的培训学习分为以下几层：
一是对国内外现有资料的学习：课题组所有成员阅读了美国《2061计划》系列丛书、法国《做中学黄皮书》（内部资料）、韦钰院士的《探究式科学教育》等书籍。
二是对国内外现有资料的实践学习：各实验校在课题研究的第一年均实践了法国原版的《法国“做中学”经典案例》中的小学案例，在其中体会了探究式案例的精髓。
三是每学期参加由南京市教育局、教研室和东南大学学习科学中心组织的探究式教学案例培训，在“探究式”的培训中体验探究式教学的一些基本原则。
四是参加法国等世界各国的专家培训。课题研究期间，我们先后有南师大附小单道华、北京东路小学吴京钧老师赴法接受为期一个月的探究式科学教育的专项培训。近几年在东南大学学习科学中心和江苏省教研室的组织下先后接受了五次法国、加拿大等国专家的现场培训，让课题组老师对国际探究式科学教育的研究前沿、研究现状有了清楚的认识。
五是外出学习，先后组织课题组老师到北京、上海、云南进行了专项学习。
3、案例研发
根据计划，每所实验校负责开发相应概念的探究式教学案例，我们每月召开一次课题组会议，形式有案例交流、听课研讨等。
（1）团队建设
我们清楚地认识到实验教师的素质决定本课题研究的水平，所以自05年以来，我区科学教师队伍整体发生了喜人的变化。专职教师数有原来的28人增加到了40人，其中45岁以下的占到74%，专业出生的研究生7名，本科生4名。一来看出区教育局对科学教育的重视，二来看出课题研究带来了一定的效益。特别是在八所实验校，近几年增加了实验教师共4名，近几年成长了1名南京市学科带头人、2名市优秀青年教师，课题研究真正促教师专业发展。
（2）行动实践
每所实验校根据课题研究的计划和进度，每学期开学制定研究计划、教学进度表，共同开发案例，课前共同备课，课后共同反思。每学期由课题组负责组织两次以上的观摩、示范研讨、交流，督促各校做好案例开发的前期准备、中间资料的收集、之后的反思。每学年参加由市教育局和教研室组织的相关案例、论文评比和课堂教学竞赛。扎实的研究过程让实验教师得到了锻炼。
六、课题研究的成果
1、对探究式科学课堂教学实质的认识
关键词行政裁量 统一裁量论 法律概念
作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。
在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。
一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义
行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。豍奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。豎关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。豏
二、行政裁量权和不确定法律概念的关系
（一）理论界的分类
对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:
1．质的区别说
此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。
2．量的区别说
此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。
3．无区别说
持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。
（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争
有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:豐第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。
也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。
（三）争议存在的原因和解决方法
1．原因分析
“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：
第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。
2．解决方法
针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：
一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”豑三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。
三、我国行政裁量权的范围界定
笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”豒从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。
行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。
注释：
豍周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察．环球法律评论．2006（4）．第431-432页．
关键词：产学研合作；绩效；决定因素；匹配程度
基金项目：浙江省软科学科技计划项目：“产学研协同创新的信任机制研究”（项目编号：2015C35013）
中图分类号：F204 文献标识码：A
收录日期：2017年4月28日
尽管产学研合作绩效是科技创新研究领域的一个重要概念，但由于研究视角的差异性，学术界始终未能给出一个比较清晰的界定，合作效率、合作成效、合作收益、合作创新效率、合作满意度等近似概念频繁地出现在相关研究文献中。概念模糊的结果是我们始终不清楚哪些因素才是决定产学研合作绩效的关键性因素，也很难为改善产学研合作绩效提供有价值的研究结论。在管理学领域，效率和绩效是不同的概念，效率是指单位投入和产出的对比，而绩效是个人或者组织所期望结果的完成程度。相比较而言，绩效所涵盖的层次更为宽泛，效率则可以表现为绩效的一种具体形式。由于产学研合作具有典型的多元化目标，比如提升企业研发能力、发现技术前沿、发展新生产技术等都难以量化，因此在微观层面上使用绩效一词更为合理，产学研合作效率可能更适用于宏观层面的分析。
企业应该在产学研合作过程中起到主导作用，政府推动产学研合作的根本性目标是提升企业创新能力，进而增强一国或地区的经济竞争力，在这种背景下，从企业的视角来考察产学研合作绩效的决定因素具有非常重要的理论和实践意义。为了识别影响产学研合作绩效的关键性因素，我们采用多案例研究方法对11个产学研合作项目进行研究，通过访谈资料整理得到14个初始概念。在此基础上利用过程结构理论，把产学研合作划分为合作形成和合作管理两个阶段，通过仔细梳理初始概念之间、初始概念与合作绩效之间的因果逻辑关系，提炼出匹配程度、公平性、沟通、协调四个概念，以此为框架描述了这四个概念决定产学研合作绩效的作用机理。
一、理论背景和研究方法
绩效是个人或者组织所期望结果的完成程度，这意味着合作动机应该是讨论绩效的出发点。然而企业参与产学研合作的动机比较复杂，利用外部资源克服自身创新能力的约束，发现潜在的技术前沿和有市场潜力的R&D方向，降低创新过程的不确定性和风险，通过学习效应提高企业研发人员的能力等都有可能成为企业选择产学研合作的原因。Valeria Arza认为，尽管动机存在差异性，但企业通过产学研合作获取到的收益可以划分为经济收益和智力收益，经济收益是指诸如生产效率提高、新产品销售额等可以用金钱进行衡量的收益，智力收益则是指知识增值、创新能力提升等无形收益。本文采用Valeria Arza的这个标准，把企业视角的产学研合作绩效划分为经济收益和智力收益。
核心因果关系是解释结果为什么存在差异的根本性原因，需要提供比较强的证据，因此正反面案例进行比较才有可能提炼出产学研合作绩效的决定性因素，为了达到这一目标，首先需要进行案例筛选。正面案例的首要筛选问题是“贵企业在最近两年内是否有过成功的产学研合作项目”，这种项目必须是联合研发或者委托研发项目，次要筛选问题是“贵企业是否从产学研合作中获取到显著的经济收益或智力收益”；负面案例的首要筛选问题是“贵企业在最近两年内是否有过不成功的产学研合作项目”，次要筛选问题则与正面案例相同。通过筛选我们获得11个案例，其中成功案例6个、失败案例5个，行业分布包括电子行业2个、五金行业2个、纺织行业2个、制药行业3个、光伏设备制造业2个，行业类型对合作成功与否没有显著性的影响。调研过程以面对面的访谈为主，访谈对象既包括企业负责产学研合作项目的管理高层，也包括从事具体研究工作的企业技术人员，访谈的引导性问题是“请描述一下您与学研方合作的经历，您认为导致一个产学研合作项目成功（不成功）的主要原因是什么？哪些因素会影响到贵企业从合作中获得收益，包括经济收益和智力收益？”被访谈对象在描述的过程中我们会对一些重要概念会提出补充性问题，一些模糊性问题则会提出“为什么”和“有什么证据”以强化描述的可靠性，11个案例共访谈了35个企业人员，平均访谈时间22分钟左右。
为了避免个人主观偏见的影响，访谈资料由本文作者和3位研究生分成两个小组进行整理，采用话语分析技术提炼概念，比如，从“我个人认为，和真有水平的专家合作是项目成功的关键之一，当然专家的人品也很重要”中提炼出“合作伙伴选择”、“学研方的能力”、“学研方的品行”三个概念；从“交流当然非常重要，这关系到最终设计是否符合市场的需要”中提炼出“沟通”的概念。对两个小组提炼的概念进行比较，语义基本一致的保留，不一致的则返回访谈资料进行再确认，那些依赖于特定项目特征的情境因素不予保留。为了能识别绩效产生差异的主要原因，初始概念的提炼还必须同时满足两条标准，一是概念必须在成功案例和失败案例中都出现过，二是概念在35位受访者中出现的频次不能低于5次。通过上述整理过程，我们获得了14个初始概念，见表1。（表1）
二、理论提炼
（一）合作形成阶段的决定性因素。无论是成功案例还是失败案例，合作伙伴选择都是被提及次数最多的概念，@很容易理解，因为产学研合作创新能否达到既定目标在很大程度上取决于如何选择合适的合作伙伴，然而对于补充性问题“什么样的专家是合适的”，被访者的回答出现很大的差异性，能力、品行、动机、私人关系、信任、熟悉、多次合作等概念都被提及。
沟通有利于产学研双方在合作过程中针对新出现的问题进行调整，对合作伙伴的需求做出及时可靠的回应，从而有效地提高双方的合作效率。沟通也是企业获取智力收益的最有效途径，不仅包括那些难以显性化的技能、技巧和诀窍，也包括潜移默化中的R&D思想起源或者学习能力。如果产学研双方具有一定的共有知识，并且能够建立起经常性沟通的渠道和惯例，那么更容易实现比较高的合作绩效，因此本文认为：
命题4：产学研双方沟通的频率越高，沟通渠道或者沟通界面越有效率，那么产学研合作的绩效也就越好。
三、政策性建议
提升产学研合作的绩效具有非常重要的现实意义，不仅表现在能够改善参与企业的创新能力和创新绩效，更重要的是可以吸引更多的企I参与其中，然而迄今为止政府如何有效地提升产学研合作绩效依然是一个模糊不清的命题，本文探索性地从企业视角对产学研合作绩效的决定因素进行多案例研究，能够为此提供一些有价值的启示。
产学研双方的匹配程度，包括能力匹配、动机匹配和关系匹配，是最重要的决定因素，因此提升产学研合作绩效的有效途径是提高双方的匹配程度。从企业的角度来看，能否选择到相匹配的合作对象取决于：（1）可供选择的合作对象数量；（2）拥有能够判断双方是否匹配的相关信息。由于知识披露困境、专用性投入和知识缄默性等原因，市场无法为企业提供上述两个条件，因而需要政府替代市场的作用。难点在于，反映双方是否匹配的信息很多都是无法直接观察的，比如学研方的能力和动机，这意味着政府需要提供可直接观察的替代性信息。声誉和地位被认为是能力的替代信号，然而企业获取学研方声誉和地位的相关信息不仅需要相应的渠道，而且还需要确定相关信息的可靠性。历史行为信息在一定程度上也可以起到替代作用，这就要求政府主办的各种创新平台和信息平台进行整合，构建起信息完备的数据库，不仅提供学研方所擅长的技术研究内容，增加企业可选择的合作对象范围，还需要提供学研方过去的行为资料。
主要参考文献：
[1]Santoro Michael D.，Chakrabarti Alok K.Building Industry University Research Centers：Some Strategic Considerations[J].International Journal of Management Reviews，1999.1.3.
[关键词] 公共管理; 案例研究; 主体框架; 基本要点。
一、概念、优点与可能的缺点。
案例研究的要义如下: ( 1) 案例研究是一种实证研究,它可以使研究者原汁原味地保留个案现实情况有意义的特征; ( 2) 尽管个案研究的重心在于对个案的分析和探讨,但个案研究必须服务于对母体研究对象的理解,个案可以是母体的典型实例,也可以是母体的非典型实例; ( 3) 个案研究不能停留在实例材料的详尽描述,必须要能提出有价值的问题,并从一定的视角出发,建构个案分析框架; ( 4)作为研究,在个案分析过程中,应当与其他同类现象、相关的理论对话,不能自说自话、把个案研究变成孤岛式研究;( 5) 个案研究并不排斥其他的研究方法,相反,它往往需要借助其他研究方法获取和分析案情资料; ( 6) 案例研究中的“个案”是关于包含有问题或疑难的真实典型事件的实际情境,可以是时间性的( 某一具体时段) 、空间性的( 社区、地区、国家) 、行动者类的( 个人、群体、组织) 、行为类的( 互动、决策、事件) ,或是综合性的。案例研究中可以只有单个案例,也可以包括一个以上甚至一组案例。
个案研究方法因以下优点而受人青睐: ( 1) 使研究对象或方向更为明确具体; ( 2) 丰富和深化作者和读者对问题的了解; ( 3) 资料获取范围相对具体,较之面上的归纳式研究和统计分析,其广度和成本比较小; ( 4) 兼具实证分析和理论演绎的双重优点,有利于研究者将实证研究与理论分析有机地结合起来。
案例研究出现以来,就伴随着各种各样的质疑和批评。批评最多的是案例研究的外在效度问题,也即是否可以归纳成为理论,并推广到其他案例研究中。批评者常常称,单案例研究论据不充分、不足以进行科学的归纳。对于这种批评,罗伯特·殷辩解道: “这些批评者实际上是在以统计调查的标准看待案例研究……统计调查依据的是‘统计性归纳’,而案例研究( 以及实验) 依据的是‘分析性归纳’。在分析性归纳中,研究者也会尽力从一系列研究结果中总结出更抽象、更具概括性的理论。”[1]不过,话说回来,有些案例研究确实存在这一问题,主要是由于无视个案的代表性程度及其方向,将个案研究的结论强行拉升成普适性的观点。其次,由于一些案例研究不注重资料获取和分析方法的科学性和规范性,使用模棱两可的论据或带着偏见进行研究,案例研究的信度常常受到质疑。对案例研究的第三种批评是,它可能会造成过于冗长的分析报告。案例研究确实需要对案例相关情况的深入探究,如果研究者只是为了案例而案例,既提不出有价值的问题又缺乏研究意识,既缺乏分析框架又不比较分析相关案例或不与相关理论对话,则难免落下材料堆砌的口实。事实上,案例研究的上述批评和不足的只是一种可能性的存在,“问题不是出在案例研究方法这一方法本身,而是有些很好的原则、技巧、步骤并没有在实际案例研究实践中得到很好的贯彻和执行。”[2]。
二、选题、立意与研究价值。
根据研究动机,案例研究的目的大致可以分为: 问题驱动式的、理论驱动式的以及混合式的。问题驱动式的案例研究旨在描述个案实际情况、分析其存在的问题及其成因,并探究问题解决方案。这类研究多以调查问题、探求对策作为研究目的,基本上属于应用性的研究。此类案例研究的实质性价值在于它所提出并试图解决的问题具有重要的现实意义,其提出的对策建议具有针对性、可行性和实用价值; 其方法论意义在于它能够而且必须满足规范化研究的四个标准: 测量工具效度、信度、内部有效性与外部有效性。测量工具效度是指针对所研究问题构造的测量工具的有效性; 信度是指其他研究者可以复制同样的研究,并预期得到同样的结果; 内部有效性是指研究证据能够支持研究结论中所阐述的现象或因果关系; 外部有效性是指研究结论具有相当高的普适性。[3]前三个标准是任何规范的社会科学研究都必须满足的。但对于第四点,笔者以为,就公共管理案例而言,由于任何个案都有其特殊性,而且有些案例并非类现象的典型案例而是特殊个案甚至反常案例,因此,不宜对外部有效性做硬性要求。是否应该符合外部有效性要求,取决于研究者的选题立意: 如果研究者立意通过对个案研究提出一般性的问题分析和对策探讨,那么,案例的选取、问题及其成因分析以及对策建议都必须具备代表性,也即外部有效性; 如果旨在展示个案的特殊性,则不必强求外部有效性,相反,应该突出个案情状、问题、成因与对策的个性。当然,大多数案例既具有类的一般特性,也具有其自身的特殊性。这类案例研究只需满足前三个标准,并兼具相应的外部有效性即可。
与典型的问题驱动式案例研究不同,理论驱动式个案研究的真正目的不在案例本身,而在于归纳出理论: 或是理论验证,或是理论批判,或是理论创新,抑或是兼具其中两者或全部。譬如,以美国奥斯特罗姆夫妇为代表的诸多研究者有关“公共池塘资源”治理的案例研究,都以完善、验证和支持“制度分析与发展”理论框架为目的,最终形成一个学派。以验证理论为目的的案例研究的价值在于二点: 一是为有待检验的理论提供了活生生具体的实例,此所谓材料创新。这一点要求运用具有较高效度的资料获取工具以及较高的研究信度。二是检验的理论具有前沿性和新颖性———如果案例研究用于验证的是一个已经得到公认和反复验证的理论,则没有多大意义了。
公共管理学的理论研究者更高的期望是通过个案研究对既有的理论进行批判,最好是能提出一些理论观点或新的理论框架。此类研究近似Barney Glaser 和AnselmStrauss 创造的扎根理论方法( grounded theory method) 。我们姑且称之为“扎根式案例研究”。它归纳出的理论得自研究者对观测资料所蕴含的主旨、特征和结构模型的分析。扎根式案例研究要求研究者不带预设地进入研究场景,因为担心知道其他人的结论之后可能会固化研究者的现象观察和研究思路甚至理论观点。该理论方法大致分为四个阶段: ( 1) “将适用的事件和每个范畴进行比较”———在某个个案中出现某( 些) 有意义的范畴或术语时,就开始在其他个案中搜寻相同的现象,并将其概念化;( 2) “合并分类及其特性”———在此,研究者开始注意概念之间的联系,研究该概念的关联现象或影响因素; ( 3) “划定理论的界限”———随着概念之间关系模式的清晰化,研究者可以忽视最初关注的但又和研究显然不相关的概念,便于减少范畴类型,并使理论本身变得简练; ( 4) “组织理论”———最后,研究者必须将他的发现变成文字,和他人分享。[4]事实上,许多新理论或观点的提出往往都是以对既有理论的批判为基础的; 不少公共管理方面的理论创新就是通过近似扎根式案例研究归纳出来的。譬如,GarrettHardin( 1968) 教授提出的公用地悲剧理论,以及三十年之后,Michael Heller( 1998) 教授提出的反公用地悲剧理论,都是基于大量实例的扎根式研究而提出来的,尽管二人发表在《科学》杂志的论文并非典型的案例研究。
与扎根理论方法不同,Michael Burawoy 及其同事提出了另一种旨在理论批判和创新的个案研究方法——— “拓展式个案方法”( extended case method) 。这种案例研究定位于发现现有理论的缺陷并修改现有理论。这种方法既不同于纯粹问题导向型个案研究———只寻求对个案本身的理解和问题的解决,无意于将个案研究中的发现上升到一般性的理论观点和分析框架; 也不同于扎根理论研究———要求研究者不带预设地进入研究场景。相反,Burawoy主张研究者在进入个案研究之前要事先熟悉相关的研究文献。拓展式个案方法的核心目的既不是要创造出什么新的理论框架,也不是证明或驳斥既有理论,而是要重建、发展理论。它旨在寻找和观察与既有理论相冲突的方式和他所谓的“理论缺口和缄默”。[5]以理论批判和创新为目的的个案研究的核心价值就在于,它能通过现实存在的个案证明既有理论解释的不足甚至错误之处,并重新提出分析视角、理论解释甚至新的理论框架。这一价值的确立,需要较为严格地满足规范化的研究的前述三个标准,第四个标准可以适当放宽为某特定类型问题上的外部有效性; 任何一个标准的缺失或不足,都会招致批判甚至否定。
研究实践中,还有一类特殊的问题驱动式案例研究———理论应用式问题驱动研究。此类研究旨在应用某一个或多个理论,描述和解释案例现象,甚至提出解决对策。譬如竺乾威教授的近作采用理查德·马特兰德的政策执行理论,尤其是模糊- 冲突模型中的政治性执行模式,对我国地方政府2011 年“拉闸限电”的行为逻辑进行了深度剖析。一般而言,此类案例研究的主要价值体现在,研究者首次选择了对个案问题具有针对性和充分解释力的,或者是与以往解释不同的理论基础和分析视角———此所谓理论视角的创新。如果已有研究者运用类似的理论对同类现象进行过分析,则此类研究将无甚新意。
除了上述三类案例研究动机以外,还有一类准理论驱动式的案例研究,姑且称之为理论对话式案例研究。这类案例研究的特点是: 它既不是问题驱动式的,也不是为了验证理论、应用理论或是创新理论,而仅仅是展示对特定个案现象各种理论之间的争议。研究者通过对个案现象多维度的展示,并搭建一个对话平台,把各种相关理论观点组织起来,形成争议焦点,以展现各种观点对同一个案现象的不同解释,或对同一问题的不同态度和观点。这类案例研究的价值在于,它展示了价值多元化社会中理论观念的多样化,以及由此引发的各种理论观点的非充分性及其与相关理论观点的分歧,帮助政策制定者和理论学习者了解问题的多面性和理论的多样性。譬如,《美国政治中的道德争论: 社会调节政策八个侧面》一书的撰稿者们通过对堕胎、扶持措施( affirmativeact) 、死刑、同性恋者的权利、枪械管制等个案问题的讨论,展示了美国社会调节政策中的道德冲突; 《行政伦理两难深度案例分析》一书则通过12 个案例研究展示了中国社会对一些公共管理问题的理论对话。
论文摘要:分析产品设计中的认知模型,探讨设计中概念生成与交互的具体过程和作用。以设计理论研究和实践运用建立方法论基础,为设计师个体设计或团队设计的过程、组织和策略提供设计方法。
概念设计活动是一个从设计任务的要求开始,到概念生成及其可视化的过程。不论是设计师的个体设计,还是团队设计、协同设计,通过研究影响设计的行为和认知因素就能揭示概念设计活动的根本规律。或者说是设计问题中,研究从问题域到解域的具体解决过程、任务和步骤,对于设计研究和设计实践都具有重要意义。
1概念生成中的认知行为
概念生成是指设计师或设计团队能迅速产生多个有用概念,是一个思维的过程,也是一种认知活动。
传统设计模型将设计作为分阶段、线性或循环的过程进行形式化表达(符号化表达)。设计过程按照分类学分解为若干子阶段和子任务。尽管各种设计模型命名原则不同,设计子流程某些主要种类大体一致。设计过程主要被分为:问题/情境、综合/生成、表达和评价。
MarvinMinsky在其有趣的书《思维的社会》中提出:无论是人类的思维还是人工智能的思维,都是由原本简单的元素相连而组成,当这些元素组成一个整体时,他们又变为无限复杂的。
设计活动中,概念生成的思维活动应是一种创造性思维的活动。创造性思维的实质,表现为“选择”、“突破”、“重新建构”这3者的关系与统一。创造性思维的关键点在善于进行“重新建构”,有效及时地抓住事物新的本质,构筑建新的思维支架。创造性思维包括:灵感思维、发散思维、收敛思维、分合思维、逆向思维和联想思维[1]。从方法论上讲,强化创造动因的团队激智方法,如头脑风暴法、德尔菲法、CBS法、KJ法等,都会结合运用各种创造性思维方法。
研究具体的设计思维过程需要建立认知活动模型[2]。上世纪80年代,就提出研究设计思维(designthinking)。Schon,D(1983)建立的设计模型能够从认知方面来获取“设计师脑中的进程”,即把设计当作一种“反射性活动”,从设计问题到设计结果是一个接受(感知)—反射(解释)—反应(转化)的反射活动。Schon认为,设计是“与视觉媒介的交互”,目的是“为进一步设计提供信息”的过程,即设计思维的本质是通过与视觉媒介(包括纸媒介、数字媒介等)的交互过程,获得新的设计信息,实现设计创新。在这个研究中,设计情境(designScenario)被定义为2种属性,也就是2种问题形式:创造性设计与常规设计;2种限制情景:无限制问题与限制问题。
2设计过程中的交互
设计研究表明设计师通常不是显性地意识到他们按照某种设计交互顺序做设计的。对于实践,研究案例表明设计师应该有意识地运用交互,来实现设计创新。交互作为一种有效的设计方法,体现了设计思维的本质,是设计研究的重要课题。设计师在个体或团队设计概念生成过程中的交互,是一种认知活动的交互,包括人机交互HCI(Human-ComputerInteraction),人人交互HHI(Human-Humaninteraction)。交互实质上是“2个(或多个)参与者之间交替听、想、说的循环过程”或者说是“两者之间(无论是生命体还是机器)连续的作用和反应的过程”。对于设计,交互取决于设计表达和生成,表达是交互的对象,生成是交互的结果。事实上,设计表达和生成能力强的设计师其交互能力和水平也高。
交互的信息是交互的实质,包括数据、图像、语音、行为。交互过程中,交互媒介也可分为传统的纸媒介(paper-based)和数字媒介(digitalmedia),见图1。基于纸媒介的交互,其交互信息是隐性的,基于数字媒介的交互信息被显性化了。后者较于前者,更加系统化、更加完整表述和更易被人接受和操作。
从设计认知活动分析,交互可分为:与自由形态的交互,例如和自己的手绘之间的交互;与数字形态的交互,如与建立的几何描述模型的交互;与由形态语法或拓扑机制发展而来的特定机制生成的数字表达的交互;和与由设计生成工具所表达生成的数字环境的交互[5]。
人机交互过程实际上是一个输入和输出的过程,人通过人机界面向计算机输入指令,计算机经过处理后把输出结果呈现给用户。人和计算机之间的输入和输出的形式是多种多样的,因此交互的形式也是多样化的。其中数据交互作为人通过输入数据的方式与计算机进行交流的一种方式,并且它是人机交互的重要内容和形式。
人人的交互是一种交流的活动,可表现为对话、问答、演说或者会议等,也通过计算机来辅助人人交互,甚至通过网络来实现远程的交互,人人交互不排斥人机交互。在数字环境下,可以设计并实现一个原型系统将多个参与人员和应用程序集中起来,实现不同地点的用户能同步或异步地交互。也可以通过传统媒介,运用团队激智方法在同一地点同步的交互。
3概念设计认知模型
概念生成的过程是怎样的?它和交互是怎样的关系?它在设计师的认知行为中扮演的角色?设计概念是怎样被提升、组合、适应、重用、抛弃和丢失的。设计研究者和认知学家都发展了各种程序模型来研究设计中的创造。这些模型通常是从观察设计流程和设计草案而分析发展来的。French(1985)提出了一个设计程序模型:分析问题,概念生成,图式(schema)化,和细节设计。这些模型,阐明了设计中的工作步骤或思维步骤[7]。
从研究设计活动的流程和内容,来分析可能的交互机制。IDEF0是以结构化分析和设计技术(StructuredAnalysisandDe-signTechnique,SADT)为基础建立了一种系统功能表达的工具。该模型帮助我们认识概念生成程序的不同阶段。在IDEF0中,由一个活动所生成的内容作为输出,它可以被输入、控制,或机制。这些活动控制,见图2。基于IDEF0(May-er,1992),建构了一个概念设计的认知模型(YanJinandPawatChusilp,2005)。
图2的模型包含概念设计过程中4个关键的认知活动和一个交互机制:分析问题,包括理解现存问题和探索再设计中需要满足和保留的需求和约束[4]。通过任务分析,设计目标被提出,约束和需求被定义。作为问题分析,问题求解标准也从设计目标中决定。问题分析的输出是一个完整的问题情境描述。
想法(idea)生成,指生成新的初始概念。根据所给的问题需求和约束条件,设计师从他们记忆中提取相关的记忆信息和知识来创造初始的设计概念。基于Finke(1992,Creativecogni-tion-theory,research,andapplication),Oxman(2002,Thethinkingeye:visualre-cognitionindesignemergence)和前面的认知交互模型,想法生成活动不只是记忆提取,而且是“两者之间(无论是生命体还是机器)连续的作用和反应的过程”。组成概念,是初始设计想法到设计概念的发展和构建过程。这个活动中设计师联结思维中先前生成或别人的想法或概念,这种想法的联结会转换为更加成熟的设计概念,组成可以看作是新的生成。
概念评估,是评价组成的概念是否满足设计需求,约束条件和评估标准。作为一个认知的过程,评估意味着设计师确认生成的概念是相关的、有用的、好的。相关的和有用的决定了概念是否满足需求和约束条件,同时设计标准决定其好坏。
概念设计认知模型中的交互机制,是为问题分析、想法生成、组成概念以及概念评估提供的一个支撑平台,通过传统设计环境的纸媒介,或是数字设计环境的数字媒介,设计信息通过交互机制,被交换和操作后形成设计认知互动。
图2中,交互机制中A可是点对点,也可以是点对多点的一个交互过程。交互机制本身可是一个CAD系统,或一种团队激智方法。如草图风暴法,其关键在想法或概念的相互激发。这个机制的优点是将多样的设计信息显性化,提供给不同背景的设计师。
作为交互机制本身存在一个二律背反,交互的信息越多越利于生成更多、更完备的设计概念,设计创新度也高;但交互的信息越多,设计师的精力和时间成本越高,不利于概念生成的。所以一个好的交互机制应该是有条理,分阶段,信息管理合理的。例如:参加一次团队激智的成员不宜多,避免交互过于繁复。设计一个交互机制应该是符合伦理,意图明确,注重实效,并包含合适的认知和情感刺激的[3]。
4案例分析
这里对一个创新性设计案例进行分析,这个案例为团队设计并且是多学科协同设计的过程。由一组研究生和相关专家组成的设计团队来完成一个产品——奥运火炬的概念设计,生成其造型特征并用一个宣传短片明晰和深化其概念,提供给后面进一步的设计。明确设计任务后,向团队成员说明设计要求和设计目标。
向设计师说明要加强交互在概念生成中的运用。见图3,运用草图风暴和书写风暴相结合作为交互机制,这种同步激智方法是一个循环的过程,规定约15min为一个循环,团队成员为10人。生成大量想法后,开始将这些想法进行组合,由相关专家评定,按照获得的信息进行进一步概念生成、组合,几个循环后进行细节设计,生成故事板和火炬的造型特征。由于设计过程有明确的交互机制,设计概念生成更加有序、有效和快速。新晨
为了进一步研究交互机制对概念生成的影响,还把这个设计流程引入到实际设计公司,观察在更加广泛和实际的设计情景中,交互机制的应用。采用近距离的观察来发现实际设计环境下认知活动,并用自然语言法(NLP)对设计过程进行分析[6]。设计的对象为手机,观察者作为团队的成员之一,研究发现,见图4。
如图4,设计师的设计活动都可以解释为设计师的信息处理通过设计过程中交互机制里传递的信息,以设计目标和设计流程为标准,将其进行分类和进行定性描述。可以看到设计信息应是显性的,促进性的。公式化的信息更加高效并符合设计问题情景,但是会缺乏创新性。另外作为背离问题情景的信息,不应全部否定,其中部分信息具有高创新性,可以修改后重用。
5结语
概念设计的认知模型明确了设计概念生成过程和交互过程,以及相互的联系,可以更好地分析设计的本质过程,提高设计交互的效率和设计创新性。从分析设计师在设计过程中概念生成和交互的行为特点,可以构建更加完备的设计交互机制来促进设计。
参考文献:
[1]简召全.工业设计方法学[M].修订版2版.北京:北京理工大学出版社,2000.
[2]赵江洪.人机工程学[M].北京:高等教育出版社,2006.
关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、 何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。
[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25] 载“中国民商法律网”。
[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
