关键词:离岸金融市场;金融监管;监管特点
中图分类号:F830.9文献标识码:A 文章编号:1007-4392(2008)01-0029-03
离岸金融市场相对于传统的国际金融市场而言是一种全新的资金运作模式，作为国际资本转移的场所，其在推动国际贸易的发展，促进国际金融紧密联系的作用是其他国际金融市场和转移渠道无法相比和无法替代的。本文力图通过对离岸金融市场的特点和其监管内容的分析，探寻到离岸金融市场监管的特点。
一､离岸金融市场的两个特点
离岸金融市场，是不同于传统的国际金融市场和国内金融市场的一类新型市场?熏它在不同的阶段有着不同的定义。按照传统的概念，是指有关货币游离于货币发行国之外而形成的通常在非居民之间进行的各种金融交易或资金融通。在美国IBF和东京离岸金融市场创设的背景下，离岸金融市场是指在货币发行国国内金融循环系统或体系之外，采取与国内金融市场隔离的形态，使非居民之间在筹集资金和运用资金方面基本不受市场所在国税收和外汇管制及国内金融法规影响，同时享受一定优惠待遇的独立的可进行自由交易的市场。虽然两者对离岸金融定义的表述不同，但都把握了离岸金融的特点。
首先，离岸金融市场具有“离岸性”。从交易资金运行的方式来看，在传统概念中，指出所交易的货币在货币发行国以外进行各种金融交易，例如:欧洲美元市场､亚洲美元市场和拉美美元市场，它们都是在美国之外所形成的以美元进行交易的场所。在第二个概念中，将“岸”的范围扩展到一国国内金融的循环系统，在这个系统外进行的金融活动为离岸金融。
其次，离岸金融具有“两头在外”的特点。从交易主体来看，在离岸金融市场中，主要是境外债权人与境外债务人的交易，资金的供给者与需求者均为非居民。这一特点揭示了，在离岸金融交易中，资金的来源主要为国外资本，资金的运用也为国外筹资者，可以说是一国金融市场的延伸。
二､离岸金融市场监管的内容
各国根据其离岸金融市场的类型不同，对离岸金融市场监管的侧重点不同，但都体现在三个方面的监管，即市场准入的监管､业务经营的监管和退出市场的监管。前两个方面可以归结为预防性监管，后一个则是事后补救监管。
准入监管是监管的第一道防线，是根据法律的规定筛选出合格的机构进入市场进行金融活动。因此，各国政府对于进入离岸金融市场的机构设置了较为严格的标准，例如:在新加坡对申请开办离岸业务的金融机构按照它们的管理水平､信誉状况和资本实力颁发三级银行牌照有着不同的经营范围和服务区域，即普通执照银行､全面执照银行和离岸执照银行。
业务经营的监管是对业务经营活动的各个方面进行监管。例如:其中一项是对交易货币的监管，即将全球离岸金融市场分为像美国和日本那样本币作为交易货币和其它国家本币不能作为交易货币两类。另外，各国管理当局会在准备金､外汇管制和利率等方面采取相对宽松的政策。例如:在东京离岸金融市场中对法定准备金和存款保险金没有要求，不交利息预扣税，不受利率管制。
退出监管是在金融机构的潜在风险变为现实风险时采用的监管措施，是监管目的最终实现的手段之一。例如:1933年在美国成立的联邦存款保险公司起到了保护存款人的利益目的;美国联邦金融机构监管委员会于1979年建立了统一预警机制制度对金融机构加强监测。
三､离岸金融市场监管的特点
(一)离岸金融市场受到来自多方面的监管
考察和认识离岸金融监管的前提是要搞清楚离岸金融市场是否有监管､监管的程度和特征。在有关论著中，通常可以见到有人认为由于离岸金融市场从事的是非居民的境外货币的借贷，所以是不受任何一国国内金融法规管制的市场。相反，由于离岸金融的特性，它不仅有监管，而且受到多国监管，接受多国法律和有关机构规则的约束。具体体现如下:
1.市场所在国的监管
一是对准入的监管。尽管有关国家对离岸金融市场准入限制较少，但都制定有规则并由有关机构监督实施。例如:美国国会于1991年通过的《加强对外国银行监管法》中规定外国银行在进入IBF或扩大其业务时，须事先征得联邦政府的审查和批准;美联储对经营IBF的外国银行在美国设立的所有分支机构每年至少要检查一次。因此，外国银行除非经过授权，否则将难以开展在美国的业务。
二是对经营活动的监管。例如:美国对国际银行业务单位的规定十分严格，其规定将国际银行业务单位账户上的美元与国内美元严格分账，单位所能吸收的存款也必须符合美联储D条例的规定，其中主要是向非银行的外国居民提供的大额定期存单，向若干特定对象主要是境外美元的持有人和经营者发行票据，且吸收存款的最低金额不能低于10万美元。对于IBF的贷款，D条例规定由IBF向非银行外国居民提供的贷款，只能用于这类借款人在美国境外开展的业务活动。因此，离岸金融机构要想开展经营活动就要遵守市场所在国的这些管理制度。
2.离岸货币发行国的监管
从目前离岸金融的实际状况来看，离岸货币发行国对离岸金融市场的影响至少有两方面。一是离岸货币发行国通过清算渠道对以其货币进行的离岸金融交易行使有效监管和控制。由于离岸货币的特殊性，即它只是在货币发行国外或货币发行国金融循环系统外的账户做出与货币发行国在岸金融机构的账户相对应记载和反映，是账目，而有形货币并没有离开发行国，因此，离岸支付不得不通过具有能够收取和清算有关货币的货币发行国清算系统进行。二是离岸交易必须遵守货币发行国的货币法令。货币是各国经济的重要内容之一，因此，如果离岸金融交易违反了货币发行国的货币法令当然会招致发行国的干预，从而可能导致交易的无效。有鉴于此，国际货币基金组织第8条第2款(b)项规定，任何涉及会员国货币并与该会员国外汇管制相抵触的外汇合同在其他会员国领土内均为不可履行的合同。例如:在离岸银团贷款协议和离岸证券发行的文件中都包含有对违法行为的约束，它们都规定违法或违反公共政策的合同无效。
3.离岸金融机构母国的监管
商业银行､投资银行等离岸金融市场中介是连接资金供给者和资金需求者的桥梁，在离岸金融市场上发挥着积极的作用。从巴塞尔委员会的两份文件的规定中，可见离岸金融机构母国对离岸金融市场监管的重要性。一是巴塞尔委员会推行的跨国监管所遵循的两项基本原则:任何外国银行机构都不能逃脱监管，而监管必须是充分的。这两条分别从监管的广度､责任和监管的深度､标准进行阐释。二是1992年巴塞尔委员会的《国际银行监管最低标准的建议》规定由能够行使并且监管的母国监管当局对国际银行行使并且监管，银行跨境设立机构要经母国监管当局同意，母国当局有权收集跨境设立的银行机构的信息。母国当局有权对其海外金融机构的资本充足率等安全稳健经营标准进行监督､检查和实施。
值得一提的是，美国在作为离岸金融机构母国时还加强了对市场中介经营活动范围的控制。1933年美国在银行法的四项条款中规定美国银行在海外离岸金融市场的分支机构能否参加离岸证券的发行､销售､交易等，都取决于美国监管当局。
4.投资者母国的监管
投资者母国的监管对离岸金融市场影响是很大的。例如:美国1933年《证券法》､1934年《证券交易法》､1939年《信托契据法》以及美国SEC根据联邦证券立法的授权制定的大量规则，将离岸证券包括在证券的定义中且美国证券法一直被美国法院和SEC认为是域外适用，因此，美国证券法对离岸证券市场的潜在影响是很大的。此外，投资者母国有权规定本国投资者是否能够投资于离岸金融产品以及投资的类型､品种。
5.筹资者母国的监管
筹资者母国的监管对离岸金融市场的影响也是十分巨大的，同时也是离岸金融市场监管的重要组成部分。例如:外汇管制､对外债规模管理､借贷期限及利率的管理。离岸金融交易的各方若想使交易在合法下进行，就必须遵守上述管理的规定。为此，筹资者在签订离岸银团贷款协议和离岸证券发行协议时都要先取得有关授权､许可､批准等，以免违反这类规定，从而造成不应发生的风险。
6.行业自律组织的监管
在离岸金融市场特别是离岸证券市场上，最为重要的自律组织是国际证券市场协会(ISMA)。IS-MA于1969年成立，约有成员800个，主要是规范离岸二级市场。1988年ISMA获得了在英国投资交易所的豁免地位，为解决ISMA规则与有关国家和国际组织的规定的关系问题铺平了道路。由于其规则被广泛认可，在离岸二级市场上的交易，无论是ISMA成员之间的交易还是非ISMA成员的交易，几乎都在遵守着ISMA制定的规则。
7.国际组织机构的监管
在国际上，对离岸市场统一监管的机构是离岸银行业监管集团。该机构于1980年成立，较为广泛的覆盖了世界上主要离岸中心，其宗旨是提高离岸金融市场的监管标准，增进对跨国银行的有效监管，一直致力于在离岸市场上实施巴塞尔委员会所确定的标准。该机构对离岸银行业市场进行监管的积极努力取得了一定成效。
(二)离岸金融市场是监管宽松且不受单方面完全控制的市场
上面提到离岸金融市场是一个受到来自七方面监管的市场，可以说是从离岸金融市场是否有监管的定性角度进行的分析。下面则从离岸金融市场受监管程度的定量的角度进行阐释。从表面上看，离岸金融市场受到多方面监管会造成监管交织､重叠，这样可以更好的规范离岸金融市场。但是，离岸金融市场的参与者正好利用各国管理体制的套利从而达到降低成本､监管宽松和高效率运作的目的。离岸金融市场监管的宽松体现在以下几个方面:
第一，离岸金融市场受到来自于离岸金融市场所在地国将原本适用的一些监管标准､办法免除适用的优待。例如:美国联邦储备委员会对D条例和Q条例作了若干次重要修改，最终取消了对IBF存款利率上限的制约并将存款准备金率降为零，IBF还可不受美国政府适用于其他金融领域的税收政策的限制。在日本离岸金融市场不提交存款准备金､不缴纳利息､预提税､法人税､进行存贷款交易不受利率管制和存款保险制度的约束。在巴林离岸金融市场也受到在类似方面的优惠。
第二，离岸金融市场监管的宽松得益于其他有关国家法令中的豁免性或例外性规定。虽然这些规定适用范围广､执行严格，但是在复杂多变的形势下又具有一些灵活性和例外性的变通。例如:美国在信贷方面于1963年通过的条例规定了存款利息的最高限额，但这项措施不适用于境外银行，境外银行的离岸美元存款利率完全由市场供求规律决定，不受任何法规监管。另外还有M条例，其规定了美国银行对国外银行的负债必须缴存存款准备金，但国外机构离岸美元存款则可以不用缴存任何存款准备金。正是由于离岸金融市场所在地国将原本适用于国内金融的规则免除适用于离岸金融市场，使得金融机构在离岸金融交易的设计运作上利用这些优待，从而达到在宽松的经营环境下经营的目的。
第三，有关国家在监管上的冲突和矛盾在客观上也使得离岸金融市场难以实现完全､有效监管和控制的原因之一。一方面，离岸金融市场具有国际性，与离岸金融交易有关各国都在此交易中有着重大的利益，它们都有行使监管的权利和合理根据，但是对由哪个国家对离岸金融市场行使完全管辖并承担责任就很难达成共识。另一方面，由于各国监管机构之间､金融机构之间､跨国公司之间､其他市场参与者之间以及它们相互间进行金融交易的作用，使得离岸金融市场变为一个具有复杂的国际间连锁关系的市场，因此，要想在其中分清责任，实行严格监管是一件非常困难的事。
因此，通过上述分析和论证，可以得到以下结论，离岸金融市场具有“离岸性”和“两头在外”两个基本特征;离岸金融市场是一个虽然受到多头监管但经营环境依然宽松､自由且不受单方完全控制的市场。
参考文献:
[1]张忠军，1998:《金融监管法论》，北京法律出版社。
随着我国改革开放的不断深入，离岸金融市场的建立，对于提高我国金融业在国际金融市场的竞争力具有推动作用。我国离岸金融市场的发展现状以及存在的问题都在考验着我国应对能力。因此，我国应加强离岸金融市场的法律监管。
（一）我国离岸金融市场的发展现状批准深圳开展离岸金融业务是我国离岸金融市场发展的起点。我国首家获准开办离岸金融业务的银行是招商银行。随后，中国农业银行与中国工商银行深圳市分行、深圳发展银行（平安银行）、广东发展银行深圳分行经批准相继开办了离岸金融业务，只是，后来由于东南亚金融危机的影响，这些银行开办的离岸金融业务被叫停。2002年6月，招商银行和深圳发展银行（平安银行）又开始经营离岸金融业务。与此同时交通银行总行和浦东发展银行也开始开办离岸金融业务，因此上海从此迈入了离岸金融市场的行列。2006年5月，国务院正式批准天津滨海新区为我国的金融改革的实验区，鼓励在滨海新区进行金融创新和改革。天津滨海新区以其区域、政策等优势成为最有潜力发展离岸金融业务的地区。虽然，离岸金融市场在我国已经取得一定的成绩，但是离岸金融市场业务并不成熟。我国仍存在着离岸金融市场法律监管缺失的问题，在一定程度上阻碍了离岸金融市场的快速发展。
（二）我国对离岸金融市场法律监管的现状1997年10月23日，中国人民银行颁布了《离岸银行业务管理办法》，明确规定了离岸银行业务的行业性质、服务的针对项目及服务的业务范围、申办办法等。1998年5月13日国家外汇管理局颁布并实施的《离岸银行业务管理办法实施细则》，对离岸金融业务不能由离岸银行分支机构办理，离岸金融业务办理人员必须具有较高职业素质等做出了具体规定。后来，由于国家的高度重视，中国银行业监督管理委员会颁行《中资商业银行行政许可事项实施办法》以及《合作金融机构行政许可事项实施办法》，以及《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》等，这些管理办法都对我国离岸金融市场中的银行业务做出了一些法律规定。通过对以上法律法规的制定与完善，说明我国政府在离岸金融法律监管方面做出了许多努力，并随着离岸金融市场的新情况、新形势的出现而不断调整和修改相关政策。但是，离岸金融市场的国际化与自由性决定了其在经济形势转变中的创新性与效率性。所以法律的修订必须要紧随形势的变化，否则法律调整的滞后性将会影响市场有效的优化资源配置。而目前，我国的法律法规已经明显的滞后于离岸金融市场的发展形势。例如：离岸金融市场的税收问题、离岸银行安全稳健性经营的维护问题、以及跨国监管的问题等等，我国现存法律法规并没有做出明确规定。我国对离岸金融市场法律监管存在的法律方面的欠缺，将在下文详细展开。
（三）我国离岸金融市场法律监管存在的问题目前我国离岸金融市场基本法律体系涵盖了市场准入、监管机关、离岸银行业务的范围、监管模式、检查和监督制度五个方面。尽管目前法律为我国建立离岸金融市场，开展离岸银行业务提供了基本的法律规范框架，但是在许多方面还需要改进。首先，离岸金融市场法律法规建设相对滞后。我国现存的相关法律法规已明显不能适应当前离岸金融市场的发展，对离岸银行市场准入条件、离岸税收、离岸金融内控机制等都没有明确而有效的规定。其次，离岸金融监管模式存在缺陷。我国实行内外业务分离型的市场监管模式，主要是为了提高离岸金融账户的抗风险能力与持续发展的能力，然而，此模式允许银行将在岸资金补充离岸头寸，这就增加了离岸贷款资金的收回风险，反而降低了离岸账户抵御风险的能力。再次，离岸金融市场监管机构职能单一且制定法规缺乏统一性。国家外管局的主要职能仅是监管有关外汇的事务，而离岸银行业务所涉及的内容存在于两方面，即：外汇交易业务和银行内部经营业务，因此银行的内部经营监管被忽视。而且，我国离岸金融市场的监管法律法规是各个部门根据自身的需要而制定，所以在具体执行时会不可避免的出现矛盾。各种法规的不一致性将会阻碍离岸金融市场的有效运行。最后，外汇管制过于严格。目前我国完全放开外汇管制的基本条件还不完备，所以实行内外分离型的离岸金融市场。但是基于我国的基本政策要求，我国的离岸金融业务中，外汇业务监管要求很严格。然而，资金的自由流动和与外国货币的自由兑换是离岸金融市场形成的重要条件，我国对资本项目外汇实行严格管制在一定程度上阻碍了离岸金融市场的运转。
二、完善我国离岸金融市场的法律监管
离岸金融市场要取得长足，健康的发展，就要重视离岸金融业务的法律监管。因此，我国应在充分认识并分析国内经济以及金融形势的情况下，建设合理有效的法律监管体系。
（一）完善离岸金融市场的立法审视离岸金融市场的发展需要，同时审时度势，针对离岸金融业务制定一部全面统一的法律，明确规定离岸税收以及税收承诺制度，明确离岸银行准入条件。以法律的形式确立统一的监管机构，通过披露、纠正和整改权力等方面的机制建设,设置较为全面监管措施，强化离岸金融机构内控机制的质量。
（二）选择合适的监管模式离岸金融监管的模式包括内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型三种。中国在构建离岸金融市场监管法制的过程中应采用内外业务分离型监管模式并允许一定程度的内外业务渗透。面对金融业全面开放和一体化金融市场可能带来的风险，我国目前的金融市场发展水平和市场运行机制在应对上述风险方面还存在许多薄弱环节。采用内外分离型管理模式并允许一定程度的内外业务渗透，将在很大程度上满足我国吸引外资的求，而且也能是监管灵活而有力。
（三）逐步开放离岸金融业务外汇管制离岸金融市场的快速发展，离不开自由的外汇交换和资金流动。因此，逐步放开离岸金融市场的外汇管制是离岸金融市场发展的重要一环。在发展离岸金融市场的过程中，可以针对离岸金融市场所在的不同区域，满足离岸金融市场的需要，实行自由外汇政策．使得外汇交易的资金资金链条自由高速运转。只有这样，我国的离岸金融市场才会在自由流畅的环境中，充分利用自身优势，灵活的从事离岸金融业务，也只有在这种情况下，离岸金融市场才会健康有序的运行。
（四）健全预警机制，打击国际金融犯罪离岸金融市场的快速发展，不可避免的带来一定的风险，健全预警机制，加强对应发生或者未发生的风险的防范，将会降低离岸金融业务的风险力度。因此，可以在金融机构中开展内部审查机制。金融机构通过定期汇报的形式，向监察机关汇报自身的离岸金融业务经营方式，以此来加强自身的审查机制，笔者认为，如果以法律的形式，将这种内部审查机制固定下来，效果会更好。离岸金融的国际性、资金自由的流动性，为国际金融犯罪提供了契机。国际金融犯罪会扭曲国际资金的正常流动，破坏金融秩序的稳定，这样会给银行体系带来较大的经营风险。比如，一些腐败的官员和唯利是图的商人，可能会利用自己拥有的权利或者资源，钻法律的空子，洗钱的风险就会出现。因此，设定反洗钱预警机制，离岸金融账户的外汇收支，要进行严格的审查登记，一旦出现重复申报或者漏报的情形，就进行严厉的惩处。
【关键词】金融监管；市场约束；市场约束体系；体制；机制
人类社会进入21世纪以来，世界金融业的发展呈现出宽幅震荡特征。在国际金融危机背景下，金融监管作为金融稳定、宏观经济稳定的基础，也就成了全球性的热门话题。因为市场对金融机构的监督压力无时不在、从不间断，远比官方监管来的严厉，所以许多国家都越来越重视金融监管三大支柱之一的市场纪律，我国近年来的相关研究也开始强调市场约束在金融监管中的重要作用。现已成为学界共识的是：市场约束远比官方监管更具灵活性和适应能力，充分发挥市场约束的作用是现实可行的明智选择[1]。
一、市场约束和市场约束体系的内涵
（一）市场约束概念辨析
一般认为，市场约束的作用被大家所认识并逐渐受到高度重视，缘于“1999年《美国现代金融服务法案》的实施和新巴塞尔协议的出台”[2]。事实上并没有那么早。巴塞尔银行监管委员会1999年6月的《新的资本充足比率框架》征求意见稿、2001年的《新巴塞尔协议》草案，以及2004年6月公布、2006年开始在十国集团中实施的《巴塞尔新资本协议》中所提出的新的资本协议框架，强调的是将最低资本要求、官方监管和市场纪律三个要素结合起来。也就是说，所谓“三大支柱”当中并没有“市场约束”，有的只是“市场纪律”。现代汉语词典对约束的解释，是“限制使不越出范围，如：受纪律的约束”。而纪律的意思是“集体里要求成员遵守的规则”[3]。金融监管中的市场约束，简言之就是用行规对金融机构的经营行为加以限制；而“三大支柱”之中的市场纪律，则可理解为金融界的某种行规。二者虽有联系，却也有着明显的区别。
对此，曾筱清（2005）曾予以辨别，指出：市场约束是指市场上利益相关方出于对自身利益的关注，在必要的时候根据对金融机构经营情况的判断采取一定措施，以影响金融机构经营行为的一种市场调节机制。它主要依靠利益相关者受利益最大化的根本驱动而形成行为的合力，来影响利益所在公司的经营管理。而市场纪律，则是指金融机构必须遵循的基本行为准则，主要包括市场准入条件、交易规则、业务管理规程、信息透明通道、风险防范措施、市场退出安排等。[4]曾筱清划清了市场约束和市场纪律的界限，却又将市场约束等同于市场约束机制，这虽然不尽妥当，但是也启发后来的研究者，须将市场约束和市场约束机制联系起来。张建波、孙恒（2009）认为：市场约束是公司的利益相关者通过某种途径获取关于公司的信息并依此进行相应的操作，而后对公司内部治理产生的某种约束力。它是金融机构的债权人和所有者以将管理落后或不稳健的金融机构逐出市场为手段，迫使金融机构安全稳健经营的过程[5]。韩璐、位华认为：市场约束在本质上是利益相关者约束银行机构的风险承担行为的激励机制，它包括监督和影响两个过程，先是投资者借助银行所披露的信息而观察到银行风险的增加，后是通过价格或数量途径约束银行的行为[6]。
综上，可将市场约束的概念界定为：源于市场和客户的能够促使金融机构通过披露信息接受利益相关者监督，进而改善治理结构、规范经营行为以求得更高信用水平和更低融资成本的激励性限制力量。
（二）市场约束体系及其构成要素
所谓体系，是若干有关事物或某些意识相互联系而构成的一个整体。而体制是国家机关、企业、事业单位等的组织制度。[3]机制则是泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式。这三个基本概念当中，体系的内涵最广，可以说是体制、机制的总称。据此，可对市场约束体系做一诠释：它是由健全的市场约束体制、运行有序的市场约束机制共同构成的有机整体，其两大要素体制、机制整合生成的协同力量，能够在不排斥官方监管的前提下强化市场化监管的作用，形成多重监管并存且侧重于市场约束的局面，以使金融监管落实到位，从而激励金融机构采取措施防范、降低或控制风险，发挥公司治理的综合效应，达到利益相关者多方共赢的目的。
1.健全的市场约束体制
健全的市场约束体制就是有组织、有纪律。我国传统的金融监管主要是靠官方监管体制来维持运行的，概因市场约束体制很不健全，市场约束的组织纪律性不强，所以通常并未有效发挥市场约束的抑制风险作用。健全的市场约束体制就是在有组织、有纪律的金融市场环境下，缘于公众对信息披露的敏感及其作出的理性反应，诸如会计师事务所、审计师事务所和信用评估机构等中介机构的工作人员不是更加倾向于自身利益，而是客观公正、公平、公开地激发市场约束力量，形成严明的市场纪律和潜在奖惩刺激，以优胜劣汰的示范效应使市场约束内化为金融机构的自我约束。
关键词:场外金融衍生品;监管;对策
Abstract:With China's rapid development of OTC financial derivatives market, improve its regulation become increasingly important. Based on China's OTC financial derivatives market development and regulation of the status quo analysis of the problems for the supervision and put forward countermeasures.
Key Words:OTC financial derivatives,regulation,countermeasure
中图分类号:F830 文献标识码:B文章编号:1674-2265(2009)11-0053-03
近年来,我国场外金融衍生品市场从无到有,并呈现出快速发展的态势。由于场外交易的专业性和复杂性,其潜在的系统性风险较高,如缺乏正确适度的监管措施,将会危害整个金融市场的稳定运行和健康发展,并对国民经济产生不利影响。本文通过对我国场外金融衍生品市场发展现状和存在问题的研究分析,提出有助于完善监管的政策建议,以促进我国金融产品的不断创新,确保经济金融健康平稳运行。
一、我国场外金融衍生品市场发展及监管现状
2005年6月,债券远期的推出标志着我国场外金融衍生品市场开始起步。4年来,场外金融衍生品市场发展迅速,交易量快速放大,交易品种也扩大到人民币外汇远期、人民币外汇掉期、人民币外汇货币掉期、人民币债券远期、人民币利率互换和远期利率协议等。2008年3月,国务院批准在天津建立场外交易市场(简称OTC市场)。
与场外金融衍生品市场的迅猛发展态势相适应,我国金融监管当局也适时出台了一系列监管措施。2004年3月,银监会颁布了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》;2005年3月,银监会又正式了《商业银行市场风险管理指引》,奠定了中国当前金融衍生品市场监管法律法规的基础。2007年8月,中国外汇交易中心了《全国银行间外汇市场人民币外汇衍生产品主协议》,降低了银行的法律和信用风险。同年9月,人民银行根据市场发展的需要和市场成员的需求,推动成立了中国银行间市场交易商协会(NAFMII),弥补了我国银行间市场自律组织的空白。通过协会组织市场成员加强制度规范和产品创新,是一种新的探索,有益于推进我国场外金融衍生品又好又快地发展。2007年10月份,交易商协会了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》(以下简称“NAFMII《主协议》”),标志着我国金融市场管理模式发生转变,市场自律管理的作用开始发挥。
二、我国场外金融衍生品市场监管存在的问题
(一)现行监管法律不能适应市场发展的需要
一是《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》尚不能满足整体衍生品市场的规则需求。例如对交易产品有所限制,涉及商品、股权及外汇的衍生产品,要求符合其他监管部门的相关规定,但这方面的规定并不明确。
二是NAFMII《主协议》仍然存在法律上的不确定性。其中最大的问题在于破产或者清算情形下如何执行终止净额。由于我国《企业破产法》是否认可终止净额尚存在不确定性,使得金融衍生产品终止净额制度在《企业破产法》上的有效性和可执行性仍不确定,需要出台相关立法解释或司法解释。
三是金融机构操作当中存在“一市两制”的现象。出台主协议的基本出发点是降低交易成本,提高市场效率,但现在机构却要花大量精力同时处理两份主协议:NAFMII《主协议》和外汇交易中心的主协议。而且,如果以后市场出现同时涉及汇率和利率的产品,如何推动两份主协议的统一也是一个需要解决的问题。
(二)市场参与者的内控制度尚不完善
我国的场外金融衍生品市场是新兴的市场,机构投资者对较为复杂的衍生品业务还不熟悉,从而难以制定完善的内控制度。从对商业银行的调查来看,尽管目前均已参照2007年银监会制定的《商业银行内部控制指引》重新修改了各自的内部控制标准,但是对于涉及场外金融衍生交易的条款仍有待进一步细化和完善。
(三)跨境监管与国际合作机制亟待建立
金融衍生品市场是一个国际化的市场,现行法律对我国机构参与境外衍生交易存在监管真空,国际合作也不够深入。目前,很多外资银行在综合理财服务中充当着资金“二传手”的角色,通过某个产品将投资者的资金募集起来,然后再通过购买境外基金或境外发行的结构性票据等将募集的资金交付给境外的金融机构来管理,境内的金融监管部门难以掌握相关交易以及风险状况。而且,资金一旦出境,监管部门也很难进行有效的跨境监管,建立健全跨境监管与国际合作机制已迫在眉睫。
(四)场外金融衍生品业务缺乏透明度
与交易所的场内市场相比,场外市场灵活度高,但透明度低。随着金融市场的开放,我国场外金融市场将日益呈现分散化的特征,银行间市场将不能涵盖场外市场的全部。一些非标准化的金融产品、衍生产品交易将更多地以双边的形式达成,或仅在小范围内流通。这虽然提高了金融市场的效率和稳定性,但也在很大程度上使监管者对风险到底最终由谁承担、承担者是否具备风险管理能力和对市场总体流动性可能产生何种影响缺乏了解,一旦风险链条在某处断裂,可能引发连锁反应,危及金融系统稳定。
(五)交易系统未全部纳入监管范围
目前,国内金融机构使用的多边交易系统有外汇交易中心的交易系统以及彭博、路透交易系统等。其中外汇交易中心交易系统已纳入监管范围,但其他交易系统未受到监管,市场成员到这些交易平台交易,不受银行间市场法律法规的约束,可能造成不平等竞争和监管套利。另外,这些电子交易系统将各个机构和全球市场紧密联结成一个网络,这个网络极易受一个或多个对手方引发的一系列冲击和变化的影响,如果这个网络游离于监管之外,监管者就很难及时辨识风险。
三、完善我国场外金融衍生品市场监管的对策
完善我国场外金融衍生品市场,必须坚持发展与监管并重的原则,在稳步发展中加强监管,以监管促进持续发展。对我国新生的金融衍生产品市场监管应“以金融稳定为目标,以完善市场基础建设为首要任务,实现内部控制与外部监管一体化,推动国内监管与国际合作相互协调,提高行业自律作用,确保信息披露充分,增强市场透明度”。
(一)进一步加强法制建设,完善监管体系
一是从金融监管的历史和发展趋势看,政府依法监管始终而且仍将继续处于核心地位。我国应借鉴英美监管模式,逐步建立以政府机构对自律组织进行法律监管,自律组织直接监管市场,以社会中介组织为补充的外部监管体制,最终实现政府监管机构和相应自律组织的统一。应成立一个统一的监管机构,并出台相应的法律法规予以保障,避免双重甚至多头监管,提高监管效率。二是为了确立金融衍生品终止净额制度在我国《企业破产法》上的有效性和可执行性,建议出台相关立法解释或司法解释,承认提前终止条款的有效性;承认“单一协议”条款在破产法上的有效性;在承认“单一协议”的前提下,认可衍生品主协议双方当事人对提前终止款项的计算方法和计算标准。三是建议由监管部门牵头,对于存在两份主协议的问题,由交易商协会和外汇交易中心具体负责,由市场成员参与签订一个过渡性的协议,由原来的双边协议逐步过渡到NAMFII多边框架协议。
(二)尽快完善市场主体内部控制机制
一要提高市场参与者的风险管理意识,增强对金融市场风险认知的深度与广度,提高管理者对风险管理的重视程度,培育风险管理文化,增加对风险管理的投入。二要完善管理制度,建立健全对管理层、交易人员的管理制度,以及对相关交易的管理办法。三要从系统控制角度出发,建立独立的职能部门,对交易业务进行严格的风险审核与管理,并对交易人员进行有效的管理。四要建立场外金融衍生品风险评估和控制体系,并使之起到规范业务流程、及时预警风险的作用。
(三)加强监管部门间的协调与合作
一是加强国内监管部门间的协调与合作。由于场外金融衍生品市场是一个跨领域跨行业的市场,因此必须结合功能监管需要实现各个监管者之间的协作,建立一个有效的协调机制,协调各个监管者的规则制定和监管行动。这样既可以避免监管权的交叉、冲突和监管资源的浪费,又可以防止各监管机关互相推诿,产生监管盲区,还可以促进监管规则的统一,防止监管套利。在金融综合经营迅速发展的大背景下,这种协调机制还可以为监管部门未来的进一步协调和融合打下基础。二是加强国际监管部门间的交流与合作。一方面可以实现对越来越多的出境资金的监控,另一方面可以借鉴国际上先进的经验,促进国内市场的发展。
(四)建立交易报告制度,强化信息披露机制
机构投资者应根据国际会计准则委员会对衍生交易信息披露的要求,遵循充分披露原则,在相关财务报告中披露金融衍生工具的范围及性质信息、利率风险信息、信用风险信息以及公允信息。同时,还应从以下几方面着手:创建场外市场交易数据库,建立定期的报告制度;统一和规范税收及会计标准,制定详细的会计和报表原则,力求和国际惯例接轨;定期披露交易双方的资产负债情况、风险敞口以及风险管理措施等情况,以便监管层掌握足够的信息。
(五)加强电子化建设,构建统计监测系统
一是将我国场外市场现存的彭博、路透等其他系统纳入到统一的监管范围中来,防止不平等竞争和监管套利的产生。二是推动结算系统联通,实现债券跨市场可托管,推动托管结算系统横向整合,促进场内外市场、批发和零售市场的融合,确保实现市场的流动性和价格发现功能。三是构建场外交易统计监测系统。一方面,应定期统计场外交易量、交易品种、类型的基本情况,并据此分析出一些趋势性的结果。另一方面,要建立风险预警动态监控功能,通过一些预警监测指标发现可疑交易和异常趋势,从而有针对性地实施全程、动态、实时监控,并适时采取行之有效的应对措施。
参考文献:
[1]张玉红,霍天翔,冯宗宪.场外金融衍生品市场发展探析[J].上海金融,2005,(5).
论文摘要：金融市场开放突显出我国金融监管理念滞后、金融法律建设滞后等等问题。结合我国金融监管的现状，本文建议我国进一步推进金融监管制度改革，转变金融监管理念、加强金融法制建设、逐步建立统一的金融监管体系，以强化金融监管功能、提升金融监管的水平。
一、引言
开放金融市场是我国加入世界贸易组织后对外开放的重要组成部分，金融市场的进一步开放，对商业银行等金融机构的经营活动提出了更高的要求，更为重要的是，也给我国的金融监管带来了更大、更多的困难。如果我国的金融监管不能适应这种新的格局及其带来的各种变化，必将对我国金融市场的良性发展甚至整个国民经济的健康发展造成极为不利的影响。
二、金融市场开放对我国金融监管的几大挑战
1、混业经营模式成为发展趋势
加入世界贸易组织后，我国金融市场开放加快，随之而来的是金融业经营模式的快速转变。这种经营模式的转变体现在实行混业经营的外资金融机构的大量涌入和国内金融机构逐步走向混业经营两个方面。
（1）混业经营的国际竞争者大量进入我国金融市场
加入世界贸易组织后，按照我国政府的承诺，2007年以后我国金融市场将全面对外资开放，允许外国金融企业全面加入中国金融业的竞争，在中国营业的所有银行机构都将获得许可，可以在全国的所有地方经营任何货币的业务。据统计，截至2005年底，已有21个国家和地区的72家外资银行，在我国设立了254家营业机构。另据统计，目前被外资参股控股的金融企业共计67家，其中银行16家，信托公司4家，保险公司19家，基金管理公司19家，汽车金融公司4家。随着金融业开放的推进，在境外跨国金融集团的混业经营压力下，现行的分业监管模式会越来越被动。
（2）国内金融机构逐步走向混业经营
金融市场开放后，我国国内金融机构的混业经营已成大势所趋。国内金融机构在同国外金融机构展开的竞争中，由于国外金融机构的背景是综合性金融集团，大都采用混业经营模式，具有许多综合优势，而国内的银行、证券公司和保险公司相对而言几乎都是单一资本、单一业务，几乎都存在资本单薄、互相调度资金空间有限以及专业人才分割、知识面较窄的缺陷，在竞争中肯定处于劣势。因此，在国外金融机构的竞争压力下，我国金融机构将进一步受到国际金融业混业经营趋势的影响，逐步走向混业经营。事实上，我国政府已开始对金融业分业经营的政策进行了适当的调整，国内银行、证券、保险机构的业务合作已日趋加强，已初步形成了三者之间业务渗透、优势互补、互利互惠、共同利用现有市场资源、共同发展的新格局，并呈现了相互渗透共同发展的趋势。例如中信集团拥有中信银行、信诚人寿 、中信证券、中信基金、中信信托等子公司，业务横跨银行、证券、保险、信托等金融领域；光大集团控股光大银行、光大证券公司、光大永明保险公司、光大国际信托投资公司，这些不同类型的金融机构之间业务关联非常密切，事实上已经存在混业经营。
2、金融监管理念滞后
目前我国金融监管基本上停留在政府管制和保护阶段，金融监管当局依然遵循着限制金融机构的经营业务和经营行为，限制金融机构合并的金融管理理念。然而，在世界金融全球化趋势日益明显的背景下，国际上金融监管理念也因而不断发生变化，从最初单纯立足于安全的监管目标，发展到以效率优先、兼顾安全的新型监管理念。我国金融市场开放后，为了拓展自身的业务范围和抗风险的能力，获取更高的利润，内外资金融机构将不断地进行业务创新和金融工具创新，开拓和经营非传统性的业务，金融创新不断出现，因此，我国金融监管当局的以金融安全为最终目标的金融管理理念已然不能适应金融业的发展趋势。
3、金融法律、法规建设滞后
金融监管的实质是法制管理，从金融监管的内容来看，一般应包括市场准入监管、市场运作过程监管和市场退出监管；从金融监管的手段与方法来看，主要依据法律、法规来进行；在具体监管过程中，则主要运用金融稽核手段来进行。由于我国金融监管长期依靠由上而下的行政管理，因此造成我国金融监管法律基础环境发展滞后。虽然目前已出台有《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》等多部法律与法规，但条款比较概括、笼统，可操作性不强，有的已经不能适应金融业务的发展和金融监管的需要。在现实中，金融机构从市场准入、业务运营，到市场退出、违规处理等等方面都存在大量的法律问题需要加以明确和解决。
三、完善我国金融监管的几点建议
面对我国金融市场进一步开放和金融业混业经营趋势对我国金融监管的挑战，结合我国金融监管的现状，对完善 我国金融监管制度提出以下建议：
1、转变金融监管理念，提升金融监管的水平。
金融市场开放和金融混业经营的发展趋势要求金融监管理念的转变，即在安全基础上，更注重效率与创新。在当前的金融监管中引入激励监管的观念，充分尊重金融机构的创新能力。
首先，从合规监管向风险监管转变。当前我国金融监管的内容主要是以对金融机构的审批和金融机构的合规性监管为主，而对金融机构日常经营的风险性监管和规范性监管则涉及不多。在金融机构发展初期，以合规性监管为主是必要的。但是从风险监管角度分析，这样的监管措施往往起不到应有的效果。因为风险监管措施强调的是发现风险后如何控制风险、减少风险、增加抵御风险的能力，追究造成风险者的责任。长期以来，金融监管机构习惯于设定一系列管理规定，进而据此检查金融机构的合规性，而风险导向的监管更为强调动态性的监管，强调对商业银行的资本充足程度、资产质量、流动性、盈利性和管理水平所实施的监管。随着银行业的创新和变革，合规性监管的市场敏感程度明显降低，促使监管机构转向风险导向性。巴塞尔委员会据此也了一系列的文件，强调和鼓励各国监管机构重视风险监管。
其次，学习借鉴国际先进监管经验。目前，我国金融市场已有一定的发展，金融业正逐步向国际化迈进，如果仍缺乏对金融机构发展中的风险预防、保护以及最后支持的基础，将不利于我国金融市场和金融机构体系的健康稳定发展。在我国，一旦金融机构出现经营风险，政府往往是以行政方式出面干预，对金融风险的违规行为做出纠正。这种被动的事后处理方式，影响了金融业发展的稳健性，导致我国金融监管能力和金融业整体运营效率的低下。所以，我国的监管机构有必要借鉴国际经验，尽快完善风险监管。
第三，努力提高金融监管水平。在我国金融市场扩大对外开放的同时，要努力提高监管水平，要借鉴国际先进监管经验和巴塞尔银行监管委员会《新资本协议》的原则，跟上国际金融业务和监管技术的发展；通过建立科学的评级体系和实施综合并表监管，提高以风险为本的持续性审慎监管能力；规范监管工作，提高监管工作透明度和监管效率；建立国际监管组织的合作协议与机制，在信息共享和交流的基础上更好地实施监管。
2、加强金融法制建设，强化金融监管的功能和作用。
法律体系是金融机构监管制度的主要保障和归结点，把监管工作建立在严密、系统的法律法规之上，使监管工作依法进行，并以此保障监管行为的权威性、严肃性、强制性和统一性，这既是金融监管自身的内在要求，也是世界各国的共同经验。因此，面对金融业混业经营的潮流，政府应尽快适应金融深化和金融创新的需要，可以借鉴国外成功的管理经验和理论基础，对现行法律、法规进行全面、系统的清理，废除或完善相关条款，同时根据外部环境变化及内部需求变动增设新的金融监管法律规范，形成从市场准入、经营范围、风险管理、市场退出等各个方面的金融监管法规体系。此外，还要严格依照法律规定程序和标准实施监管行为，确保监管行为自身的合法性、合规性，防止金融监管违法、失当行为的发生。
3、强调外部监管与内部控制的结合，尤其应重视内部控制的作用
有效的金融监管必须注重外在约束和自我约束的有机统一，即在对金融机构进行外部监管控制同时，强化其内部风险控制制度，提高自我监控水平。因此，我国在强化国家金融监管的同时，还要注意建立完善我国金融机构内部控制机制，形成一套完整、有效的内控自律管理体系。只有金融机构内部形成良好、严格的内控机制，外部的金融监管才能发挥效能，这既是金融监管最基本的约束机制，也是国家实行金融监管的基础。巴塞尔银行监管委员会经过大量的调查和研究，发现很多金融机构的问题出在内部控制上。因此，监管机构要促进和督察金融机构完善内部控制，只有将外部监管和内部控制结合起来，才能保证金融机构稳健的运行。如果脱离了严密的内部控制机制，再完善的外部监管也会成为便的缺乏基础，无法发挥效用。
4、逐步建立统一的金融监管体系。
为了适应金融市场的对外开放，我国需要逐步建立统一的金融监管体系。统一的金融监管体系的建立，是以金融业的混业经营发展为契机，形成覆盖银行、证券、保险、信托及其它金融业务的统一金融监管机构，对现有分散的金融监管资源进行有效配置，逐步解决监管重叠与监管缺位并存等问题，提高监管的有效性和全面性，推进金融业务的创新与发展，促进金融体系的稳健运行。
参考文献：
1、巴曙松：《一行三会成铁路警察 金融监管各管一段》，2005年02月06日 《中国经济周刊》。
一、国际金融市场中的信用交易的变化
在国际金融市场中所进行的各种信用交易，不能单纯理解为货币交易或货币契约的交易，实际上是各种的金融信用交易。信用交易都与法律紧密相连的。因为每笔交易最终还是要落实到具体的合同关系上，而合同关系的调整与保障离不开法律和法院。
至今还没有一种金融交易的双方超出合同形式，而采用“非契约”的形式来完成金融交易的先例。在合同法律的环境下，通过合同的当事人的实际履行的行为，完成信用交易的目标。每一个具体的交易合同就完成了。整个国际金融市场的无数交易，都是建立在无数合同基础上的。合同履行了，金融市场就实现稳定，金融信用的流转就表现为顺利运行。如果某一合同发生违约，金融信用系统就会发生微小的问题。如果有一系列合同发生违约，金融市场的稳定与信用流转的运行就会发生局部问题。如果问题扩大，一系列的局部问题发生了，就会形成全局的大问题，就会引发信用危机，最后爆发金融危机。
我们所熟悉的“合同法”，无论是大陆法系，还是英美法系，都是建立在传统的金融交易 基础上的。传统金融交易基础的特点是：“中介化”，“本土化”，“人工化”和“小型化”。
所谓“中介化”金融交易基础是指，公司主要的融资渠道依靠商业银行，商业银行利用吸 收存款和储蓄集中资金，再借给公司使用。银行成为公司融资的中介。由于有了中介存在，法 律与市场监管主要内容也是集中在银行准入标准和日常经营方面。从世界上出现第一部具有现代意义上的“银行法”到今天，也有几百年的历史了。可想而知，在几百年前的银行作为公司融资“中介人”的重要作用。 法律也集中监管银行的行为，于是有了“对关系人贷款的限制”，“对同一借款人的限制”，“对贷款集中性的限制”，“流动资产与流动负债的比例限制”，“银行自有资金与有风险的信贷资产的比例限制”等。特别还有禁止商业银行从事“非银行金融业务的限制”。这些都是1929年世界金融大危机以后，监管商业银行业总结的宝贵经验。 这些经验，一直沿用到今天，尽管金融市场与交易的情况已经发生了重大变化，但是在法律上仍然没有什么明显的改变。
传统上的金融是主权性的交易，维护货币的主权和对外汇的监管是金融监管与法律的一个重 要方面。各国的法律也是本土化的。不象在国际贸易领域，有许多国际多边的规范，如“关税与贸易总协定”，现在叫“世界贸易组织协议”。联合国也有许多国际货物买卖公约，国际商会则有许多国际贸易方面的技术术语的解释规则等。因为国际贸易是跨国性交易，而金融活动是为国际贸易服务的。而且贸易的支付是用国际自由货币计价与支付的，各国的本币如果不能自由兑换，就与国际贸易无关。所以在理论上学者之间有“国际贸易是宏观的，国际金融是微观的”之说。
各国对外汇的管制一直持续到1970年代初。70年代以后，英国，日本等贸易与经济发达国家才宣布解除外国管制。所以，金融的本土化的法律与监管较强，国际层面的法律与监管较弱，或者是没有。联合国的国际货币基金组织，也不是就国际金融交易进行监管的机构。它的主要使命是维持各国的国际收支平衡，以实现货币汇率与外汇储备的稳定。 但是，基金组织却没有对日常金融交易的法律与监管。
传统上的金融交易还有一个显著的特点，就是“人工化”。所有的交易都是用人工或手工来完成的。于是在美国有一个非常有经验的交易员行业。他们在华尔街交易所里工作到退休， 200年来一直保持下来。在1960年代初，第一台计算机进入纽约交易所时，这些交易员甚至要举行抗议。担心计算机会代替了他们的工作。我国前几年也强调过“人工化”金融作业，以致经常在新闻媒体上看到，某某银行系统举行手工“点钞”或手工“打算盘”比赛。这种比赛在电视台现场直播，金融机构扩大了宣传效果，甚至具有广告效应，可以达到吸引客户和开拓市场的目的。但是，我们也应该认识到“点钞”与“打算盘”虽然现在仍然不失为一种训练技能的方法，这种技能毕竟已属“人工化”的范畴。我们的法律与监管模式还是建立在这种金融技术的基础上的，对此种金融运作已经积累了非常多的经验。但是，今天，世界金融操作方式已经发生了变化。
“小型化”为特点的金融是与“本土化”及“手工化”金融相联系的。60多年前的美国有4万多家银行。我国在1949年前有300多家小银行。当时美国银行的注册资本只需要500万美元，在一些州要求得更少。1979年我国的城市信用社出现的时候，注册资本只要10万元人民币。现在这样小规模的金融机构已经没有了。亚洲一些国家的法律原来也是适应这种传统的金融环境的。但是，现在国际金融交易的情况全都变化了，法律没有及时跟进市场的变化。
二、国际金融交易的新“四化”对法律的挑战
从70年代到80年代，国际金融领域里发生了重大的变化，使得国际金融的信用机构发生了巨大的改变。概括这些变化主要有四个方面：非中介化，电子化，大型化和全球化。
“非中介化”对法律与监管的挑战比较大。所谓“非中介化”，就是由于银行等金融中介机构借款的成本较高，有越来越多的公司以直接融资方式代替从银行借款。“非中介化”也可以理解为金融证券化。借款公司采用发行国际债券、商业票据甚至高风险债券等的方式，从金融市场投资人手中直接融资。
国际债券中有一些债券属于“高风险债券”或称“投机债券”的。在前几年这类债券的融资成本较低，获利程度高，更加大众化。这种债券的融资数量比银行贷款更大，风险也更高。借款公司越来越多地在国际金融市场上，将银行等金融中介机构摆脱开，而自己直接融资了。从70年代到80年代，世界市场上的金融“非中介化”的趋势，改变了传统的“中介化” 的信用交易基础。越来越多的金融产品都采用了类似的“包装”，组合成一种“结构化”的融资产品向投资者出售。从各种汽车贷款到名目繁多的信用卡，从租赁生产线的应收帐款到农副产品的应收帐债券，就连银行的贷款也被证券化，再向投资者出售。在金融“中介化”时代的法律规范是相当严密的， 从“商业银行法”到“金融服务法”，以及传统的金融市场监管的法律，监管“中介化”的过程中是比较有力的。但是，这些法律在面对金融“非中介化”的情况下，变得监管无力了。各国中央银行面对国际上越来越多的新型金融产品的监管也表现得力不从心。从而国际金融市场的融资风险增加了。
在传统的金融“中介化”时代，银行从存款人或储蓄客户手中获得资金，进入存款帐户。 银行再采用借款合同的方式，将资金借给公司使用。在金融“中介化”的信用关系中，政府主要是以“商业银行法”和“金融业务严格分业经营”等法律，以及民法中的“合同法”和“物权抵押法”，加之“破产法”等，来进行监管的。这些法律足以将信用风险置于中央银行的监管之下。但是，在金融“非中介化”信用交易情况之下，原来的法律发挥监管作用的基础正在逐步减少，针对新的信用基础的法律监管还没有经验，监管措施也不成熟。所以，金融信用的风险比原来要大得多了。
金融市场的“全球化”对法律与监管的压力也是相当大的。所谓金融市场的“全球化”，是指公司和金融机构，以及各国政府普遍认识到，本国金融市场的规模和效率都受到限制，而国际金融市场的自由度较大，融资的规模更大，融资的效率更高，成本也更低。所以人们纷纷将目光转向监管较少的国际金融市场。我国的公司也是一样，进几年来我国的公司纷纷到香港联合交易所上市，到日本和欧洲发行债券，到美国华尔街发行ADR等。亚州其他国家的企业也是一样，公司和其他商业机构都感觉到了在国际市场上融资的规模与效率的优点。于是越来越多的公司和金融机构，包括政府部门都转向了国际金融市场进行融资。这种转向也加速了金融市场的全球化。
目前，欧洲信用市场成为全球最大的信用市场，每天都在为世界各地的公司和金融机构组合各 种类型的金融信用产品。亚州金融市场在80年代也由于这个地区经济的发展，迅速发展起来。日本、新加坡、香港和台湾等四个亚洲经济发展较快地区的金融市场发展最具有全球性，成为在亚洲时区内的国际金融交易中心。此外，亚州的“小老虎”，即韩国，泰国，马来西亚和印度尼西亚等国的经济发展也不示弱，纷纷宣布对外开放金融市场。当地政府宣布将本币自由化，并且开放本地的资本市场，让外国公司自由进入本国的资本市场进行交易。而这些国家的金融监管和法律，依然是旧式的框架，经济受到政府行政，军队和家族的干预较大。在本地金融市场开放后，法律和监管越来越跟不上市场的发展。信用风险越来越大，投机收益越来越高，这些对国际投机者的刺激性也越来越大，爆发金融危机的风险也就变得越来越大了。
金融市场的电子化或高科技化的发展，也对法律及监管机构也提出了新问题。所谓金融市场的“电子化”或“高科技化”，是指国际金融市场业务越来越多地采用电子设备或现进的科技手段来处理金融业务。传统上的金融业已经变成了“劳动密集型产业”，因为金融机构还是采用人工来处理业务。当电子化在金融领域地迅速发展之时，它就为国际金融业提供了一种革命性的广阔前景：可以经营更大规模的金融交易，可以用更快速度的处理交易，可以用计算机自动化的计算各种复杂金融交易的数学公式，可以用计算机自动管理巨大无比的全球金融数据库，可以用电讯手段迅速跨国传输全球金融信息，可以将复杂的国际金融跨国交易，变成“个性化”或者“家庭化”的“傻瓜交易”。
由于金融领域总的“电子化”的革命性的发展，特别是在跨国性和节约成本两方面的优点，使得传统意义上的银行越来越失去往日的风采。国际金融电子化是从1950年代后期开始的，经过美国麻省理工学院的教授研究发现，使用电子设备可以使金融机构每年大约节省30％－40％的成本开支。随着经济的发展，生活水平提高，工资必然上涨，人工成本将越来越贵。相比之下，计算机等设备的成本越来越便宜。不但如此，计算机的记忆能力与运算速度，每一年或两年几乎就要翻一番。这些电子科技的优点，促使公司和金融机构采用科技设备，提高工作效率，降低成本，提供更多的金融服务。电子设备可以处理更多的金融信息数据，更有效率地进行金融交易，盈利机会也大大增加。由于这些高科技设备武装了公司与金融机构，使得更多的公司与金融机构有能力参与国际金融市场活动。
面对金融电子化的发展，法律与监管机构与其手段都没有这么快的跟进。原因是明显的：一方面电子科技的发展非常快，还没有定型化。将来金融电子化会发展到什么程度？立法者现在很难预料。司法者也难以用传统的规范加以调整，法院多采取“中性”的态度，采用调解的方法来处理。另一方面金融与法律工作者也需要对金融电子化的发展进行研究，涉及金融的法律与政策要在新的环境下进行重新评价。只有在进行了研究工作之后，立法部门才能立法，监管机构才能加强监管。
最后一个方面是国际金融机构“超大型化”对法律与监管机构提出挑战。所谓金融机构的 “超大型化”，是指大型国际金融机构之间不断兼并或合并，本来就已经非常庞大的机构，经过合并成为“超大型化”的金融机构。金融机构大到了比一个国家的中央银行还大几倍或几十倍的地步。这些“超级大型金融机构”产生于金融法制与监管较严的国家，为了避开严格的管制和获得高额利润，它们纷纷转向发展中国家的新兴金融市场，特别是亚洲的韩国、泰国、马来西亚和印度尼西亚等国。这些亚洲国家的法律制度不十分健全，金融管理也不严格。这些国家刚刚开放本地资本市场，对国际金融交易的监管缺乏经验，在法律与监管人员素质上对国际金融交易的监管，还有较多的困难。这样，在亚洲一些国家的市场上，就出现“扭曲的”的“猫与老鼠”之间的关系，原来的监管与被监管者之间的力量对比也“倒转过来”，变成了“小花猫”与“巨型鼠”之间的关系。当老鼠的体积比猫大10倍或100倍的时候，“猫”就不能抓这样可怕的“大老鼠”了。亚洲一些国家的金融市场上的风险必然增加，金融危机必然爆发。新的监管与被监管者之间的关系与力量对比，促使我们必须对传统的法律与监管机构进行新的考虑：如何加强立法，如何加强管理？
【关键词】金融证券 市场监管 问题
一直以来，金融证券市场都属于风险系数比较高的行业，如果市场监管不到位，就会有一些经营者为了个人利益随意对客户的资金进行挪用，进行违规操作，破坏股东或者投资者的利益。此外，由于出现金融风险后，风险会进行传递，并引发连锁反应，出现系统性或者全面性的金融危机，影响整个社会的经济情况，破坏国家的稳定。所以，做好金融证券市场的监管工作具有重要意义。
一、对证券市场进行监管的作用
（一）可以帮助维护证券市场的秩序
为了确保证券交易和发行的顺利开展，国家首先要采用立法的方式允许部分中介人和金融机构在国家允许的政策范围内取得买卖证券的基本权益。但是在现有经济条件的基础上，市场上存在着垄断、欺诈、操纵交易、哄抬股价等问题。因此，需要做好证券市场活动的监督检查工作，严厉查处非法的证券交易活动，对一些正当的交易进行保护，保护证券市场的秩序。
（二）最大限度的保障投资者的利益
我们都知道证券投资是在获得高收益的同时也带来了巨大的风险的一种投资。为了使投资者能准确把控投资方向，了解市场动向，以避免其在投资中受到较大风险的冲击，国家相关部门可通过采取相关立法程序或者管理手段督促筹资者定期向投资者公开证券方面的相关信息以及经营状况，使各项信息都透明化与公开化。此外国家相关部门还应组织专门的领导小组对筹资者的信用等级进行测评，对欺瞒行为或是扭曲事实等行为要严厉打击，并制定相关法律进行约束与制裁，使证券投资市场持久、有序的发展下去。
（三）增强证券市场运行机制的有效化
增强证券市场的监管力度一方面能够在第一时间获取证券市场的有效信息，另一方面还能为投资者提供一定的理论依据与技术指导。要使证券市场能够在短时间内获取有效的信息，需满足以下几个条件：一是拥有一套高科技、现代化的信息设备系统不可或缺，二是严密的科学信息网络体系；三是专业能力强的技术管理人员。
二、我国金融证券市场在监管方面所遇到的难题
（一）监管主体在监管中目的不明确
监管主体在实施监管这一职能时，必须将证券市场所具有的相关特征像高风险性、易变性等特征考虑其中，倘若监管单位在职责分配上不明晰，当出现某些突发事件时投资者与监管机构会因为职责的不明晰而出现相互推卸责任的现象，最终使得监管机构的有效性大大降低[1]。作为金融证券市场的监管部门他们往往希望自己拥有更多的权利而不是应该承担过多的责任，当监管机构中的人员由于各方面条件的影响等极容易出现分歧现象，这使得某些利益追求者乘虚而入，使得监管工作丧失其真正意义。
（二）金融证券市场监管方式过于老套
我国关于证券市场监管方面的法律法规所涉及的内容较少，而且较为陈旧，随着经济发展的步伐不断加快，原有的法律制度已远远不能满足时展之所需。我国现存的证券相关法律有《证券法》等，而且对于相关法律制度也在不断的改进与完善，但在实际应用中我们发现其仍然存在很多缺陷，不能涉及到方方面面的内容，这使得监管的成效性显著降低。此外，我国在近些年的经济发展历程中，计划经济仍然是一种主要的经济体制，政府对经济的干预程度往往较多，还存在很多金融证券市场的管理者法律观念不足，在行使相关权利时不能做到有法可依，而且我国在证券监管方面管理模式较为落后，不能有效调动广大工作者的工作的积极性与主动性。
（三）金融证券市场中介结构监管方面较为欠缺
随着人们生活水平的不断提高，人们对于投资理财的重视程度越来越多，金融证券市场也得到了有效的发展，金融证券市场中介机构的队伍也在不断发展与壮大，但是存在不足的是很多中介机构在管理形式以及内容上还较为落后，不能有效处理相关问题。有的中介机构为了获得巨额的利润，为企业报假账或者提供虚假证明等以此来误导投资者，这种行为一方面会使得消费者的财产受到很大程度的影响，另一方面也会影响金融证券市场正常的运营模式，严重阻碍了中国证券市场的持久、健康发展。
三、增强我国金融市场监管力度的重要举措
（一）创新监管理念
金融市场在创新监管理念中要从以下两方面加以重视：第一，准确把控市场动向。监管单位要在掌握市场规律的基础上，对市场未来的发展趋势进行准确的预测与有效评估，并根据当前发展趋势制定行之有效的方案。随着市场的不断变化还应对所指定的方案进行有效的调整与改进，以使其与当前的发展趋势相适应；第二，监管工作在合理运行中还应为金融业务的发展提供一定的空间。金融证券市场中风险是必不可少的，只有做好风险的准确评估，不断完善外部监督管理机制，才能使监管工作真正有效化与合理化。
（二）建设全方位的证券市场监管机制
为了使证券市场得以健康发展，构建一套全面的证券市场监管机制至关重要。我们通过对当前政府在监管方面以及企业在管理中的不足之处进行细致、全面的分析，寻求有效的管理体制已是大势所趋[2]。证券市场监管部门只有不断创新管理理念，深化监督管理力度，使监管工作真正有效化。此外，还应发挥政府的主导性作用，将政府的监管规定的许可的范围内，并采取行之有效的措施加强对证券市场的监管力度，从而为投资者提供一个安全性能高的投资渠道，全方位保障投资者的合法权益。
（三）强化证券市场法制化建设的力度
对在金融证券市场中存在的不足之处应制定出切实可行的监管方案，使投资者在受到相关侵害时能够有法可依。
1.应在短期内真正将证券市场的相关法律法规落实到位，弥补相关《证券法》中存在的不足之处，增强政策制度在制定、实施以及处罚等方面的监管力度。
2.制定有效的监管机构管理制度体系，对证券机构所应承担的责任以及拥有的权利要作出明确的界定。不管是在机构的设置上亦或是人员的配置上等层面都应作出明确的规定。
3.制定监管道德行为规范，用以约束相关人员的某些行为。
4.制定具体的行政复议以及相关诉讼程序，确保行政监管工作的合理化与有效化。尤其是政府部门要通过相关法律制度并结合市场发展的相关需求不断改进与完善证券监管的法律制度，对制度中的具体细则进行逐一细化，增强监管的成效性。
综上所述，我国金融证券市场已经经历了一个长期的发展过程，监督管理制度也日渐完善。为了保证我国金融证券市场更加的成熟、稳定，需要建立可续的监督管理体系，认真分析市场监督管理存在的问题，并指出相应的处理措施，只有这样才可以使我国的证券市场进一步取得新的发展。
参考文献
关键词：银行监管；巴塞尔监管合作模式； 评判权
中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）03-63 -02
21世纪初这几年，对中国金融业来说也是个多事之秋，自2002年爆出中国银行在纽约的分行因重大违规和违法操作行为而受到美联储重罚以来，中银的海外机构频频出事，2005年，中国四大国有银行频发腐败大案，使“信任危机”的问题成为中国银行业和公众关注的焦点。这些案件的暴露不但折射了中国内地银行监管当局在银行监管上存在着巨大的缺陷，同时也使我国的监管能力倍受其他国家的怀疑，而这种对监管当局能力的怀疑，将对我国银行进入其他国家的金融市场造成消极的影响。
一、评判权的法理基础
由于目前对于巴塞尔协议的性质问题，各国争议颇多，因此协议的内容很难对各国银行监管当局发生直接的法律约束力，即使协议的缔约国，也往往不认为协议具有国际条约的那种国际法的性质，因而它并不能彻底解决有效银行监管中存在的冲突。尽管如此，巴塞尔协议倡导的双重许可的监管合作模式在国际银行监管中仍然具有毋庸置疑的权威性。
依据这种监管合作模式，在东道国和母国监管机构都能认识到对方没有能力监管外资银行或不能获知全面的监管信息的情况下，他们有权通过阻止银行在东道国建立机构或关闭在东道国的现有银行而避免监管失败的风险。但是，当他们不能认识对方的无能，或彼此都不敢承认自己的无能时，这种巴塞尔监管合作模式自然很难起作用。巴塞尔监管模式所采取的双重许可制度，授予了东道国和母国相互客观地评价对方监管的完善程度的权力，一方面，这种制度看似使跨国银行受到更严格的监管，另一方面，也导致东道国的“单独监管”和母国“并表监管”的重合，即当东道国当局认为母国监管机构不能满足《最低标准》时，其可以取代母国监管机构的监管责任，独自对在其境内的母国的外资银行实施监管。
而GATS的规定对于各个缔约国来说，具有了巴塞尔协议截然不同的法律效力。众所周知，GATS下的各个条约，都是国际条约，当然就具有国际法的法律效果，即不论各国是通过直接将条约的内容纳入国际法，还是直接适用条约，它对成员国发生直接的法律效力，GATS对于各国的银行监管活动是有法律约束力的。
根据GATS下《关于金融服务的附件一》第2条第1款之规定，成员国可以基于审慎原则而采取适当的措施以干预金融活动，至于审慎措施的范围，GAST及其金融服务附件并没有给予明确的定义，这就给东道国评价母国的监管水平提供了国际法的依据。应该指出，东道国所享有的对母国监管质量的评判权，一方面使东道国可以确保在其境内的外资机构可以受到比较安全的监管，从而不会对国内的金融市场造成过大的影响，但是，这项权利往往会产生一些消极的效果。首先，东道国可能会滥用该项权利，违反其缔结的条约之义务，限制外国银行进入本国的金融服务领域或者设置不合理的进入障碍。例如在日本DAIWA银行丑闻发生之后，由于大藏省和DAIWA银行的重大隐瞒行为，美国以此为契机，将DAIWA银行逐出美国金融市场，并最终导致日本贴现（Japan premium）的产生。其次，尽管东道国在确信外国银行在其境内经营不能得到有效监管，有权取消或限制对外国银行的授权。但是，银行毕竟不同于一般企业，不能像对待一般企业那样可以随时予以终止，跨国银行的活动遍及多国，对其采取行动要求更加慎重，所以这项权力实施的效果会大打折扣。
二、评判权对有效跨国银行监管及金融全球化的影响及解决
尽管从法律性质上看，外资银行是东道国的法人，但实质上，一旦东道国发生经济动荡，外资银行为了自身的利益，往往会选择资本外逃，这在亚洲金融危机中得到了突出表现，在东道国的角度，外资银行是外来者，其并没有当然的义务对其进行援助。另外，由于跨国银行对于一国经济和货币政策的双重作用，所以东道国对于跨国银行的态度是比较复杂的。以我国为例，依照承诺，至2006年，我国将对外资银行实行国民待遇，那么，尚属于相对幼稚期的国内银行将要和世界金融巨头一拼高下，国内银行会在一定时期内处于劣势。入世对于我国来说，一方面要求我国放松监管，而放松监管则要求的是逐步利率自由化和国内金融市场的全面开放，另一方面又要求在放松监管的基础上强调有效的银行监管，这对于我国银行监管提出了很高的要求。
同样地，对于母国来说，跨国银行的海外机构的业务活动尽管往往处于国外，游离于其视线之外，但是海外机构经营状况却往往及于该跨国银行的整体运营，而且这些机构参与高风险的竞争的可能性比单纯的国内银行高得多，其风险的传染性使得母国不得不投入巨大的人力和财力对在本国领土之外的活动进行监管，这也对母国的有效监管提出更高的要求。
在当今国际银行体制下，海外银行机构和其母行有着紧密的联系。越来越多的东道国监管机构发现，仅仅考察处于自己管辖之下的海外机构本身是不可能分析其真正的经营状况的。如果没有母国监管机构提供的并表基础上的监管信息，东道国监管机构是不可能有能力对其境内的外资银行单独实施监管的。而且，现实中，即使东道国和母国维持着正常的监管合作，母国监管机构也往往不愿意与东道国监管当局全面分享信息，无论是在银行设立的许可阶段，还是在母行发生了重大问题时。在DAIWA丑闻中，日本大藏省在其获知DAIWA银行问题时起的六个星期内，未向美国联储局通报有关情况。所以，我们可以设想，当母国的监管能力不被东道国所信任，将被东道国排除出监管位于东道国境内的该母国海外机构时，或者东道国的监管能力不被母国所信任，将会导致母国对东道国采取不合作的态度，这种相互的不信任往往是导致监管无效，并最终导致银行出现危机。
大多数东道国在允许跨国银行进入本国境内时，都设置一定的条件，其中，跨国银行的母国监管是否完善，是否遵循符合国际性的监管标准和具备相应的监管能力是东道国批准设立外资银行的重要条件。另外应该注意的是，大多数国家作为东道国并不充当外资银行的最后贷款人，当外资银行出现危机时，母国仍然需要承担其保护性监管的职责，东道国监管当局往往要求其总行及其母国监管机构予以援助，东道国在授权外国银行时亦应当把行使监管的母国应当有最后救助能力作为一项授权条件。
在美国，其银行法要求外国银行在美分行必须接受其母国全面统一的监管，《K条例》还就确定外国银行是否受到全面的、统一的并表监管提出了考察的综合因素，以对母国的监管力度进行评价。然而怎样认定“接受母国适当机构统一全面监管”，在缺乏统一监管标准的国际机制的情况下仍显困难。巴塞尔协议试图通过要求母国和东道国相互评估对方监管质量以确保监管标准的充足性。所以，只要东道国认为在其境内经营的银行之外国母行存在监管不足问题，东道国就应该制止或禁止该外国银行在其境内经营，东道国也可以对该银行的业务活动施加专门限制。
通过以上分析我们可以看到，双重许可的监管合作模式更注重银行经营的稳健性，而要使这种模式发挥其预期的效果，必须有趋同的市场监管标准，这就要求制定为各国所认可的共同的监管准则。为此，1992年巴塞尔委员会了《关于监督国际性银行集团及其跨国分支机构的最低标准的建议》（简称《1992巴塞尔最低标准》），提出了银行监管的最低标准，确立了监管国际银行的四个基本原则，即（1）所有国际银行和银行集团都应受到有能力实施并表监管的母国监管机构的监管；（2）跨境银行机构的设立必须事先得到东道国监管当局和银行或银行集团的母国监管当局的同意；（3）监管机构应该有权从银行的跨境分支机构中获取信息；（4）如果东道国当局认为这四个最低标准中的任何一个未被满足，其可采取必要的限制措施以符合与这些最低标准相一致的谨慎监管的要求，包括禁止外资银行的设立。
然而，进行有效并表监管的障碍依然存在。首先，缺乏一套制度来评价东道国和母国的监管。一方面，东道国没有共同的标准来评判母国是否有能力实施有效的并表监管；另一方面，母国也缺乏一种机制评价东道国的监管标准。其次，空壳分行、放松监管所产生的监管漏洞仍然威胁着任何银行不应逃避监管的原则。第三，银行保密法依然影响着母国当局为实施并表监管而收集所有信息的能力。为解决上述问题，巴塞尔委员会于1996年10月发表了《跨境银行业务的监管》，提出了29条建议作为对《最低标准》的补充。《跨境银行业务的监管》要求东道国在母国不能通过其他监管手段获得信息时，有义务向母国监管机构提供必要的信息；在必要时修改阻碍母国监管机构收集有关存款者信息的立法；协助母国监管机构对其境内的外资银行实施现场检查或代表母国监管机构实施现场检查；确保对空壳分行的有效监管。对于母国监管机构，《跨境银行业务的监管》要求其必须保证银行总行递交的有关定性和定量信息的准确性；对境外外资银行实施现场检查；如发现银行有严重违反母国法律的行为，应通知东道国监管机构其对此所要采取的行动；如果有合理理由怀疑银行总行的管理、内控制度、业务有问题或银行集团的全球性状况有重大不良变化时，应立即通知东道国当局。
巴塞尔监管合作模式所采取的双重许可办法，使东道国和母国监管机构在有理由确信对方没有能力监管外资银行或不能获知所有监管信息的情况下，有权通过阻止银行在东道国建立机构或关闭在东道国的现有银行而避免监管失败的风险。但是，这种巴塞尔监管合作模式在双方无法相互信任的情况下，能起到的作用就相当有限了，而这种相互不信任在东道国和母国之间是普遍存在的。因而，尽管这种制度看似使跨国银行受到更严格的监管，但另一方面，也使得母国监管机构采取“监管伸延”策略，即在母国认为东道国不能有效监管东道国境内的母国银行的海外机构时，可以将其监管权限适用于该银行的海外机构，这又导致了监管权力的域外适用问题的产生。
虽然这种评价对方监管效果的权利存在着上述消极影响，但是如果建立一个国际组织依据同一标准对各国监管效果进行监督也并不现实，甚至各国协商以制订一个为各国所接受的具有实施性的同一标准也面临极大的困难。现在跨国银行的发展趋势是越来越大型化，相比之下各国政府的监管机构越来越小，小政府、大银行将成为国际金融发展的一种趋势，因此，真正有效的跨国银行的监管是母国与东道国的监管机构联手合作，共同担负起对跨国银行的监管任务，东道国和母国在考察对方的银行监管制度是否完善时，其目的并非是要做出什么具体的评价，而是要立足于考察在这种监管法制下能否真正产生合格的、足以信赖的申请者，以及考察这种监管法制是否能最大限度地遏制申请者逃避监管的行为。
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