关键词：工程专业分包；劳务分包；法律风险防范
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.16723198.2016.13.056
建设工程施工合同中辅以必要的工程分包和劳务分包，而这种由分包与总包相互协作和补充的结构也是当前建筑业中较为常见的组织结构。对于广大施工企业来说，如何避免越过法律界限，积极防范与处置在工程分包管理方面的法律风险是一项复杂而有挑战的工作。笔者结合对自己对工程分包合同法律风险问题的思考及合同管理的实践经验，对专业分包和劳务分包的概念以及两类分包合同常见法律风险和风险预防措施进行了分析和探讨。
1 工程专业分包与劳务分包概念分析
1.1 工程专业分包与劳务分包的法律概念与内涵
施工管理过程中的分包行为一般有两种类型，即工程专业分包和工程劳务分包。工程专业分包是指工程总承包人或施工总承包人将建筑工程施工中除主体结构外的其他专业工程发包给具有相应资质的施工企业完成的行为。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的行为。
1.2 劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别
劳务分包合同的主体是工程总承包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方；专业分包合同的主体是总包人和专业承包人；转包通常发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包之间。
劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身；专业分包的对象是承包合同中的建设工程。
2 工程分包合同履行中常见的法律风险类型
两种分包合同在履行中常见的法律风险主要有以下几个类型：
（1）施工管控的法律风险：如安全事故、质量事故、人身意外伤亡、环境污染等；
（2）合同权利界定的法律风险：如计量结算纠纷、工程款拖欠纠纷、违约纠纷、劳务工工资拖欠纠纷等；
（3）市场诚信守约的法律风险：如中途退场、违法分包、阻工停工等；
（4）违法犯罪的法律风险：如侵占、聚众斗殴、敲诈勒索、合同诈骗等。
3 工程分包合同常见法律风险的预防措施
3.1 确保工程分包合同重点环节合法
（1）分包方主体资格必须合法。选用主体资格合法的分包队伍进行合作，是防范此类法律风险的前提基础。按照法律规定，分包方必须是在工商行政主管部门登记注册的合法建筑业企业，必须具备行政机关审核批准的营业范围，有相应施工实力、技术能力和良好市场信誉，具有要求的资质、证书及执照。
（2）分包方资质匹配必须合法。总承包方在选用合法的分包方时，必须坚持“资质匹配”原则，即合同性质与资质类别匹配，专业资质与劳务资质不得相互混用；施工内容与资质相匹配，承包的施工内容在资质许可内容范围以内；难度、规模与资质等级匹配，不能由低资质等级队伍从事高资质要求的工作。违反资质匹配要求的直接结果是导致工程专业分包和劳务分包活动违法，在分包队伍经济责任承担上产生许多连带法律责任的风险。
（3）分包合同内容合法。为实现合同目的，与分包方签订合同的内容应参照有关合同范本内容编制，内容符合法律规定。
（4）分包方签订的合同性质合法。要保证总承包方与分包方签订的合同合法有效，其名称必须与内容相对应，与专业分包队只能签订工程专业分包合同，与劳务分包队伍只能签订劳务分包合同，不可相互混淆。
3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律风险
（1）签合同时授权委托手续应完备。分包队伍的签约人原则上应为其法定代表人，法定代表人不能到场的，其人应提交单位盖章、法定人签名的授权委托书原件；授权委托书应明确具体委托内容和授权权限、委托期限，委托及受托双方均应签名；授权委托书原件应当妥善保管存入相关合同档案；对授权书上图章或签名真伪存疑时，必要时应令其予以公证后提交。实践中，包括材料领用单、拨款单等单据的签字人都应得到合同主体合法的授权。此外需警惕其他人模仿分包单位人的签名代签。
（2）合同关键条款约定到位。两种分包合同要根据合同性质备齐关键条款，如工程专业分包合同应具备数量、价款、质量、安全、变更、履约担保、材料供应、结算支付、违约赔偿、争议管辖等关键条款；劳务分包合同应具备数量、价款、验收标准、材料领用、履约担保、结算支付、违约、争议管辖等关键条款。合同条款内容应用词妥当、精确且无歧义。
（3）签订合同外在形式要件到位。首先要签订书面合同文本，禁止以口头或通过事实行为订立合同关系，建设工程领域的口头合同依法属于无效；其次是双方当面签字盖章并交换合同文本，无法当面签署交换的必须待分包方签章齐全后再由项目部盖章交换；再次是合同正副本内容、签章应当保持一致，文本加盖骑缝章或逐页小签；还有，合同文本附件齐全，附件名称、内容应与正文相匹配并有签章，分包方现场负责人授权书、加盖印章的证照复印件必须作为合同附件留存。
（4）劳务工工资支付监督到位。要高度认识劳务工工资支付的重要性。首先要把监督劳务工工资支付作为分包合同履行的重要监控事项；其次是掌握劳务工日常工资支付标准及数额；再次是在支付方式上提倡分包方办理工资卡经银行汇付，留存付款银行凭证；还要定期了解掌握分包方工资发放状况，询问劳务工工资领取情况，对其进行备案和动态监督。
（5）工程款计量结算支付到位。对分包队伍进行计量结算支付，一是按照合同约定定期结算并签认资料，固定施工过程中的结算数额；二是根据中期结算金额控制中间支付比例，防止超付和过度拖欠，在扣罚款上应事实确凿、理由充分、双方签认；三是采取监控分包方结算款有效用于工程，防止对方挪用、转移结算款。
（6）项目部印章管理要到位。做好项目部自身的印章管理，规范印章使用制度，严格防止管理人员不适当地使用项目部印章，更不能由他人擅自使用企业及项目的印章。
关键字：人力资源 用工风险 劳动关系
中图分类号：F243 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2014）03（c）-0256-01
防范用工风险作为企业人力资源管理的一项重要职能，贯穿于人力资源管理的每一环节，对企业的经营管理意义重大。尤其基于工程行业自身特点，员工工作时间弹性大，用工的多元化，人员流动性强等决定了用工风险发生的概率大和多样性。因此，工程公司应增强用工风险的防范意识，完善风险防范措施，否则将严重影响企业内部劳动关系的和谐发展，并且会给企业带来劳动纠纷和经济损失，制约企业健康发展。
1 工程行业工作特点
1.1 工作地点不确定，多为驻外工作
一般工程公司的技术人员的工作地点要依据项目而确定，所以多数技术人员随着工程项目地点变化而变动，一般不能保证员工的家庭与工作地点在同一座城市，基本上都是驻外地工作，员工与家人聚少离多，无法照顾家庭，这样家庭一般不支持员工长期从事工程技术工作。
1.2 用工的多元化，管理不太规范
工程项目的执行需要管理人员、技术人员还需要厨师、司机、资料员、库管员等基础岗位工作人员，多数公司会将这些临时性、辅岗位都以劳务派遣形式用工。工程建设单位通过多元化用工已经非常的普遍，一线工人多为劳务派遣人员。随着国家对劳务派遣用工管理的重视以及公司采用此用工形式的增多而带来的风险日益突出，期待今后要进一步加强管理。
1.3 工时弹性大，加班情况严重
工程技术人员工作时间弹性大，多数公司项目工期比较紧张，抢工期现象非常频繁。由于工程合同已经严格限定建设工期，公司需要想法设法的在规定时间内完成工程合同标的。然而影响工程建设工期因素很多，如天气原因、工程材料原因、协调原因等制约工程进度的因素较多，都会延误施工工期。工程工期一旦延期，影响相关项目施工进度计划，项目部不得不加班加点，追赶工期。否则，公司的品牌形象受到影响，还将会按承担延期违约金。所以项目上人员工作时间弹性很大，工期紧张时经常加班，试运行阶段相对轻松。
2 工程公司风险诊断
2.1 用工管理流程方面的风险
《劳动合同法》更加注重操作流程的规范，如关系员工切身利益的规章制度的制定、修订必须通过职代会或职工大会通过；与员工签订无固定期限劳动合同应事先征求员工本人意见。
2.2 多元化用工风险
工程公司一般都存在劳务派遣形式用工，但是通过劳务派遣形式用工引发争议，公司也无法独善其身。新法规定劳务派遣用工只是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。
2.3 工时制风险
工程公司一般施行特殊工时工作制，因为建筑行业工作时间弹性较强，工期紧张时会有经常性的加班，员工工作时间缺少有效的管理。企业如果对于安排加班不给予加班费，将面临违法风险。
3 防范对策分析
3.1 建立健全企业劳动用工管理体系，规范用工行为，控制用工风险。
（1）完善企业用工管理制度，劳动规章制度作为企业内部的“小法律”，要求有效调整用人单位与劳动者之间的劳动关系，必须同时具备两方面的要求：一是实体要件，即内容的合法合理，二是程序要件，即制定的程序和工时的程序均符合法律对顶要求，缺失其中任何一个要件，致使企业规章制度在效力上存在瑕疵，都可能会导致企业在劳动用工上效力存在瑕疵，会导致用工管理的漏洞。（2）严格按照要求签订劳动合同，劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，规范劳动合同管理，是解决用工风险的基础工作。但如果忽视了劳动合同，用工风险的防范仍然会造成蚁穴溃堤的后果。
3.2 多元化用工风险的规避
（1）选择正规劳务派遣供应商，选择正规的劳务派遣机构，注重劳务派遣单位的解决风险问题的能力，服务商的服务项目在广度上、深度上能否满足公司的切身需求，当出现劳务派遣用工引起纠纷时，劳务派遣单位处理的专业能力是评估的主要内容，也要看重服务商的其他增值服务。选择劳务派遣公司后，结合公司情况，最好选择劳务派遣单位直接管理员工，服务商处理各项与派遣员工有关的后期工作，包括工程公司员工和派遣员工之间的关系，预防和处理可能出现的问题和纠纷。（2）完善薪酬管理，施行同工同酬，实行多元化用工后，为公司节约了很大的人力资源成本，但是这部分人员的工作水平没有统一，存在不同的同岗不同酬问题。相同的岗位派遣到不同区域的劳动者，实行的薪酬水平不尽相同，这些用工的随意性太强，期待规范。通过设计，公司实行岗位加补贴的工资构成，岗位工资实行宽带薪酬，以市场工资水平为基准制订岗位工资标准，结合目前用工的工资水平制定每一个岗位的薪酬区间。
3.3 施行综合计算工时制，防范劳动用工风险
工作时间是劳动用工管理的一个基本要素，在现行法律体制下存在三种工时制度：标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。建筑行业因企业生产特点无法执行标准工时制，而采用特殊工时制，即以周、月、季、年为周期，综合计算工作时间。公司制度规定工作时间以季度为单位，每三个月集中调休一次，根据工作时间和休息时间合理让员工在工作不紧张时回家探亲，在家休息12至15天时间，公司照常支付工资。这样的弹性休假制度基本上得到所有技术员工的一致认可。但是公司综合计算工时制没有及时到劳动行政部门审批，因此考勤表体现出来的加班情况仍然很普遍，休假时候为了正常发放工资，仍以全勤为由进行发放工资。劳动年审需要多次提供休假单才能通过。为此，公司应想当地劳动行政部门申请施行综合计算工时制。同时对休假的员工管理提升至公司人力资源部，各事业部人员休假必须先填写审批单，由项目经理和各事业部经理签字审批后，统一存放人力资源部以备劳动部门审查。在国家法定假期如春节、国庆等假期，公司一般安排休假较长，此时休假应固化公司放假证据材料防止员工以加班为由索要补偿。目前公司急需完成施行综合计算工时制实体要件，就是做完工时审批程序，企业便可施行综合工时制。
参考文献
[1] 钟雅璇.施工企业人力资源管理风险识别与评估研究[D].长沙：长沙理工大学，2012.
Abstract： Engineering project is the source of the operation and management and benefits of construction enterprises. To strengthen the management of engineering project contract and prevent and resolve the law risks from the source to avoid disputes is important for improving the project benefits and realize the benefits. This paper discusses the law risk in the engineering project contract management and puts forward targeted prevention measures to guard against law risk， which is of guiding significance for the construction enterprises to guard against law risks.
关键词： 工程项目；建筑施工企业；合同管理；法律风险；预防措施
Key words： engineering projects；construction enterprises；contract management；law risk；preventive measures
中图分类号：F284 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）15-0092-03
0 引言
近几年来，建筑企业工程项目法律纠纷案件多发，案件数量多，涉案金额大，直接影响着项目的创效水平，究其原因主要是项目管理人员的法律风险防范意识较弱，合同管理不规范造成的。目前部分建筑施工企业在项目管理中违法分包、转包，以包代管的现象普遍存在，验工计价、竣工结算、物资管理不规范现象普遍存在，合同签订不规范、不严谨、约定不明确现象普遍存在，印章管理任意性大，违规使用印章现象普遍存在等等，以上种种现象容易造成法律风险隐患，引发法律纠纷。
合同是企业对外开展各类业务的载体，是发生经济纠纷的源头。西方有句谚语：“财富的一半来自合同”，一份好的合同，能够保障项目管理的正常进行，有效预防和避免纠纷的产生，产生效益；而一份有缺陷的合同，则会留下隐患，容易发生纠纷，造成效益流失。现将工程项目合同管理的法律风险及防范措施归纳如下。
1 工程分包合同风险及防范
1.1 不签订工程分包合同，允许分包队伍进场施工，法律风险巨大。防范措施是必须签订书面工程分包合同，坚决杜绝不签订合同或先进场施工后签订合同的现象。
合同是当事人之间确定民事权利义务关系的协议，没有合同，当事人之间权利义务就无法确定。不签订施工合同，工程完工后，工程量可以参照施工签证和图纸确定，质量可以通过业主、监理的验收确定，但工程单价、工程价款则无法确定，法律风险巨大。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说，没有签订合同可以按照工程定额，通过工程造价鉴定的方式确定工程价款。目前我国建筑市场的实际情况是，工程承包单位的中标单价，一般低于定额的10%～20%，若工程承包单位与分包队伍没有签订施工合同，工程完工后，双方又达不成结算协议，如果分包队伍到法院要求按照定额进行结算，法院会支持分包队伍的诉求，也就是说，作为中标人的建筑施工企业是低价中标，却高于中标价格的10%-20%将工程分包出去，必然造成效益严重流失，甚至造成项目亏损。
1.2 违法分包、转包法律风险巨大。防范措施是工程承包人在工程分包过程中要取得发包人同意，并选择使用有资质、有实力、讲诚信的施工队伍，禁止分包单位将工程再次分包或转包。
所谓违法分包，是指总承包人未经发包人同意，私自将工程分包给不具备相应资质的主体施工，或者将工程主体部分分包给他人施工。违法分包的表现形式有：
①总包合同中没有约定可以分包或在分包前没有经过建设单位同意；
②分包单位不具有相应的施工资质；
③将工程的主体部分分包给他人施工；
④总包单位将工程肢解后，将本应由一个施工主体完成的工程分包给多人施工。所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
违法分包、转包的法律风险：
①承担对违法分包队伍外欠工程款的直接支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
②承担对民工工资的直接支付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。
③承担对民工伤害的直接赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
1.3 验工计价、竣工结算不规范容易引发法律风险。防范措施是施工过程中定期进行验工计价，工程竣工后及时办理竣工结算。验工计价、竣工结算是建设工程施工中至关重要的环节，是确定合同权利义务的重要依据。工程承包人对工程分包人不仅要做到每月有验工计价，竣工有竣工结算，而且验工计价、竣工结算资料必须有工程分包人或委托人（有授权委托书）的签字认可，工程承包人项目部自己人员单方的验工结算的资料，不是合同双方的竣工结算资料，如工程分包人不认可，则不具有法律效力。及时的验工结算有利于掌握、监督工程款的支付情况，有利于工程成本核算，也可以有效预防或避免纠纷发生，防止效益流失。
2 物资合同及物资管理的法律风险及防范
2.1 物资设备采购、租赁等合同条款不完备、约定不明或约定不合理容易引发法律风险。防范措施是合同签订人员认真仔细、规范合理的签订合同。
物资采购、租赁等合同主要包括以下内容：当事人的名称、姓名、住所、标的、数量、单价、质量、付款方式、履行的期限、地点和方式、违约责任、争议解决的办法等，在签订合同时，以上内容要具体、明确、合理。
①当事人的名称或姓名和住所，名称或姓名一定要写全称，个人姓名应与身份证一致，住所要明确。
②标的是合同不可缺少的条款，一定要明确、具体，对于工业品应注明标的的名称、牌号、商标、型号、规格、品种、等级、花色生产厂家等。
③数量是确定标的物的主要要件，应予以明确并要注明计量单位和计量方法。
④要明确质量标准，质量要求一般按照国家标准和行业标准，没有国家标准和行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准，其次要明确规定检验标准、验收方法、验收项目、时间和地点等等，最后要明确规定对质量提出异议的期限、方式和供方对标的质量负责的条件、范围和方式。
⑤价款或酬金，在该条款中应明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用（如包装费、运费等）由谁承担。
⑥应当明确合同的履行期限、地点和方式。
⑦违约责任，违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同规定的义务时，根据法律规定或合同约定应承担的法律责任。违约责任不以合同规定为条件，即使合同未规定违约条款，只要一方违约，就要承担违约责任。在该条款中对违约金的约定，务必要慎重，违约金或计算方法要适当、公平合理、合法，建议违约金的约定一般不要高于银行同期贷款利率。如有的工程项目部（甲方）在签订钢材购买合同中约定，如甲方不能按时付款，按日百分之一向乙方支付违约金。该约定就不合理，日百分之一违约金，一月就是百分之三十，一年就是百分之三百六十五，法律风险巨大。
⑧争议解决的办法，对于建筑施工企业来讲一般约定发生纠纷由自己企业法人单位住所地法院管辖，有利于公平公正处理纠纷。
2.2 对分包队伍物资管理不规范，容易引发法律风险，防范措施是加强对分包队伍物资管理。
一是对于工程项目部供应给分包队伍使用的材料、机械设备、电费或应该由分包队伍承担的其他费用，都应有分包队伍合同签约人的签字或盖章确认，分包队伍材料领用人不是有合同签约人的，必须让合同签约人书面授权该领用人有权接收材料，分包队伍人员流动性大，避免以后出现领用材料“不认账”的情况。二是必须落实物资管理的台账制度，按照施工设计，实行总量控制，限额供料制度，加强物资材料的清点、核对，监督、监控，避免出现超耗材料现象，控制材料成本。
3 劳动合同的法律风险和防范
《劳动合同法》的一个重大变化，是将事实劳动关系（不签订书面劳动合同而用工）定性为一种违法用工关系，用人单位需承担极为重大的法律风险。《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。
建筑施工企业相对于一般的工厂式企业情况比较特殊，建筑施工企业用工规模大、人数多、流动性强，地域性广，管理难度大，这就要求我们妥善处理劳务用工关系。具体防范措施是：一是选用有施工资质的法人单位签订劳务分包合同或合法工程分包合同，规避用工风险；二是和劳务派遣公司合作，以劳务派遣的形式合法用工；三是对于零星工程，短期完成的工程签订临时雇佣协议，明确权利义务，防范劳动合同的风险。
4 担保合同的法律风险与防范
《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法
人、其他组织或者公民，可以作保证人”；第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权入订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。尽管我国的《担保法》等规定，具有担保资格的主体为法人单位，分支机构不具有对外担保的资格，但只要工程项目部对外提供了担保，如果债权人无过错，债务人不付款，建筑施工企业就要承担责任。因此，项目部对外提供担保的现象，法律风险极大。防范措施是禁止工程项目部给任何单位提供担保。
5 印章管理风险与防范
5.1 使用工程项目部印章为分包队伍购买、租赁材料、机械等签订合同加盖印章，法律风险巨大。从法律上讲，加盖了工程项目部印章就是项目部的行为，工程项目部就是合同主体，应该承担付款责任。
5.2 给分包队伍刻制带有建筑施工企业名称或中标工程名称字样的印章，法律风险巨大。如这些分包队伍采购物资、租赁设备等均加盖此印章并且存在欠款，那么刻制印章的工程项目部将承担直接支付责任。
防范印章法律风险的措施是严格印章管理制度，禁止使用工程项目部印章为分包队伍购买、租赁材料、机械等签订合同，禁止为分包队伍刻制带有建筑施工企业名称或中标工程名称字样的印章。
工程项目是建筑施工企业经营管理的源头和效益的源泉。加强工程项目合同管理，从源头上预防和化解法律风险，是提升项目创效水平，实现项目效益的重要环节。企业要做强做大，要健康发展，就必须要依法经营，依法管理，最大化的防范法律风险。企业管理人员必须具有强烈的法律风险意识，从源头做起，规范项目合同管理，建立起以事前防范、事中控制为主、事后补救为辅的法律风险防范体系，有效防范法律风险，提高创效水平。
参考文献：
[1]汤振华，李小丰.浅议建筑工程投标报价的编制[J].科技信息，2011（08）.
一 、工程项目中存在的主要风险
1.工程分包风险
案例一：某市政总承包公司承接多项市政工程项目，为平衡总公司与旗下子公司的工程任务量，将承接项目中的某污水处理厂建设项目和某河涌截污管道建设项目以内部承包模式整体“划拨”给旗下子公司某建安公司实施，双方签订建筑工程施工合同，合同约定总公司收取项目管理费5%，其项目整体由子公司负责实施管理施工。建设行政主管部门在对该市政总承包公司的工程项目审查中核定，该公司将工程整体分包给某建安公司（独立法人的第三人），存在违法分包行为，根据《建设工程质量管理条例》第 62 条规定，处工程合同价款 0.5%的行政处罚。
通过这个案例我们不难看出工程承包中存在以下风险：
（1）法人关系混淆，承担行政处罚的法律经济风险。总公司与子公司分别属于独立法人，各自依法独立承担民事责任，子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，可以视为独立为母公司之外的第三人。子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于分包。总公司以内部承包模式整体“划拨”旗下子公司，并不是公司内部工作分工，而是工程分包行为。
（2）工程项目整体分包，承担违法分包的法律风险。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，承包单位不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。总公司将项目整体分包给子公司，从中收取5%管理费，属于违法分包行为，承担责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书的法律及其经济风险。
（3）分包人主体资格不合法的风险。总公司分包工程给子公司，属于工程分包行为，而不是工程任务划拨。如子公司营业范围及其资质不合法导致所签合同无效，工程实施过程中发生安全、质量、工伤事故及其法律纠纷，由总公司直接承担法律经济责任。
2.合同管理风险
案例二：2009年6月，某市自来水工程公司承接该市西江引水十三标段工程项目施工总承包。该项目为该市亚运用水重点项目，在与项目所在地的村委协商临时用地上，村委特别协同，并于当年8月与施工总承包单位签订了无偿使用场地协议。协议约定在施工期间，鸦岗村无偿为项目提供场地作为临时土方堆放。在此期间，某市自来水工程公司未向相关部门申请任何手续，并于2010年10月，项目正式完工后离场，未办理任何协议手续。2011年12月，该市人民政府向某市自来水工程公司发出行政处罚，因查处出该地块非法占用25500平方永久建筑，责令其拆除，并按照每平方30元罚款，罚款金额合计765000元。
经后期查实，某市自来水工程公司在施工期间，的确未改变土地用途，是因为鸦岗村经济合作社掩盖了在此期间跟某物流公司再签订了租地合同，利用与某市自来水工程公司签订的用地协议，以该工程性质名义，私自刻制公章，向规划部门和国土部门办理规划许可和用地手续，待工程完工后私自建设永久物流场地。
从这个案例中我们可以发现如下问题：
（1）签订合同时，条款不严谨。在订立合同时，双方约定在施工期间无偿提供场地，虽然借地面积和时间与协议价格无关，但是合同期限不明确性为经济合作社利用该协议办理用地许可埋下风险。
（2）合同签订期间，过程手续跟进不到位。根据《中华人民共和国土地管理法》及其相关文件，施工单位虽然跟经济合作社签订了借地协议，但是合同协议的后续手续未继续跟进，施工用地单位应该自行到规划部门申请规划许可，再到国土部门申请用地许可等。施工单位只是签了协议用地，只是证明该村同意让出使用权，期间未跟进办理相关手续，承担被行政罚款的乏力经济风险。
（3）未及时完善合同结束手续。工程完工后，施工单位应该及时与该村办理场地移交手续及其协议终止手续。施工企业项目往往存在周期的部稳定性和经营场地的分散性，合同履行中资料完善往往相对滞后，存在合同终止时间延长的风险。
3.劳务分包风险
案例三：包工头黄某挂靠某建筑工程劳务公司，承接某市政建筑工程公司某污水管网建设工程的劳务分包。某市政建筑公司与某建筑工程劳务公司签订了工程劳务分包合同，某建筑工程劳务公司与黄某签订了劳务分包合同。在工程施工过程中，某工人不幸被工地塌方压残，在协商不成的情况下，工人直接将某建筑工程公司告上法庭。经审定，认定建筑工程劳务公司资质不足，依照工人提供的工作证、工资表、考勤表，工人与某市政建筑工程公司存在直接劳动关系，市政建筑工程公司承担赔偿责任。
通过上面的劳务分包案例我们可以看出在劳务分包中存有以下风险：
（1）存在“以包代管”、“包而不管”现象的风险。工程劳务分包合同约定由劳务承包人全面负责技术责任、质量责任、安全责任，而发包人没有参与对劳务分包任务的质量安全交底管理工作，违背了工程劳务分包双方的权利与义务，发包人该管的不管，将自身的义务推给劳务承包人，存在“以包代管”、“包而不管”现象的风险。
（2）发包人与劳务承包人的关系发生偏差，存在直接管理的经济法律风险。在工程实施管理过程中，市政建筑公司直接对建筑劳务公司的管理人员及其工人发放工程项目工作证，直接对工人实行考勤记录，并且工人每月的工资金额，通过市政建筑公司直接与工人核定后，将工资支付凭证表转交劳务公司发放工资。发包人的直接管理模式，可以被认定与劳动者发生直接劳动关系，存在劳动关系纠纷及经济赔偿的风险。
（3）发包人在发包合同中未约定劳动保险条款及监督保险的实施，造成不必要的经济损失。在劳务分包合同中未约定其劳务人员劳动保险由劳务承包人购买，未监督劳务公司对工人办理工伤保险，造成劳务人员发生人身伤亡事故时，未能有效地解决赔偿问题，承担了经济赔偿风险。
（4）未监督劳动合同签订，隐含了用工风险。在项目实施过程中，市政建筑公司未履行监督建筑劳务公司与农民工签订劳动合同的义务，督促劳务分包方在劳动行政主管部门办理劳动合同备案，确保劳动合同合法有效，确保劳务分包方与其劳务人员的劳动关系合法有效，从而隐含了不具备用工主体资格的包工头作为用工主体与农民工签订劳动合同，造成了直接赔偿而无法追讨的经济损失。
二、应对施工项目管理风险可以采取的防范措施
1.建立经营决策风险防范审查制度
科学的风险防范审查制度，将会为企业降低经营成本、保护经营成果和获取经营利润做出重要贡献。企业风险防范最重要的作用不是事后补救，而是事前为公司的决策提供风险评估，做好风险预防，在企业作出决策之前就对有关决策项目进行分析、论证，对公司决策的合法性进行分析，并对决策涉及或可能涉及的经济风险进行分析，然后在分析基础上提出相关对策，从而保证公司决策的科学性，避免公司因决策失误造成重大经济损失。
2.建立科学的合同管理制度
市场经济是合同经济，企业对外经济往来主要以合同的形式进行，合同风险的防范和控制是企业整体风险防范的重要组成部分。第一，在合同签订前，做好资质风险评估工作。合同承办人员要切实了解对方当事人的主体资格、资信状况，避免与不能独立承担民事责任的组织签订合同。合同管理部门对涉及各自业务范围内相关合同条款的合法性、可行性做出相应判断，并提出书面意见。签订分包合同应重点审查承包人营业执照规定的经营范围、资质等级、管理能力和实际业绩。第二，合同签订后，做好合同归档及交底工作。经办人员要把合同副本发给企业相关职能部门，正本由合同管理人员及时入账登记、编号、归档。合同生效后，由经办部门或经办人员负责根据合同要求对生产计划、采购物资、收付货款等部门做好交底，确保合同的履行。
3.建立项目管理风险监督机制
工程风险与工程项目全寿命过程是紧密相关的，因此需要项目实施全过程的监督。第一，工地会议记录和工程来往信件，都必须保存妥当，直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。第二，各种施工进度表，包括业主代表和分包编制的进度表。施工日记、各种验收报告，在施工中发生和索赔有关的事项，都要及时做好记录。按年月日顺序号存档，以便查找。第三，整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据，按年月日编号归档。第四，合同标书文件、图纸、设计变更、施工记录、材料设备进场报表账单单等需归类保存入档。
4.建立企业项目授权机制
企业的经营和活动最终要以自然人为载体，由自然人具体实施、完成，企业对外的经营活动都需要委派企业的员工或委托企业以外的人员来具体操作，因此，企业的经营活动过程中不可避免地要进行授权，授权管理不够严谨会带来诸多风险。搞好授权管理首先要做好企业印章的管理。施工企业常常不仅有公章，还有专用章，如合同专用章、财务专用章等，因此，要明确印章的保管人员及盖章的审批权限，避免随意盖章和在空白文书上盖章。其次，搞好授权管理还要加强对被授权的人员的管理。一方面要对被授权人员的业务水平、道德素养进行把关；另一方面，授权的时限、权限、对象要明确，避免含糊不清。第三，搞好授权管理应控制项目印章的刻制和使用。施工企业常常授权项目部刻制或管理项目印章，项目印章的数量和使用率可能远远高于企业公章和专用章；因此，对项目有关印章的刻制应当严格控制，对用章的管理应当仿照对公章和专用章的管理制度，杜绝私刻滥用。
关键词：国有企业 劳务派遣 用工制度 风险
一、国有企业劳务派遣用工制度的风险问题
国有企业之所以采用劳务派遣用工制度，是出于对业务发展的内在需求，而劳务派遣用工工作是站在法律的角度开展的，因此其存在的风险问题，很明显是出自于法律和业务两大角度。
1.法律方面的风险。我国的劳动合同法中，关于劳务派遣用工方式的规定不够详细，因此，国有企业采用劳务派遣用工制度，难免会遇到法律上的风险。从国有企业劳务派遣用工的现状分析，法律风险主要体现在两个方面：一方面是劳动合同法当中仅仅规定为临时性、辅、代替性的岗位，国有企业所提供的用工岗位，很难定性为临时性、代替性和辅的岗位，因此对于国有企业来说，劳务派遣用工岗位如何定位，具有一定的法律风险。另一方面是在劳务派遣存续期间，国有企业被一并当作被派遣劳动者共同的雇主，而承担被派遣劳动者发放工资和缴付社保等责任的主体是派遣机构，在发生劳动纠纷的时候，国有企业通常难以摆脱一定的责任。
2.业务方面的风险。企业劳务派遣的岗位，通常选择在非核心的岗位上，譬如生产岗位、行政岗位、后勤岗位等，这种岗位的业务风险很低。但国有企业由于岗位的需求，在业务服务和客户服务等岗位使用了劳务派遣用工，这些岗位需要经常和客户打交道，而且对用工人员综合素质也比较高，操作起来相对复杂，因此在岗位用工期间，难免会出现由于用工人员不按业务流程而造成业务开展失败的情况。另外，由于劳务派遣用工属于临时性的用工，冠以“临时工”的头衔容易造成用工人员心理上的落差，不稳定情绪对于业务工作开展来说，明显是不利的。
二、国有企业劳务派遣用工风险的防范对策
1.认真选择劳务派遣机构。合适的劳务派遣机构是国有企业降低劳务派遣用工风险的第一道门槛。现在劳务派遣市场存在良莠不齐的各种劳务派遣机构，要求国有企业谨慎选择。一方面，国有企业要对劳务派遣机构的合法资质进行审核，根据《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣机构应当依照公司法有关规定，注册资本不得少于50万元。”另外企业还要审查劳务派遣机构在当地劳务保障部门的备案情况，了解其业务资质水平。另一方面，国有企业要检验劳务派遣机构在业务和知名度方面的水平，观察其服务机制是否规范。除了以上两点国有企业选择劳务派遣机构的基本依据之外，劳务派遣机构所提供劳务派遣用工的劳动力，是否与国有企业的需求相匹配，也应当作为选择的标准性依据之一。
2.确定劳务派遣协议的完善。根据《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣机构应当与接受劳务派遣用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应该约定派遣岗位的人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”由此可见，劳务派遣协议是国有企业和派遣机构约定义务和权利的法律依据，通过协议，将国有企业、劳务派遣机构、被派遣劳动者三者之间的关系联系起来。国有企业在签订劳务派遣协议的时候，应当将劳务派遣过程中可能发生的连带责任详细列出，譬如工资支付、社保缴纳、工伤事故处理、劳动纠纷责任划分等，确保自己在发生劳动纠纷时，不用承担规定以外的责任。
3.提高被派遣劳动者的业务综合素质。劳务派遣协议生效之后，国有企业应当将被派遣劳动者与企业的正式员工同等看待，进行被派遣劳动者的选聘、培训和日常管理工作。首先，国有企业设置需要有被派遣劳动者的工作岗位，必须明确岗位的职责和任职资格，然后进行选聘活动，将不同水平和资历的被派遣劳动者安排在能够胜任的岗位上。其次是被派遣劳动者入职之后，展开一系列的培训，让其了解企业的文化、管理制度、岗位的职责和岗位的工作内容等，在一定程度上对国有企业认知和认同之后，方可减少工作上的不稳定情绪。再次是被派遣劳动者日常管理工作的加强，建立常规性的沟通机制，采纳被派遣劳动者建设性的想法、建议和意见，使他们以积极主动的态度融入国有企业的工作当中，在释放工作压力的同时，又能增加工作的热情和兴趣，从而有效避免业务风险的出现。
综上所述，国有企业出于对业务发展的内在需求，并站在法律的角度采用劳务派遣用工制度，其存在的风险问题，很明显是出自于法律和业务两大角度。因此，国有企业除了要认真选择劳务派遣机构，还要根据《劳动合同法》的规定和结合国有企业的用工需求，确定完善的劳务派遣协议，并提高被派遣劳动者的业务综合素质。
参考文献：
关键词：企业管理；劳动合同；法律风险；预防与化解措施
自从我国进入市场经济时代以来，合同制经济的形式越来越被人们所重视。因为对任何的企业来说其整个的运营过程会涉及到一系列的合同，这些合同可以保证企业正常的进行经济活动，从而取得一定的经济效益。而随着经济水平的不断增长，企业用工数急剧增加，而相应的劳动合同数量也随之增加，各个企业在人力资源管理过程中对于劳动合同管理越发重视。现今的企业合同管理模式存在着一些可能导致法律风险的问题，这会严重影响企业的正常运转，随着劳动合同的增加该问题显得越发严重所以对于企业管理过程中的劳动合同管理面临的法律风险进行研究具有非常重要的意义。
一、劳动合同管理特点及法律风险
一个企业的运营过程需要签订各式各样的合同，因此合同管理也相应的有很多种类，在这些合同管理中劳动合同管理对于企业的运营发展有其自己独特的地位。因为劳动合同涉及到企业的人力资源管理，是一个企业有相关专业技术人才的重要保障，而人才又是一个企业能够顺利进行经营和各项活动的基础[1]。在企业的经济发展过程中，有着种类众多的合同需要进行管理，其中，劳动合同管理就是合同管理中非常重要的一类。劳动合同是联系用人单位和劳动者之间的一个重要纽带，在双方都同意的前提下签订劳动合同可以避免在劳动过程中产生一些不必要的纠纷，或是在纠纷产生后可以有一个明确的依据去判断要担负责任的一方，从而去更好地解决问题。在整个的企业管理过程中劳动合同管理隶属于劳动关系中的一部分，其具有自己独特的特点。首先是劳动合同管理对于企业的重要性无需再言，所以企业在对劳动合同进行管理时要学会采用科学合理规范的方式，给劳动者一个积极向上的工作环境，使其认识到自身对于企业的价值，有一种强烈的归属感，进而实现企业的盈利和员工自身的价值体现；其次就是企业在进行劳动合同管理时要注重对各个环节的控制，每个细节都要注意到，不能笼统的管理，而且要有重点的把控容易出现问题的部分，否则就容易出现问题，使得员工与企业之间出现纠纷；最后就是企业的劳动合同管理不能只看重眼前的蝇头小利，要把眼光放长远从总体大局进行把控，保证整个劳动合同管理的顺利稳定实施，以保障企业的正常运转。
“企业法律风险”，是指在法律实施过程中出现的与企业所希望达成的目标相违背的可能性，这通常是由人在执行具体工作时做出的某种不规范行为所引起的，所有的致使出现法律风险的行为都具有不规范性，但是所谓的法律风险并不是指违法风险。法律风险的起因有两种，具体可分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。企业内部法律风险一般是指由于企业的管理出现问题时所引起的法律风险，这些问题对于企业来说是可以避免的，所以控制企业内部法律风险往往是降低企业法律风险可能性的重中之重，其中合同管理是防范企业内部风险的一种非常重要的形式。外部环境法律风险一般是由企业以外的环境因素所引起的，这些问题往往不受企业自身的控制，所以很难去制约外部环境法律风险。合同管理法律风险是指涉及劳动合同的订立、履行变更和终止等各个过程中签订合同的一方或双方不遵守合同所规定条款而给用工单位带来风险的可能性。
二、劳动合同管理中存在的法律风险
订立合同时的法律风险主要包括四种形式：第一是企业未按照相应的法律程序与劳动者签订相应的劳动合同或者未能按照法律所规定的期限与劳动者订立合同所带来的风险，《劳动合同法》要求企业一月之内与劳动者签订合同，否则就会出现工资成本增加和无固定期限合同的风险；第二是企业没有按时将劳动合同文本送达给劳动者或者当劳动者无理由拒签劳动合同时企业没有及时以书面通知的形式告知劳动者，根据《劳动合同法实施条例》规定相应的用人单位将面临一定的法律风险；第三就是《劳动合同法》对于劳动者的试用期和其在试用期的工资都进行了严格的规定，所以如果用人单位如果拒绝支付或者不按照规定支付给劳动者工资将面临相应的法律风险；第四就是在具体的劳动合同签订中，劳动者与企业在签订合同的时候对于合同中某些内容的理解可能存在较大的偏差，特别是如果对于一些重点内容的约束不到位就可能造成相应的法律风险。
劳动合同在履行过程中存在着较大的法律风险，根据《劳动合同法》规定，若用人单位未及时或者未足额向员工支付酬劳时，其有权向人民法院提起申诉，使得企业面临法律风险；另外用人单位不按照合同规定的工作时间对员工进行要求，强迫其进行加班，或者在加班后不给予加班费等类似情况都会是企业面临法律风险；最后是企业没有按照合同的相应规定强迫员工进行高空、高温、有毒等高危环境作业，或者在其进行高危作业时未能给员工提供必需的保护措施等，这同样会使企业面临劳动合同履行风险。另外由于用人单位或者劳动者的原因需要对劳动合同进行变更的时候而未按程序进行变更，没有采用书面的形式，根据《劳动合同法》规定，这也会使得企业面临劳动合同变更的法律风险，其所带来的法律风险也是十分巨大的。
企业在对劳动合同进行解除或终止时也要遵循相应法律章程所规定的条款，《劳动合同法》规定了用人单位在解除劳动合同时的九种情形和终止劳动合同时的六种情形，如果在劳动合同解除和终止时不符合这几种情形，企业就会面临劳动合同解除和终止的法律风险。在这个过程的具体操作中，不管是企业还是劳动者，解除合同必须遵守法律法规。否则就会承担支付赔偿金、负责举证等方面的法律义务。
在处理劳动争议和纠纷的时候可以根据内容的不同进行相应的风险分类，例如，当员工在企业上班期间因工作出现人身伤亡时，企业应该按照劳动合同的规定严格执行，否则就会面临法律风险；企业在进行裁员的过程中必须按照合同的内容向被裁者支付一定的经济赔偿，如果企业拒不支付赔偿的话，就会面临相应的法律风险。
三、劳动合同管理法律风险的防范措施
首先应该采取预防为主的原则，做好前期法律风险预防可以减少后期出现问题和纠纷的可能性，进而是企业将精力主要放到企业的运营和发展上，而预防主要有建立完善的组织保障和制度保障。企业自身应该引进相应的劳动法律人才建立自己的法律团队或者与相应的法律律师事务所合作聘请律师作为企业的劳动合同管理专业顾问，这可以在一定程度上防范劳动合同管理中的法律风险的发生。企业内部有自己专业的法律人才才能够切实的为企业解决劳动合同管理中所遇到的具体的法律问题，化解可能出现的各类法律风险。让企业的法律顾问全程参与劳动合同的整个签订、履行和更改及终止过程，对劳动合同的制定和签订及后期程序中可能出现法律风险的方面提出自己的专业意见，从而降低出现风险的可能性；企业内部建立严格的合同评审机制对于劳动合同风险的事先防范也具有极其重要的作用，这是法律风险预防的重要制度保障。建立严格的合同评审机制，将责任具体分配给劳动合同管理相关的部门，切实尽到自己的责任和义务。合同会签制度是合同评审制度的重要组成部分，劳动合同的签订必须在相关部门负责人的指导下进行。整个企业的各部门负责人都必须对劳动合同进行仔细研读，然后提出自己的意见或者建议，从而完善合同内容，然后再确定是否可以进行签订。劳动合同法律风险提前预防工作虽然使得企业前期的工作量变大，但是可以在很大程度上避免法律风险的发生，从而降低企业在后期出现法律纠纷时的损失，这可以降低企业的整个投入，有时甚至可以使企业起死回生。
其次是要采用依法治企的原则，定期对企业员工进行有针对性的法律培训，提高相关部门员工防范劳动合同法律风险的能力。法律风险的预防，应该从企业的每个人做起。企业内的每个员工都是企业的“责任人”，在预防法律风险发生的方面来说，每个人都责无旁贷。防范法律风险的发生不仅要重视劳动合同的签订，还要注意在后期时合同的履行。所以对企业相关员工的法律知识和法律意识进行提升很有必要，这可以很好地对法律风险进行防范。再有就是企业劳动合同管理员工要注意对自己已经履行了合同规定条款的证据，防止在产生纠纷时签订合同的另一方胡搅蛮缠，另外也要留存对方违约的证据，以作为后期用法律手段解决问题时的证供。另外在合同变更时，对于另一方加入或减少的条款要以书面的形式记录下来，并以签订合同的形式进行重新签订。重新签订时一定要确保合同更改方的责任人有足够的权利，能够代表其所在企业。如若由于特殊情况不能重新签订合同时一定要将补充条款以书面的形式交由对方签字或盖上具有法律效力的章。在这个劳动合同履行过程中的经办人一定要有足够的法律知识和很强的责任心，而且可以全权代表企业的劳动关系管理部门，这可以很好地对可能出现的法律风险进行预防，对相关文件进行保存可以保证在后期产生纠纷时不会败诉。
然后就是运用保险制度转嫁合同风险。现代企业一般都会入经济保险，保险业有资金融通、经济补偿和辅助社会管理三大功能，而企业可以利用其中的经济补偿功能来转嫁合同风险。现在国外的企业基本上都可以利用保险制度来转嫁合同风险，而我国的保险制度还不是很完善，但我国的保险业也在进一步的优化和完善。所以说利用保险制度转嫁合同风险在我国还是一个基本全新未开发的处女地，如何利用好保险制度是企业在未来要继续研究的问题。
最后是运用法律手段来化解劳动合同管理的法律风险。当企业的预防措施失效时，就会出现相应的法律风险，这时候企业就应当及时、全面、优化地处理这些法律纠纷。劳动合同在履行过程中可能出现法律纠纷。对于有可能出现的法律纠纷，企业应当作好相应的备案，以便防止其发生。而对于已经产生的法律纠纷，企业应该尽快的对纠纷进行评定以采取合适的方式来解决，对法律纠纷解决方法的评估，应当结合纠纷的原因、过错大小、风险大小、社会影响等多方面的因素来决定，从而在专业法律人士的指导下来确定是私下调节还是运用诉讼等法律手段来解决，保证企业自身的合法权益。
四、结语
现代企业的经营过程总的来说就是一个签订合同并依照合同条款去履行的过程，劳动合同管理就是运用各种手段对合同执行过程的各个流程进行严格把控。防范在合同执行过程中由于劳动合同自身或者其他因素所引起的法律风险，这对于企业的平稳健康发展有着极其重要的作用。
参考文献：
[1]邢焕波.企业劳动规章制度的重建是有效执行《劳动合同法》的前提保证[J].经营管理者，2011（10X）：174.
[2]刘红.企业法律风险及其防范[J].法制博览，2015，33：221-222.
[3]常凯，邱婕.中国劳动关系转型与劳动法治重点--从《劳动合同法》实施三周年谈起[J].探索与争鸣，2011（10）：43-47.
[4]王秀娟.我国企业劳动合同管理的法律风险防范[J].管理观察，2012（36）：33-34.
关键词：合同管理、法律风险、防范、应付措施
Abstract: the face of a complex market environment, construction contract unit to with the developer, subcontractor signing the project or the subcontract, the parties to the contract signed the contract on the legal risk may be taking the lack of understanding of the execution of the contract, in the process, once appear, disputes, often can sign up for a party to the contract caused irreparable loss, therefore, to the contract management in common law has a clear understanding of the risk.
Keywords: contract management, legal risks, prevent, cope with measures
中图分类号：TU723.1 文献标识码：A文章编号：
－、风险概述
风险是指由于疏忽大意没有预见、或侥幸可以避免，而造成的难以克服、难以控制的客观情况。风险不是不可抗力，二者最大区别是：风险来源于疏忽大意、或者侥幸等主观过错；而不可抗力是没有主观过错。建筑工程合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议，如果合同签署时对可能承担的法律风险认识不足，往往会给签约一方造成难以挽回的损失。
二、常见风险分类
合同风险可以简单分为两类：
（一）、经营风险：指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的情况。其特点是，经营风险与获得效益可能是成正比的，例如：施工单位愿意承担市场材料涨跌的风险以固定单价、或总价包干形式承接工程。
（二）、法律风险：在经营活动中出现的不受法律保护的行为，或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情况。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履约来避免。例如同意承包商以个人名义签订劳务施工合同造成的法律风险，本文将着重就常见的几种法律风险及其防范应对措施进行探讨。
三、合同管理中常见的法律风险及防范
（一）、超越资质分包
案例：分包人以个人名义与总承包商签署分包或劳务合同，施工过程中出现因分包人拖欠工人工资、人员伤亡事故，工人将总承包告上法庭，法庭裁决由总承包商支付工人工资、赔偿工人损失。
我国《建筑法》第29条 “禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”个人不能以法人名义签订合同，更不可能具备相应的资质条件。因此，承包单位与个人签署分包或劳务合同属于无效合同，总承包单位应承担其相应责任。
防范措施：
1、不以个人名义签署工程合同，建筑合同主体必须为独立的法人单位，或由独立法人单位组成的联合体。
2、不与超越本企业资质等级许可的业务范围承接任务的建筑施工企业或建筑劳务公司签订合同。
（二）、压缩合同工期的风险及其防范
案例：在中标或者合同订立后，发包人单方面要求压缩合同工期，承包人迫于发包人压力接受工期压缩条件，并签订补充协议或合同。
发包人此种行为从法律角度来讲是违法的，我国《招标投标法》第46条、第59条都规定，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；国务院《建设工程安全生产管理条例》第7条明确规定：建设单位“不得压缩合同约定的工期”。
防范措施：
当发包人提出的压缩合同工期的要求时，承包人可采取以下防范措施：
1、承包人有权拒绝压缩合同工期的要求；
2、在符合工程安全、质量等规范，并且制定了合理赶工措施的情况下，承包人可以与发包人签订赶工协议，同时承包人可以提出合理的赶工措施费用以及提前竣工的奖励办法。
（三）、关于“建设单位付款后总包人才向分包人付款”合同条款的法律风险与防范
案例：某总承包人的分包合同条款中约定：“……当建设单位不能按期向总包方支付工程预付款或者工程进度款时，应当视为总包方向分包方的付款期限尚未成就，分包方不能依据分包合同中的付款时间向总包方索要工程价款，也不得因此追究总包方逾期付款责任”。后因建设方未能按时付款，总承包人因而拖欠工程款，经法庭裁决，由总承包人按照合同约定的进度款付款比例支付分包人。
1、总包人的法律风险及其防范：
“建设单位付款后总包人才向分包人付款”的条款，并不能保障总承包人完全规避法律风险。这是一种约定不明的付款方式，在实际工程诉讼案例，一旦建设方不能按时付款，很可能会导致总承包人较大的损失。
防范措施：总承包人可采取以下防范措施：
⑴应当积极要求建设单位按照合同约定履行付款义务；
⑵不要用消极的方式规避对分包人的付款责任，应当在分包合同中明确约定工程款支付方式和付款时限；可以选择有垫资能力的分包人，以防止分包人因资金枯竭而直接影响工程进度和工程质量。
2、分包人的法律风险及其防范：
由于分包人不能控制和及时了解到建设单位付款金额和时间，也不能控制总包合同，因此会失去及时追索工程进度款的主动权，给自己造成极大的资金压力；
防范措施：
⑴不要签订付款期限、付款金额和付款方式不明的合同，合同签署要明确付款方式及付款期限。
⑵在签订了付款期限、付款金额和付款方式不明的合同后，应当积极与总包人协商修改合同条款；
⑶协商不成，可以“约定不明”或者“显失公平”为由及时按照合同约定申请仲裁或者提讼，以维护自身合法权益。
（四）、未及时变更合同价款导致合同纠纷的问题
案例：施工单位在施工过程中，未能及时申报工程变更价款，工程竣工后在结算书中才申报，建设方以超过申报失效为由不予认可变更价款，从而导致合同纠纷。
在常用的《施工合同》“通用条款第31.1条约定“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告。”
31．2款约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。
31.3 款“工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。”
由此可见在工程变更后的申报时限14天的重要性。在发生设计或价款变更时，应当及时申报或与发包人协商解决，不能等到竣工后才提交工程价款变更文件，否则，吃亏的很可能是承包人。
防范措施：
1、在收到发包人书面变更通知后14天内申报变更造价款，并要求对方签收。
2、在合同约定的期内申报部分变更造价款后，如发包方在14日内无正当理由未确认或未回复，承包人则按合同视作发包人已经默认申报的变更造价款，以此来挽回损失，或达到双方认可延长申报有效期限及确认期限的目的。
3、在合同专用条款内，同发包人协商适当延长造价变更申报有效期及确认时限。
（五）、合理停工追索工程欠款问题
对承包工程的施工企业来讲，在工程施工过程中，追索拖欠工程款最有效的方式不是仲裁或诉讼，而是在施工过程中合理停工，不支付工程款就停工或不交工。
1、约定停工：是指在合同约定的停工情形出现后，按照合同的约定停工。一般施工合同中都有关于发包人拖欠工程预付款和进度款后，承包人可以停工的约定，迫使发包方支付工程款，防止拖欠款额的进一步扩大。
2、法定停工：是指按照法律规定的情形出现后依法停工．承包人依法停工后，还有权要求赔偿停工、窝工等损失。
合同法第283条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
⑴经营状况严重恶化；
⑵转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
⑶丧失商业信誉；
⑷有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
应对措施：
⑴在合同中约定明确发包人付款条款，以及明确停工条件。如发包人如果出现违约条件，承包商可以依据合同停工，以减小自身损失。
⑵在出现发包商违约情况后，承包商提出工期顺延，申报停工窝工索赔。或就暂时垫资施工的条件同发包人协商解决。
（六）、 “扩大劳务分包合同”的法律风险
“扩大劳务分包”合同，就是将主体工程在内单位工程的劳务、部分或全部主材、机械设备、施工周转材料等打包在一个劳务合同内发包的合同，在目前的建筑市场环境下，此种发包模式较为常见。
“扩大劳务分包合同”一旦发生诉讼纠纷，将可能会给总包方带来以下严重后果：
由于承包人超越劳务资质承包工程，法院或者仲裁机构极有可能将该“扩大劳务合同”认定为转包而导致合同无效，最终可能会按照当地的信息价“据实结算”，最终导致对总承包人不利的后果；
法院或者仲裁机构很有可能认定劳务分包合同中不应当包含消耗性主材、大型机械设备、模板及脚手架等周转材料，从而在劳务合同价款中将该类材料剔出，让总承包人根据实际采购价或者租赁价对消耗性主材、大型机械设备、周转材料“据实结算”，最终导致对总承包人不利的后果。
防范措施：
1、总承包人应严格审查劳务公司的资质，根据劳务资质类别和等级签订相应的劳务分包合同，防止无效劳务分包合同情况的发生；
2、不签订所谓“扩大劳务合同”。
3、对于需要委托劳务分包人代购、代租的材料或者设备，双方要另行签订合同，明确双方各自的职权和责任。
（七）、施工总承包下的指定分包管理的法律责任
案例：总承包人与建设方负责招标、并确定的专业指定分包签订施工合同，指定分包在保修阶段就保修及保修金支付问题与业主发生纠纷，而将总承包人告上法庭。
目前我国的工程实行总承包管理的较为普遍，在建设方负责招标、并确定的专业指定分包后，通常由总包与指定分包签订施工合同，由总承包负责对整个工程包括指定分包工程的管理，一些总承包认为指定分包由建设方确定，与自己关系不大，疏于管理及所担负的法律风险。
建筑法第29条：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
总承包商与指定分包签订合同，意味着双方确立合同主体关系，因此指定分包和总承包的自行确定（须经发包方认可）的分包，对于总承包在合同执行、分包管理层面无实质差别。
防范措施：
1、重视指定分包合同的签署，明确双方合同的权利及义务。
2、充分认识指定分包合同中双方承担的法律责任，严格履行合同。
（八）、承包人进行工程索赔应注意风险
在日常工程建设合同履行过程中，建设方或承包商由于非自身原因而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向责任方提出经济或时间补偿要求称作工程索赔。一般分为承包人索赔及发包人索赔，这里着重讨论承包人在进行索赔时应注意的问题。
合同履行过程中，由于建设方违约、合同文件缺陷、施工内外部环境条件变化等非承包商原因造成施工费用及工期的增加，承包商时常出于维持同建设方合作关系考虑，或疏忽索赔的时效及连续性，或因证据不充分，而不能取得理想的索赔效果而遭受损失。
1、索赔成立条件
⑴索赔事件已经发生
⑵非承包商责任造成
⑶满足索赔程序
只有同时满足上述三个条件，索赔才可能成功。
2、索赔程序
⑴索赔事件发生后28d内，向监理工程师发出索赔意向通知。
⑵发出索赔意向通知后的28d内，向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。
⑶建设方监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28d内给予答复。
⑷监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
⑸当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。
3、索赔证据
⑴招标文件、合同文本及附件，其他各种签约（备忘录、修正案等），建设方认可的工程实施计划，各种工程图纸（包括图纸修改指令），技术规范等；承包商的报价文件，包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料
⑵来往信件（书信、电子邮件等）。
⑶各种会议纪要；施工进度计划和实际施工进度记录；施工现场的工程文件，工程照片，气象报告，工地的交接记录。
在工程索赔实践中，只有做到证据充分，程序合法，才可能获得良好的索赔效果。
应对措施：
⑴索赔事件发生后，严格按照索赔程序提交索赔证据。
⑵承包商应可以提出较高的索赔期望，积极同建设方协商，适当让步，从而实现预期的索赔目标。
（九）、结算申报及签收的法律风险
案例：2003年5月深圳某工程竣工移交后，分包人同总承包人进行结算，由于存在种种争议双方始终未能达成一致意见，2004年8月，分包人向总承包人递交书面正式申请结算书，申请结算金额941.7万元，并获得总承包人员的书面签收。2004年11月初，分包人将总包人告上法庭，法院最终根据合同条款，以在“28天内无异议回复视作默认”为依据，判分包人胜诉。
建设工程合同33.2条：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”而接受单位在收到申报的结算书时，往往法律风险意识不足，草率签收，事后未能时限内回复意见或确认，而造成不必要的损失。
防范措施：
1、慎重签收结算书，如发现结算结算依据资料尚未齐全，可以暂不予签收或书面回复要求补充结算资料。
2、确需要书面签收时，签收单上应注明“结算金额尚有异议，接收并不代表认同该结算资料，最后结算金额需要双方进一步沟通达成一致意见。”的内容，同时可要求申报方在签收单上确认同意接受方的意见即可，以此规避结算签收的法律风险。
四、总结
[关键词]企业用工；劳务派遣；法律风险；风险防范
[中图分类号]F270 [文献标识码]A [文章编号] 1002-736×（2013）09-0028-03
一、企业使用劳务派遣用工的优势
（一）降低用人成本，减轻企业负担
在实际工作中，企业引入派遣用工机制，由派遣单位履行为派遣员工缴纳保险、管理档案、评定职称等职责，派遣单位成为企业人力资源部门的外延，并承担被派遣人员的有关费用，大大降低了用人单位的用人成本支出，减轻了用人单位的人事管理负担。
（二）用工机动灵活，便捷人事管理
劳务派遣用工形式中的主体为劳务派遣单位、用工单位和劳动者。派遣机构负责对工人的管理，企业负责对工人的使用。这种用工机动灵活，既节约了企业人事管理费用，又减轻了管理人员的负担，大大提高了工作效率。
（三）提高用人效率，减少劳动纠纷
劳务派遣用工形式是，企业对派遣人员只管使用和工作考核，其它管理工作由派遣机构负责，这较之企业自行招考更为合理有效。同时，该形式中，企业与派遣员工只是一种有偿使用关系，不存在劳动合同关系，可以减少和避免与派遣人员在劳动关系上可能出现的纠纷。
（四）满足用人需求，改善工作氛围
派遣用工形式下，用工不受户口、学历及用工人数限制，一些定员定编的用人单位可以通过该方式突破编制限额，满足用人需求。企业引入派遣用工机制，定期对派遣员工进行考核，这样不但激发派遣员工的工作热情，还激励正式员工不断提高自身工作业务素质，转变工作状态，营造人人争先的工作氛围。
二、企业使用劳务派遣用工的潜在风险
劳务派遣法律制度的出台，一方面，使企业在使用劳务派遣用工方面有了法律保障；另一方面，企业如果不依法使用劳务派遣用工，可能遭遇法律风险。这些风险主要来自于派遣单位和被派遣劳动者两个方面。
（一）劳务派遣单位可能给企业带来的法律风险
1.劳务派遣机构欠缺支付能力。劳动合同法规定，劳务派遣单位的设立，注册资本不得少于50万元。这一规定与公司法中规定的关于法人最低注册资本3万元相比，其最低限额大幅度提高。但企业注册资本的多少并不能完全代表企业承担风险能力的强弱。派遣机构不从事生产经营，不需要厂房、机器设备等固定资产的投入，其运营的是劳动者的劳动力，一旦发生损害不可能恢复原状，50万元的注册资本对于应承担的风险来说根本就是杯水车薪。目前，劳务派遣单位往往拥有大量的派遣员工，由于缺乏支付能力使争议不断发生。
2.劳务派遣机构与企业责任义务主体划分约定不明。劳动合同法规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。立法者的目的是通过连带责任，给劳动者提供来自派遣机构和企业的双重保障，但由于该规定没有具体明确地规定企业承担连带责任的方式和范围，如果损害的发生仅由派遣机构单方面造成，企业也须承担连带责任，这将有可能造成企业的用工成本和风险不可控局面。
（二）被派遣劳动者可能给企业带来的法律风险
1.被派遣劳动者招聘主体不明。劳务派遣的特殊用工模式，导致劳务派遣机构对企业的用人要求并不完全了解，本该由劳务派遣机构作为招聘主体，实践中就普遍出现了“由企业招工，劳务派遣机构与该员工签订劳动合同，并建立劳动关系”的操作模式。有的还在劳务派遣协议中注明“派遣公司根据实际用工单位的要求，代实际用工单位招聘员工”之类的条款。一个“代”字，主体模糊，由此带来的是招聘主体不明确，一旦发生纠纷，本该由派遣单位承担的责任就可能会因此转嫁给企业。
2.劳务派遣适用岗位不明确。《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在“临时性、替代性、辅”工作岗位上实施，但对于什么岗位属于“临时、替代、辅助”岗位却没有详细规定。实践中，一些企业将一些经常性、固定性的工作岗位用于劳务派遣，在一些长年稳定需求的工作岗位也使用劳务派遣员工，有的企业劳务派遣员工已占到员工的一半以上，个别行业甚至出现全行业实行劳动派遣，从而导致员工权益受损。
3.企业规章制度对被派遣员工的适用性问题。劳务派遣用工中，有的企业在与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中，规定了派遣员工必须遵守用工单位的规章制度的条款。由于被派遣员工和派遣单位建立劳动关系，与企业并不建立劳动关系，用工企业要求派遣员工遵守其规章制度缺乏强有力的法律支持。根据合同法规定，合同约定的条款只对合同双方当事人有效，而对第三方是没有约束力的，特别是在为第三人设定义务时更是如此。因此，在上述约定中，派遣员工为第三人，一旦出现争议，就会因为企业与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中，有关“派遣员工必须遵守用工单位的规章制度”的约定是在为第三人设定义务，而对派遣员工不发生约束力。
三、企业使用劳务派遣用工的法律风险防范
（一）劳务派遣单位方面的法律风险防范
1.选择主体合法、资信能力强的劳务派遣机构。这是企业使用劳务派遣用工最起码的、也是最关键的要求。在签订劳务派遣合同时，企业要对派遣机构进行资质、资信调查，综合评估其品牌实力、经验规模、网络区域覆盖、专业能力和服务质量。应选用具备雄厚的经济实力，合法、规范经营并具有丰富的行业服务经验的劳务派遣机构，选用具备预防和处理可能出现的问题或纠纷能力、具有承受风险能力的派遣机构，防止因劳务派遣机构不能承担责任而导致企业承担额外责任。对于一些使用劳务派遣人员较多的企业，应慎重和资质欠佳的劳务派遣机构合作。如必须和这样的机构合作，应要求其提供相应担保，签订担保协议。
2.签订规范的劳务派遣协议。对于用工企业来说，一份条款全面、明确、清晰、完善的派遣协议，是维护自己权利的可靠凭证，是双方合作成功的必要条件。协议中要明确三方关系。派遣关系涉及三方主体，在协议中应明确劳动者与派遣机构之间存在劳动关系以及派遣单位和企业应承担的责任。派遣机构负责劳动关系管理，企业负责劳动过程管理。派遣机构应承担与劳动合同订立、终止、解除相联系的义务；用工企业应承担与劳动相关的劳动标准义务；协议中要明确约定劳务派遣人员侵害企业合法权益的赔偿责任。应明确约定派遣员工违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担违约责任。协议中要明确约定连带责任承担的先后顺序。明确约定企业承担补充连带责任，派遣机构为第一责任人，只有在派遣机构不承担或不能承担责任的情况下，企业才承担连带责任。
（二）被派遣劳动者方面的法律风险防范
1.明确被派遣劳动者的招聘主体。企业使用派遣员工前，应该首先确认派遣员工与派遣机构是否签订有劳动合同，以确认他们之间的劳动关系。若没有，应该督促他们尽快签订书面劳动合同，并要求他们必须送交一份书面劳动合同至企业存档备查，避免形成事实劳动关系。企业应尽量避免自己直接参与招聘被派遣劳动者的过程，企业认为确实需要自己出面招聘的，为避免发生招聘主体不明而带来的法律风险，应要求劳务派遣单位出具授权书，授权用工单位代为招聘。用工单位代劳务派遣单位招聘的，应在招聘时向劳动者出具授权书以及披露派遣机构的基本情况。用工单位不可以辞退名义接受劳务派遣员工退回派遣公司的请求或直接以开除和辞退名义退回派遣员工。退回派遣员工时应明确是退回劳务派遣公司而不是辞退，即使劳务派遣员工在退回派遣公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合，也应注意是从劳务派遣公司辞职，而不是从企业辞职。同时，企业应密切关注可退回被派遣劳动者的法定情形，即被派遣劳动者出现《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。有效利用和行使《劳动合同法》赋予的权利，防止违法清退被派遣劳动者给企业造成损失。
2.明确规定被派遣劳动者的适用岗位范围。《劳动合同法》没有对“临时性、辅、替代性”进行详细规定，但“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”，这意味着劳务派遣不允许用于长期的、重要的岗位上。全国人大法工委对此作出了解释，“所谓辅，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。”由此可以看出，劳务派遣作为常规劳动关系的补充，已经细化为法律法规的具体要求。对于企业的核心岗位，不应采用劳务派遣用工，这样劳务派遣用工的短期性问题就不会困扰企业的长期目标。
3.保证规章制度合法、有效、一致。用工企业要求被派遣员工遵守本单位的规章制度，首先，要完善管理规章，保证规章制度合法有效。要防范劳务派遣机构与企业规章制度不一致，从而使劳动者无从适用。应明确约定，两个单位的规章制度有冲突时，或以企业的规章制度为准，或按照有关法律法规、政策和实际情况予以协调。其次，用工企业要求派遣员工遵守本单位规章制度，尽量不要在用工单位与劳务派遣单位的劳务派遣协议中约定，可以通过与劳务派遣单位协商在被派遣员工和劳务派遣单位签订的劳动合同中明确规定。这样，用工单位既可以名正言顺地要求被派遣员工遵守本单位规章制度，也不会与合同法规定相抵触。
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