(2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过)第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》作以下修改:
修改条款内容:
一、将第二条修改为:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”
二、将第十四条第一款修改为:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”
删去第二款。
三、将第二十条修改为:“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:
“(一)危害国家安全、恐怖活动案件;
“(二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。”
四、将第三十一条修改为:“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
“辩护人、诉讼人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”
五、将第三十三条修改为:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。
“犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。”
六、将第三十四条修改为:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
七、将第三十五条修改为:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
八、增加一条,作为第三十六条:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”
九、将第三十六条改为二条,作为第三十七条、第三十八条,修改为:
“第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。
“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。
“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。
“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用第一款、第三款、第四款的规定。
“第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”
十、增加二条,作为第三十九条、第四十条:
“第三十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。
“第四十条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”
十一、将第三十八条改为第四十二条,修改为:“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
“违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
十二、增加二条,作为第四十六条、第四十七条:
“第四十六条 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关。
“第四十七条 辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”
十三、将第四十二条改为第四十八条,修改为:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
“证据包括:
“(一)物证;
“(二)书证;
“(三)证人证言;
“(四)被害人陈述;
“(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
“(六)鉴定意见;
“(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
“(八)视听资料、电子数据。
“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
十四、增加一条,作为第四十九条:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
十五、将第四十三条改为第五十条,修改为:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。”
十六、将第四十五条改为第五十二条,增加一款,作为第二款:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
将第二款改为第三款,修改为:“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,应当保密。”
十七、将第四十六条改为第五十三条,修改为:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
“证据确实、充分,应当符合以下条件:
“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
“(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
“(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”
十八、增加五条,作为第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条:
“第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。
“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
关键词：民事诉讼法；司法；解释；重点问题
司法是法治社会的重要组成部分，是维护国家法律、强化社会秩序的重要手段之一。2012年全国民大通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，决定于2013年1月1日起实施。为了能够更好的理解民事诉讼法中增添的新内容，总结司法经验，最高人民法院对新民事诉讼法做出了全面的系统解释。通过两年多的努力，在2015年2月4日起开始实施《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，更加全面和系统的解释新添加的条文和规定。本文就新民事诉讼法司法解释进行探讨，如下文：
一、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的概况
（一）《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的结构和原则
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》是在旧民事诉讼法的基础上不断修整和完善，它解释新民事诉讼法增添的新内容和条文，并将其整合。最高人民法院进行了民事诉讼法解释，虽然有些法律制定后，过了较长的时间不用，但是却还具有引导性，因此在解释司法的过程中，需要坚持以问题作为导向，坚持解释的合法性。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在制定的过程中，坚持以新民事诉讼法作为依据，不能突破法律规定，需要严格按照司法规定进行，不能将民事诉讼法抛之脑后，按照个人意愿进行司法解释。
（二）新民事诉讼法中的管辖制度
在民事诉讼案件中，如果案件范围较广，则管辖制度会成为一个较大的问题。案件中的管辖问题，更加侧重于维护我国司法，会采取“两便原则”。最高人民法院需维护我国的司法，因此涉外案件作出了相关规定，尽最大能力保护我国和我国公民的合法权益。在管辖制度中，详细说明了民事诉讼案件的合同履行地、电子合同履行地、信息网络侵行为地、不动产纠纷案件、指定管辖以及上级法院交由下级法院审理其他管辖案件等问题，统一了裁判尺度，方便民事诉讼案件的裁判。
（三）新民事诉讼法中的证据制度
关于证据制度，最高人民法院详细解释了案件事实与证据之间的关系。民事诉讼案件中需注意以下三点：一是案件当事人主张或在反驳诉讼时，需要做到有证可依，用事实说话，并且需要把案件诉讼请求、事实和案件证据这三者间的关系理清楚。证据虽然是事实，但证据是用于证实案件的真实性，不能把证据和事实混为一谈。二是案件当事人需要证明案件的事实性，在审理案件的过程中，相关的工作人员需要分清楚案件的主次。三是需要查清楚案件的事实性，而事实性包括了法律事实和法律关系事实，法律事实就是指影响法律关系变或消灭的事实，包含了法律行为以及法律事件，不清楚的法律事实，则法律关系不生效，案件合法性则受到质疑。而法律关系，则是指法律关系当中的主体和客体等相关内容，需要清楚法律关系，才能理清案件事实。在民事诉讼案件中，证据制度则包括了举证证明责任，这一含义包含了三层次，一是案件当事人需要负责起提供证据的责任，了解当事人提供证据的义务。二是案件当事人提供证据的真实性，不能列举不存在的“事实”。三是当事人如果无法提供相关的证据说明，则需要承担相应的法律责任。司法解释还对逾期举证、证据质证、证据审核与认定、保证书等问题进行了较为详细的论述。
（四）一审程序
民事诉讼中，很多的案件仅通过一审程序就可以解决相关问题，各级地方法院应更加关注一审，努力提升案件一审的质量，确定一审的基本职能是查清事件真相，并将法律适用其中。登记民事诉讼案件的时候，需要注意以下三点：一是案件需要有原告和被告双方，诉讼请求需明确，并且提供案件基本事实和证据。二是案件需要对材料进行审查，了解原告是否有诉讼请求、基本事实和证据，案件审查的时间为一周。三是案件登记在案的时候，需要建立起负面清单。很多的纠纷不需要立案，多数是因观点不同而遗留下来的历史问题，其实有些纠纷不需立案。除此之外，一审程序需要把握好重复标准，重审案件的当事人可以变更或增加请求，抑或是可以提出反诉，并且查阅好相关裁判文书后落实判决。
二、民事诉讼法司法解释重点问题分析
（一）调解制度
现在是法制社会，司法成为解决社会矛盾的重要依据，它有效的维护我国社会的稳定。在我国刚颁布的新民事诉讼法中，增添调解和判决制度，但因为因此措辞较为含糊，出现了误解。在新民事诉讼法之中，调解制度包括了民事诉讼案件的立案调解、案件的审前调解和双方当事人的调解协议。而调解制度如何运用成为了一个新的问题，民事诉讼案件是坚持调解优先还是坚持判决优先？抑或是调解和判决两者相结合？这成为了新的问题。有一部分人认为在民事诉讼案件之中，应该坚持调解优先的，很多人认为新民事诉讼法中更加侧重于调解优先，而非调解、判决双结合。但也有一部分人认为，新民事诉讼法虽然添加了调解制度，但是这并不等于在民事诉讼案件之中强化调解，而是使得调解制度变得更加规范，在运用时有一定的标准作为依据。当社会出现矛盾时，需要化解矛盾而并非激化矛盾，因此调解制度的产生，有效的保障了社会的稳定。在新民事诉讼法中，调解制度更倾向案件当事人意愿，使得办理案件的过程更加灵活化和高效率。调解制度是当代社会发展的产物，它符合时代的发展需求，也符合民事诉讼判决的标准。新民事诉讼法中，调解制度的增加，更突出的强调了案件当事人的意愿，而非办理案件的高效率性，它强调了案件需要依据法律程序进行。所以本文认为我国的新民事诉讼法颁布之后，调解制度更加着重于案件在调解和审判的过程中，需以相关的法律法规作为办案依据，根据案情的实际情况做出调整，案件需要调解的地方需要尽力调解，该判决则需要及时判决。
（二）公益诉讼
我国改革开放之后，市场经济得到快速发展，但在市场经济发展的过程中出现了诸多的问题，如环境污染问题、消费者权益被侵害、公共利益受到损害等等，在这种情况下需要保障公众的合法诉求，因此公益诉讼应运而生。公益诉讼也是新民事诉讼法中增添的新内容，需要符合相关规定才能进行公益诉讼，第一，要求明确；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求；第四，需要提供证据；第五，符合人民法院的管辖范围。在新颁布的民事诉讼法之中，公益诉讼主体主要有“法律规定机关”和“相关组织”，但这些主体均十分抽象，在公益诉讼案件的审判过程之中，需要统一好公益诉讼的主体。在我国法律之中，《海洋环境保护法》对主体进行了规定，海洋环境监督管理权的部门可代表国家对责任人提出赔偿。而《消费者权益保护法》也规定了主体，在我国的各大省、自治区、直辖市的消费者协会均可以向人民法院提讼。目前仅有这两条法律明确规定公益诉讼的主体，而其他的法律条文并未做出相应的说明。新民事诉讼法对公益诉讼的范围进行了有效的界定，除了“环境污染”和“消费者权益”有明确主体之外，其他的“遗产”、“自然景观”、“国有资产”、“市场垄断”等方面并未做出规定，相关领域的学者认为，应该规定其他方面的主体。而新民事诉讼法规定，如果同一个侵权行为不仅仅侵害社会公共利益，还侵害了私人利益，则可能会提出公益诉讼和私益诉讼。而如何处理这两者之间的关系，司法解释提出了以下几点共识：一是公益和私益诉讼的主体、客体不同，无法将案件合并审理。公益诉讼案件的原告本身具有的意味，不仅仅是指被侵权人，而私益诉讼的原告则是被侵权人，公益和私益诉讼之间的法律关系和原则均不同。二是如果已经确定了侵权行为，则公益和私益则可以分开进行，并且分开审理，分开判决。三是如果不能确定侵权行为，私益和公益诉讼均可以分别立案审理，私益诉讼可中止审理，先进行公益诉讼的审理和判决，之后再进行私益诉讼。
（三）第三人撤销之诉
新民事诉讼法中添加第三人撤销之诉的相关内容，并对第三人撤销之诉进行规定。在新民事诉讼法规定，如果第三人没有参加诉讼审理和判决，如果诉讼案件的判决结果生效后，出现判决结果损害了第三人的合法权益，则第三人则可以向法院提讼，维护自己的合法权益。而关于第三人撤销之诉问题，新民事诉讼规定，如果第三人的合法权益受到损害时，则进行协商调解，救济途径包括两种。但在适用的过程中出现了问题，应怎样协调两种救济？一部分人认为，案件第三人本就享有撤诉权，如果法律再赋予案件外法人申请再审的权利，则使得实践操作程序出现混乱，如案件真需要重新审理，则需要引导民事诉讼案件的当事人走第三人撤诉途径。但本文认为，两种救济途径无法一起适用，第三人既然能享有撤诉权则无法再享有再审权，两种救济途径只能选择其中一种。第三人撤诉后，为避免案件外人滥用权利，出现虚假诉讼，第三人需承担诉讼费用。如果第三人不服驳回的议案，则可以提起再审之诉，在审查期间，如果第三人再次提出了撤销之诉，则法院不予以理会。
（四）执行异议之诉
在民事诉讼法中，关于执行异议之诉做出规定，因为近些年来，异议之诉案件不断攀升，规定异议之诉成为了法院面临的任务。最高人民法院对执行异议之诉进行了规定，包括管辖法院、条件、举证证明责任、审理和原则处分原则的标准等。
三、结语
论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。
政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有ty-n~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。
(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果h。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。
一、反制诉讼迟延之原则的缺漏以及对“及时审理”的低定位
民事诉讼法之基本原则，是对整个民事诉讼程序或活动起着引领和指导作用的准则。但在我国民事诉讼法的基本原则中，尚无任何对诉讼迟延形成反制作用的原则，甚至鲜有类似的制度或规定。因此，在程序运作之大的环境或系统中，无反制诉讼迟延原则或准据之程序运行必然处于低效运转之状态，诉讼迟延现象也会相伴滋生，并呈“蔓延”和“放任”之态。当然，在我国民事诉讼法中，并非无推进民事诉讼程序快捷运行之旨趣，例如，在我国民事诉讼法第2条中，“及时审理”就是一项“任务”。显然，“及时审理”的“任务”性定位，使其难以起到“统领”全局的作用，此外，这种“任务”性低定位，更难与“基本原则”相提并论。并且，“及时”的表意含混，兼有“弹性”，使其难以成为准据。在无与“及时审理”之“任务”相配套之具体措施的情形下，该项“任务”也仅是一项“要求”，其与空泛的“理念”无异。
在国外的立法例中，有诸多对诉讼迟延形成反制的原则，诸如“不间断审理原则”、“一次提出原则”、“适时提出原则”、“迟延处罚原则”等。对这些原则，我们可以理性地比较、借鉴、吸纳或模仿，也可立足本土予以改造。此外，我们也可在条件成熟的时候，将现行民事诉讼法中的“及时审理”的任务提升为具有引领和指导作用的“基本原则”，并赋之以可操作性的合理内涵，以此构建相互衔接和配套之反制诉讼迟延的程序系统。
二、 审限规定的“皮筋”效应
相较与我国民事诉讼法（试行），1991年4月9日通过并实施的民事诉讼法规定了“审
限“，这无疑对推进民事诉讼的进程和提高审判效率具有积极意义。但任何制度的实施都不可缺少必要的监督机制，否则，该项制度的功效就会弱化，甚至形同虚设。而另一方面，审限应当具有确定性、稳定性以及不可任意变更的特点，否则，审限即丧失其法律效力，或者有损法律之严肃性。首先，我国民事诉讼法关于一审、二审（包括特别程序）的审限的规定均具有”皮筋效应“， 通过”复“报”复“批，即可多次”拉伸“审限，这不仅使诉讼迟延”趁虚而入“，也使法官”拖审“、”拖判“成习，最终使积案成堆，不得不在审限之底限”会战“或”突审“。若在”诉讼爆炸“之年份，积案已使审限之功效降至最低点；其次，”审限“与”法定期间“均具有”法定性“之特征。相较而言，”法定期间“之效力可由法官依职权来维护，或者说，法官通过监督或制衡机制来维护”法定期间“之效力。但”审限“似缺乏必要的监督机制，这极易使审限被任意操作，其控制强度必然削弱。在司法实践中，不到审限不结案，似乎成为”习惯作法“，大量案件虽在审限的”底限“内突审结案，这似乎遮掩了个案诉讼迟延的事实；再次，简易程序还可向普通程序”切换“，也使审限得以”拉伸“，这也在一定程度上也削弱了审限制度在反制诉讼迟延方面的作用。
三、 实行“证据随时提出主义”
“证据随时提出主义”，是导致“证据突袭”之根由。而“证据突袭”又是引发诉讼迟延之起因。为防止因“证据突袭”所带来的负面影响，许多国家的立法例都实现诸如“证据适时提出主义”，或实施“举证时限”制度。
需要理性思考的是，在应对“证据突袭”方面，我们似乎并没有取得突破性的进展。在诉讼实务中，当事人或其律师甚至将“证据突袭”作为制胜之“宝”。而结果是：审判中断，诉讼拖延。对此，民事诉讼法的相关规定非但不能有效遏止此种情形，还客观上为当事人实施“证据突袭”提供了合法依据。诸如，依据民事诉讼法第132条规定，“需要通知新的证人到庭”，“调取新的证据”、“需要补充调查的”，均得“延期开庭审理”。此外，无论一审、二审，抑或再审，均不禁止当事人提供新的证据，加之无“举证时限”之限制，使举证演绎为“玩”证据，不仅造成司法资源的浪费，还致使诉讼迟延。
由于法律的置后，法院只得通过安排“庭前交换证据”，或依职权指定“举证时限”等方式来制约“证据突袭”，但因无法可依，难取实效。
需要提及的是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已开始实施，此对“证据交换”、“举证时限”等证据之核心问题作了较详细的规定，这对遏制“证据突袭”和提高审判效率具有现实意义。但我们也清楚地看到：在诸如“举证时限”、“新证据”的范围等方面仍具有较大的“弹性”。事实上，对“新证据”的界定尤为关键，若界定不明或“弹性”空间较大，“证据突袭”便可藉以所谓“新证据”的形式实施，这将消减制度之功效。
四、对诉讼请求实行“随时提出主义”
对当事人之诉讼请求实行“随时提出主义”，其与实行“证据随时提出主义”所产生的负面影响大体相同：减缓诉讼的正常运行速度，导致诉讼迟延。相较而言，对当事人之诉讼请求实行“适时提出主义”或“一次提出原则”，则可避免诉讼迟延的现象发生。
从理论上说，按举证责任之要求，诉讼请求之“突袭”必然导致“证据突袭”，这将增加审理负担，也需投入更多的精力和时间，诉讼迟延不可避免。对此，我国民事诉讼法并无反制的措施。或者说，对诉讼主张的“随意性”，法律并没有采取诸如“冻结”或“限制”等办法。相反，在“法庭辩论结束前”，则允许当事人“增加诉讼请求”、“提出反诉”，甚至在二审中，也允许当事人“增加独立的诉讼请求”或“提出反诉”。此外，对当事人“变更”其诉讼请求所产生之负面影响也未予以足够的重视，或者说，对有故意拖延诉讼之嫌的“变更诉讼请求”的情形，或者说对因“变更诉讼请求”就有可能影响诉讼进程之情形，法官似无应对办法，只能放任之。对以上诸情形，新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了应对措施。根据该《规定》，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”（第34条）。该条规定的意义在于将诉讼请求的“随时提出”转变为“适时提出”，其对遏制诉讼请求之“突袭”，以及加快诉讼进程具有积极的意义。但我们也注意到：在一审和二审中，都同样规定有“举证
期限”，因之，此举能否有效遏制当事人在二审中采取诉讼请求之“突袭”呢？这仍值得研究。
五、 法院依职权调查证据的范围不明确
在目前，我国民事诉讼法尚无“律师强制制度”以及也未赋予当事人或其律师具有“取证权”的情形下，在更多场合，当事人便依赖于“法院依职权调查证据”，这不仅使法官疲于奔波，耗神废时，导致诉讼迟延，也有悖于“举证责任”或“举证责任分担原则”之立法旨意。
尽管有相应的司法解释，但在关于法院依职权调查证据方面，其“范围”仍属“模糊地带”，或仍系“弹性规定”。此外，对当事人之申请调查证据的条件也无严格的限制。这使得法院在更多场合中“被动”地依职权调查证据，从而使本该依举证责任的结果审结的案子拖延下去，甚至在某些场合，法官竟无可奈何地搬出了“测谎仪”。
新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》似乎也未从根本上解决上述诸关键问题。该《规定》在“人民法院调查收集证据”的项下指明：《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：即（1）“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”；（2）“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。这里的“认为”和“需要”表述，显然具有较大的“弹性”，且第（1）项之规定，将使法院依职权“应当”（民事诉讼法第64条）主动调查证据的范围更加宽泛。
此外，该《规定》第17条规定了当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据的条件，其中，在“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的情况下，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。不难看出，该申请条件似过于宽松，甚至只要求申请而免去了提供“证据线索”，这虽减轻了当事人的讼累，却增加了法院负担，诉讼迟延也不可避免。
六、 对诉讼权利的滥用，缺乏必要的制约和处罚机制
诉讼权利的滥用，诸如回避申请权、管辖异议权、支付令的异议权等诉讼权利的滥用，都可导致程序的中断、迟延。为有效防范因滥行诉权而导致诉讼迟延现象的出现，不少国家的立法例均采取相应的处罚机制。例如，《法国新民事诉讼法》1就设立了相对完整的处罚机制。如“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿”（法典第32—1条）；在申请回避方面，该法规定：“如回避申请被驳回，对提出申请的人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不妨碍可能要求的损害赔偿（法典第353条）；在管辖权异议方面，该法规定：”因提出管辖权异议可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响对其可能要求的损害赔偿（法典第88条）。在《日本新民事诉讼法》[aa1] 2中，也有类似的规定，如“因当事人不在适当的时期提出攻击或防御方法，或者因不遵守期日或期间，或者应归责于当事人的事由而使诉讼迟延时，在该当事人即使胜诉的情况下，法院可以使其负担由于迟延而引起的诉讼费用的全部或一部分”（第63条）。
我国民事诉讼法尚未设立旨在遏制诉讼迟延或处罚滥行诉权的机制。因之，在司法实践中，诉讼迟延情形屡屡发生就不足为怪。当事人或其律师甚至“技术性”地利用“延期审理”的法定情形，通过滥行申请回避权，或藉以行使诸如管辖权异议权、上诉权等方式拖延诉讼，以赢得时间或达到拖欠债务之目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽有相关之规定，如“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持（第46条）”。但此项规定仅对当事人滥行举证权有一定的制约作用，或者说，其“震慑面”有限。
七、 二审欠缺必要的制约机制以及审理程序相对繁琐或单一
二审制约机制的欠缺表现在以下几个方面：1、上诉条件过于宽松。事实上，除上诉主体以及上诉期限外，民事诉讼法似无其他限制性规定。只要一审当事人在法定上诉期限内提出上诉即可“无条件”地启动上诉程序。由于上诉条件过于宽松，滥行上诉权的现象就不可避免，这也是导致诉讼迟延的法律成因。在这方面，国外立法例中的一些作法值得我们研究。例如，在上诉的条件方面，《法国新民事诉讼法典》将上诉之“利益”作为提起上诉的条件（法典第546条），也即无“利益”者无上诉权。另外，该法典还规定，“舍弃上诉权”者也不享有上诉权利（法典第546条），而“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权”（法典第408条），“对判决的认诺，即告服从判决的各项理由并舍弃上诉”（ 法典409条）。在我国的司法实践中，一审中之“认诺”（承认）情形并不鲜见，对此，我们可进一步研究；2、对上诉权之滥用未予必要的处罚。事实上，诉讼费用的负担已不足以遏制滥诉现象的发生。相较而言，低廉的诉讼费用远小于因滥诉所获得的利益，更小于因诉讼迟延而增大的司法成本。因之，只有加大经济处罚力度，并辅之以损害赔偿之罚则，才能最大限度地遏制滥诉和避免诉讼迟延。在这方面，《日本新民事诉讼法》规定：“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金”（第303条）；又如，根据《法国新民事诉讼法典》第581条规定：“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。对国外立法例中的此类规定及其成功经验，我们可理性地研究或吸纳；3、在二审中，允许原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉3.在目前，若遇有此两种情形，在程序安排上，必须启动调解程序应对。但事实上，无论该调解是否成功，诉讼程序已被拖延。另外，对在二审中提出“新证据”的情形，法律似无限制，甚至法官也可依职权“查清事实后改判”（民事诉讼法第153条）。上述情形，均可在不同程度上导致诉讼迟延，并且，相关限制性规定的欠缺，更易使当事人籍以阶段性放弃诉权的方式而实施“突袭”，若“突袭”成功，还可能导致案件发回重审。
此外，二审似缺乏灵便的处理机制。在目前情况下，除“径行”裁判之情形，开庭审理即为通常的审理方式。“径行”裁判虽然快捷，但其适用范围有限，并且，在“需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据”之场合，就“应当开庭审理”4.此外，该“径行”裁判的程序必须保留“询问”、“调查”程序。因此，在当事人藉以“新证据”而发动“突袭”时，“径行”裁判之途径即关闭，即便在适用“径行”裁判之场合，由于“询问”与“调查”程序的前置，仍需花费时日。事实上，对“当事人提出的上诉请求明显不成立的案件”，或者仅因
适用法律错误的案件，法院无需经由“询问”和“调查”程序即可裁判，换言之，在特定的情形或条件下，法官可适用“书面审理”，这既可提高审判效率，又可减少当事人之讼累。此外，在二审中，同样可设立“简易程序”，或者说，可实行“独任审判”。对那些适用简易程序而上诉的案件、对上诉理由明显不合理的案件、对以拖延诉讼为目的之案件、对事实认定与法律适用均无异议，仅对诉讼请求额有异议之案件，二审可按简易程序处理。另需提及的是，对处理情形较为紧急的上诉案件，我们也无诸如“加快程序”等。这些都需要我们加以探究。
八、简易程序不灵便、“小额诉讼”制度未设立，以及程序衔接不合理
目前情况下，能称为“快捷程序”的也仅是民事诉讼法所规定的“简易程序”。但即便是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，也适用二审终审制。或者说，“简易程序”也仅是普通程序的简化，而非“审级”之简约。因之，无论案情多么简单，都一律适用二审终审制。另外，我们还不得不适用这么一条关于程序转换之禁止性规则，即简易程序可以转为适用普通程序，但普通程序不得转为适用简易程序5.
事实上，我们也许仅考虑了因程序转换所导致的审限之冲突，而忽视了诉讼效率或诉讼迟延的问题。从立法技巧上，我们完全可以通过“技术”性的规定来化解因程序转换而产生的审限之冲突。若机械地回避该审限之冲突而“固守”普通程序的话，就使本可转换适用简易程序而迅速审结或调解的案件仍处于繁琐的程序之中，若以审判效率或诉讼成本来衡量，这就得不偿失了。
此外，在司法实践中，小额诉讼已很普遍，甚至出现“一分钱”、“一元钱”之官司。对此，我们也仅能机械地援用简易程序加以解决。由于简易程序也同样适用二审终审制，
所以，相对于“小额诉讼”而言，目前的简易程序并不是最灵便、最经济、最快捷的诉讼程序。如果设立一审终审之解决小额诉讼的审判制度，则将从程序上提高审判之效率，并使能有效遏制诉讼迟延的现象。当然，我们还可适当拓展一审终审制度的适用范围，例如，对那些“只讨说法”而无其他诉求的案件，我们也可通过一审终审了断。同时，我们还可引入类似“adr”的解决纠纷的办法，从宏观上丰富和完善处理纠纷的机制，以减轻审判之重负，进而提高审判效率。
另需提及的是，程序衔接之设计或处理的效果也间接影响程序的运行效率。在民事诉讼程序中，基于程序法之安排，在一些场合，我们将诸如债务人对支付令提出异议的、公示催告之利害关系人申报权利的、在认定财产无主案件的公告期内对财产提出请求的案件，我们即以“另诉”阻断了程序的连续性或可转换性，从程序运行之总量来看，程序因“连续”或因“转换”所获得的诉讼效率要高于“另诉”所为。因此，程序衔接之设计或处理失当，也是导致诉讼迟延之间接原因。
基于上述分析，我们不难看到诉讼程序中所存在的滞阻因素。这些滞阻因素是导致诉讼迟延的主要缘由。因之，为能保证诉讼程序的畅通和遏止诉讼迟延的现象，就必须清除这些滞阻因素。当然，构建一个有序、高效、公正的诉讼运行机制是一项极其复杂的系统工程，除在程序法上设立遏制上述滞阻因素的机制外，还应不断完善审前程序、证据制度以及执行程序等。惟有如此，才能消除诉讼迟延。尽管“司法解释”不断出台新的举措，但其不能替代法律，更不能“造法”。因之，惟有完善民事诉讼法才能真正使民事诉讼程序畅通无阻，才能使民事审判真正“提速”。
1 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年10月版，下不复注。
2 白绿铉译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月版，下不复注。
3 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条。
当事人之间因发生争议,而要求人民法院做出裁判的法律关系称为诉讼标的.有效识别诉讼标的,对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义.诉讼标的是此诉区别与彼诉的本质要素.诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的,诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题.诉讼标是整个诉讼的核心,一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的.
关键词：
诉讼标的. 大陆法系. 诉讼标的竞合. 请求权竞合. 诉之合并。
诉的要素由主观要素和客观要素两方面构成。主观要素指作为诉讼主体的案件当事人，客观要素就是指诉讼标的。①这是德、日学者的划分方式。我国学者对诉的要素没有这种划分方式，比较普遍的观点认为：诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素构成。
诉讼标的理论是由关于诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变化的相互关系等等的认识而构成的理论。诉讼标的理论是诉讼法领域内最热门的研究课题之一，至今，各种学说很多，但都未能确立其霸主地位。有效识别诉讼标的，对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义。诉讼标的是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的。
一、诉讼标的的理论制度概述
在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的是重复的禁止、客观的诉的合并、诉的变更、既判力客观范围等四项。
（一）重复的禁止
重复的禁止是指一事不再理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁决已经做出尚未生效或法院虽未做出裁判但已受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的另行。判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同，就构成重复。
（二）客观的诉的合并
就客观的诉的合并而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并。
（三）诉的变更
就诉的变更而言，须看诉讼标的是否变更，若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更。
（四）既判力的客观范围
就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再，法院不得对同一案件做出与前边相矛盾的判决。既判力的范围只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此既判力的范围决定于诉讼标的之内容。②对于客观的诉的合并的研究，离不开诉讼标的理论。同样禁止重复和既判力对于诉的合并也有密切联系。
二、大陆法系对诉讼标的的有关学说
大陆法系有关诉讼标的的学说主要有旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等。③
（一）、旧实体法说
旧实体法说，也称传统诉讼标的理论或旧诉讼标的理论，是最早阐述诉讼标的的概念和识别方法的理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。原告在时，必须具体表明其所主张的实体权利或法律关系。诉讼标的的识别是根据实体法上的请求权。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时，每一请求权均能独立成为一个诉讼标的。在这种情况下，该理论暴露了其潜伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事实会产生多个诉讼标的，多个请求权和多个判决，这显然是不公平的。
（二）诉讼法说
诉讼法说又叫新诉讼标的理论。这一学说主要将诉讼标的的概念从民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由，来构筑诉讼标的的概念和内容，将旧实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点和地位。这一学说又有“二分肢说”和“一分肢说”两种。
（1）二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明和事实理由构成。早期的二分肢说（代表人物为德国著名的诉讼法学者罗森贝克）认为，前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明与事实理由是否全部相同；诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发生诉的合并。这种理论在遇到一个诉的声明而有多个理由时则会有多个诉讼标的，法院应作出多个裁判，显然有违法理。新二分肢说认为：诉的声明与事实理由，只要其中任一一项为单数，则诉讼标的为单数，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。该学说虽然解决了早期二分肢说中诉讼标的重复的问题，但是在同一诉的声明有多个事实理由构成的诉讼标的之中，如果一个理由未被支持，原告又以另一理由时，法院应予支持的情况却无法合理解释。如原告先以婆媳关系不和进而导致感情破裂为由请求离婚，未被法院准许，后又以受虐待为由提起离婚之诉，按新二分肢说解释就出现了诉讼标的重复的问题，这显然是不公正的。
（2）一分肢说又称诉的声明说，是德国学者伯特赫尔和施瓦布对二分肢说理论的修正和发展。该理论认为：事实理由并不能构成诉讼标的之要素，应当只以诉的声明为诉讼标的识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。但此说不能识别金钱或种类物给付之诉中的诉讼标的是否同一。
（三）新实体法说
新实体法学说是由德国学者尼克逊首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一个实体法上的请求权存在。这种认识也是基于纠纷一次性解决原则。学者们对新实体法学说的批判意见是：“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别标准无法确定，同时在消灭时效上也遇到了困难。
我国学者邵明认为，应当根据公正和效益等民事诉讼价值，保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的，结合具体案件的情况，合理确定个案诉讼标的。应当重视民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用“场”意义，不能完全采用新实体法说。新实体法说无法解决新的民事权利在法律没有规定的情况下难以保护的问题。诉讼标的与诉讼请求、诉的声明在涵义上应当统一。诉讼标的是指当事人对法院以裁判确定其某种法律地位或获得某种法律效果的请求，其具体内容是获得实体法上的具体法律地位或效果的请求。以实体法为基础，按照不同的诉讼类型和不同的审级，分别定义和识别诉讼标的。
笔者认为：用二分肢说去识别诉讼标的，能够更加准确地确定案件的审理内容，对于二分肢说中的缺点可以用竞合理论去修正。
三、请求权竞合的概述及法律适用
根据德国学者郝尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，在现实生活中经常发生，某一自然事实符合多个法律构成要件。一个法律构成产生一个请求权，多个法律构成要件产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。关于请求权竞合有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为：一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次即可满足，真正的请求权只有一个，在法律适用上，特别法优先。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，其他请求权随之消灭，其中某些请求权消灭，不影响其他请求权存在。④
笔者以上对请求权竞合的介绍，目的是想借用竞合的理论去解释二分肢说。用竞合理论重新认识诉讼标的二分肢说，能够有效解决诉讼标的复数问题，可以一次性解决纠纷，并能够较好地解释多个诉讼标的而只能有一个获得支持的原因。
“竞合”一词，本意有“争执与合并”或者并存的意思。法律上所称“竞合”从不同的角度有不同的解释，从权利的角度看“竞合是两个
以上的权利并存于同一物之上而相互冲突的状态”；从规范（或者法条）的角度解释“竞合是一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上只能适用其一而排除其他”；从请求权的角度理解“竞合是依同一的法律事实，在同一当事人之间具备两个以上的法律要件，在当事人之间并存以同一目的为基础的两个以上的请求权”。总之，竞合作为一个法律上的概念，是指基于同一目的的法律事实，适合于两个以上不同的法律规范规定的要件，于同一当事人之间产生两个以上不同性质的法律后果而在裁判上仅能取其一而排除其他的情况。⑤
（一）竞合理论在二分肢说中的作用
二分肢说认为诉讼标的由诉讼请求与事实理由构成，但是，无论是旧二分肢说还是新二分肢说都难以彻底解决诉讼标的复数的问题。用竞合的理论来修正二分肢说，即在二分肢说中引入竞合理论，则能够有效解决诉讼标的复数问题。竞合就是合并或并存，在同一事实引起的目的相同或近似的各种不同请求权出现时，发生请求权竞合；在不同的事实和理由引起同一个请求权出现时，发生事实和理由竞合。在诉讼标的中，无论诉讼请求还是事实理由，任何一个方面出现了竞合，都构成诉讼标的竞合，只能由一个诉讼标的能得到法院支持。
旧二分肢说认为诉讼请求和事实理由任何一项为多数，即构成诉讼标的多数，因此在一个请求权而事实理由有多个的情况下产生的多个诉讼标的现象无法解决。按照诉讼标的竞合理论去解释则只有一个诉讼标的可能被法院支持。同样按新二分肢说，诉讼请求、事实理由只要其中有一项 为单一，则诉讼标的为单一，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。在多个事实理由而请求权只有一个的情况下，一个事实理由不能成立，按照新二分肢说，以其他理由再就不符合一事不再理的原则。而按照诉讼标的竞合理论，只要其它事实理由成立，就可以有一个能被法院支持。在二分肢说中引入竞合理论，有效地克服了新、旧二分肢说的弊端。
（二）诉讼标的竞合的解释
诉讼标的竞合也是基于同一纠纷一次解决和公平保护当事人的原则。在诉讼标的竞合的情况下，当事人只能就其中一个诉讼标的要求法院给予支持的判决。原告可以选择，在一项获得支持时，其他诉讼标的丧失，若未获支持则可就其他竞合部分另行。也就是说，在诉讼标的竞合的情况下，原告有诉讼标的的选择权，允许在未获支持时，另选诉讼标的，法院只能支持其中一个诉讼标的。
四、请求权竞合与诉讼标的的有关理论
请求权竞合是诉讼标的竞合的一种情况。有学者对请求权竞合作这样理解：不同的请求权代表着民法对法律关系的分类调整，同时也是实体法为当事人提供的多种保护途径。从诉讼法的角度看，多样的请求权是实体法为裁判提供的多种依据。既然如此，实体法就没有理由规定当事人只能行使其中一种请求权而不能行使其他请求权，也不应规定当事人行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。如果当事人行使一种请求权获得满足，其他请求权存在的事实基础就随之消灭，请求权本身自然就消灭了。在请求权竞合情况下，一个请求权未获支持，但这些请求权的事实基础仍然存在，而且这些请求权也未行使，法律没有理由限制当事人行使余下的请求权，尤其是民事实体法中调整某一类民事法律关系的部门法不应限制当事人依据调整其他民事法律关系的部门法律所应当享有的权利。因此，通过实体法自身在特定情形下限制当事人行使某些请求权的途径来解决请求权竞合问题，是不够合理的。况且，请求权竞合的情形较多，要求民事实体法在每一个部门法中都对请求权竞合问题作出规定是不现实的，并且这些规定之间要做到完全协调也是有困难的。进一步举例说对《合同法》第122条侵权责任和违约责任竞合时当事人有权选择其一而诉的规定持保留意见。⑥
笔者对上述分析深表赞同，而且认为：对诉讼标的竞合时当事人的诉权和法院应提供的保障也应依上述观点进行分析和处理。即当事人对其中一个诉讼标的不能获得法院支持时，其他诉讼标的仍有获得支持的权利，当其中一诉讼标的获得法院支持时，其他诉讼标的归于消灭。当事人可能所有的诉讼标的都不能得到法院支持，最多只能有一个能得到支持，但不能说当事人选择了其中一个就等于放弃了其他诉讼标的。
五、诉讼标的竞合与诉讼标的的理论关系
诉讼标的竞合在司法实践中有着十分积极的意义，它对于正确识别诉讼标的，分析和处理案件意义重大。如原告建筑公司将房屋以价金25万元卖给了被告宋某，被告给付原告20万元，余款未付。原告以房屋未过户登记为由主张买卖无效，请求返还房屋遭败诉判决，申请再审，又遭败诉判决，后又以买卖关系有效主张被告给付剩余价金及利息，获胜诉判决，这也是诉讼标的竞合。虽然请求权不一样，依据的理由不一样，但是基于同一事实而发生的诉讼，原告能而且只能获得一项胜诉判决。⑦诉讼标的竞合理论能够有效地识别个案中诉讼标的存在相同或近似的诉讼请求或事实与理由的细节问题，有效地保护当事人的 合法权益。若在竞合时，当事人就其中一个标的败诉，而不允许就另一诉讼标的另行，对当事人是不公正的。下面的案例说明：正确识别诉讼标的和诉讼标的竞合，对于案件处理有着明显的积极意义。
原告刘某称被告汤某借其款14000元，要求被告偿还欠款本息。按上述分析，本案诉讼标的应当是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辩称：其未借原告款，所打借条是因为被告儿子将原告儿子的车撞坏后，原告胁迫被告打的条，被告已经将车子修好，胁迫打条行为应予撤销，请求驳回原告诉讼请求，法院查明事实如被告所述。那么，本案真正的诉讼标的就是损失赔偿款14000元，而在原告主张的诉讼标的下，被告不享有抗辩权，在真正的诉讼标的下，被告享有撤销权（请求法院撤销民事行为的抗辩权）。法院以原告不享有其所主张的诉讼标的为由驳回了原告的诉讼请求。⑧如果仅以实体法上的请求权说，则不能有效判别诉讼标的。如果原告就以损害赔偿之诉作为诉讼标的的话，法院就应予支持（被告行使撤销权成立之时例外）。
从上述案例，可以看出，运用诉讼标的竞合的理论，能够有效地识别诉讼标的，解决纠纷，公平地保护当事人的合法权益。
六、诉之合并的法律概述
运用诉讼标的二分肢说和诉讼标的竞合的方法去解释客观的诉的合并有着十分积极的意义。
多数学者认为，在客观的诉之合并中包括有四种情形，单纯的合并、选择的合并、竞合的合并、预备的合并。⑨他们认为：客观的诉的合并，是同一原告对同一被告（指相同原、被告之间）在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。也就是说，在同一诉讼程序中，当事人进行辩论和法院进行裁判的诉讼标的是复数。客观的诉的合并，从本质上讲，就是诉讼标的合并，学术界称之为狭义的合并，或者物的合并。
（一）单纯的诉的合并
单纯的诉的合并，又称普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。
（二）竞合的合并
竞合的合并又叫重叠的诉的合并，是指同一原告对于同一被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。
（三）预备的诉的合并
预备的诉的合并，又称为假设的合并、顺位的合并，它是指原告为了预防诉讼无理由遭败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的无理由时，请求对第二位的诉讼标的进行判决。
（四）选择的合并
选择的合并是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。日本学者认为，选择的合并就是竞合的合并，二者不分。
七、诉讼标的竞合与客观诉之合并的联系
用诉讼标的竞合的观点去审查以上四种客观诉之合并的情况，可以看出，单纯的诉之合并中，每一个诉同其他的诉的诉讼标的都不相重复，都是独立的，不发生竞合， 因而法院对于单纯的诉的合并，原告有
几个诉讼请求，法院就应当审理几个，判决几个。如果几个诉讼标的都应予以支持，则应判令原告全部胜诉。而竞合的合并之诉、选择的合并之诉、预备的合并之诉，都属于诉讼标的竞合状态，不论是请求权相同，或依据的事实相同，理由相同，如果处于竞合状态，则法院最多只能支持一个诉讼标的。如果得到支持的是几个诉讼标的，那么，就属于单纯的诉之合并，而不是竞合合并、选择合并或预备合并。
运用诉讼标的竞合理论去解释客观的诉的合并，解决了诉讼标的复数的问题。在预备合并之诉中，不论是多个请求权或是一个请求权，其诉讼标的是假想的多数，不是客观的真正的多数。因为出于种种原因，在裁判之前无法将其固定为单一的诉讼标的，因而审理的对象是复数的诉讼标的，即在诉讼程序中，作为审判的对象，诉的客观方面是复数的诉讼标的，而根据诉讼标的竞合理论，法院最多只能支持其一个诉讼标的。竞合理论体现了诉讼的公正价值。
诉讼标的竞合理论解决了客观的诉的合并的既判力问题，生效判决的既判力范围，除主体之外，其客观方面由诉讼标的决定。在客观的诉的合并之中，虽然诉讼标的是复数，有多个诉讼标的，按照传统的诉讼标的理论，每个诉讼标的既判力范围只及于该诉讼标的而不及于其他诉讼标的。但是，因为预备合并之诉中，各个诉讼标的是假想的合并，客观真实的只有一个诉讼标的，因而各个标的之间存在着紧密的联系，这种联系是不可分离的，只要其中一个诉讼标的能够得到认定和支持，其他诉讼标的便被否定，因而，诉讼标的既判力的范围是及于整个案件的，而不能只及于部分。
诉讼标的竞合理论符合纠纷一次性解决的原则。在预备合并之诉中，存在多个诉讼标的，无论这种诉讼标的是原告假想的，还是真实的，在法院作出裁决之前都是不确定的。原告如果分别，则法院应对每一个诉讼标的进行分别审理和裁判。这样做，不仅会耗费审判资源，造成当事人额外负担，更重要的是，不同的法官或法院，对案件可能会有不同的认知，或认知上的偏差，这样分别审理的结果很可能会出现矛盾的判决。如果放在一起审查、审理、辩论，则会将各诉讼标的之间的联系弄得清楚无误，使案件结果在逻辑上更加严密，各诉讼标的既判力范围相互制约，最终实现公平和正义，既实现诉讼的公正价值，又实现了诉讼的效益价值。
参考文献：
①李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第4页。
②江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第74页。
③邵明：《诉讼标的论》，载《法学家》2001年第6期，李龙：《民事诉讼标的理论研究》，第30页以下。
④江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第76页。
⑤李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第149页至150页
⑥江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第81页。
⑦河南省孟州市人民法院（2000）孟经初字第616号民事判决书，河南省人民法院（2002）孟经再字第6号民事判决书，河南省孟州市人民法院（2003）孟民初字第1025号民事判决书。
【关键词】公益诉讼；适用；双重谦抑性；完善
公益诉讼最早起源于古罗马，当时是为避免因国家机关及其工作人员能力不足而导致的维权空白，而赋予普通市民的公益诉讼权利。近代其最早在美国出现，并随着法案不断推出而逐步完善，具有公益诉讼主体资格的主要包括政府及检察院、公益组织等。英国的公益诉讼则在“直接利害关系人”的原则上不断扩展。大陆法系的一些国家也相继建立了较完善的公益诉讼体系。目前，我国的公益诉讼制度已经在多领域中有了一定的研究和实践经验[1]。
一、公益诉讼制度及其意义
（一）公益诉讼之含义
公益诉讼是对侵犯公共利益的行为而提起救济权利的一种诉讼手段，是由具有公益诉讼资格的主体，对侵犯不确定多数人利益的行为，向人民法院提起的，请求对侵权行为进行纠正及制裁的一种诉讼活动。
公益诉讼的特征表现为：公益诉讼的原告是无直接利害关系的不特定主体；公益诉讼的原告具有公益性，是一种不确定人数的代表人诉讼制度；公益诉讼受的国家干预性较强；公益诉讼的判决效力具有一定的扩张性。
（二）公益诉讼制度的意义
随着社会化大生产及全球经济一体化的深入发展，人类的行动日渐集体化，复杂的社会关系导致一项单独的人类活动可能会对多数人有益或者有害，从而产生大量“现代型纠纷”。公益诉讼制度的建立对这些“现代型纠纷”具有重要意义。
首先，公益诉讼制度能够在大规模的侵害案件中，保护势单力薄的受害人，避免其因举证困难遭遇败诉的风险，预防群体纠纷事件，缓解我国社会转型时期所面临的复杂社会矛盾。
其次，监督社会中形形的违法行为，减轻行政执法负担。公共利益的维护一直是行政机关的重要职责，但行政执法供给不足已是世界范围内的普遍现象，公益诉讼正是一种行之有效的应对措施。
再次，公益诉讼通过合并的方式，将同类的多数人共同利益绑定诉讼，极大得减少了民事诉讼案件的数量，司法资源的配置效率得以提高。
最后，公益诉讼还能够促进公民和社会主体意识的提升，通过法律规定，程序规范，以及配套的侵权责任制度等的建立，实现了公权与私权的相互融合和制约，避免了“公地悲剧”结果的发生[2]。
二、我国公益诉讼之适用以及存在的诸多问题
（一）新民事诉讼法对公益诉讼的规定
在新的民事诉讼法中规定“对污染环境，侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”，这就在法律的框架内，赋予了公众更多参与社会事务的权利，使得公益诉讼不再停留在空喊口号的层面。
我们可以看出，我国民事诉讼法对公益诉讼适用范围包含环境污染侵权及侵犯多数消费者权益，诉讼主体限于机关、组织也就是说没有赋予公民个人以单独的公益诉讼权。就现行法律来看，只有《海洋环境保护法》中明确规定了海洋行政主管部门可以就海洋环境污染事件提起损害赔偿公益诉讼。
关于公益诉讼的受理条件已不再适用第119条第一项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的一般规定，除此特别规定外，其他应当适用与受理条件的一般规定。
（二）现行公益诉讼制度存在的问题
目前公益诉讼制度相对粗糙，相配套的制度也没有建立起。何为社会公共利益，有关机关和组织有哪些，公益诉讼的程序跟普通诉讼的程序是否有别等，这些问题都有待立法和司法解释予以阐明，否则，公益诉讼的立法可能就会成为一个空架子，法院由于缺乏可靠的依据，而依旧按照原有法律来执行，导致公益诉讼被忽略或得不到充分履行[3]。
另外，民事诉讼法第55条中所述的“法律规定的有关机关和组织”，按照狭义的法律来看的话，检察机关是没有提起公益诉讼资格的。在我国，经过法律授权的社会团体、组织的法律地位、专业知识、财力、物力都处于弱势地位，显然是无法与专业的检察机关和行政机关相比的，如何权衡立法中的授权仍有待研究。
（三）公益诉讼具有双重谦抑性
公益诉讼的谦抑性是指公益诉讼的辅和补充性，公益诉讼并非越多越好，而是只有在无法通过私益诉讼或者是私益诉讼不充分、不足够时才进入公益诉讼，并且国家机关的行政执法应当优先于公益诉讼。
三、我国公益诉讼制度完善的建议
作为一个新型权利救济的诉讼制度，公益诉讼的原告资格、受案范围、诉讼程序、举证责任等规则都有待确立，“拉补丁”式的公益诉讼制度构建方式无法满足当代法治发展的需求，一些国家和地区已经将公益诉讼制度的专门程序立法提上了法制改革的进程[4]，独立构建和完善公益诉讼制度相当必要。
第一，扩大原告主体资格，尤其是要明确将检察院纳入公益诉讼主体之列。在立法中我们应当合理确立公民个人及行业协会等社会组织以公益诉讼的权利，进而将公众的社会监督形式法律化，丰富社会主义民主。同时，检察院作为国家监督机关，在司法诉讼中具有丰富的资源优势和专业的诉讼能力，赋予检察机关公益诉讼主体资格，既有效提高司法审判的效力，又使公共利益得到最大程度维护。
第二，公益诉讼应当有严格且明晰的立案标准，受理此列特殊案件应当积极而谨慎。公益诉讼应当有具体明确的被告、诉讼请求和相关事由；应当有诉讼主体以公益诉讼的形式提起，以区分私益诉讼；属于我国法院受理的民事类诉讼范围，并且归受诉的法院管辖。有的学者也提出公民在提起公益诉讼前，应当先向行政机关投诉[5]。这些做法既保证了法院受理的效率和质量，又有效避免累讼、耗讼，进而减少司法资源的浪费，发挥公益诉讼的社会效益。
第三，明确公益诉讼中举证责任的分配。公益诉讼的案件大多是因侵权行为而引起，在这样的案件中，诉讼主体经常面临举证困难的情况，因此公益诉讼案件宜采用举证责任倒置的原则，即违法行为、损害的事实和威胁由原告证明，而因果关系和行为人过错由被告方来承担举证责任。
第四，制定公益诉讼的撤诉及和解规则，除证据不足，法院允许撤诉的公益诉讼案件外，应当严格限制公益诉讼的撤回。同时也可以在案件受理时即要求公益诉讼主体交纳一定数额的保证金，防止在公益诉讼程序启动后，诉讼人随意突出或者无故缺席。和解的规则也应当以“维护公益，惩罚侵权”为前提，双方必须在国家对违法行为予以处罚后方可自行和解。
【参考文献】
[1]贺海仁.公益诉讼的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2008：45，48.
[2] Garrett Hardin. The Tragedy of the Commons. Science.162（1968）：1243-1248.
[3]徐卉.通向社会正义之路——公益诉讼理论研究[M].北京：法律出版社，2009：104，87.
诉讼时效是权利人在法定期间内不向人民法院或者仲裁机关请求保护民事财产权利，就丧失了请求人民法院依法强制义务人履行义务的权利的制度。借款合同是典型的债权合同，其必然涉及诉讼时效。在我国诉讼债权超过诉讼时效的，权利人仍可以向法院起诉，但是权利人已丧失了胜诉权，除非义务人自动履行义务。
根据《民法通则》第一百三十五条的规定，一般诉讼时效期间为两年。超过诉讼时效的2年期限，当事人才向人民法院提出诉讼请求的，如无法律规定可以延长诉讼时效的特殊情况，人民法院应在查明诉讼时效确已届满的事实后，依法判决驳回其诉讼请求。诉讼时效一般从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
诉讼时效中止和诉讼时效中断的区分：
诉讼时效中止，是指诉讼时效进行中，出现了法定事由导致权利人不能行使权利，而使诉讼时效暂时停止的计算，待事由消除后，在继续计算时效。《民法通则》第一百三十九条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。《民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十二条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权，或者法定人丧失民事行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。
诉讼时效中断，是指诉讼时效进行中，因法定事由发生阻碍时效继续计算，致使以前经过的时效归于无效，从中断之时起重新计算诉讼时效。《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十三条规定，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。《民法通则若干问题的意见（试行）》第一百七十四条规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；
如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。
时效中止和中断的区别：
1、诉讼时效中止的事由是一种持续的状态，导致中止的事由是当事人意志意外的事实；
诉讼时效中断的事由是因为当事人自己的行为导致。
2、诉讼时效中止只能发生在诉讼时效的最后六个月内；
论文摘要：诉讼时效中断制度作为诉讼时效的障碍机制，是协调当事人之间权利义务关系不可或缺的重要保障。然而，在诉讼时效中断制度发挥作用的过程中，其本身的不完善之处也日益显露出来，例如把起诉作为中断事由引发的问题；中断事由的种类过于简单笼统问题等。本文通过与国外相关时效制度的比较研究，对完善我国诉讼时效中断制度提出一些个人的意见和建议。 论文关键词：诉讼时效 中断事由 起诉 请求 诉讼时效期间及开始计算的方法，必然会使债权人产生这样的疑问：只要债务人拖延给付时间，时效期间就必然完成，进而影响自己权利的实现。因此，为了保护债权人的利益，法律必须赋予债权人对时效期间的进程施加影响的可能性。诉讼时效的中断制度便是对诉讼时效制度予以合理限制，以期有效实现其公平价值的典型机制之一。然而，与其他主要大陆法系国家相比，我国的诉讼时效中断制度还存在一些不足之处，本文仅提出其中几点，以期起到抛砖引玉的作用。 一、我国民法通则规定的诉讼时效中断事由 《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”可见，我国民法所采纳的诉讼时效中断事由有起诉、请求、义务人同意履行义务三种。以下就以这三种中断事由为例逐一简要分析。 1.起诉 起诉，是指权利人在人民法院提起诉讼，于诉讼中行使其权利，请求法院强制义务人履行义务的行为。起诉是权利人行使权利最直接、最有效的方式，不仅需要请求债务人履行债务，而且还需要通过司法程序加以支持，因此法律把他归为时效中断事由。 2.请求 请求，是指对于应受时效利益之人，于诉讼外主张其权利之意思表示。就请求能否作为诉讼时效的中断事由，世界上有三种不同的立法例。一是主张应将请求一项从中断事由中取消。二是认为请求作为一种绝对中断事由。三是主张保留请求作为中断事由，但其中断效力是相对的，我国台湾地区民法典第130条规定：“时效因请求而中断者，若于请求后6个月内不起诉，视为不中断。” 本文赞同将请求作为诉讼时效中断的相对事由。首先这符合中国无讼、止讼的法律文化传统，清代教育家朱柏庐的《治家格言》提到：“居家戒争讼，讼则终凶”，反映了中国人对诉讼的传统法律观念。其次，权利人在提出请求后，若在很长时间内不起诉，民法没有必要仍然对其加以保护，而以请求后一定期限内起诉为条件限制，又可避免权利人不断请求所导致的当事人之间权利义务关系长期悬而不决的局面。 3.义务人同意履行义务 义务人同意履行义务，是指义务人向权利人表示其义务存在的行为。这种行为既可以是意思表示，也可以是具体的行为。义务人承认其所负义务或者表示愿意履行义务时，当事人之间的权利义务关系重新明确、稳定下来，因此法律将其列为法定中断事由。 二、起诉作为诉讼时效中断事由的问题 1.国外相关制度规定及评析 将起诉作为诉讼时效的中断事由，立法及学界一般不存在争执。如前所述，起诉是权利人行使权利最直接、最有效的方式，它打破了权利人怠于行使权利的状态，似乎理应成为时效中断事由。 与传统规定不同的是，国际上开始出现把起诉归为时效中止事由的最新立法趋势。《欧洲合同法原则》规定：“（1）自司法程序开始之时，请求权的时效期间发生中止；自作出有效的判决或者案件因其他原因而终止时，时效期间中止停止……”德国学者Peters和Zimmermann认为，在经诉讼产生一个具有法律效力的裁决或驳回诉讼的情况下，该程序结束之后重新开始计算原来的时效期间并没有什么意义，因为要么裁决支持债权人的主张产 生新的请求权，由于该请求权为法律判决所支持，其时效期间较长而且必须重新计算该新的请求权的时效期间；要么法庭判决不存在此种请求权，则此时只能发生时效中止。《德国债法现代化法》第204条采纳了这种意见，将追诉措施规定为中止事实：“消灭时效因权利追诉而中止。提起给付之诉，请求权确认之诉、给予执行文句之诉或执行判决之诉……第1款的中止在裁判确定或在所开始的程序以其他方式终结之后6个月结束。”之所以规定此种6个月的期限，是因为在一些程序中，最终并不完全出现事实上的判决，因此为了保护债权人的利益，应当给予债权人一定的时间以寻求其他主张自己权利的方式。实际上，诉讼程序可能因不予受理、驳回起诉、撤诉或者按撤诉处理等原因而终止，此规定可以保证权利人有充足的时间再次起诉，切实保障权利人的利益。 2.我国此项规定引发的问题 起诉，从世界各国立法来看，无非产生如下结果：不予受理、驳回起诉、撤诉、按撤诉处理、生效实体裁判文书的产生。如果原告的诉讼请求被驳回，则表明其实体请求已被否认，不再发生诉讼时效计算问题。如果原告的诉讼请求得到保护，那么因诉讼的种类不同而有是否需要履行或执行之分。我国《民事诉讼法》上已有关于执行期限的设置，修订后的《民事诉讼法》第215条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定……”因此，在法院作出生效实体裁判文书，支持原告诉讼请求的情形下直接适用申请执行的期限，同样不发生诉讼时效的重新计算。 那么在不予受理、驳回起诉、撤诉或按撤诉处理的情形下时效是否发生中断呢？对此，《民法通则》并未涉及具体的适用，只在《海商法》第267条中规定：“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。”理由是在最长的诉讼时效期间内权利人可能为了达到中断时效的目的而不断地起诉、再撤诉。但是，这里没有考虑到的是，法院裁定不予受理或驳回起诉、按撤诉处理，当事人撤诉的原因是复杂多样的。例如，债务争端已和解、受诉法院无管辖权、证据不足等，并不是只有当事人在自愿放弃权利时才会撤诉。 3.对起诉作为诉讼时效中断或者中止事由的抉择 通过以上分析不难看出，起诉对诉讼时效的影响，实质上仅仅涉及了诉讼程序终止时没有生效实体裁判产生的情形。如果在诉讼程序终止时没有产生生效实体裁判时，将起诉作为中断事由，有些人可能会为达到中断时效的目的不断地起诉。但是，如果认为撤诉、不予受理和驳回起诉视为未起诉，不能影响时效期间的进行，在不可归责于原告的情形下，又可能使时效期间在司法程序进行过程中届满，剥夺了原告再次起诉的权利。诉讼时效的目的在于惩罚那些眠于权利之上者，实质上是对权利人行使权利在时间上的限制。但过多或者过少地限制权利人行使权利，又将违背民法所蕴含的公平正义理念。 因此，我国未来的诉讼时效制度，应该顺应世界最新的立法趋势，将起诉作为时效期间的中止事由，如果司法程序终止时没有作出实体性裁判，则原告在司法程序终止后还将享有起诉前剩余的时效期间，可以再次寻求保护自己权利的途径。同时，为了避免原告由于剩余的诉讼时效期间过短而错过再次起诉的机会，可以 借鉴《德国债法现代化法》的做法，将中止的时间持续到司法程序结束后的六个月之后，以便为权利人留下继续行使救济权利的宝贵时间。 三、我国诉讼时效中断事由的种类及可行性分析 从我国现行的有关诉讼时效中断法定事由的立法来讲，主要有两大方面。一是《民法通则》第140条规定的三种诉讼时效中断的法定事由。二是《民法通则意见》第201条将权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利和第202条权利人向人 民调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求补充为诉讼时效中断事由。从以上规定可看出我国诉讼时效中断事由种类过于简单，中断事由可行性差等。 在规定中断事由的方式上，各国立法多采取具体列举的方式，“类推扩张，则所不许”。由于时效中断事由的存在将导致原有的已经过的时效期间归于无效，因此中断事由应当由法律具体加以规定，以免给法官提供过大的自由裁量权。我国法律的中断事由，与日本、中国台湾地区相比仍显单薄。台湾地区民法典将督促程序、申请调解、申报和解债权或破产债权、告知诉讼、申请强制执行的情形归为与起诉有同一效力。《日本民法典》将扣押、假扣押或假处分等行为也列为时效法定中断事由。在现实中，权利人积极行使权利的方式是比较复杂的，越来越多的非严格意义上的中断事由本质上与法定的中断事由一致。例如债权人向公证机关请求公证其已向债务人催收过债务等。而我国民法规定的中断事由过于简单、笼统，很难准确地指导司法实践。梁慧星先生主编的《中国民法典草案建议稿附理由.总则编》第208条提出了时效中断事由的建议：“诉讼时效，因下列事由而中断：（1）权利人向义务人提出履行请求；义务人以分期付款、支付利息、提供担保或者其他方式承认债权；（3）权利人起诉。下列事项，与起诉有同一之效力：（1）以督促程序送达支付命令；因诉前调解而传唤债务人；（3）申报破产债权；（4）诉讼中的权利人，将诉讼告知与其诉讼结果有利害关系的义务人；（5）开始执行程序或者申请强制执行；（6）提起仲裁。”这是借鉴发达国家和地区先进的立法经验，适应诉讼时效中断事由的扩张性趋势提出的宝贵意见。 我国诉讼时效中断事由存在种类过少和笼统等问题的同时，也不能忽视其可行性问题。在我国，权利人提出权利主张，义务人可能不肯以书面方式同意履行义务，那么在举证阶段，权利人很难举出曾向义务人主张过权利的证据。与此相对应，为了便于权利人及时中断时效，英美法系国家的送达制度以发信主义为原则，根据这一原则，权利人向义务人主张权利，并不一定以义务人实际收到主张权利的意思表示为要件。只要权利人在法律规定的期间内作出了以通行的方式向义务人主张权利的意思表示，都可认为权利人主张权利的行为已经完成。在我国现行诉讼时效制度中，中断诉讼时效的方式大都要求义务人签收或书面认可，这对权利人是极不公平的，而且有时是不可行的。鉴于此，在修正诉讼时效制度时应引入发信主义的送达原则，切实可行地保障权利人的权益。 随着我国依法治国进程的加快，必然要求健全诉讼时效的立法，诉讼时效中断制度作为诉讼时效制度的重要组成部分，应当顺应时效立法的最新趋势，以诉讼时效的价值目标和理念为指导，尽快完善其中不合理的因素，更好地平衡和协调权利人与义务人之间的法律利益。
