发布时间：2023-04-17 17:24:53
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最高人民法院副院长李国光当日就《规定》的出台接受了本报记者的专访。
记者：如何理解《规定》中对原告和被告的确定?
李国光：原告和被告的确定，是民事赔偿诉讼得以启动和进行的重要前提。《规定》第六条第一款对这类案件的原告资格作出了明确的规定。
《规定》第七条对被告进行了列举式……
记者：在证券市场被虚假陈述侵害的投资人如何提起民事赔偿诉讼?
李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。根据民事诉讼法第54条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的。
记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?
李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观上造成投资人损失。
行政执法监督的任务概括为以下几点：
（1）督促国家行政机关及其工作人员积极、自觉、严格地执行并遵守国家的法律、法规、规章，依法履行法定的行政管理职权。行政管理不是简单、机械的活动，法律规范也不是自发运作的准则。现代行政管理要求管理者把具有普遍约束力的法律规范适用于复杂多样、变化无穷的社会现实问题及事务。在这一过程中，各级行政机关有责任根据法律规范的要求就法律规范如何具体执行采取相应的措施，制定具体的实施办法。建立有关内部的工作制度、开展执法人员的培训考核、明确执法的目标责任等等，都是法律、法规、规章实施工作所应注意并予以落实的事项。把执法机关是否采取了有效的措施，积极、认真地履行法定职责置于监督之下，可以有效地促进法律、法规、规章的正确贯彻实施。
（2）防止和纠正违法或者不当的行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政执法机关实施法律、法规和规章直接或间接作用于行政管理对象的基本形式，决定了各种各样的行政行为包括各种行政执法行为，只有在依法实施的前提下，才能合法、适当，公民、法人或者其他组织的合法权益才不致遭受侵犯。现在的问题是，行政执法行为出现违法与不当已是一个不容忽视的的事实，因此，纠正违法行为，为公民、法人或者其他组织的合法权益遭受的损害提供有效的救济，在行政执法监督工作中居于重要位置。考察当前的行政执法工作有两点需要给予重视：一是既要监督具体行政行为，也要监督抽象行政行为。抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外，加之抽象行政行为并不是针对特定的具体人或事，使人们对抽象行政行为合法与否很少予以关注，其结果往往是因为抽象行政行为的不合法而导致大量的具体执法行为的违法。既然抽象行政行为也是行政机关的行政行为，同样存在着是否合法的问题，因而就存在着损害公民合法权益的可能性，而且其危害性要远比具体行政执法行为范围更广，影响更大，行政执法监督工作就没有理由不将监督抽象行政行为作为一项重要的工作任务。二是既要监督行政机关的作为行政行为，也要监督行政机关的不作为行政行为。行政执法机关可能会因为实施某种行为而违法，构成对公民、法人或者其他组织合法权益的侵犯，需要予以监督处理。同时行政执法机关也会因为不履行法定职责和义务而构成违法或侵权（通常人们称之为行政执法机关的不作为），客观上必然会影响法律、法规、规章的实施，使行政管理权得不到及时、有效的落实，使公民、法人或其他组织的合法权益得不到有效保护。这就要求行政执法监督工作把此类问题纳入监督范围。
（3）协调行政执法机关在执法过程中出现的矛盾，提高行政管理的效率。国家行政机关在实施法律、法规、规章时，既有明确分工、各负其责的一面，也有互相配合、密切协作的一面，现实中，因执法而产生的矛盾和扯皮的问题也时发生，大体上可以分为积极的执法争议和消极的执法争议。前者表现为不同行政执法机关针对同一事项或问题互相争夺管理权，或是各自都在行使管理权，重复执法，造成行政相对人利益的损害；后者表现为有关行政执法机关在某方面的管理上相互推诿，使执法出现“空档”。究其原因，既有行政执法机关彼此对法律、法规和规章理解不同的原因，也有行政执法机关在行政执法活动中相互配合不够等因素。这些问题的存在，势必影响法律、法规和规章的正确实施，影响行政管理的效率。从人民政府统一领导本行政区域内各项行政工作的法定职责来看，开展执法监督，就应当把协调执法矛盾作为一项重要工作，以充分发挥政府的综合、协调功能。
（4）调查研究法律、法规和规章以及作为执法依据的其他规范性文件本身所存在的问题，并及时加以改进或向有关机关提出意见。行政机关在执法工作中出现矛盾或难以实现立法预期目标，有时并不仅仅是执法工作本身的问题，而在于法律规范或执法依据本身难以操作或者脱离现实。这当中既可能是立法当初就没有处理妥当而使法律规范存有缺陷，也可能是因为客观实际情况的发展变化而使法律规范已不能适应实际需要。如果不及时地对法律规范进行修改或调整，仅靠规范和严肃执法行为本身，显然是不能从根本上解决问题的。因此，开展行政执法监督工作，注意调查研究法律规范本身所存在的问题，对法律规范的可行性和实际效果进行评价并酌情予以处理和反馈，无疑是很有必要的。
行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。
一、消防行政诉讼案件的主要特点
1、
数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患
299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322
人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。
2、
行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%论文。
3、
行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。
4、
从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。
二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策
1、
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。
此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。
法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。
2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼
我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查
个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。
4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存
公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。
毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，
更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执
法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。
三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测
1、消防行政诉讼案件数量将上升
我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。
2、消防行政诉讼案件难度加大
近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。
关键词：构建政;府采购;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度论文。
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(三)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采
购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
「关键词国际支付，信用证，权利义务
国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为中国金融机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外经济纠纷提供了依据。
一、国际信用证业务的法律性质
依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点：
1、是一种银行信用
信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。
信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。
在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构，往往是同一法人，在处理债权、债务上相互有关。因此，同一法人条件下的经济诉讼，有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务，则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。
在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款，由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明，只要各当事人一致同意，则允许在信用证中列入特别条款，亦即不受惯例约束的条款。但是，如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”，在这样的条件下，则“除非另有约定，本惯例条款对当事人都具有约束力。”
2、是一项独立文件
信用证是一项独立文件，不依附于贸易合同。一般来说，进口商向银行申请对外开立信用证，首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同，在合同中规定使用信用证方式进行结算，并在规定期内要求银行开出信用证。但是，以合同为依据而开立、内容也应该与合同一致的信用证，一旦开出，就是一项独立文件，不依附于合同，有关当事人（开证银行、议付银行、买方、卖方）只受该信用证条款的约束，不受合同的约束。在出口业务中，出口公司在收到对方开来的信用证后，一定要立即对信用证内容进行仔细审核，如发现信用证条款与合同不符或难以接受的，应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改，否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据，即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求，对方也会拒绝付款，因为在采用信用证方式下发生纠纷，唯一的依据是信用证条款，而非合同。
信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约，对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系，如信用证与贸易合同，信用证与银行间的业务合约等。但是，信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定，作为地信用证条款违约抗辩的依据，《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定，是为了保障银行结算业务的顺利开展，避免对信用证业务造成干扰或破坏。
3、是一种单据业务
信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据，不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等，或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等，虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用，但是，在信用证业务运作中，有关银行只能凭单据办理结算业务，而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。
信用证业务中一切以单据为准，不以货物为准。在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是货物，对货物的真假好坏，货物途中损失，是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款，银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的发展，并发挥其融通资金的作用。
4、是一种书面凭证
从信用证本身内容的规定来看，它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可，描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求，即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁，避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定：“银行将不审核信用证没有规定的单据”，“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据，银行将认为未列明此条件，且对此不予理会”。
我国行政审批制度最早出现在计划经济时代，规模和作用范围相对有限。在经济转型过程中，行政审批制度才大量出现，是在行政命令和行政指导逐渐消退的过程中建立起来的。审批制度在制定之初对促进社会经济的发展，抑制市场的不良影响发挥了重要作用。随着行政审批制度的进一步发展，在发挥积极作用的同时也暴露了许多的缺陷与不足，行政审批制度的问题主要集中在于:行政审批概念不统一，由于行政审批的定义种类繁杂并且多样导致变相设定行政审批的现象较为严重，行政审批作为事前的管理手段，如果设置不合理，会严重压缩社会活力，提高市场主体经营成本并决定着经营的成败，甚至阻碍经济发展;非许可审批项目设定的随意性强，行政审批从大范围上讲可以分为行政许可和非许可审批，目前我国关于非许可审批项目的设定没有严格的统一要求，仅仅是以一些效力等级低于法律的规范性文件加以规定，导致在现实中经常出现非许可审批设定的重叠交叉现象。非许可审批设定主体不明确，哪些事项属于非行政许可审批一般是由国务院办公厅以国务院名义的，然而在实践中经常会出现地方政府颁布一些适用于本地区经济发展的非许可审批事项，这就为权力寻租、权钱交易铺设温床。行政审批制度改革所面临的问题集中表现在以下几点:
第一，行政审批项目过多、过滥并且分布不均衡，大多集中于经济领域的管制，阻碍经济的健康自由发展，束缚市场调节机制的有效发挥。目前，行政审批项目的数目已无从计算，上到行政法规，下至地方政府的行政规章均有权设立行政审批制度。由于在上下级政府及政府部门之间缺乏沟通与协调，许多审批项目没有得到及时的排减，在数目上往往呈现出有增无减的趋势。行政审批与行政许可属于同一领域内的不同层次的两种制度，二者之间虽有区别，但更多的是联系。行为政审批是行政许可的上位概念，二者的出发点和落脚点都在于如何更好地分配社会稀缺资源、调整市场秩序、保障社会公平，二者在共同目的上有着异曲同工之处。行政审批制度对经济制度管得太多、管得太严往往会削弱市场的天然调节作用，束缚经济的自由发展。因此对于市场自身能够起到有效调节作用的政府就应该退居幕后，尽到服务性的辅助作用即可。
第二，审批行为不规范，审批项目设立随意，自由裁量权大，审批项目的设立没有设定标准。截止目前为止，国务院拥有审批事2100项，省一级政府拥有2000项，有些县级政府的内设部门也在自行设立行政审批事项，行政审批设定权门槛很低。行政审批作为众多行政管理活动中的一种，其设定应该具有必要性与合理性，应将其限定在对公民权利与自由最低干涉的限度以内。在一个社会中如果任何行为都要进行事前审批无疑会降低社会发展的内在活力，限制个人聪明才智的发挥，阻碍社会前进的动力。我国行政审批项目的设立太过随意大多没有经过严格的认证，将一些本来属于行政许可的项目被纳入非许可审批项目范围保留下来，从此规避了《行政许可法》的规制。还有一些根本不具备必要性的项目也被强行保留下来。审批项目的设定没有明确、统一的法律标准，政府部门往往仅凭一时之需就盲目设立行政审批，项目之间难免会存在重叠与交叉，导致不同层级、不同部门之间在面对同一请求时却难以统一行径，给实践操作增添麻烦。
第三，行政审批体制不合理，审批权力与责任分离，监督机制缺失或者监督不到位，政府部门为了谋求自身利益，设立了大量的收费性审批项目，形成了收费导向型的审批结构。地方行政审批制度功利性强，政府在制定审批项目的过程中并没有从实际需要出发，而是为了保护既得利益或者谋取额外收入而设定一些并不具有必要性的审批项目。在私权领域讲究有权利就必有救济，否则权利就会形同虚设。在公权领域讲究权责一致，正如有的学者提出:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。”有权力的人行使权力一直到有界限的地方为止，所以要想防止权力滥用，就必须设置相应的责任机制，一旦他们在行使权力的过程中触犯法律的底限，就要承担相应的法律责任。
行政审批制度的设置更多的是赋予行政机关权力而忽略对行政审批制度的监督制约，导致在行政审批过程中寻租现象严重，滋生腐败。审批机关在实施审批的过程中，不对审批对象进行监督或者监督不到位，只有出了问题在才采取相关的事后补救措施。由于责任制度的缺失，行政机关在实施审批行为时往往只注重过程而忽略对结果的监督，导致实践中不合法的审批事项层出不穷。第四，行政审批程序繁琐，审批标准、期限没有明确的规定，行政效率低下，多头审批、乱审批现象严重，损害了公民利益。行政审批制度由计划经济时代沿袭而来，繁荣于计划经济向市场经济转型时期，作为行政管理的重要手段之一，一直以来被当作衡量行政权含金量的标准，人治色彩相当浓厚。行政审批环节多，时限长，缺乏可靠的保障机制。行政机关随意延长审批时限，造成人浮于事，办事拖拉，行政相对人要通过行政审批，花费时间多，运行成本高，代价大，办事效果往往不尽如人意。
二、行政审批制度所面临问题的原因分析
一直以来大家往往只注重对现有制度的问题的探究，往往容易忽略对问题背后的原因分析。为此，本文试图从行政审批制度在改革过程中遇到的问题着手，对问题背后潜藏着的原因进行深度挖掘，确保行政审批制度在实施过程中能够得以顺利进行。
(一)传统审批制度的影响在计划经济时代，政府为了规制社会经济的发展，制定了不少行政审批制度。随着经济的发展与社会的进步，一些旧的的审批制度没有得到及时的更新与淘汰却变相地保留下来。这些旧的体制虽然已无法做到与时俱进，但由于清理工作量大，所耗费的人力、物力资源大等种种因素的限制导致大量计划经济时代的审批制度冗沉下来并或多或少对现行的社会经济发展产生作用。这类原初的风俗习惯，辅以传统的经济文化土壤和固有的体系路径形成了制度变迁的“路径依赖”特点。用道格拉斯•诺斯的话说:“路径依赖是过去对现在和未来的强大影响。”新的制度往往是在旧的政治经济文化土壤的基础上源发起来，因此，难免会伴随旧制度的烙印。
(二)经济体制转轨的影响当我们从计划经济转向市场经济初期，计划经济对我国来说，是一种资本主义的舶来品，也是政府希望引进的一种资源配置方式。在计划经济时期，政府掌控者社会的政治、经济命脉，对社会全局起着统分统配的作用。随着市场经济制度的引进，全能政府的权力应当有所退却，但对于从传统体制转轨到市场经济过程中难免需要一段时间适应。由于经验的缺失，加之传统体制的制约，在转型过程中难免会依赖先前的行政审批制度来控制新的局面，这就为旧“法”新用创设条件。
(三)利益格局的影响行政审批制度的改革实质上是对行政权力和部门利益的重新配置，政府既是改革的倡导者又是改革的对象。在改革过程中，不仅触及政府在行政管制过程中显性或隐性的利益。行政审批制度的初衷是将调节市场秩序、分配稀缺自然资源、对特殊行业的准入许可的权利交给政府。因此对行政审批制度的占有在某种意义上意味着对政治利益的收获，而改革则意味着权力结构的调整以及对权力运行的严格限制，将社会权力关系法制化，打破原有的权力运行的随意性，产生新的利益格局。
三、行政法制缺失的影响
我国行政法制与世界法制进程相比较晚，直到20世界80年代末才相继颁布了各种行政法律制度，相互之间也并未形成严密的行政法律体系。这些法律制度的出台更多只是为了解一时的燃眉之急，并未经过法律体系内部的仔细斟酌。由于立法技术欠缺，这些法律在实施后往往不能得到有效的实施。行政审批制度在实施过程遇到的多种障碍和问题，很大程度上源于此。
四、行政审批制度问题的解决路径
(一)依照法定的标准清理和减少行政审批事项，调整行政审批体制由于经济事务的审批是我们行政审批制度改革的重点，我们可以就这一领域行政审批制度改革的标准加以探讨。在经济领域中，哪些事项需要审批，哪些事项不需要审批，涉及到政府与市场的关系、政府与社会的关系，政府管理方式的转变等问题。在经济事务中的改革应该遵守以下原则:第一，市场在资源配置中发挥着基础性的作用，只要可以通过竞争、价值规律等市场机制来调节的，就应该由市场来调节，而不应设定行政审批;第二，通过行业组织或者中介机构和其他自治组织的管理，政府就应该果断放手，而不需设定行政审批;第三，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的也可以不设行政审批。这也是政府干预从缓原则的体现，政府的管理方式不应仅仅局限于应用强权的行政手段，必要的时候也应当给市场主体适当的自由空间，没有必要事事都要管理在前，只要能够通过事后的监督管理方式实现服务行政的理念，也就没有必要非设行政审批制度不可。
(二)严格行政审批的设定权限，规范行政审批行为一直以来我国的行政审批制度泛滥成灾的原因之一源于审批权设定的门槛太低。由于我国还没有制定出一部关于行政审批事项的法律，因此关于行政审批设定权的制度可以借鉴国外的经验。所谓“他山之石，可以攻玉”只要能够借鉴得当，内化为本土的东西，就能够为我国的行政审批制度添光增彩。西方国家对于行政审批权的设定虽各不同，但都才行效力等级比较高的法律文件来加以规定，如美国，所有的行政审批均由联邦或州议会、或者地方议会制定的法律设定;英国则采行由地方政府选择设定的方式设定行政审批制度;日本则由法律来设定行政审批制度。根据我国现有的行政层级多，法律文件繁杂的这一实际情况出发，对于我国行政审批设定权应当限定在地方性法规以上的规范性法律文件。这样既可以取缔大量行政规章及其以下层级文件设定的行政审批项目，又可以纠正行政审批制度过多、过滥的毛病。
(三)加强对行政审批的监督管理作用，完善行政权责关系在行政监督方面，我国目前实行的是审批和监督相分离的监督方式、社会举报等监督制度，这些监督制所发挥的作用往往是有限的，我们应该从多维度建立和完善行政监督制度。在加强内部管理的监督和管理时，一方面，明确岗位职责，行政审批权力和责任，过错实施问责制，防止行政审批权力的滥用。上级机关应当加强对下级机关实施行政审批行为的监督检查，对违法现象及时予以纠正。检查部门的监督检查工作更是不能松懈，应当将审批项目的监查工作纳入机关检查内容的范围，并会同有关部门加强对行政审批工作的监督检查。对违法审批者，坚决予以查处。另一方面，加强对行政机关的外部监督和检查，充分发挥人大，政协，媒体和群众的监督和检查，有效地实行政务公开，提高行政审批的透明度。
关键词：证券私募发行法律制度
目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。
一、证券及证券私募发行概述
我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。
在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。
二、证券私募发行的特点
证券私募发行一般具有以下特点：
1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。
2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。
3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。
4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。
5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。
6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。
三、我国证券私募发行法律制度的构建
(一)我国证券私募发行标准的界定
1．发行人的资格问题
证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。
2．私募发行的界定
在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。
(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。
(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。
(二)我国证券私募发行合格投资者的界定
私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。
(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建
同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。
首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。
(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建
我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。
论文关键词 证券集团诉讼制度 证券市场 代表人诉讼制度
一、证券集团诉讼制度综述
(一)证券集团诉讼制度历史沿革
1.证券集团诉讼制度的产生。证券集团诉讼制度是对集团诉讼制度的应用,用以应对证券市场上存在的证券违法行为。集团诉讼制度的最早起源是十七世纪末、十八世纪初的英国衡平法院,即英国的“衡平法”,它是对当时英国衡平法院的大法官创立的“和平法令”的演变与发展。“和平法令”中规定,允许合规的诉讼提起者可以代表所有具有相同利害关系的原告向衡平法院提讼,且无论被代表的适格原告是否本人亲自参与诉讼活动,判决结果都对其具有约束作用。
2.证券集团诉讼制度的发展。自“和平法令”创立后,世界各国纷纷开始效仿。集团诉讼制度在美国得以发展和完善,美联邦最高法院于1842年颁布的“联邦衡平规则”中沿袭了集团诉讼制度的主要内容,并在其中引入法律程序。美国的集团诉讼制度中采用了独特的“选择退出”规则,因其创新性的制度设计,容纳空间规模的当事人,可以在证券市场中为受到侵害的众多小额多数权利人提供最直接有效的权利救济。有效杜绝了证券市场中存在的各种证券违法行为,从而使得美国集团诉讼制度在保护广大中小投资者合法权益方面起到了十分重要的作用。伴随着经济的高速发展,集团诉讼制度当今在产品责任、环境污染和证券投资者保护等等诸多领域中广泛应用。证券集团诉讼在美国经过无数司法实践的检验,并进行了数次改革,使其最终成为对世界各国都具有深远影响的一项诉讼制度,也为当今解决证券市场中证券欺诈等不法行为造成的群体性纠纷提供了最合理、最有效的救济途径。
(二)证券集团诉讼制度的主要内容
1.证券集团诉讼制度的含义。学术界对于集团诉讼的定义较为一致,我们可以总结如下:集团诉讼是指在处在同一法律关系中的一个或数个代表人,以维护集团成员共同利益为主要目的,代表全体集团成员向法院提起的诉讼。法院对集团所作的判决,其判决效力涉及集体中的每个成员。不仅对直接参加诉讼的代表人具有约束力,且无论被代表的个体本人是否亲自参与诉讼活动,判决结果也对其具有适用效力。证券集团诉讼指的是,在股东的群体性合法权益遭到非法侵害等证券违法行为发生后,其中的少数股东作为代表,为了部分群体或者全体股东的利益,针对侵权人的侵权行为向法院提起的民事赔偿诉讼,诉讼的结果对所有利益受损相关股东均具适用效力。
2.证券集团诉讼制度的特点。由于个人投资者的相对损失额很小而单独的成本又很高,大多数利益受损的单个投资者出于诉讼成本的考虑一般都不会首先提讼,证券集团诉讼制度因其独具特色的制度设计,为这些情况提供了合理的解决方案。其特点如下:
(1)利益的间接实现性与诉讼中律师的主导性。在证券集团诉讼中,由于诉讼集体人数众多,因此通常情况下仅由少数代表人代表着整个集体向法院提讼,借以诉讼代表人的诉讼行为来反应诉讼集体每位成员的诉讼权利表达,其他成员实质上间接的参与了诉讼,并实现了自身的权利。在诉讼过程中,往往是律师成为诉讼中的主要角色,律师几乎了全部诉讼过程,从开始的案件诉讼费用的垫付一直到最后案件判决,在这种情况下,证券集团诉讼的主导权会一直掌握在办案律师手中。
(2)通知与和解环节具有重要作用。在证券集团诉讼制度中一般采用的“明示退出”规则,使得在诉讼中集团诉讼的通知程序具有了特别的意义,因为通知程序可以保证所有集团成员都能自主行使诉讼权利同时还可以充分反映其自身的诉讼主张,都享有正当程序的保护。而学者们对于和解环节这部分内容在证券集团诉讼制度中的存废一直存在着较大争议。因其证券集团诉讼高额的诉讼成本和制度本身的复杂性,使得原被告双方更愿意采用和解制度作为解决的办法之一。但是和解环节在实践中可能到时诉讼滥用现象的发生,“专业原告”大量出现,挤占诉讼资源。某些律师受到利益驱动,变身为一些不法行为人敲诈勒索大公司的诉讼工具,使得证券发行人等众多大型公司的利益受损。理性且正常的和解对于原被告双方以及法院来说都是最佳的解决方案,不仅节约时间、节省开支、提高诉讼效率,而且腾空了大量的诉讼资源。所以笔者认为在证券集团诉讼制度里合理保留和解环节还是有必要的。
二、证券集团诉讼制度具备的优点和功能性分析
(一)证券集团诉讼制度的优点
在一般的证券侵权民事诉讼时,证券集团诉讼制度的优点有以下三项:
1.证券集团诉讼制度更利于对大量中小投资者权益的保护,更利于在诉讼上对其实现权利救济,为他们在诉讼上争取更多的权利。在证券侵权行为中,侵权行为受害人的特点是量大额少,这也说明往往人均侵害赔偿额可能很少,但侵害赔偿总额却是巨大的。各国法律一般都规有定小额侵害诉讼的最低标准,广大单体中小投资者的受损额可能相对很小,但单体成本却十分高,这样会使受侵害个人并没有太大的动力去主张和维护自身合法权益。证券集团诉讼制度为中小投资者提供了一个拟制集团的方式,通过这种方式容纳大量中小投资者,帮助他们得到更多的权利救济。
