【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③
因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）
“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。
因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？
五、传统的创造
在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目：
1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。
2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。
3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。
4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。
5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。
7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。
8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。
9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。
10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。
11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。
12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。
13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。
② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。
②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。
①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上，第260页。⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④，第246页。
④ 同前页注⑥，第111页。
① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第
① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著， 《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。
关键词：法律文化；宗法等级；法律信仰
英国著名的人类学家爱德华・泰勒在其著作《原始文化》中对文化下了这样的定义“文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识信仰、艺术道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯”。从这个定义中不难看出法律是一种文化现象，是包含在文化这个复杂整体中的一部分。
可以这样认为，“法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的观念、思想和传统学说的总体并相应地表现为一种普遍、持续和较为稳定的支撑法律实际运行的法律思维与法律行为的方式”。
由于中西方在社会结构、历史传统、文化理念价值取向等方面的不同，使得中西法律文化之间存有很大的差异。这种文化传统的不同也就决定了中西法律文化传统的差异。这些差异可以概括为以下几个方面：
一、中西方法律文化立法形式的差异
中国的君主立法。在中国古代法权渊源出于君主，即君主独揽立法权，以言代法，君主的命令具有法律效力。从战国李悝编《法经》到清朝编《大清律例》都不能也不敢限制君主的权力。故很多法典中都注明了“臣等奉敕撰”的字样。编成文法的直接目的“除了镇压百姓之外，也就在于维护君主的权威”[3]（p129）。此外，历代立法的内容不仅包括法典，还包括君主的命令。如制、诏、敕等形式，皇帝在成文法之外这些命令，具有最高的法律效力，司法官吏必须无条件地执行。
西方的大众立法。在西方的法制史上由于对神灵的崇拜并没有衍变成神的人格化，所以没有产生像中国那样被神化了的集权君主。无论是古希腊罗马的法律，还是近代资产阶级宪法，都没有公开宣布法权渊源出自君主.所以西方的立法至少在形式上是大众制定的。
二、中西方法律文化的司法体制和程序的差异
中国的行政司法。中国传统法律文化中的司法与行政总是合二为一，在中央机关君主拥有最高的司法权和行政权，朝廷设有专理司法的官吏，如刑部、大理寺、都察院等，都从属于行政官吏，地方上一律由地方行政官员兼行司法权，没有自上而下的法院系统。另外，中国司法活动的程序也表现为行政化，没有司法行为自己的独特程序。
西方的司法行政分权制约。西方的法院组织出现较早，如雅典，不同性质的案件由不同的法院审理。罗马也实行民事法院与刑事法院分开设置的体制。中世纪欧洲也存在专门的司法机关，如法国曾设有四种法院系统，即国王法院、领主法院、教会法院和城市法院，同时还规定了许多关于诉讼的专门原则和程序，如古罗马法规定“公开审判”、“严格形式主义”、“不告不理”、等，这些都为注重权力制衡、程序公正的现代法治奠定了文化根基。
三、中国的“权力至上”传统和西方的“法律至上”原则
中国的“权大于法’。在中国传统文化中，法律只是一种辅助“德”“礼”的工具。如以孔孟为代表的儒家主张施政要以道德教化为主，以刑法为辅。《唐律疏议》首篇开宗明义：“德礼为政教之木，刑罚为政教之用”[4]（p3），以商鞅和韩非为代表的法家，虽强调“缘法而治”，但是，在法家思想里，法律仅仅是控制臣民的一种手段。可见，在中国传统法律文化中，“君权”大于“法”，“法”自君出，主要作用表现在刑法领域，成为暴力维护“礼”所代表的道德伦常等级秩序的手段。法律成为统治者治民驭民的工具。
西方的“法大于权’。西方人一自深受自然法观念的影响，相信法由上帝或理性创造的，是上帝或自然的某种更高级命令在人间的体现，人既由上帝创造，就必须服从上帝所立之法，因此，在西方的法律文化中，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不只是一种外在的工具，由于自然法具有一种神圣的渊源且因此超越时空，它应是一种超越社会全体的规范秩序。它高于人类的实在法并成为评判国家法和限制政府权力的普遍性准则，通过自然法对实在法的超越，实现了法律自身的提升。
四、中国的宗法等级思想和西方的平等观
1.中国以“礼”为核心的宗法等级思想
中国传统社会是一个以儒家的“礼”或礼教伦理维系的社会，个人的权利自主体的特定地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。“礼”的基木精神就是《礼记・大传》所云：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也”[5]（p107）。从孔子提出“正名”以“君臣、父子、夫妇各有其名分，各尽其职”为内容的“礼”到汉代董仲舒将三纲五常推向极致，国人在“率土之滨，莫非土臣”的教化里把自己当成了君主的附庸品，在“安份守己”的要求下完全丧失了思辩的自由。
2.西方以“契约”为形式的平等观
西方从来没有建立过像中国古代那样严密的伦常观念，西方社会中的等级关系是靠“双务契约”来确定的，西方法律文化注重主体间订立的契约，在契约关系中，各主体享有充分的选择自由，一旦同其他个体建立契约关系后，彼此的权利义务非常明确并因此受到相互制约，显然，契约型社会关系就比较适合现代法治的精神。
五、中国的法律工具性取向与西方的人权自由原则
1.中国的法律工具主义
无论是主张“缘法而治”的法家理论还是儒家法律文化传统，在理论上都以尊君、卑臣和愚民为前提，以维护家天下的专制统治、为专制君主服务为目的，不承认个人利益的合理性和正当性。从《秦律》到《大清律例》，数千年来官方制定和颁布的全部法律规程，都以惩罚、镇压和恐怖的严刑峻法为特征，以义务性、压制型法而非权利性、救济型法为主要导向。
2.西方的法律信仰主义
西方历史上，依法而治的国家，十分注重弘扬法的精神，认为法是善良和公正的艺术“是最高的理性”，从而确立法在人们心目中至高无上的地位。这一崇尚法律精神的追求，使法律信仰从每个人的价值观念介入到法律现实，从而推动了依法而治的法治进程。在西方国家，一些人文主义者、自然法学派公开打出“自由”，“平等”“博爱”“人赋人权”的旗帜，主张以人为中心，反对以神为中心，提倡人道，反对神道；提倡个性自山，反对等级特权观念，这些口号无一例外都成为西方各国的法治理论的基础。
参考文献：
[1] [英]爱德华・泰勒. 原始文化[M]. 连树声译.南宁：广西师范大学出版社，1992.
[2] 陈福胜.中西法律文化差异探源[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2003.（3）.
[3] 张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京：南京大学出版社，1999.
关键词：法律电影；视域；法律文化；
法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。
一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始
现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如colombia university ucla等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（law and pop culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。
“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（to kill a mocking bird）、《断锁怒潮》（amistad）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（a civil action）、《追魂交易》（devil's a advocate ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（judgment at nuremberg）、《极度重罪》（high crimes）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（the life of emile zola）、《公正的人》（a man for all seasons）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。
美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。
此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。
美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（a time to kill），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。
电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。
从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和
欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（i want to live）、《死囚漫步（deadman walking）、《毒气室》（the chamber）、《铁案悬迷》（life of david gale）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]
总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。
二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达
据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。
民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。
崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。
由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（pelican brief）、《连锁阴谋》（conspiracy theory）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（philadelphia ）、《双重危险》（double jeopardy ）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。
美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（the peple vs larry flynt）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(haute tension ) 则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（daniel ellsberg）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。
如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（runaway jury ）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。
在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则，确立在未经
证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（presumed innocent）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（double jeopardy ）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（double jeopardy ）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。
1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（miranda warnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。
"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。
三、法律电影视域下的美国法律职业形象
在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]
美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（gideon's trumpet ）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]
律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（the firm ）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(cape fear )还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（a civil action）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。
美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（a few good men ）、《我要求审判》(nuts )、《真情假爱》（intolerable cruelty ）、《诱惑法则》（laws of attraction ）《律政俏佳人》(legally blonde )等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。
在今
天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15] 美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。 [16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（devil's a advocate ）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？
生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。
因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。
四、丰富对法律的理解和想象
法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。
特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。
过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（sommersby ）、《正义法庭》（rules of engagement ）、《正当防卫》(just cause )、《最后时刻》（reversible errors ），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]
法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（twelve angery men）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（a time to kill）中，律师杰克在法庭上
表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。
劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。
弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21] 美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。
司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。
借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。
总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] 宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[m]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．
[2] 参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[m]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．
[3] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．
[4] 朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[a]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．
[5] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．
[6] [美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[m]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．
[7] [美]劳伦斯omo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[m]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．
[8] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[m]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．
[9] [日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[m]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．
[10] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．
[11] 参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[m]．北京：中国法制出版社，2004．294．
[12] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．
[13] [美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．
[14] 陈伟．公正审判与对穷人的司法援助[a]．见前注[11]．268．
[15] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．
[16] 参见：博西格诺等著．法律之门[m]．邓子滨译．北京：华夏出版社，2002．394．
[17] 林晓云，陈伟杰，陈小敏主编．美国法通讯（第一辑）[m]．北京：法律出版社，2003．35．
[17] 博西格诺等著．见前注[16]．26．
[18] 劳伦斯omo弗里德曼．见前注[7]．226．
[19] 苏力．批评与自恋：读书与写作[m]．北京：法律出版社，2004．258．
“体育法律文化主要体现着体育法制建设的价值理念和目标选择,同时又以思想观念下的理性指导和原则规范的力量制约着体育法制建设的行为活动。”豍体育法律文化作为体育文化的重要组成部分，受到一国体育文化的历史传统、发展现状及体育文化全球化等因素的深刻影响，同时，它也对促进体育文化的健康发展起到巨大的推动作用。体育法律文化是体育法制建设的基础和源泉,所以,加强体育法律文化建设意义重大。
一、传统体育文化向现代体育文化的转型
我国传统体育文化追求和谐,讲求等级秩序,相对而言缺乏竞争精神。形式上大多以休闲娱乐为主，重“雅戏”而非“陈力之戏”,如养生体育、剑舞、秋千、风筝、武术、棋类等，排斥激烈的对抗竞争,追求对过程的体验和身心的愉悦，体现“天人合一、崇尚和谐、恪守中道”的中国体育伦理精神。西方体育文化倡导公平竞争的伦理精神,强调在参与中展现自我,在奋斗中完善自我,在竞争中超越自我并追求卓越,形式上多以竞技运动项目的竞赛为主。豎
当今世界，在经济全球化的影响下，西方体育文化借助强大的政治、经济实力迅速在世界范围内得到传播，成为当今世界体育文化的时尚主流形态。现代奥林匹克运动在世界范围内的广泛传播，以及世界各地区、各民族对奥林匹克运动的接受与认同，标志着体育全球化时代己经形成。随着我国市场经济体制的进一步完善，同世界其他国家建立起日趋紧密的经济、政治和文化联系，这不仅对中国经济产生了巨大影响，也对中国传统体育文化产生了深刻影响。这种影响的直接结果是：以竞技体育为主要表现形式的西方体育文化逐渐开始在中国体育文化中占据主导地位，竞技体育以前所未有的广度和深度进行着传播，无论是形式、内容和传播方式都迥然不同于传统的体育文化。
二、体育法律文化是现代体育文化的重要内容
以休闲娱乐、修身养性为主要目的的中国传统体育由于几乎不涉及竞赛，所以公平、公正的理念与之并没有太多联系，甚至于讲求等级秩序成为传统体育文化的重要理念之一；与此相反，以“超越自我、完善自我”，追求“更高、更快、更强”为目的的西方体育则主要以竞技体育的竞赛为表现形式，这就决定了“公平竞争”必然成为西方体育文化、以至于现代体育文化的核心理念。
公平竞争是现代奥林匹克运动所倡导的基本伦理精神之一,《奥林匹克宪章》明确将“公平竞争”视为奥林匹克精神的重要内涵。公平竞争作为竞技运动的最高法则,要求比赛的参与者在竞争规则允许的范围内,依靠自己的实力去争取胜利。现代奥林匹克运动的创始人顾拜旦在他著名的《体育颂》中对公平、公正给予高度赞誉:“啊,体育,你就是正义!”豏
要实现“公平竞争”的现代体育理念，使之真正成为竞技体育的最高法则，就必须大力推行体育法制化，使整个体育事业在法制的轨道上健康、良性的运行。近年来，体育界出现的兴奋剂、黑哨、虚报年龄、打假球、比赛中打架斗殴、辱骂殴打裁判等现象严重违背“公平、公正、公开”的竞赛原则，违背基本的公民道德准则，与“公平竞争”的现代体育理念背道而驰。这说明，仅仅靠道德操守的约束已经不足以对抗现代竞技体育市场化、产业化带来巨大经济利益产生的诱惑，体育法制化随之成为体育事业健康发展的必由之路。现代体育文化中蕴含的自由、平等、权利、公正、规则、竞争、秩序等理念与同样萌发于市场经济条件下的法制理念产生了高度的契合，从而使法制理念成为现代体育文化的重要的元素，因而体育法律文化随之成为现代体育文化的重要内容。
三、体育法律文化的内涵
有学者将体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化，并认为二者的矛盾是体育法律文化的主要矛盾。豐也有学者依据当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型(有形)文化和隐型(无形)文化的文化结构理论,将体育法律文化分为显型体育法律文化和隐型体育法律文化。其中显型体育法律文化可以分为体育法律法规、体育法律制度和体育法律设施三个层面;隐型体育法律文化可以分为体育法律心理、体育法律意识(法律观念)和体育法律思想三个层面。豑
笔者以为，两种观点表达的内涵其实是一致的，只不过前一种分法较为概括、凝练，后一种分法较为细致、具体。都表达了一个含义：即体育法律文化是物质制度层面的有形物和思想意识层面的无形物的结合。二者共同构成体育法律文化的完整内涵，缺一不可。二者的关系是内容与形式、精神与载体的关系，彼此既相互依存又相互排斥，既相互制约又相互促进。制度性体育法律文化是刚性的，是体育事业得以良性健康发展要遵循的法规制度和依赖的物质条件；观念性体育法律文化是柔性的，是现代体育精神、理念、意识等的高度概括和抽象，是体育法律文化的思想源泉，也是人们信仰并遵守体育法规的内心动力。
笔者赞同将体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化的划分方法。
四、体育法律文化的构建
既然体育法律文化分为制度性体育法律文化和观念性体育法律文化，那么体育法律文化的构建当然要从这两方面着手。
我国体育法律文化建设实施的是以制度建构——立法为中心的发展战略,早在上个世纪90年代中期就提出了“到2010年,从根本上改变体育法制工作的滞后状况,基本建成与社会主义市场经济体制相适应,与社会全面进步相协调,贯彻依法治国方略,符合现代体育发展需要,以《中华人民共和国体育法》为核心,结构合理,衔接配套,具有中国特色的社会主义体育法规体系以及相应的体育执法与监督体系和法律服务体系,将体育事业全面纳入规范化、法制化的轨道,普遍形成依法治体的工作局面。”豒
1995年8月29日，全国人大常委会通过《中华人民共和国体育法》。之后，以体育法为依据，国务院相继颁布实施了《奥林匹克标志保护条例》、《公共文化体育设施条例》和《反兴奋剂条例》等三部与体育直接相关的行政法规。与此同时，国家体育总局的立法工作和地方立法工作也得到了快速发展。截至目前，我国共颁布实施了1部体育法律、6部行政法规、140余件部门规章和法规性文件、100多部地方性法规和地方人民政府规章，为体育法制工作奠定了坚实的基础。
这些法律法规的颁布曾经有力地推动了体育事业的法制化建设，是因为体育改革初期，不健全的体育法律制度制约了体育改革,加强各项体育法规的建设有利于促进体育法律文化的建设，因而也有利于我国社会主义体育事业健康向前发展。但是这种过分强调制度性体育法律文化，而忽视观念性体育法律文化的做法，使得“体育法制”目标自上而下选择成功,但是体育法制的实践却非常艰难。
观念性体育法律文化的建设成为当前体育法律文化建设的当务之急。体育法规的不断建设、完善固然有助于体育事业在法制的轨道上运行，做到有法可依、有章可循，但也只是“可依”和“可循”，至于是否“愿意依”和“愿意循”，却不一定。产生这种现象的根源就是先进的法律制度同落后的法律观念之间的矛盾。体育法规能否发挥作用,能否被严格地执行和积极地遵守,受思想、理念等观念性体育法律文化的影响。要想真正发挥他们的作用，就需要在观念性体育法律文化方面多下功夫。
转贴于
观念性体育法律文化指的是体育法律价值观念,即人们对体育法律及法律现象所形成的态度、认识、信仰和评价，它决定和支配着人们的行为趋向和行为选择。观念性法律文化的建设首先表现为要使人们逐渐培养起法律至上的体育法治观念和法律面前一律平等的观念；其次是通过长期的体育实践和教育，不断强化法律的权威地位，培养人们的法感情，增强对法的认同感，从而做到自觉自愿地去遵循各项体育法规。
关键词：法制现代化；法律文化；法律传统
一、法制传统与现代法治关系的思路把握
(一)法律传统的内涵
法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。
(二)法律传统的深远影响
随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。
(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究
从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。
二、传统法律文化与现代法制的融合
(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。
(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合
在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。
神话传说具有法律的功能。从法律的起源上讲，神话传说承担着维持秩序、规范行为及裁决争讼的功用，是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。这在中外法律的起源上都有例证。有学者在研究中指出，中国古代的基本法律观念，当系脱胎于先民的神判活动，无论是“皋陶治狱”的神话传说还是法的古体起源传说，其实都源自于极为古老的神话思维方式¨。云南怒族的创世神话曾经作为法律依据调解和裁决了怒族与傈僳族的土地争夺案。在国外，生活在南大平洋上的美拉尼西亚人同样以神话作为维持社会等级、确证在某地的生存权利的法律依据。作为大陆法系国家的典型代表德国，其法律的起源和发展亦可以从古希腊古罗马的神话中寻觅踪迹。事实上，古希腊的神话影响了西方人的法律思维，而古罗马的神话则影响了西方人的立法技术和法律实践。在藏族婚姻法律文化中，神话传说同样起着维持秩序、规范行为及裁决争讼的法律功能。藏族的神话传说主要通过宗教叙事得以传播。苯教作为藏族原始宗教，至今在藏族社会中有着极为深刻的影响。作为苯教文化的重要组成部分，其神话体系及内容蔚为大观。立足婚姻法律文化，分析和研究苯教神话，在《离神记》、《黑头藏人起源记》等苯教神话文献中，处处讲述“夫妻分居在各自的母系氏族中，婚姻生活采取丈夫走访妻子的形式，子女从母居，属母方氏族，世系和财产继承从母系”的故事，许多情节充满母系社会时期典型的生活事件和生活场景。另外，《黑头藏人起源记》、《兄妹分物记》等苯教神话文献中，能够找到有关“妇女社会地位下降，实行妻从夫居，子女从父居，世系按父系计，婚姻由对偶婚转变为一夫一妻制，财产继承从父计，崇拜祭祀男性祖先”等反映父系社会生活场景的故事[41自佛教传人社会以来，关于藏族的起源就有了猕猴与罗刹女结合繁衍人类之说，这在藏族社会著名典籍《柱间史》、《红史》、《贤者喜宴》、《王统世系明鉴》、《王臣记》等书中均有记载①。该传说可视为藏族先民不同部族之间从族内群婚向族外通婚的抽象反映。有研究指出，传说中的“猕猴”与“罗刹女”是血缘图腾符号。二者结合的传说实际上隐含着远古两地氏族之间的联姻。在罗刹女和神猴结合之前罗刹女所在的部落是族内婚，由于族内婚所生子嗣在遗传学上劣质于族外婚。藏地土著居民意识到该弊端，遂选两个相距甚远且没有血缘关系的部族结合。’在该传说中普遍记述，“由于的人种，是猕猴菩萨和岩妖魔女传出的缘故，分成为两类，父猴菩萨传出的一类，性情宽和，信仰虔诚，心地慈悲，勤奋努力，爱做善业，出语和柔，长于辞令，这是父猴的遗种也。岩妖魔女传出的一类，贪欲好怒，加上谋利，好盘算，喜争执，嬉笑无度，身强勇敢，行无恒毅，动作敏捷，五毒炽盛，喜闻人过，愤怒暴急，这是魔女的遗种也。”J4显然，从社会性别的视角分析，该分类是典型的性别角色分工。据此，笔者推断，吐蕃自佛教传人、男权社会建立之后，为维护统治地位，其亟需在自身起源即“族源论”上提升男性地位、贬低女性地位，关于族源的神话传说即承担此任务。
二、民间故事
据藏文史籍记载，吐蕃政权前期的赞普们主要是凭借“仲”(故事)和“弟吾”(又音译为“德乌”)(谜算)和“苯”(宗教)来护持国政。换言之，“仲”即“故事”具有法律的功能，民问故事是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。经典作家恩格斯曾对民间故事作过高度评价，他说：“民间故事书还有这样的使命：同圣经一样培养他的道德感，使他认清自己的力量，自己的权利、自己的自由，激起他的勇气，唤起他对祖国的爱。”8在法律未产生以前，民间故事承担着维持秩序、规范行为的法律功能。藏族民间故事分为书面记录的故事和口头流传的故事两种。书面记录的故事主要源于《尸语故事》，它自印度传人藏区以后，大部分故事已被藏族化、本土化，散发着浓郁的藏区文化气息。口头流传的故事有原始观念的古老和社会现象的记实]。故事中蕴涵着丰富的藏族民间民俗文化，其中关于“藏族婚姻形态”的故事即为其重要的一例。《俄曲河边的传说》即为典型的“藏族婚姻形态”的故事。该故事的主要情节是：在俄曲河边住着牧马少年蒙白吉武和牧羊姑娘琼青尼玛，他们从小一起长大，青梅竹马，两小无猜。随着年龄的增长，他们两个的感情也日益增加，但姑娘的母亲却嫌贫爱富，将姑娘嫁给了一个远方的商人。商人丈夫三天两头外出经商，她一个人在家的时候，就十分想念蒙白小伙儿。小伙儿自从姑娘出嫁了以后，也是茶不思、饭不想，常常来找琼青姑娘。此事被婆婆发现，问明情况后告知了自己的儿子，经过商量就留小伙儿住下了，两人共同拥有一个妻子——琼青尼玛。商人出门经商，牧马少年在家放牧，日子过得十分美满_1。该故事讲述了藏族婚姻法律文化中单复式婚即“一妻多夫”婚姻形态中的“朋友共妻制”。通过民间故事的方式，藏族社会对该种婚姻形态给予了非常正面的评价——“日子过得十分美满”。可见，在吐蕃社会法律没有产生之前，事关婚姻方面的民间故事起到了规范婚姻秩序、指导日常婚姻生活、评价婚姻的功能。这实际上承担了法律的部分功能。
三、卜卦巫辞
前文述及，吐蕃政权前期的赞普们凭借“仲”(故事)和“弟吾”(谜算)和“苯”(宗教)来护持国政。其中“弟吾”(谜算)中就包含着占卜巫辞的内容，“弟吾”，又音译为“德乌”，就是指苯教的“巫师”H。。可见，卜卦巫辞也具有法律的功能。“从认识世界的概念上来说，巫术与科学十分接近”¨。卜卦和巫辞最初是由一些神秘莫测的、模棱两可的前兆联想，继而发展成为一种前兆迷信，再进一步系统化而形成的。所谓的前兆，有吉兆，bang，汉语称休征，是有利的或无害的现象；凶兆，nagn，汉语称咎征，是不详的特殊现象。吉兆、凶兆都是人们把事物发展过程中多次发生的迹象加以综合、排比、联系、推理而建立起来的一种判断系统。同时，把它普遍化、系统化并用来预测将来可能产生的事物，或者，预料某种事物可能产生的后果。由于受当时人们认识水平和心理状态的影响，对这种前兆产生迷信，又逐步发展，到了吐蕃时期就成为苯教巫师手中十分有力的工具，被他们弄得十分神秘而且具有权威性n。这种“十分神秘而且具有权威性”的概念体系成为规范人民生活、维持社会秩序、预测未来的重要指针，实际上承担着法律的功能。就本文的研究主题而言，它也成为藏族婚姻法律文化的重要载体之一。据敦煌藏文写卷P•T•1047第39号的记载：“妇女参与国王政事，国王社稷不保；国王脸色如寒鸦；妇人当权，社稷败亡。”l跎该卜卦巫辞的内容后世直接通过“妇女不得参与国王政事”的法律形式确定下来，并成为金科玉律。又如伦敦印度事务部图书馆所藏敦煌藏文占卜文书23．1-3-4号记载：啊“吉”山雄壮耸立，宽广丛林茂密，一只羚羊孤兽，纵身跳下山头，虽壮仅有一只。女神开口言道：此乃山中财宝，将它收入圈中。此乃美女成亲之卦。娶亲，能成。问何事，皆吉“。其实，很多占卜都问到“婚姻成不成”这一问题。由此可以看出，在当时的社会条件下婚姻已经成为人们普遍关心的内容，而且“婚姻与家庭也已脱离了早期的形态，成为新的社会基础”_13_可见，卜卦巫辞在吐蕃社会法律产生之前，在婚姻领域实际上承担着维持婚姻秩序、规范婚姻行为的婚姻法律文化的功能。
四、谚语格言
谚语格言，是民间文学的重要形式。在法律的范围内，称之为“法谚”，即“法律谚语格言”。“法谚虽非写景，亦非言情，但要言不烦，蕴藏法理，金科玉律，字字珠玑，加以韵语出之，读之趣味盎然，极易成诵，不似法条读后之有同嚼蜡也，故习法者每以读法谚为快。”L】法谚与法律的关系密切，它们基本上渊源于法律的规定、原则和精神，至少是与其密切相关¨。谚语不仅是传统中国乡民的法律意识和诉讼心态的表达，同时还具有指引乡民建构法律秩序，以及表达他们的法律思想和诉讼感受的价值¨。中国少数民族谚语有一部分是民族法律文化的重要表现形式，它们体现阶级本质，各阶级在法律上的不平等和政权对法律文化的强制施行，具有社会调整功能、社会规范作用，不同于仅受社会舆论力量制约的道德规范¨。可见，谚语格言具有法律的功能。从最早的远在公元8、9世纪的古藏文文献——《敦煌文献》中录有的《松巴谚语》到11世纪产生的藏族名著《喻法宝聚》的谚语，再到13世纪著名的学者萨班•贡嘎坚赞的《萨边格言》，以及14、15世纪以后产生的《格登格言》、《水树格言》、《天空格言》、《火的格言》、《土的格言》、《国王修身论》等著名典籍，均为重要的格言书籍。除此之外，在藏族历史典籍中，诸如《柱间史》、《王统记》、《贤者喜宴》、《王臣记》、《青史》、《红史》及英雄史诗《格萨尔王传》中也有不少篇章也运用了具有哲理和雄辩意义的谚语。谚语格言是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。如在《松巴谚语》中记载：“善言相睦，是家庭的根本；恶语相伤，是魔鬼的入门。”¨又如《藏族民间谚语》中记载“长官百姓能合力，物质财富滚滚进；父母子女能同心，家庭富裕村庄兴”¨。这些谚语告诫人们在婚姻家庭生活中要和睦相处，相互尊重，在功能上与中国现行《婚姻法》第4条“夫妻之间的尊重和忠实义务”具有极大的相似性。“生在阿妈怀里，献在喇嘛手中”E2o]。该格言则从婚姻家庭继承的角度，对家庭财产的处理做了精准的概括。有学者在研究中精辟地指出，这些格言谚语“揉进了大量的宗教道德意识和法律道德戒条的成分，以至于成了一种熔道德、宗教、法律为一炉的‘掺和搅拌式’精神混合体”。
五、传统禁忌
法律作为一种规范模式或文化形态最早发端于禁忌引。禁忌，英文词汇为“taboo”，音译为“塔布”，是波西尼亚的一个字眼，它代表了两种不同的意义，一方面，是“崇高的”、“神圣的”；另一方面，则是“神秘的”、“危险的”、“禁止的”、“不洁的”。其所代表者和宗教及道德戒律并不相同，它并非建立在神圣的宗教仪式上，而是建立在它自己本身之上。它与道德戒律也不同，它没有明显的、可以观察到的禁忌声明，同时，也没有任何说明禁忌的理由。[。]22-禁忌是法律孕育之母。“(禁忌)是人迄今所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调节和管理的”J。“禁忌不仅在法律产生以前曾起到了调节人的行为的主要作用，而且在法律产生后也仍然起着补充作用。可以说，法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时，为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了”。人们的法律意识根植于禁忌意识。这与禁忌的目的密切相关。“禁忌的目的主要表现为：保护或避免有益于生命的重要行为受到干扰；保护弱小者不受侵害；保护一般人不受鬼神的伤害。在早期，破坏禁忌所遭受的惩罚，被一种身上的或自发的力量来控制：即由被破坏的禁忌本身来执行报复。稍后，当神或鬼的观念产生以后，禁忌才开始和它们融合起来，而惩罚本身也就自动地附着在这种神秘的力量上了。正是由于这种观念的影响，对破坏者的惩罚才由团体来负责执行，因为这些破坏者的行为已对其他族民的安全产生了严重的伤害。”因此，我们有理由认为，人类早期的刑罚体制及与此相联系的法律意识最早可以追溯到禁忌时代。藏民族在生产和生活中制定出的禁忌范围和禁忌内容，必然会反映到婚姻方面。藏族在婚姻方面的最大禁忌，是禁止近亲婚配，即必须实施“血缘外婚”。这已经成为藏族婚姻法律文化的通婚规则之一。者将不耻于人类，或受到家庭严厉的处罚，或遭部落处死，或驱逐出部落并永远不得返还部落。整个藏族社会同其他民族一样，极其唾弃现象。之所以有该种婚姻禁忌，据学者的考证研究，认为该种健康的婚姻观念得益于牧业经济，牧业生产给牧人的启迪中，重要的一条是繁殖牲畜必须走杂交这一途径。唯有远亲(最好不沾亲)杂交才能培育优良畜种，才能得到优质的畜产品，获取丰富的物质财富。藏民从自己的经济生活中看到了近亲结婚的恶果，远亲结合的益处，他们把这一法则也应用到自己的婚姻生活中，使得婚姻健康圆满。
六、伦理道德
法律有着天然的伦理属性，法律和伦理道德的关系非常密切。法律是外在的强制，而伦理道德则是内在的强制。整个社会秩序的维持和控制，要靠法律、伦理、宗教及其它综合因素。“藏族道德规范都是藏族人民带有公益的准则，它既符合藏族人民绝大多数人的利益要求，也有利于维护本民族全体成员的共同利益和社会秩序。因此，它是高于集团、阶级意志之上的社会共同意志，并为藏民族全体成员广泛接受和自觉遵守。它体现出了藏民族整个社会和各阶级、阶层、集团之间共同利益的不可抹煞的一致性”。藏族婚姻伦理道德是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。有着“藏族论语”之称的《礼仪问答写卷》更是通过宣讲伦理道德的方式劝导民众，以有利于婚姻秩序的维持与稳固。《礼仪问答写卷》指出，“娶妻要选有财富与智慧者，若两者不兼备，应挑选有财富者，选婿要选有智慧而富裕者”，“美妻可以找到，不争气之子没法换掉”。从这些论述中，可以看出婚姻关系对当时的统治者而言，是增强统治力量和扩大财富来源的重要手段。“礼仪”即伦理道德是法律的补充和外延，而法律则是“礼仪”的极限和影子。二者相辅相成，互为表里。从这个角度而言，其效果与中国传统伦理规范《论语》中的“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”l2效果是相同的，即统治人民要“礼法并举”。
七、宗教规范
藏族社会至少从吐蕃时期开始就在实施“依法治国”，但这里的“法”是指佛教教义，即宗教规范。在佛教术语体系中，佛教教义属于“三宝”①之一。宗教是藏民族的文化之源。藏民族的法律、伦理道德及其他社会控制方式无不与宗教密切相关。所以，在藏族传统法律的研究中，宗教规范与法律规范及伦理规范的并存一直是其非常重要的特征。。宗教规范中涉及到婚姻方面的规范是藏族婚姻法律文化的重要载体之一。在藏族原始宗教苯教古文献《黑头凡人的起源》中记载了藏族人的起源及最早兄妹结婚及其婚姻禁忌。《黑头凡人的起源》中写道：内部有情众生的产生，从最初的绝无空，产生些微存在。然后产生光和芒。光是父，芒是母。由此产生黑和暗，由此产生微风。由此产生微霜，由此产生露珠，霜和露珠的结合，形成了镜子一样的湖。花卵破裂而产生女人朗朗玲玲就生下了最初人类“唐戈王子”。“我是女性有功于男性，现在你这个男性应该有功于女性，两地异性应该结合。结合以后生了唐波、唐木、唐戈三个”。根据《黑头凡人的起源》的英译本即1966年在印度出版的《卓浦》(又译为“辛绕的训诫”)中的记载，斯巴桑波奔赤和曲江甲毛之间有九兄弟及九姐妹，从而产生了九个妻子、九个丈夫，即十八对夫妇。这其中第三个女JLnq做米堪玛谟，他跟她的丈夫贡巴东居之间有八名后裔，他们就是人类最早的祖先。这与世界上各民族的兄妹结婚创世说极为相似。而在苯教天神中的三大系统的神灵即恰神、祖神、穆神都与人类发生过婚姻关系，这种婚姻关系既有天神之子娶人间女子为妻，又有人间男子迎娶天神之女为妻。这说明，在藏族的宗教规范中很早就有男女婚配应当远距离(如“天与地”的距离)结合，反对近亲结合的规定。这实际上反映出人们对生殖和血统的秩序和因果关系的深刻见解，对兄妹婚危害的痛定思痛，而且以祖训的方式法定“兄妹不婚”，并进一步延伸为“同姓不婚”，再延伸为“氏族外婚”的禁止性规范。这些规范成为藏族婚姻法律文化的重要内容。
八、藏族盟誓
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
