（一）学术界与实务界的观点部分学者在分析商业银行与投资者之间的法律关系前，首先指出，在商业银行承销理财产品时，商业银行与理财产品的发行机构之间的法律关系是委托关系。银行与投资者的法律关系则因理财产品的种类而有所不同，此时不能一概而论。在商业银行固定收益理财产品中，银行与投资者之间的法律关系固然属于债权债务关系；非固定收益理财产品的两类理财都属于信托法律关系，只是其中保本浮动收益理财产品还蒙上了一层担保信托关系的面纱。而在实务界中则有两种意见，分别是委托论和信托论。其中，委托论的支持者中银行界人士占大多数。他们认为：银行接受客户的委托授权进行理财服务，然后进行投资和资产管理，这些都是按照事先与客户约定的投资计划和方式进行的。因此，双方关系是建立在委托法律关系的基础上。而一些信托从业者则支持信托论，他们认为银行理财产品本质上就是信托产品，其法律基础是信托关系，客户与银行的关系是信托关系，其中客户是委托人和受益人，银行为受托人。
（二）笔者的观点笔者认为，在保证收益理财产品和保本浮动收益理财产品中，商业银行和投资者之间的法律关系与一般的储蓄法律关系无本质区别，投资者完全可以在产品发售时了解到它的利率和收益，无须承担任何风险。因此，笔者把这两类理财产品归为委托关系。而对于非保本浮动收益理财产品，由于银行并不向投资者保证收益，所以盈亏由投资者自行承担，笔者认为它实际上属于信托关系。另外，由于不涉及相关风险承担的问题，若将保证收益理财产品与非保证收益理财产品下的保本浮动收益理财产品归为委托关系也无大碍。但如果将非保本浮动收益的法律性质划入信托关系内，就更能从法律意义上控制此类产品，主要原因在于审批信托产品的方式为附否决权的报名制。
二、当前金融市场理财产品存在的法律问题
（一）商业银行的法律问题据笔者调查，某些商业银行理财业务人员利用投资者对专有名词的陌生，为达到销售额度，在销出非保本浮动收益理财产品时竟向投资者承诺是保本产品。不仅如此，在为投资者做风险评估时，理财业务人员根本不询问投资者任何问题，直接操作答卷，提交风险评估报告。这也是商业银行在销售理财产品中出现的最大问题———有意或无意地风险提示不足。那么风险提示不足是否就是欺诈行为呢？笔者认为是的。因为法律明确规定经营者必须履行风险提示义务，销售顾问进行风险提示是其应尽的法律义务。另外，在完成购买后，笔者发现，很少有理财专员再去将理财产品的盈亏状况反馈给投资者。相反，他们与投资者再次频繁联系的原因往往是希望投资者进行再投资。理财业务员在投资者理财产品快到期或已到期时表现得较为热情主动。这同样是出现在银行与客户之间滑稽而荒诞的一幕。
（二）投资者的法律问题投资者作为弱势一方，往往在产品亏本后哭诉无门。这时，银行与投资者之间的矛盾与纠纷就应运而生。双方各执一词，投资者也不可能意识到在购买产品时，理应录下理财业务人员的承诺。毕竟作为投资者，他们认为银行理财其实只是比一般储蓄收益高，并不会出现这样的法律风险。据笔者调查，这样的事件发生在很多商业银行和投资者之间，最后投资者找到银行投诉时，理财业务人员往往用一句“投资有风险”来搪塞，也很少有投资者会因这类事件将商业银行告上法庭。事实上，就算有投资者告上法庭，其胜算也不高。《民事诉讼法》强调“谁主张，谁举证”，投资者必须给出足够的证据才能使法官信服，而做到这一点往往需要付出很大的代价。银监会关于理财产品出台的一系列法律文件也在此时遭遇了尴尬。
三、对商业银行个人理财业务的建议
商业银行理财产品法律风险的增加，使投资者和银行之间的矛盾逐渐增加，这直接影响了理财产品的发展，削弱了广大投资者的投资意愿。今后，在推进商业银行理财产品发展进程中，商业银行和投资者应当更加全面地认识和完善理财产品以提高自身风险防范能力。以下是笔者从三方面提出的建议：
（一）对银行的建议银行一方面需要全方位披露理财产品的信息，另一方面应积极履行其提示职能。因此，银行应做到：（1）缔约前，认真准确地为投资者做风险评估测试；了解投资者承担风险的能力及其在选择风险时的偏好。（2）缔约后，及时跟进工作，如期报告产品的收益情况。
（二）对投资者的建议理财产品纠纷发生时，不能让银监会出台的一系列部门规章成为一纸空文。因此，在针对这些纠纷问题时，投资者应该尽量细化原有的、已出台的法律文件，从法律意义上保护自己的合法权益。当然，投资者在了解自己的法律权益的同时要理性投资，不能因为一时贪念而盲目购买理财产品，只听到理财业务人员所说的高额利率而忽略他们的高风险提示。
（三）对整个金融市场中理财产品的的建议1.发挥银监会职能，加强监管，控制数量，保证质量今后，越来越多的投资者会把理财产品作为投资的首选。截止到2013年11月的产品已达4446款，而随着理财产品的数量日益增多，其质量却参差不齐，鱼龙混杂，不仅影响理财产品的总体质量，也在某种程度上加大了监管的工作量。正因如此，银监会更应当保证理财产品的质量，加强监管职能。2.使理财产品明确化、专业化、制度化，迎接完美转型为了规范商业银行理财业务，2013年3月，银监会出台了规范有关银行理财投资运作等相关问题的通知。《通知》对商业银行理财产品虽有规范，但关于理财产品在金融市场的监管和风险防范等问题仍亟须引起相关部门重视并加以调控。明确商业银行与投资者的权利义务关系至关重要，而理财产品本身的问题同样弥足轻重。关于理财产品的设计、评估机制、产品售后等问题都亟待我们完善，以促使理财产品的良好运作，使商业银行理财产品能够真正做到法律性质明确化、服务专业化、规定制度化，从而迎来理财产品的转型。
四、结语
网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。
2、网络银行相关法律问题探讨
（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
（二）网络银行的赔偿责任问题
无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
（三）网络银行中客户隐私权的保护问题
在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。
【摘要】网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网络银行的赔偿责任问题、网络银行中客户隐私权的保护问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。
【关键词】网络银行法律问题探讨
参考文献：
[1]胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊，2007，（12）.
关键词：商业银行破产金融监管
一、形式标准抑或实质标准：商业银行破产标准之界定
破产标准，又称破产原因、破产界限，是指债务人应受破产宣告的条件或事实。我国关于商业银行的破产标准，主要见于《商业银行法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《公司法》以及新《企业破产法》等规定，归纳起来为：商业银行不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）同意，由人民法院依法宣告破产。由此可见，我国商业银行适用与普通工商企业一样的破产标准，即流动性标准和资产负债标准。这样的规定固然是市场主体地位平等竞争需求的反映，也是我国银行商业化改造的应有之意。然而在实践中，一方面，当银行遇到流动性风险时，中央银行出于维护金融稳定的职责，通常会向商业银行提供贷款，形成国家（政府）信用为银行业的流动性不足提供保障的机制。如果真等到商业银行达到上述一般破产标准时，往往已可能引发系统性风险而导致各种救助、重整措施失去时效。另一方面，商业银行经营的显著特征即在于负债经营，负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在危机。故现行对商业银行破产标准的规定是没有实质意义的，既不能对破产的商业银行起到预警的作用，也无法让决策机构对破产的商业银行作出适时的判断。[1]
笔者以为，鉴于商业银行经营之特性及由此生成的银行业固有之脆弱性和金融危机之传染性，在界定商业银行的破产标准时应着眼于单个商业银行破产可能会产生的系统性风险，注重国家公权力的宏观调制，以寻求金融业的可持续发展。具体而言，它必须与金融监管的实践相结合，包含金融监管所要实现的安全价值判断，以持续性监管获得的技术信息为依托，在流动性标准和资产负债标准等形式标准的基础上，构建适应银行业的特殊性的实质性的破产标准。在此，我们可借鉴美国银行破产的立法中所确立的“监管性标准”。
在美国，除了一般破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外，还创造性地引入了第三个认定银行破产的标准——监管性标准。1991年《联邦存款保险改进法案》中规定了即时矫正行动，即针对“资本严重不足银行”（资本充足率在2％以下），不必等到它耗尽资本，在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施，提前将其关闭。因此，所谓的监管性标准通常以银行资本充足率为基础，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局就可采取相应的监管行动。[2]此外，在全球银行破产动议中，世界银行、国际货币基金组织等为“规范破产”设立一个破产原因（或称破产条件）：当银行机构的净财政地位低于某一特定水平线时，即使它还没有达到余额单破产的境地，该机构可能被认为破产。[3]由此可见，监管性标准的引入，实质上蕴含着金融监管的安全价值诉求，并以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，其目的在于确保主管当局在商业银行实际破产（按照普通破产法的破产标准）前早期介入，将商业银行倒闭所招致的损失降至最低，以维护金融的稳定。
然而监管性破产标准重在金融监管机构自由裁量权的行使，为防范监管权的滥用或误用，还应建立一系列监管指标来量化破产标准。对此，巴塞尔银行监管委员会就银行业的风险提出了特有的定量评价方法，其所确立的三大支柱——最低资本充足率、监管部门监督检查和市场纪律，不仅是银行风险监管的主线，也是世界各国制定银行危机测量的基本理论依据。很多西方国家也提出了系统化的银行风险评价方法[4]。由此可见，银行破产标准量化规范的创设应符合现代商业银行的风险管理要求。
二、行政优先抑或司法优先：行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡
金融监管机关在各国法律中的地位和性质并不完全一致，但各国（例如美国和德国）立法均规定金融监管当局必须介入商业银行破产案。
我国的《企业破产法》、《商业银行法》也有类似规定：在商业银行的破产过程中银监会全程介入并起决定性作用，这主要表现在：（1）人民法院必须经银监会同意后方能对银行作出破产宣告，债权人或债务人的申请均无法直接启动破产程序；（2）银监会可以向人民法院提出对该银行进行重整或者破产清算的申请。银监会依法对出现重大经营风险的商业银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序；（3）在银行的破产清算过程中，清算组成员的组成及破产程序的各项决议事项均应在银监会的参与和监督下决定。
由此可见，与一般企业破产遵循当事人意思自治原则、纯粹由司法权主导不同，银行破产案件中当事人自治原则受到了金融监管机关行使监管职权的制约。破产的本质是一种司法程序，银行出现危机直至破产退出市场是一个多方权力介入和博弈的过程，其间行政权与司法权发生冲突不可避免，对此如何协调与救济是银行破产法律制度应予明确的重要内容。
在整个银行破产过程（包括破产前的接管）中，行政权与司法权的冲突主要表现为两种情形：一是金融监管机关实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入，具体包括：（1）其他机构与被接管银行的经济纠纷引起的诉讼；（2）被接管银行对金融监管机关的接管行为不服提起的行政诉讼；（3）被接管银行或其债权人向法院提起破产诉讼。由于上述原因导致的法院介入，使得对金融机构的接管程序和司法程序同时进行，从而易引发行政权和司法权的冲突。二是进入破产程序后，法院的司法裁决权与金融监管机关破产审批、重整申请、全程监管权的冲突，即当银监会出于经济秩序稳定考虑而不同意有严重问题（尤其严重违规经营）的银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在是否应予重组、破产过程中破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。
对于第一种情形中的前两种情况应实行“一边接管，一边诉讼”的原则，金融监管机关应依法实施接管，同时应根据《公司法》和有关金融法规，尊重银行的各项法定权利，积极做好应诉工作。在第三种情况下应遵循“破产诉讼程序优先原则”，即破产诉讼程序开始后，接管工作应在该程序结束后并且法院未对该金融机构宣布破产时方可继续进行。
第二种情形中破产与否的价值衡量较难取舍。因为法院审判注重维护市民社会公平、正义之理念，而金融监管机关的决策则更注重安全价值的实现。但笔者认为，在法制化进程中，应维护“司法最终裁判”原则，以促进法律至上观念的形成。固然银行破产的阻滞可防止金融危机的传染和金融信用的崩溃，但这只是短暂的效应，极易造成风险的累积，从而加重金融体系的脆弱性，引发更大范围的危机。而且从法律意义上讲，过度的保护是对过错行为的默示认可，破坏法律遵守规则的建立，长远而言，不利于金融法律制度的完善与实施和金融风险意识的树立，从而陷入“违规——危机——过度保护——再违规——更大危机”的恶性循环之中，使市民社会的公序良俗遭到破坏。所以，虽然金融监管机关在银行破产中享有强大的监管权，但在银行是否应破产以及相关权利义务安排的问题上仍应贯彻“司法最终原则”，以维系法律对行政权的主导地位。当然实践中司法权与行政权应加强协调、配合，共同引导银行破产程序的顺利完成。
我国《商业银行法》第71条规定了银监会对破产程序的参与权力，但缺乏具体的操作办法，如银监会的介入权限、对破产银行权利的保护等等，应予以完善。此外，我国可考虑借鉴德国立法，将金融监管机关吸纳为银行破产的申请主体。
三、效率优先抑或公平优先：商业银行破产财产之分配
破产财产的分配是破产清算法律制度中的重要内容，其公平、有效与否直接关系到破产程序能否顺利完成及对社会的冲击能否最小。由于银行的主要负债是居民储蓄存款，涉及面极为广泛，所以银行破产财产的分配首先应实现公平价值，但同时破产分配是否及时有效又直接决定能否迅速化解金融风险，减少损失。因此在追求公平的基础上，还应通过有效的制度设计实现内含效率的公平价值。
银行破产财产分配的顺序与一般工商企业基本一致，但因其经营之特殊性，有以下几个问题需要加以明确：
（一）个人储蓄存款的优先清偿问题
纵观各国法律，一般均明示对个人储蓄存款以特别保护，并普遍建立了较为完善的存款保险制度。我国《商业银行法》虽设有专章规定对存款人的保护，但那只是正常状态下对存款人的保护，对商业银行破产时的存款处理，只有《商业银行法》第71条第2项“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付储蓄存款的本金和利息”这一原则性的规定，使储户对银行破产时存款所获支付的时间、数量无法建立起稳定的心理预期，挤兑风潮仍不可避免，而新的《企业破产法》也未对该问题作出明确规定。故可以说我国尚无制度化的存款优先权保护措施。但在实践中，出于维护金融安全的考虑，又存在着政府不得不为的过度保护，导致了道德风险和逆向选择，增大了社会调控的成本，亦不利于金融风险意识的建立。所以，我国应借鉴他国经验，结合国情，建立起适度的存款保护制度。
（二）同业间业务抵消权的适用问题
在银行的正常业务运作中，同业往来占其业务总量的相当比例，同行间、联行间业务形成网状分布，其同业债权债务的余额和净额相当巨大，所以在公平原则的范围内，银行破产法律承认抵消权的例外。所谓抵消权，是指债务人开始破产清算时，曾经与债权人有相互的债务、相互的信贷或其他相互交易的，应考虑这些相互交易的结果，一方欠另一方的金额对另一方欠一方的金额应作出抵消，只有余额才作为请求权申报或作为公司（指债务人）的资产向清理人清偿。这一点对银行破产案件比较重要，破产程序中抵消权的设置有利于保护金融同业的安全，防止风险的传染。
（三）金融控股公司中控股公司对银行子公司债权的偿付
金融控股公司是指依法成立的，并通过持有一个以上不同类型金融公司多数表决权的股份从而实现对其实际控制的公司，其“集团混业、法人分业”的模式既可实现规模效应和范围效应，又可较为有效地阻隔和分散风险，较好地兼顾了金融安全与金融效率双重价值，成为我国金融从分业向混业经营转型的主要平台。在金融控股公司中，由于集团各金融子公司经营的对象都是具有无限流动性和扩展性的货币，货币在各子公司之间的规范流动是混业经营的内在要求，而在严格的防火墙制度下，子公司之间的这种货币的融通往往倚赖于控股公司的进行中转，或者为实施集团的战略经营方针，需要协调子公司之间的资金配给，或者当某个子公司出现经营危机时，控股公司出于集团利益的考虑需调整各子公司之间的风险分配等等。在这些情形中，都会出现控股公司向某个子公司提供贷款的行为。那么当某个银行子公司破产倒闭时，控股公司债权的受偿序位如何确定？与其他债权人同等受偿抑或劣后受偿？这一问题直接关系到其他债权人的受偿利益。笔者以为，在这里可借鉴“深石原则”进行处理。
深石原则（deep—rockdoctrine）是美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司案中的涉诉子公司——深石石油公司时创立的一项原则，其主要内容是根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿。那么在何种情况下，使母公司的债权劣后于其他债权人获得清偿，甚至根本否认母公司的债权呢？深石原则确立了两个应予考虑的因素：一是母公司对子公司投入的资本是否充足；二是母公司对子公司的控制行为中是否有欺诈等不当或违法行为。若母公司有其中之一行为者，其债权在子公司破产案中居于其他债权人之后受偿。这样，在子公司因为母公司的干预而出现支付危机或破产时，其他债权人的利益可以得到适当的保护。
因此，在金融控股公司框架中，银行子公司进行破产分配时，应重点分析控股公司对其债权的性质，若是根据合理目的和正常途径提供的，则控股公司应与其他债权人同等受偿；若是特定债权的提供是为转嫁风险、规避法律等不公正目的，则应根据深石原则，视情况裁定该债权劣后于其他债权人受偿，以保护其他债权人的利益。
除上述几个问题外，银行破产涉及的特殊问题还很多，如破产能力，损失分担，接管制度、解散制度、行政关闭制度之间的关系及相互转化等，限于篇幅，在此不一一而论。总之，银行业内生之脆弱性和危机非接触之传染性决定了银行破产的特殊性和谨慎性，其法律制度的建立在遵循公平、效率原则的基础上，更应注重特殊问题的解决和安全价值的实现，以维护金融体系的稳定，实现金融的可持续发展。
[1]吴敏：《我国商业银行破产原因的法律规定研究》，载《江淮论坛》2006年第3期。
[2]张继红：《美国银行破产若干法律问题探究及启示》，载《国际金融研究》2006年第3期。
论文摘要：银行经营场所，包括营业大厅、自助银行以及经营场所外延部分，如何规避可能存在的风险以及处理相关的法律问题，是需要认真思考的。银行是关系国计民生和公共安全的治安保卫重点单位，设置了治安保卫机构，配备专职治安保卫人员，法律对其经营场所的安全保障义务有较高的要求；尤其是当前社会治安问题突出，侵财犯罪案件有所上升，突出表现在银行营业场所发生的抢夺、抢劫的案件，以及针对金融机构的抢劫案件有所增加，因此，保障银行经营场所的安全，不仅是银行对客户应尽的安全保障义务的需要，而且也是维护社会公共安全的需要。银行对经营场所安全保障义务的原则：要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；同时又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济可能产生的消极作用。不仅要保护受害人(消费者)的利益给予合理的补偿，又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。银行保护的主体是指进入银行经营场所的任何人，保护的客体必须包括财产权，保护的区域仅限于其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵害事件银行并无安全保障的责任。银行有义务保护储户的存取款信息，保护储户的存取款信息可以避免“见财起意”的突发性侵权(犯罪)案件；同时，对有预谋的犯罪，由于侵害人无法找到“目标”，也可起到防范作用。现实中，相当一部分侵权及犯罪行为的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。因此对这方面进行法律分析，有助于理清责权，明确责任，从而达到更好的避免、杜绝安全问题的产生。结合我国目前社会现实及法律规定，研究这一问题，具有积极的意义。论文关键词：银行经营场所 安全 法律问题 风险正确防范在银行经营场所发生的侵犯客户人身权、财产权的事件，就应当赋予银行安全保障的义务，银行未尽合理限度内的保障义务应承担相应责任。确定银行的安全保障义务应当考虑社会利益的平衡，使银行的安全保障义务具有现实性、必要性。在范围上，银行应对经营场所内的人员的人身权与财产权提供安全保障；在内容上，银行应当保护储户的存取款信息，安装探头等，配备保安等。银行的责任是过错责任，加害人、受害人以及银行应按过错大小承担相应的责任。银行作为货币的聚散地，是侵犯财产类犯罪的高风险聚集区。近年来，银行在防抢劫、防盗窃方面，做了大量的工作：如在营业网点安装防弹玻璃、监控系统，保证了其的资金安全及职工生命安全。然而，银行所做出的这些努力，主要是围绕银行内部的安全进行的，却忽视了客户在银行办理业务时的资金安全和人身安全。这几年，接连发生了多起客户在银行遭抢劫、抢夺等严重侵犯客户人身权、财产权的案件，在社会上引起了较大的震动。银行是具有公共性质的企业，是否应保护其经营场所的安全呢？从理论上看，经营者的安全保障义务可以概括为三个方面：(1)维护经营场所设施的安全；(2)使自己提供的产品及服务符合安全要求；(3)保护客户在经营场所免受第三人的侵害。对于第一种情况 “维护银行设施，使客户免受侵害”，《民法通则》对建筑物责任已作出了规定，而《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》、《银行营业场所安全防范工程设计规范》对此更有详细的规定；对于第二种情况“使自己提供的产品及服务符合安全要求”，《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”因此，对前两种安全保障义务，在实践中并无多少争议；对于第三种情况，即银行应当保护客户在营业场所免受第三人侵害，却争议较大，本人仅对此问题进行探讨。一、银行对经营场所安全保障义务的法律渊源关于银行安全保卫的规定，目前包括：《关于基层金融单位治安保卫工作暂行规定》、《关于立即采取有力措施切实加强金融保卫工作的通知》、《关于印发公安机关与金融单位联网报警管理规定》、《企事业单位内部治安保卫条例》等文件。文件对银行经营场所的安全设施和措施进行了规范。然而这些文件只能对银行未尽安全保障的义务处理行政责任，并未涉及到对客户责任的承担，即对经营场所发生的第三人引起的侵权案件，并无银行应承担民事赔偿责任的规定。2000年年底，一犯罪人持枪冲进某银行营业大厅实施抢劫，杀害了两储户。案件侦破后，两名 遇害储户的家属在刑事诉讼过程中都提出了附带民事诉讼，认为依储蓄合同，银行应当对进入其营业大厅的储户的人身、财产安全负责，要求银行承担赔偿责任。法院审理认为，根据罪责自负原则，对犯罪造成的危害结果，应由犯罪分子承担刑事和民事法律责任。银行在履行合同维护储户的存款利益方面并未违约。银行营业大厅乃公共出入场所，对有组织、有预谋的突发性暴力犯罪行为，被告难以预料和防范。原告的赔偿请求理由法院难以采信。由于当时法律未规定经营者的安全保障义务，理论界对该内容的探讨也极少，客户的权益未能得到较好的保障。随着法学界对安全保障义务探讨的深入，相关的机构开始着手安全保障义务的立法活动。2009年12月，九届全国人大常委会第31次会议讨论了《中华人民共和国民法(草案)》。草案第8编“侵权责任法”第65条对安全保障义务做出了规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”2009年12月4通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” “因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这一司法解释，基本上从法律的层面上确定了经营者的安全保障义务。《解释》第6条虽未明文规定银行应对经营场所承担安全保障义务，但是，银行是关系国计民生和公共安全的治安保卫重点单位，设置了治安保卫机构，配备专职治安保卫人员，①法律对其经营场所的安全保障义务有较高的要求；尤其是当前社会治安问题突出，侵财犯罪案件有所上升，突出表现在银行营业场所发生的抢夺、抢劫的案件，以及针对金融机构的抢劫案件有所增加，②因此，保障银行经营场所的安全，不仅是银行对客户应尽的安全保障义务的需要，而且也是维护社会公共安全的需要。2009年2月26日，中国建设银行云南省分行昆明市官渡支行发生持枪抢劫案。致使储户一人死亡、一人重伤、二人轻伤。死者的家属要求银行承担民事赔偿责任。2009年2月6日，法院对该案做出一审宣判，认为营业厅对办理存储业务交易的客户的合法人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。被告银行未在合理限度内尽到对存款人的安全保障义务，具有过错。故在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能缉拿归案的情况下，应承担补充赔偿责任。虽然，我国不实行判例法，但这起案件对银行安全保障义务的确立具有重要意义。二、确定银行对经营场所安全保障义务的原则设定经营者场所安全责任的本意，是为了促使经营者提供足以保障消费者人身、财产安全的服务，而不是苛求经营者担保不发生任何侵权案件。侵权案件在经营场所发生，经营者本身也是受害人，只应当就其有过错的事由承担民事责任。《解释》第6条规定，经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务应当承担相应的赔偿责任，正体现了过错责任原则的要求。之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系的结果，影响到整个社会经济的发展，甚至会导致一个行业或产业(如第三产业)的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面，要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济可能产生的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人(消费者)的利益,给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。不同治安背景、不同经营项目、不同消费等级的经营者承担的责任应当有所差别。银行作为治安重点保护单位，其安全系数理应大于一般商品出售或服务提供场所。但是，银行对经营场所的防范和控制力度又是极其有限的：首先，银行又不同于其内部的办公区域,它必须向公众开放，不得无故拒绝公众进入；其次，银行也不同于宾馆、旅社要求 对方在提供有效身份证明的情况下进入其营业场所；再次，银行的保安并无强制力的保障，其所提供的设备相对于犯罪分子而言也极其简陋。让银行对其经营场所承担过高的安全保障义务，将使已经步入了“微利时代”的银行业雪上加霜。过高的经营成本，有可能使银行退出部分市场区域，尤其是收益相对较低，现有安全保障设施相对较为薄弱的地区，如农村、城乡结合部。在目前银行因经济效益问题而从乡村、城郊大批撤离的情况下，若因安全保障问题而造成进一步的撤离，必将影响到众多消费者的利益，使这些区域的居民必须到遥远的市中心办理存取款等业务，从而使其被抢夺、抢劫的可能性加大，造成社会治安状况的恶化。因此，银行应对其经营场所尽何种程度的安全保障责任，应当充分考虑该银行所在的社会环境以及银行自身条件，即做到必要性与现实性结合。三、银行对经营场所安全保障义务的范围（一）保护的主体对经营场所的安全保障义务不是居于合同法的规定，即只对合同当事人提供安全保障义务；也不是源于消费者权益保护法的规定，即只对消费者（包括潜在消费者）提供安全保障义务。安全保障义务是来源于特别法的规定，经营者是对其经营场所提供安全保障。所以，对进入其经营场所的任何人，经营者都应承担安全保障义务。就银行而言，其保护对象是指进入银行经营场所的任何人，包括：（1）存款人与取款人；（2）陪同存款人、取款人办理业务的人员；（3）其他进入营业场所的任何人员。（以下将这些保护对象统称为客户）其中，携带大额现金的客户容易成为侵害的目标，对他们银行应当承担较高级别的安全保障义务。 （二）保护的客体银行应对其客户的人身权、财产权提供安全保障。在银行经营场所发生的第三人侵害客户的案件，一般都是侵犯财产的案件。侵权人（犯罪人）其目标是非法占有财产，客户面临侵犯往往会进行相应的反抗，依《解释》的规定，由此造成的伤害或死亡，银行应承担相应的安全保障的责任。但是，如果客户未进行反抗或者根本没来得及反抗（如抢夺行为），其生命、健康、身体未遭受侵害，而只导致财产损失，依《解释》则银行不承担安全保障责任。因此，必须将财产权也纳入安全保障的客体之中；否则就无异于迫使客户与歹徒抵抗，造成人身伤害，这是与保护人身权的宗旨相悖的。（三）保护的区域简而言之，银行应承担安全保障义务的区域仅限于其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵害事件银行并无安全保障的责任。但是，对于在其营业场所已经出现的治安隐患，银行仍应履行相应的注意与保障义务。如银行发现取款人已经被人跟踪，应当在及时防范的同时，建议取款人将款项再存入银行，不得放任该侵害案件在营业场所之外发生。银行的经营场所包括银行的营业大厅和自助银行。银行在营业大厅配备保安，其硬件也有专门的要求、如设监控、客户服务区的深度等，对营业大厅银行承担较高的安全保障义务。自助银行是指商业银行在营业场所以外设立的自动取款机（ATM）、自动存款机（CDM）等通过计算机、通信等科技手段提供存款、贷款、取款、转账、货币兑换和查询等金融服务的自助设施。自助银行包括具有独立营业场所、提供上述金融业务的自助银行和不具有独立营业场所、仅提供取款、转账、查询服务的自动取款机（ATM）两类。在自助银行提供非人工服务时，银行是否有经营场所的安全保障义务？负有何种程度的安全保障义务？本人认为，由银行承担安全保障义务的目的是为了减少侵害行为的发生，只要银行有能力提供相应的保障措施，而该措施的提供又是必要的，那么银行就应当在此限度内承担安全保障义务。例如，为了防范发生在ATM旁的抢夺、抢劫案件，银行在ATM服务中应采取一些例如加强照明、安装摄像机、清除障碍物等保护性措施。这些保护措施属于常识性范畴，方法简单、成本低廉。四、银行对经营场所的安全保障义务的内容目前，关于银行防范客户被第三人侵害的措施或制度尚属空缺，但银行至少应当尽如下安全保障义务：（一）保护储户的存取款信息要防止储户受侵害，银行一方面应当采取措施，避免客户携带巨额现金，如建议大额取款的储户使用转账的方式，为票据业务、转账业务、银行卡业务提供便利等等；另一方面，银行应当注意保护储户的存取款信息。侵害人（犯罪人）之所以在银行经营场所抢夺、抢劫，是基于在银行容易找到携带巨额现金的“目标”。保护储户的存取款信息可以避免 “见财起意”的突发性侵权(犯罪)案件；同时，对有预谋的犯罪，由于侵害人无法找到“目标”，也可起到防范作用。其实，对储户（客户）信息予以保密，《商业银行法》、《合同法》都已经作明确的规定。银行保护储户存取款的信息，不仅是银行对经营场所的安全保障义务，也是银行对储户应尽的义务。违反该义务，造成储户被侵害，不管侵害是否发生在银行的经营场所，银行都应承担责任。然而，目前银行对储户的存取款信息却未提供任何的保障措施。在营业厅的人都可以轻易了解到储户是否存取了巨额现金，从而，为侵害人提供了可抢夺、抢劫的目标。所以，银行应当在严格执行“一米线”制度的基础上，将办理存取款业务的储户与大厅内的其他人员通过不透明的玻璃、屏风等隔离，以保护储户的存取款信息。（二）安装探头目前，绝大多数的银行都安装了探头。然而，由于安装探头的初衷大多是为了解决存取款业务中出现的“长短款”问题，并非保护客户免受侵害，所以，探头往往是只拍摄柜台部分的空间，防范面狭小。故应当对准营业大厅也安装一个探头，并且应当让每个进入银行的人都知道，他处于监控的领域内。这一点，超市的经验值得借鉴：在超市的入口处安装探头与显视屏，让顾客看到自己处于监控的领域内；在许多地方都醒目地标明该领域受到监控，从而一定程度上抑制了盗窃动机的产生，对超市中的盗窃行为起到防范作用。欲图侵权者如果在显示屏上看到了自己的图像，迫于被追捕的恐惧，就很可能放弃侵害的念头。当然，这种措施不足以防范那些经过一定伪装（如戴墨镜、穿雨衣）的侵权人。但是，由于储户对这些人员，具有更高的警惕性，会采取相应的自我保护措施，以防范侵害。(三) 配备保安银行柜台的工作人员不能直接到大厅，大厅的安全主要靠保安来保障。当然，保安不同于警察，保安并无法定的制止犯罪行为的义务。③对有预谋的恶性持枪、持械抢夺、抢劫案件，保安的控制与防范能力是很有限的。但是经过专门培训的保安，仍有较强的防范与处理突发性事件的能力：保安在大厅巡逻本身就可以抑制侵害(犯罪)念头的产生；保安敏锐的观察力，能发现、辨别风险，做到及时防范；对已发生的侵害行为，保安可以协助捉拿侵害人，或保护现场；对受人身伤害的客户，保安能提供第一手的帮助。然而，仍有不少的银行，如一些信用社、邮政储蓄等，并未配备保安。雇佣一、二名保安的成本对一个小的储蓄网点而言是较高的。本人认为，地处城市与城郊的银行应尽可能配备保安，但对于地处乡村的农村信用社、邮政储蓄等银行却不应作强制要求。其实，目前，绝大部分地处农村的银行并未配备保安，但在这些区域，针对储户的抢夺、抢劫案件却不多，其原因在于：（1）银行与储户相互熟悉；（2）外来人员少，银行、储户对陌生人有较高的警惕性；（3）在农村大额的存取款较少；（4）侵害人在乡村难以脱逃。鉴于此，银行所提供的安全防范设施，针对不同的区域应有所区别，不能将对城市的要求直接套用在农村，尤其是对硬件的要求上更不能一刀切。五、银行对经营场所安全保障义务的承担（一）银行与加害人的责任承担客户在银行被侵害的直接原因是加害人所为的侵权及犯罪行为；银行在安全保障上的不作为并不是损害后果发生的真正的事实上的原因。银行与加害人之间不形成共同侵权关系，银行不承担连带责任；银行只对其未尽合理限度内的安全保障责任承担补充责任。在银行经营场所发生侵害客户的案件中，能够确定加害人的，由加害人或其他负有责任的人(如加害人的雇主、监护人)承担责任，安全保障义务人不承担责任；加害人无法确定的，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由银行承担补充责任，银行在承担了补充责任之后获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。（二）银行与客户的责任承担银行对其经营场所的防范和控制力度是有限的，要防止或减少银行经营场所侵权案件的发生，到银行存款、取款等人员在维护自身安全上也负有观察、注意、自我保护的自警义务：如发现有不安全的隐患时，停止相应的存取款业务；对大额存取款业务应尽量避免为公众知晓；避免老、弱、病、残、孕等人员单独携带巨额现金等。银行只对合理限度内的安全保障承担责任；并且这种责任是银行在有能力为，而不为的情况下的过错责任。现实中，相当一部分侵权及犯罪行为的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。对于双方 都负有过错应当首先依据双方的过错程度及比重来分配责任，若在过错程度大体相当或难以区分的情况下，则责任分配主要取决于双方过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小的对比。如客户为一般过失，银行严重违反安全保障措施的要求，则由银行承担主要责任；如双方均为重大过失或一般过失则平均分担④如客户为重大过失，银行有轻微违反安全保障措施的某些规定，则应当由客户承担主要责任。经营者只承担过错责任而不承担无过错责任，那么对于过错的举证责任应当由谁承担呢？本人认为，客户在举证上其难度远远高于银行：（1）对银行所规定的安全保障的要求客户无法知晓。银行关于安全保卫的有关规定，具有高度的行业性，不易为外界所知晓，如《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》（GA38-92）、《金融机构营业场所、金库安全防护暂行规定》以及各银行系统自己所制定的安全保卫的规范都很难为一般的客户知晓；（2）银行是否已尽保障义务的资料由银行掌握。在银行大厅往往安装有探头，能记录到侵害案件发生时，加害人、客户以及银行的各种情况。而该情况正是确定当事人过错程度的关键证据。客户无法知晓银行应承担的义务，又无权察看银行的相关记录，必将举证不能，并且，如果确定由客户举证，无异于唆使银行销毁相关的证据。所以，在银行经营场所发生的侵害客户的案件，应当由银行承担举证责任，即举证责任倒置。银行能证明自己不存在过错，则不承担责任；能证明客户有过错，则可相应减轻责任。
随着深入实施国务院国发【2004】66号“关于进一步深化农村信用合作社改革试点的意见”,中国银行业监督管理委员会及时制定了《农村合作银行管理暂行规定》，以致作为目前金融领域的新亮点——农村信用社组建农村合作银行，有了较为具体的操作依据。但农村合作银行的定位属混合型，既非股份制，也非合作制，是在合作制的基础上吸收股份运作机制的一种企业组织形式。因而,在实际操作中仍会出现较多问题。根据银监会2009年的检查结果显示，与其他类型的金融机构相比，农村信用社及农村商业银行违规问题比较严重，共有1057个机构被查处，占全部被查处金融机构的近一半。与此同时，农村信用社及农村商业银行共有166个高级管理人员被依法取消任职资格，占全部被查处人员的近70％。依法组建农村合作银行任务更显迫近,依法组建是农村合作银行健康发展的根基，处理组建中几个重点法律问题是成功组建农村合作银行的关键。 一、 律师在组建中的法律地位《农村合作银行暂行规定》第二十八条规定：“农村合作银行股东代表大会应当实行律师见证制度，并由律师出具法律意见书。”律师在组建农村合作银行的法律地位的明确，原因在于组建农村合作银行涉及到许多经济、民事、行政、劳动人事政策及法律方面的问题，一个非法律专业人士很难把握其中错综复杂的法律关系，特别是对不断出现的最新条文的理解掌握运用。然而作为律师可从法律角度帮助和指导组建的圆满完成，并且在组建中遇到难以解决的问题时，律师会运用其所掌握全方位的法律知识，依法有效地克服，从而避免重复劳动，避免损失，避免犯罪。在组建农村合作银行过程中，律师的作用体现为①保障组建活动的合法性。②沟通和协调组建活动的相关当事人。③组建动作达到相应的经济效应和社会效应。因此，律师在组建活动中不可或缺。 二、募股程序的合法性 严格执行《公司法》，募集合法股金，规范开业程序是组建成功的法律体现。 （一）制定募股说明书，公开披露清产核资后的财务数据，未来发展预测，面临的风险因素等各方面的情况，实事求是做好宣传，公告时间不低于七天。 （二）对原农村信用合作社股金处置过程中注重做好宣传、解释工作，并要制定风险防范预案，防止因宣传不到位引起突发事件，特别是对于股金数额小，户数多，分散广的社员股，制定分期分批退股计划，防止清退时群众集中到柜台办理出现负面影响。 （三）股东代表的选举要体现民主、公平，既要考虑代表素质又要考虑广泛性。股东代表的提名和选举办法由筹备小组初审批后经全体股东过半数审议通过。 （四）要严格执行《公司法》等相关法律的规定，提前十五天对召开创立（股东代表）大会进行公告，将会议通知及会议材料以书面形式送达股东代表。 （五）与银监部门进行沟通，通过任职资格审查，防止不具备任职资格人选进入高管层，不能履行决策的监管职责，违背股民意愿。 （六）发起人、认股人经进行资格审查，在签订发起人协议和入股时，应及时收集入股人的身份证复印件、企业三年报表、营业执照复印件和企业董事会决议。法人投资入股的资格是审议的重点。根据中国人民银行的要求，是否具备向金融机构投资入股的条件是： ①要求入股法人连续近三年盈利。 ②要求入股法人净资产达到30%以上。 ③要求入股法人长期投资金不得超过50%。应注意的是，签订发起人协议的法人和自然人，如出现不能按期入股的，只能由其他发起人代为认购，不能更换发起人。 （七）创立大会律师全过程参与，出具法律意见。 三、原信用社的债权债务 按照《深化农村信用社改革试点方案》及《农村合作银行暂行规定》的要求，具备条件的农村信用合作社组建农村合作银行，这一行为本身就是转换经营机制，完善法人治理结构。也即党的十五大提出的企业改制。农村信用社作为一级企业法人，其改制是由一系列法律行为完成。因而必然产生一定的法律后果，特别是对原信用社的债权债务的承继产生直接的影响。 根据法律法规和当前企业产权制度改革的客观实际，除当事人另有约定外，被改制企业改制前的债权债务原则上应由改制后接受被改制企业资产的企业法人承担。不论改制采取何种形式，从法律上看，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产和债权债务总有新的承继者。 《农村信用合作社县级联合社管理规定》明确，组建农村合作银行的信用社是企业法人，拥有独立的财产，独立享受民事权利和承担民事义务。法人以其全部财产作为从事民事活动的一般担保，并以具体财产偿还债务。农村信用社 组建为农村合作银行仅是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并未中断法人人格的同一性。结合《公司法》第184条“两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”的规定，农村信用社组建农村合作银行可认定为新设合并，因而根据《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第184条也明确规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务应由合并后存续的公司或者新设的公司承继。” 需要指出的是： ①工商注册登记是企业法人设立、变更、终止的程序要件。是否经过工商注册登记应作为企业改制是否最终完成的重要标志。在审理改制相关案件中，信用社改制后已进行工商变更、设立登记的，应以新企业即合作银行为诉讼主体。如信用社改制后尚未工商变更、注销设立登记的，则应以信用社为诉讼主体，并以原有资产为限承担责任，信用社的财产占有权实际已发生转移的，应将取得该信用社财产的企业、单位或自然人作为共同被告，以其取得信用社财产为限承担连带责任。 ②农村信用社组建为农村合作银行，农村信用社的债权债务转移是法定概括转移，并非约定转移，但《公司法》第184条明确规定：“公司合并应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务和提供相应的担保，不清偿债务或提供相应担保的，公司不得合并。” 农村信用社组建为农村合作银行本身是一个正在探索和复杂的系统工程，几乎每个信用社改制均有其独特之处。因此，笔者认为，在处理组建活动中的相关法律问题应具体分析，透过现象看本质，在对信用社的组建模式的明确，全面了解其法律意义后，再依法作出处理。 （作者系北京大学法学硕士生） 二五年九月二十九日
[关键词]银行理财产品；监管；法律风险
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-121-01
一、商业银行理财产品性质的争议及其法律分析
银行理财产品的法律性质是一个存有争议的问题，争论主要有两种观点即信托论和委托论。信托论的观点认为，银行理财产品本质上就是信托产品，其法律基础是信托关系。按照这种观点，商业银行理财业务中，客户与银行的关系是信托关系，其中客户是委托人兼受益人，银行为受托人。客户与银行签订理财合同文件并交付理财资金，即购买了银行理财产品，就相当于与银行建立了信托契约，双方之间成立实质上的信托关系。持信托论的很多学者并认为，银行理财产品之所以规避信托的名称，只是为了在形式上分业经营和分业管理的金融体制下开展实质性的金融创新，让非信托机构在理财产品的名义之下开展信托业务。委托论点则认为，银行理财业务中的综合理财服务，是银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动，这种活动是建立在委托关系法律基础上的。因此，他们否认理财产品具有信托属性。
银行理财产品的法律性质按照其类型的不同而异，其相应的风险表现与监控重点也应当有所不同。在金融创新日新月异、混业经营不断发展的新时期，商业银行经营机构和监管机构应当在实践中把握其中的法理精髓，因势利导，又快又好地推动我国银行理财市场的健康和繁荣发展。
二、我国商业银行理财产品的有关法律
从2009年至今，银监会先后了《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》、《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》、《关于进一步规范商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知》、《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》、《关于进一步规范银信理财合作业务的通知》等重要文件，对理财资金投向、产品报备、银信合作等涉及理财领域的多个问题进行了进一步的规范。2012年1月1日起正式实施的《商业银行理财产品销售管理办法》对商业银行理财产品设计与产品销售提出了更高的要求。
三、我国商业银行理财产品中存在的若干法律缺陷
（1）中国银监会在《办法》中并没对从事理财业务的商业银行主体资格做出规定，也就是说中国境内的任何商业银行（包括信用社、外资银行）均可从事理财业务，而且银行的分支机构也可独立从事理财业务。实践中就出现了以下这些问题：一些地方商业银行和信用社把理财业务当成了高息揽储的手段，不顾自己的承债能力，超额发行理财产品；一些商业银行没有理财人才和经验，盲目地发行理财产品；一些外资银行将境外的理财产品直接在境内销售，境外产品受金融危机影响，引起了投资者的巨额亏损。
（2）现实中，有一些银行针对自家发行的理财产品配套了相应的质押贷款业务。比如光大银行、民生银行、浦发银行等虽然可以办理理财产品质押贷款，然而我国现有的法律、法规、司法解释尚未明确银行理财产品可用于质押。假如银行的质押权无法得到法律保障，则可能受到司法机构的冻结和扣划，也无法对理财产品的资金享有优先受偿权。同时，银行理财产品是持有人对银行的一种合同权利，既没有权利凭证可以交付，也没有特定的管理机关可以登记，设立权利质押将无法满足依《物权法》法理对质押的公示要求。
（3）银行理财产品业务自发展之初就缺乏明确的法律制度制约，在这种“边摸索、边发展、边规范”的状态中，形成了银行理财产品先行自主创新与监管机构后续跟进监管的互动博弈。银行在推陈出新中规避监管限制，监管机构也在持续跟踪后严格管理措施。随着商业银行理财业务的发展，实践中出现了越来越多的法律问题，急需法律对此进行监管，而在此领域的立法相对于实践来说已经相当滞后。银监会在《办法》中，说明其制定依据时，只捉到《银行业监督管理法》和《商业银行法》，而这两部法律中并没有对商业银行可以开展个人理财业务作任何规定。相反，这两部法律明确禁止商业银行从事证券业务、信托业务。《办法》对商业银行受托理财产品的性质也没有明确的规定地没有明确理财业务适用《信托法》。银监会对商业银行理财业务所发的规章、规范过多，互相之间既有重复，又有矛盾。
四、进一步完善我国银行理财产品法律的若干意见
从法学的角度来看，对理财产品应实行“监管分业，产品混业”的管理制度，理财产品的品种不宜过多，应推出标准化的理财产品。银行在理财合同中设定的终止区间，侵害了投资者的合法权益，应认定是无效的。在理财产品的质押问题上，应通过行政法规来弥补《物权法》的不足。在理财产品的诉讼中，只有在银行有过失的情况下，才对理财产品的亏损承担赔偿责任。我国应修改《商业银行法》，将理财业务纳入该法的调整范围。以《商业银行法》的规定为依据，由国务院制订一部行政法规，对商业银行理财业务进行完整地规范，银监会再制订具体的实施细则，废止银监会现有的与商业银行理财业务相关的规章、规范。
参考文献：
[1]潘修平，卫国.商业银行理财产品若干法律问题探讨[J].现代法学，2009.
【论文摘要】当今，金融国际化、全球化的趋势不断发展，资本的全球化自由流动趋势继续加强，金融业国际化的迅猛发展对世界经济、贸易和金融的发展产生了巨大的积极作用。跨国银行作为金融全球化的中坚力量，越来越成为世界经济与市场交易的重要组成部分。
跨国银行监管体制是指为了特定的社会经济目标而对跨国银行的活动依法进行必要的监督与管制的组织机构及权限划分。跨国银行监管体制是市场经济管制的制度安排，是金融监管体制的核心，是银行监管体制的重要组成部分。我们基本可以将跨国银行的监管体制划分为两个基本类型，即一元监管体制与多元监管体制。一元监管体制是指由国家的一个法定机构专享对跨国银行的监管权，并制定和实施相关的监管政策，统一进行监管活动，其中，英国是推选一元监管体制最为典型的国家。英国《银行法》将银行监管权高度集中在中央银行—英格兰银行手中.多元制是指两个以上的机构享有对跨国银行的监管权，共同执行监管政策。
就我国的跨国银行监管体制而言，属于一元监管体制。2003年，我国成立银行业监督管理委员会，统一对银行业进行监管。如前所述，从整体上看，一元监管体制需要较好的运行环境，即必须具备以下条件：(1)市场体系比较完善统一；(2)经济发展比较平衡；(3)居民人口不太多；(4)监管人员素质比较高。与上述条件相比，我国是个人口大国，经济发展不平衡，市场体系不完善，不适合实行单一监管体制。然而，我国却采用了单一监管体制。看起来，我国的银行监管体制实践与理论并不完全吻合。关于这一问题，我们必须从几个方面理解：首先，我国是个单一制国家，在跨国银行监管上，只能实行一级监管体制，而不可能实行两级监管。这是我国国家结构的基本要求。其次，我国是个大国，市场体制尚不健全，统一监管是银行业稳定运行的重要保障，因此，一元监管体制有利于维护银行业的秩序，而且所产生的体制成本相对较低。第三，虽然我国实行一元监管体制，但中央监管机构下设了众多的分支机构。这些分支机构根据其授权委托在全国范围内统一实施监管，满足了人口大国对银行监管的需求。从总体上讲，我国的跨国银行监管体制基本上适合中国的实际需要。
在新形势下，我国跨国银行监管体制面临着改革与发展的问题，从世界跨国银行监管体制的发展经验及趋势来看，我国应就以下方面改革与完善跨国银行监管体制。首先，在现有的法律制度框架内建立对跨国银行监管的协调机制，我国目前采用的是分业经营与分业监管体制。我国金融业采用的是分业经营，因此我们先后成立了证监会、保监会、银监会，分别对证券业、保险业及银行业负责监管。但从世界金融发展趋势来看，金融综合化、混业经营己成为一种潮流，而且我国在加入WTO之后，银行业市场会进一步开放，更多的跨国银行会进入中国市场，而且多数国家的银行己经开始混业经营，这给我们现有的分业监管体制带来了极大的挑战。因此借鉴综合监管体制的经验，对于加强对跨国银行的监管是非常必要的。但我们的国情和现实使我们不能冲破现有的体制框架，只能在现有体制的基础上加强监管协调，建立监管的良性协调机制，以克服分业经营与分业监管体制的弊端。关于监管的良性协调机制主要包括以下方面：第一中央银行的协调机制，即在中国人民银行的统一协调下，银监会负责银行业监管，并与证监会、保监会保持密切的协作监管，并统一向中国人民银行负责。第二监管机构间的监管信息及时交流机制。第三监管机构间的联合调查及采取行动的机制。第四与国际间银行监管机构的合作机制。
其次，完善有关银行监管体制的法律问题。我国已经颁布了《中国人民银行法》及2003年修正案和《商业银行法》及2003年修正案、《银行监督管理法》、《金融资产管理公司条例》、《商业银行资本充足率管理办法》、《外资银行监管条例》及《实施细则》等法律法规。这法律法规对商业银行的监管提供了法律依据，对维护金融业的稳定与促进银行业的健康发展造就了一个比较系统的法律平台，但不能断言我国银行监管法律体系己无完善必要。实际上我国银行业监管法律体系的构建还是一个任重而道远的问题。根据我国银行业的现实情况与发展的需要，有必要从法律上对下列制度进行完善：(1)分业经营虽然有利于金融业的稳定，但越来越难以适应金融业发展的需要，全能银行(混业经营)己经成为世界银行业发展的必然趋势。针对这种情况，建议商业银行法适当取消或弱化对分业经营的限制。(2)在取消分业经营限制的基础上，必须从法律上建立中央银行、银监会、证监会、保监会的监管协调机制与综合监管机制。例如，证监会是否有权对银行的行为进行调查等问题，法律应当明确规定。(3)进一步加强中央银行的独立地位，弱化其国家机关的性质，使其成为真正意义的中央银行，提高其监管协调效率。(4)完善银行监管的法律程序。程序是体制运行的基本保障，监管实际上是由一系列的程序所构成的监督与管制过程。可以说，没有适当的程序，就没有适当的监管。目前，中国跨国银行监管程序总的来说比较粗糙。例如，银监会对外资银行的调查权有哪些及行使程序如何，现行法律没有明确规定，导致调查权的界限及其行使程序的边界模糊，大大降低了监管的透明度，这与WTO的透明原则是不一致的。因此，从法律上进一步具体规定监管的程序及提高银行监管的法律、法规、政策的透明度，将成为中国跨国银行监管体制改革与完善的重要议程。
第三，应当加强银行业的自律管理。虽然自律管理不是监管体制正式的制度安排，但自律组织是监管的传导机构和监管运行的协助机构，自律管理不但可以减轻中央银行和银监会的监管压力，弥补监管的不足，而且可以对银行业稳定发挥中央银行和银监会监管无法实现的作用。某种程度上讲，自律性约束是金融风险监管成败的关键。目前我国银行自律作用还没有很好地发挥出来，两个银行法对此都没有明确的规定，自律制度不仅缺乏正式的制度安排，而且急需进一步完善。中国加强银行业自律有两个突出的现实意义：(1)在市场经济中，主体自治是市场经济的基本构成要素，银行业的自律是实现银行业市场自治的重要路径；(2)加强银行内部监管是当前银行监管发展中的一个重要趋势，加强自律则是加强银行内部监管的重要方面。因此，加强自律应当是中国银行监管体制改革的目标之一。关于加强自律的路径选择问题，应当考虑三个制度上的措施：一是为银行业自律提供更高层次的制度安排，用法律形式将银行自我约束机制确定下来，将其纳入正式监管制度的范畴；二是适当参照香港的做法，考虑赋予银行自律组织适当的自治性监管职能，如调查会员间的纠纷等；三是提高银行自律组织的法律地位，使其在监管体系中真正发挥正式监管主体之外的补充作用。
参考文献：
[1]胡定核.英国金融业值得我们学习和借鉴。金融参考，2000，7.
关键词：WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》
中国于2001年11月13日加入世界贸易组织（World Trage Organization,以下简称“WTO” ），WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面，加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务；在人民币业务方面，加入WTO后，外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务，到2005年1月1日，取消所有地域限制；从2002年1月1日，允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话，从2005年1月1日之后，根据《服务贸易总协定》国民待遇原则，外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构，尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而，我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”，《外资金融机构管理条例》第17条（四）项，允许外资银行从事外汇投资业务，而我国《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出，我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度（即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务）。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度，从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势，并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。
一、 两个前提性思考
最近一段时间，对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营，人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营，认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展；有人则反对混业经营，认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险，不利于国家、社会的安定。[3]我认为，在权衡分业与混业孰是孰非时，首先必须提及的是两个前提性思考。
（一）随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO，逐步与国际接轨，我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营，尤其是20世纪以后，随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大，不少商业银行为了分享巨额利润，开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场，积极开展投资银行业务；另一方面，投资银行不但通过证券业务大发其财，同时也向商业银行渗透，通融短期资金以扩大资金来源。结果，商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破，两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击，无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为，商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃，并进而引发经济“大萧条”的主要原因，致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》，将证券业和商业银行严格分离，并建立起存款保险制度，使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后，为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置，美国出台了一系列放松管制的规定，并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》，正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家，德国一直以其“全能银行” 著称，瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本，两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势，中国加入WTO后，要有力提高本国银行的生存与创新能力，充分促进资金的自由流动和有效配置，不得不关注这一发展趋势。
（二）实行分业还是混业，或采取什么样的过渡措施，还要考虑到的一个重要因素，那就是中国的国情。加入WTO后，首先必须明确一点，即中国是公认的发展中国家，必须以发展中国家享受权利，同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家，东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡，即使在同一东部地区，不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时，于实行具体方针政策时，不能搞一刀切，而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法，具体措施留待下文。
二、 一个折中的方针
就我国目前的具体情况，由于特殊的历史原因，在银行、证券、信托、保险四个行业中，证券业的风险最大（如上市公司的“国有企业病”，限于篇幅，本文不论及）。[6]在选择银行投资方向的时候，2005年之前，可以制定一些行政法规，让银行涉足信托及保险行业，而控制其涉足公司（企业）债券的经营，股票的发行、及买卖等证券业务。等到2005年以后，随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放，再让银行去从事证券业务。这样，既给银行一个投资准备的时间，又能保证金融市场的平稳过渡，并达到WTO所提出的要求。
三、 具体的制度构思
反观当今世界银行投资制度改革热潮，归纳起来，现各国银行的投资模式主要有三种：（1）全能银行模式（Universal Banking Model）,如德国的银行全能制；（2）母银行模式(Bank Parent Model),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等，这时商业银行已经异化；（3）金融控股公司模式（Holding Company Model）,将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下，各金融机构相对独立运作，实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司，银行通过设立银行持股公司，并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制，而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看，银行投资的三种模式的区别正逐渐消失，其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度，将不利于我国商业银行提高效益和实力，也不利于其参与国际竞争。所以，顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然，上述措施不可能一蹴而就，需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思，可考虑以下几方面：
第一，充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制，而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见，商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务，可经营部分信托业务（主要是一些业务）和保险业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务，对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前，商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系，以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二，到2005年放开对外资银行入境的相关限制后，可以着手在一些比较发达的城市（如上海），逐步放开对银行业的投资限制。一方面，要以一些发展势头较强的商业银行为试点（如成立于1983年的光大集团，已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团）；另一方面，要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送，等时机成熟，再将取消限制的政策逐步推广。
第三，至于具体的形式，可以采取银行控股公司模式（类似于金融控股公司模式）。这种模式具有如下特点：其一，由银行成立银行持股公司，银行将继续从事传统的银行业务，其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二，依法设立“防火墙”，防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三，持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管，因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及，并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点，所以，建议在逐步取消对银行的投资限制时，可以采取此种形式。
四、 结语
综合以上论述，我认为，随着中国加入WTO后，有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改，即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内，前3年应是分业向混业的转变与磨合，也是中国银行业混业体制的立法准备时间；后5年，随着我国金融服务市场的全面开发，应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立，而且这种模式应是金融控股公司的模式，而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题，限于篇幅，本文简要提及以下几点：第一，该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19 条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序，以赋予商业银行更多的经营自。第二，建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出，银行产权仍不够明晰，希望立法者对此有所考虑。第三，由于科技的迅猛发展，建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定，以解决实践中出现的新问题。第四，随着中国银行业对外的逐步开发，在修改《外资金融机构管理条例》的同时，可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行” 章节，对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”，我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善，使我国不断融入世界经济发展的潮流，我想反思的时刻已迫在眉睫了。
Mixed Managing Mode and the Development of the Banking Sector in China
Law School of China University Political Science and Law Zheng Kunshan
Abstracts: After China'accession to the WTO, the civil bank will be faced with more and more challenges and competitions. Begore figuring out the managing model of banking sector, we need to pay attetion to the financial managing system's developing history of western country, besides, we have to take the speciality of China into consideration. When dealing with the concrete measure, we can take a compromise, leting the bank get a smooth transition. As we gradually discard the confination on the banking investment, we should change toward the Holding Company Model.At last, there will be some suggestions on the recitions of Commercial Bank Law.
主要参考书目：
《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版；
《商法研究》（第三辑），徐学鹿 主编，人民法院出版社，2001年1月版；
《金融创新与法律变革》，陆泽峰 著，法律出版社，2000年1月第1版；
《银行法前沿问题案例研究》，韩良 主编，中国经济出版社，2001年8月第1版。
* 郑坤山，中国政法大学法学院2000级本科生
[1] 《加入WTO：中国金融法律的反思与变革》，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第31页。
[2] 《中华人民共和国商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法实行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”
[3] 《混业经营是我国银行业发展的趋势》，杨玉熹，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第13页。
[4] 以下有关分业经营在美国演进的历史，本文主要参考了《美国商业银行转变为“全能银行”的过程》、《美国银行业与证券业分合简史》、《美国金融业的分业与混业经营》等文章，论文来源于中宏网资料（网址：.cn）,该网站未能提供详细的文章出处。
[5] 关于有关国家变革的具体时间，笔者是从魏敬淼老师（中国政法大学教授）的课堂讲义中获知的，魏老师没有为我们提供具体的出处。
[6] 详细的介绍可参阅《混业经营是我国银行业发展的趋势》，杨玉熹，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第23页。
[7] 《从美国〈金融服务现代化法案〉析中国银行业从分业走向混业的法律演绎》，吴敏，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第10页。
