行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。
司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。
关键词：司法行政复议特征范围管辖程序
司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。
二、司法行政复议的范围
对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。
4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。
5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。
7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。
8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。
9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。
10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：
1、执行刑罚的行为
2、执行劳动教养决定的行为
3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的
4、资格考试成绩评判行为
5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为
三、司法行政复议的管辖
司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：
1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。
2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。
3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。
对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
四、司法行政复议的程序
司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。
1、司法行政复议的申请
由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。
司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。
申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。
2、司法行政复议的受理
司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：
①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。
②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。
③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。
3、司法行政复议的审理
司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。
①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。
②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。
4、司法行政复议的决定
司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：
①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。
②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。
③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。
④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。
⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。
此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。
注释：
①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。
②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。
③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。
参考文献资料：
复议机关如果不想成为被告，唯一的出路就是做出维持决定。面对中国行政复议领域长期居高不下的维持率，该规定成为学界抨击的对象，《行政复议法》和《行政诉讼法》的修改都在关注这一规定。为了客观全面地认识“维持会”产生的根源，应当将中国行政复议后被告认定的相关立法还原于制度产生的历史环境中，通过对规定演变历程的梳理，探寻其产生的主客观原因。第一，统一立法前的分散规定。在《行政诉讼法》颁布实施之前，中国单行法律、法规对行政复议的规定已经存在，只是在制度的名称方面不甚统一。民国时期称为“诉愿”，这一概念在台湾地区依然沿用，有《诉愿法》为证。新中国成立后，行政复议主要在以下法律中有所规定，如1957年的《治安管理处罚条例》称为“申诉”，上一级公安机关对申诉做出终局裁决。1986年《治安管理处罚条例》延续了“申诉”的称谓，但是在申诉前置的基础上规定了诉讼的权利。另外，1980年《个人所得税法》称为“复议”，并且规定复议是诉讼的前置程序。1982年《商标法》称为“复审”，并规定商标评审委员会做出终局裁决。①1985年《中国公民出入境管理法》也称为“申诉”，该法规定了相对终局裁决，即一旦申诉为终局裁决，也可以直接提起行政诉讼。这些单行法律关于行政诉讼的规定，对于落实1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款起到了至关重要的作用，②也推动了《行政诉讼法》的制定工作。在这一阶段，单行法律对行政复议和行政诉讼关系的规定多为复议前置型，少数法律、行政法规规定为复议终局裁决或直接。③经过行政复议后再提起行政诉讼的案件，行政诉讼的被告应当如何认定，法律对此没有明确的规定，法律文本的表述也比较模糊。例如1986年《治安管理处罚条例》第39条规定:“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提讼。”另如1980年《个人所得税法》第13条规定:“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议，如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提讼。”虽然法律法规规定可以提起行政诉讼的案件人民法院应当适用民事诉讼程序受理审查，但是，新中国首例民告官案件则出现在1988年，即“包郑照诉苍南县政府房屋案”。④根据案情，案件中苍南县政府的执法依据应当是1986年《土地管理法》第45条，原告的依据是该法第52条。⑤本案的原告在之前也曾找到有关部门要求解决此事，在没有得到满意答复之后，以县政府为被告提起行政诉讼，机关为原行政行为的做出机关，可见，首例行政诉讼案件是未经行政复议直接的，所以也难以探寻当时行政复议机关是否作为被告的情形。
总之，在《行政诉讼法》颁布之前，关于行政诉讼的规定是由单行法律、法规零散规定的，主要的类型大概分为直接型、复议前置型、相对复议终局型、绝对复议终局型等。由于复议前置型案件的诉讼一时还找不到实际案例，所以被告的认定难以考查。第二，《行政诉讼法》第25条的立法考量。1986年10月4日，行政立法研究组在北京人民大会堂宣布正式成立。据时任行政立法研究组副组长的应松年先生分析，《行政诉讼法》第25条的规定主要考虑的是管辖负担，也就是如果一律由复议机关为被告，复议机关所在地法院将要受理大量的行政诉讼案件，而其他法院可能就无案可办。①江必新先生的分析是:“主要是考虑尽可能降低被告的级别，同时复议机关维持原行政行为，原行政行为的效力仍然存续，所以应当以原行政行为的作出机关为被告。”［1］对于《行政诉讼法》第25条的规定，应当从两个方面来客观分析。一方面，这一规定是参与立法的各方利益主体妥协的产物。众所周知，在20世纪80年代末，《行政诉讼法》的制定实施是在理论界和实务部门激烈的讨论和争执基础上各方妥协的产物，因此，对于《行政诉讼法》的内容应当还原在当时的场域中去认识和分析。认真研读《行政诉讼法》第1条的规定，可以感受到这部法律制定过程的艰难。如何协调好原告、被告、人民法院这三方诉讼主体的利益关系，关系到法律的顺利通过。可以说，行政诉讼的受案范围、管辖法院、当事人资格、审理的程度、判决方式等规定无不体现了兼顾三方利益这一立法目的，不能因为立法内容的滞后而否定《行政诉讼法》对于推动中国行政法制的发展所产生的积极作用。另一方面，这一规定所产生的负面影响是综合原因的结果。行政复议的高维持率是多方因素的产物，不能孤立地将问题的症结归于立法。《行政诉讼法》第25条的规定目的在于均衡原机关所在地法院和复议机关所在地法院在行政诉讼案件方面管辖的分工，而这一考虑的出发点是行政诉讼之门一旦打开，行政诉讼案件会呈井喷之势，法院的负担会很重。但是，30多年的行政审判实践证明，行政诉讼案件数量并不多，甚至在有些基层法院出现了无案可办的局面，这种情形是立法者们始料未及的。至于复议机关为了避免当被告而一概维持的行政复议问题，更是当初的立法参与各方所不希望出现的。正如中国行政诉讼在很大程度上步入困境一样，行政复议中出现的维持率高等问题与整体的制度设计以及保障机制有关。第三，司法解释的丰富和发展。伴随着行政诉讼实践的发展，行政审判对于法律的要求与日俱增。面对《行政诉讼法》难以适应社会发展需要、但在短期内不可能大范围修改的现实矛盾，司法解释及时跟进，有效地缓解了法律适用中的难题。在行政复议后被告的认定方面，司法解释的规定主要表现在两个方面:其一，1991年司法解释对复议不作为和复议改变的初步规定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第10条规定了“复议改变”的三种情形，使得《行政诉讼法》第25条中的“复议改变”有了具体的依据，也增强了法律的可操作性。《意见》第16条对“复议不作为”情况下，原告对原行政行为不服时被告认定的问题作了说明，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”。其二，2000年司法解释对复议不作为和复议改变的补充说明。《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)的实施宣告了《意见》的废止，《解释》第7条对“复议改变”的情形做了明确列举，较《意见》的规定来看，条件更严格了，如“改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”。这里的“主要事实和证据”“且对定性产生影响”等条件都是之前的《意见》中没有的。《解释》第22条对复议不作为情况下被告的认定做了分类，即“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告”，增加了“当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告”的规定。可以说，前后两个司法解释在细化《行政诉讼法》第25条方面起到了积极作用，增强了司法的可操作性，有利于人民法院诉讼程序的高效运行。但是，在逐步细化的过程中，行政复议机关改变原具体行政行为的条件日益严格，导致复议改变的情形越来越少。
二、现行规定的弊端分析
如果从1982年《民事诉讼法(试行)》算起，中国行政诉讼制度已经走过了30多年的曲折发展历程。应当肯定的是，行政诉讼制度在倒逼行政权力规范、合法行使，推动中国行政法律体系的完善等方面做出了突出的贡献。但是，囿于立法背景和当时政治、经济、社会等各方面的原因，《行政诉讼法》第25条及其《解释》第22条、第7条的现实弊端亦不容忽视。
1．复议机关简单维持普遍化行政复议制度颇受诟病的原因之一就是维持率高，因而被形象地称为“维持会”。具体的表现，国务院法治办网站上统计的2003—2012年全国法院审理行政一审、行政复议案件情况中的数据就可以说明。①复议机关过高的维持率主要有两个原因:一是被申请人行政行为规范化程度高，依法行政的意识和能力强;二是复议机关不负责任的处理行政复议申请，不做认真审查，简单维持。第一种情形当然是中国行政法治发展所追求的目标，但是，从行政诉讼和案件的数量和处理情况来看，现实并不尽如人意。以辽宁省沈阳市为例，2013年全市各级行政机关新发生行政应诉案件757件，其中未经复议直接应诉657件，占本期发生总数86．8%;复议后应诉100件，占本期发生总数13．2%。复议维持率为49．2%，一审诉讼维持率为17．3%，案件比例关系为1:6．57，86．8%的案件都是直接提起行政诉讼，相较之下，行政复议的维持率较高。②这一现象，在全国行政复议案件和行政诉讼案件审理情况的比较中也能看得出来，一审行政诉讼的维持率不超过20%，而行政复议案件的维持率一直保持在50%左右。而在行政复议和行政诉讼之外，案件的数量更说明了行政争议的比例不低。以宁夏回族自治区为例，近三年来，宁夏共接待群众案件约22万件每人次，全区行政复议申请1131件，人民法院受理行政诉讼案件785件，后两项之和仅占案件的0．87%［2］。因此，从总体上来讲，复议维持率高所反映的还是复议机关未尽职尽责地履行复议职能。虽然维持率高是中国行政复议体制的综合因素产生的结果，但是《行政诉讼法》及其《解释》关于行政复议后被告的规定也是原因之一，复议机关从利益最大化的角度出发，选择复议维持是必然结果，而行政复议简单维持的做法，弊端是非常突出的。其一，行政复议难以成为解决行政争议的主渠道。根据有关方面的统计，2010—2012年中，中国行政复议案件的数量依次是:93055件、102815件、91974件，行政诉讼案件的数量依次是:87795件、71468件、65550件。两相比较，行政复议案件的数量略高于行政诉讼，使得行政复议在解决行政争议方面的优势并没有得到应用的发挥。其二，浪费解纷资源，增加权利救济成本。行政复议机关对于合法公正的原行政行为做出维持决定是正当的，但是，与诉讼的维持率相比，显然一半以上的维持数量并不正常，并且复议维持之后，当事人仍然会选择，等于行政复议没有发挥过滤纠纷的作用，既是对解纷资源的浪费，也迟延了权利救济的时间，一旦诉讼的结果与复议决定不同，就会降低复议机关的公信力。
2．复议不作为少有后顾之忧根据《解释》第22条的规定，复议机关不作为的，行政诉讼的被告根据原告的诉讼请求来决定，如果对原行为不服，被告是原机关;如果对复议不作为不服，被告是复议机关。表面看来，这一规定赋予了原告充分的选择自由，体现了全面保障行政相对人合法权益的立法目的。但是，从诉讼经济的角度来衡量，如果选择复议机关为被告，对原告最有利的诉讼结果就是人民法院确认复议机关不作为违法，责令复议机关履行法定的复议职责;至于复议机关履行的情况，仍然是在两可之间，当事人对复议的结果不满意，可能面临二次诉讼的问题。假如当事人一开始就选择原机关为被告，对原行政行为的争议就能够一次性彻底地得到解决。由此可见，在复议机关不作为的情况下，当事人选择复议机关为被告的可能性较低。虽然《解释》第22条规定了复议机关对不作为行为要承担法律责任，但是，现实诉讼中当事人出于经济考虑而做出的选择，使得司法解释的规定难以起到预期的效果。因此，复议机关不作为实际上并无后顾之忧。
3．复议不利变更禁止徒有虚名《行政复议法实施条例》第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”这一规定确立了中国“行政复议不利变更禁止原则”，体现了保护申请人救济权的理念。综观中国近十年来行政复议案件审理情况，复议变更的比例呈递减趋势，2003年为3．67%，2012年为0．38%，下降了大约10倍，可以说，复议变更的案件已经微乎其微。近年来，各地行政复议机关在行政议制度创新方面也在积极作为，采用调解或和解方式有效地化解了行政争议。据统计，2008—2012年，辽宁省本溪市共受理行政复议案件581件，其中，决定撤销的14件，经调解终止的163件，直接或间接纠错率达到30．5%［3］。沈阳市在近5年来年均申办行政复议案件量3000件左右，5年平均调解和解率为51%［4］。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解的范围主要是自由裁量权和赔偿、补偿纠纷，对于违法行政行为，可能会在行政复议被申请人改变行政行为后当事人撤回复议。2012年，全国行政复议案件审理情况统计表明自愿撤回为15．45%，经改变行政行为而撤回为2．50%。申请人自愿撤回复议申请一般是觉得复议请求不正当，或复议无望。而前一种情形较少，因为申请人大多不会以复议为乐事，闹着玩的毕竟是少数。所以，后者是撤回比例较高的主要原因。综上分析，笔者认为，复议机关通过变更原行政行为来纠错的空间依然是较大的，但由于做被告的压力，使得复议机关的变更率日益减少，进而导致用来限制复议变更的“不利变更禁止原则”难以有施展作用的空间。按照该原则的要求，复议机关改变原行政行为的决定一般是对申请人有利的，这样的复议决定多数会得到申请人的认可，从而放弃诉讼，行政争议得到有效解决，能够发挥行政复议在解决行政争议中的主要作用。可是，由于担心被诉，复议机关不负责任地做出维持，不仅未能解决问题，更是增加了行政诉讼的比例。
三、《行政诉讼法修正案草案》及目前学术界观点分析
第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议了《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》，于2013年12月31日在中国人大网公布草案内容，向社会公开征集草案的意见，引起社会各界的普遍重视，行政法学界针对草案的内容纷纷建言献策。该草案规定:“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关不作为的，复议机关是被告。”这一规定仅仅是吸收了《解释》的相关内容，并无突破性进展。关于行政复议后被告的认定，学界的观点主要可以归纳为以下四种。第一，一律以原机关为被告。这种观点主张确立行政复议居中裁判的地位，取消行政复议机关作为行政诉讼被告的规定，因此也被称为“取消说”。虽然这类学术观点都主张以原机关为被告，行政复议机关不再作为行政诉讼的被告，但是，在论证的理由方面仍然存在差异。有学者从完善行政复议决定种类的角度，提出取消维持决定，用责令被申请人改变或撤销来取代复议改变，增加驳回申请、责令补正、情况决定等复议决定。有学者指出，行政复议应当作为一般的裁判程序，扮演先行救济的角色，解除做被告的后顾之忧，人民法院对复议案件的审查应当在尊重复议机关事实认定的前提下，注重行政程序和复议程序的审查。有学者从提升行政复议的公正性、亲和力但又兼顾快捷、经济、专业的视角，认为应当贯彻裁判原理，复议机关不做被告才能为复议中立留下制度空间。另有学者主张借鉴英美法系的行政裁判所制度、行政法官制度，从中国的实际情况出发，在取消复议机关做被告规定的同时，改革和完善中国的行政复议制度，发挥行政复议的救济和监督功能。第二，一律以复议机关为被告。这种主张认为，行政复议机关不论作出何种决定，都是重新作出的行政行为，复议机关应当对此行为承担责任，从复议机关是否做被告的角度，这种观点也被称为“一律说”。这里的经复议的案件，包括复议作为和不作为。主要的论证理由可以概括如下:其一，行政复议决定属于“二次决定”，性质上属于行政行为，符合行政诉讼救济的要求;其二，行政复议机关为被告，体现了谁行为、谁被告的规则，有利于加强对行政复议的监督;其三，行政复议机关为被告，有利于复议机关大胆纠错，可以有效过滤行政争议，减少行政审判的难度;其四，复议机关敢于纠错并不会带来大量被诉的局面，反而会减少行政诉讼。①第三，原机关与复议机关列为共同被告。将原机关和复议机关列为共同被告，体现了责任共担的原则，目的在于督促上下级行政机关恪守职责，预防和有效解决行政争议。主要的方案设计有以下三种:一种是经过复议案件，无论复议机关做出维持决定还是改变决定，一律由复议机关和原机关为共同被告。这样的规定有三个方面的好处:促使复议机关放手做出改变决定，充分履行议职责;增强原机关依法行政的意识，因为违法或不当行为必将牵连上级机关成为被告;便于应诉、举证等诉讼活动的顺利进行，保障行政审判的高效与公正。另一种是将复议机关与原机关列为共同被告，同时在推行复议委员会的地区将复议委员会列为第三人。为了考虑执行的难度，这种观点还有一个备选方案，就是在复议维持的情况下，以原机关为被告，列复议机关为第三人。还有一种是部分案件适用共同被告。即凡经过行政复议的案件，原则是由复议机关为被告，但行政相对人对原行为和复议机关不作为都不服的，可以将原机关和复议机关列为共同被告。第四，根据复议结果确定被告。这种观点主张基本维持现行立法的规定，也被称为“折中说”。具体的做法有两类:一类是吸收司法解释的规定，完善《行政诉讼法》的相关内容，《行政诉讼法修正案草案》(第11项)就是采用了这种做法。另一类是在保持原有规定的基础上，进一步完善。考虑到复议维持率高的问题，有学者建议充分利用复议机关的内部追究机制，对于复议维持后的案件，如果人民法院判决改变或撤销的，内部追究复议机关及其相关人员的责任。除了以上几种观点之外，当前比较有影响的是北京大学宪法与行政法研究中心的建议。就行政复议后被告的认定，该中心提出了两种方案。方案一:经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，复议机关和作出原具体行政行为的行政机关是共同被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。方案二:经复议的案件，作出原具体行政行为的行政机关为被告;复议机关不作为的，复议机关是被告。①这两种方案的选择主要与行政复议制度的定位相关联，前者考虑的是行政行为的定位，后者是将行政复议作为裁判行为来对待的。因此，最终选择哪种方案，取决于《行政复议法》修改时对行政复议性质的界定。另外，应松年教授的观点是简化和扩充行政诉讼被告并举，在简化被告方面提出两种思路:一是对地方政府和部门的行政行为提讼，一律由一级政府作为被告;二是不论机关、机构性质如何，谁行为，谁被告。在扩充被告方面，建议不受立法授权的限制，增加行业组织内部管理行为的可诉性规定。也有学者认为，不论谁为被告，一定要强化复议机关依法履行行政复议法规定的监督职责的目标［1］。
四、针对此项规定的建议
行政复议后被告的认定本属于行政诉讼当事人制度的内容之一，但是，这一问题已经远远超出了行政诉讼的范围，即表面上是行政诉讼被告的确定问题，核心却是行政复议功能问题。以上各种学术观点虽然有差异，甚至有些观点完全不相容，但是，学术争议的目标是共同的，即学界关注的是行政复议能否切实发挥作用、行政复议机关能否实现行政复议法立法目标等实质性问题。通过对现有学术观点的梳理，笔者认为，中国行政复议的性质界定是基础，考虑到行政复议的裁判属性，复议机关不应作为被告;为了保障原告的合法权益和判决的顺利执行，应当坚持诉讼期间复议决定暂停执行为一般原则、不停止执行为特殊原则。
1．行政复议的性质界定是基础和前提。学界对于行政复议后被告问题的争议，根源是对行政复议性质认识的差异。对于行政复议行为的性质，主要有三种观点，即行政说、司法说、行政司法说。行政说认为行政复议是一种具体行政行为，理应接受司法的监督和审查［14］。司法说主张行政复议是司法的组成部分，行政复议是解决行政纠纷的活动，程序上具有司法活动的特点［15］。行政司法说认为行政复议兼具行政与司法的特性，是行政机关从事的准司法活动;这种观点又有“偏行政”和“偏司法”两说，此两说都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间的程序而引申出的结论［16］。对于以上学术观点，笔者倾向于行政司法说，理由如下:行政说将行政复议等同于一般的具体行政行为，难以突出行政复议在主体中立和程序等方面的特点，不能体现行政复议法的立法宗旨。司法说过于强调行政复议解决纠纷的裁判属性，并试图用司法程序来打造行政复议，如行政复议的司法化等观点。但是，这一学说无法凸显行政复议与行政诉讼的区别，使得行政复议制度自身的存在价值被怀疑，有重复制度建设的嫌疑。行政司法说能够凸显行政复议的特色，既不同于一般的具体行政行为，又与行政诉讼这种纯粹的司法活动有所区别。正如有学者所说:“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”［17］总之，将行政复议界定为行政司法性质的行为，目的在于两个方面的考虑:第一，行政复议作为解决行政争议、化解社会矛盾的基本制度之一，应当突出其不同于行政诉讼的优势，如此才能彰显这一制度的存在价值。行政复议相较于行政诉讼存在着成本低、期限短、专业性强、审查范围广、审查程度深、法律适用范围大等特点，这也是行政复议制度存在的依据所在。第二，为了保障行政复议功能的有效发挥，行政复议在程序设计方面可以借鉴裁判程序设计，主要表现在裁判机构的中立、裁判程序的公正、裁判主体的责任豁免等方面，这是行政复议制度永续发展的保障。
2．行政复议后的被告为原机关。针对前述行政复议后被告认定的各种学术观点，笔者比较赞同原机关为被告的观点。虽然被告的认定不是解决行政复议制度存在问题的根本，但是必须认识到行政复议后被告的确定原则对于行政复议机关履行行政复议职责具有辐射效应。考虑到行政复议具有行政司法的属性，行政复议后的被告应为原机关。理由如下:首先，裁判机关不应被诉。既然承认行政复议具有司法的属性，就应当在制度的设计中解除裁决机关的后顾之忧，不能因为裁判争议而被推上行政诉讼的被告席。正如人民法院审理案件，一审判决做出之后，当事人有上诉权，但是被上诉人是对方当事人而不是一审法院。另如行政调解，《公安机关办理行政案件程序规定》第160条规定:“对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。”可见，行政机关调解民事争议也不会成为诉讼的被告。行政复议机关解决行政争议，当事人对复议的结果不服，可以寻求其他的救济途径，但不应当以裁决机关为被告。其次，复议改变并不会导致行政诉讼的数量大幅增加。根据《行政诉讼法》的立法本意来看，当初确定复议机关为被告是考虑到原机关诉讼负担过重的问题。从中国行政诉讼实践来看，这样的顾虑是立法者高估了中国行政诉讼的发展，行政诉讼并没有出现“一旦打开诉讼之门，人们就会像潮水般地涌向法院”的景象，相反，行政诉讼一度出现了门庭冷落的局面。至于复议改变原具体行政行为后仍以原机关为被告，是否会增加原机关的诉讼负担，笔者认为是不会的。正如前文所述，复议不利变更禁止原则在《行政复议法实施条例》第51条已经有所规定，复议机关改变原决定，只能是朝着有利于复议申请人的方向来做出，申请人对有利于自身的复议决定多数会接受，从而会放弃诉讼。因此，复议机关一旦没有了担心被诉的顾虑，放手纠正被复议的行政行为，反而会减少诉讼案件的数量，有利于行政争议的化解。最后，遇复议机关不作为的可以选择直接向其上级机关申请复议。对于复议不作为行为，如果以原机关为被告，显然不符合谁行为、谁被告的责任规则，难以达到监督复议机关履行复议职责的目的。对此，笔者的观点的是:在复议不作为的情况下，当事人一般会选择原机关的原行政行为，这样符合救济经济原则。但是，也不排除有的当事人对复议机关不履行职责的行为不满，这时，就应当规定申请人向复议机关的上一级提出复议申请。这样既可以通过复议来救济权利，也可以通过上一级的监督来达到促使复议机关积极作为的目的。
3．理性认识复议决定的效力。学界主张复议机关为被告的理由之一是复议机关做出了影响复议申请人权益的具体决定，而且根据《行政复议法》第31条的规定:“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”对于行政复议决定的效力，笔者的建议是:一方面，确立诉讼期间原决定暂停执行为一般原则，不停止执行为特殊原则。虽然《行政诉讼法》第44条规定了“诉讼期间具体行政行为不停止执行的原则”，但是根据中国行政诉讼实践，人民法院为了保障判决的顺利执行，在诉讼过程中，一般的做法是裁定暂停执行，情况紧急的除外。可见，上述规定与实践做法并不符合，所以建议将此规定修改为以停止执行为原则、不停止执行为例外。这一做法既是对现实司法实践的回应，也能够避免复议决定对当事人产生的不利影响。另一方面，应当客观认识《行政复议法》第31条的规定。分析复议决定的效力，一般有以下几种情形:终局的复议决定，即一经送达就发生法律效力，当事人再无其他救济权利，当然不涉及行政诉讼。非终局的决定有两种可能:一种是当事人在法定的期限内提起行政诉讼，对此，可以适用前述的停止执行原则，等待人民法院做出判决之后，决定复议决定是否需要执行，如果人民法院维持复议决定，复议决定应当履行;如果人民法院否定了复议决定，以法院做出的判决为准，等于是判决代替了复议决定。另一种是当事人放弃诉讼，在这种情况下，诉讼期限届满，复议决定发生法律效力，当事人应当履行。总之，在全面、客观分析行政复议决定的基础上可以发现，复议决定的效力不应当成为取消复议机关为被告的障碍。
五、余论
「关键词税务行政复议救济抽象行政行为复议前置「正文
行政复议[1]是公民、法人或其他组织获得行政救济的重要途径，它不仅可以使公民的合法权益受到保障，而且有利于行政机关在行政系统内部进行有效的自我监管。行政复议制度作为一项重要的行政司法制度是世界各国普遍采取的为相对人提供便捷的救济手段、解决行政争议的形式。在国家税收行政行为中，[2]税收行政复议或税务行政复议是指税收相对人不服税务机关在税收征收和管理活动中作出的税务具体行政行为，向税务行政复议机关提出申请，税务行政机关依法对原税务具体行政行为的合法性与适当性进行审查，认定和裁决的一种具体行政行为。是税务机关系统内部建立的以解决税收争议为直接目的的行政司法制度。税收行政复议除具有《行政复议法》共通性特点外还有其自身特色：税收部门垂直机构特点，分税制特点以及委托代征、代缴代扣等特点，这些行业性特点大大增加于税务复议的复杂性。
一、我国税务行政复议存在的问题：
当前我国税务行政复议，一方面存在税务机关在执法中为了避免相对人申请复议，以少征少罚为代价与相对人搞协商办税。此外相对人为自身利益或商业利益也存在着不敢告、不愿告，害怕得罪了税务机关，在以后的管理中以报复的现象。另一方面，税务行政复议区域发展不平衡。有的地方复议案件多，有的地方复议案件少。呈现出：经济发达地区，在出现税务争议后，多倾向于通过行政救济途径予以解决。而经济欠发达地区，由于纳税人的法制观念较淡漠法制意识较差，税务行政复议案件比较少现状。分析其原因主要有：
（一）、行政复议法的阻却：
《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新的发展阶段，特别是关于抽象行政行为的审查制度，对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义。与此同时，由于其不完善的一面也给现实中的行政复议案件带来了一定的缺陷。
1、对抽象行政行为申请审查操作困境。
《行政复议法》第7条规定，[3]“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”该条存在两方面限制：其一是向行政复议机关提出对“规定”的审查申请，是以对具体行政行为的复议申请为前提的，如果不是“在对具体行政行为申请行政复议时”，就不能向行政复议机关提出对抽象行政行为的审查申请；一并向行政复议机关对抽象行政行为的审查申请，应当是认为抽象行政行为不合法，而非不适当。其二是并不是所有的抽象行政行为都可以申请审查，只有对“规定”即规章以下的规范性文件才可以申请审查，而税收规章与“规定”的界限不是很明确。而对于两者在实质上的区别，如内容上的规定权限、效力层次等，即使是在实践中也很难区分。目前税收立法还不规范的情况下，许多时候很难区分制定的规范性文件是规章还是“规定”。规章与规定的界限不明确，导致在行政复议实践中对规定申请审查缺少可操作的标准，从而影响行政复议制度功能的发挥。
《税务行政复议规则（试行）》是国家税务总局为贯彻执行《行政复议法》而制定的，[4]第8条规定：“纳税人和其他税务当事人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法……前款规定不含国务院各部、委员会和地方人民政府制定的规章，以及国家税务总局制定的具有规章效力的规范性文件。”规章显然对《行政复议法》规定的不可申请审查的抽象行政行为进行了扩大解释，进一件小行政行为的可诉范围。
2、垂直管理体制存在弊端，复议机构缺乏中性。
税务行政复议管辖，是指税务行政复议机关之间及税务行政复议机关与其他行政复议机关之间受理税务行政复议案件的具体分工和权限划分。主要解决和明确的是某一具体的案件是否由税务机关管辖，以及由哪一些、哪一个税务机关受理的问题。根据《行政复议法》的第21条规定，“…对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税务行政复议实行垂直复议虽然有利于克服地方保护主义，能够解决行政复议对专业性和技术性要求较高等问题，但也有其不可避免的弊病，向上级事先请示，按上级意志办事，使税务行政复议失去公正性。也不利于纳税人复议的便利。成为税务行政复议受案少、监督功能不强的重要原因之一。[5]程序公正有两大支柱，一是主持者的超脱性；二是程序的严密性。主持者的超脱性是指主持者在纠纷的解决中必须超脱、中立，与双方当事人都没有利害关系。众所周知，由于体制原因，下级税务机关在做出自认为可能产生税务争议的行政处理决定前，经常事先向上级部门请示，上级部门同意后才做出行政处理决定，因而上级部门很难纠正下级部门此类违法或不当的具体行政行为。
（二）、税收征管法的阻却。
《税收征管法》第88条规定：[6]“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法向人民法院。”不仅规定了复议前置，而且对复议前置附加了先行纳税或提供相应担保的条件。此即所谓的“税务行政复议双重前置”是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后才可以申请行政复议。
1、理论层面上。“税务行政复议纳税义务前置”[7]的基础是公益为尊，公权至上，效率优先。这些观念在理论上还是在实践上确曾占据主导地位。现代行政民主、行政法治、行政文明的理念已经使这些观念受到了有力的抨击并因此而逐渐失去市场。首先是公共利益和私人利益的关系问题。公共利益未必就是国家利益。它还可以包含经过抽象和集中的私人利益。政府并不总是公共利益的天然维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看，如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害。而不应当被认为仅仅是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。市民社会以私人权利为本位，随着市民社会逐渐从政治国家中剥离出来，公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求。我国一些政府及相当多的政府官员在观念上和管理手段上尚不能适应市场经济环境。对传统权力运行模式心存难以割舍的情结，习惯于采用简单
的行政命令方式为个人利益和社会组织的利益设置障碍、漠视、限制乃到剥夺个人和组织的宪法权利。“税务行政复纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法，显然不符合行政文明，民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率，而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。究竟是坚持“效率优先，兼顾公平”还是“公平优先，兼顾效率”？在经济社会已经获得显著发展、民主法制建设已经取得长足进步的今天，行政管理的价值取向显然已逐步倒向后者。
2、在操作层面上。《税收行政复议规则（试行）》第十三条规定：“申请人可以在知道税务行政机关作出具体行政行为之日起60日内提起行政复议申请”，而第十四条第二款却规定申请人必须在履行纳税义务前置后“方可”在履行纳税义务前置“得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复申请”。按照第十四条第二款，税务机关不仅有权确定申请人履行纳税义务前置纳税额。而且有权确定申请人履行纳税义务前置的期限。而法律，法规和规章对该期限并未作出规定，即该期限属于税务机关自由裁量的领域。
3、从法律经济的角度看，救济费用的高低直接影响到相关主题购买“救济产品”[8]的积极性，进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权力的费用是如此之高，以至于把除富人之外的大多数主体都拒之于救济之外，那么救济就不能实现。税务行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
4、此外在税收国际化的趋势方面。[9]中国加入WTO后，中国税法与国际的接轨就提到了日程上来。怎样让中国税法与国际接轨就是一个亟待解决的问题。如何在保持现行税法总体延续性的基础上，完善涉外税法制度，增强其征税管理制度和实践的透明度，与WTO原则和国际原则相冲突的税收政策及税收立法加以调整，以使其相衔接。以体现经济发展世界化的潮流。在国民原则和对等原则上处理好涉外税务问题也是“税务复议前置”面临的挑战。比如，外国企业在中国的涉税行政复议就需要复议前置程序，而中国企业在美国的涉税案件就不需要前置。这样在一定意义上就违反了对等原则。
二、我国税务行政复议制度之完善。
在“程序是权力之母，或程序是实体法之母已得到普遍认同。”[10]的时代。国家征税不仅直接影响到纳税人财产权的损益，而且可能侵犯税务管理相对人的其他合法权益，因而，在税务行政管理相对人合法权益遭受侵害时，给予其申请行政复议的权利，及时地进行行政救济，亦是现代法治国家应有之意。
（一）增强对抽象行政行为审查的范围。
将税务行政规章纳入审查申请范围。在抽象税务行政行为中，税务行政规章占有十分重要的地位。同一般的税务规范性文件相比，税务规章具有制定机关级别高，影响面广，可以在一定范围内创设新的行政规范等特点。因此，税务规章一旦违法，其危害性比一般的税务规范性文件更大。将税务规章纳入审查申请范围，赋予税务管理相对人自己启动监督审查抽象行政行为的权利，通过税务行政复议的机制来解决税务规章的监督乏力问题，是十分必要的。
（二）废止先行纳税或提供相应担保的规定。
对征税行为申请复议以先行缴纳有争议税款或提供相应担保为前提，由此可以引发了一系列的问题。税务机关享有充分的强制执行权，且行政救济不停止具体行政行为的执行，如果税务管理相对人不缴纳税款，税务机关完全可以通过行使强制执行权来实现税款征收目的。以限制诉权的方式保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。
（三）设立税务行政复议听证程序
正当程序是美国行政听证制度的理论基础。在美国[11]“正当法律程序”是由联邦宪法第5修正案、第14修正案所推崇的宪法要求，正当程序的本质要求通知（notice）和听证（hearing）即行政机关对特定的个人权利作出影响之前应通知受影响者，并经充分而公正的听证。根据《行政复议法》第22条的规定，税务行政复议审理方式以书面审查为原则，必要时行政复议机关可以听取意见。这种规定很不规范，因缺乏严密的法律程序，既不便于操作，也不利于监督。复议方式局限于书面审查，或者局限于把人叫来听听意见就结案，复议过程实际上封闭在“暗箱”当中，不符合法制进步的要求。因此，要开放行政复议的透明度，对案情复杂、与申请人重大利益相关的行政复议案件公开审理，让申请人参与整个复议过程。设立税务行政复议的听证程序，规定具体的条件、程序等，允许双方互相对质、自由辩论，使税务管理相对人有机会了解参与税务行政复议活动，对整个复议活动进行监督，从而使税务行政复议由公开走向公正。设立我国的税务行政复议听证程序，不仅是与世界接轨，还有助于将我国《行政复议法》赋予税务管理相对人的一些权利落到实处。
（四）建立“纳税人权益保护日”[12]可比照“消费者权益保护日”中的消费人，将作为纳税人的权益保护范围扩大到包含私人物品、服务与公共物品、服务在内的所有物品和服务。从强化纳税人义务的范围扩大到保护纳税人的所有权益上来。因为人们需要的是“个人需要与社会公共需要”的总合，人们的生活福利水平即包括公共物品和服务又包括个人物品和服务。
（五）建立比较公正的“准司法”[13]行政复议体系。税收救济正义的最低要求，自己不可以给自己当法官。现行的税收行政复议就缺少公正执法的基本要件，即使行政复议行为实现了实体正义，对旁观者而言产生不公正的感觉是不言而喻的。现实中可设想成立独立于税务机关的行政复议机关，使之行使税务复议权，以达到最起码程序正义的基本要求。
经济法整个体系的重构是值得全社会关注的，因为其关系到每个公民切身利益，关系到个人、公共和国家的利益。一部法律在国家权力与个人权利和公共利益的平衡上如何选择不是仅靠政治利益来决定的，而是要靠人权的价值、法律的价值和公民的选择权来决定的。作为一个公民，作为一个纳税人，如何通过自己去争取属于自己的权力是至关重要的，而作为一个法律人，你怎样参与到法律的制定和实施中并通过自己的努力为其他人争取合法合理的权利，我想这才是法律人的使命和归属。“税法价值取向”应该注重纳税人的权利，因为公民个人在强大的国家机器面前就像大海中的一叶小舟。天平应倾向弱者，弱者需要救济，因该是法律所提倡的永恒法理。税法上的复议范围和前置程序应该修改，使其体现利民、便民原则。
「注释
[1]湛中乐主编：《法治国家与行政法治》，中国政治大学出版2002年版，第270页。
[2]刘剑文主编：《财税法学》，高教出版社2004年版，第241页。
[3]参见《中华人民共和国行政复议法》，1999年4月29日全国人大常委通过。
[4]参见《税务行政复议规则（试行）》，1
999年9月23日国家税务总局颁布。
[5]参见刘红霞《我国税务行政复议的缺陷及其完善》，载《财税法论丛》第3卷，第166页。
[6]参见《中华人民共和国税收征收管理法》，2001年4月28日全国人大常委修订通过。
[7]参见茅铭晨：《税务行政复议纳税义务前置的反思》，载《税务研究》2004年10期，第58页。
[8]转引自刘剑文著：《税法学》（第二版），人民出版社2003年版，第564页。
[9]刘剑文著：《税法专题研究》，北大出版社2002年版，第279页。
[10]日谷口安平著：《程序正义与诉讼》，中国法制出版社1996年版，第7页。
[11]胡锦光、刘飞宇著《行政处罚听证程序》，法律出版社2004版，第18页。
行政复议委员会试点工作的开展与成绩
《通知》要求，行政复议委员会试点工作，要在依法以行政复议机关名义作出行政复议决定的前提下，合理整合行政复议资源，积极探索集中受案、集中人力、集中办理行政复议案件的办法，要通过试点工作积极探索相对集中行政复议审理权;探索建立政府主导、社会专家学者参与的行政复议工作机制;要明确行政复议委员会和行政复议委员会办公室的职责分工。通过解读我们能够得出，《通知》是要保证行政复议工作仍然由政府负责实施，行政复议委员会仍然要接受政府领导，在此基础上完善复议运行机制，变现在的“条块管辖”为“块块”管辖为原则，“条条”管辖为例外，吸收专家、学者等社会公正力量参与行政复议中，提高行政复议工作的透明度，提升其社会公信力。截止到2011年，行政复议委员会试点工作已经扩展至全国19个省区108个单位。试点的效果明显，各试点地区(单位)复议量攀升，量下降。专家认为，我国官民争议解决方式，正在突破“大，中诉讼，小复议”的格局。在行政复议委员会的模式上，当前主要出现了三种模式:一是将原来分散于政府各部门的行政复议权，全部集中到政府设立的行政复议委员会统一行使。山东省济宁市采取此种模式。这种所谓的完全集中模式，是指市政府设置行政复议委员会，市级行政复议职权由市人民政府的行政复议委员会集中行使，市政府工作部门、直属事业单位及法律法规授权的组织和省以下垂直管理的行政机关、直属事业单位、法律法规授权的组织不再受理行政复议案件。二是部分集中模式，即行政复议委员会集中行使部分政府部门的部分行政复议审理权，目前大多数试点单位都采用这种模式。三是北京市和上海市的多数试点单位采纳的模式，即保持现行行政复议体制不变，通过吸收外部人士组成行政复议委员会，对重大疑难案件进行集体研究，以表决的方式形成案件处理建议意见，供行政复议机关在裁决时参考。在模式的选择上，笔者更赞同济宁市的完全集中模式，它完全集中51个市级部门的行政复议职权，对复议案件实行集中受理和审理，集中力度最大，集中范围最广。国务院法制办公室相关负责人也指出，山东省济宁市的完全集中模式是主流模式，代表着行政复议制度的发展方向。行政复议委员会试点工作取得了不小的成绩。首先，集中了行政复议的资源。据初步统计，全国范围内有行政复议权的机关有1.8万多个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人，区县级人民政府专职行政复议人员平均仅有0.2人，行政复议力量严重不足。同时，原本有限的行政复议资源被分散在各个政府工作部门中，更加导致了行政复议资源的不足。设置行政复议委员会可以将原本分散在各个部门的行政复议资源进行有效整合，在不增加行政编制的前提下加强行政复议的力量。第二，有利于提高行政复议的独立性，提升复议决定的公信力。原来的行政复议机关被设置在各个有行政复议权的行政机关中，与被申请复议机关关系密切，履行复议职能的人员都是所在机关的公职人员，无论是从机构设置上还是人员配备上都缺乏让人信服的独立性。行政复议委员会虽然仍属于行政机关，但是由一级政府直接管理，同时吸收社会学者、律师以及其他社会公正人士参与到行政复议中来，济宁市行政复议委员会还设立了监督委员会，由党代表、人大代表、政协委员和纪检监察干部组成，对行政复议委员会的工作进行监督，这一系列的措施提高了行政复议的透明度与公信力。第三，运用调解、和解方式解决行政复议案件，在保证复议质量的前提下提高了复议效率，有利于更好地维护复议申请人的合法权益，减少复议申请人的抵触情绪，缓和双方的紧张关系。
建立独立并中立的行政复议委员———行政复议体制的改革方向
纵观域外行政复议制度，各国皆有自己的特色。有的国家对待行政复议制度并不十分热心，如在德国，设置复议委员会是例外情况，只有某些州设置。德国主要的复议工作是由做出被复议行政行为的原机关及其上级机关承担，并且这些复议组织中并没有特别设置的机构来承担此项工作，有学者认为，这与德国的行政法院功能较为发达，行政体系在权利救济体系中的地位较不重要有密切关系。在有的国家，则专门设立机构承担行政复议工作，如英国的行政裁判所。通过比较不同国家的行政复议制度，结合我国的实际情况，笔者认为韩国以及我国台湾地区的行政复议体制模式具有较高的参考价值。在韩国，每个复议机关内均设置了行政复议审判委员会来具体承担行政复议的职能，但行政复议委员会具有较高的独立地位，复议机关必须按照行政复议审判委员会的审查结论做出复议裁决。同时，吸收了相当数量的民间人士担任行政复议审判委员会的委员，以提高其中立性［2］。我国台湾地区，“诉愿法”第五十二条规定:“各机关办理诉愿事件，应设‘诉愿审议委员会’，组成人员以具有法制专长者为原则。‘诉愿审议委员会’委员，由本机关高级职员及遴聘社会公正人士、学者、专家担任之;其中社会公正人士、学者、专家人数不得少于1/2，‘诉愿审议委员会’组织规程及审议规则，由主管院定之。”［3］我国行政复议委员会试点工作，在取得成绩的同时也存在不少问题。这些问题有的是囿于当前行政复议相关法律法规的规定而难于有所突破，有的则是因为试点工作开展不久，一些相关制度还处在摸索之中，有待于进一步总结完善。结合前文对行政复议的功能定位以及对行政复议司法化走向的认同，同时借鉴国外与我国台湾地区行政复议体制的经验，笔者认为，就行政复议的体制改革而言，最关键的就是要通过体制设置，确保行政复议的独立性与中立性。独立性与中立性既有所区别，又密切联系，机构设置的独立为复议中立提供了外在的基础，而中立地复议过程是机构设置独立所追求的目标。实现复议机构设置的独立性，确保复议机构能够中立的进行复议，是行政复议司法化的题中之义，也应当是我国行政复议体制改革的最终目标。我们结合行政复议委员会试点工作进行分析。
1.行政复议机构设置应具有独立性。从理论上来讲，作为解决争议的组织，行政复议机构不应当受到任何外在的干涉。独立性是行政复议司法化的首要要求。有观点认为，当前行政复议委员会的设置仍然不具有足够的独立性，行政复议委员会仍然设置在一级政府之中，与被申请复议的行政机关有着千丝万缕的联系，这违反了“任何人不能做自己案件的法官”这一自然正义的基本原则。笔者认为，对于争议处理结果的公正性在一定程度上会受到处理主体设置于何处的影响，但更为重要的是处理主体的组成以及解决纠纷时所适用的程序。行政复议委员会虽然隶属于一级政府，受其管理，但是这并不能必然构成对其独立性的否认。法国的行政法院隶属于行政系统，可是这并没有影响其独立公正地审理行政诉讼;我国的行政诉讼由人民法院负责，但是从立案、审判到执行的各个环节一般都会不同程度地受到来自行政机关的压力甚至是直接干涉。可见，是否隶属于一级政府并不是能否保证行政复议委员会独立性问题的关键，关键在于制度的设计是否合理，是否符合一国的历史与现实情况。我国当前的情况与韩国以及我国台湾地区相似，负责行政复议工作机构设置于行政机关内部，但是我国的行政复议效果并不理想，没有如同韩国与我国台湾地区那样通过体制上的控制获得较好的复议效果。结合我国情况，笔者建议将行政复议工作机构集中于一级政府之下，而不是分散于各个行政机关之中。这样一方面有利于集中利用我国当前十分匮乏的行政复议资源，另一方面，也是对当前复议过程中存在的行政机关不当干涉的一种克服。如前所述，我国当前的行政复议委员会试点工作出现了不同模式，北京市和上海等地在不改变现行行政复议体制的前提下引入专家决策机制，行政复议的具体工作仍由原各个行政机关中的复议机构负责，对行政复议独立性的促进十分有限。笔者更赞同采取济宁市的完全集中模式，通过设置行政复议委员会，将市级行政复议职权由济宁市人民政府集中行使，市政府工作部门、直属事业单位及法律法规授权的组织和省以下垂直管理的行政机关、直属事业单位、法律法规授权的组织不再受理行政复议案件。同时，这种模式提高了负责行政复议工作的机构的行政级别，使行政复议委员会直接隶属于一级人民政府，由隶属于原行政机关改变为与原机关平级，通过行政级别的牵制来减少复议工作可能受到的来自原行政机关的干扰。济宁市采取由常务副市长兼任行政复议委员会主任，使行政复议委员会的工作人员在进行复议工作时“腰板更硬”，这种做法值得借鉴。
行政处理活动、行政复议活动和行政诉讼活动的证明标准是同一的即同质的。在最初的行政机关行使行政权处理公共行政事务而做出行政行为的时候，其采用的证明标准的质量决定了行政复议活动和行政诉讼活动中证明标准的质量。行政复议机关和行政诉讼机关对引发行政争议的具体行政行为进行审查来决定行政机关是否依法行政的时候，它们为查明事实所进行的证明活动同行政机关在作出行政行为之前进行的证明活动没有质的区别，都是依托证据来判断行政机关是否依法行政是否越权或者滥权。
基于行政处理活动、行政复议活动和行政诉讼活动的前后一致性和所做出决定的公信力，行政处理活动、行政复议活动和行政诉讼活动的证明标准应当是同一的。所以，理解行政诉讼活动中的证明标准就等于理解行政处理活动和行政复议活动中的证明标准。从民事诉讼证明标准、刑事诉讼证明标准和行政诉讼证明标准比较的角度，本文更多的从行政诉讼的角度来理解行政复议中的证明标准。
行政诉讼证明标准设置的哲学基础
行政诉讼活动的核心是查明已发生的事实，分清是非，采用适用的法律。因此诉讼活动的基础是查明已发生的事实。但争议发生的时候，事实的发生时间早已过去；所有查明真相的活动都是对过去发生的事情进行复原，因为不可能预见到事实的发生从而通知执法人员在旁参观见证，尤其是刑事案件的事实的发生。所以，对于所有发生的诉讼争议（无论是刑事争议、民事争议和行政争议）都是对过去事实的认定。那么，执法人员怎么认定过去发生了什么呢？通过事实发生时对外界造成的影响和留下的痕迹进行判断事实的发生方式、时间和地点等内容。之所以人们可以认识到一个事实的发生是因为发生的事实是客观的、是不受人们意识所制约的；“存在决定意识”，正是因为事实的客观存在才使人们认识发生的事实，如果没有发生事实就没有人们对事实的认识，如果没有存在发生的客观事实而有对事实的认识那么这种对事实的认识只能是臆想。客观的事实在任何时候总是第一位的，这是整个人类认识活动的前提和基础，也是所有诉讼活动的前提和基础。
当事实发生的时候总会对外部世界（外部环境）形成影响和留下痕迹，人们通过对这种影响和痕迹的收集、鉴定、推理和判断来认知已经发生的事实，来拼凑发生的事实的真相。这种认知事实的方式的成功率受到科学技术、工作方式（譬如如何收集证据等）等多种因素的影响。因此，人们不可能总是百分之百的正确认知事实，所以对于诉讼活动的证明标准不应当是百分之百证明标准，即现在的诉讼法所要求的“客观真实”的证明标准是不现实的和没有理性基础的。人们可以把“客观真实”当作诉讼证明活动的终极目标（即执法人员永远的追求）但不是每一个案件的证明标准；在案件认知事实中所要实现的证明标准是低于“客观真实”的证明标准的，人们把这种证明标准称为“法律真实”。“法律真实”是以人们的主观形式表现出来的案件的“客观真实”，但是这种以主观形式表现出来的“客观真实”不等于绝对的“客观真实”。基于不同的诉讼活动的性质在不同的诉讼活动中“法律真实”具有不同的证明标准。
“法律真实”是一种以主观形式表现出来的对案件发生的客观事实的认知，那么这种主观的认知方式就具有不稳定性，采用这种主观的认知方式查明事实真相成功的可能性就会受到多种因素影响：其中的一些因素是不可预测不可防范的因素，对于此类因素只能自求多福没有方法避免。但是另外可以影响到主观认知过程的一些因素属于稳定的因素，这些因素的水平越高则查明的事实真相（即“法律真实”）越接近“客观真实”，所以应该发展这些因素的水准来提升案件事实认知的可信性和公信性。通俗地表述，即在一个主观的认知过程中，通过对一些具有稳定性因素的改进来提升主观认知的质量。
在这些具有稳定性的因素里面，科学技术水准的提高在功能上可以体现在使用科技手段促进案件争议事实真相的发现；执法人员的专业化和职业化可以保障执法人员的专业技能和道德品质以此促进案件事实真相的可信性和公信力；证据取舍规则的功能在于把执法人员的内在对证据进行取舍的思维方式、取舍理由透明化公开化，使一般民众可以复制执法人员的思维过程和验证执法人员的证据取舍的结论，从而提升认定的案件事实真相的可信性和公信力；同时可以社会公众对此证据取舍规则的实践博弈来改进证据取舍规则的内容，避免“在同一规则下不同的执法人员对同一类案件得出不同的结论”的现象。设置证据取舍规则实质上是把一个主观过程即一个证据取舍的内在思维过程客观化外在化，以此来提升内部思维过程的质量。
行政诉讼证明标准设置的经济学基础
民法和行政法在某些思维方面是相通的，我们可以使用民法的研究思路来研究行政法。下面是笔者由竞争法所引发的一些对行政法的思考。竞争法维护的是自由低成本的经济秩序，在自由竞争和公平竞争的环境下，社会主体使用资源的效率是最优的，可以达到最低的成本生产最合理的产品。从而维持一种简单、高效率、低成本的生活模式。证明标准、举证责任和证据的性质三方面结合在一起也是为了保护和维持公民的简便舒适有效率的生活。在社会科学领域，任何合理的制度的演变，都可以在背后找到经济成本的原因，即可以证明出这是一种帕累托的演进。达不到这种帕累托演进的制度沿革，虽然也是一种制度向另一种制度的沿革变化，但是整体的社会效率并没有因此而得到改进反而倒退，即社会处于高成本、低效率的运转状态。在民事诉讼中，采用一般的普通的证明标准和诉讼双方分担举证责任的制度。一般的普通的证明标准是优势证据证明标准，即在对立的证据体之中，具有优势证明力的证据会被采信成为法院认定事实的依据。通俗的表述是两类或者两个证据进行PK，证明力强的那类证据或者那个证据能被采信成为法院认定事实的依据，即法院承认了这类证据或者这个证据所代表的可能性。优势证据的证明标准和诉讼双方分担举证责任（即“谁主张谁举证”）的制度设计保证和维护了民事活动的灵活与方便性，也维护了民事权益是一种自己意志自由决断的权益的性质。民事诉讼中的证明标准和举证责任制度的设计是人类经过千百次博弈而形成的一种最优化民事行为模式的选择，维护了低成本、高效率、灵活且方便的生活方式。如果证明标准再放低，那么就会导致民事行为没有稳定性，任何人都可以随时随地提出一些没有真假的民事诉讼，从而导致民事活动的萎缩和社会公众的自闭；如果证明标准设置的高一些（譬如采用刑事诉讼中的证明标准），那么对于民事活动的主体而言，为了增加自己在以后发生的民事争议中的胜诉的可能性，就要在民事活动中步步为营，时时刻刻注意收集证据，以达到“排除一切合理怀疑”的证明程度，这种民事活动的模式肯定会带来民事活动的成本的增加以及民事交易的萎缩，从而导致社会在一个没有达到最优资源利用效率的模式上运行，没有实现社会的帕累托最优即没有实现社会公众福利的最大化和社会个体福利的最大化。
在行政诉讼中，因为具体行政行为所涉及的行政相对人的权益具有不同质性，所以行政诉讼中的证明标准是区别分类的：第一类的具体行政行为是涉及行政相对人的最严格的行政处罚行为（譬如治安拘留、吊销营业执照等），对于此类的具体行政行为适用的是同刑事诉讼证明标准相同的证明标准（排除一切合理怀疑证明标准）；第二类的具体行政行为是行政机关作出的确定民事权益的行政裁决行为（譬如专利复审委员会对专利争议作出的行政裁决行为），对于此类的具体行政行为适用与民事诉讼证明标准相同的证明标准；第三类的具体行政行为是行政机关行使成文法赋予的行政权而做出的行政许可行为、行政征收行为、行政强制行为和普通的行政处罚行为，此类的具体行政行为适用的证明标准同样的应当保障与维护社会公众的简便、灵活和足够安全的生活方式。具体行政行为是行政机关为了实现公共服务的目的（即行政目的）而行使成文法授予的行政权做出的行政行为，为了保证行政机关做出此类具体行政行为的公平性和维护社会公众生活方式的安全性，行政机关被赋予行政资源、行政权力和专业的行政人员进行公共服务的行为，所以行政机关有客观的基础资源收集证据并做出判断，这种优于民事诉讼当事人处境的客观现实所要求的证明标准应当比民事诉讼中的证明标准高些。如果在行政诉讼中对于此类的具体行政行为适用“优势证据证明标准”，那么就会造成行政相对人自身生活成本的增加和自身生活的不利，因为时时刻刻要准备足够的证据防御行政机关的不利行为；同时也会使行政资源、行政权力和专业的行政人员的专业能力得到浪费，因为这些资源、权力和专业素质的配备就是要行政机关承担足够举证责任的。如果适用“优势证据证明标准”，反而是行政相对人承担过多的证明责任，这种格局显然是不经济的和不合理的。
那么，既然行政机关有同刑事机关相类似的物质资源、权力和专业的人力资源，那么对于此类具体行政行为是否可以适用刑事诉讼的证明标准呢？如果适用刑事诉讼的证明标准，那么在行政活动中行政机关就会被要求要有排除一切合理怀疑的证据，这种证明标准会显然增加行政机关的公共服务的成本并会导致一些行政服务功能的萎缩（因为没有足够的证据就不可以做出行使行政服务功能的具体行政行为），这种情形会导致社会公众生活秩序的混乱，间接增加社会公众的生活成本。所以，为了公共服务的效率，行政机关在进行公共行政服务的时候就应当采用低于“排除一切合理怀疑”的证明标准即“清楚而有说服力”的证明标准。直观的表述，民事诉讼中的证据标准是50%以上的证明能力就可以认定案件事实；刑事诉讼中的证明标准是100%的证明能力才可以认定案件的事实；此类的具体行政行为在行政诉讼中的证明标准是75%以上的证明能力就可以认定案件事实。
目前我国《行政复议法》中所确定的行政复议的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”，即在行政复议中采用了客观真实的证明标准。基于上述的理由我们认为行政复议应该采用法律真实的证明标准，即依据具体行政行为的不同质的性质分别采用“清楚而有说服力”的证明标准、“排除一切合理怀疑”的证明标准和“优势”的证明标准。
【论文关键词】行政复议 行政机关 审理方式 审理制度 外部法律责任 司法监督 【论文摘要】行政复议在实现行政机关内部自我监督的同时，更成为行政相对人可选的争议解决方式之一。然而由于立法技术的不成熟，我国的行政复议制度无论是在机关设置、法律责任承担、审理程序还是在与司法的衔接问题上都存在诸多不足。本文将在具体分析这些缺失后提出几点完善建议。 一、我国行政复议制度的发展现状 我国的行政复议制度正式建立于1990年，当时为了适应和配合《行政诉讼法》的执行，国务院遂颁布了《行政复议条例》，使行政复议真正实现了实施过程中的法律保障，有力地促进了该制度的发展。接着，1999年4月29日第九届全国人大常委会第九次会议又制定通过了《中华人民共和国行政复议法》，它的颁布标志着我国行政复议制度进入了进一步完善的新阶段。 首先，行政复议制度的功能定位力求凸显它的救济功能。《行政复议法》开篇提到“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，可以看出立法机关开始更为准确的对待行政复议制度。 其次，行政复议的管辖体制从原先的“条条管辖”转变为现行的“条块结合管辖”，即《行政复议法》第12条规定的相对人既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。同时，国务院“最终裁决权”的出现不仅拓宽了相对人不服省部级机关行政复议决定的救济渠道，而且还强化了国务院对其所属各部门及省级人民政府的监督。 第三，行政复议的受案范围大大拓宽《行政复议法》以概括加列举的方式明确除法律排除的以外，一切侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为都属于行政复议的受案范围，并首次将部分抽象行政行为纳入其中。 第四，行政复议在申请和审理上的相关规定都更加完备。《行政复议法》延长了相对人提请行政复议的申请期限(从15日延长至60日)，并引入了书面和口头相结合的申请方式，而对于行政复议机关的受案审查期限却相应的缩短了(从1O日缩短为5日)。此外，在审理程序上，《行政复议法》在《行政复议条例》书面审查的基础上增加了言词审理的方式，并首次明确了被申请机关的举证责任问题。 最后，《行政复议法》强化了复议的法律责任。原《行政复议条例》虽然也有类似规定，但由于过于笼统故而缺乏有效性。现行的行政复议制度对此进行了完善，在责任主体、责任形式以及适用情形上都做出了新的较为具体的规定。 二、我国现行行政复议制度的不足 第一，从行政复议机关和机构上说，现行的行政复议制度并未赋予行政复议机构独立的法律地位，进而在一定程度上影响了行政复议结果的公正性。《行政复议法》第3条规定“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”根据此项条文，行政复议机构并非独立的法人实体，而需依附于所在的行政机关。这样，由于行政复议结论加盖的是本级行政机关的公章，是以本级行政机关的名义对外承担法律责任，因此行政复议机构的工作就难免要受其左右，有时甚至要根据某种指示来办事。此种行政复议机构不能自主表达最终意见的现象，即它的非独立地位，将会使复议结果的公正性大打折扣。 第二，从行政复议的审理方式上说，现行的行政复议制度未能完全引入听证程序，而确立以书面审查为主的审理方式，不但限制了行政相对人的知情杈和申辩权，也使得行政复议过程缺乏公开性和透明性。《行政复议法》第22条规定“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”这种审理方式固然能提高行政复议的效率，但是它的弊端也不容忽视：减少了行政相对人的参与机会；增加了暗箱操作的可能性；有时还无法核实证据的真实性。 第三，从行政复议的审理制度上说，由于“非司法化”的性质定位，现行的行政复议制度遗漏了许多有价值的内容，使行政相对人的合法权益不能得到更好的保护。行政复议作为一种争议解决机制自然无可避免地会带上行政性和司法性的双重特性。然而“非司法化”的定位却使它不得不放弃一些带有司法味道的审理制度，包括：行政复议工作人员因与所处理的事务有利害关系而得回避的制度；行政相对人有权委托律师代为参加行政复议的律师代理制度：包括证据种类、各方当事人举证范围和具体事项以及行政复议机关对证据的调取、收集及审 查等更为完备的证据制度：在复议决定做出后应当告知复议申请人如果不服有权向特定的法院提起行政诉讼的告知制度等。 第四，从行政复议机关的法律责任上说，《行政复议法》虽细化了其内部法律责任的承担，但对它外部法律责任依《行政诉讼法》规定的默认，却仍容易使复议机关在审理行政复议案件时疏于尽职而一律做出维持决定。《行政诉讼法》第25条第2款规定，经行政复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告：复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。有数据为证：根据调查统计，1999年全国各级行政复议机关对所受理的行政复议案件做出维持决定的比率为51％，而2000年和2001年的该比率分别为52％和53.7％。[2】行政复议机关这种只顾自身利益的做法，不但使行政复议机制流于形式，与其设立宗旨背道而驰，更是极大地增加了行政相对人的不信任感而不得不另寻他径。 第五，从司法对行政复议的监督上说，现有法律的不完善将使得部分行政复议案件因无法被提起行政诉讼而游离于司法监督领域之外。“司法最终原则”是现代行政的发展趋势，然而在我国司法和行政复议之间的不完全衔接，使得三类行政复议案件仍然无法接受司法的监督。其一，国务院对部分复议案件的“最终裁决权”虽确有益处，可是它始终是行政机关，“最终裁决”的规定还是背离了司法最终原则。其二，行政诉讼只能针对那些涉及行政相对人人身和财产权益的纠纷，因此超出诉讼范畴的行政复议案件仍旧无缘司法。其三，行政复议决定可以涉及复议案件的合法性和合理性，遗憾的是行政诉讼却对后者无能为力，因此与合理性相关的复议案件同样也只能由复议机关说了算。 三、完善我国行政复议制度的几点建议 第一，在全国范围建立统一的行政复议委员会。统一行政复议委员会在我国是完全可行的，它不但能解决现有制度下机构臃肿、秩序混乱、人员庞杂的问题，还可以使复议审理者获得独立的法人地位，解决原审理机构依附于复议行政机关的问题。笔者对此的设想是行政复议委员会在全国范围内可设四级：即县级政府设立的行政复议委员会、市级政府设立的行政复议委员会、省级政府设立的行政复议委员会、国务院设立的行政复议委员会。这些复议委员会在管辖复议案件权限上的分工是：对县级政府各工作部门、乡(镇)级人民政府以及县级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服而提出复议的，由县级政府设立的行政复议委员会管辖：对市级政府各工作部门和县级人民政府作出的具体行政行为不服而提出复议的，由市级政府设立的行政复议委员会管辖：对省级政府的各工作部门、市级人民政府以及省级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服而提出复议的，由省级政府设立的行政复议委员会管辖，对国务院各部门和省级人民政府作出的具体行政行为不服而提出复议的，由国务院设立的行政复议委员会管辖。 第二，确立以听证为原则以书面为辅的复议审理方式。听证程序最大的优势在于它能使双方当事人积极参与其中，增加审理的公开性和透明性。对于以独任审理进行的非正式听证，听证官可以选择在自己的办公室内进行。他只需简单的对当事人进行讯问，当事人之间不进行交叉询问，因此通常一件不太复杂的案件的听证只需十几分钟。如此，在确立以听证为原则的复议审理方式时，我们还可以根据复议案件的复杂性和它对行政相对人权利影响的大小程度进一步明确正式听证和非正式听证的各自适用范围。这样既可以发挥正式听证形式对复议申请人的权利保护功能，又可以发挥非正式听证的便民与效率优势。当然，如果复议申请人要求或是复议机关提出并在征得申请人同意的情况下，复议也可以使用书面审查的形式。采用此种方式在他国早已有先例，如在澳大利亚就有此规定：裁判所只有在当事人同意时才能不经听审而直接依据向其提交的材料裁决案件。[5】此外，笔者认为复议审理在程序上的完善还应增加回避制度、律师代理制度、完备的证据制度和告知制度。尤其是回避和告知制度，它们是更为人性化考虑的一种体现。 第三，增加行政复议机关成为可能发生的行政诉讼之被告的情况。如前所述，居高不下的行政复议案件维持率其实是源于法律自身规定的欠妥善，相关条款无异于在鼓励行政复议机关不要轻易对原具体行政行为做出改变。因此，增加行政复议机关成为被告的情况就势在必行。笔者认为现有条文可以如此更改．经行政复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告复议机关决定维持原具体行政行为的，复议机关和作出原具体行政行为的行政机关是共同被告。这是因为：首先，当原具体 行政行为被复议机关改变时，如果行政相对人有异议，那么由于他针对的是改变后的新决定所以理应由复议机关作为行政诉讼的被告其次，对原具体行政行为的不改变表明复议机关对此持许可态度，此时虽然复议机关并未直接对行政相对人作出争议涉及的具体行为，但正是在原行政机关和行政复议机关的共同决定下，行政相对人才不得不承担该项义务，所以此时他若有异议，复议机关就理应成为共同被告。 第四，协调行政复议和行政诉讼的审理范围，并在行政复议领域贯彻司法最终原则。首先，国务院应走下神坛，规定经国务院裁决的行政复议案件行政相对人若有不服仍可诉诸法院。其次，应调整行政诉讼的审理范围使其与行政复议基本保持一致。也就是说，除了肯定法院可以接纳其他具体行政行为外，还应赋予其对部分抽象行政行为的审理权。正如有学者所说：“从法治角度说，对部分抽象行政行为是否合法的判断权不仅应给行政机关，似乎更应给司法机关。”最后，由于法院审理案件一直奉行“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，因此对于行政复议机关针对原具体行政行为是否合理的复议决定，由于行为本身不存在合法性问题，所以法院似乎不宜对其直接涉及。但是如果行政复议结果确实存在失误，那么法院却可以以复议机关的失职审理为由而做出发回重审的判决。这么一来，不但避免了司法干预行政的尴尬，又实现了司法对行政的完全监督
党的十一届三中全会后，我国的经济基础发生了巨大的变革，随着我国经济体制改革的不断深化，与之相适应的政治体制改革也逐步展开。1979年至1989年的十年间，全国人大及其常委会颁布了60余部法律，国务院制定了600余项行政法规，国务院各部委和省级人民政府还制订了大量的规章。1987年10月党的十三大报告在提出改革的目标和任务的同时，强调“法制建设必须贯穿于改革的全过程”。实践证明，法制的建立既可使改革的成果得到巩固，又在为改革试点提供规范化的前提下促进新政策的出台，逐步形成经济、政治和社会生活的新规范。
从计划经济向社会主义市场经济的转换和发展，以及新的经济体制的确立，必然要求政府行政管理职能的转变，于是政府运用经济、法律和行政手段管理社会事务，便成为政府实现行政管理的主要措施。在政府运用法律手段管理社会事务方面，政府通过立法，制订了大量的行政管理规范，行政执法部门，遵循行政管理规范，实施行政管理，必然涉及管理相对人的权利和义务（主要是经济利益），一旦管理相对人认为其利益受到行政机关侵害，自1990年10月1日起可提起行政诉讼；1991年1月1日起便可申请行政复议。
从立法上讲，这似乎在管理者与被管理者之间建立了一个第三方公正调处的平台。然而，十几年来的实践证明，这个平台的作用与设计时的初衷相去甚远。
二．行政复议因与行政诉讼过多的雷同性，其作用正逐渐被制度所取代
《行政诉讼法》和《行政复议法》的立法宗旨都是以监督、保障和救济为目的，换言之也叫做“保护弱者”。公民、法人和社会组织相对于行政机关（管理者与被管理者）处于弱势地位。行政机关作为行政法律关系中的行政主体，依照国家法律、法规（规章）的授权，独立行使行政管理权，无需征得管理相对人的同意。如果，这种行政职权行使不当，又没有给行政管理相对人“评理”的渠道，势必叠加逆反情绪，造成社会的不稳定因素，危及政权的巩固。行政诉讼和行政复议平台的设计者，试图通过这个法定的、程序性的、公正的平台解决那些管理相对人认为侵犯其合法权利的“不当行政行为”。然而，行政复议仍然雷同于行政诉讼式的准司法程序。一般老百姓不熟悉，行政机关也不喜欢。现在老百姓对管理者有意见，要吗走渠道；要吗走极端，引起新闻媒体重视，从而达到解决问题的目的。也就是说，和媒体已成为解决管理者和被管理者矛盾纠纷的主渠道，而行政复议的救济渠道正在逐步被边沿化。程序性、对抗式、复杂化的行政复议纠纷处理平台几乎是门可罗雀。
三．行政复议制度的设计基本沿袭西方国家“三权鼎立”的司法制度，缺乏在我国实施的社会基础。这种社会基础既包括社会意识，也包括社会体制
从社会体制入手来考察行政复议制度，不难发现其权力制衡原则、司法最终监督原则、法制统一原则等等，在我国实施起来与西方国家有着大相径庭的情况。比如，司法最终监督原则，在我国的行政复议制度中叫做“诉讼终局”原则。由于行政复议绝大多数决定不能终局，必须受到法院的司法监督，而法院的行政判决虽然形式上二审终局，但并不能真正的终了，行政机关未执行二审判决，老百姓不按终审判决办事的案件不胜枚举。表面上是法院执行难的问题，实际上还是社会体制的问题。这种不能终局的原因还是与社会体制有关，因为在法院之外，还有程序，而包罗万象，即使法院判决生效，通过仍然可在较短的时间内解决问题，并且既不缴诉讼费，也不用请律师，还避免了繁杂的举证和调查，可谓简便有效。
不能否认“诉讼终局”原则，一当遇到“”则决不能终局。自然申诉、抗诉等程序司法程序更是形同虚设。所以，司法最终监督原则既不能使行政机关有效地处理问题，也不能实现其最终的权威性和确定性。
从社会意识来看，由于千百年封建意识形成的君臣思想、官本位思想以及近代世俗观念等在社会意识中的普遍性和顽固性。特别是纠纷最容易发生的群体—农村村民和下岗待业人员，其法制思想的缺失甚至到了令人吃惊的地步。在这些群体中，现代法制理念与封建残余思想存在着激烈的观念冲突。全国人大常委会在草拟《中华人民共和国行政复议法》立法调研中将1990年12月24颁布的《中华人民共和国行政复议条例》实施后存在的问题归纳为，老百姓由于怕官，在对行政机关提起行政复议的问题上往往是“不敢告、不会告、不愿告”，就是这种观念冲突的真是写照。有人说《中华人民共和国行政复议条例》从其出生时起，就决定了它先天的缺陷，之后的《中华人民共和国行政复议法》仍然摆脱不了相同的命运。笔者认为制定这部法律本身并没有什么问题，但是其运行的环境确实存在诸多问题。老百姓不敢告是一方面，行政机关在与老百姓对簿公堂的问题上也存在较大的思想障碍。无论是行政复议还是行政诉讼，行政机关很自然地把与管理相对人的关系视作“老子与儿子”的关系，在处理与管理相对人的纠纷时，往往是居高临下，不容置疑。一旦得知在复议或诉讼中与管理相对人平起平坐，行政机关多数都采取应付态度。尤其是行政复议决定作出后，申请人不服，可向人民法院提起行政诉讼，更让行政机关难以接受。实践中行政机关往往认为，行政复议中行政机关本来是裁判员。可是，一旦复议申请人不服，向法院提起行政诉讼，复议机关还要当被告，挨板子不说，“裁判”的权威扫地。所以，多数行政机关对待行政复议不是消极怠工，就是维持了事。理论界曾有人总结出行政复议的种种弊端，比如：管辖体制条块分割，复议功能弱化；机构缺少独立性，复议公正难以实现；黑箱式操作，复议公信力不高；受理缺少积极性，复议渠道不畅通；媒体宣传太少，公众认知度不够；组织和物质保障条件较差；综合处理案件的能力不强等等。这些原因归结起来，说到底，还是行政机关首长的法律意识问题，在深究下去仍然还是社会意识的潜在作用。所以，无能从社会意识，还是社会体制来讲，都缺乏行政复议或行政诉讼模式的生存环境，也就无怪其实施过程会出现种种问题了。
四．行政复议制度设计时对复议机关的角色定位不准，是行政复议功能难以发挥的主要原因
现行行政复议制度就如同古代角斗或擂台摸式的演化，一旦进入复议程序，当事人双方便通过举证、申辩、答复等形式竭尽全力进行争斗、对抗，最后总要分个“输赢”，谁败诉了，面子上都不好看。当然，在建国几百年的西方国家，由于其风俗习惯的不同，抑或是法制观念的普及，对这种争斗的评判大家早都习以为常。但是，在改革开放后行政法才刚刚起步的中国老百姓心目中，民不与官斗，官不与民争利；“胜者为王，败者为寇”的观念还是根深蒂固的。“民告官”、“打官司”，无论民还是官都会觉得伤和气，败诉一方还要承担相应的经济行政责任。老百姓走复议或诉讼渠道往往是万不得已，行政机关复议或应诉大都迫于无赖。复议或诉讼均不是“民和官”价值取向的主渠道，无论输赢最后都是耗时耗力，得不偿失。虽然，有人把行政复议当作“救济”渠道，视为解决行政纠纷的一种方式，但实际上由于行政复议基本上不能终局，缺乏权威性，其救济作用微乎其微。另一方面，行政复议机关的层级监督也因“裁判员”也要被“打板子”当被告，而很难发挥实际作用。救济没有权威，监督难以发挥作用。行政复议机关究竟是解决行政争议的“裁判员”还是原具体行政行为的“后援团”？行政复议法的设计者似乎并没有定位清楚。当然，行政复议功能就不能正常发挥。五．修改行政复议法，确立行政复议的独特地位
2009年6月，四川省出台了《关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷的意见》，规定“大调解”工作体系由党委、政府统一领导，政法综治机构综合协调，司法行政、政府法制部门和人民法院分别牵头，有关部门各司其职，社会广泛参与，条块结合、齐抓共管、协调联动。《意见》确立了调解优先原则，在机制保障、突出行政调解作用，强调人民、司法、行政三大调解联动等方面有显著特点，走在了全国的前列。这种强有力的领导体系，自下而上的工作队伍，灵活务实的工作方法，不失为当前有效化解社会矛盾纠纷的新思路。行政复议工作完全可以在改革行政复议制度，修改行政复议法后，解决行政复机制软弱无能的尴尬问题，承担起化解行政纠纷的主要责任。
改革行政复议制度最关键的一个问题就是要解放思想，突破不符合中国国情的行政法理论禁锢。在众多陈旧过时的行政法理论中，对行政复议功能影响最大的，当属“行政复议是二次行政行为”一说。该理论再与诉讼终局原则相结合，便形成了行政复议决定改变或撤销原具体行政行为的，复议机关是被告的问题。按照这一理论的逻辑关系，复议机关在办理行政复议案件中，发现不当或错误的具体行政行为，则作出变更或撤销的复议决定，从而达到纠正违法或不当的行政行为，实现对复议申请人的救济目的。但是，实践证明行政复议法在立法上忽略了行政管理中大量涉及的有第三人的情况。比如确权行为（土地使用权），复议机关无论维持、变更还是撤销原行政行为，总有一方当事人不服，形成“跷跷板”情况，原有的纠纷通过行政复议没有任何进展。再如行政确认行为（如工伤认定），行政机关只能选择“是”与“非”。进入复议程序后，复议机关无论作出“是”与“非”的复议决定，不是工伤申请人不服，就是用工单位不服。而且，对实体正确，但程序和适用法律错误的确认行为几乎无法改变。如果撤销、变更或是确认违法，责令原行政机关重新作出的行政行为结果仍然一样，对于管理相对人来讲，问题没有解决，反而认为行政机关官官相护。而这类行政复议案件往往涉及面广，情况复杂，个案与个案之间没有可比性。上述行政复议案件比因行政处罚引起的复议案件要多得多，哪怕把作出“一次、二次”行政行为的行政机关都诉至法院也是于事无补的。
要从根本上解决这类问题，必须改革行政复议制度，摈弃行政权力怕什么就定什么条款来限制的思路，而应该从怎样才能更好的发挥行政复议区别于行政诉讼和的特殊优势来考虑问题。笔者集十八年从事行政复议工作的体会，提出如下几点意见：
(1)坚持行政复议条块结合以块为主的原则，以同级政府复议为主，发挥政府主导全面的作用，通过行政复议，发现行政决策中带普遍性的问题，以政府通报（通知）的形式，纠正违法个案，防止相同事件发生，指导面上工作。
(2)确立行政复议复查、评议的法律定位。行政复议机关复议中应吸纳社会各界代表参加，公正透明地对复议申请人提出的事项作出评判。改《行政复议决定书》为《行政复议评查书》，并通过社会媒体予以公布。行政复议机关对下级行政机关不当或违法的具体行政行为，用《通报》、《整改意见书》等行政内部管理方式下达。行政复议申请人对《行政复议评查书》有不同意见，不能提起行政诉讼，只能就原行政行为提起行政诉讼。
（3）简化复议程序，缩短复议时间。废除《行复议法》第十七条、第二十条、第二十三条及《行政复议法实施条例》第二十九条第三十一条等对受理的规定，设立行政复议受理专门机构，统一受理行政复议申请。行政复议机关收到复议申请后，只要当事人通讯联系方式明确，一律以《行政复议评查书》给予回复的办法处理。根据现代通讯条件，既可书面回复，也可通过短信、电子邮件或网上公布等方式回复。凡是回复的《行政复议评查书》行政机关必须存档备查。所有复议申请均不受时限、次数限制。
进一步体现及时便民原则，大刀阔斧地压缩行政复议办理时限规定，基本时限设置为一个月，特殊列外情况再延长一个月。即行政复议机关以月为期，每月处理一批行政复议申请，并公布一批《行政复议评查书》，当月未公布的顺延至下月。
（4）变革目前行政复议实际上是一人或二人办案的模式，采用由行政复议机关邀请社会各界组成的专门审查会议，由作出具体行政行为的行政机关（组织）汇报，专门审查会议讨论，行政复议机关领导决定的形式对复议事项负责。
《中华人民共和国行政复议法》自1999年10月1日施行至今，已走过整整10个春秋。作为行政法领域一部重要的法律，《行政复议法》的颁布施行，促进了行政复议制度法制化和规范化的进程，在保障公民合法权益、加强对行政行为的监督、维护社会和谐稳定、实现社会公平正义等方面都曾起到过积极作用。但是，随着社会的不断发展，现行的行政复议制度体系已难以适应实际需要，自身所存在的诸多弊端大大削弱了该制度的实际效能。因此，作为一名从事行政复议工作的实务者，改革行政复议制度中不合时宜的方面，就成了亟待思考和解决的重点课题。 一、现行行政复议制度中存在的问题 目前，从行政复议制度运行情况看，相对于立法机关制定行政复议制度时的立法宗旨及其内在功能，相对于当前社会普遍存在的行政争议的数量，我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。在正常情况下，在国家解决行政纠纷体系中，行政复议应该是公民的首选途径。然而，现实却并非如此。老百姓宁可选择层层上访、越级上访，也不愿意选择把案件交给行政复议机关处理。而当事人之所以不愿意通过免费、简便、快捷的行政复议解决行政纠纷，其原因肯定是多方面的。但是，最根本的原因还是行政复议制度本身所存在的缺陷。 （一）行政复议机构及其人员的非中立地位影响公正性 《行政复议法》第三条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”第十二条到第十五条又分别规定了行政复议管辖机关，其中包括作出具体行政行为的本级人民政府或上一级主管部门，甚至还有作出具体行政行为的行政机关本身。作为各级人民政府和行政机关的内设机构，在实行行政首长负责制的行政机关内部，行政复议机构完全听命于其所属的行政首长，对行政复议案件没有最终决定权，只有对行政复议决定的“拟订”权。因此，行政复议案件最终由复议机关的行政首长决定，而复议机构及其人员则由于缺乏相应的独立性而无权决定行政复议案件。这就严重影响了行政复议决定的公正性，致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。行政复议机构，只有具备了相对的独立地位，才能在解决纠纷时保持中立，平等地对待各方当事人，才能只服从法律，不受他人的干预，其纠纷解决结果才会具有高度的可信度和权威性。 （二）行政复议人员的整体素质影响案件办理质量 行政复议案件的调查处理主要是由行政复议人员完成的，然而我国现实中的行政复议机构工作人员的配置却难以保证复议工作的需要。首先是人力不足。在省、市一级的行政复议机构中，人员基本能够配置到位；在县一级的行政复议机构中，多数地区人员配备明显不足，难以应付复议工作的需要。然而，大量行政复议案件恰恰发生在市、县一级，人力不足的窘境难以应付。第二是素质不高。行政复议的程序性、技术性较强，要求承办人员具备较高的法律专业知识和一定的行政管理知识。可是，在现有的为数不多的行政复议人员中，却又存在着素质不高、专业化不强的问题。直到目前，我国尚没有法律规范对行政复议人员任职资格作出规定，很难保证复议机构工作人员的专业化要求的实现。缺少高素质、专业化的复议人员，势必会影响行政复议案件处理的客观与公正。 （三）行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率 程序优先原则已经成为法律界公认的真理。只有程序正义，才能保证实体正义。《行政复议法》虽然对行政复议的申请、受理以及决定等程序做出了整体规定，但是在程序上的缺陷是显而易见的。一是未规定回避原则。如果与案件存在联系的行政复议人员仍然参与案件审理，就难以保证案件处理的公正性；二是未规定公开审理原则。《行政复议法》第二十二条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审理行政复议案件，仅通过查阅案件卷宗来判断具体行政行为的合法与适当，可能会导致行政复议决定的不公平，给当事人以“暗箱操作”之嫌。而且以书面方式审理复议案件，在当事人的合法权益得不到保护时，往往会指责行政复议机关官官相护，导致群众与政府之间产生隔阂和误解。 （四）强制执行措施的部分缺失造成复议决定难以有效实施 《行政复议法》第三十二条规定：被申请人应当 履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。第三十三条规定：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。同样的行政复议决定，不履行的处理措施却是不同的。申请人不履行可以强制执行，而被申请人不履行却只是责令其限期履行。设想一下，如果被申请人在责令其限期履行后仍不履行，应当如何处理呢？ 二、几点建议 针对以上所谈及的行政复议制度中存在的问题，笔者有以下几点建议。 （一）改革行政复议案件受理机关 取消部门和垂直领导机关的行政复议权，在县级以上政府内部设立统一的行政复议机关。我国已经建立起来的复议体系主要问题在于缺乏相对独立性。对于部门和垂直领导机关的复议，由于原有复杂、混乱的复议管理设置在现实运行中存在的弊端，严重影响了行政复议立法宗旨的实现，所以取消它们的行政复议权可以大大克服“官官相护”的问题。针对现有的制度体系，在政府内部设置统一的平行于各工作部门的复议机关，可以很大程度上解决复议机关的独立性问题。如此考虑机构设置，主要是因为独立的行政复议机关与行政执法主体没有利害关系，也没有自己的利益，容易体现公正、公平、公开原则，有利于提高办案效率和质量，实现公平与效率的统一。例如，我市于2007年成立的行政复议委员会就是一次有益的尝试。该委员会设主任一名，由常务副市长兼任。委员会下设办公室，办公室设在法制办。委员采取聘任制，主要是法律专家、学者和精通法律实务的政府官员，并且专家、学者占委员总数的80%以上。作为代表社会群体的法律工作者，身份的独立性可以确保在行政复议过程中不受相关利益的影响，以平等的态度对待行政行为涉及的双方当事人，最大限度地确保复议案件的公正处理，符合现代法治的基本理念。 （二）建立行政复议人员的准入机制 为提高行政复议的质量，应当建立行政复议人员的准入机制。笔者认为可以分为两个方面：一是对在政府复议机关的工作人员实行资格管理制度。鉴于行政复议的准司法性质，复议决定会涉及到申请人的具体权利义务，因此，复议机关的专职工作人员应当通过司法考试，以确保复议人员的法律素质；二是对于聘任的复议人员应当有严格的限制。聘任人员必须是法律方面的专家或学者。同时，建议引入《仲裁法》中的当事人自由选择机制，即行政复议机关将聘任的行政复议人员设置名册，供当事人自主选择。由三名复议人员组成复议庭，除各自选定的复议人员外，第三名复议人员由复议机关指定的专职工作人员担任。这样，有利于确保程序公正，增强行政复议行为的社会公信力。 （三）完善行政复议程序 为确保行政复议制度的效率优势，行政复议程序的设计应呈现出多元化的特征，建议引入诉讼法领域的回避制度、公开审理制度和合议制审理制度，使行政复议程序逐步向司法化程序靠近。在普通行政复议案件审理过程中，应采取公开审理为原则，书面审理为例外的做法；对事实清楚、争议不大的案件，可以书面审理。针对不同类型的行政复议案件，建立多样化的行政复议审理模式，符合行政法中“效率和公正并重、效率优先”的原则。同时，在当事人举证、质证、辩论等方面应当设计一套程序，听取双方的意见，从而实现行政复议的公开性与公正性、公平与效率的最优结合。 （四）强化强制执行措施 对申请人采取强制措施，是为了确保正确行政行为能够得以实施以及国家法律能够得以有效实行；对被申请人采取强制措施，是为了保护行政相对人的合法权益，纠正错误的行政行为。由于现行行政复议制度中没有规定对被申请人强制执行措施，这就导致了当事人地位上的不平衡。因此，建议增加这方面的规定。被申请人如果拒绝履行复议决定，复议机关可以申请同级人民法院采取相应的强制措施。例如：对于应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金的，由法院通知银行从该行政机关的帐户内划拨；对于在规定期限内不履行复议决定的，从期满之日起，可以对该行政机关科处一定数量的罚款，并对该行政机关负责人给予降级、撤职、开除的行政处分。 以上几点陋见，肯定不会涵盖行政复议制度的所有弊端和改进措施，但是，希望起到一种抛砖引玉的作用，以促使国家能够尽快完善行政复议法，改进行政复议制度
