〔关键词〕协商民主；存量民主；增量民主；基层创新
〔中图分类号〕D627 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕2095-8048-（2017）04-0015-07
作为我国人民民主的一种重要实现形式，健全社会主义协商民主制度，既是我国政治体制改革的重要组成部分，又是我国社会主义政治文明建设的重要内容，同时也是对人类政治文明的丰富和发展。社会主义协商民主提出之后，我们既高扬民主的价值、又注重制度建设；既强调党和政府的作用，又鼓励人民更广泛地参与；既创造了增量民主的路径，又激活了存量制度的资源，协商民主的实践取得了很大进步。但是，协商民主的制度实践依然面临类似观念文化、制度支撑、实践深化等方面的挑战。只有通过不断尝试、不断努力、不断完善，才能够进一步推动和完善社会主义协商民主制度。
一、协商民主的提出与实践进展
（一）社会主义协商民主的提出
“理论上的成熟是政治上坚定的基础，理论上的与时俱进是行动上锐意进取的前提。”不断推进理论创新是我们党实现科学执政、民主执政、依法执政的重要品质。我们党最为鲜明的特征和力量源泉就是这种清醒的理论自觉和自信。这种理论自觉和自信体现为对当代中国特色社会主义发展道路的坚定信念、体现为创造性地回答当代人类社会和中国发展过程中的重大问题。正因为如此，我们党才会既在理论上不断实现创新，也在实践中不断实现超越，从而取得了令世人瞩目的成就。社会主义协商民主就是在这样的背景下提出来的。
从20世纪八九十年代开始，从“社会协商对话制度”开始，到“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在选举和投票之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式”，再到《中国的政党政治》（白皮书）明确提出“选举民主”和“协商民主”，长期的思考、探索为“社会主义协商民主”的提出奠定了坚实的基础。2012年，党的十政治报告首次明确提出了“健全社会主义协商民主制度”。〔1〕报告在第五部分“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”大篇幅阐释协商民主、规划协商民主，其重要性显而易见。协商民主的提出，不是心血来潮，也不是权宜之计，它是党和人民在理论创新、实践探索经验基础上深思熟虑的结果，是我们不断进行理论创新、实践探索的结果，它是一N科学的总结，是社会主义民主政治理论的新发展。
（二）协商民主制度建设的进展
1.党和国家高度重视社会主义协商民主制度建设。十之后，党和国家围绕“健全社会主义协商民主制度”的要求，从多个方面逐步推进协商民主的制度建设。2013年，党的十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》。《决定》从我国协商民主的定位、制度规范和渠道、基本要求和内容等方面，较为系统地勾勒了社会主义协商民主建设的蓝图。
2014年，在庆祝中国人民政治协商会议成立65周年纪念大会上，围绕“社会主义协商民主”这一主题，提出了一系列新的观点、新的论断和新的阐释。例如，“社会主义协商民主，是中国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，是中国共产党的群众路线在政治领域的重要体现”；“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是中国社会主义民主的两种重要形式。在中国，这两种民主形式不是相互替代、相互否定的，而是相互补充、相得益彰的，共同构成了中国社会主义民主政治的制度特点和优势”；“协商民主深深嵌入了中国社会主义民主政治全过程”等。〔2〕
2015年2月9日，中共中央印发了《关于加强社会主义协商民主建设的意见》（以下简称《意见》），这是我们党首次以“民主”为核心概念印发的纲领性文献。《意见》根据党的十和十八届三中、四中全会精神，以及在人民政协成立65周年纪念大会上的讲话精神，全面总结了我们党在革命、建设和改革实践中的成功做法与经验，立足于当代中国经济社会发展变化的现实，从建设社会主义政治文明，推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，就加强社会主义协商民主建设作出了总体部署和顶层设计。
2.社会主义协商民主制度建设逐步推进。首先，在中央层面，《意见》于2015年2月正式印发。《意见》内容共九章27条，起草过程历时将近一年。在充分吸收学术研究和理论思考的成果，以及各级党政部门协商实践的经验的基础上，《意见》主要围绕协商民主的特定内涵、发展历程、重要意义、指导原则、主要渠道、制度体系与程序，以及党的领导等方面，进行了科学系统的阐释。《意见》深刻回答了什么是协商民主、为什么要加强协商民主建设、怎样加强协商民主建设等一系列关涉社会主义民主政治发展的重大理论和实践问题，为在新的历史条件下进一步推动我国的政治体制改革、社会主义民主政治建设提供了理论指导和行动纲领。《意见》是我国协商民主制度建设的顶层设计。
其次，协商民主各个渠道的具体制度安排也相继出台。在中央层面的《意见》印发后，《关于加强人民政协协商民主建设的实施意见》《关于加强城乡社区协商的意见》《关于加强政党协商的实施意见》等也相继印发，并作为相关渠道的指导意见付诸实践。“程序合理、环节完整的协商民主体系”的框架逐步形成。
3.协商民主广泛多层制度化的实践特征逐步显现。十提出健全社会主义协商民主制度建设后，我国地方各级党政机关、政协组织、社会领域和基层组织都在积极进行协商民主的探索并取得了显著的进展，协商民主的实践创造与制度建设广泛存在于我国的政治实践之中，从而为社会主义协商民主的提出准备了现实基础。从政治协商、政协协商，到立法协商、行政协商，以及社会协商对话、基层协商民主、网络公共论坛等，我国协商民主的实践，从纵向讲，覆盖到中央、地方和基层社区，是一个多层次的协商民主制度实践；从横向看，协商实践涉及到国家政权机关的立法、行政和司法领域，更有党派和人民政协组织，同时也延伸到社会生活领域；从结构上看，协商民主的制度建设涵盖了立法制度、政治协商制度、政党制度、自治制度等等，协商民主的制度框架基本形成；从技术上看，协商实践，既有利于用常态的、规范的制度平台开展的活动，也有利于用现代信息技术作为支撑的尝试，例如网络论坛等。因此，广泛、多层、制度化既是当代中国协商民主的发展目标，也是其最为基本的特征。
4.协商民主的观念、意识和文化氛围正在逐步养成。首先，人们对协商民主的当代价值有了更深刻的体认。人们普遍认为，协商民主体现了人民民主的本质要求。协商民主有利于巩固党的执政地位，提升执政能力，实现科学执政、民主执政、依法执政；有利于发展和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度这一基本政治制度；有利于将党的群众路线转化为全面吸纳公民参与民主决策和民主管理的制度体系；有利于充实和巩固基层群众自治制度，使广大人民群众拥有保障自己权利、实现自我管理、维护公共利益的制度基础与实践路径。其次，通过类似立法听证、政治协商、民主恳谈、社区议事、网络论坛等各种不同形式的渠道和平台，广大人民群众在通过投票选举参与政治生活之外，又增加了直接参与政治生活的渠道。在参与过程中，人们能够意识到自身的利益、自身的权利；能够通过广泛的参与，逐步养成公开表达自身利益、认真倾听他人利益诉求的习惯；能够促进人们相互尊重相互理解。另外，深入推进改革发展，需要人民群众的支持和认同。党和政府采取什么样的方式了解并有效回应群众的需求、愿望，倾听民众的心声，相当大的程度上决定着改革的正当性和可持续性。推动党和政府与群众的直接协商对话，既可以了解民情、反映民意，又可以回应需求、化解分歧，形成理性文明宽容的政治文化和氛围。
二、协商民主制度建设面临的挑战
社会主义协商民主制度的不断健全和完善，有助于体现我国社会主义民主政治的特色和优势，有助于拓展公民有序政治参与的渠道，有助于党和国家决策的科学化民主化。通过健全社会主义协商民主制度来加强党的领导，保障人民的主体地位和推进国家治理体系和治理能力现代化，既要看到已经取得的成就，也要客观分析协商民主建设过程中存在的问题，有针对性地提出解决问题的具体办法。
（一）关于协商民主制度建设的认识还需要进一步统一
围绕社会主义协商民主制度建设，人们在总体要求、基本原则、重要价值等方面，没有太大的差异，基本上具有广泛的一致性。但是，在具体的领域、环节等方面还有认识分歧。其一，《决定》要求各级党委、各个渠道都要出台具体的落实中央文件精神的实施细则，或者指导性的意见。但是，到目前为止，各个渠道的实施意见还没有完全推出，还有些地方未按照意见要求提出明确的制度建设。这说明在如何推动协商民主制度实践方面，各地方、各方面还有认识上的分歧。其二，在具体环节、具体领域也还存在着没有达成共识的现象。例如就人民政协的协商民主来讲，政协是协商主体，还是平台的问题；如何通过协商发挥政协职能的问题；政协如何通过协商民主实现和加强监督，以及政协作为监督主体的定位问题；政协作为专门的协商机构，那么其他的职能如何定位和统筹的问题；党政所需与政协所能的问题。又如人民代表大会制度如何用好协商民主的问题，等等。这些方面都还存在不同认识，远未形成共识。其三，对协商民主的地位和作用缺乏应有的认识，对协商民主的重视不够，开展协商的积极性不高。有时想到就协商，想不到就不协商，应该协商的不协商，随意性比较大。协商形式大于内容、程序大于实质，征求意见和情况通报多于真正的协商讨论等。其四，协商民主的观念、意识和文化还需要进一步转变和普及。虽然中央多次强调协商民主建设，但是，还有许多人观念没有转变，认为协商只是形式上的、做样子的，发挥不了实际作用；意识淡漠、甚至故意忽视协商在实际工作中的作用；协商的文化氛围还未养成。协商民主的观念究竟是公务员更需要，还是社会大众更需要，是值得研究的问题。
（二）社会主义协商民主理论还需要进行深入研究
建设社会主义协商民主制度，需要有系统的、深入的理论成果作为基础。学理上阐释深刻、理论上解释清楚，制度设计就会更为科学、理性和规范。我国的社会主义协商民主理论研究，取得了一些成果，也可以说基本完成了第一阶段的研究任务，就是初步普及了协商民主的知识、明确了协商民主制度建设对于中国民主政治发展的意义。但是，将协商民主理论上升到中国特色社会主义理论创新成果、中国社会主义民主政治发展道路的重要组成部分、政治体制改革的重要组成部分等这样的高度，协商民主的理论特性、本质要求、逻辑结构、基本原理等方面，还需要进行更为深入的研究。另外，在协商民主的渠道方面，需不需要提出第八种协商方式，即网络协商民主，也需要进一步探讨。
（三）社会主义协商民主制度建设需要更加规范和合理
协商民主制度建设要实现“广泛、多层、制度化”的目标，但制度实践需要根据规范。第一，如何解决与已有的制度体系相衔接而不是另搞一套的问题。否则，就会弱化既有的党内法规制度体系、弱化宪法法律制度体系，动摇既有制度的权威性。例如怎样在既有的制度规范中嵌入协商环节，怎样利用既有制度平台推进协商民主实践，像立法过程如何开展协商，如何通过村民代表会议开展协商等。第二，如何确保协商民主制度实践在法治的轨道上运转的问题。一方面是现有七大渠道的协商法治化问题；另一方面，可能还需要考虑与党内法规的关系。例如有关协商民主立法还不够健全，缺乏相应的法律法规保障；有些协商民主活动缺乏健全的、稳定的制度保障，缺少可操作性的程序定；有的制度落实力度不够，以领导的喜恶确定协商形式、取舍协商内容，选择性、随意性现象突出等问题。第三，具体的协商民主操作程序设计已经有一些成果，但如果按照普遍性、传播性、普及性的要求，这些成果还不够。一些具体的制度机制过于笼统、过于宽泛，缺乏必要的程序和步骤，不便于操作。
三、深化协商民主制度建设的基本路径
社会主义协商民主提出之后，如何在实践中深入推进其制度建设，是理论思考和实践探索共同面临的问题。许多研究者从不同的视角提出了诸多差异性的思路。例如从法治化的视角来看，有学者提出“协商民主的完善及其法治化既是全面推进依法治国的重要内容，也是国家治理体系和治理能力现代化的现实需要，更是协商民主制度本身的内在诉求，因而，推进协商民主法治化具有重大价值”〔3〕；从认同的角度来看，有学者建议，“社会主义协商民主大众认同的提升和增强有三条主要路径： 一是奠定民众对社会主义协商民主的知识之基，以强化其对社会主义协商民主的理论认同； 二是培育民众对社会主义协商民主的价值情感，以巩固其对社会主义协商民主的情感认同； 三是健全社会主义协商民主制度，以提升大众对于社会主义协商民主的道路认同与制度自信”〔4〕；从完善制度建设的角度来看，有学者提出，“健全社会主义协商民主制度，是我国社会转型期的制度完善需要，必须把握基本原则，健全制度体系，培育协商文化，积极吸收人类政治文明的有益成果”〔5〕。深化社会主义协商民主制度建设的实践路径，将有利于进一步拓展和丰富社会主义政治文明建设。
（一）深化协商民主制度实践首先要明确其内涵与边界
协商民主是一种规范性要求比较严格的民主形式。但是，协商民主提出之后，纵向到底、横向到边，各部门、各领域、各层级都积极投身到协商民主探索之中，从而积极推动了科学民主决策、公民有序政治参与等实践。从另一方面来讲，在实践中就容易形成降低标准，乱贴标签，并导致协商民主泛化甚至低俗化、降低协商民主吸引力，扭曲协商民主的实效的现象。因此，确定协商民主的内涵和边界尤为重要。目前，人们对协商民主的理解存在着不同的表达形式。其一是将协商民主作为国家的一种民主制度，即“社会主义协商民主是中国共产党在革命、建设、改革的长期实践中创造的一种以民主协商为基本特征的人民民主形式，是同我国人民民主的国体、人民代表大会制度的政体相适应的一项国家民主制度，是充分体现党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的民主实现机制，是中国特色社会主义政治发展道路的重要组成部分”。〔6〕 这种界定实际上指向中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的这一基本政治制度。其二是将协商民主作为一种民主形式，“协商民主，简单地说，就是公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活”。〔7〕 这种界定显然已经将协商民主的边界扩展到了政治协商制度之外更广泛的领域。其三是将协商民主作为一种决策方式，即“协商民主提倡的是这样一种民主形式：自由而平等的公民在信息充分的情况下，就共同关心的议题，运用明智的判断，通过讲道理的方式，审慎地评估各种观点，提出合理的解决方案”。〔8〕其四是将协商民主看作是一种治理形式，即“在社会主义政治经济社会生活中，所有可能受到决策影响的行为主体，围绕经济政治社会生活中的重要议题，以吸纳群众参与公共事务为灵魂，以改善乡村政治社会权力结构为渠道，以达成共识、作出决策为指向，通过直接参与商议、讨论或咨询的方式，展开积极、理性的交流和沟通，相互体谅，彼此让步，从而尽可能就共同P心的议题达成共识的一种民主治理形式”。〔9〕
一般来说，协商民主是一种现代民主形式，其中不同的政治行为主体能够通过平等对话和讨论形成共识，做出符合公共利益的合法决策。协商民主是在作为国家制度的民主政治结构内的一种民主形式。它既体现在党际关系之中，也是国家政权机关的一种决策方式，还是化解社会冲突、释放社会压力的治理形式。正如有的研究者所说，“社会主义协商民主制度”中的“制度”是泛指而不是特指，即不是指某一特定的具体制度。〔10〕从某种意义上讲，社会主义协商民主是包括诸多内容、层次、领域的制度体系。这是社会主义协商民主的基本内涵，也是我们进一步推进协商民主，发展协商民主的逻辑起点和实践起点。
在经济社会政治生活中，协商的行为或者活动很多，但是，哪些协商可以看作是协商民主呢？协商民主的边界在哪里呢？这里应该有两个标准，其一，事关国计民生的重大问题，以及影响群众具体利益的各项决策。例如十三五规划、西部大开发、振兴东北老工业基地、京津冀协调发展等重大决策等，因为其重大，所以，需要通过协商民主的形式作出科学合理地安排。其二，公共问题或公共利益。例如公共预算安排、公共服务提供、公开的纠纷和冲突等，因为涉及公众利益，或者存在分歧，所以需要通过协商民主的形式作出科学合理的安排。协商民主不能泛化、随意化，甚至庸俗化。
（二）深化社会主义协商民主制度建设的基本路径
1.路径一：增量改革创新与存量资源挖掘相结合。所谓存量民主，就是“围绕建设高度发达的社会主义民主和法治这一首要目标，在由‘人民共和国’这一国体性质规定的一整套宪法和法律制度基础上，充分利用既有的制度优势，通过具体的体制机制和程序设计，将‘沉淀的’、‘文本的’制度规范用好，使制度的民主走向实践，使民主的实践运转起来”。〔11〕而增量民主指的是“政治领域的增量改革，实质上就是稳步推进民主。从这个意义上说，增量政治改革，首先体现为增量民主”。“增量民主是对我国改革开放后民主政治整体发展状况的一种解释。”〔12〕建设社会主义协商民主，需要将民主“存量”与民主“增量”有机结合起来。一方面，要梳理清楚哪些“存量”，例如“党际协商”“政治协商”“人民调解”等制度，并在实践中充分利用这些存量资源，使其发挥积极的作用。另一方面，积极推进和完善符合本地实际的创新举措，例如“听证制度”“社会协商对话”“民主恳谈”和“社区议事”等创新实践，及时总结地方各级党政部门比较成熟的好做法好经验并上升为制度规范。关键的是，要从不同的领域、不同的渠道、不同的层级，在已有的制度规范框架内，嵌入协商民主的制度建设要求。例如，在干部选拔任用的制度中，增加协商讨论环节；在基层换届选举中，增加协商环节；在预算审议等方面增加协商讨论的要求；在人民调解的制度规范中，进一步完善协商环节等等。目的在于巩固既有政治制度、体制机制的权威性、稳定性。
2.路径二：制度建构与制度实践相统一。改进和完善协商民主，应该注意通过制度实践使协商民主运转起来。制度缺乏认同、支持，就会逐步丧失存在的合理性、合法性。只有通过实践将制度与民众连接起来，制度的价值和作用才能够显现出来。只有人民群众感受到了制度对合法权益的维护，对滥用权力的惩处，他们才能够增强对于制度的认同感和归属感，国家的长治久安才能够实现。协商民主制度的实践，最为重要的是实现法治化。“协商民主法治化就是运用相关法律法规在对协商民主制度的地位和作用进行明确定位的基础上，通过法律法规来规范协商民主的运行程序，从而保证协商民主的规范运行，进而保障协商民主制度的权威性与稳定性。”〔13〕协商民主法治化是全面推进依法治国的重要内容，协商民主法治化是国家治理现代化的现实诉求，协商民主法治化是协商民主制度的内在要求。其次是需要在协商民主的实践中创造民主的条件。民主不是凭空产生的，它需要经济、文化、社会等多方面的条件的支持。协商民主同样需要一系列的条件。但是，民主的实践不是民主条件完全具备的自然结果。民主是有条件的，但推行民主是没有条件的，民主的条件是在民主的实践中创造的。只有切实地推进协商民主的实践，才能够促进和完善协商民主。
3.路径三：顶层设计与基层创新相一致。社会主义协商民主作为我国民主政治建设的重要形式和重要组成部分，内容宏阔且意义重大，但其目前存在的主要问题就是制度不够健全、程序不够规范，使得社会主义协商民主的优越性和重要性未能充分释放。从长远而言，必须把协商民主列入社会主义政治文明建设的总体布局，搞好顶层设计，加强制度化、规范化和程序化建设，并使其与其它制度相衔接，这是民主发展的具体途径和重要体现。但是，顶层设计不是“一刀切”，协商民主的完善和发展依然需要基层的试点实践和探索。协商民主的顶层设计在尊重多样性、复杂性现实的基础上，也为基层改革的深度推进创造了条件，从而使基层走出“下改上不改，最后改回来”的尴尬境地。改革不是“等靠要”，不是“干坐着”，各方面都要切实地迈开步子，例如如何深入推进立法协商，如何在换届选举中用好协商民主，如何发挥人民政协的重要渠道和专门机构作用等，都需要地方与基层的创造性实践和探索。没有广大民众的强烈愿望和思想火花、没有“因地制宜、灵活多样”的原则，没有基层创造力的释放和“先行先试”，协商民主的顶层设计就会缺乏坚实的支撑。
社会主义协商民主的发展必须体现到中国共产党执政和国家治理上来，w现到中国共产党和国家机关各个方面、各个层级的工作上来，体现到人民对自身利益的实现和发展上来。正如所讲：“社会主义协商民主，应该是实实在在的、而不是做样子的，应该是全方位的、而不是局限在某个方面的，应该是全国上上下下都要做的、而不是局限在某一级的，必须构建程序合理、环节完整的社会主义协商民主体系，确保协商民主有制可依、有规可守、有章可循、有序可遵。”〔14〕只有这样，“国家治理和社会治理才能具有深厚基础，也才能凝聚起强大力量”。中国特色社会主义协商民主制度建设，不仅有助于中国的社会主义民主政治建设、国家治理体系和治理能力现代化，而且也有助于促进和丰富人类政治文明的进步与发展，为人类政治文明的多样性提供成功范例。
〔参考文献〕
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关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次
当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。
一、民法与商法关系的实质
对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。
从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。
所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。
二、我国当前民商立法模式的论争及评介
对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。
1.民商完全融合论
我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]
这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
2.民商分立论
在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。
事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]
这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。
三、我国未来民法典中商法规则的设计
民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。
1.探求第三条道路的必然性
其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。
其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。
通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。
2.三级层次并非民商分立的变脸
民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。
首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。
其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。
同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。
这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
参考文献：
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[3] 余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。
关键词：协商民主；适切性；基本途径
中图分类号：D262
文献标识码：A 文章编号：
16721101（2014）05000904
“民主（democracy）”的最初含义是“人民的统治（the rule by the people）”。从权力意义上讲，“民主”被理解为“许多可能的政府形式之一，在这种政府形式中，权力不是属于少数人或个别人，而是属于每个人”。就是说民主作为一种政治制度，有权并且能直接或间接地、积极或消极地参与公共事务决策过程的只能是全体公民。为什么这样理解呢？因为“民主”作为政治制度层面，其最大特点在于，它以公民的意志作为其政治合法性基础，公民的意见作为政治决策的最终依据。综观源远流长的民主理论和实践来看，西方一些政治学家对“民主”的认识和见解虽然有其一定的科学性和合理性，但也存在一些片面性。从各国民主实践的宗旨和实质分析，其建立的宗旨在于废除和防止专制独裁，保障公民自由权利。目前，普遍认同民主原则主要体现在：财产权不可侵犯原则，人民原则，公民自由权利不可侵犯原则，法治主义原则，分权制衡和有限政府原则等等[1]。从古至今，民主作为一种制度安排，其观念的变革重点体现在：在“民主”的意义上，“人民统治”转化为“精英统治”； 在民主的范围上，“有限的”或“自由的”民主取代了“无限的”或 “极限的民主”；民主的运作方式上，“间接民主” 或“代议制民主”取代“直接民主” 或“参与制民主”；在民主的基础与前提上，倡导“宽容精神”和“个人独立”。
“民主 ”概念产生以后， 理论解释“民主”的态势很强，形成了现代民主理论模式。从方法的角度看，“理想主义途径” 和“经验主义途径” 是对“民主” 的两种不同的理论解释途径。这两种不同的途径导致人们对“人民” 和“统治” 的不同看法，也因而形成所谓的“古典民主理论”（classical democratic theory）和“精英民主理论” （elitism democratic theory）[2]。凡此种种，虽然在政治学关于民主的诸多理论形态中，最具代表性的直接参与民主理论、代议制民主理论（或自由民主理论）、精英民主理论和多元民主理论。 但是，理论的缺陷需要进一步完善。
20世纪末期在西方兴起“协商民主理论”。自引入我国后，特别是随着国外有关协商民主著作的翻译和出版，“协商民主”在国内形成研究热潮。从目前研究的成果来看，尚存不足，因此给本研究留下一定的空间。
一、坚定地走出对“协商民主”的认识误区和盲区
我国部分学者在研究和讨论协商民主问题时，存在认识误区，同时对我国发展协商民主的可行性问题分析不够，究其原因是对协商民主的本质特征和实现条件认识不全面，忽视我国的政治、社会现实制约因素。认识误区的主要表现：
（一）把协商民主片面地认为是我国的政治协商制度
尽管二者存在一致的价值追求，但二者的根本区别是客观存在的。首先是二者产生的历史背景不同。协商民主与西方社会的利益和价值多元相联系，有力地应对政治冷漠的普遍出现，大大提高了公民的政治参与度。我国的政治协商制度是一种顺应我国特殊时期，与各派和统一战线组织相联系的制度安排。其次是知与行的差异。作为民主的一种理想模式――协商民主，虽然作为一种政治哲学被研究，但是在实践中并未全面推行。我国的政治协商制度历史久远，对提高党的执政水平和效率发挥了极其重要的作用。再次是本质不同。协商民主以完备的公民社会为基础，公民的基本权利得到了充分而现实的保障，所有参与主体都能平等而自由的讨论与协商，进行科学决策，实现目标上的社会治理。我国的政治协商制度是一种制度载体，这种制度载体促进和保障了各派参政议政、最广泛的统一战线发挥作用。
（二）过于把协商民主超越化、理想化
有些学者把协商民主饰为精致的完美，其实不然。本文认为，协商民主的局限性体现在民主范式的本身。协商民主价值理念的理想性和实践层面的局限性，突出表现于很难实现协商民主所要求的平等；协商过程的监督和有效性缺少理论支撑；协商民主所耗费的成本代价和决策效率难以预测；现实政治生活中普通民众不具备参与协商的政治素养。我们不难理解上述表现，平等是协商民主的逻辑前提，政治上的平等是协商民主的本质，这种平等的三维立体表现于参与平等、程序平等和实质平等，这种理想化的价值诉求也预示着真正的绝对平等是不存在的。作为一种价值理念的平等，虽然在讨论中没有休止过，但是在现实制度中的安排设计一直令人深思。我国是政府主导型社会，没有建立起真正意义上的完善的公民社会，要让普通民众达到很高的民主素养和政治参与能力非常不现实，让其最大的参与也很是没有必要。因此，协商民主的操作性和可行性有相当大的难度。
二、协商民主在我国的适切性及发展意义
由于协商民主具有合法性、平等性、理性和妥协性等特征，作为西方的民主理论，协商民主在我国的研究和应用应从我国的具体国情出发，正确认识和理解协商民主，把对协商民主在认识和理解上的偏差消除在正确理解的边缘之外。协商民主在我国的适切性问题研究，必须正确认识协商民主理论，避免本末倒置对我国民主政治建设带来的消极影响。
（一）关于协商民主在我国的适切性问题
首先要对协商民主准确定位。既要准确定位在我国的位置，又要准确定位在我国民主政治生活中的位置。西方协商民主理论不是什么神话，也不是尽善尽美的，它还处于激烈的争论和试图完善中，其自身的建设依然存在很多难题，诸如实现真正意义上的平等、理想化的协商成本和效率、公民应具备的政治素养等等。有人片面认为我国多党合作与政治协商制度的实质是协商民主，这种认识是错误的。因为作为一种直接的民主形式――协商民主具有“草根民主”的倾向。我国的多党合作与政治协商制度本质上是一种政治策略和精英民主，如果把我国的政协制度与西方的协商民主等同或不加分辨而简单套用，就会使得协商民主成为形式，容易使协商民主沦为公权操纵民意的工具或者仅仅为政策的合法性论证，这就必然丧失协商民主的目标和精神。因各国国情不同，我国发展协商民主，必须探索适合我国协商民主的中国化道路，摸索适合中国的发展形式，就目前来看，我国还不具备发展中国式的协商民主的条件，要想具备条件，必须从中国的国情和政治现实出发，打牢发展协商民主的政治基础和制度根基以及适合的社会及文化条件。这就是为协商民主在中国的发展条件上的再造。其次要对中国的实际正确分析。尽管上述谈到目前还不具备发展中国式的协商民主的条件，但是从中国现实的实际状况分析，是适合发展协商民主的。因为协商民主的发展要对政治基础和社会条件形成依赖，随着我国社会经济、政治和文化体制的大变革和大调整，社会多样性和利益、价值追求多元化在一定程度上的形成，公民平等意识的增强、公民政治参与热情的提高等，有力地促使协商民主所要求的公民社会在一定程度上的发展，这些足以说明在我国发展协商民主所要求的政治社会条件具有具备的预测性和可能性。同时从我国现实的政治体制来看，竞争性民主在我国的发展几乎很不可能，就是体现人民民主的人民代表大会制度尚需改革和完善，发展协商民主的载体和突破口运用就近原则，只能把希望寄托于我国政治协商制度的存在和发展上[3]。
（二）协商民主的意义
一是促进合法决策。协商民主的理论和实践昭示，参与决策的相关利益主体没有超越其他任何主体的特权，所有参与者的参与机会都是平等的，最终的决策都是在所有利益相关主体的共同参与、讨论和博弈下形成的。整个协商过程的参与者地位完全平等。二是官僚的自由裁量权得到控制。同司法权的消极中立不同，行政权介入社会生活的角色总是积极主动的。有些学者研究成果表明，“控制官僚自由裁量权的恰当途径是施行协商民主，实行协商的民主立法模式” [4]。只有协商模式，才能规范和建构现代的公共行政。三是协商民主对公民自身道德修养以及社会和谐具有塑造意义，能够形成协商参与者的集体责任感、培养行政人员以及公民政治美德和性格、促进多元文化条件的不同文化之间的理解。
三、我国协商民主实现的基本途径
我国的协商民主，其实质是最广泛地发扬社会主义民主，使广大人民群众更好地行使民利。学习和借鉴我国学界关于协商民主实现路径的成果，本文认为，我国协商民主实现的基本途径体现在一下几个方面：
（一）坚持发挥执政党的领导核心作用
政治权威的领导为协商民主政治机制的确立和健康发展提供了有力的政治保证，我们党在政治生活中的领导核心作用是历史发展的逻辑归宿和必然结果。同时执政党的领导核心作用也是中国协商民主政治发展的必备政治基础。因此，坚持发挥执政党的领导核心作用，就要积极有效地改进党的领导方式，不断提高各派在政治协商中的地位[5]。政治协商不等同于协商民主，政治协商的主体范围仅限于中国共产党与8个派，在协商民主框架下，这个主体范围必须扩大，才能体现协商民主的价值导向，即在政治、经济、文化精英阶层之外，理当涵盖普通公民。协商民主的政治模式相对于政治协商制度而言，更加注重和倾向民主决策程序的合法化和现实可操作性，而现行政治协商制度所体现的价值精神在于政治生活的民主性，注重国家形态为核心的民主，协商民主关注的重心是由国家向公民社会转移，目的是改变国家与公民之间的管理与被管理的关系，形成良好互动与合作。
（二）建立党内协商民主运行机制
首先是培育党内民主意识，这是发展党内民主的精神支持，在现实社会体制激荡的大背景下，在广大干部党员中着力重构具有民主意识的时代精神至关重要。同时在研究领域，不断吸取民主思想的精华，创新党内民主理论。其次是党内民主制度的创新。健全党员民利保障机制，本着以人为本的理念，完善党内重大决策征求意见制度，切实体现广大党员意志。不断完善党内选举制度，特别是要完善差额选举制度，克服形式主义，拓宽党内选举渠道和视野，提高党内选举质量。强化和完善党内监督机制理顺党内权利授受机制，强化权利制约和监督，切实发挥党代会监督职能[6]。再次是健全党内民主程序，确立程序的科学和权威价值。程序规范性是前提，只有程序规范，才能使民主发展充分，结合当下党内民主发展状况，建议尽快制定规范民主决策的程序，构建和丰富党内民主程序的内涵。
（三）拓展党群协商领域，实现民主执政
首先提高全党的党群协商素养，这不仅有利于党群关系的和谐，也有利于提高公民参与政治生活的效能感 。党群协商顺利健康开展的前提条件是党群协商的意识和能力，当前，党群关系日趋复杂，人民群众在党的决策过程中，参与度很低，群众的知情权、选择权、监督权停留在纸上，干群、党群关系不和谐、不协调、不顺畅，因此，党在科学发展重要思想的指引下，始终树立民本、执政为民和依法执政、科学执政、民主执政的理念，高扬社会主义核心价值体系的旗帜，不断强化党群协商的意识。其次是创设党群协商的有利环境。执政党在政治实践中，将协商贯穿于党群关系构建与塑造之中，彰显了执政党的执政理念和执政方式的转变，这就更加有利于有效解决党群关系的不和谐[7]。再次是积极搭建党群关系联系的平台。这就要建立党群直接对话机制，创新对话、了解和调研的形式，使党真正了解到真实的民情、民意和群众的呼声。完善党群沟通制度，使党群关系真正实现心心沟通、心心相融。健全党员深入、联系群众，切实落实党群联系责任制，扩大和覆盖联系对象，特别是弱势群体。健全党组织引导、宣传、组织、领导群众机制，把党的路线、方针、政策和国家的法律法规零距离地宣传和解释到群众中。健全党员联系群众中去，把为群众办好事、做实事、解难事当做为民务实好干部好党员的工作标准和情操典范，对服务群众的工作要形成社会化、系统化网络。
（四）强化制度设计，推进协商民主下基层
基层民主化进程的加快有赖于整个国家民主政治发展的步伐。当前要加强制度设计，推进协商民主在基层生根，。一是创新基层协商民主的形式。形式决定内容，党的十六大报告指出，扩大基层民主，是发展社会主义民主的基础性工作，健全基层自治组织和民主管理制度，完美公开办事制度，保障人民群众依法直接行使民利，管理基层公共事务和公益事业。尽管我国基层民主政治建设取得一定成就，但发展中不可忽视的矛盾依然存在，其根本原因是基层民主的政治发展形式单一化、模式化，阻碍了基层民利的行使，对此，着力研究基层民主参与的代表性、协商的可持续性和协商民主内涵等问题；二是建立基层协商民主机制。西方民主的政治实践告诉我们，要把协商民主取得的成效，如听证会、讨论会、协商谈判会等协商行为形成常态化机制；三是规范基层的议事协调机构。目前我国的协商民主还没有形成常态化，协商组织和管理机构不规范，表现出了很大的局限性，需要着力的是明确工作目标、明晰议事机构职能、进化协商原则。 参考文献：
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论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?
这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
(一)统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。
(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
(三)与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。
论文摘要…………………………………………………………1
一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2
（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2
（二）国家职能和角色的转变…………………………………3
二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4
（一）我国民商合一立法现状…………………………………4
（二）我国民商合一存在的主要问题…………………………5
三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6
（一）民商合一的含义…………………………………………6
（二）民商合一体系中商法的地位……………………………6
（三）未来民法典中商法规则的设计…………………………7
参考文献…………………………………………………………10
论文摘要
目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。
关键词:民商合一； 民法典； 商法编； 立法体系
自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。
一、民商合一的国际趋势
商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：
（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定
商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。
即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。
（二）国家职能和角色的转变
现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。
无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。
1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。
二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题
（一） 立法现状
在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。
对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。
（二） 存在问题
自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。
1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。
三、我国民商合一体系的未来构造
（一） 我国民商合一的含义
杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。
（二） 民商合一体系中商法的地位
民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然而，说民法与商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。
可见，民法与商法之间虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：
民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但从20世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。时期，在民法典之外，也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外，制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。
作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰）民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立，也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。
（三） 未来民法典中商法规则的设计
目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高，要怎样在民法典中体现商的含义，还有许多可探究的地方。
民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求，现代学者们有一个普遍认同的观点，即在私法领域只制定一部基础性的法律??民法典，公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定；并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外，就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》，对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。
民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中，或是将商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件，在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充，以民法典为载体，从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。
在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。
在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本”， 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样，要正确
① 赵万一：《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，2003年5月。
处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。
参考文献：
[1]殷志刚：《评民商合一》，载《江南大学学报》，2002年第六期。
[2]朱文雁：《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2005年第135期。
[3]张加文：《我国制定民法典一应坚持民商合一》，载《山西省政法干部学院学报》，2001年第3期。
关键词：协商民主;意义;问题;应对
中图分类号：D621 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）30-0007-02
协商民主是指在多元社会现实的背景下，自由平等的公民基于权利和理性，在一种由民主宪法规范的政治共同体中，通过对话、讨论、辩论等过程形成合法决策。其核心要素是协商与共识。中国政治环境的差异性和复杂性决定了其有着不同于西方的协商民主，我国政府在共产党的领导下，着力创新社会治理结构，我国的基层协商民主更是应运而生并展现出丰富多彩的表现形式。十首次提出：要健全社会主义协商民主制度，并对协商民主工作提出了多方面的要求，其中一项重要内容是加强基层民主协商。基层协商民主丰富了我国特色协商民主理论，开创了我国基层社会治理的新方法，加强建设我国基层协商民主尤为重要。
在当代中国基层协商民主建设过程中，从大范围、大空间范畴内推进乡镇农村、城市社区与企事业单位的基层民主协商，提升基层协商民主对中国基层社会问题治理的适用性，具有非凡意义。当代中国基层协商民主是广大人民群众，在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中，通过自由、平等、公正、直接的民主协商过程，实现自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，以维护自身的权利和利益的民主形式。改革开放以后，我国基层协商民主制度在不同地区进行了实践，在各个不同层次领域进行了大讨论，在社会各个不同领域进行了初试，这些使基层协商民主制度在现实性上相对完善，包容性上比较全面并且协商程序得到了实践的检验，初具公平、公正、公开的特征。
当代中国基层协商民主建设依赖于国家推动基层民主政权建设的历史进程，尤其是改革开放以来，经济体制的根本变革和新社会阶层的不断涌现，使党和国家对基层协商民主的重视不断加强。中国传统历史文化和协商政治制度、马克思主义民主理论、群众观点和群众路线是中国基层协商民主制度的理论来源。推进当代中国基层协商民主建设，能够改变公民被动式的政治参与模式，建立起自由平等、理性宽容、公正包容的利益表达平台和渠道，实现基层社会的有效管理与治理，增强基层党和政府的执政合法性，有效保证人民当家做主的权利，推动构建社会主义和谐社会。
一、基层协商民主的指导意义
（一）开展一场中国特色社会主义基层协商民主的实践
民主选举是中国特色社会主义民主的重要组成部分，但不可否认的是，它自身有着不可克服的缺陷，民主选举成本高，执行方式繁多，同时形式的多种多样易造成民主选举的腐败，导致人民群众对这种“变质”的民主选举深恶痛绝。而基层协商民主强调公民直接参与到政治中来，并能平等对话等，这改变了群众被动式表达和利益诉求的旧有模式，由此提高人民群众参与政治的积极性，增强人民群众协商民主的政治意识。人民群众的民主实践充分证明了基层协商民主是有利于民主选举等一系列民主活动的。可以说，基层协商民主开创了中国独有的并契合中国国情的一种民主协商方式，开展一场中国特色社会主义基层民主制度探索的伟大实践。
（二）增强基层党组织与政府执政的合法性
合法性即是对统治权力的承认。公民广泛而有序的政治参与是合法性的一种重要形式。自古以来，人民群众就缺少一个有效的表达意见的平台，并且受制于教育等多种原因人民群众也并不能明确而有序的表达自己的意愿。而基层协商民主的出现很好地解决了意见表达平台缺失的问题，并且基层协商民主可以有效引导人民群众合理、有序、明确的表达自己真实意愿。同时基层协商民主制度作为得到法律认可的合法制度，为弱势群体的意见表达提供了制度保障，让他们敢于表达自身的诉求，使得民主最大限度得以发挥。从而使广大人民群众满意进而拥护党的基层民主制度，增强了人民群众对党组织及政策的认可，实现真正意义上的广大人民群众当家做主。
二、基层协商民主问题的具体表现
（一）法律地位的不明确
协商民主能否在实践中顺利发展与其法律地位息息相关。一些学者从国情出发，认为协商民主应优于选举民主发展，即“以协商民主为主，以选举民主为辅。”而也有学者认为选举民主的主体地位不能替代，协商民主只能起辅助作用，强调“选举民主是发展协商民主的重要保障。”协商民主的法律地位争论颇多。《中共十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，是党的群众路线在政治领域的重要体现。”虽如此但不得不承认，协商民主在我国还处于发展初期。并且在法律制度层上，宪法和基本法也没有对基层协商民主做出明确的法律定位。基层协商民主仅仅是改善政府决策缺乏理性、化解社会矛盾的一个渠道，并没有做出任何法律制度上的安排。
（二）发展动力的不充足
各地基层丰富的实践，使基层民主实践的方式得到创新，伴随理论研究的深化，实践中会不断出现新的亮点。但各地基层协商民主最终获得的结果并不相同。发展动力的不充足是根本原因。人民群众虽然对其寄予了极高期望，但总的说来，基层协商民主的实践还是受到地方公务员的个人主观影响，取得的成果大小直接取决于地方领导的个人民主、创新意识的水平高低。还经常面临“镇党委书记一换，政策束之高阁，市委书记一换，动力丧失殆尽”的问题。尽管十八届三中全会提出要“构建程序合理、环节完整的协商民主体系”，但在现今情况下，基层干部固守于“父母官”独断管理，在意识上并没有认可基层协商民主制度。协商民主迫切需要制度的保障。提及国家层面，缺乏协商民主发展的工作推进机制是目前存在的最大问题。
（三）参与成本的不可控
就协商民主参与范围而言，广泛、平等、包容是其灵魂。就公民而言，平等直接地参与对话是唯一诉求。在实践中，人民群众参与方式的选择是其中一个不可回避的问题。就以小乡村为例，民众广泛直接地参与是很容易的，但如果扩大了民主活动的范围和人数，问题就会徒增，参与成本问题不可回避。
三、基层协商民主问题的应对
（一）明确法律定位
任何民主形式不为时代淘汰并不断完善需要合法性的保障和可持续的政治护航，最重要的是要在相关法律中，对其有明确的法律定位。尽管我党已经明确提出“协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势”。但事实上，并非如此。因此，解决基层协商民主的法律地位，必须上升到顶层设计的高度，根据党的十“关于实现国家治理体系和治理能力现代化”，抓紧在理论上解决问题，思想上打消干部疑虑，法律地位和职能上意见统一，在国家法治建设体系之中有所体现，由全国人大，尽早确定其法律地位。只有这样，基层协商民主才有其不可置疑的权威性，在日后的执行中才能不因领导人的更迭而废止。
（二）建立健全机制和规章
机制和规章的不明确，使基层协商民主难以完善，效力自然无法完全发挥。同时，制度的缺失也对其发展产生了重要影响，如工作机制和规章制度的不明确，在基层协商民主工作中产生不必要的“拉帮结派”、腐败等等的问题。因此，基层协商民应有相关法律的确定定义，并抓紧建立其发展的工作机制和规章制度。并采用协商过程监督公示的制度。防止权力对协商的不当干预，确保协商公平公正公开，不断提高协商工作的实际作用。
（三）经济发展对协商新形式的影响
我国幅员辽阔，各地经济、社会发展水平千差万别，基层协商民主主体采用怎样的参与方式自然千差万别，因此结合当地实情是重中之重。具体来说：对于村组，采取直接参与的方式为佳，因为其人口较少，直接参与效果最佳。较之乡级，则应采用委托参与的方式，如若集体协商，既不现实，也浪费资源。因此，不同地区的基层协商民主采用何种实施方式，要根据当地的经济发展状况，做到实事求是、与时俱进。
（四）人大代表要与民意代表共同进行协商
理论上讲，村民代表、民意代表和人大代表不应该存在分歧。但在实际中却并非如此。主要有以下几点原因：一是基层党组织是基层人大代表候选人提名的主要来源;二是人大代表在结构上分布不均;三是基层人民群众并不真正了解民主，参与方式不明确，协商的概念模糊，进行政治体制改革是解决这类问题的唯一途径。其一，改变固有模式，削弱既有权力，让人民群众真正参与到提名中来;其二，调整现有的基层代表的组成结构，大幅增加普通群众人数，进而提高普通群众占比;其三，完善人民代表联系群众制度等一系列有利政策，搭建真正意义上的沟通交流桥梁，顺畅民意的流通，增强代表与群众的联系;最后，大力弘扬协商解决问题的文化，弘扬沟通交流精神，促进民众协商意识的增强，进而真正改善代表与人民群众的关系，做到代表为民谏言、为民代言，促进基层协商民主制度的不断实施，从而真正为基层协商民主积累下宝贵的经验。
参考文献：
[1]厉有国.中国基层协商民主实践：价值、问题与路径[J].吉首大学学报，2015（2）.
[2]陈家刚.协商民主的价值、挑战与前景[J].中共天津市委党校学报，2008（3）.
[3]李建.国家治理现代化背景下协商民主实现形态与价值[J].理论学刊，2015（4）.
[4]牛立文.协商民主理论与实践研究[M].北京：中共党史出版社，2014.
一、农村基层协商民主制度发展的现状
(一）农村基层协商民主制度的特点
以沟通协商共识为主要构成元素的协商民主,是人民群众表达利益诉求的重要手段。学者们普遍认为，农村基层协商民主制度具有参与对象的广泛性、沟通的平等性、偏好表达的一致性等特点。汤兆武认为，农村基层协商民主制度具有四个特点:平等性即“赋予了每个村民平等的机会”，直接性表达即“个体村民可以直接将自己的偏好表达出来”，持续性表达即“使村民的个体偏好做到持续性,常态化表达即“使村民真正成为民主的主人”，一致性表达即“实现个体偏好与公共偏好的统一或整合,最终通过协商过程达致共识”P。吴兴智则认为，农村基层协商民主制度体现为一种体制边缘的创新形式,其以民主恳谈会为例，认为农村基层协商民主制度具有“参与对象的包容性，“契合协商民主的合法性，“具有平等协商的内涵”等特征陈朋认为，以协商主体、客体、场域、过程、方 式结果为核心要素的农村基层协商民主制度，其主要特点为：公共协商、理性沟通和偏好转換。
(二）农村基层协商民主制度建设的类型
在党和国家大力倡导推进基层协商民主制度建设的新形势下，出现了多种农村基层协商民主制度实践形式,其中以民主恳谈和“四议两公开”工作法最为典型，学术界也围绕这两种类型展开探索其一，民主恳谈式。陈剩勇认为，民主恳谈会是民主治理的好形式,通过开展民主恳谈会推进乡村治理,使得广大农民在协商的实践锻炼中提高参与和学习的能力董前程也认为，民主恳谈是一种把协商民主理论应用于基层民主政治制度的新形式0其二，四议两公开式赵翠萍认为“四议两公开”工作法明确了村民行使各项民主权利的运行程序,即村党支部会提出议题一村“两委”会共同讨论议题一党员大会审核议题一村民代表大会或村民会议商讨决议-公开决议和实施结果g。张永涛以邓州农村治理模式为例，认为“四议两公开”工作法最核心的特点就是协商民主的制度化，通过协商民主缓解村民自治的困境，改变了村民在现有制度产权下的不利地位H。虽然农村基层协商民主制度具体表现形式有所差别，但这些形式都进一步畅通了村民的政治参与、行使参与公共政策权利的渠道。
(三）农村基层协商民主制度建设面临的现实困境当前我国农村基层协商民主制度建设已经取
得了一定的成绩，但是仍存在着一些问题，目前学术界主要从以下几个方面展开探讨：（1)协商主体地位不平等何包钢、王春光认为，协商民主把最大限度地降低社会不平等作为目标之一,但是在民主恳谈会中，却仍然避免不了社会不平等问题的渗入张国献、李玉华也认为，农民往往因政治贫困，致使协商被作为精英的乡村干部操控，协商主体地位不平等^(2)协商民主意识缺乏。刘务勇认为，当前人们的民主观念和民主意识相对淡漠,以平等、理性、审慎、宽容、开放为主要元素的协商民主意识仍然相对缺乏，政治参与能力有待提高韩小凤高宝琴也认为，由于受传统文化和民主制度不完善的双重影响，我国农村仍然存在着参与意识低的问题，协商制度法规不健全。
张国献李玉华认为，我国农村缺乏的不是协商而是制度,农村基层协商民主制度建设一直相对滞后，究其原因，则是农村基层协商民主缺乏平等、包容的体制因素。苏爱萍以温岭的民主恳谈会为例,认为这一较为成功的协商民主实践形式仍然存在一些不规范以及非制度化的问题，比姐“听取民意”就缺乏一个明确的规定，协商民主方式有待强化张扬金认为，由于我国农村深受传统思想束缚,村民小农意识、集体意识（无主体意识）较为浓厚，无论是公共场所还是公共空间，协商民主方式都有待强化。胡永保、杨弘认为，现在的协商虽然可以通过各种传播媒介进行交流,但是就农村地区而言，其信息通信和传媒等设施仍比较落后，以至于无法实现信息的交流、传递和信息网络化,即使有较为发达的信息网络和传媒设施，这些技术和设施也很少应用于协商治理的实践活动。
二、开展农村基层协商民主制度建设的重要性及可行性
(一）开展农村基层协商民主制度建设的重要性近年来,学术界主要从开展农村基层协商民主制度建设的现实性需要、必然性需要以及必然性要求等几个方面对开展农村基层协商民主制度建设的重要性进行研究：（1）农民民主诉求日益高涨的现实性需要。李旭臣认为，目前在群众物质生活条件极大改善的情况下,群众的精神文明素质有较大提升,群众的维权意识和法治观念逐渐增强。宁有才、王彩云也认为，随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，公民对国家政治经济生活的关注和参与空前高涨，公民民主诉求意识在不断增强,而具有参与性、包容性平等性公开性等特性和优势的协商民主则不可避免地成为回应公民民主诉求的重要路径(2)实现基层社会治理的必然性需要。李仁彬认为，发挥群众自己管理好自己是基层社会管理最为有效的方式,而协商民主则正为基层治理各方力量提供了解决共同问题和民主决策的议事平台，可以说,协商民主为实现基层社会的有效治理创造了有利条件。刘华景、刘海涛也认为，一方面,协商民主为基层治理提供了有效的利益整合机制、公共参与的协商沟通机制；另一方面,协商民主促进了政府与公民之间的良性互动,从而实现善治(3)化解基层社会矛盾稳定农村发展的必然性要求汪家斌认为，我国正处于经济结构深刻调整期，各种矛盾凸显,但基层民主协商可以使各利益主体平等对话磋商交流和沟通,进而减少或防止社会矛盾的产生与进一步激化。宁有才、王彩云也认为，面临基层社会问题的出现,以及广大群众呼吁基层政府作出及时回应的现状,协商民主则可以作为一种解决分歧和化解矛盾的有效治理手段,从而使其价值和功能得到充分体现。
(二）开展农村基层协商民主制度建设的可行性学术界认为协商民主在中国农村能够得以存在和推行,有其发展的社会基础、文化基础和实践基础（1)社会基础：农村多元化的利益结构何包钢认为“即使是在一个集权社会下,政府公共政策的制定不仅仅是管理者与被管理者之间的较量,而且是多个利益群体之间博弈的结果”，基于当前我国农村现状,村级重大事项的决定更需要村民内部不同利益主体之间的协商。王道坤也认为，目前我国的社会分层仅以农民为例，就已分为农业劳动者、乡村干部、农民工、农民知识分子、私营企业主、个体劳动者和个体工商户、乡镇企业管理者等多个阶层,明显的社会分层以及农村多元化的利益结构为协商民主奠定了社会基础(2)文化基础：中国传统的“和合”文化(庄聪生认为，文化理念的不同使得民主形式也有所不同，中国共产党通过对中国传统文化‘‘和合”思想的创造性继承，孕育了具有中国特色的社会主义协商民主理念。
朱勤军也认为,协商民主的确立和发展与中国政治文化密切相关，中国的“和合”政治文化传统为协商民主的发展和确立提供了良好的文化背景。实践基础：民主恳谈等多种协商实践形式，何包钢、王春光认为，中国农村基层协商民主制度建设的推进，需要赋予村民更多的民主决策权、民主管理权和监督权,从而更好地将村民的民主权利落到实处,而民主恳谈会正是作为一个为村民提供参与协商民主的平台而存在。苏爱萍也认为，民主恳谈会是对村民民主选举有效补充的新形式,促进了乡镇政府、村级组织、农民群众三方共臝局面的形成,为乡村政治带来了新的生机。
开展农村基层协商民主制度建设是建设社会主义政治文明的重要举措，是中国特色社会主义政治的重要组成部分学术界围绕维护协商主体的平等地位、树立协商民主意识、完善协商民主制度以及丰富协商民主形式等几个方面对农村基层协商民主制度建设的完善路径展开探索：
(1）维护协商主体平等地位，夯实基层协商群众基础陈家刚认为，社会主义协商民主是以权利为基础、以平等为前提的人民民主的重要形式，在现实实践中，民主、共识、平等和参与，以及关注公共利益是完全能够实现的政治目标。就基层协商民主制度建设而言，同样需要开展平等的对话沟通和交流,以期达成共识,夯实群众基础。李仁彬也认为，开展基层协商民主制度建设，不存在领导和服从的关系，各方协商主体应该享有平等的地位,任何一方都不得把自己的意志强加给对方。
(2)树立协商民主意识,培育协商民主精神。宁有才、王彩云认为，要从基层政府及其官员和社会公众两方面来提升协商民主意识，从而实现基层协商民主制度和实践的枝繁叶茂。杨生利也认为应从这两方面着手：一方面应加强基层政府和村‘‘两委”来发展协商民主,重塑乡村行政文化；另一方面要加强公民教育,促进其协商民主意识的提升。
(3)完善协商民主制度,规范协商民主秩序。张国献李玉华认为，制度是实现乡村协商民主平等公正和高效的重要保障，通过完善农村基层协商民主制度,能够规范农村基层协商民主的程序，从而确保各协商主体的机会均等。宁有才王彩云也认为，通过建立健全法律、法规和完善制度建设，使得基层无论是政府及其公职人员，还是新闻媒体、社会公众和利益组织等主体的权利、义务以及参与的程序,都能够公开化透明化,从而有序推进基层协商民主制度建设。
（4)丰富协商民主形式,拓宽群众意愿表达渠道。张扬金认为，可以通过采取多样化的协商民主形式,例如村民协商会议民主议事会、村务网络论坛等等，推动实体性协商场所或虚拟性协商空间的形成。刘务勇也认为,随着新媒体技术的迅速发展，网络论坛正在以其方便快捷的方式为人们提供关于社会重要问题和公共问题等讨论与交流的平台，这一新形式的兴起和发展,扩大了人们参与政治生活的视野，为我国协商民主的发展提供了新的因子。
四、评述和展望
党的十八大以及党的十八届三中全会对协商民主的深入论述标志着协商民主理论逐渐走向成熟。2015年2月，中共中央印发的《关于加强社会主义协商民主建设的意见》明确指出：要按照协商于民协商为民的要求，建立健全基层协商民主建设协调联动机制，稳步开展基层协商，更好解决人民群众的实际困难和问题，及时化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定.”这就进一步凸显了党和国家对农村基层协商民主制度建设的高度重视目前学术界主要采取历史分析法和实证研究法对农村基层协商民主建设进行研究例如，有学者采用历史分析法,厘清协商民主和基层协商民主的概念，在与西方协商民主理论对比的基础上，从马克思主义统一战线理论、政党理论和民主政治理论到中国特色社会主义协商民主理论，探索了基层协商民主的发展随着协商民主在农村的推行,产生了多种多样的协商民主实践模式,进而多数学者采用实证研究法对农村基层协商民主建设展开探讨。陈家刚以浙江温岭改革为例，对其“民主恳谈”和“参与式预算”等基层协商民主实践进行了深入的阐述,为协商民主的发展提供了鲜活的经验资源;还有学者以广东省龙门县“四民”工作法为例，明确将提事、决策、管理、监督四个环节纳入到农村基层协商民主制度建设之中，并清楚地界定每个环节的领导方、组织者、参与者、主要内容、时间和步骤,进而实现村事村民办。这些农村基层协商民主实践的不断发展，为我国农村基层协商民主制度建设奠定了坚实的基础。基于此，学术界已经从对农村基层协商民主制度建设取得的经验成果的探讨逐步转向对农村基层协商民主制度建设面临的困境和路径完善的探讨,这是对目前农村基层协商民主制度建设的一个反思，更是学术界的一个最大进步。
【关键词】民商法，制度问题，解决对策
一、民商法的相关概念和理论
民商法包括民法和商法，民法又包括财产法和人身法。财产法，从民法理论上讲由物权法、债法组成。物权法规定所有权、用益物权、担保物权的取得、变更、消灭，以及占有制度、共有制度、相邻关系。债法规定债的发生原因、债的履行、债的转移、债的保全、债的消灭等。人身法由人格权法和亲属法组成，其中“身”是指亲属身份。人格权法规定身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权及名称权、肖像权、名誉权和荣誉权的法律规范。亲属法在我国是指婚姻法、继承法、收养法等关于婚姻家庭继承的法律规范。在我国，民法的成文法规范包括：民法通则、婚姻法、继承法、收养法、物权法、合同法、担保法、侵权责任法等。商法是指规范商事活动、调整商事法律关系的法律规范。广义的商法与经济法、金融法等其他部门法相交集，学界争议较大，很难界定出确切的学科边界。商法包括但不限于：企业法、保险法、票据法、破产法、证券法。
民商法律制度是国家为达到一定的经济目的和实现预定的利益而行使权利，指导、发展、规范民商活动，设立公平竞争轨道，鼓励进步向上的一种法律制度。社会主义市场经济法律由民商法、经济法和社会法构成，其中民商法直接规范市场主体的交易活动，其法律规范反映市场经济的内在要求和发展需要，是社会主义市场经济法律体系的最基础的法律制度，也是社会主义市场发展和进步的基本保障。我国民商法律制度是调整、保障社会主义市场经济的基本法律制度。市场经济运行中所产生的经济关系，属于民商法的调整对象。市场经济得以运行的各项要素，均须受民商法的调整和规制。
二、我国民商法律制度中存在的若干问题
（一）立法体系散乱 ， 缺乏系统性和协调性。我国的立法体系不完善，制度不健全，也是当前民商法律制度需要解决的一大问题。在我国法律法规运行的体系中，法律规定中有些非常粗糙的条文，同时在内容上也不够健全，国家的行政部门和最高人民法院便不得不一些条例、细则、办法、意见等相关的规定，从而能够进一步澄清和弥补在法律上的空白。这些规定一般缺乏统一的规划，而且这些法都是出自多家，这就在对民事关系的确立上出现多次立法的现象。
（二）当前民商法制度的行政化倾向严重。中国民商法的行政化倾向主要表现在：一方而，许多民商法立法是以行政法规的形式出现的。如土地法是以《土地管理法》的形式出现的，房地产法是以《房地产管理法》的形式出现的，等等。另一方面，在现行民商事立法机关中包含许多行政法律规范，如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。尽管这种情况己经有所改变，但还没有从根本上解决问题。此外，在立法体制上，除《民法通则》以及其他一些法律外，大部分民事立法是由行政部门负责起草。民商法的行政化在不同程度上冲淡了民商法的特点，对正确适用民商法规范产生了不利影响。同时，也为民商事权利的行使套上了行政枷锁。
（三）当前民商法存在大量空白，需要进一步完善。当前我国民商法律法规过于简单、存在大量的立法空白，是我国民商法律制度面临的一个重要问题。首先，在公布民事立法之前，一般情况下要通过部门规章和行政法规作出非常详细的规定。同时，我国最高人民法院也应该对其进行相应的司法解释，最高人民法院不得不做出的具有立法性质的司法解释，虽然可以使过于简略的民事法律具体化，但过多的司法解释使现行某些法律在一定意义上失去了存在的价值。此外， 尽管通过行政法规、部门规章、司法解释补充了部分法律空白，但空白之处仍很普遍。
三、对我国民商法制度存在的问题的解决对策
（1）加快民商法立法、完善民商法律体系。我国民事立法的完善，应由经验性立法、滞后性立法变为超前性立法，尽可能地将法的内容规定得明确、具体、详细、周全，消除民事立法粗疏所带来的种种弊端；加快立法的效率，改变立法进度周期过长，效率过低的现状；摈弃应急式的立法方式，以社会主义市场经济的要求为目标，了解法律体系并不是各种法律法规的简单拼凑组合；在往后司法活动中，注重研究，顺应时代潮流，不断加强民商法创新，以适应高科技电子民商市场经济的发展。
（2）不断加强民商法体系的创新。可以看到，在现行的民商立法和司法活动中，起到先导作用的是民商法的理论，我们的民商法理论虽然取得了一定的成效，但是随着市场经济的发展，随着高科技和电子商务的不断发展，改变了传统的交易方式，使商品的买卖交易更为复杂也更为频繁，而随着上篇的大规模流转，又必然会改变社会财产的归属，那么财产的支配、种类等都发生了巨大的变化，这就在客观上要求民商法的物权、合同等一些民商法的法律法规适应复杂的社会经济关系，可以看出，传统的民商法理论已经不能适应我国的市场经济发展需要，这在客观上要求不断地对民商法进行创新研究。
（3）完善民商法律制度运行机制。由于我国的民商法律体制行政化严重，导致法律运行体制独立性差，司法权力不受重视，行政权力滥用情形严重，法律的公正性受到挑战，公民正当权益难以保护。建立健全的法律运行机制是法治国家存续和发展的基础，要求是：由国家最高权力机关行使立法权，制定良好的法律，并监督法律的实施；行政机关依法取得权力，依法行使职权不得越权；司法机关真正做到独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会组织和个人的非法干扰，做到公正、公平，社会组织和广大公民能自觉守法，并敢于监督国家机关和公职人员依法办事，敢于对法律中的不公提出质疑。整个法律运行应该达到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的要求。
参考文献：
[1]宿东泽.有关我国民商法制度若干问题的思考.法制与经济.2012（4）
