关键词：WTO民商法理念民商立法
WTO是一个容纳140多个成员，包涵系统国际贸易规则的国际组织及协议的总称。其内容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各种协定以及争端解决机制等。WTO是由1947年成立的GATT发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议。如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介。从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。具有划时代意义的2001年11月10日，我国加入WTO，这对我国的民商法而言是机遇和挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的适用提供了更广阔的舞台；但另一方面，我国目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而如何回应WTO对我国民商法的挑战实为民商事立法和民事司法的当务之急。
一、WTO与中国民商法理念
WTO建立的前提是市场经济在各国无可置疑地发挥主导作用。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中。WTO众多条款表明，WTO的基本精神与民商法的相关理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神与民商法理念众多契合之处的基础上，反思民商法理念在中国社会的缺失，并就WTO对中国民商法理念复兴可能产生的影响进行宏观展望，是十分必要的。
（一）WTO的存在基础及其基本精神
循历史的角度分析，在自给自足的自然经济条件下，人们可以封门闭户，生产和消费自己需要的一切，“鸡犬之声相闻，而老死不相往来”。分工的产生导致了这种稳定模式的崩溃，也带来了生产效率的提高，从另一个视角看，分工便是合作，分工的出现引发了自由主义者哈耶克所描述的人类合作秩序的扩展。随着分工和交换对地域束缚的打破，对经济而言，国家内部的区际划分乃至国与国之间境际分界线都渐渐显得不重要，人类合作秩序也开始向更广阔的领域扩展，分工逐渐细化达极至，人们之间的依赖愈发加深，经济自身的成长已经超越了国界。在此过程中，人们逐渐认识到，经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流，必须在斗争与妥协中努力接近经济一体化、全球化。WTO的建立便是这种努力的实质性成果之一。WTO的宗旨在于通过大幅度降低关税、非关税及其他阻碍贸易正常进行的壁垒，减少各成员方的国内立法和贸易政策措施对国际贸易的限制和干预，从而在更大范围内让市场配置各国资源，以达到最优运用世界资源。
市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的广泛传播，WTO作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场本身的作用，而对政府的行政干预始终抱警惕之心。但是，正如单纯要求个人自由不构成全部自由主义的叙说，唯有个人自由与群体正义，才是自由主义立场的基础一样，经济自由主义在追求自由价值的同时也关注社会公平、正义的实现，避免产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，以寻求一种有序的自由。于是考察WTO的相关基本法律原则和规则，我们便会发现自由、平等、公平的基本理念贯穿其中。以下几个法律原则足以让我们感受之。
1.贸易自由化原则。贸易自由化原则往往被放在WTO协定的原则序列的最上方，有学者指出任何指向自由化的解释都应是首选的。①在WTO协定导言（“自由化尝试”）、GATT1994导言以及GATT第2条和第28条中都提及这一原则，其中GATT1994的导言特别检审了实质减少关税和其他贸易壁垒的问题。除非有其他相冲突的原则要加以考虑，否则我们可以毫不怀疑地说自由是WTO最重要的一项精神。
2.非歧视性原则。非歧视性进行贸易是WTO的基石，是各国实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧视和摩擦的重要基础。该原则在GATT1994《服务贸易总协定》TRIPS及其他相关协定中有详细规定。它主要通过最惠国待遇和国民待遇原则得以体现。非歧视性原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神，其中最惠国待遇原则要求：如果一成员给予另一成员某种优惠待遇，它就应该“立即、无条件地”将之扩展到所有成员。国民待遇原则又称平等原则，要求WTO成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、产品、服务、投资、知识产权等与本国相同的待遇。
3.透明度原则。透明度原则在WTO各种协定中常被提及，例如在GATT1994的第5条以及TBT（技术性贸易壁垒协定）和SPS（卫生和动物检疫措施协定）中。该原则要求为开放的市场提供透明的规则，既包括WTO成员国的国内法律机制具有透明度，也指WTO机构的运作程序和争端解决程序具有透明度。贸易自由化原则和透明度原则的目标很接近，前者是为了给贸易提供自由的市场；后者则在于排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。
4.可持续发展原则。WTO协定导言的第一段提及这项原则，另外在WTO许多其他协定中都提及了保护环境的目标，例如在TBT协定和TRIPS协定中。人类的福祉取决于个人的自由权利，但更取决于个人自由的基础，即人类的共同生活。而在今天人们发现人类赖以生存的自然环境正在恶化，并将给后代带来难以估量的恶果。于是，在珍惜自由的同时关怀人类的共同生活，走可持续发展道路已成为当今世界各国的共识。该原则主张，“在资源有限的情况下，建设稳态经济，反对提倡盲目和虚妄的无限发展，在尊重自由市场制度的基础上，保障后代的发展。”②可持续发展原则体现了WTO既尊重当代人类的发展自由，又兼顾社会和后代利益的公平精神。
5.公平贸易原则。该原则要求各成员方不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在GATT和TRIMS中大量涉及，集中体现了公平竞争的精神。
除上述原则外，对发展中国家，WTO在很多方面都给予了优惠待遇，比如，它允许成员国在WTO协议总精神下根据国情制定开放时间表，给予发展中国家成员更长更灵活的实施协议过渡期；允许其承诺较低水平的贸易自由化义务并可以在履行时宽松援引相关条款来暂时中止一些义务等等。尽管这些优惠待遇将会日渐减少，并最终要统一于WTO无差别约束之通行规则中，但对发展中国家而言，极有助于这些国家经济的发展和竞争意识的增强。
（二）WTO基本精神与民商法理念的契合
WTO奉行的是经济自由主义思想，并闪耀着自由、平等、公平的基本精神之光芒；而追求私权保护的民商法，又恰是经济自由主义在法律上的体现，其根本理念也离不开自由与平等观。可以说，在很大程度上，民商法的理念与WTO的基本精神存在着契合之处。首先我们回顾一下民商法的理念，其主要体现在以下三点之中：
1.私权神圣。私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剥夺。私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣。缺乏对人格权的保护，个人之尊严将难以保全，个人自由也无从谈起；而在自由主义者看来财产权利对个人自由也有重大意义，古典自由主义者如休谟，认为人类幸福的稳定性主要是取决于社会对个人财产的保护；后世的自由主义经济学家布坎南则更是提出了“私有产权是自由的保证”的口号。可以说，私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。
2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。③在奴隶社会和封建社会，人们生来就有高低贵贱之分，然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现，经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等，身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的，直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。
3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人，每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容，即契约自由和过失责任。意思自治必然导致契约，契约的总和便是市场，身分平等的人进入市场，目的在于追求利益的最大化，而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。
意思自治推崇意思，由意思推求责任，因此有过失必负责任，无过失则无责任，这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念，一方面有过失的当事人必须对加害行为负责，同时加害人只对有过失的加害行为负责，另一方面意思自治也意味着，假如要求当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，这将违背自由的宗旨。
对于民商法与自由主义之间的关系，可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期，使之有充分的行为自由；另一方面，其作为私法领域的，可以明确地划定市民社会和政治国家的范围，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用，使市民社会能抵御国家权力任意进入私域，同时确定权利不得滥用原则，使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡，形成有序的自由。④
民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断，强调当事人意思的自由和机会的平等，并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失，对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，并从“夜警国家”向“福利国家”转型；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。⑤其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起，以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立，后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是，民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定，相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。
综上，我们可以得出这样的结论，WTO与民商法同样属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，当前的WTO规则是为各成员提供平等竞争的机会，而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断，发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受，而忽视双方差距，WTO所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距；另一方面也要充分运用WTO各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国家的权利，为实现实质平等和真正的自由而斗争。
（三）民商法理念在中国社会的缺失
由于中国长期的封建社会历史和计划经济传统，民商法理念在中国社会存在严重的缺失。首先，中国社会缺少与市场经济相适应的经济、文化背景。民商法伦理主要是商人伦理。而在几千年的华夏文明史中，中国并没有形成成熟的商品经济，权力与经济密切结合所产生的“官商文化”是中国的一大特色。权力与经济结合必然会窒息经济的发展，与市场经济的本质相悖，民商法的存在也就失去了客观经济基础。
其次，民商法理念的存在和传播是以一定条件为前提的，如公平竞争、统一开放的市场，自由平等的市场主体和民主政治及健全的司法制度等。具体到中国来看，很多条件尚未完全具备。更为重要的是，民商法作为对市场经济规律的法律表达，其运作的空间在于一个独立于国家（权力）的相对自治的市民社会。而在我国，来自市民社会的力量相对于国家太弱小，或者说权利无力制约权力，这些都将阻碍民商法理念的培育和发展。
最后，在中国还有很多同民商法理念以及市场经济本质相冲突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主体间身分的平等和意思的自由，而不允许在市场生活中存在不平等的身分关系，而中国目前的户籍制度、土地所有权制度将农村与城市人为地割裂开，农民和市民存在事实上的不平等，这无异于让崇尚平等的法律贴上了身分的标签。我们不禁反思，民商法理念在这样的条件下如何正常地发展和传播？
因此，无论是从传统还是现实制度上看，现代意义的民商法理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。如何对中国的传统法律文化实现创造性转化，让民商法自由平等的理念融入中国社会，使中国形成符合WTO基本精神的自由与繁荣的市场经济，这对中国学者而言任重而道远。
（四）WTO与中国民商法理念的复兴
在经济全球化的大潮中，各国法律的趋同化是变革的趋势，这一趋势是国际社会根据经济全球化发展的需要所进行的第二代改革的一部分。尽管不同国家的法律包含有特殊的价值观、伦理和规范，但各国法律所反映的价值理论
的共同性已经开始呈现，WTO便是各国法律中共同价值理念的集中体现。因此，从某种程度上讲WTO也代表了法律全球化的现实。这一现实对于广大第三世界国家而言是一种挑战，因为它意味着西方国家法律文明向本民族的扩张，而另一方面，WTO又确实可以给第三世界国家的法律现代化带来某种机遇，它可以推动或迫使第三世界国家加快改革本国相对落后的法律制度，改造不适应社会迅速发展的法律文化，对第三世界国家实现从传统向现代的法律转型起到一种强大的外部推动作用。⑥
对于中国这个缺乏市场经济传统而且尚处于计划经济向市场经济转型期的国家而言，通过其自身培育和传播自由、平等的民商法理念将会是一个漫长而艰难的过程，而中国加入WTO无疑会给民商法理念在中国社会的复兴和重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、文化三个方面得以体现：
首先，在经济方面，成为WTO的一员意味着中国彻底接受了市场经济制度，WTO的贸易自由化原则和透明度原则以及其他规则将适用于中国市场经济，这意味着中国国内民商法必须与WTO的规则相接轨，为市场经济提供良好的活动准则和制度框架。WTO既要求中国民商法在量的方面充分保证民事活动有法可依，也需要民商法在质的方面充分体现WTO的自由、平等、公平的基本精神，发挥市场经济潜能。这个过程同时也就是民商法理念在中国复兴的过程。
其次，在政治方面，中国加入WTO不仅仅是经济制度会与西方发达国家趋同，在政治方面也将不可避免地遭遇到西方自由、的思想的冲击；提倡限制政府的权力、主张保障个人自由和权利的自由主义思想将会在中国得到更为广泛的传播，这对于奉行自由主义的民商法理念在中国社会的深入具有重要意义。
最后，WTO的基本精神在中国的传播会深远地影响到中国社会文化，包括促进中国市民社会的形成，推动传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合。在WTO的推动下，中国市场经济、政治民主的成熟发展将促进市民社会的建构，市民社会是培育民商法文化的温床，传统的“官商文化”在其中无从立足，而自由、平等的民商法理念将在中国社会得到复兴。
二、WTO对中国民商法的挑战
如前所述，WTO旨在使经济资源跨越国家和区域界限进行自由流动，从而建立全球化的统一大市场并实现全球范围内经济资源的最佳配置，因而WTO规则是世界通行的市场经济规律的反映。我国目前初步建立了以民商法为基础的市场经济法律体系，主要表现为：（1）确立了市场主体制度；（2）建立了物权法律制度；（3）完善了合同制度；（4）确立了国家适度宏观调控经济的制度；（5）初步建立并正在完善社会保障制度。⑦这些制度基本上体现了WTO规则的要求，但因其建立于我国经济体制转轨的过程中，立法者更多考虑的是即时国情，对国际通行的经贸规则未予以高度重视，故现行立法与WTO规则所提出的要求仍存在一定差距。因此检视有关民商法制度及理论，直面WTO对中国民商法的挑战是当前国内民商法领域的首要任务。
（一）WTO与我国的市场主体制度
WTO规则提出了这样的要求：不论是一国国内还是不同国家之间，均应允许个人与企业充分参与市场，使市场主体之间达到公平、平等、充分、自由的竞争。而我国现行市场主体制度仍保留了计划经济体制下政府干预的成分，市场主体还存在身分上的不平等，市场主体制度在体系及内容上还不完善，还不能完全适应WTO规则的要求。
1.存在对内、对外分别立法的现状。WTO规则要求成员国应给予外资企业、外国企业以国民待遇。而我国目前仍存在依企业资金来源不同对内、对外分别立法的现状，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》为内资、外资企业、外国企业的区别对待提供了法律依据。一方面，外资企业、外国企业难以享有国民待遇。《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）中规定，一成员国对外国的投资措施不应有当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求等限制措施，然而我国立法中尚存在这些限制措施。另一方面，外资企业在税收、政策支持等方面却存在着“超国民待遇”，这对内资企业的发展极为不利。此外，我国外资企业法律制度在体系上还存在以下问题：（1）法出多门、体系庞杂、内容凌乱。法律、法规、政府规章、政策文件等方式并存，内容涉及项目谈判、审批、贷款、外汇、税收等各个方面。（2）外资企业法律制度与公司法关系不协调，外资公司与内资公司在注册资本、资本增减、机构设置等方面规定不一致。这就导致整个外资企业法律制度运作的困惑，大大降低了法的公正性，难以达到WTO透明度原则的要求。
2.存在以所有制为标准划分企业类型的现状。我国现行的《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》及其他有关法规、规章，构成了以所有制性质为企业类型划分标准的企业制度。依所有制性质不同，对企业进行身分区分，给予不同待遇，这种立法现状不仅不能反映企业的法律特征和准确界定企业的法律地位及企业投资者的责任界限，而且不利于企业间的平等、公平竞争及企业的成长壮大。因此，亟需抛弃此种分类标准。在我国目前正在进行的改革中，国有企业还没有真正成为独立的市场主体，政府作为投资者对企业的不当干预仍未消除，同时国有企业在融资、减债、进出口等方面依然受到国家的特殊保护。因此，我们应加快有关国有企业的研究与相关制度的创新，深入探讨诸如企业法人财产权的界定、国企股权多元化、国有股上市流通、国企治理中激励-约束机制的建立等问题。以尽早完成国企改革，增强其抵御风险的能力，使之成为真正合格的市场主体。
3.以组织形式为标准的企业法律制度尚存在缺陷。以组织形式为标准划分的企业类型是商品经济发展的必然产物，我国《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》即是依此标准进行的立法。英美法和大陆法国家均规定了极其多样的企业组织形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，还存在无限公司、两合公司、股份两合公司等具体形式，在商事合伙中除普通合伙外，还存在隐名合伙、有限合伙等形式。这些不同的企业组织形式适应了不同行业、不同业务、不同层次、不同资金规模等方面的需求，故企业组织形式的多样化、自由化是贸易自由的应有之义，也是经济繁荣发达的必然要求。WTO《服务贸易总协定》（GATS）第16条规定：“承担市场准入承诺的部分中，一成员除非在其承诺中明确规定，既不得在某一区域内，也不得在全境内维持或采取以下措施：（a）……（e）限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施。”⑧这一规定要求成员国应保障投资者在建立企业时可自由选用组织形式。很明显，我国现有的有限公司、股份公司、普通合伙、个人独资的企业组织形式远远不能适应市场开放的要求。所以，我国应吸收借鉴西方国家的立法经验，完善有关企业模式的立法。
（二）WTO与我国的物权法律制度
物权法⑨作为规范财产归属及财产利用关系的基本法律，与规范财产交易关系的合同法成为市
场经济法律体系的两大支干。市场交换以人们对财产的拥有为前提，并以对财产权利的享有为最终归宿，物权法的功能就在于保障市场交换的前提与归宿，建立安全、有序、高效的市场秩序，鼓励人们对财富的追求与创造。由于我国特殊的政治经济文化背景，现有的物权法律制度极不健全，主要表现为：
其一，物权法所调整的财产归属关系不平衡。我国对财产权利的保护重公有财产轻私有财产，在整个经济领域存在严重的财产权利不清、界限不明的弊病。我国的市场交易虽然看上去比较活跃，但并不安全，人们的财产权利仍得不到有效实现和充分保障。特别是来中国投资的外商，对自己的财产能否得到切实保护至今仍心存疑虑。
其二，物权法所调整的财产利用关系不充分。我国物权制度中不重视对财产的利用，这将直接影响到有关产业在入世后的发展及我国开放市场、实践承诺的实际效果。这种情况突出表现在以下两方面：第一，农村土地制度。按WTO有关货物贸易多边协议的要求，我国将逐步放开棉花、大豆、小麦、玉米、植物油等农产品市场。届时，国外优质廉价的农产品将大量进入我国市场，我国本已十分薄弱的农业将受到极大的冲击。而目前我国农村主要仍以户为单位进行土地的生产经营，国家、集体、经营者的权利关系界限不清，土地经营者的权益得不到切实保障。在土地资源配置中存在严重的非市场性因素，对农村土地经营资格还存在“集体经济组织成员”的身分限制，对土地经营权的流转还存在诸多限制，如经营者对土地经营权无转让、出租、转包处分权利等。这些情况，大大挫伤了农民的生产积极性，导致农民弃农经商，大量土地荒芜，农业绩效低下，农业发展受到严重影响。农村土地经营制度已经成为导致农业和农村经济发展缓慢的主要原因。所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。第二，融资担保制度。随着我国金融业的开放，金融服务质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样化、国际化。我国现行担保制度本身存在一些缺陷，如登记机关、登记效力不统一，抵押权、质权规则过于简单，不能解决债务担保纠纷中的复杂情况等，并且现行法所确定的担保方式早已不能适应各种融资需求。因此，我们一方面要进一步完善现行担保制度，另一方面还要研究和引入新的融资担保种类，如国际通行的浮动担保、股权对外质押、独立担保等方式，以适应金融业的全方位开放。
（三）WTO与我国的交易规则制度
合同法主要规制财产流转关系，是调整市场经济交易秩序的基本制度。我国1999年颁布的《合同法》吸收了英美法、大陆法的先进制度，体现了平等、自由、诚信的市场经济理念，与WTO规则的基本精神已相一致，但由于立法时受国内特有情况的影响，仍然存在较多立法缺陷。
从总体上讲，第一，合同法中依然保留了公权对私权干预的成分。这突出表现在《合同法》第127条。其条文虽少但负面影响之巨不可低估。依该条规定，行政机关可以依据法律、行政法规的规定对利用合同危害国家、社会公共利益的违法行为进行监督管理。首先，本条款的性质不属于规范私权交易的合同法范畴，应在行政性法律法规中做出规定。其次，该条对合同监管的时间与范围限定不十分明确，为行政机关肆意干预正常的合同行为提供了借口。更令人担忧的是，目前一些地区以该条为依据，制定了专门的合同监管地方性法规，对合同法已赋予合同当事人的权利进行限制、对监管机关的职权进行扩张。这势必会导致各地区合同交易规则不一致，从而阻碍国内统一大市场的形成。WTO规则一再强调一国国内的贸易措施应统一、一致，这是对建立国内统一大市场所提出的最基本要求。所以，第127条的危害不容忽视，亟需通过修改合同法或通过立法、司法解释活动来弥补这一立法缺陷。第二，合同法未对国际交易规则中通行的不当影响、责任相抵、损益相抵、情势变更制度等作出规定。
就合同法调整的商品、服务两大市场来看，由于我国商品市场相对成熟，有关商品交易的法律规则也比较发达，只是在某些方面还与国际交易规则的要求存在差距。而服务业市场在我国尚不成熟，完整的服务贸易法律体系还未形成，最典型的表现在以下几方面：（1）制度。随着我国法律、会计、金融、广告、旅游等服务业的开放，中介市场日益发达，如商品现货、期货、证券、科技、广告、保险、文化、体育、旅游等各行各业的经纪人将随之大量出现。中介市场的发达要求法律提供多样的中介服务方式供交易人选择，而以我国现有制度，远不能适应这一需要。我国现行制度只承认直接，间接只适用在外贸中，对于中介市场极为发达的英美国家中的追认、法律自动构成、隐名和被人身分不公开等制度则没有规定。虽然我国《合同法》在有关委托合同的规定中，吸收借鉴了英美法上的隐名与被人身分不公开的，但还存在着差距，因此，为迎接服务贸易界的直接挑战，研究和引进发达国家的制度，也应成为一项重要的法制改革任务。（2）具体合同制度。首先，一些具体类型的合同规定还存在不足。如融资租赁合同的一些内容就与通用的《国际融资租赁公约》不相一致。对于其他合同如建筑工程合同、运输合同、技术合同、承揽合同等，也有待完善。其次，分则中规定的有名合同种类较少。由于立法时某些交易活动不甚发达，在合同法中对其交易规则便没有作出规定，如借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权的合同以及雇佣、演出、培训、科技咨询、旅游、医疗、出版等提供服务的合同。实践中对这类合同的纠纷，均是参照《合同法》总则或相近的有名合同规则进行处理。然而，此类合同，正是我国所承诺开放的金融、医疗、旅游、商贸等服务行业所需要的基础交易规则，现行立法的规制方法显然已力不从心。所以，从这一角度来认识，“我国的《合同法》的制定，仅仅是借鉴了迄今为止既有的法律规则、模式和理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为20世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。”
（四）WTO与我国的民事责任体系
关于我国民事责任体系，在合同责任上，现行法基本上考虑了与国际规则接轨。合同法对违约责任采严格责任原则，并确定了实际违约、预期违约、加害给付、缔约过失、附随义务、后契约义务等具体合同责任形态。确立这样的归责原则与责任体系，同《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及《欧洲合同法》等公约保持了一致。当然，合同责任体系的建立与体系中各项制度是否完备严谨并不能等同，因此，合同责任制度如何在内容构造上进一步完善，仍是合同法最近之未来需要革新的一个方面。与合同责任相比，民事责任体系的另一端———侵权责任却在WTO规则的映射下显得不甚协调。在国际上，侵权责任制度及理念已经出现了新的发展，而我国国内法却基本上没有对传统侵权责任制度予以充分关注。所以，WTO与我国民事责任体系的关联更强烈地体现在侵权责任领域，也必然会冲击到整个民事责任体系
。其中，WTO规则所要求和确定的以下几种侵权责任对我国的影响最为明显：
1.专家责任制度。在WTO规则中，会计、法律、医疗、建筑设计等运用特别知识和技能的专家服务行业是国际服务贸易中的重要领域。这必然要求确立调整这一行业侵权纠纷的“专家责任”制度。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中（执业）给他人造成损害所应承担的民事责任。此类业务的性质及行为主体具有特殊性，所以在责任构成、责任承担等方面不同于一般的侵权责任。在我国，专家责任作为特殊侵权责任，已得到理论界的一致认同，但还未形成一套完备合理的制度。目前有关律师、医师、会计师等民事责任的专门规定，散见于相关法律法规、行政规章中。像规范医师侵权责任的《医疗事故责任处理办法》的重大缺陷及其给实践带来的危害已引起社会的强烈不满，并已影响到了医务行业的正常发展。能否确立完善的专家责任制度已成为影响我国专家服务行业顺利发展的重要因素。
2.《与知识产权有关的贸易协议》（TRIPS协议）中的特殊责任。首先是关于“即发侵权”问题。为有效制止侵犯知识产权的货物流入市场，将侵权活动制止于初发阶段是十分必要的，TRIPS协议中便确立了“即发侵权”制度。TRIPS协议第50条第1款规定：“司法当局有权采取迅速有效的临时措施，以达到：（1）阻止任何侵犯知识产权行为的发生。（2）制止侵权货物流入市场，经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全……。”照这一规定，侵权人对知识产权的侵害行为已发生但尚未造成危害或尚未付诸实施的，即构成侵权行为。其次是关于“法定赔偿金”问题，TRIPS协议中多次提到侵权人应向权利人支付法定赔偿金，即使是在“善意侵权”的场合也不例外（该协议第45条规定：“即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或二者并处”）。这是为了充分保护权利人，防止侵权活动发生和蔓延所采取的有力措施。
TRIPS协议的规定，反映了当代世界侵权责任制度和理念的新发展：第一，“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止。与此观念相适应，侵权法更加注重对损害事故的预防功能。第二，传统民法的“同质救济”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以达到充分保护权利人和有效预防侵权行为发生的目的。我国修订后的《专利法》、《商标法》虽然确立了“即发侵权”、“法定赔偿”制度，但这并未引起理论界对整个侵权法制度的思考。传统侵权法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必备要件，制度功能主要定位于损害发生后的补偿作用，对于制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注，这常常导致权利人明知自己有受到损害的危险，也只能在付出损害代价后才有权采取救济措施。同时，面对权利人得不到有效补偿的情况，理论和实践上仍企图在“同质救济”原则之下寻求更有效的措施，其效果往往不尽人意。在这些方面，TRIPS对我国的影响不应仅仅停留在个别制度的借鉴上，更多的应是引导我们对整个侵权责任制度进行理念的反思与制度的更新。
三、加入WTO后中国民商事立法的回应
挑战带来了风险同时孕育着机遇，面对从未直面过的国际大背景，我国民商事立法必须及时作出回应。
（一）立法观念的更新
我国入世后在将WTO基本原则内国化时必须更新民商法立法观念，因为观念更新的先行，完善立法意识的早启动，是有信心进入世界贸易大市场的基础与主要前提。
首先，应作开放性回应，即主动将国内法同WTO规则接轨。这不仅是我国成为WTO成员应尽的基本义务，而且是为防止我国在全球化浪潮中被边缘化所不得不接受的事实。开放性回应要求立法观念作技术化、社会化及科学化的更新。（1）技术化更新。WTO协议中有关网络、数据库、电子商务及生物技术等高新技术的法律规则呈上升趋势，当1996年欧洲一些生物学家提出取消农业生产者对植物新品种“合理使用”而增强其专有权性的建议时，我国对高新技术的保护才刚刚起步。入世后，须加强对高新技术的法律保护，弥补立法空白。（2）社会化更新。1994年4月15日，马拉喀什GATT多边贸易谈判部长级会议通过了《贸易与环境的马拉喀什决议》，并决定建立贸易与环境分管委员会，专门负责协调环境与贸易发展问题。WTO现已将环保和劳工标准纳入下一轮谈判的议题。我国民商事立法应具前瞻性，发达国家很可能利用环境标准形成灵活的绿色壁垒对发展中国家的商品进口进行限制，与其被动接受，不如尽早准备。我国民商事立法须加强对弱势群体、环境保护及可持续发展的关注。（3）科学化更新。WTO的透明度原则要求各成员方必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决，行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等迅速加以公布，以使其他成员方和贸易经营者能够知悉；各成员方还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，因而，入世后我国应加强民商法立法技术的科学性研究。不仅法律条文要明确具体，具有可预测性与可操作性，其公布程序还应公开、透明。应严格遵照2000年3月通过的《立法法》，规范主体立法行为，同时避免法律与规章之间、法律与法规之间、法规与规章之间的效力冲突，尤其应防止行业部门和地方政府为维护一己之私利，制定对统一大市场进行条块分割的规章和地方性法规。目前祖国大陆同台湾、香港、澳门地区尚存在一国两法系四法域的格局，入世后随着相互之间贸易、投资的增加及统一大市场的形成，在立法上应注重法系间的相互借鉴，避免区际冲突的发生。
其次，将WTO基本规则内国化时更应注重防范性回应。在立法观念上加强本土意识和为权利而斗争的意识。以经济为先导的全球化有带来这样风险的可能：即以市场解构并替代一国法律，从而使市场凌驾于一国之上。因而各国必须弘扬本土文化以发展多元主义从而对抗全球化过程中可能出现的霸权主义。全球化进程并非是单向的，它不仅包括西方价值观向东方的扩张，还包括东方文化向西方的渗透。所以在将WTO规则内国化、制定我国民商法时，不应对WTO规则简单照搬，而应以其原则为基本参照，结合我国生产力状况，发掘我国优秀文化传统，对WTO规则进行创造性移植，使其本土化。另外，在WTO制定规则的过程中，发展中国家应努力为权利而斗争。因为全球化进程是为了寻求全球和谐而进行协调的过程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。发展中国家和发达国家在WTO中的利益矛盾缘于发达国家的新自由主义经济学理论，他们认为：“全球资本主义已抛弃了由民族国家管制的过时模式，代之以效益和福利最大化的新模式，较小的政府和较少的贸易障碍会导致更完善的市场，而更完善的市场则带来资源在全世界范围内更有效的分配，从而导致高增长率和世界财富总量的增加。”而发达国家的这种理论必然使市场化程度不高的发展中国家承担更大风险、作出更大牺牲。如劳动力价格低廉是发展中国家在经
济全球化过程中的比较优势，若WTO通过劳工标准协议，发展中国家将不得不将劳动力价格提升至发达国家水平，而发展中国家也因此丧失了比较优势。这种不分国情而适用统一标准的做法，有悖于实质正义。目前WTO的140多个成员国中大多数是发展中国家和最不发达国家，他们对WTO的互惠互利普遍感到失望，中国作为有实力和责任心的大国，应积极代表本国和其他发展中国家的利益，并同发展中国家团结一致，为权利而斗争，不断推进与优化规则。WTO既然是国际组织，如果发展中国家对其丧失信心，WTO也将最终丧失生命力。
（二）主要立法内容之构想
加入WTO后，我国民商事立法应从以下几个方面进行加强和完善。
1.民法典的制定。民法是规范市场经济的基本法，市场经济以社会分工和商品生产为前提，并要求自由交换，而民法中保护私有财产权的物权制度及推崇意思自治的契约理论恰恰反映了商品生产和交换的一般条件。民法作为市场经济的共同规律，在内容上具有为世界各国和地区共同认可、一体遵循的普适性，我国应借全球化的契机，大胆借鉴、吸收和移植国际社会的普遍经验，为市场经济、对外开放提供完善健全的国内法律环境。民法中的合同之债主要调整财产流转关系，根据建立统一开放大市场的客观要求，我国1999年颁布的《合同法》结束了多年以来合同立法三足鼎立、国内涉外合同关系分别立法的局面，统一了交易规则，赋予外资企业以国民待遇，改善了投资环境，并且《合同法》在制定之初就参考了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法》，基本实现了与世界普遍经验同步。我国加入WTO后，应加强同国际规则的进一步接轨，并且随着技术、通讯、法律等服务市场的逐步放开，在制定民法典时，宜在合同分则中增加此类有名合同的规定，并规定律师、会计师、医师等的专家责任。民法典中的物权制度主要调整财产归属关系和利用关系，完善市场经济法律体系必须完善物权法，因为合同法的完善不能满足市场经济的需要，财产流转关系不仅需要合同法调整还需要物权法调整，财产流转赖以存在的基础———财产归属关系正是物权法规制的主要对象。而目前我国物权法不仅简单滞后而且存在大量法律真空，应尽快制定物权法，尤其应完善对私有财产所有权的保护、公司独立财产权的界定，以及对以公有制经济为主、多种所有制经济共同发展制度的巩固，这无疑会大大提升投资者的投资信心；还应发展多种形式的用益物权和担保物权，为经营者充分发挥物的经济效益和社会效益，灵活迅速融通资金提供便利。由于物权制度不同于合同制度，它直接反映一国的经济制度，并与政治制度一起构成了一国特有的国家制度。所以我国在制定物权法时不应简单照搬国外经验，而应借鉴世界物权立法的普遍经验和发展趋势，结合我国国情，制定具有本土文化基础的物权法。
2.知识产权法的完善。知识产权是重要的民事权利，由于其理论可以自成体系，其适用又往往涉及国际纠纷，其内容随科学技术的发展需要不断完善，若将知识产权纳入民法典会同法典的逻辑体系及稳定性相抵触，所以不应将知识产权法列入民法典，而将其作为民法典的单行法加以规定。目前我国已建立了以民法通则、专利法、商标法、著作权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但仍同WTO规则存在很大差距。WTO知识产权规则主要体现在TRIPS中，TRIPS对知识产权保护范围广，保护水平高。在权利内容上：保护版权和有关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权等七种权利，还对这七种权利规定了最低保护要求并延长了保护期限；在保护程序上：可采取民事、行政、刑事程序、临时措施和边境措施等；在终局裁定上：要求经任何程序作出的最终行政决定，均应接受司法或准司法审查。我国参照TRIPS的有关规定，于2000年对《专利法》、2001年对《著作权法》和《商标法》分别作了修订，与TRIPS的差距已大大缩小。加入WTO后，我国知识产权立法工作仍很艰巨，首先应按照TRIPS规定的最低保护标准对我国立法中与其抵触部分一一修订；其次对WTO作出保护而我国立法尚未涉足的领域进行立法，如数据库、集成电路布图设计、商业秘密的保护等，尽力扩大知识产权保护范围，加大保护力度。
3.商法的完善。商法是调整交易活动的法律规范，由于其因袭民法的基本理念和原则，自身又具有浓郁的营利性、技术性特色，故我国采取民商合一的立法体制，即将“民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法”。入世后，我国商法的完善应从基本价值和具体制度两个层面展开。首先，商法以商主体规范和商行为规范为主要内容，以效率和安全为其基本价值。目前世界各国商法出现了趋同化倾向，主要表现为对交易迅速、便捷的关注。如商行为定型化、商行为无因性、权利证券化、程序简易化、时效短期化等。现代商法追求效益价值，不轻易否认市场行为的有效性。而我国目前商法的主体规范及行为规范过分注重安全价值，忽视效率价值。我国加入WTO后，应尽快同国际规则接轨，实现价值重心由安全向效率的适度倾斜。“在商法价值关系中，过度强调某一价值，不仅致使相对应的价值受损，而且将使该价值自身的存在失去基础。从博弈理论上看，这种价值部署是双输对局。而双赢对局的产生，则以商法主体规范的安全价值与行为规范的效率价值互为对立、达到平衡为条件。”其次还应完善的法律制度主要有：市场准入的主体制度，应厘清企业同国家的关系，建立现代企业制度，避免行政权力不当干预；将《外商投资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》纳入《公司法》，并对我国现有《公司法》进行修正、补充，以改变我国主体制度对内对外分别立法的现状；为保障市场主体地位平等，应放弃所有制划分标准，而采组织形式划分标准，发展多元市场主体，形成以《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》为基本框架的市场主体制度。市场运行的制度规则，应尽快制订和完善调整有关信托、证券、期货交易及金融、运输、电讯、咨询、保险等市场行为的法律规范。市场主体的退出机制，入世后，企业竞争日益激烈，许多企业面临破产危险，应重新制定《破产法》，为市场主体提供及时、完善的退出机制。
4.电子商务法的制定。电子商务是通过网络所进行的一切商务活动，它不仅是一个新兴产业，而且可以成为企业进行商业交易所采取的便捷方式。随着知识经济时代的到来，知识和信息成为最重要的资源，信息的占有量和占有速度成为企业在市场竞争中成败的关键。由于电子商务具有兼容性和交互性，能迅速传递信息，降低交易成本，增加交易机会，并打破时空界限，因而电子商务成为国际商务通行的交易方式，并推动了经济全球化进程。联合国已于1985年开始制定了一系列电子商务法，美国、俄罗斯、德国、意大利等发达国家及马来西亚、韩国、新加坡、菲律宾等发展中国家也制定了电子商务法。WTO将电子商务纳入下一轮谈判的议题。我国对电子商务十分重视，国务院、原邮电部先后颁布了一系列法规、规章，主要有：《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》
、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、《中国公众多媒体通讯管理办法》、《计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国计算机信息系统安全保护条例》等。1999年新颁布的合同法中有5个条文已涉及电子商务的有关规定。理论界对电子商务立法也作了大胆探索，如有关电子商务法的调整对象、电子合同的订立、电子商务中有关知识产权的保护、电子签名的法律效力及电子认证的法律关系的研究已取得初步进展。但我国目前仍未制定出一部电子商务法。“电子商务本质上是国际性的商事活动，因而调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。”特别在我国加入WTO后，应加强对联合国通过的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》的研习，尽快制定同国际规则接轨的电子商务法，在国际商务中抢占经济信息化的领先地位。
注释：
①参见M·希尔夫：《权利，规则和原则———哪一个是WTO/GATT的法律导向》，朱益宇译，《环球法律评论》2001夏季号。
②参见毛寿龙：《迈向绿色的市场经济》，《公共论丛———经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联出版社1997年版，第165页。
③参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。
④参见徐国栋：《市民法典和权力控制》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第84～85页。
⑤参见易继明：《知识经济时代民法的变迁》，《法学》2001年第8期。
⑥参见刘剑文编：《WTO与中国法律改革》，西苑出版社2001年版，第13页。
⑦参见王家福：《WTO与中国社会主义市场经济法律制度建设问题》，《中国法学》2001年第1期。
⑧16参见赵维田：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第365页，第410页。
⑨英美法国家称之为“财产法”，大致同于我国及大陆法的“物权法”。本文采“物权法”，与我国及大陆法的传统相一致。
⑩这一点已成为有识之士的共识。自建国以来，工业等领域内科技的发展突飞猛进，而农业主要还沿袭着几千年来传统的耕作模式，农业机械化、规模化、集约化经营尚未形成，其原因并不在于农业科技力量的薄弱，而在于农业科技的推广与普及存在制度障碍，农业科技的发展也受到制约。从农业与工业等其他产业的发展水平的巨大差距，可以窥见其中的原因所在：根本之处在于农业生产要素得不到有效配置和充分利用，组织、配置农业生产要素的基本机制———土地利用制度已不适应农业生产发展的要求。
11.参见徐海燕：《市场经济与制度》，《中国民事与社会权利现状》，昆仑出版社2001年版，第273页。
12.委托合同与并非完全是同一制度，被规定在委托合同条款中，本身就不甚妥当。
13.崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》编委会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1997年版，第34页。
14.参见杨立新：《中国合同责任研究》（上），《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
15.参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第417页。
17.18.参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第154页，第159页。
19.参见我国《专利法》第61条、《商标法》第56条。
20.我国《民法通则》虽然规定了消除危险的民事责任方式，但以目前的制度，其应用范围仍十分有限，主要在物权请求权中有消除危险、排除妨害的权利，有关《民法通则》的执行意见也只专门规定在高危作业的场合权利人有预防性的消除危险请求权。
21.例如，按我国《民法通则》规定，在公共场所、道路旁施工未设置明显标志或未采取安全措施的，只在“造成他人损害”的情况下才承担民事责任。这种行为的危害性十分明显，为何非要在已造成特定人损害的情况下行为人才承担责任呢？其实，在危险存在之时，可能受到侵害之人就应可以诉请法院责令其消除危险。另外，环境污染致害责任制度等也存在上述问题。
22.一些学者已对此作出了有益探索。参见关涛：《作为生存法的不动产物权制度》，《中国法学》2000年第4期；洪艳蓉：《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期；蔡永民、王世声：《我国民法法典化的社会学思考》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期等。
23.参见[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《法的世界化———机遇与风险》，《法学家》2000年第4期。
24.朱景文：《比较法社会学的框架和方法———法制化本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第678页。
25.合同法制定中仍存在一些遗憾，如未对不当影响制度、损益相抵规则、情势变更原则等作出规定。参见梁慧星：《合同法的成功与不足》（下），《中外法学》2000年第1期。
26.梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。
27.张楚：《论我国商法规范的二元结构价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。
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9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
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21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
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36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
[论文摘要]法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律的主导价值则是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。调整对象的差异固然可以直接界定部门法的调整范围，但主导价值的不同则会决定不同立法的最终目的，从而使法律部门的划分成为必要。商法与民法主导价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。因此将对商法与民法主导价值进行比较。
一、商法的主导价值
效益，在经济学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。这也是效益的初级的或直观的衡量标准。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善环境而同时没有人因此而环境变坏，那就意味着效益提高了。法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。其在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。
商法是调整商事关系的法律规范的总和。而作为商法调整对象的商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利乃是一切商事活动的本质之所在，是商人据以从事经营活动的终极目标。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润最大化而存在的行为规则。因此，商法中的一些重要制度之构造，如商事登记制度、商是帐薄制度，商事名称制度等等，以及商行为中的一些重要规则之确立，如买卖、、仓储、证券、票据、保险、海商等等，都是为了确保商人的营利目标的实现。规范重点为商人的营利活动是商法的基本特征。这一基本特征本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。这也决定了效益在整个商法价值体系中的主导价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称帕累托最优态即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。商法还可以降低交易费用。
科斯于1937年在《企业的性质》一文中首创交易费用学说，以阐释企业存在及扩张的意义。后来，交易费用这个概念成为新制度经济学的理论基础和经济分析法律学派的基本范畴。交易费用是指生产以外的所有费用，包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用)，测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用)，时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用)，执行合约的费用，监督违约行为并对之实施制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。依科斯关于企业理论的一般观点，用企业内部的行政协调去代替市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。这是因为，由于组织生产不外乎通过市场交易和建立企业两种基本方式进行，与市场通过契约完成交易不同，企业是依靠权威(董事会和经理机关)在企业内部完成交易，把交易由市场移到企业内部，以节约交易费用。简而言之，企业存在的根据就在于它能够减少交易费用。公司法所确立的公司法人格制度之所以能发展完善到今天的地步，与其具有极大的经济功能密切相关，对此我们可以通过现代经济学家关于企业制度的起源和发展的学说来证实。应该说公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法人格制度的核心内容，是公司法人格制度的经济价值之根源所在。这种将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离的原则，被视为是成立公司之主要利益。所以，当历史发展到将法人成员的有限责任与法人制度完美地结合到一起的股份公司和有限公司为主要公司形式时，就使公司制度成为社会经济发展的强有力的杠杆，使其在资本迅速集中、资本有效控制、投资风险减少、利润最大化等诸多方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。真正实现了法人制度社会经济价值目标。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。
二、民法的主导价值
什么是公平?对此，英国著名法学家哈特认为:“同样情况同样对待和‘不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”实际上，公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。
在民事活动中，以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的交换关系合同关系，而且.可适用于非严格意义上的交换关系损害赔偿关系。由于就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的本等和利益的平衡，其立足点不在于主体的额外价值获得，因而，公平是其首要原则。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法所追求的目标。对此，我国著名民法学者徐国栋教授深刻地指出:“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必定用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”即公平是民法精神的集中体现。甚至可以毫不夸张地说，公平是民法的活的灵魂。因此，公平是民法的主导价值。超级秘书网
公平价值在民法中的具体体现是:民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己的合法民事权益:民事主体享有的权利与承担的义务具有对应性，不得显示公平:民事主体在承担民事责任时，责任与过错程度相适应。不少国家对公平原则还设有明文规定。
例如，《法国民法典》第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定:“由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。”我国《合同法》第5条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。考虑到现实生活中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情形，因此《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务。
三、结语
效益是商法的主导价值，商法自然应为繁荣市场、提高效率作出周密设计;公平是民法的主导价值，民法为维护正义、公序良俗作了很多安排。而这种差异的根源，正如我国台湾学者张国键先生所言:“商韦法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商韦法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利:民法所规定者，则偏重于保护一般公众之利益。”
参考文献
【关键词】民商法/经济法/研究框架/区别/联系
民商法与经济法（以下简称“两法”）是规范市场经济的两大法律部门。实现“两法”的协调，是构建市场经济法律体系的核心问题。我国法学界自1979年以来，一直未停止研究“两法”的关系，但进展不大，迄今少有共识。笔者认为，为了深化对“两法”关系的研究，应当在总结和反思已有研究成果的基础上，重构研究框架，更新研究方法。本文试图就此作点努力。
一、“两法”关系研究现状的简要评述
（一）国外研究现状的评述
西方国家对“两法”关系的研究，始于19世纪末20世纪初，即经济法产生之后，其历程大致分为三个阶段：对经济法的论述阶段；对传统私法（民商法）的反思阶段；对“两法”相互关系的综合研究阶段。在综合研究阶段，大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色。
从制度变迁的视角研究“两法”关系，以大陆法系学者为主，代表人物如德国的拉德布鲁赫、日本的金泽良雄、法国的阿莱克西·雅克曼等。他们以实在法严格划分法律部门为背景，借助于公法与私法划分的理论，从资本主义社会经济演变入手，指出传统私法的不足以及经济法产生及存在的合理性。其主要观点可概括为：(1)从市民法到经济法，是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹。(2)经济法为现代法，是对传统民商法的补充与修正。(3)传统私法的不足及社会化，是经济法的法文化基础。(4)民商法以个人为本位，经济法以社会为本位。
从功能契合的视角研究“两法”关系，以英美法系学者为主，代表人物如英国的施米托夫、美国的丹尼斯·特伦等。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景，基于法律实用主义观念，着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合，追求综合和充分发挥法律对社会经济生活的作用。其主要观点可概括为：(1)经济法是由国家对工商和金融事务进行干预的法律所构成；民商法基本精神是当事人意思自治，除对公共政策作最终保留外，当事人可以任意就其事务作出安排。(2)经济法的基本哲理是统制经济论和社会连带责任论，即国家可以为了社会公共利益而限制当事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由经济论，强调市场的公平自由运作。(3)经济法和民法分享对经济事务的调整职能。
西方国家对“两法”关系的研究，至少有下述几点值得我国法学界借鉴：(1)将“两法”关系置于市场经济的大背景中进行研究，强调经济政策与经济法之间的良性互动，而不是脱离现实经济体制去进行纯法律研究；(2)对应国家干预与市场调节的关系，研究经济法与民商法的关系；(3)研究重点不在于部门法之间的“地盘之争”，而在于部门法之间的互补和配合。
此外，前苏联、东欧国家也就“两法”关系作过众多研究，但其是以计划经济为基础的，对研究我国市场经济中的“两法”关系少有参考价值。
（二）国内研究现状的评述
我国自实行经济体制改革以来，民商法学和经济法学一直是热门学科，“两法”关系的研究，长期为法学界的理论兴奋点。综观法学界对“两法”关系的研究，有如下几个特点值得注意：(1)“两法”关系的研究尚停留在各部门法学的基础理论（总论）层次，未能深入到具体制度层次，这同“两法”关系最终要在立法和执法实践中具体落实和体现的规律是不符合的。(2)各部门法学基础理论（总论）中对“两法”关系的研究仅限于研究调整对象和地位，而对“两法”在价值目标、基本原则、功能和作用上的相互关系则缺少研究，这同“两法”关系要以全面实现“两法”的价值、综合和充分发挥“两法”的功能和作用为目的是不一致的。(3)研究“两法”关系仅限于法学领域，囿于就法论法的思维传统，而未将“两法”置于经济、社会大系统（尤其是市场经济）中进行研究，这同研究“两法”关系要服务于建立完备的市场经济法律体系是不吻合的。(4)研究“两法”关系虽然多运用西方国家立法例作为实证资料并进行比较分析，但缺少对不同立法例的背景和效果的比较分析，这同研究外国“两法”关系模式是否适于我国的问题应有充分、可靠的实证依据是不适应的。(5)研究“两法”关系的旨趣，主要在于研究“两法”的区别而不在于“两法”的联系，这同界定“两法”的分工是为了实现“两法”的更好合作是不合拍的。
在关于“两法”调整对象的争论中，虽然有“大民法”、“大经济法”、“不大不小经济法或民法”等多种观点，但各种观点持有者在思维方法上都是一致的，即基于“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设，认为“横向经济关系已由民法调整者就不能由经济法调整，反之亦然”。于是，“两法”调整“横向经济关系”的界限至今无法划定。其实，“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设是不符合法律调整社会关系的实然状况的。任何一种社会关系都处于经济社会大系统中，受到多方面因素的制约而呈现多重属性。不同属性往往分别有不同的法律需求，这就使得不同法律部门分别根据同种社会关系不同属性的法律需求对同种社会关系进行调整成为必要，只不过不同法律部门调整同种社会关系的依据、侧面、宗旨、原则、方法等有所不同而已。正因如此，成为法律调整对象的社会关系才可能受到法律的全方位调整。例如，企业合并行为，民商法可以协调合并当事方及其利害关系人的冲突，但对合并造成的垄断，民商法无可奈何，只得由经济法来消除或减缓合并所造成的此种不良社会影响。又如，某公民从某商场购买一台彩电，作为平等主体之间的关系要受到合同法的调整，而作为不平等主体（即强、弱主体）之间的关系要受到消费者权益保护法的调整。所以，对“两法”调整对象作平面界定是不可取的。
二、“两法”关系研究框架的初步设计
鉴于我国法学界的“两法”关系研究框架过于简单的教训，应当设计一种能分别从多角度、多层面、多因素分析“两法”关系的研究框架，以揭示出“两法”的复合性、结构性、动态性相互关系。其中应当包括基本理论和具体制度两个层次的研究。
（一）“两法”关系的基本理论研究
1.市场经济的法律需求。现代市场经济是法制经济，其运行机制是微观经济机制与宏观经济机制、经济机制与社会机制的综合体。它既对整个法律体系有整体需求，又对“两法”等各个法律部门有个别需求，我国社会主义市场经济较之西方国家市场经济有许多特征，因而它对整个法律体系和各个法律部门的需求具有中国特色。明确市场经济的法律需求，是研究“两法”相互关系的基点。
2.“两法”的界定。我国法学界对“两法”关系的界定有诸多不同观点，各有其合理性和不足，需要从基本观念和基本方法上进行反思。基此反思，由“平面”界定转向“立体”界定，由一元标准（即调整对象）界定转向多元标准界定，由单纯法律界定转向法律与经济、社会结合界定，以现代市场经济的构成为基础，以“两法”对市场经济的功能为根本，并综合考虑其他因素，对“两法”的性质、地位、范围和结构重新界定。
3.“两法”关系的制约因素。将“两法”关系置于政治、经济、社会、文化的大系统中，分别研究制约“两法”关系的政治因素、经济因素、社会因素和文化因素以及各因素对“两法”关系个别影响和综合影响的程度和方式。
4.“两法”关系的模式比较。在法国、德国、日本、新加坡、韩国和我国的台湾地区，“两法”关系各有其特殊性。通过对“两法”关系各模式的基本特征、形成过程、优势和缺陷进行比较研究，寻求可为我国借鉴的经验和教训。我国“两法”关系的现行模式是在经济体制转型过程中形成的，存在着残缺、错位、冲突等诸多与市场经济不适应的问题。只有明确和剖析这些问题及其原因，才可能对我国“两法”关系的目标模式作出科学的设计。
5.“两法”在价值目标和基本原则上的关系。公平与效率、自由与秩序、安全与发展都可以作为“两法”价值目标的内容，但各项价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、时空地位、组合体系、实现方式都不尽相同。各个法律部门都应当在各自领域内互相配合地运用其法律手段，共同追求整个价值目标体系的完整和全面实现。基本原则取决于价值目标。“两法”既有通用的基本原则，也有各自特定的基本原则。各法律部门的基本原则之间应当相互兼顾和依存，共同构成对市场经济法律体系能够起到统领、凝集、指导作用的基本原则体系。
6.“两法”在功能和作用上的关系。法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中，法律的作用则为法律调整方法的实际运用过程和效果所显露。“两法”在价值目标上的关系决定了“两法”对市场经济的功能有大致分工：民商法以私法功能为主、公法功能为辅，着重与市场调节相对应；经济法以公法功能为主、私法功能为辅，着重与国家干预和社会协调相对应。因而，应当在“两法”之间和各自内部合理配置法律调整方法。“两法”对市场经济各有积极和消极两方面的作用，而这两方面作用的大小，除了与调整方法配置合理与否相关外，还取决于调整方法的实际运用状况。因而，应当对各个法律部门的各种调整方法合理安排适用条件并合理设计其运用过程，力求使“两法”的积极作用得以充分发挥，消极作用得以尽可能抑制。
7.“两法”相互协调的实现过程（立法和执法）。“两法”相互协调的主要标志是在规范市场经济的过程中因冲突少而合力大和效果优。实践中由于种种原因，“两法”相互协调总是相对的，相互冲突总是难免的。为此，需要在立法和执法中采取相应措施来提高“两法”相互协调的程度。在立法过程中，主要是从立法体制、立法程序和立法技术上，寻求科学立法、民主立法并在立法例中提高协调度、降低冲突率的对策。在执法过程中，主要是从执法体制、执法程序和执法技术上，寻求既坚持有法必依、执法必严、违法必究，又能够科学解释法律、合理填补法律漏洞、正当运用自由裁量权的对策。
（二）“两法”关系的具体制度研究
1.完善市场主体制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)市场主体制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)市场主体制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善市场主体制度为主题进行组合的基本要求；(4)市场主体的民商法主体资格和经济法主体资格的关系；(5)国有企业实行现代企业制度的“两法”对策；(6)国有事业单位转化为市场主体的“两法”对策；(7)发展非国有市场主体的“两法”对策。
2.完善市场运行制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)市场运行制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)市场运行制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善市场运行制度为主题进行组合的基本要求；(4)维护公平竞争和交易安全的“两法”对策；(5)保护消费者的“两法”对策；(6)加强质量管理的“两法”对策；(7)发展市场中介服务的“两法”对策；(8)完善金融、房地产、资源、技术、劳动力等特殊市场的“两法”对策。
3.完善宏观调控制度的“两法”组合对策。其主要研究：(1)宏观调控制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素；(2)宏观调控制度的立法现状评述；(3)“两法”以完善宏观调控制度为主题进行组合的基本要求；(4)调整产业结构的“两法”对策；(5)预防和治理通货膨胀的“两法”对策；(6)预防和治理通货紧缩的“两法”对策。
4.保障可持续发展的“两法”组合对策。其主要研究：(1)可持续发展的基本特征、现实意义、前提条件和主要途径；(2)可持续发展的立法现状评述；(3)“两法”以保障可持续发展为主题进行组合的基本要求；(4)适应知识经济，发展高新技术产业的“两法”对策；(5)保护环境和自然资源，实现生态平衡的“两法”对策；(6)开发和配置人力资源的“两法”对策；(7)维护社会稳定的“两法”对策。
5.回应经济全球化的“两法”组合对策。其主要研究：(1)经济全球化的基本特征、主要表现、国际背景、现实影响和演变趋势；(2)我国在经济全球化中的地位和在加入世界贸易组织后的新问题；(3)经济全球化对我国现行立法的挑战和我国未来立法对经济全球化应当持有的基本态度；(4)“两法”以回应经济全球化为主题进行组合的基本要求；(5)扩大对外经济合作的“两法”对策；(6)引进外资、外智的“两法”对策；(7)抵御和救济国际金融风险的“两法”对策；(8)增强我国企业国际竞争力的“两法”对策。
三、“两法”的区别
（一）表层区别
1.民商法强调意思自治；经济法在尊重意思自治的同时，强调限制意思自治。民商法作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。它具体表现为：一方面，在许多情形下，当事人可以通过自己的意思排除法律的适用；另一方面，法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。经济法则从社会公共利益出发，从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手，利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制，总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由，拓宽社会整体发展空间。实质上，经济法产生和发展的过程，也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。
2.民商法强调对所有的市场主体都平等保护；经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定，如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而制定的产业政策法等，注重偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”，促进社会持续健康快速发展。
3.民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。（注：参见刘水林：《经济法与民法的市场经济学观念基础研究》，《法商研究》1997年第1期。）也就是说，在微观经济活动中，大量的经济关系是企业等活动个体相互之间的平等经济关系，这些应归民商法调整；同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。
4.民商法主要重视经济目标；经济法不仅重视经济目标，而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例，由于市场机制和与之对应的民商法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，强调个体的交易安全和利益追求，对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷。而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制与制度，有效地使用经济手段与其他措施，避免社会、生态等问题的产生，将国家经济发展导入可持续发展的轨道。传统法学其他学科也有过于注重经济目标的现象，如在我国，过去的盗伐森林罪以被盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准，而倘若盗伐珍稀濒危树种则有可能因经济价值不高不够定罪量刑标准，但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。
5.民商法国际通用，强调全球化；经济法有国别特色，突出本土化。这是因为，民商法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同。政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉，更重要的是要致力于改变意识形态，获得文化霸权。（注：参见［日］川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。）现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式——因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取最大化利益。中国要赶超发达国家、制度霸权，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。中国现代的、作为一种正式制度的经济法不宜靠移植、借鉴来创立，而应当从中国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究，探索政府对市场运行的有效和适度干预方式，促进经济、社会的快速和健康发展。中国的宏观调控政策的运用所取得的经验，相应的立法及法律实施的成果等，是中国更有特色的东西，也是可以用来进行研究的重要资源。6.民商法的稳定性较强；经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体——民事主体的资格和身份，进而又确立民事主体的基本权利范畴，在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则——自愿、等价、诚信、有偿，以法律的形式固定下来，极为稳定。而经济法的许多内容，如鼓励外商投资的法，向重点产业倾斜和体现产业政策的法，对经济发展进行预测、引导的计划法，国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的法、国有化法等，大都不具备比较长期的稳定性。其中，体现某种经济政策的法，政策目标一旦达成，效用即告完结；体现某种倾斜原则的保护性质的法，在一个国家经济发展走向成熟以后，其力度便渐趋减弱，且为国际贸易规则所不容；甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性，在垄断的判断上因“在快速发展的部门，兼并是为了竞争；在夕阳产业里，兼并常常出于垄断”（注：汪丁丁：《回家的路》，中国社会科学出版社1998年版，第229页。）也具有一定的不稳定性。
（二）深层区别
任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设，再基于这种假设进行制度设计。假设不同，立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别，是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。
1.对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法，当时作为市场主体的市民，实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础，当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”。它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响，他们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正，使它所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。（注：参见徐国栋：《论市民社会中的市民》，《天津社会科学》1994年第6期。）现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序。（注：参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。）换句话讲，理性经济人只是市场经济的“生成元”，但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，经营者已不再是手工业者和小作坊主，有许多是现代化的大公司、大财团，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者。因此，在经济法看来，现代市场经济条件下，生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动，两者实际上是一种支配和被支配的关系。（注：参见［日］正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45～46页；［日］今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。）再就经营者之间而言，大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大，经济巨人和经济侏儒并存，它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全，经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用，以维护公平和安全。它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定，以实现相互关系中的实质正义。也正是如此，经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。（注：参见吕忠梅：《论经济法的边缘性》，《法商研究》1995年第4期。）为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。
2.对于市场整体的假设不同。民商法所假设的市场整体源于古典经济学，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加，1+1=2、1+1＞2、1+1＜2均有可能。这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同，因而对市场整体的影响力不同所致。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制，鼓励人们为个人权利而奋斗，突出个体交易安全。它也许会对个别交易之间的相互影响、相互冲突进行协调，但不会特别关注个别交易对整个市场整体的间接影响。无数个别交易效益的市场累积，就是社会整体经济效益的增进；个人利益的实现程度，就是民商法所追求的效益价值；无数个别交易安全的市场，就是民商法对市场整体规范的价值关怀。经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的，但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益，则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价，同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹，强调市场整体的系统安全，实现社会整体效益的最大化。同时，对个人利益的极力追求不能克服市场秩序的盲目性状态。因此“经济法规制的目的，概括抽象地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”（注：［日］金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第49页。）原因就在于个体行为成为整体行为的一个组成部分的同时，都影响整体，这种影响可能为正、为负或为零。全社会范围内个人财富最大化的市场相加并不等同于社会财富最大化。它特别表现在当自由资本主义时期的初级机器生产被垄断资本主义时期的大机器生产代替后，经济活动的整体性质充分展现，任何有机体的越轨行为（如垄断）不仅波及他人且波及整个社会。（注：参见刘水林：《试析民法与经济法的基本假设差异》，《法律科学》1998年第3期。）当然，“一切法律都是以约束人作为它的开始，又都是以推进人的自由和社会的自治作为它的归宿”。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》1998年第3期。）经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。
3.对政府与市场关系的假设不同。民商法建基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，。市场机制的自我调节功能，可以使经济恢复正常运行状态，外部干预，特别是政府干预只能破坏市场机制的充分作用，不利于市场的运作。要实现经济的理想状态，就必须实行自由放任。这时，政府在市场中的地位与普通市场主体的地位之间存在着明显的沟裂，传统市民社会因自由竞争的需要形成了主体平等化的市场结构。而在现代市场经济中，经济法却认为，政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，政府经济行为不仅会影响市场结构，而且它本身就是市场结构的一个组成部分；（注：参见杨灿明：《市场结构与政府经济行为》，湖北教育出版社1997年版，第1页。）市场不是万能的，它存在公共物品短缺、外部性、垄断尤其是自然性垄断等失灵现象，这为政府进行某种形式的干预提供了空间。（注：参见［美］斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济——政府在市场经济中的角色》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版。）政府取得了相对独立的市场地位，它除了在行政管理中调整经济关系外，还通过各种途径在诸多的平等关系领域渗入其干预的力量，主体平等化的市场结构被逐渐破坏，平等关系和非平等关系日益交错融合，这导致了民商法与经济法必须携手合作，对市场经济进行综合调整。但政府也不是万能的，政府存在不当运用权力的倾向和可能，政府干预需要成本，政府也有失灵的时候。经济法的任务在于弥补市场、政府的双重失灵。从这个角度看，民商法和经济法都是市场内部的法律。特别需要指出的是，这种政府观念的转化，引起了国家观念由夜警国家向福利国家，由消极国家向职能国家的过渡。正如英国著名的法学家L·D·韦德所说，在200年前，人们希望国家不要压迫他们；在100年前，人们希望国家给他们更多的自由，而在今天，人们则期待国家为他们多作些事情。（注：李东方：转引自《近代法律体系的局限性与经济法的生成》，《现代法学》1999年第4期。）
四、“两法”的联系
（一）调整范围交叉
在现代市场经济中，市场调节和国家干预都覆盖全社会，即市场调节的范围和国家干预的范围都及于整个市场。所以，与市场调节对应的民商法和与国家干预对应的经济法，在调整范围上必然有交叉。即民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。经济法是社会经济生活发展到一定阶段必然地从民商法中独立出来的法律部门。它与民商法的调整范围是有交叉的，它对微观经济关系的调整仅是对民商法中因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分的调整。说经济法的调整范围内包括“横向经济关系”，这不违反《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于民法调整对象的规定。因为《民法通则》第2条只是表明民法调整对象中包括横向经济关系，正如“关于《民法通则（草案）》的说明”中所指出的，民法主要调整横向的经济关系，并非横向经济关系只能由民法调整，或者主要只能由民法调整。例如，在我国的企业法体系中，国有企业制度主要反映了社会利益属于经济法；而合伙企业法律制度主要属于民商法；而公司法因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质，其法律文件中包含了民商法和经济法等诸多不同性质的法律规范。
（二）职能互补
民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。例如，市场是通过价格来配置资源的，定价权是市场主体一项重要权利，国家一般不得干预，而只有当经济过热，物价上涨无法控制时，才会引起国家的宏观调控；只有出现恶性通货膨胀，才会出现价格管制。国家不会也不应时时在价格领域发生作用。
当然，我们并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。例如，与不完全竞争相关的问题，包括卖方垄断、买方垄断、新兴产业以及规格统一化等，根据技术革新和需求的变化在一定程度上可以由市场机制自身的职能，通过当事人直接交涉内在地得以解决。但反过来，我们也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。因为实践证明，很多情况下由市场机制内在解决市场失灵需要较长的时间，为了能够尽快形成公平和自由竞争的社会基础，并尽可能增强整体经济效益，需要政府对市场的介入和规制。经济法在不损伤市场机制的前提下，向“市场机制的外在化”转移，从市场外部介入并纠正市场失灵。
一般认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款，是民商法与经济法的连结点和分界：一边是经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法等市场规制法来具体调整。（注：参见史际春、徐孟洲：《大陆六法精要·经济法》，台湾月旦出版公司1994年版，第14页；史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第143页。）也就是说，“诚实信用”等原则作为民商法的一般条款，仅要求市场行为不以损害他人利益为目的，谈不上限制或牺牲自己的利益满足他人利益，即便这样，它也少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。而在经济法中“诚实信用”等不再只是一种理想，类似的道德化法律条款却比比皆是，它具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益，真正体现谋求社会的整体公平。
（三）取向趋同
现代民商法的发展实践表明，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。在法理学上，20世纪初出现了根据社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务的法律思想，现代的学者更是明确提出了更新传统法理学，打破建立在私法本位基础上的“权利义务法理学”，以权利和权力作为现代法理学核心范畴的观点。（注：关于以权利和权力作为法理学核心范畴的具体思想详见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。）在立法上，社会经济的发展不仅要求对民商法的市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充（注：参见［日］铃木一郎：《民法总则》，劲草书屋1984年版，第9～10页。）——现代民法已经承认对所有权绝对性的限制；在契约规则上，从追求形式的正义到追求实质的正义，对经济上的弱者给予特殊的保护；承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力；承认司法机关、行政机关可以基于社会利益的需要，运用诚实信用、公序良俗等民法基本原则，对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将其作为解决个人之间权利冲突时的准则。但是，即使民商法运用社会利益条款进行干预时，基于其法律责任上的补偿性和事后救济性与诉讼程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社会本位所做出的一切努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加以及形式主义的发展。另一方面，国家制定了包括反垄断法等大量的经济法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去由民商法调整的问题，依据新的法律、政策加以规定。高扬社会公益本位理念的经济法超越其限度，脱颖而出。“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考察和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以社会学的运动法则控制自由竞争的时候。”（注：［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。）总之，民商法中的社会利益原则实际上是私法走向公法的契机，是私法与公法的一条界限。民法在现代的修正或者说民法的公法化倾向，就是经济法的先兆。“在这个意义上，也可以说经济法就是从超越民法界限的地方开始的”。（注：［日］丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第59页。）它表明，民商法的现代化、社会化与经济法是具有同质性、共生性的。
最高人民法院于2009年4月28日了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于2009年6月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。 一、 房屋可否作为商品关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。 二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国 人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力。”但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。 三、 司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。 2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同 后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面， 究竟赔偿多少为宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现这两部份的法律中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵害原买受人的合同债权时（也就是合同法理论上所称“第三人侵害债权”），第三人应当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔偿吗？因此，此解释也给以后这方面内容的立法带来一定的困难或障碍。3、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。4、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。5、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买 受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。 四、 惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系我们知道，现行的合同法把合同的效力分为四种基本形态，分别是合同有效、无效、效力待定及被撤销。而对于合同的终止，按照合同法第91条的规定，有大约6种比较明确的终止形式，其分别是：1、合同债务完全履行；2、合同解除；3、合同债务互相抵销；4、债务人主动履行债务后将债务依法提存；5、债权人自愿免除了债务人所应承担的债务；6、混同，也就债权人与债务人同归于一人。当然，合同也可因法律的特别规定或者当事人约定其他条件成就而终止。但需要注意的是，合同在终止之前是有效的。从上文所提到的五种惩罚性赔偿的情形来看，既包括了合同因违反了法律的强制性规定而无效的情形，也包括了合同出现了约定或法定的解除情形而被买受人解除的情形，也包括了合同被买受人依法撤销的情形，同时还包括了有效合同在履行的过程中违约的情形。这些适用情形涉及到了合同不同的效力形态，应当说是比较全面的保护了买受人的合法权益。 五、 对最高人民法院确立惩罚性赔偿的评价与建议笔者认为，由于最高人民法院制订的这份解释涉及到民法中民事责任的基本内容，而这部份的内容或规定只有法律才有权作出明确的规定，最高人民法院无权就民事责任的基本内容来自行作出司法解释，从而不适当地增加一方民事主体的民事责任。因此，此解释应属越权解释，其效力值得我们进行研究与探讨。其次，对于此解释中适用惩罚性赔偿的五种情形，现有的法律已经作出了明确的规定，最高人民法院不能超越法律的规定来擅自扩大解释。第三，根据消费者权益保护法对消费者保护的基本原则，并结合到民法的诚实信用原则，当经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”等违反诚实信用原则的行为时，让其受到惩罚性赔偿才有意义与必要。而本司法解释却扩大了这一原则和条件，不仅在出卖人在签订买卖合同有欺诈行为时应当承担惩罚性赔偿的责任，而且在其有违约行为时也承担惩罚性赔偿责任，不仅超越了现行法律的原则性规定，而且也破坏了现有的民事责任的法学理论体系与法律体系。第四，最高法院的这个解释也有不完善或者含义不清甚至是重复的地方。如解释第8条中规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。前面已经指出可以要求“返还已付购房款及利息、赔偿损失”，而后面却又规定“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，由于这两种赔偿是可以同时适用的，那么前面的“赔偿损失”与后面的“赔偿责任”有何区别与不同呢？这两种赔偿是什么关系呢？尚待明确。该解释第9条也是这样规定的。最后，尽管该解释强有力的保护了买受人的合法权益，但也可能会让买受人取得不当利益，特别是不诚实的购房者，等等，这也可能会影响到民法的公平原则。需要值得一提的是，尽管笔者也对商品房买卖过程中出卖人的欺诈行为及/或违约行为深恶痛绝，但是司法过程毕竟是一个理性的过程，不能用感情来不恰当的影响到法律制订，也不能影响到法律的适用。所以笔者认为，人民法院在审理此类案件时也应当严格注意适用惩罚性赔偿的条件，审慎适用惩罚性赔偿。也许最高人民法院的这一规定不仅极大地保护了买受人的合法权益，而且也可能会对房地产销售行为的规范起到一定的作用，但如果制订这个解释的主要目的是这个想法的话未免太过于简单。对于现在房地产开发与销售中出现的种种问题，需要用行政的、金融的、法律的等各个方面的共同努力才能取得较好的效果。只要能够充分地、不折不扣地运用好现有合同法中关于违约责任的赔偿规定就已经足以对买受人进行充分的法律保护，根本不必超出现有法律规定，比如对于欺诈性销售，可以按照消费者权益保护法的规定予以惩罚性赔偿，而在其他违约行为的损失赔偿的范围确定上，我们完全可以对买受人受到直接损失及间接损失都予以赔偿，甚至对买受人在胜诉后的律师费用等都予以支持，等等，这样既不会超越法律又不会让其受到损失，又何必让买受人得到不当利益而同时损害出卖人的合法权益呢？也许，这个解释只是在特定的历史时期的特殊产物吧。总而言之，笔者认为最 高法院的这一司法解释既没有足够的法学理论支持，也没有明确的法律依据，而且规定的内容也超出了现行有关法律的明确规定，此规定内容的合理性与合法性都值得商榷。所以笔者希望最高人民法院以后在修改这个解释时能够充分考虑到存在的各种问题，并力争作出更好的规定与处理。
论文摘要：药品名称并非法律概念，但在临床用药等方面却有重要意义。它与商标之间的关系处理不当会造成了许多问题。以具有代表性的可立停案为视角，讨论其中涉及到的药品名称与商标权发生冲突的表现及判决认定，现行规定对监管药品名称混乱有一定积极意义。同时鼓励企业应重视药品商品名称和商标的保护，促进市场健康发展。
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
(一)药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN)，即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护;除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为药品商标名。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。
(二)与商标的比较
由于商标必须具有显着性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉;另外，还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
(一)可立停案案情简析
原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间，康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。
(二)冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：
1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?
本案中，九龙制药厂生产的磷酸苯丙哌林口服液的商品名为可立停，康宝公司在其糖浆药品上注册了可立停为商标，如何判断可立停字样是商标还是药品商品名称?根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用可立停字样，但由于可立停文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显着，使消费者误认为该药品的名称为可立停。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用可立停文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权?药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为?《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后，获得使用可立停药品商品名称的权利，最高院驳回再审申请通知书中载明：根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准可立停口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有可立停药品商品名称权和注册商标申请权但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准可立停为其药品的商品名称在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，损害了九龙公司对可立停商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。
据此，最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后，被商标法保护，可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定，药品必须使用通用名称，其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定，药品包装上必须使用注册商标，药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识，药品的商品名称则并非强制标注，比如西药常有商品名，而中药一般却没有商品名。不仅如此，药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定：除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品，成份相同但剂型或规格不同的，应当使用同一商品名称。根据上述条文，药品必须使用药品通用名称;如果不是按照新药申请管理的，新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品，就不应当使用商品名称;而且不允许不同的药品，使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题，加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常，对普通的商品名称不应限制，企业可以进行个性化的名称描述，以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品，关系到人们的身体健康，不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且，普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称，从认知药品的角度来说，同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名，更易引起混淆，甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事，相较于商业利益来说，用药错误才是大忌。所以，药品名称应该真实的反映其功能特点，而不需带有太多的独特性。为使用药更规范，应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用，避免一药多名、一名多药。
总之，药品应该令不同标识承担各自的不同功能，药品名称只作为区别各种药品的种类;而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称，从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之，以实现其应有之价值，同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议，减少因商品名称和商标近似，引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
目前企业对于药品商品名称的保护只有两种方式：一是企业将其注册成为商标，有效地确定其独占使用权，由商标法保护。二是通过长期使用，取得一定影响后，使之成为知名商品的特有名称，通过反不正当竞争法来保护。曾经许多人认为新药的研制者没有及时将药品商品名注册商标，以致特有商品名称失去显着性而沦为通用名非常可惜，对未注册的商品名应该寻求保护途径。但是药品名保护的本来目的是为了防止不正当竞争行为，而作为新药，考虑的是市场交易的效率，社会福利的最大化等问题，新药的名称势必会进入公有领域，为大众所知悉，允许他人使用正好实现了药品标准化的目的;而若是该名称已为大众知悉，作为通用名称使用，则更不需保护了。
论文摘要：现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
当前经济法研究存在着几个基本的理论误区,它涉及到经济法与经济体制的关系,经济法与民、商法的关系,这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识,将直接影响经济法概念的理解,经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。
从本质属性看经济法与民法、商法的关系:第一,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。
从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:第一,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。超级秘书网
笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。
参考书目:
1.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年出版。
2.李正义、俞木传:《经济法概论》,东北财经大学出版社2002年出版。
(一)民商法有利于交易顺利实现
不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够最大限度的缩短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能够很好的满足这两个方面，民商法通过预先设置规定多种交易方式方法，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型交易的时间，交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。同时，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效的规避交易环节出现的矛盾，保证交易的顺利进行。
（二）民商法具有提高交易安全度的价值
在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动今年逐渐的呈现出复杂化，同时商事活动的范围也在不断的扩大，在发展的同时也出现了不少的矛盾，同时商事活动的风险也在逐年增加，这些风险就会增加商事活动交易的不安全度，民商法通过对商事活动的交易制度确定，能够有效的提高商事活动的安全度，能够缓解商事活动中出现的矛盾。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。比如，民商法在企业证券方面做出的详细规定，一方面保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上提高了商事活动的安全程度。
（三）民商法体现了效率和公平的价值
民商法在建立之处就贯彻落实了“公平”和“公正”的原则。民商法在调节商事活动出现的矛盾和问题的过程中，始终坚持着公平性的原则。同时民商法中国涉及到的很多原则也体现出了公平性的原则。民商法的公平性还体现在民商法针对商事经济人的特点做出了具体的保障。在市场经济下，经济人的自由往往受到各种客观因素的影响，而民商法对这方面做出了详细的规定，对经济人的自由做出了规定，同时能够保证商事人能够按照自己的意愿实现自身利益的最大化。商事法公平性的规定在保护商事主体客体的自由度外，还在一定程度上提高了生产的效率。提高了社会的经济效率，对于促进社会发展和维护社会稳定具有积极的意义。
二、结语
