内容提要:在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制。在集团诉讼中,由于法律选择问题的复杂性,往往导致根据州法进行集团诉讼受阻。集团诉讼案件的处理究竟是应该依据统一的法律选择规则,由单一的实体法支配,还是应该采用分割方法或适用不同州的法律作为准据法,美国学者对此观点不一,实践中的操作也存在差异。美国国会2005年通过的《集团诉讼公平法》将极大地扭转此前美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势,并对集团诉讼中的法律适用问题产生深远的影响。
一、引言
在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制,支持者把它誉为“闪耀的骑士”,[1]认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用,为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径；反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”,因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者,进行着“合法的敲诈”。[2]
集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了,如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题,但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利,此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而,集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯（WillisReese）教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。[3]随后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判决吸引了大家广泛的注意,大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。
在当今美国法律界,要想就某一问题达成一致已愈来愈难,意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法,以及如何控制法律选择的结果,大家观点各异。许多学者认为,集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点,即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主张对于不同的法律问题适用不同的法律,只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。[6]
虽然集团诉讼案件各不相同,但在法律选择方面却能找到共同点:在大众侵权案件中,损害结果或来自同一事件,如空难或煤矿瓦斯爆炸；或来自长期的行为或行为结果,如石棉中毒案件。对于前者,由于存在单一的侵权行为地,传统的行为地法（lexloci）规则即得以适用；而对于后者,传统冲突法中的行为地法规则却遭到了猛烈抨击。在大量的大众侵权案件中,传统规则往往会指向具有极大偶然性的“侵权行为地”。
侵权冲突法中新的方法试图取代机械适用侵权行为地规则的僵化性,通过“利益分析”、“最密切联系理论”或者“影响法律选择的几点考虑”等方法来确定准据法。由于大家未能就侵权领域之法律选择方法达成一致意见,结果导致美国联邦法院在审理此类案件时不得不根据不同州当事人的请求,适用不同州的法律。显然,若适用不同州的法律,对于同一事故引起的赔偿责任、赔偿方式、精神损害赔偿等方面将各不相同,判决结果的公正性也将付之阙如。
二、法律选择问题对集团资格认定的影响
虽然集团诉讼会涉及诸多实体法问题,但法律选择问题大多只与跨州侵权案件有关,合同案件则次之。如果合同当事人协议选择适用某州的法律来解决可能产生的争议,即可在诉讼中避免复杂的法律选择问题,但在侵权纠纷中通常缺少这种协议,而且纠纷大多发生在没有任何合同关系的当事人之间。因此,只要存在跨州侵权的集团诉讼,就必然会伴随法律选择的问题。
在侵权实体法上,跨州侵权集团诉讼大致可分为以下两种类型:其一是“单一本座”（singlesitus）型的侵权行为,即因在某一特定时间和空间发生的事件而致多数原告受到损害；其二是广泛型或分散型的侵权行为,即被告在某一段时间里致多数原告受到损害。单一本座型集团诉讼可源于任一地方性事件,如空难或建筑物结构的瑕疵。比较而言,分散型侵权由于其缺乏单一发生的事件导致身体伤害或财产损失,没有一个独立的诉因以平等地适用于潜在的集团成员及每一被告,因而,对法律选择问题的分析往往隐含于侵权案件之中,从而增加了法律适用的复杂性。在实践中,对这类案件进行集团处理的主张经常遭到拒绝,集团处理的优势也因为附加的法律选择问题的复杂性而遭损抑。
在美国的跨州集团诉讼中,法律选择的考量往往会导致两种不同的复杂性,即分析的复杂性和适用的复杂性。[7]首先,不管采用何种方法,法律选择的分析本身会产生最低层面的复杂性:随着集团的扩大,美国联邦法院必须从各州法律中进行广泛的选择,当该集团覆盖全国范围时,这种分析的复杂性就会达到最大。其次,法律选择分析往往要求法院适用多个州的法律,这种适用的复杂性会因为法律选择方法的不同而有所不同。如果在跨州集团诉讼中根据侵权行为地法原则进行选择,适用的复杂性将会最大化,因为这一原则极有可能会指向多个可以适用的州的法律。
大家普遍接受的观点是,对于相关的诉讼请求进行合并处理可以防止平行诉讼,避免判决结果的不一致,从而为原告提供同等补偿。然而,在过去的10年中,由于法律选择问题的复杂性,导致在联邦和州法院根据州法进行集团诉讼受到阻碍。尤其当某一集团由不同州的居民组成时,法院不得不对法律选择问题进行分析,以决定是否可以适当选择某一州法适用于集团内所有的诉讼请求,或者是否必须适用多个州的法律。当法律选择分析的结果要求法院适用多个州的法律时,法院往往拒绝授予这种跨州集团诉讼的资格。这种方法在证券诉讼中尤其普遍,其虽然依据联邦法律,但通常包含有针对欺诈和虚假陈述等行为的请求。对此,有法院认为,由于要适用的法律过多,进行集团处理缺乏可行性,因而拒绝授予集团诉讼资格。
多数学者认为,因法律选择问题的存在而否认集团资格的认定,是一种消极的做法。[8]有学者明确指出,不能仅仅因为法律选择问题的复杂性而排除对全国性集团诉讼资格的认定。[9]集团诉讼不仅能节约诉讼成本,而且还可以防止平行诉讼的发生,避免因对州的考虑而导致结果的多样性。在实践中,美国法院有时也会采用变通的手法:在法律选择问题过于复杂,将会导致集团诉讼难以控制时,如果可以适用某单一法律,法院即会临时授予集团资格；如不能适用某单一法律,则将集团拆分成若干子集团。
这种临时授予集团资格的做法使得法院可以在后续程序中以法律选择问题致使争议问题复杂化为由,撤回对集团资格的认定。不过在实践中,撤回授权的情形很少发生,因为案件通常会以和解方式结案。临时授予集团资格的策略可以促使法院创设集团,而免受法律选择问题的困扰,当事人也不用担心究竟应适用哪一法律及其适用结果如何。
对于法院为何会在集团诉讼中不遗余力地变换手法以确定某单一准据法的适用,克莱默（LarryKramer）教授分析认为,原因有三:
首先,在集团诉讼中,对不同的当事人适用不同的法律将有失公允。在同一起合并审理的集团诉讼或复杂诉讼中给予当事人不同的处理违背了“相同境遇的当事人应受到同等对待”的原则。[10]
其次,在集团诉讼中适用不同的法律将会导致部分原告能获得补偿,而部分原告无法获得补偿。这不仅会造成结果的不公,而且还将导致大众对美国侵权法律制度和法律职业的不满。
最后,适用不同的法律将会使得案件的合并处理更加复杂,为了避免承受沉重的负担,法院往往会望而却步。而且,适用多州法律的结果将会使法律选择问题偏离公平和效率的轨道。
在美国的司法实践中,虽然各州法院声称将遵循各自的法律选择方法,但当集团诉讼中的不同请求受制于不同州的法律时,其往往会根据所涉各种法律选择方法找到适用单一法律的理由,从而成功地克服各州法律之间的歧异性。由于不同的法律选择方法具有大致相同的目的,即适用最具利益或最密切联系州的法律,因此,在具体个案中,要找到所有各点均指向某特定州的法律也就不足为奇了。此外,还有法院通过其他隐蔽的手法来表达他们对适用单一法律的偏爱,例如,将各种法律选择方法糅合在一起,并采用不同的措辞来追求实质上相同的结果。
三、美国集团诉讼实践中的法律选择问题
在美国的跨州集团诉讼中,对法律选择问题的分析既可以促成也可以毁掉对集团资格的认定,这已经不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律选择指向法律不同的多个州,法院往往会否定集团诉讼的资格。近年来,大多数集团诉讼的动议均未能跨越这道坎。而且,上诉法院在审查下级法院授予跨州集团诉讼资格的问题时,其对法律选择问题的考察越来越挑剔和苛严。[12]在2004年,绝大多数上诉法院在审查这一问题时都认为,下级法院对于集团资格的认定是不恰当的,因为原告未能举证证明所有原告的诉讼请求究竟是由某一个州的法律支配还是由多个州的法律支配。[13]
在过去的10多年中,美国联邦法院极不愿意授予跨州分散型侵权集团诉讼资格。如果受诉法院未能就相关法律选择问题进行深入考虑,上诉法院往往会迅速作出发回重审的决定,法院不会因为分析的复杂性而拒绝授予集团诉讼的资格。当分析的结果显示要适用多个州的法律时,法院倾向认为,适用的复杂性将会超过统一处理所带来的便利及益处。
在授予跨州集团诉讼资格之前,联邦法院必须对法律选择问题进行深入分析,以决定对于原告的诉讼请求是否应适用多个州的法律,如果是,则须进一步对多州法律之间的相异之处作出决定。原告有义务证明案件满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求,如果法院授予集团诉讼的资格,原告还有义务向法院提供对于法律选择问题的分析。当然,如果被告认为适用不同州的法律将影响集团诉讼的资格,其也会向法院提供有关法律选择问题的分析。
（一）含有法律选择协议的合同案件
跨州合同中的法律选择条款是促成还是阻碍集团诉讼,将取决于所选择的法律。如果法律选择条款指向某单个州（如销售商的主营业地）的法律时,针对该销售商的集团诉讼就比较容易；另一方面,如果法律选择条款要求适用不同州（如商品购买者的住所地）的法律,认定集团资格就困难得多。
在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亚州最高法院详细解释了在授予集团资格之前,应如何解决法律选择问题。法院认为,证明案件符合集团诉讼条件的举证责任应该由原告承担,原告须证明大多数成员的诉讼请求应适用同一州的法律；或者,如果适用不同州的法律,则须证明该案可被分割为若干易于管理的子集团。对于本案中存在的法律选择协议的效力,原告认为该条款已成为被告用以避免全国范围内的集团诉讼的手段,对此辩解,法院表示了反对,并认为,一条可执行的法律选择协议不能仅仅因为其可能阻碍提起跨州或全国性的集团诉讼而被放弃。如果争议问题在法律选择协议的范围之内,且该条款可被执行,那么原告必须证明法律选择协议中约定的法律的差异性并不足以使集团诉讼所要求的“共同性”和“人数众多性”无法得到满足。集团诉讼的发起人必须通过分析所应适用的法律,充分证明各州法律的差异并不会抹煞案件的“共同性”而使群体优势无效。
（二）不含法律选择协议的合同案件
在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的苹果电脑的用户以电脑公司未按约定提供免费电话技术支持为由提起集团诉讼。与上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律选择条款。美国联邦地区法院确认了集团诉讼资格,并认为加利福尼亚州的法律将适用于所有诉讼成员的主张。被告在上诉中认为,加州法适用于所有成员的诉讼请求将有违美国联邦宪法。上诉法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例驳回了被告关于合宪性的抗辩,认为加州有足够的联系对所有成员的诉求适用其法律,因为本案被告———苹果电脑公司的主要营业地位于加州,而且,允诺提供电话技术支持的手册是在加州制作、分发的,做出和取消允诺的决定也是苹果公司位于加州的总部作出的。
针对被告提出的消费者住所地存在更有利于消费者的法律,从而有更大利益适用其法律的主张,法院认为,加州的消费者保护法是全美国最严格的之一。根据加州的判例,当其他州法院因缺乏确定的利益来拒绝给予其本州居民全额赔偿时,加州法院可以适用更有利的加州法律来保护其利益。
上诉法院认为,当合同当事人未约定法律选择条款,且原告证明或法院认为法院地所在州有足够的联系时,举证责任就转移到对授予全国性集团诉讼资格提出质疑的当事人,他需要证明“适用于集团诉讼请求的应是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行该举证责任,上诉法院因此认为地方法院授予集团诉讼资格的认定是适当的。
（三）侵权案件
第七巡回上诉法院对InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判决意见可以作为跨州侵权诉讼中确定准据法的典范,法官在该案判决中巧妙地进行了法律选择问题的分析。在该案中,麦道公司为飞机的设计和制造商,美国航空公司为营运商,飞机在起飞过程中坠毁,机上271人全部丧生,并致地面上2人死亡。原告分别来自美国10个州和其他3个国家,他们分别在伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118项诉讼。这些诉讼后来被合并到空难事故发生地伊利诺斯北区法院审理。
麦道公司在马里兰州注册登记,其主要营业地在密苏里州,美国航空公司在特拉华州登记注册,其主要营业地在纽约。而失事飞机是由麦道公司在加利福尼亚设计和生产,在俄克拉荷马州进行维修和保养。被告对惩罚性损害赔偿（exemplarydamages）提出了异议。地区法院审查后认为,提讼各州的法律选择规则均指向同一结论:麦道公司可以被诉求惩罚性损害赔偿,而美国航空公司则不能被要求。[17]上诉法院部分__了地区法院的判决,认为麦道公司和美国航空公司均无须承担惩罚性损害赔偿。[18]
上诉法院强调,虽然各种选择方法表面上存在差异,但其实质是相同的,其在根本上是为了确定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并适用其实体法。在此宗旨之下,法院于是对伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律选择规则逐一进行了分析。
伊利诺斯州采用《第二次重述》的最密切联系（mostsignificantrelationship）理论。法院认为被告所在州（homestate）及侵权行为发生地在适用其法律确定惩罚性损害赔偿时具有最大利益。法院认为,根据最密切联系原则,应适用伊利诺斯州的法律。而且,适用该州法律与《第二次重述》所强调的结果的稳定性、可预见性和统一性以及准据法易于确定和适用等要求相称。
加利福尼亚州采用的是“比较损害”（comparativeimpairment）的理论。与利益分析不用,该理论认为,如果某州法律得不到适用,其政策受损将最严重,该州的法律因此得以适用。“最大损害”其实是“最大利益”的另一面,因此,法院依据前面的逻辑推理,认为,由于无法判断被告所在地和侵权行为地中哪一个会因其政策未被适用而致其利益受损较小,最后决定适用损害发生地法。
在分析纽约州的冲突规则时,法院援引了纽约上诉法院在Babcockv.Jackson案中所确立的原则,这一原则和《第二次重述》的最密切联系原则是等价的,因此,纽约州的冲突法和上述伊利诺斯州的冲突法功能相同,指向的结果也相同。
相比较而言,密歇根的法律选择规则比较复杂。有学者将密歇根州定位为法院地法或利益分析方法的范畴。据此方法,密歇根将会适用其自己的法律,允许给予当事人惩罚性的损害赔偿。
对波多黎各和夏威夷法律选择规则的分析相对较容易,波多黎各至今保留有侵权行为地规则,它将直接导致伊利诺斯州法的适用。对于夏威夷而言,由于当事人和地区法院均无法界定其法律选择的方法,法院因而推断,夏威夷采用的是传统的侵权行为地法方法。
复杂诉讼或集团诉讼中法律选择问题的复杂性,由此案可窥其一斑。因法律选择的复杂性而导致跨州集团诉讼资格认定受阻的最典型案例要属InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,该案涉及两个集团诉讼。美国50个州的轮胎和汽车用户分别了Bridgestone/Firestone轮胎及福特汽车的制造商。原告依据联邦法与州侵权法和合同法提出诉讼请求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵权诉讼请求,并依法院地即印地安那州的法律选择方法就其中的法律选择问题发表了看法。根据印地安那州的侵权冲突规则,侵权问题适用侵权行为地法,本案中的侵权行为地为两被告的主营业地———田纳西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院驳回了适用损害发生地法和产品取得地法的主张,因为Fire2stone和福特公司在全国各地出售产品,每一个原告购买车辆或轮胎的地方与其侵权主张毫无联系,无论在何处购买或使用,原告遭受的损失是一样的。
随后,法院依据印地安那州关于合同的法律选择方法对其法律适用问题进行了分析。该方法要求适用“最密切联系州的法律”。法院认为,与侵权诉讼请求一样,田纳西州和密歇根州与原告的合同请求有最密切联系,因为被告所有关于产品使用保证书的作出和违反都是在这两个州进行的。
针对印地安那地方法院授予集团诉讼资格的决定,第七巡回法院根据侵权冲突规则的指引,认为本案应适用损害发生地而不是被告主营业地的法律。由于损害发生地位于全国50个州,法律适用的结果将使得授予全国性集团诉讼资格具有不可行性。法官在判决中毫不讳言地重申了巡回法院对广泛型侵权案件进行集团处理的否定性（disdain）立场,在侵权行为地法原则得以适用时尤其如此。
四、美国集团诉讼中法律选择问题的理论探讨及发展
美国法学会认为,在涉及多方当事人和多个法院的案件中,美国现行的法律选择规则从未提供令人满意的答案。[20]因此,早在1987年,美国法学会就通过了由亚瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《复杂诉讼初步研究》,该报告揭示了复杂诉讼中所面临的法律选择问题,并就其法律适用设计了两种模式:其一,由国会制定联邦法律选择规则；其二,允许联邦普通法的发展。可以说,该报告较早地提出了在复杂诉讼或集团诉讼中实现法律选择联邦化的观点,亦即将法律选择问题置于联邦控制之下。
亚瑟·米勒教授的研究报告指出,国会有权制定冲突法规,这符合美国联邦宪法充分诚信条款及其他宪法条款的要求。即使缺乏这种国会立法,鉴于联邦司法在复杂诉讼中因缺乏统一性而不堪重负,联邦最高法院应该为大规模灾难案件创制新的冲突规则。
但问题的关键在于,美国国会或联邦法院设计的规则是否能充分地解决跨州集团诉讼案件中的法律选择问题。为此,加利福尼亚大学荣格（FriedrichK.Juenger）教授在《大规模灾难案件与冲突法》一文中对传统的侵权行为地法方法、最密切联系理论、利益分析方法、比较损害方法以及里斯的空难规则能否担此重任,从而实现法律适用的统一化目标逐一进行了剖析。
对于传统的侵权行为地法方法,荣格教授认为,其虽可以确保同一灾难的受害者得到公平的对待,但传统方法简单、公平的特性未必能被国会或者司法部门所接受,也因此遭致越来越多的抨击与批评。虽然侵权行为地法规则对于发生在特定地点的大规模灾难案件（如空难）能发挥一定作用,但传统规则至今存在许多概念上的问题尚未解决,如:（1）对所涉及的连结点的精确界定；（2）对各种关系的正确定性；（3）特定规则适用结果的可接受性。上述问题,远未带来操作上的可预见性和公正性。总之,传统规则引起的问题远远超过了其所能解决的问题。[21]
对于《第二次重述》的最密切联系原则,荣格认为,这种“非规则”的方法在十分简单的案件中都不能很好地得以运用,在面对诸如石棉案之类的复杂跨州诉讼时更显得无能为力。正如里斯自己所承认的,在适用最密切联系州的法律时应避免使用这种模糊不清的标准,??对于法院而言,这种公式难以适用,而且还会导致结果的不可预见性。[22]
对于利益分析方法,有学者认为,利益分析方法在解决产品责任案件的法律选择问题时切实可行。但对于真正的跨州案件而言,该方法根本无法解决任何实际问题。荣格教授甚至认为,在实践中,利益分析方法是法院拒绝适用外州（国）法的托辞。[23]因为,一起讼案很少能诉诸一个无利益的法院（disinterestedforum）,否则这种法院即缺乏行使管辖权的最低限度联系；然而,一个有利益的法院（interestedforum）通常会适用其自己的法律。法院的偏向性无疑将刺激原告挑选法院、择地,规避其他州的利益,在客观上提高了对跨州意外事故受害者的保护。
对于比较损害方法,巴克斯特（Baxter）主张以此解决政府利益分析理论所提出的“真实冲突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通过牺牲某一州的外部目标,而使其内部目标受到最少的损害。显然,巴克斯特的观点中存在这样一个假定,即可以对各种政策所受的损害进行衡量。和柯里一样,巴克斯特关注的主要是当事人与某州之间的属人联系。在集团诉讼中,这一方法的问题在于,是否多数当事人所在州利益所受的损害必定就大于少数当事人所在州利益所遭受的损害。若此,诉讼的结果将随着大多数受害者是来自纽约还是来自加州的不同而发生改变。[24]
早在1982年,里斯就以航空灾难为研究对象,撰文指出确定大规模灾难案件准据法的方法,包括:（1）处理此类案件需要的是规则而不仅仅是方法；（2）法律选择规则应有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地这一连结因素；（4）原告有权选择准据法,但应该受一定的限制。[25]不难看出,里斯原则体现了有利于原告的偏向性。里斯特别指出,这种偏向应该与侵权实体法的倾向性和灾难事故造成的实际结果相协调。对于里斯提出的排除住所地连结因素的观点各方反应不一,美国法院公布的多起案件中就是采用住所作为其连结点的。里斯指出,采用住所地这一连结点将会导致以下两个问题:一是对于乘坐同一班机的乘客给予不同的待遇；二是给法院带来沉重的负担以处理大量受害者的权利问题。
里斯试图通过整合法律选择的程序来减轻司法任务,但其所提出的几项规则显得过于繁琐,他通过不同的连结点来分别决定乘客、承运人以及第三人各自不同的诉讼请求,使得解决航空灾难所引起的法律选择问题更加复杂。
荣格教授在对以上各种法律选择方法及规则进行综合分析的基础上,参考《统一商法典》第105（1）条和《第二次冲突法重述》第145条为跨州产品责任案件的法律适用草拟了条文,分别指出了在选择跨州产品责任及大规模灾难案件时法院应考虑适用的法律规则。[26]
可以说,在美国,主流观点认为集团诉讼案件应由单一的实体法支配,或者至少应依据统一的法律选择规则。1994年,美国法学会在《复杂诉讼方案》中建议:如果双方当事人主张适用的法律实质上相互冲突,受诉法院应该选择某一特定州的法律来支配针对被告的所有诉讼请求。如果在某些情况下,法院不能仅适用某一个州的法律时,对于此类案件,该方案建议将其拆分为若干子集团。美国法学会建议建立全国统一的法律选择标准的观点在实践中也有体现,在Amchem案中,第三巡回上诉法院试图通过在跨州集团诉讼中适用“全国一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以达成判决结果的一致性。[27]
但是,克莱默教授从根本上对此提出了质疑。他认为,虽然适用不同的法律对不同的原告会有不同的对待,但这种待遇上的差别并不必然导致结果的不公,也并非不适当地增加了诉讼的复杂性及诉讼成本。不同的原告由于所受伤害不一,理应获得不同的判决结果。问题的关键不在于是否因为适用多个法律会导致结果的不一致或是否会因此增加诉讼的成本,而在于是否会以不正当的方式作出。[28]
克莱默教授进一步指出,很少有人能清醒地认识到这一点,大多数人甚至想当然地认为在集团诉讼中适用不同的法律必然会导致低效和不公。这种观点的理论前提是:法律选择属于程序问题。这从美国法学会的《复杂诉讼方案》中可窥豹一斑,该方案开宗明义地指出:
“考虑到就联邦标准达成一致的可能性,考虑到历史上国会对属于州法调整领域进行直接立法的可能性微乎其微,有必要寻找一种可替代的程序方法（proceduralsolution）来改进法院对复杂诉讼的处理。本章建议为复杂诉讼案件制定一部连续性、统一性的联邦法律选择法典,以此作为程序方法的有机组成部分。”[29]
可以说,美国法学会的观点具有广泛的代表性。由此不难理解,为何美国理论界及司法界会认为在复杂诉讼中适用不同的法律将会导致低效和不公。在同一大众侵权案件中,当事人均希望以相同的法律标准作出判决,如果仅仅因为某一程序问题而使这一预期受阻,将对实质上处于不利地位的当事人不公。如果仅仅因为法律选择程序而增加诉讼的成本和复杂性,则是效率低下的表现。
但问题在于,法律选择问题并不是程序问题,实质上它更是实体问题。明白了这一点,就不难发现,以高__效和公平为由主张在集团诉讼中适用单一法律的观点就显得十分苍白。
如果将法律选择的过程纳入实体范畴,那么法院就不能在集团诉讼中改变法律选择的规则。理由是:如果法院将不同当事人的诉讼请求（这些请求应根据不同的法律作出判决）通过移送或者通过授予集团诉讼资格的方式予以合并,以期在一个庞大的程序中高效地解决当事人的权利争议,这意味着法院将通过改变当事人权利的方法来推动合并判决结果的达成。如果合并的目的仅仅在于为了更有效地对当事人的权利作出裁判,那么,通过合并来改变这些权利本身就不能证明为正当。[30]
针对克莱默教授对在集团诉讼中适用单一准据法观点的质疑,有学者建议通过“分割”（depacage）方法来解决集团诉讼中的法律选择问题,即要求法院在集团诉讼中对不同的争点适用不同州的法律,以争议为导向（issue-by-issue）解决法律选择问题。[31]但是,分割方法无疑将会增加法律选择之分析及适用的复杂性。
集团诉讼中法律适用问题的理论争鸣及司法实践中的混乱,引起了美国国会的注意。2005年2月,美国国会两院一致通过了《集团诉讼公平法》（ClassActionFairnessActof2005,简称CAFA）。它是美国国会对集团诉讼进行改革多年思索的结晶,在很大程度上它是对州法院授予跨州集团诉讼资格的回应。DianeFeinstein议员认为,CAFA将扭转现存美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势。CAFA修改了美国联邦司法法典的规定,扩张了联邦法院在集团诉讼中对于异籍当事人案件的管辖权,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院。
JeremyT.Grabill站在美国联邦体制的角度指出,为了解决集团诉讼中管辖权及法律适用的冲突,可供选择的途径是在美国法院展开平行诉讼,因为在联邦理念之下,美国的司法体制将会从复杂集团诉讼案件的平行诉讼中获益。[32]根据美国的分权结构,对侵权和合同进行立法的权力由各州保留。实际上,法律选择是当事人的权利,各州对于此项权利的规定各不相同。这种差异是联邦体制使然,它并非联邦体制的“代价”,也并不意味着联邦体制运作中存在瑕疵。相反,它是联邦体制的目标,为人们所信仰和珍视。美国联邦最高法院在BMWv.Gore案中对此明确予以了承认。[33]虽然联邦最高法院没有直接处理集团诉讼中的法律选择问题,但其判决结论指出:国会完全有权在全国范围内制定法律选择规则,任何州都不得将其自身政策性的选择强加给其他州。也就是说,法院不能为了追求效率而忽视各州法律的规定,其有权拒绝授予跨州集团诉讼的资格,以确保对各州法律的尊重。
由于CAFA生效不久,其实施的效果如何、预期的目的能否实现,还有待实践的检验,正如JeremyT.Grabill所言,将绝大多数跨州以及单一州内的集团诉讼转移至联邦法院的做法究竟是推动还是阻碍了效率目标的实现,现在下结论为时尚早。但是一个确定无疑的趋势是,集团诉讼的实践和发展还在继续,围绕其利弊的争论也不会停息,只有承认其存在的问题,才能通过不断的改进发挥其应有的功能和价值。[34]
注释:
[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.
[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.
[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.
[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.
[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.
[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.
[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.
[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.
[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.
[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.
[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.
[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.
[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.
[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.
[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.
[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.
[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.
[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.
[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.
[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.
[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.
[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.
[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.
[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.
[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.
[26]荣格教授草拟的条文为:
在选择跨州产品责任法律适用规则的时候,法院应考虑以下法域的法律:
（1）损害结果发生地；
（2）产品致害所在地；
（3）产品获得地；
（4）当事人的本国法（惯常居所地、主要营业所所在地）。
对于任何争点,法院应该选择与现代产品责任的标准联系最为密切的法域的法律。
在选择大规模灾难案件所适用的法律规则时,法院应该考虑以下法域的法律:
（1）侵权行为实施地；
（2）侵权结果发生地；
（3）当事人住所地。
对于任一争点,法院应从中选择最为合适的规则予以适用。
[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.
[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.
[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.
[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.
[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.
[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.
狭义的虚假诉讼,行为人基于非法占有受害人的财产或财产性利益的目的,采取隐瞒真相、虚假陈述、伪造证据等非法手段提起民事诉讼或行政诉讼,致使法院作出错误的判断,损害当事人或第三人的合法权益,破坏正常的审判活动的行为。其中,广义的欺诈诉讼包含了轻微违法的妨碍民事、行政诉讼的行为,并不适于作为刑事评价的对象,可以通过民事诉讼法以及行政诉讼法的法律规定对其进行规制。而狭义的欺诈诉讼,超越了一般违法的界度,有需作刑事违法性评价的可能。笔者倾向于将需刑法规制的虚假诉讼行为界定为整体的虚假,并从以下四个方面加以把握:必须是主动提起诉讼的行为,这包括提起本诉与反诉。因为在诉讼中不能要求不负举证责任方自认,自证其责。因此在消极的应诉抗辩中即使有虚假的欺骗行为,也不宜视为犯罪。这也是基于刑法中期待可能性理论的考虑。所提诉讼必须基本失实,实体的请求权根本或其主要部分并不存在。
以此来过滤一些,基于真实的请求权,但对请求权的内容因法律知识的欠缺或出于不正当的意图而对请求权作了一定程度的夸大或一定的虚构的行为。这也可避免人们在行使诉权时不必要的畏首畏尾。必须有非法占有受害人财产或财产性利益(如:债务的免除、履行迟延;使受害人承担债务或损失;使受害人进行一定的劳务等)的意图。必须有提供虚假证据和虚假陈述的行为。但这应排除当事人的消极行为,即当事人隐瞒已存在的证据,故意不提供对对方有利的证据,不作符合事实真相的陈述等行为。虚假诉讼的特征。虚假诉讼主要表现为双方当事人恶意串通或行为人单方,基于虚假事实或伪造证据向法院提起诉讼,以通过法院生效裁判的形式,非法占有受害人的财产或权益。虚假诉讼行为具备了普通诈骗行为的虚构事实或隐瞒真相的客观行为特征。但较之普通的诈骗行为,虚假诉讼行为具有以下特征:侵害的客体具有双重性:不仅侵害受害人的财产或财产性权益,还侵害了正常司法活动秩序。行为的因果关系上多了司法机关的介入。其因果关系表现为:虚构事实、伪造证据、提起诉讼法院裁判获得不正当利益。
编辑老师为大家整理了浅论虚假诉讼的法律规制，希望对大家有所帮助。
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「关键词事实问题法律问题权力分立行政裁量不确定法律概念判断余地
一、问题的提出及其意义
我国《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。同样，《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定，由此可见，法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查，不仅是对行政诉讼的要求，更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是，由于诉讼功能的不同，刑事诉讼用来惩罚犯罪，民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷，而根据《行政诉讼法》第5条，行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查，导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。一个最显著的区别在于，作为行政诉讼审查对象的具体行政行为，是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的，而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，因此法院对具体行政行为合法性的审查，也就是对行政机关适用法的过程的审查，它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实，它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法，[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审，并看作上诉审，亦是该道理。相反，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，都不涉及二次适用的问题，法官根据自己的职权独立调查事实，适用法律。因此，行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能，涉及司法权与行政权之间的协调，而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审，那么相应地，行政机关适用法律的过程就是初审，传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式：（1）复审主义，此种模式认为上诉审与初审无关，上诉审法院从头重新审理案件。（2）继审主义，此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理，而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料，提出新的攻击和防御。（3）限制继审主义，鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权，必然将事实审理的重点移至上诉审，削弱初审的作用，造成诉讼拖延，故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理，而不采纳继审主义中的更新资料权，所以这是彻底的初审中心主义。（4）事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义，都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当，而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提，上诉审法官认为初审判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时，法官就不直接接触案件进行调查，而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问，就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此，各国上诉审模式的不同，必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义，故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大，这种做法的好处是便于查清事实真相，但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶，也极大地浪费了司法资源，造成了诉讼的拖延。反观美国，由于在上诉审中倾向于事后审查制，上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑，而仅对其法律问题享有绝对审查权，故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然，仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性，理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系，如何协调二者的关系，是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论，行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式，但在宪法地位上，司法权并不比行政权有更高的优势，而是平等之关系。所以，法院对行政行为的审查是有限的，这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查，即受案范围的问题，另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查，并不能侵入到与合法无关的合理性领域，同时，即使在合法性审查中，法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重，当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比，行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动，[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受法的支配，可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外，还要考虑其所追求的目的，亦即行政目的，因为行政是追求利益的作用。但是法官适用法律，却没有利益的考虑，法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然，法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器，法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么，但是其所要发现的仅止于“法”，不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面，行政远比司法紧密，也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位，超然地行使其权限。因此，对法律问题而言，司法机关是最后一道防线，其它的国家机关虽然也要正确地适用法律，但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以，行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现，但两者并非一种鱼死网破的对抗，在统一的体制下，更多是一种分工与协作，既要保证司法“说最后一句话”的权力，也要尊重行政的自和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题，并进而实行不同程度和标准的审查，正是这种诉求的反映。
二、如何区分事实问题和法律问题
所谓事实问题，是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说，现实的案件中，事实问题与法律问题的界限非常模糊，难以区分。为了有效地进行这种区分，就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解，一般认为，行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，均是严格遵照法律三段论的结果，即：
TR（符合T构成要件者将产生R法律效果）
S＝T（案件事实S符合T构成要件）
SR（案件事实S产生R法律效果）
台湾学者将其再分解为四个步骤：[vi][⑥]（1）确定法律事实；（2）法律构成要件之解释及确定；[2][2]（3）涵摄；（4）确定法律效果。[3][3]笔者认为，鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律，因此，在（1）、（2）之间还应有一个选择应适用之法律的步骤，由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程，除第一步确定法律事实外，其余均属于法律问题。对应具体行政行为的作出过程，司法机关的合法性审查相应为：（1）审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实，主要是认定该事实的证据范围和证明标准。（2）审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律（狭义）是否存在冲突。（3）审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释，主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。（4）涵摄常与上述解释过程同时进行，故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。（5）审查作出的行政行为是否正确、适当，主要是行政裁量的合义务性。
三、如何审查事实问题和法律问题
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述，司法机关在审查事实问题上应该自制，防止对行政权的侵犯。因此，其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准，一般而言，英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准，对民事案件采优势证据标准，要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼，英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论，它不一定是个绝对正确的结论，但却是一个合理的结论，实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低，但高于优势证据标准。对此，笔者认为，事实审查中尊重行政权是相对的，因为行政诉讼的首要价值是保障人权，所以，须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度，其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准，对其他行政行为，应采实质证据标准，而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为，证明标准相应更低。
法律问题表现为：（1）作出行政行为所依据的法律的合法性。（2）适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小，将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为，法律对其构成要件和法律效果都有明确规定，因此，行政机关只能严格依法为之，因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为，由于法律本身的不明确性，甚至立法机关特意授予其裁量权，而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论，首先将裁量限于具体行政行为的裁量，其次将裁量行为分为法规裁量（羁束裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为。法规裁量是判断何者为法的裁量，除法律明文外，也要受法原则的拘束，从而存在由法所指定的客观基准，如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量，此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题，而不生违法的问题。由此，羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为，而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下，传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准，日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的，当法律条文明确规定了要件时，即使是不确定的概念，其解释也是法规裁量，应该看作是法律问题，当法律条文没有规定要件，或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时，行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为，这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为，裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在，只要法律没有特别的规定，侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量，赋予国民权益的行为是自由裁量。但是，传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判，认为将产生以下的问题：（1）忽略了行政立法中的行政裁量问题；（2）对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视；（3）非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要；（4）将裁量权逾越与滥用视为违法，导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化，并逐渐失去意义。因此，日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法，裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域，仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要：（1）政治的、政策的考量；（2）专门的、技术的考量。超级秘书网
日本学界的该种争论在德国学界也有体现，称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念，传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分，应视为裁量的一种，法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后，德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问，认为凡涉及概念的解释问题，应属于认定或判断，只有认定对错之问题，并无裁量之多种选择的问题，因此，裁量仅限于法效果的决定领域，行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查，这等于在实际上否定了要件裁量说。但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在，认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在，主要包括：（1）高度属人性及专业性。（2）策略性考量之行为。（3）计划行政。（4）环境法及经济法上之预估与风险评定。（5）其它政策性之决定。[5][5]但是，基于现代行政诉讼保障人权之理念，德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨，认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程，应属法院实质审查之范围。而有关判断决定，则属专业性判断，在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在，仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权，仍要接受法院的实质审查。于此，判断余地理论已大大限缩，不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变，可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知，对羁束行为可以实行合法性审查标准，那么，对于裁量行为，司法审查又如何渗透？各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家，其合理性标准可总结为：（1）不适当之动机与目的；（2）考虑不相关之因素；（3）未考虑相关之因素；（4）非理性；（5）荒谬；（6）恶意；（7）不诚实；（8）恣意；（9）刚愎；（10）反复；（11）过分；（12）禁反言之违反；（13）忽视公共政策；（14）法律期待之违反；（15）违反比例原则；（16）法律解释错误。[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用，其中又可细分为：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。[viii][⑧]德国、日本的标准为：（1）逾越裁量；（2）滥用裁量；（3）怠于裁量。由上观之，各国标准表面上有繁简之分，但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别，毋宁与各国不同之法律体系有关，英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故，德、日虽简，但实际上多通过一般之法律原则来判断，如平等原则和比例原则，而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出，各国通过合理性标准来控制裁量行为，在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是，权力分立价值并非在此全部抛弃，法院固然可以否认裁量权的合法性，但法院仍只能以撤销判决为之，并发回行政机关另为正确的裁量，法院不适合自行取代行政机关作出决定，除非该个案的法律关系，已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时，这时法院才可以代替决定，此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色，究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查，并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为，对于不确定法律概念，可采判断余地理论，以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题，但鉴于我国立法权之单一格局，仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查，一些学者提出的以法律原则为建构，辅之以程序审查的建议较为可取，比如（1）实体性，包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等；（2）程序性，包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
参考文献：
ADR机制，在民事纠纷解决中尤其特有的存在价值，而其价值和功能主要体现在两个方面:其一，程序上保障了民事纠纷冲突主体自主救济权，即保障了民事纠纷当事人按照意思自治的原则选择、参与并处分自己纠纷解决的程序权利;其二，实体上，在一定条件下保障当事人迅捷、低耗、有效实现自己的民事权利。ADR的理论和实践，给我们在社会转型的背景下对外来人口矛盾纠纷的解决带来了重要的启示，也提供了一个新的研究视角。如果我们能通过ADR机制，构建有效模式，促成外来人口矛盾纠纷的和平解决，将会有力弥补外来务工人员和当地社会的矛盾与隔阂，促进社会的和谐。
二、江宁区法律援助中心———ADR模式应用实例
(一)ADR在江宁区法律援助中心的具体应用
江宁区法律援助中心结合本地外来流动人口较大的实际情况，从2006年率先在全国采用非诉讼调节模式(ADR)来参与到具体案件的调解中来，到2014年，江宁区非诉讼调解的案件数量在区县级层面上已经位列全国第一，通过非诉讼方式调解的案件数量占到了全区总案件数量的百分之四十以上，调解成功率也已经达到百分之九十以上。江宁区法律援助中心之所以能短时间内取得如此可喜的成绩，与它能够及时调整ADR方案的实施方式，将ADR理论与当地的调解实际相结合，同时能够大胆创新，建立起一整套完整的非诉讼调解模式不无关系。
1．设立独立的调解部门
江宁区法律援助中心从2008年开始，针对矛盾纠纷数量多的实际情况成立社会矛盾纠纷调处中心，作为第三方参与到纠纷的调解中来。法律援助中心将愿意接受调解的双方当事人送到社会矛盾纠纷调处中心，并交由专门的调解人员来进行调解。这一措施不仅简化了调解程序，使调解变得更加快捷，同时也增加了法律援助中心的案件纠纷的吞吐量，满足了当地案件调解的巨大需求。
2．完善的三级调解网络机制
江宁区法律援助中心在本区内的数十个街道上派驻法律援助工作站的工作人员，把工作深入到各个街道和社区。各个街道的法律援助工作站对符合非诉讼法律援助条件的案件及时受理，并向法律援助中心报告，由法律援助中心及时介入进行调解。这样一个三级调解网络，覆盖全区、街道和社区。同时，法律援助中心也与区内多个政府部门和社会团体建立了有效的对接和联动机制，保障了纠纷能够及时有效的解决。
3．针对外来务工人员的绿色通道
在调解实践中，江宁区法律援助中心对外来务工人员这一类特殊的群体开通绿色通道。法律援助中心会根据外来务工人员提供的外地户口，以及基本的能够表明其与用人单位、企业之间关系的证明，就可以将其快捷立案，保障涉及外来务工人员的纠纷案件能够得到及时解决。
4．政府部门的支持
江宁区政府每年下拨江宁区法律援助中心用于法律援助的经费达到一百三十万，超过南京市其他区县，这为法律援助中心顺利进行法律援助提供了保障。同时，江宁区政府也支持成立了全国首个法律援助工作站，对于开展非诉法学研究·61·法制博览LEGALITYVISION2015·02(中)讼法律援助工作提供了很大的帮助。
三、外来人口ADR的问题剖析
(一)非诉讼调解机制观念急需推广
长期以来，诉讼是处理法律纠纷，当然包括法律援助工作的核心手段，但随着时代的进步，诉讼的固有弊端却在一步一步地限制民事纠纷的解决，由于其对证据的严格要求，使那些对法律知识了解不多的外来务工人员，由于没有充分的证据而进退两难。然而在我国民间，对于“打官司”观念的根深蒂固也直接影响了外来务工人员不愿意选择非诉讼调解的方式来解决纠纷。近几年来，虽然非诉讼调解模式在江宁区发展势头良好，也取得了很好的效果，但是仍然有极大的空间去拓展，加强对外来人员的宣传和教育，让他们了解到非诉讼对于他们解决纠纷所能够带来的便利，才能够让ADR深入人心。
(二)ADR专门人才的缺乏
近年来，江宁区法律援助中心所调解的案件数量一直在逐年上升，调解最终成功的诉讼纠纷所占比例也相当高，但是我们也会发现，在实际的调解过程中调解人员调解不专业的现象也时有发生。进行非诉讼调解的这些人，大多都有一定的思想境界，有一定的奉献精神，但是在实际的调解过程中往往会力不从心。由于法律知识的缺乏，他们很难讲出真正有价值的专业术语，在调解时也是更多地从道德的层面上而非法律的层面上，在制作调解协议书时，也会有许多不规范的地方。在当今外来务工人员的民事纠纷逐渐增多并且逐渐趋于复杂化的情况下，这样的调解队伍与ADR模式所需要的调解员队伍是不相适应的。因此，应当逐渐加强调解人员的素质建设，逐步提高调解人员的调解水平，避免出现一些因为不规范而导致的错误。虽然是非诉讼调解，但是这关系到外来务工人员的切身利益，绝对不能马马虎虎、敷衍了事。因此只有提高调解员的文化水平和法律素质，才能使外来务工人员的合法利益得到真正的保障。
四、总结
(一)非诉讼调解机制优势巨大，值得推广
南京市江宁区作为部级重点开发区，外来务工人口聚集地，区司法局在2004年起率先从理论走向实际，开始在法律援助工作中使用“ADR模式”，采用非诉讼方式结案，获得很好的效果。非诉讼纠纷解决机制的出现给民事纠纷的解决带来了全新的面貌。中国社会自古是个人情社会，无数的矛盾纠纷在人情关系的网里被消化。亲人间，朋友间，爱人间，进入诉讼，走上法庭，不论审理顺利与否，感情关系往往碎镜，不可复原。而非诉讼方式正能有效避免亲人离间，兄弟反目的发生。在大量的抚养赡养纠纷、遗产纠纷等事务中，通过调解，避免矛盾激化，让利益分割但感情保留，这是诉讼所不能做到的。在处理外来务工人员纠纷时，非诉讼调解模式同样有很大的优势。权利义务关系及证据清楚时，当事人双方能很快达成调解方案，避免了进入冗长的诉讼程序;权利义务关系清楚但证据缺乏时，通过法律机构的介入，能够使用普法、劝告等方式对过错方进行一些工作，使其能愿意履行义务，避免了因证据缺失导致了受害方在诉讼中的劣势地位，使得其合法权益能有效得到保护。非诉讼纠纷解决机制作为一种纠纷解决途径，在实际应用中不是哪一个法律机构专属，由于外来务工人员纠纷所涉及方面的多样性，往往解决纠纷时需要多机构的协作，在这种协作中，非诉讼纠纷解决机制才能真正被最有效应用。南京市早在2004年就在区内开设“社会矛盾纠纷调处中心”，集合法院、法援、公安、妇联、劳动仲裁、建工局等等多机构的办公人员，联合进行矛盾纠纷的调解处理，构建了“大调解”格局。这就是非诉讼纠纷解决机制在实际生活中的灵活应用。
(二)非诉讼纠纷解决机制期待突破
司法现代化是一种法治化的现代进程，主要是为了实现程序正义与实质正义，理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化，并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度，以此推动中国诉讼模式现代化进程。
一、司法现代化的含义
现代化是一种不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值，即规范体系抽法治型价值，即规范体系的变革过程。从传统法治向现代法治的转变更替是相当复杂的，人治与法治涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在结合在一起的，应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化的过程的基本评估系。[1]法治是人类摆脱自由专断的一种社会治理模式，是人们在长期变革中形成的一种社会治理模式，是一种理想化的状态，因而是法制现代化的评价标准。法治不仅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正与正确地执行。再因为司法是连接法律与社会生活的桥梁和纽带，是法治的关键性因素。根据这些因素可以得到司法现代化对法制现代化的作用是非常重要的。现代化思潮起源于20世纪50年代美国，其产生的大致背景是冲破殖民主义体系纷纷取得独立的第三世界国家都面临着的社会全面发展的问题，其现代化的问题就是要赶上发达国家的水平。我国台湾学者杨国枢将现代化概括为：⑴民主化；⑵法制化；⑶工业化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社会阶层流动化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知识科学化；⑾信息传播化等。[2]
司法现代化是个涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程中，在这一过程中“既有现代化的制度安排的一面，又有现代化司法行为方式、司法推理方式、司法价值观念的一面。”[3]也有学者认为：“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”[4]因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。其实，司法现代化应该是：⑴司法现代化是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；⑵司法现代化是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程；⑶司法现代化是一个世界性的历史过程。[5]
二、司法现代化的目标
正义是人类的理想与目标，是人类评价是非的标准，也是法所追求的基本价值目标，因而罗尔斯说：“正义的是社会制度的首要价值。”[6]人类有了法律和司法以来，人们就开始对正义与公平的追求，又由于司法是法律与社会实际生活的连接的桥梁和纽带，它将一般性的法律规范适用于具体的个案，实现对个案的正义与公正的追求。因此，西方法谚有语：“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音。”可以说司法现代化的目标就是对公平与正义的永恒追求。
司法公正的实质含义是指司法人员在司法和审判过程中和结果中应该坚持和体现公平与正义的原则。[7]因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面。前者是指司法裁判在查清事实，适用法律正确的基础上作出的；后者是司法的过程符合公开、公平和民主等原则，充分尊重当事人的诉讼权利是，司法人员不偏不倚，公平地对待当事人等。这两者是相辅相成的，共同实现司法公正的目标。另外，司法公正还包括一般公正与个别公正。所谓一般公正是从全社会范围内看，司法所体现的公正性；所谓个别公正是在个案中体现的公正。一般来说，立法所体现的更注重一般公正，而司法更体现的是个别公正。[8]公正的司法对法治的实现也是很重要的，起最后防线的作用，正如培根所说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动更为尤烈。因为这些不平的举动为过是弄脏了水流，而不公的判决则给水源给败坏了。”[9]
为什么说司法公正是司法现代化所追求的基本价值目标呢？美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决争议。”[10]从中可以看出，一方面，司法公平解决纠纷的机构，司法是以国家的名义在公正的场合，通过公正的程序进行公正的审判，从而实现公正的司法结果；另一方面，当事人将其纠纷交由司法解决，正是因为司法机关可以通过一套公正的程序公平而不受影响地进行裁判，公正是人们的期望。因此，司法越公正就越能吸引人们通过正义的司法程序来保护自己的合法权利，尤其在法治社会司法公正与正义更是司法现代化所追求的价值目标。
三、司法现代化的内容
司法现代化应包括哪些内容，学者们有不同的看法，主要有：⑴司法现代化包括司法主体、司法过程以及司法的实体内容和目标的现代化。[11]⑵司法现代化的内容为：司法权的独立性，司法主体的是立性和公正性，程序规则的平等性。[12]⑶司法现代化的内涵可分为两方面的因素，即主观因因素和客观因素，主观因素是司法过程主体或人的现代化，客观因素指司法程序或诉讼程序的现代化。[13]⑷司法现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性。[14]⑸司法现代化除前文所说的独立性、统一性、权威性以外，还包括司法主本、司法体制、司法程序、司法权的行使等方面。[15]我们认为司法现代化应该包括以下方面的内容：
1.司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心主，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。没有现代化的司法职业阶层，法律的正义是难以完成的，正如所言：“如果因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。一个国爱不可能长期容忍不提供公平审判的法律制度”。[16]司法主体的现代化主要表现在以下方面：⑴司法组织在整个国家机构的组织中，具一定有独立性，即司法机关不得与行政机关和立法机关的职能相重合，司法不得受至于行政，不能隶属于行政，否则就不具有现代化；⑵在司法组织内部，上下级法院之间是一种业务指导和审级监督关系，而不是行政的隶属关系。这是从司法机关的方面来说的司法主体的现代化。从司法人员方面来看，应是：一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。
2.司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利是，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。
3.司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。
4.司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等等现代化的司法原则。它是“通过排除各种偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判决的场所。”[17]司法程序的现代化有最高目标是要把正义的法律和法律应有的正义精神现实地用于冲突的解决。[18]司法程序的现代化的基本内容应该包括：司法人员在裁判中应当保持中立和独立的地位；司法的过程应当符合公开性的要求；当事人应充分地参与诉讼程序；诉讼程序的进行应当有严格的法定规范；裁判的结果应当有充分的理由予以支持；程序具有时效性等。因此，司法程序的现代化既要有诉讼机制的规范化，又要有诉讼机制运行的规范化，符合这样的标准的司法程序才是现代化的司法程序。因此，司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与诉讼规则要求相适应的动态行为。
5.司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照公正裁判的要求，实现法官的独立性的审判。要实现这个目标，就是要实现法官的独立审判，各个不同的法官其地位都一样的，没有不同的层次之分，不论是同一法院内部，还是不同法院之间，甚至是上下级法院之间的法官的地位应该是完全一样的，并在此基础上形成法律职业的专门化。
四、司法现代化的判断标准
1.司法程序的正当性。司法程序的正当性要求司法体制在形式和相互关系上构建合理，整个司法体制的功能系统的协调性和整合性较高，整个司法活动在操作和运行机制上应完全法律化和程序化，符合正当性的原则标准。英国学者丹宁勋爵把这一核心内容称为“法律的正当程序”。“正当程序的概念本身说最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是刑事诉讼必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。”[19]“我所说的‘正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公开地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[20]根据这些规定，正当的司法程序应当包括以下规定性：⑴司法者独立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公开；⑸程序的参与与自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及时性与时效性。[21]
2.司法程序的效率性。效率也称效益则指一个人给定的投入量中获得最大的产品，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果。[22]诉讼活动从一开始就要投入一定的成本费用，主要包括：一是当事人各种费用；二是国家为法院的审判活动及检察院的控诉活动所支付的各种费用；三是除这种费用外，可能存在因法官的错误的裁判而产生的费用。与诉讼费用相对应的是构成效益的因素也包括诉讼当事人从胜诉的判决中实际获得的实体财产利益及伦理上的效益，国家从冲突解决中所获得的经济利益等。
公正与正当的司法程序可以而且应当以效益进行评价，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原则的，具体来说表现为：⑴从全社会来看同，裁判公正是最有效的利用社会资源，减少因裁判不公而在资源使用方面的浪费和损失。例如，公正的裁判有利于改善投资环境，增强投资者的信心，使投资者积极地参与竞争，积极地创造社会财富。因此，通过公正的程序而保障公正的裁判是最为有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地减少案件的延误，从而避免了当事人在漫长的诉讼程序中不必要的损失和浪费。⑶公正的程序应在保证公正的前提下尽量地降低程序本身的成本。[23]
司法程序的效率性作为司法现代化的判断标准之一，主要在于：一是追求司法效率是发展市场经济的内在要求，是因为市场经济是通过市场来对社会的资源进行优化配置，使社会资源发挥最大的社会效益，实现有限资源的最大效益化。相对应的是保护市场经济运行的司法也要实现有限资源的最大化。二是追求司法效率是司法主体作为理性主体的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正与司法效益是相辅相成的，在追求司法公正的过程中，需要一些严密的程序，则需要投入较多的社会资源，而追求效率，是减少司法程序，看是矛盾的，实际上确是统一的是因为追求司法效率要求快出结果，而追求司法公正也是要快出结果。正如英国法谚所言：“迟到的正义是非正义”，则生动地说明了这一点。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正为前提的。
五、司法现代化与中国诉讼模式选择
1.英美法系的对抗式的诉讼模式。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[24]其特殊的优点是：法官的超然和中立可以使摆脱具体的俗务，冷静地审理案件，由双方当事人进行正面的对质等，进行公正的裁判，而且为公正裁判提供良好的环境。
2.大陆法系的审问式诉讼模式。审问式的诉讼模式也称纠纷式的诉讼模式，是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[25]在大陆法系的各国已经对这种模式发生了处理重大的改革，例如德国出现了“当事者主导原则”，已经摆脱了绝对职权主义。这种原则的基本含义是：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[26]这种诉讼模式的缺陷是明显的，主要表现为：积极法官与职权主义盛行；法官自由专断；律师作用有限等。其优点也是有的，例如发挥法官的积极作用等。
3.日本式混合诉讼模式。这种模式是指：“日本民事诉讼具有中等程度的对抗性，同时又适用于当事者主导原则的一种‘新型’对抗式制度。法官和当事者，或换言之他们的律师都发挥一种中等程度的积极能动性。日本民事诉讼制度可以说位于德国制度（积极能动法官和缺少对抗当事者）与美国制度（消极法官和对抗性当事者）之间。一个具有‘新的’对抗性色彩的实验正在与美国的所谓‘管理型法官’同时进行。”其实，日本的这种模式是一种折衷式的模式。
中国目前的诉讼模式，比较类似于日本的模式，因为在《民事诉讼法》正式实施前基本上是强职权主义的，特别是在这间法律实施后，越来越多地呈现出对抗性的趋势，在近期内中国又不可能完全摆脱职权主义的影响，只能在这种混合的环境下生存。也就是说，中国的当事人主义的诉讼模式正在处于生成的过程之中，而且这种因素的比重越来越大，而这种当事人主义的最突出优点就是法官的超然与中立，更利于公正地作出判决，更容易实现社会的正义目标，是一种现代化的确趋向。我们正视中国目前的诉讼模式的转换，可以知道，这其实是一种诉讼模式的现代化的过程，也就是一个实现司法现代化的过程。
【注释】
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（一）律师会见权
《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。
（二）律师阅卷权
在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。
（三）律师调查取证权
我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据，新《律师法》给予了两个渠道，一是申请办案机关调查；二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条，从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出：首先，律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次，律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次，按照《刑事诉讼法》规定，只有辩护人才可以调查。
（四）律师辩护身份
新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从审前程序中侦查阶段开始，到审判阶段律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为，律师在侦查阶段，只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说，律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助，但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。
（五）律师执业言论豁免权
律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利，即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势，规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权，但是，仅仅是有限的言论豁免权，因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款，使得律师们仍然担心，如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里，该条款可能会成为法庭制裁律师的依据，而且，此处的规定非常的不确定，例如何为恶意诽谤他人，达到什么样的程度要追究法律责任，具体包括哪些责任形式，民事责任，行政追究，刑事责任，还是职业处罚，例如，吊销执照，停业，罚款等等。但无论如何，“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定，对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义，也是新《律师法》在理念上的一大进步！
二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突
（一）传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突
在我国，传统的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪，打击犯罪，维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足，在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪，维护社会秩序，而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定，后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。
（二）惩治犯罪和人权保障的冲突
长期以来，我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响，在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当，重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上，现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视，突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注；体现在司法实践中，侦控机关的人权观念较差，刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡，但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现，不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，这是发展的一个重要里程碑，同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念，在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点，通过扩大律师的辩护权，为控诉方提出和赢得设置障碍，使律师在诉讼中与执法人员地位平等，能够抗衡权力机关，在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。
三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择
（一）修改《刑事诉讼法》
1.修改《刑事诉讼法》的必然性
新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法，它的法律适用范围是有限的，必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决，更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改，《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此，只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释，使其能与《律师法》协调和衔接起来，才能使律师更好地行使权利、履行义务，才能更好地依法维护当事人的合法权益，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法治建设中的作用，为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。
2.修改《刑事诉讼法》的可行性
根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定，可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律，所以全国人大有权对其进行修改；在全国人大闭会期间，全国人大常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律，所以其修改应由全国人大常委会进行。如果是全国人大对《刑事诉讼法》以及全国人大常委会对《律师法》进行修改，则修改没有法律上的限制；但是如果全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改，则必须是部分修改，而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。
（二）出台立法解释
1.出台立法解释的必然性
在我国法律制度层面上，立法机关是法律解释主体之一，国家立法机关对法律所作的解释被称为立法解释。[6]根据我国立法法第42条的规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”全国人大常委会作为最高立法机关之常设机关享有刑事诉讼法之立法解释权的原因是多方面的：首先，其解释主体地位是宪法所赋予的，具有合宪性；其次，根据宪法，其还享有在全国人民代表大会闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改的权力。刑事诉讼法属于国家基本法律，全国人大常委会有权在全国人大闭会期间对其进行部分补充和修改。再次，国家立法机关具有监督法律正确实施的职责，其监督方法也很多，但通过行使立法解释权，作出相关的立法解释，以指导行政机关正确理解法律的确切含义或纠正执行机关对法律原意的错误理解，同样也是一种监督法律实施的方法，并且也是一种较为有效的监督方法，它能更全面、准确地体现立法思想，从而保证法律统一并得到正确的执行与遵守。[7]最后，全国人大常委会作为立法解释主体，行使刑事诉讼法立法解释权，产生具有普遍约束力并以规范性法律文件呈现的抽象性立法解释，对各级刑事诉讼法的适用机关都具有约束力，可以反复适用。[8]
关键词：公司资本；资本诉讼；虚假出资；抽逃出资
一、公司资本诉讼成因
（一）法定资本制的缺陷
“公司注册资本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保护公司债权人利益的基础。公司注册资本制度的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公正、公平、安全和效率等价值目标而展开的。”我国资本制度是典型的法定资本制，虽然《公司法》已对注册资本进行修改，规定最低注册资本限额并采用分期缴纳的方式，使股东认购资本公司即可成立，不需要一次性缴清，避免了“皮包公司”的产生，但是对比欧美一些发达国家公司法的规定，我国限额还是过高，容易造成公司虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本等一系列问题。为了适应市场经济的发展要求，顺利设立公司并有效进行运作，我们应进一步降低注册资本的最低限额，将资本为中心的公司信用制度变为以资产为中心的公司信用制度。
（二）股东出资规定存在不足
我国《公司法》中规定的股东以货币出资的履行方式较为简单，只需将货币存入设立中的公司在银行开设的账户即可。然而，公司在设立中的开户人只是经登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体，公司发起人、股东向临时账户缴纳货币出资时，是将出资货币存入临时账户，并不等于向适格主体缴纳出资。股东以非货币形式出资时，有时只办理了权属变更而未实际交付等情形时，极易导致出资纠纷。
（三）股东退股制度规定不完善
股东退股，是股东为维护自己合法权益的一种积极主动的行为，其主动方为股东，被动方为公司。《公司法》确立了有限责任公司股东退股制度，在立法上肯定了封闭公司股东的退出途径。但是，有限公司股东退股的规定来看，适用范围过窄，规定较为谨慎并且配套规定缺乏可操作性和程序保障。当公司经营不善、出现公司僵局等情况时，股东顺利退股往往比较困难，以退股为目的而发生的资本诉讼越来越多。
（四）诚信缺失、违法成本低
诚信问题不仅停留在个人的道德层面，而且直接关系到市场经济的健康发展。公司股东、投资人的诚信直接关系到企业本身的生存与发展。由于违法成本较低，实践中一部分股东及投资人诚信缺失，投资主体自律意识淡薄，在利益的驱动下，他们通过非法途径对非货币财产进行低值高估或者拖延出资、拒绝出资等方式，违反资本制度所规定的义务，损害公司、股东及债权人利益。为此，应加快建设全社会个人诚信制度，提高股东、投资人的违法成本，培养良好的诚信意识，使其不愿、不敢违反法定义务，使这些违法现象从源头上得以制约。
二、虚假出资之诉
（一）虚假出资
虚假出资是指公司股东并未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具虚假出资证明，骗取公司登记的行为。
（二）股东虚假出资行为方式及认定
《公司法》第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条之规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。
1.货币虚假出资认定。货币出资是股份认购人最主要的一种出资方式，任何公司类型都离不开货币出资。货币出资确保公司资本的真实性，如果以货币以外的财产出资，无论是现物出资还是劳务出资、信用出资，都有纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的。我国《公司法》明确规定了公司注册资本中货币出资的最低比例。但总体上还是有些过高，在经济利益与投资愿望的驱动下，有些投资者为了规避此种较高的进入壁垒,往往与代收股款的银行串通，采用欺诈性的手段进行公司设立，导致对债权人利益的严重损害。
2.实物虚假出资认定。实物出资是一种与货币出资、知识产权出资并列的独立出资形态。实物主要包括建筑物、厂房、机器设备等。根据《公司法》的规定，用于出资的实物可以通过估价对其价值进行评估和计算，可以依法转让，该实物对被投资公司应具有有益性以及实物上未设担保实物。实物虚假出资包括：以不符合《公司法》规定的实物进行出资；未到有关部门办理转移财产的法定手续；高估或者低估作价；没有向公司登记办理实物出资的转移手续，并由有关验资机构验证。实践中，对实物的虚假出资，大多虚假在评估步骤上。
3.无形财产虚假出资认定。我国2001年9月1日施行的《资产评估准则——无形资产》：“是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”无形财产出资包括知识产权、土地使用权等出资方式。由于无形资产出资作价困难给股东虚假出资留下了空间，虚假出资的股东往往联合资产评估机构出具与实际价值相比过高的评估报告，采用虚有的产权入股或者并未实际办理产权转移手续，或与验资机构合谋骗取注册。
（三）虚假出资责任
1.虚假出资人对公司的填补责任。我国《公司法》第31条和第94条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也有类似规定：发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
2．虚假出资人对其他已出资股东的违约责任和被追偿责任。公司成立过程中，发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。公司成立后，公司章程具有契约性质对所有股东和公司都有约束力，若股东虚假出资则构成违反股东义务，公司设立中己履行出资义务的出资人有权要求因其过错导致公司设立失败的出资人承担违约责任和已经发生的公司设立费用，发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。
3．虚假出资人对债权人的清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事清偿责任分为两种情形：一是虚假出资导致股东们实际缴纳的注册资本之和虽未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，此时公司具备独立法人人格，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。二是虚假出资导致注册资本未达法定最低限额的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条之规定，因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
4．虚假出资人、验资机构对公司以及其它合法出资股东的责任。依据我国《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”验资机构和违反出资义务的股东的主观上有共同过错，客观上共同实施了侵权行为，验资机构应当和违反出资义务股东一起负侵权责任。
三、抽逃出资之诉
（一）抽逃出资
抽逃出资是股东违反出资义务的形式之一，是指股东在公司成立后将已缴纳的出资通过某种形式转归其个人所有或长期使用的行为。抽逃出资的财产既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的设备)，也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)，抽逃出资本质上属于股东直接支配和处置公司的财产。抽逃出资损害了公司、股东、债权人等主体的合法权益，危害了社会信用，从根本上破坏了公司资本维持原则。
（二）股东抽逃出资行为方式及认定
实践中抽逃出资往往与虚假出资、虚报注册资本相混淆，由于其是一种带有很强隐蔽性和欺诈性的违法活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；利用关联交易转移公司财产：其他未经法定程序将出资抽回的等行为均是抽逃出资行为。
（三）抽逃出资责任
我国对抽逃出资法律责任的规定散见于不同的规范性法律文件中。本文依据《公司法》以及《公司法若干问题的规定》（三）的规定，对其民事责任进行分析。
1.股东抽逃出资对其他股东的违约责任。公司成立后，股东抽逃出资的行为违法了公司章程，实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东合法权益的侵犯，应当承担违约责任。公司或者其他股东请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的。
2.股东抽逃出资对公司的资本填补责任和损害赔偿责任。公司成立后拥有自己的财产，具有独立的法人资格，股东抽逃出资的行为，实际上是侵犯了公司的财产所有权，公司有权行使返还请求权，如果股东抽逃出资的行为给公司带来损失，那么行为人还应当承担损害赔偿责任。若存在股东和董事、高管合谋抽逃出资的情况，资本填补责任和赔偿损失的责任应当由其承担连带责任。
3.股东抽逃出资对公司债权人的清偿责任。公司资产是公司偿还债务的重要保证，对于债权人而言，公司资产的减少无疑增加了自身获偿的风险，股东抽逃出资的行为恶意减少了公司资产，实质上就是侵犯了债权人获偿的权利。若债权人因股东的欺诈行为而遭受损失，那么理应获得赔偿。在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。若股东与公司董事、高管合谋抽逃出资，则应在所抽逃资本范围内承担连带清偿责任，其他未抽逃出资的股东无需承担责任，除非其他股东同意或者协助该股东抽逃出资,则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。
参考文献：
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一、行政诉讼协调制度现状考量
行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。
我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解究竟在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政治理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政治理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人——人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。[2]据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高达69%，[3]非凡是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。
我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿、公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在熟悉一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，假如完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；假如在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。
我们从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不答应调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%[4]；又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%[5]，2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%[6]，2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%[7]。
我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。
二、行政诉讼协调的种类
尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”[8]。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。它具有合法性、有限性、适度性、约束性、平等性等界线要求。基于行政诉讼协调的界线要求，它主要包括以下四类：
（一）行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判定行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政治理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性[9]。
（二）行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”[10]。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，假如行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。
（三）行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违反行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政治理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。
（四）行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”[11]。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违反国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。
三、行政诉讼设立协调制度的适用范围
在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形:一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：
（一）行政赔偿诉讼案件
行政赔偿诉讼答应调解已由法律作出规定，但出于以上所述行政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。如侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；又如侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。
（二）行政诉讼案件
1、因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：（1）假如行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的行政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。（2）假如行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。
2、因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判定并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”[12]调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。
3、因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”[13]。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：（1）认为行政机关不履行行政合同义务的；（2）对行政机关实施的合同违约制裁不服的；（3）对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；（4）对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；（5）对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。[14]
四、行政诉讼协调的程序和结案方式
协解是以平等自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。在构建和谐社会和当前官民矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。
（一）协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判定后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政治理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，假如当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。
（二）协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注重把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”[15]。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限答应范围内完成。
（三）协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然把握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。
总之，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。
注释：
[1]应松年、杨伟东:《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。
[2]王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。
[3]何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。
[4]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页
[5]《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。]
[6]《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。]
[7]肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。
[8]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。
[9]仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。
[10]扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。
[11]马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。
[12]包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。
[13]《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，最高人民法院行政审判庭编，第5页。
