发布时间：2023-03-17 18:01:05
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律思考论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
（一）居住权的历史沿革
居住权制度源于罗马法。在罗马法中，居住权的性质为人役权。人役权是指为了特定人的利益而使用他人之物的权利，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。居住权制度在其他人役权如用益权和使用权中也有所反映。
用益权，指无偿地使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利。享有用益权的人被称为用益权人，物的所有人则被称为虚所有人。它产生发展的最初目的，是被家长用来作为处分遗产的一种手段，通过遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给需要照顾的人，使某些有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得一种供养。由于用益权的目的在于维持用益权人的日常生活需要，故无论动产还是不动产，包括房屋，都可以成为用益权的标的物。
使用权，是权利人在个人需要的范围内，对他人的物按照其性质加以利用的权利。如果此时使用权的标的物为房屋，则可供使用权人居住，也涉及居住权。使用权人的权利和义务与用益权人基本相同。不同之处在于，用益权包括使用和收益两种权能，而使用权的行使，则在供个人需要的限度内，使用标的物而已，故用益权中的收益的确定，于使用权并不适用。
居住权，是指因居住而使用他人房屋的权利。居住权是一种独立的人役权，在其范围上要比使用权广，比用益权窄。可见，罗马法上三种独立的人役权中都涉及居住权这一问题，这种立法体例为许多大陆法系国家所采纳，并在此基础上有所发展。
法国民法基本承袭了罗马法的规定，在《法国民法典》中规定了用益权制度。该法典第578条对用益权下了定义：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”用益权包含了用益权人以各种方式对于包括房屋在内的物进行使用和收益的权利，从该法典的结构来看，使用权为用益权的一种，而居住权则为使用权的一种，这一点与罗马法不同。在此前提下，居住权较用益权、使用权，显示出限制逐步增多的特点。因而从性质上讲，使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。
《德国民法典》在物权篇中同时规定了用益权、限制的人役权和居住权三项制度，为他人居住、使用房屋这一目的提供了多种法律方式。此法典从1030条至1089条用了60个条文来规定用益权，并且分为物上用益权、权利用益权、财产用益权三种用益权类型，其中的物上用益权包括了对于他们房屋予以使用、收益的权利。限制人役权，指的是为特定人设定的物权性质的不动产使用权，其是介于地役权和用益权之间的权利。这一权利的主要形态为居住权，可以说，在限制的人役权中，包括了居住权。而德国民法中的居住权，是指对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利。由于《德国民法典》对用益权规定得较为详细，此种权利与居住权较为类似，居住权的许多方面要适用用益权的规定。
（二）居住权的法律特征
根据我国的《物权法（草案）》第180条规定，居住权，是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。从此定义，我们可以看出：（1）居住权是一种用益物权。用益物权，是指非所有权人对他人所有之物所享有的占有、使用和收益的权利。由于居住权须经过登记程序才具有对世性和绝对性，故而居住权具有物权的效力，属于用益物权的一种。（2）居住权既然是一种用益物权，那它肯定有一定的期限。具体期限通常由当事人在合同别约定或根据遗嘱、遗赠来确定，并应当在登记机关登记。（3）居住权的主体是自然人，不可以是法人。这是由于居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生的，是源于赡养、扶养等现实目的而设立的。（4）居住权具有不可转让性，不能与权利人相分离，权利人死亡，居住权消灭。这是有设立居住权的目的所决定的。（5）居住权的设立通常是无偿的。物权法草案第182条规定，居住权人“可以不支付住房使用费，不承担重大维修费用，但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外”。
（三）居住权的内容
1、居住权人的权利
（1）房屋占有和使用权。居住权人有权占有、使用他人所有的房屋，这是居住权人最重要、最基本的权利。居住权人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面积应当根据合同、遗嘱或登记记载的面积加以确定。如无特别规定，则原则上应当以保证居住权人正常居住、生活为限。当然，居住权人在使用该房屋时，可以基于生活上照顾等正当理由，而允许他人共同使用。（2）出租的权利。从《物权法（草案）》第180条的规定来看，居住权人一般不享有对房屋的收益权。但对此应当有例外的规定，一定条件下的租赁权就是一个例外。根据《物权法（草案）》第183条的规定，在一般情况下，居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金，这是由居住权作为人役权的基本性质和设置居住权的法律目的所限定的。但是当事人可以以约定排除这一规定。比如，在作为养老计划的居住权中，房屋所有权人在让与所有权而自己保留居住权时，也大多会考虑同受让人约定，用出租部分房屋来使自己获得更多收益。当然，在居住权有期限时，租赁的期限不得超过居住权的期限或其剩余期限。（3）物上请求权。居住权人享有排除所有权人和第三人妨害的权利。这是根据居住权的立法体系得出的解释。因为居住权是物权，居住权人为排除他人妨害可以行使物上请求权，包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还占有、恢复原状等。此外，《物权法（草案）》第185条还规定了居住权的追及效力，即所有权人的变更不影响居住权的效力，这也是居住权作为物权而具有的强势效力的体现。
论文关键词：对我国冷却期法律制度的思考
冷却期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消费者可以在法律明文规定的一定期限内，无条件的解除合同，而不必承担违约责任的制度。冷却期法律制度是法律赋予相对弱势地位的消费者的一项特殊权利，其目的在于矫正消费者因与经营者经济力量不对等、信息不对称而给消费者带来的利益失衡，以期实现合同的实质正义。
冷却期制度的核心在于赋予消费者一项全新的权利，即合同撤回权。该项权利是一组权利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，还包括对已经履行的合同的撤回。这一权利的行使只需消费者单方的撤回意思表示,不需要向经营者说明理由,而且也不会引起对消费者不利的损害赔偿等后果，赋予了消费者签订购物合同后冷静思考权,是对民事合同思维的一种冲击。
二、我国消费领域存在的问题
（一）远程销售和直销交易中存在的问题
市场竞争和科技的进步带动了经营业态、营销技术和营销手段的多元化发展，电话、电视、网络等远程购物方式和上门推销等销售方式改变了商场、超市以及小店铺等传统的实体店销售一统天下的模式。这些特殊的销售模式，以其强大的宣传攻势、低廉的价格、送货上门的方便，备受消费者青睐，因此在国外已渐渐成为重要的消费方式，在我国也呈现迅猛发展的态势。
在电视、电话以及网络等远程购物的交易方式中，都存在着强大的宣传攻势，这样促使消费者往往在没有实质接触商品、没有与销售者进行充分沟通基础上进行非理性消费。同样在上门销售中法律论文，推销人员直接到消费者的住处或办公场所，销售者的鼓动和利诱使消费者往往在没有购买心理准备的情况下接受了推销。因此，为了保障作为弱势群体的消费者的权益，在上述销售形式中，需要给消费者一个不受外来压力干扰的考虑和抉择时间，用以确认和检验经营者的信息的真实性和充分性，消费冷却期制度应运而生杂志网。
（二）分时度假等消费信用合同领域存在的问题
分时度假在中国市场1997年开始推行之后，关于分时度假产品的消费纠纷频繁发生，一些公司常常通过“中奖”的招数把消费者骗到公司，然后采用“一对一”的疲劳战术，让消费者在短时间内当场刷卡，然后才能看到所谓的“度假权益承购合同”。但是合同内容的多数条款对消费者来说极为不利，而且常常因为分时度假产品的具体内容并未在合同中具体体现，消费者只能拿着一张极不确定的合同等待对方的履行，使自身的权益处于毫无保障的危险状态之下。而当消费者意识到自身的权益受到侵害，意图维护自身权益时，却由于法律规定的大量缺失，而维权无门。2003年，我国首次在分时度假产品中引入了“冷却期”概念，消费者投诉量在之后的推行过程中直线下降。但遗憾的是我国至今没有一部法律明确将分时度假合同的冷却期制度做一明确的立法规定。
相对于已经有较为完善的冷却期立法的国家而言,我国的消费者在消费信用交易中弱势地位更加明显，更容易受到经营者的欺诈和损害。因此，冷却期制度这一向消费者高度倾斜的制度更适合于我国的消费者。
三、构建我国冷却期法律制度的建议
我国的消费者是否已具备成熟的消费心理，冷却期制度的实现是否会遏制不良消费的泛滥，从某种程度上来说，已经不仅仅是道德层面上的问题，而是关乎社会整体的经济安全。结合世界各国和国际组织对冷却期制度的细节性构建，以及我国的实际，笔者建议应从以下几个方面考虑，构建我国的冷却期法律制度。
（一）关于冷却期制度适用的销售方式的范围
“由于冷却期制度所确定的消费者撤回权在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。消费者行使该项权利在具体的个案中并非取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害。这种类型化的法律保护，是以两个在生活经验基础上形成的推定为前提的，即一方面消费者被推定为一个常常由于其在经济和信息等方面的弱势地位，而在具体的意思表示形成过程中容易受到经营者的影响的群体。另一方面，在某些特定的销售方式和合同内容中，推定消费者的意思表示形成尤其容易受到经营者的影响。而德国的法学界也曾发出这样的警告：如果消费者撤回权没有与特定的合同种类相联系，就最终有可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓的消费者合同中的一般的撤回权；而这一无条件撤回权的泛滥法律论文，则更可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。”
因此，笔者建议我国目前的冷却期法律制度设定应限定销售方式为电视销售、电话销售、网络销售、邮购销售等远程销售方式，直销（上门推销）方式，以及分时度假合同等信用消费方式。同时也不应将大件商品交易涵盖在适用撤回权的销售模式中，因为对房屋、汽车等大宗商品交易，消费者一般不会仓促下手，往往是在货比三家之后，才最终作出是否购买的决定，一般来说，消费者是谨慎和足够理性的。在这种情况下赋予消费者撤回权，缺乏足够的正当性基础。因此并无赋予消费者撤回权的必要。
（二）关于冷却期的期限设定
冷却期制度设计本身就是为了修正消费者在购物时的不谨慎、不理性，因此，为防止消费者滥用撤回权，在行使时要做到严格的条件限制，要有时效约束，要明确规定多长时间之内可行使该权利。
总体来说，该期限的设置要综合考虑市场的成熟度和消费者的理性程度，一方面，冷却期过长会造成消费者怠于行使权利, 导致合同的效力较长时间内处于不稳定的状态；另一方面，我国市场发展还不成熟，与发达国家相比，消费者的购物环境更不规范，在电视、电话、网络等远程购物和直销、信用消费等特殊销售领域中，消费者的弱势地位更加明显，申（投）诉更多，因此，要比一般国家规定的期限要稍长杂志网。综合上述因素，规定14 天的冷却期在我国是比较合适的。
在冷却期起算的规定方面，应设定撤回权的行使期限是从经营者向消费者发出表明消费者权利的、关于撤回权的明确说明的书面通知时开始计算。同时，应明确规定消费者和经营者双方对期间的起算点有争议的，应由经营者负举证责任。
（三）关于权利滥用的禁止
“冷却期制度的基本原则是国家对消费者的优先保护或特殊保护”，但由于消费者素质良莠不齐，难免会有缺失诚信和道德不良者滥用撤回权损人利己。因此针对滥用或恶意利用撤回权的消费者，法律应当有相应的规制手段。笔者认为下列情况下，不应给予消费者以合同撤回权：一是商品是应消费者的特殊要求而定制的；二是合同金额小于人民币三百元的交易；三是经消费者拆封的视听产品或者电脑软件；四是经营者与消费者签订的是服务消费合同，且服务已经在冷却期限届满前开始提供；五是在网络销售模式下的B2C交易中法律论文，下列情况的商品不适用合同撤回权：完全通过在线交付的电子化产品，除非该产品存在严重错误或者信息不完全以及含有病毒等破坏性程序的严重问题；以拍卖方式订立的合同；电子版式的期刊、杂志、游戏点卡和移动电话充值业务等；提供抽彩中奖的合同。
（四）关于立法模式的选择
在立法模式的选择上，一是根据我国目前的现状，应就冷却期制度的细节性条款予以明确规定，具体如冷却期制度适用范围、冷却期限的长度及期限的起算点、撤回权的行使方式及其法律后果，以及对权利滥用的禁止等内容。而并非仅由一条概括性的规定带过，使得这一制度的设定有名无实，无法切实起到保护消费者权益的作用；二是可参考国外和国际组织相关冷却期法律制度的设定，在某些领域的单行法中予以规定消费者的无条件撤回权；三是颁行消费冷却期法或消费信用合同法。因为与国外或者国际组织接轨并不是立法的初衷和目的，冷却期制度的设定应起到保护弱势的消费者，提升消费信心，稳定市场交易秩序的作用。面对越来越多的新型交易方式和大量的信用消费方式将在未来占据市场更多份额的情况下，应将制定消费冷却期法或消费信用合同法作为立法的长期构想，以期冷却期法律制度成为我国消费者权益保护政策的核心手段之一。
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公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
法律与企业经营、管理的关系
企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
三、宣传教育功能
[关键词]：发起人；条件和资格；权利和义务；法律地位
一、发起人的概述
（一）发起人的概念
公司发起人[1]，是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人[2].有的教材上有更为具体的定义“发起人，又称创办人，是指为成立公司而筹备设立事务的人，他们发起订立公司协议，提出设立公司申请，并向公司出资或认购股份且对公司设立承担责任，发起人在公司成立后当然的成为公司的首批股东。”[3]
（二）发起人的条件和资格
公司设立行为是一系列法律行为的组合，会产生一系列的法律后果。从而，实施这一行为的主体也必须有一定的资格限制。一般而言，发起人的条件包括以下几个方面：、发起人既可以是自然人，可以是法人，还可以是国家授权的部门及其他经济组织；
2、发起人必须是具有完全民事行为能力的人。无行为能力和限制行为能力者不能成为股份有限公司的发起人；在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”；
3、若发起人是法人时，该法人所参与设立的公司的业务范围应与其原来从事的业务范围大体一致；
4、发起人中须有半数以上的人在中国境内有住所[4]；
具备上述四个条件的发起人，就可以依法在我国境内行使公司设立的一系列行为
二、发起人的权利、义务
发起人作为设立中公司的代表和执行机构，其权限有一定的限度，具体来说，发起人所实施的行为必须属于其作为设立中公司代表的权限范围内，其行为效果才当然归属于成立后的公司，而并非发起人在设立阶段一切行为的法律后果都当然归属于成立后的公司。根据法律的规定[5]，归纳如下：
（一）发起人的权利
《公司法》对发起人的权利未予明确规定，归纳主要有：
第一，有权选择对公司的出资方式，可以是货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资[6].但对以货币以外的方式所作出资必须进行估价且不得高估，而其他认股人或股东则只能以货币方式出资；
第二，有权将其设立公司过程中所支出的费用申请公司创立大会的审核、通过，并列入公司费用；
第三，有权基于其发起行为从公司获得劳务报酬；
第四，发起人投资的股份可以成为优先股；
第五，公司章程中规定的其他特殊权利，如发起人可以优先认购新股等。
（二）发起人的义务
发起人的义务主要是承担公司筹办事务，具体分为两方面义务，即一般性义务和在以募集方式设立公司时的特殊义务。
一般性义务包括：联合法定人数的发起人制定公司章程；对所设立公司的经济效益进行可行性研究和论证；依法认购股份和缴足出资，如果以货币以外的出资方式抵作股款，应当依法办理其财产权的转移手续等义务。
以募集方式设立公司时的特殊义务包括：向国务院证券监督管理机构递交募股申请并报送有关文件；制作招股说明书，经营估算书，认购书等文件，并公告招股说明书；分别与依法设立的证券经营机构及银行签订股份承销协议及代收股款协议；应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会，并在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告等义务。
除上述义务外，我国法律还明确规定了发起人在公司不能成立或设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当承担的责任[7].
三、发起人的法律地位
发起人的法律地位是指发起人在筹组设立公司时与正在筹备中的公司之间的关系以及与成立后的公司之间的关系。
在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行公司设立任务。如果公司依法成立，而发起行为又经公司创立大会的确认，则发起行为视为公司本身的行为，由此而产生的权利义务，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，为了保障交易安全，各发起人应当就设立公司所为的行为产生的民事责任对第三人负连带责任。这一连带责任的规定理论依据来自于发起人合伙这一发起人的法律地位，发起人之间是一种合伙关系，各发起人都是权利义务的主体。所以各国公司法均规定公司不成立时，由全体发起人承担连带责任。而前述公司成立后发起人的行为经创立大会确认自始由公司承受，则是因为公司一经成立，发起人便消灭，而设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，因而发起人在设立公司过程中取得的权利义务，应当归属于成立后的公司。
参考文献：
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[2]范俊丽：关于公司发起人的若干法律问题研究，中北大学学报（社科版），20050206第17-19页，文章编号：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吴春歧：《公司法》（2006年版），中国人民政法大学出版社，2003.7.
[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大学出版社，2002.8.
注释：
[1]在我国《公司法》中，唯股份公司设立人称为发起人，有限公司设立人则统称为股东。本文为行文方便，不再作此区分，无论是股份公司设立人，还是有限公司设立人均统称发起人。
[2]我国《公司法》对何为公司发起人并无明确界定，理论上看法很不一致。至少有以下几种观点：A、认为发起人是指在公司章程上作为发起人签字的人。只在实质上参与公司成立事务而没有在章程上签字的人，不能作为发起人。B、认为发起人是设立中公司的机关，他们对外代表设立中公司，对内履行公司设立行为。C、认为发起人是启动股份公司设立程序。依法完成发起行为的人。D、认为发起人是指按照法律规定申办、筹建公司，并对公司设立承担责任者。E、认为发起人是筹备公司设立，制订公司章程并在章程上签字盖章的人。以上各种观点都不甚全面，根据我国《公司法》（2005年修订）第八十条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”笔者认为，发起人应指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。故本文亦在这一概念背景下讨论行为能力欠缺者作为公司发起人的资格问题。
[3]吴春歧：《公司法》（2006年版），中国人民政法大学出版社，2003.7，第76页。
[4]我国《公司法》（2005年修订）第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”
[5]我国《公司法》（2005年修订）第八十条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”
关键词：涉外婚姻；结婚登记；婚姻法
一、两国结婚制度
（一）关于结婚的年龄条件
中国申请结婚男女双方当事人的年龄分别比韩国申请结婚的男女双方当事人最低结婚年龄高四周岁，是全世界结婚最低年龄中最高的。其原因是由中国国情决定的。
首先，从宏观上看，中国是世界上最大的发展中国家，人口多，底子薄，经济发展相对落后是中国最大的国情。庞大人口数量给国计民生造成巨大压力，也给改革开放，实现经济可持续性发展带来巨大困难。
其次，从微观上看，“成家立业”是中国的一句民谚，将成家与立业紧密的联系在一起，说明了要建立一个温暖的家庭必须具备一定得经济条件和事业的支撑，否则是很困难的。
(二)关于结婚的人身条件
为了建立一个和谐幸福的家庭，确保子孙后代的人口健康素质，中、韩两国婚姻法对申请结婚的男女双方当事人的身体状况及其亲缘关系条件分别作出规定。中国《婚姻法》第七条规定禁止结婚的条件。
韩国《民法》第331条也指出：八亲等以内的亲属之间和一定范围内的姻亲之间也禁止结婚。隐瞒患有重大疾病而结婚的，可以为可撤销婚姻事由。从以上比较中可以看出，中韩两国婚姻法都要求申请结婚的男女双方当事人必须具备一个足以承担起家庭生活义务的健康体魄。
（三）申请结婚的男女双方当事人的血亲与姻亲关系
申请结婚的男女双方当事人的血亲与姻亲关系规定上看，韩国比中国规定的更严格，更宽泛。但是，中韩两国婚姻法都没有婚前健康检查的法律规定，也没有对申请结婚的男女双方当事人的亲缘关系做实质性的审查，只要求双方以声明形势自我保证即可。
（四）关于结婚登记的程序
中国《婚姻法》第8条规定申请结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。韩国婚姻法则要求，申请结婚的男女双方当事人首先到家庭法院提出结婚申请，提供必备的材料和文件，接受审查确认，然后再到婚姻登记机关履行登记、备案手续，登记机关并不做实质性审查，只要结婚登记材料俱全即可以登记，而且登记机关不要求申请结婚的男女双方当事人亲自出面办理，其他人代办也可。
从以上中韩两国结婚登记程序对比中可以发现：
中国申请结婚登具程序有如下特色：（1）要求男女双方当事人必须亲自到位、共同办理；（2）婚姻登记机关当场审查，当场确认，当场登记；（3）当场发给结婚证，一步到位，既方便了申请结婚的当事人，又确保了婚姻登记的严肃性，真实性，合法性。
韩国婚姻登记具有如下特征：（1）需要经过两个步骤，两个机关办理；（2）第一步申请结婚的男女双方当事人到家庭法院提出申请，提供必备材料和文件接受实质性审查，确认；（3）第二步在到婚姻登记机关履行登记、备案手续；（4）登记机关既不做实质性审查又不要求申请结婚的男女双方当事人亲自出面办理，可以由当事人的父母，亲友或第三人代办即可。这种两步走，两个机构办理，以及登记时不进行实质性审查，不要求当事人亲自出面，可由他人代办。这一过程中，是否会有可能出现已经经过第一步审查和确认的材料和文件再转入第二步的过程中，可能会被篡改或者申请结婚的一方或双方当事人的客观状况发生了变化，或主观意志发生了改变。这样在登记时就可能失去材料和文件的真实性、合法性。因此，我们认为简化程序，把两个步骤，两个机构合二为一一步到位，一次完成，会更好些。
二、两国离婚制度
第一，关于协议离婚。预登记结婚几乎一样的情形。在中国，协议离婚只要申请离婚的男女双方当事人到婚姻登记机关，表明双方是自愿离婚，并对一切问题达成协议就准予离婚。而且，非常强调要求双方当事人必须亲自出面办理。而在韩国，办理协议离婚的程序与办理结婚登记几乎一样，需要两步走，两个机构办理。第一步到家庭法院；第二步再到婚姻登记机关履行登记手续。登记机关并不做实质性审查，只要材料齐全，手续完备，就予以登记。而且，不要求当事人一定亲自出面办理。如此过程，有理由认为会产生与结婚登记时同样的弊端，是值得研究、思考和改进的。
第二，关于诉讼离婚。在诉讼离婚过程中，中韩两国对于是否判决离婚的准则和根据不尽相同。所谓“不尽相同”，是说既有所相同，又有所不同。首先，所谓不同表现为，中国是以夫妻一方或双方“感情破裂”与否作为判决离婚的最高准则。韩国没有这样的规定，而是以夫妻双方或一方有无过错行为或违法行为作为判决离婚与否的根据。可是，仅凭“感情破裂”就作出离婚判决在司法实践中，显然缺乏针对性和可操作性。所以，中国婚姻法又规定了感情破裂的各种具体表现情形，从而使以“感情破裂”判决离婚，有了具体的针对性和可操作性。
韩国虽然没有载明以“感情破裂”作为判决离婚的准则，而是以请求离婚的一方或双方当事人有无过错或违法行为作为判决离婚的根据。指出：“一方有过错的，另一方可以请求判决离婚”。
从以上在肯定以“感情破裂”与否作为判决离婚与否的最高准则的同时，并没有否定韩国，以过错行为和违法行为作为判决离婚的标准。相反韩国以过错行为和违法行为做为判决离婚与否的根据和尺度也是正确的。因为从以上载明的种种违法和过错行为，无一不会促使夫妻“感情破裂，确已经破裂”，使维系婚姻家庭的基础不复存在。所以以此为根据判决离婚，当然也是正确的。
在以上比较中，还可以进一步看出，韩国婚姻法中所列出的种种违法行为和过错行为与中国婚姻法中所列出的各种可判决离婚的各种情形，大体相同，基本一致。综上，本人认为，离婚应当以感情破裂与否为最高准则，以具体违法行为和过错行为为根据，针对不同情形，分别采取协议离婚或诉讼离婚方式加以解决。
参考文献：
但是，不可否认，互联网上的域名作为一种新的知识产权保护领域，无论是在国内还是在国际上，都正处于探索阶段，尚无成型和成熟的先例可循。所以，简单的借用专利权和商标权的保护是否可行，实在值得思考。其原因在于：域名作为一种新经济时代独特的知识产权，其自身的特点使之与其他既有知识产权迥然有异：首先，域名具有全球或地区范围内的绝对排斥性特点。某一域名一经注册，全球或地区范围内的任何人便休想染指。其次，这种绝对排斥性具有广泛性。一经注册，任何行业、任何领域都无一能幸免。第三，域名只具有转让性，而不具有许可使用性。第四，网络无国界的特性使得域名保护的国内法管辖往往鞭长莫及。第五，由于不同的国家、民族、文化的差异，对域名的文意理解存在着很大的冲突，而不像商标权、专利权可以通过确权文书进行明示和公定。典型的即如当前美国的CNN诉美亚在线一案。
所以，域名自身的这些特点与商标权和专利权是完全不同的。那么，对于域名抢注是否侵权的判断标准就应完全适用一种新的方式，而不能简单的将域名视为既有知识产权在互联网上的延伸，漠视其特性。用现有的一些原则和方法去处理此类纠纷，往往会带来新的问题，并至少表现在下述的三个方面：
第一、由于域名的无国界、无行业绝对排斥性，当判定一个域名归属某人或某企业所有时，同时就意味着剥夺了其他同名的人或企业对该域名的享用权。这在以人名注册的例子中最为明显。例如张三以自己是名人为由夺回了被抢注的域名，这就意味着其他未提出诉讼且不是名人的张三们在面临名称权同样被侵害的情况下，权益得不到保护。因为很难设想他们同样可以用诉讼方式再从名人张三手中夺回域名。这样，名人张三就利用自身的优势改变了法的平等性原则的适用———执法者们在护法的同时又破坏了法律。
第二、仍然是由于域名的绝对性特点，如果一家驰名企业注册了一域名，遇上其他行业的同名企业讼争，或是同名的不同行业的两家驰名企业同时讼争同一被抢注的域名，域名又该判给谁呢？
第三、就域名注册的效力而言，由于其后缀的不同，同名域名具有不同的后缀代表不同的名称已是不争的事实。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后缀，理论上完全同等的，并无效力先后和大小优劣的问题。只不过是人为的心理作用，人们在认识上刻意将不同后缀划分出了三六九等。那么，当某类知名人士或企业仅提出对．COM后缀的争诉时，人们有理由产生疑问：他们是出于维护自身权益而战，还是出于争夺潜在的经济利益而斗？否则，为何只争讼高标值后缀的域名，而其他后缀的同名域名同样是属于侵权之列的，却为何放弃争讼？由于讼争的出发点不同，判定结果的依据就应有差异：出于维护权益而诉，至少属于目的正当，值得考虑保护；而如是为争夺利益而讼，实则属于实施了以合法手段形式掩盖非法目的的不正当手段，应当警惕。反过来讲，如果者不管三七二十一，将同名域名的所有后缀一网打尽的的话，则无论出于何目的，同样具有不正当争夺的滥诉之嫌。因为这就好像名人张三同时将所有叫章三、张山、章山等等音同字不同的人们侵犯了其名称权一样，难道应该获得保护吗？
就以上种种问题，本文仅就国内注册域名抢注侵权的判断标准问题，谈谈以下几点看法：
一、优先权、先用权的判断标准是否完全适用？
域名注册的原则是“先注先得”，互联网上的域名由于其无国界，无行业限制的绝对排斥性特点，当某类人或企业以自身在商标权、专利权领域已获得保护提出优先权、先用权延伸保护申请时，如果对这种申请一概承认，则存在下述几点问题：
1、商标权、专利权具有使用权的地域限制性特点，这是与网络域名无地域性使用权根本不同的。在知识产权保护领域中的这种不加区分的“直通车”式的延伸保护是否合理？依据又何在呢？
2、遵守共同的游戏规则是社会公平存在的根本，尤其是在域名注册保护这一全新的领域，域名的巨大价值和利益性，正是通过严格维护程序正义这一原则来保障和实现的。否则，人们完全可以通过无限制的扩容域名来个皆大欢喜，使之价值不在，而没有必要费尽心机的将域名后缀做出限期制，同时又将域名的具体表现形式做出详尽的标定。
3、域名注册者的优先权和先用权是否可以因之受到限制和排斥了吗？
4、单纯的从域名广泛性价值而言，提出讼争者往往仅仅具有某一行业或领域的局部知名度，其利益和价值的实现范围是有限的。但是，当其以保护局部权益为由获得了全球性或全行业性扩大化的保护和利益实现时，这种以小搏大的“搏弈法则”在司法领域受到保护是否合理？
二、“恶意抢注”和“是否引起混淆”的标准是否完全适用？
当前国内司法领域判断域名抢注侵权标准主要是要满足三个要素：“是否恶意、是否会引起混淆、当事方能否对其域名作出合理解释（见2000年10月23日《中国网友报》第24版）。”在商标权、专利权领域，这一标准基本上完全适用的，因其具有着地域性、时效性等特点。但是相对于域名的无行业广泛应用性而言，以“恶意”和“是否引起混淆”难免捉襟见肘：
1、“恶意”的标准是什么？是以域名下网页所载内容为准？还是以某人或企业的知名度为准？亦或是以优先权、先用权为准？如果以域名下网页所载的内容为准，在不存在违反基本的公序良俗的情况下，网页内容可以是无限制的，为何要以一种后权利的提出否认先权利的存在？如果是以知名度为标准，显然既不合理，又有悖于法的平等性原则，同时易导致私权的滥用。例如张三以自己是名人提出诉争，当知名度作为一种是否保护的判别标准时，张三便夺回了“自己的”域名。但是当某一天名人张三突然改名李四，并广布天下时，这位原先的名人张三，现在的名人李四，是否同样可以以侵权为借口，索夺已注册的“李四”域名呢？那么先前已夺回的“张三”这个域名应归谁所有呢？
另外，由于．COM、．NET、．ORG等域名分类后缀的存在，当索要域名的申请者提出讼争时，如何判别相同使用效力不同后缀域名究竟哪一个应当视为侵权？同时，在申请者提出讼争时，是否应首先对申请者的因域名后缀差异，有选择的提出诉争的现象先做出是否含有“恶意”的判别？
2、“引起混淆”的标准是什么？
当我们不以“以偏盖全”的用“恶意”来审别域名时，“混淆”的概念是否可以做出判别标准？首先，什么是“混淆”域名？究其实是一种名称权，对个人而言就是姓名权。普遍意义上讲，除却专利商标领域外，这一权利并不具有独占的使用性。你可叫张三，我也可叫张三，只要在同等情况下任何善意第三人能作出合理的判断区分，便不存在冲突发生的可能。其次，域名下网页的内容可否做判别“混淆”的标准？域名的无地域行业的限制特点，便得以网页内容做为判别“混淆”的标准产生困难。当唱歌的张三和跳舞的张三都要求以此获得保护时，如何办？另外，非名人张三权利岂不遭到了剥夺？这类冲突如何解决？如果以公众的认识作为“混淆”判别的标准，那么，多大范围内的公众认知可做标准？
1）以专用和通用为标准，划分域名的专用权和限用权。
那么，域名保护是否就无章可循了呢？显然不是。以国内注册域名保护为例，在适当借鉴既有知识产权保护原则下，我们应当适用一些新的判别保护的标准。这些标准即是：通过对域名名称的专用和通用的区别，来赋予对抢注域名的专有权保护和限用权保护。
所谓名称专用，即指具独创性，新颖性的名称，这类名称的出现凝聚和体现了创造者的智力劳动。所谓通用，即为公众普遍知晓的词汇。举例来讲，“联想”、“长城”一词即为通用词，只有当其专指计算机等科技领域时，才具有专门的指代驰名公司的含义。而“新浪”、“网易”则应属于专用词汇，因其这类词属于为专门目的而新造的，因推广而为公众所知。所以当一位小学生老师在向学生讲解“联想”一词时，首先只会讲这是一个可作为名词用、动词用的含意丰富的词，当其专指科技公司时，才具专用；而讲解“新浪”、“网易”时，恐怕老师们的解释只有一个：这是科技公司的专用名称。
区分域名名称的专用和通用后，我们就可以对域名名称给予不同的保护，对专用名称域名，应给予排斥性的专用有权保护。即任何人未经原所有人许可，使用注册该专用域名，即应判别为非法，域名应物归原主。而对通用名称的域名，我们应当只给予限用权的保护。即当抢注者将域名指向用于与通用者同行业的竞争时，应视为侵权和不当竞争，此时通用者可提出诉争，要求归还被抢注的域名，并应限制该域名使用权在通用者行业领域内。
而对于域名的使用注册保护，同样可以适用这一判别原则。只有在注册者使用个人域名网页内含有非法或违反公序良俗时，他人才有权以“恶意抢注”提出诉争。
当然，既有知识产权的一些原则，如优先权，先用权，及法定禁止、限制、保护的范围等等原则在适用这一新原则时仍具有较强的细化指导作用。
关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通
2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。
2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。
2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。
2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。
2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。美国原告认为，这些行为在美国产生了实质性的负面影响，违反《谢尔曼法》。
美国原告认为，中国企业组成卡特尔共谋以操纵某些菱镁矿产品在全球范围内的价格，其行为影响了美国制造业中使用的价值数百万美元的产品贸易。中国被告的提价行为直接影响了美国对中国的菱镁矿贸易，其后果是实质性的，造成被告在2004年到2008年4年间获得额外利润高达21％。
2008年12月30日，新泽西联邦地方法院以原告诉求为《对外贸易反垄断改进法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，简称FTAIA)所禁止为由驳回了原告的诉求，但允许原告修改原诉求再行审理。原告在提交了修改过的诉求之后，中方请求驳回原告诉求。
2010年4月1日，新泽西联邦地方法院支持被告驳回的请求。
二、法院分析
本案中中国企业主要对美国法院管辖权提出异议。美国法院就以下几个问题做了分析。
1关于引用《对外贸易反垄断改进法》管辖权例外
美国国会于1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》以统一美国反垄断法的域外适用标准。《对外贸易反垄断改进法》规定，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)，除非此行为对美国的进口贸易和进口商业产生了直接的、实质性的和可以合理预见的影响，并且对于此种影响可以适用《谢尔曼法》。此外，根据美国第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美国原告必须证明，被告的出口行为同美国国内贸易产生了直接的联系、具有实质性的影响，并且该结果是可预见的而不是一个随机事件。
美国法院认为，对涉及司法管辖权的争议，有表面评估与实质评估的区别。在表面评估中，法院必须先相信原告的声明都是真实的，只需要原告说明事由而无需向法院提交事实佐证。而在实质评估中，法院则要求原告提供事实证据以证明原告的事由，而不存在“事实推定”。法院对原告修改过的诉求进行分析后认为，原告的诉状中与《对外贸易反垄断改进法》例外相关的内容缺乏事实证据，而只是武断的结论和法律要素的罗列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告对于被告违反《谢尔曼法》的诉求，法院以无管辖权的理由予以驳回。
《对外贸易反垄断改进法》下还有另外一个条件可以避免《对外贸易反垄断改进法》例外的适用。《对外贸易反垄断改进法》总则指出，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)。若被告被认定为“进口商”而不是“出口商”，则根据《对外贸易反垄断改进法》，《谢尔曼法》仍然适用。
美国法院在2008年12月的判决中涉及了被告进口商或出口商的身份问题，认为即使某进口商在外国市场上购买了被告的产品之后将其带回美国境内，被告的产品事实上进入美国市场并不能就使被告成为“进口商”。原告认为，只要出口商将产品卖给美国进口，商并被带入美国市场，无论是美国进口商自用或再次销售，外国出口商就应当依据《对外贸易反垄断改进法》总则的要求自动被当做“进口商”。法院认为，这是对《对外贸易反垄断改进法》总则的错误理解。《对外贸易反垄断改进法》的精神是保障美国出口商和消费者的利益，而不是外国消费者和生产者的利益。若按照原告对《对外贸易反垄断改进法》总则的理解，这一精神无法实现。另外，总则对何为“带入”并未做明确的定义。但根据美国第三巡回法院的判决，如果企业不是将货物从“物理上”带入美国的主要动力，则该企业不可被认定为“进口商”。基于此，法院拒绝了原告以合同语言为标准的请求、以及被告以外贸术语为标准的请求，而是要求原告以高于《美国法典》第15卷第6a(1)(A)节所要求的“直接性”的标准证明被告与进口相关。
原告认为，被告将菱镁矿产品销售给将该产品销售入美国的中间商，则被告应被认定为“进口商”。法院认为，单纯以国籍或买家的意图(是否面向美国市场)来确定销售者的身份是不合理的。因此，法院认定，中方被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“出口商”而非“进口商”。
2关于根据《外国豁免法》主张美国法院无管辖权
200年前，马歇尔大法官确立的最高法院采用“绝对豁免”的原则，表示美国放弃对所有外国的司法管辖权。1952年，美国国务院改用“有限豁免”原则，美国国会于1976年颁布了《外国豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原则成文化。《外国豁免法》对于何为“外国”定义较为宽泛，国家职能机构也被认为是外国。所谓“有限”，是指该豁免存在一定的例外，比如商业行为例外。
本案中双方对被告的身份并无争议。五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国”(政府机构)。但是，双方对被告是否从事了符合商业活动的例外中的“商业行为”存在分歧。美国法院认为，根据《美国法典》第28卷第1605(a)(2)节的规定，对发生在美国领土外的外国商业行为，只要其对美国产生了“直接影响”，美国法院就享有管辖权。基于美国最高法院在Weltover案。中对“直接性”的分析，美国法院要求被告证明其不是将产品带到美国市场的交易背后的“主导力量”，才可商业行为例外的适用。
3关于根据“国家行为原则”主张美国法院无管辖权
国家行为原则阻止美国法院来裁决外国政府在其境内行为的有效性。该原则比《外国豁免法》更为灵活，因为有些《外国豁免法》允许美国法院管辖的情况在国家行为原则下可允许放弃法院管辖。该原则同样有着商业行为的例外，另外还有行为不在该国领土内的例外。
美国法院认为，国家行为原则对本案被告不适用，因为被告的行为是纯粹的商业行为而不是监管行为，因此即使所有被告都能被认定为“外国”，但由于商业行为例外的适用，法院仍不必放弃管辖。
4关于根据“国家强制原则”主张美国法院无管辖权
“国家强制原则”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又称“强制原则”、“政府强制原则”，是美国司法实践中产生的一项管辖豁免理由。这一原则的理论基础是国际关系中的“礼让”概念。美国法院在司法实践中确立了“为解决当事人无法同时遵守两个矛盾法域的原则”。当事人只要证明，其违反美国的法律(反托拉斯法)是外国政府强制措施所强制的。
根据美国联邦上诉法院的判例，本案法院总结出被告可以适用国家强制的三要素：第一，有一个因为具有政府或准政府职能而可以被认定为“外国”的机构；第二，该机构有权迫使被告遵守其制定的准则；第三，该机构事实上强制被告遵守一定准则，并且该机构的强制是被告违反美国法的根本原因。
美国法院认为，被告符合国家强制原则适用的三要素：
第一，法院认为，五矿化工进出口商会(CCCMC)是国家强制原则意义下的政府机构。首先，从五矿化工进出口商会的章程可以看出其是国家机构而不是非政府组织；其次，1991年的《对外经济贸易社会团体管理办法》(简称“办法”)中规定了五矿化工进出口商会是政府机构。1998年实施的“条例”并不因为其晚于1991年颁布的“办法”而废止了“办法”。再次，从五矿化工进出口商会现在的职能来看，它是出口许可证的管理机构，Vi-tarainC案。能提供中国商务部、中国的商会(包括五矿化工进出口商会)运作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美国贸易谈判代表办公室明确表示五矿化工进出口商会属于政府机构。
综上所述，证据显示了五矿化工进出口商会的性质，尤其是其所具备的出口许可证管理职能，可以证明其是政府机构。
第二，存在国家强制的事实。在分析国家强制事实存在的时候，需要考虑3个因素：(1)这种强制性相关来源；(2)如果不遵守这种强制从理论上看最严重的后果；(3)实际存在惩罚性的强制。
原告认为，中国企业是自己参加了相关价格协调会的，因此不属于强制参加。法院认为，中国政府如何得出出口的最低价格的限制无关紧要。无论是政府自己制定还是被告参与制定的，都可以被认为是具有强制力的要求。
原告认为，中国商务部于2007年9月7日颁布的《出口许可证签发工作规范》废止了之前所有的关于出口最低限价等的要求。法院认为，该《规范》并无明确语言、法院也无合理理由假定之前所有的要求都被废止。此外，根据中国商务部和国家进出口商品检验局联合于2004年11月10号的《关于加强轻(重)烧镁出口管理的通知》和中国商务部于2004年12月以及2005年5月的《轻重烧镁出口配额第一、二次公开招标公告》，法院认为这些规定中都包含了最低限价的要求。
原告还认为，中国商务部2004年12月、2008年失效的《货物出口许可证管理办法》废除了2004年以前的所有最低限价要求，但法院则认为该《办法》并未包含任何关于废除最低限价的内容，相反，《办法》重申了在申请出口许可证时应提交货物的出口配额等相关文件。法院对原告提出的其他法规，如2001年12月的《出口商品配额招标办法》和《出口商品配额管理办法》得出了相同的结论。
针对原告提交的证据，法院认为，各项法规不是明确包含了最低限价的内容，就是强烈暗示了该最低限价的存在。
法院分析了中文“自律”的含义，认为这不能从西方人理解的表面意思来解释，而是一种隐蔽的强制性规定。这种“自律”是在政府指定的机构监督下进行的。
第三，以最低限价和出口配额形式出现的国家强制已经在中国持续了多年。中国商务部在VitaminC案中也明确强调了中国的经济改革并未改变中国的出口法律法规。被告受到五矿化工进出口商会的持续监管。若以低于最低限价的价格出口，被告有可能会失去出口许可证。此外，原告宣称被告获得的出口配额远高于被告实际用掉的数量，因此在实际上减少配额的处罚并不能构成对被告的“强制”。法院否定了原告的意见，进而认为即使这一论点成立，被告仍然面临出口许可证被吊销的处罚。在中国商务部以“法庭之友”提交法庭证词中，中国商务部正面明确地表示被告的定价确实是国家强制的结果。综合所有证据显示，被告的任何不合规行为将会面临处罚，而且这种处罚足以迫使被告遵守出口最低限价的要求。因此，被告的行为是受到国家强制的，即使被告并未做出不合规的行为。
综上，法院认定，中国政府强迫遵守一种最低价格。由于被告行为是受这种强迫所左右，因此，本法院对所指控违反美国反托拉斯法的行为无管辖权。
然而对于国家强制原则，法院认为，在本案中还要注意两个问题：(1)确实存在一个有具体数字的最低限价，并且被告知晓这一数字，否则这最低限价就形同虚设；(2)在最低限价之上，被告之间没有形成自己的价格协议，否则这个高于最低限价的价格就不具有国家强制意义下的“强制性”了。
三、法院判决
(1)原告诉求未能证明基于《对外贸易反垄断改进法》本法院有管辖权；
(2)原告不能证明被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“进口商”；
(3)基于国家行为原则的要求法院放弃管辖的要求不成立；
(4)中国五矿化工进出口商会是国家强制意义下的政府机构。
四、简要评析
本案是继“维生素C案”后，又一起美国企业企图将美国反托拉斯法域外适用到中国企业的案子。这两讼预示着美国企业可能开始用反垄断诉讼这一新式贸易保护主义的武器来制约中国出口企业。将中国企业拖入反垄断诉讼可能使中国企业付出昂贵的代价。美国法院的反垄断诉讼程序复杂，时间冗长。被诉企业一旦败诉经济损失惨重，甚至可能承担刑事责任。
从本案中中国企业辩护的策略来讲，中国企业主要是想摆脱美国法院的管辖权。美国反托拉斯法在一定条件下可以域外适用已经为美国司法实践所肯定，因此，中国企业只能从可能的管辖豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管辖豁免”。中方需要论证中国的商会、中国的国有企业为“的机构”。根据美国的司法实践，中国的不少国有企业仍然被法院认为是的一部分，因此，可以享受管辖豁免。但接下来就是判断行为的性质，美国法院判例基本判定中国国有企业的行为均为“商业行为”，从而不能适用“管辖豁免”。本案也同。美国法院一方面认同五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国”(政府机构)，但另一方面，美国法院仍然需要确定五矿集团和中钢集团的行为性质(很难摆脱定性为商业行为)。这样，以管辖豁免为由摆脱美国法院管辖就很困难。
本案中，中方提出的另外一个与“管辖豁免”相近的理由，即“国家行为主义”，也因美国司法实践中出现的“商业行为例外”而难以引用。
。本案中原告曾企图根据美国的《对外贸易反垄断改进法》，从正面说服美国法院有管辖权，结果因本案中中国被告不符合“进口商”的定义，而不能成立。
本案中争辩的焦点是“国家强制原则”，这是抗辩美国反托拉斯法域外适用的主要武器。本案中中国商务部作证，中国五矿实际上是政府的一部分，这就促使美国法院推定有关限制最低价格的规定具有强制性。这样，中国企业就可以摆脱美国法院的管辖。
本案中，美国法院对中国五矿化工进出口商会的法律地位的认定可能仍然有争议，。对中国加入世界贸易组织以来外贸管理制度的变化可能也没有真正掌握。美国法院部分引用的证据，可能就是美国商务部在反倾销案中否定给予中国企业“市场经济地位”的理由。这样中国政府或中国企业就会出现“矛盾立场”。一方面，在应对美国反倾销诉讼中争取市场经济地位时，需要证明企业的市场化程度，包括自由定价；另一方面，在应对美国反托拉斯法域外适用，又要证明企业的定价行为是受“政府强制”的。因此，中国企业今后要改变大张旗鼓宣传集体“价格自律”行为，而应将工作做到实处。
近年来，为避免多头竞争，低价竞销，贻人以“倾销”之口实，中国企业正谋求组成各类出口协会组织，对外统一报价。然而，这背后也潜藏着遭到外国反托拉斯法指控的危险。中国出口企业在应对美国的反倾销法指控而“集体自律”出口最低价时，一定要注意防止因触犯美国反托拉斯法的“价格串通”。而受反托拉斯法域外适用。本案目前来看，美国法院并不想受理此案，因而倾向于不管辖。但是，一旦“管辖豁免”关口被突破，就会面临实体问题的抗辩，即是否存在价格串通等违反美国反托拉斯法的行为。维他命C案可能面临此局面。在维他命C案中，中国企业未能说服美国法院仅凭中国政府和行业协会之间存在独特的互为影响的关系这一主张就判定《谢尔曼法》不适用于在美国的中国企业。在法院驳回“外国和政府强制”这一抗辩理由后，该案将视中国企业提供的证据效力而可以继续进人之后的事实认定阶段。
美国将反托拉斯法域外适用并非是从中国企业开始。在此前，已经有不少欧洲企业、日本企业面临过美国反托拉斯法的域外适用，特别是日本企业在上世纪70年代起也面临“反倾销与反托拉斯”这种“双反”局面，其诉讼策略可为我们借鉴。这需要我们研究美国相关的判例。
根据美国司法实践，行业协会被视为价格卡特尔的特殊主体，行业协会做出的有关定价的决议一般被视为价格卡特尔的特殊形式。行业协会是由同业经营者组成的、协调同业关系、增进同业经营者共同利益的组织。在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制价格竞争的行为。行业协会限制价格竞争的方式是多种多样的，最为典型的是做出有关商品或服务定价的决议并要求所有会员遵守。行业协会决议的实质是协调同业经营者之间的价格行为，从而限制相关市场的价格竞争，这与一般的价格卡特尔并无多大差别。
一旦法院认定存在价格协议，中国企业就要力图证明其价格行为不构成“共谋”性质的限制价格的协议。根据美国判例，一般下列情形被认为是存在价格联盟、固定价格行为：(1)关于提价的协议；(2)关于据以计算价格的标准公式的协议；(3)关于在具有竞争关系但又非相同商品之间维持固定的比率的协议；(4)关于消除价格折扣或者确定统一折扣的协议；(5)关于取消市场上以低价提供的商品以限制供应和保持高价的协议；(6)关于未经其他成员同意不得减价的协议；(7)关于遵守公布价格的协议。
