【关键词】法律文书；主因；诉辩
一、执行视角下法律文书权威性处境
从执行视角来研究法律文书的权威性所依循的两种视角，一种为结果回溯过程的评估视角，表现为通过执行结果来评估法律文书的实现率，从此种意义上来讲，法律文书裁判结果只有得到履行，法律文书权威性才会建立。另一种可以称之基于当事人对于法律文书履行时间长短的宽容性限度。一旦超过当事人尤其是权利方对于法律文书履行所能承受的限度，法律文书的权威性就大打折扣。从执行实际情况看，目前我国法律文书权威性现状是不容乐观的，一方面基于社会其他配套制度的不健全导致法律文书执行困难。另一方面，执行手段多样性不足，对于执行措施的采取遭受的掣肘太多。
二、法律文书权威性丧失之主因
随着社会转型的到来和社会分工的细化，纠纷的种类和数量逐渐增加。与此同时，家庭财富的增加，与资金相关的纠纷也随之而来。社会的不诚信也导致法院案件居高不下。这些是导致法律文书权威性丧失的原因的一个方面，我们可以称之为法律文书权威性丧失的“软环境”。与之相对应的是法律文书权威性的硬环境丧失。从执行实际情况看，法律文书权威丧失的主要原因有以下三个方面：其一，法律文书送达时释明不足。法律文书在送达当事人时，未就当事人的诉辩主张成败进行释明回应。当事人对于未经释明的裁判文书专业术语也缺乏理解能力。此外，对于当事人下落不明可通过公告送达法律文书经过一定期限即视为送达的法律规定，当事人知晓有限，也未就此情况向其相关人作一定程度的告知，即使法律上无此种义务。其二，以调促判过犹不及，导致权利方的利益一让再让，甚至在执行过程中权利方利益再行让步。尽管利益让步基于当事人自愿，但往往这种自愿是不得已的结果。其三，社会财产查询和控制制度不健全，相关部门对于法院裁判和执行协同性不足，导致法律文书当事人不自动履行的情况下执行进程缓慢，甚至执行无能为力。
三、法律文书权威性重塑之出路
（一）从上而下高层推动，协同立法，完善立法，加快财产查询和控制制度建设。以政法委为牵头力量，协同公安、法院和检察院，从法律思维的角度出发，整合银行、房产、车辆、互联网、信用部门等机构力量，成立法律文书不履行时被告（被执行人）信息联合查询部，对于被告（被执行人）的财产信息和位置信息进行全国查询和定位，以此来控制被告（被执行人）及其财产和达到迅速强制其履行法律文书的义务。
（二）建立裁判文书诉辩回应和释明责任追究制度，从接受性上提高法律文书的权威性。在法律文书送达时，要求法官对法律文书裁判结果和当事人诉辩主张进行耐心回应和解释，以此来达到息诉（息上诉）和息访的目的。另外，需减少对法律文书的法外救济途径，以此来减少对法律文书施加的不确定性影响。或者对于法律文书的救济性必须基于穷尽一切法内救济途径前提下才能寻求其他救济途径。
（三）判调适当，防止过调促判，减少法官对于法院庭审过程中调解子过程的参与程度。立法可以赋予法官在庭审过程中对纠纷进行调解，但是必须控制一定限度，比如仅限于法官对当事人可征询是否愿意进行调解的想法，法官不可直接参与当事人双方的调解过程。另外，对于通过调解形成的调解书，可以规定权利方在通过法院强制执行时可不再对其利益进行让步。
参考文献：
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作者简介：
二OO二年九月一日开始实施的《医疗纠纷处理条例》中明确规定，患者有权查阅和要求复印门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、手术麻醉记录单、病理记录单等病历资料。这一举措意味着多年来一直由医院严密保管，病人及家属不得查阅的内部专业资料要全部向患者公开，也就是说当出现医疗纠纷医患双方对簿公堂时，病历将作为诊疗进程中的原始记录，其字字句句都是判断是非，分清责任，法律部门进行司法签定的重要法律依据，即使在疾病诊断上没有失误，但由于病案记录不及时、不完整、不准确，甚至有错误，都可能在医疗纠纷处理和事故鉴定时处于极其被动的局面，承当本可以避免的责任，接受法律的制裁。 病历书写质量历来是医院医疗质量管理的议题，经过近几年的质控监督，病历书写质量虽有一定的提高，但距《医疗文书书写规划》还有一些差距，本文就医师书写病历中存在的几个问题及其和法律的关系进行初探，以期引起医务人员的重视。
1 存在问题
1.1 病历书写不及时 《医疗文书书写规则》中明文规定，首次病程记录、入院病历分别必须在病人入院后6小时和24小时之内完成，抢救记录、死亡记录，应在当班记录完成等，只有及时填写医学文书，才能保证它的真实性和客观性，一旦发生医疗纠纷，原始记录的医学文书便可以起到证据作用。而在实际工作中，病历书写不及时现象时有发生。比如工作繁忙或疏勿大意，记录未能在限定时间内完成，病人病情变化及其治疗措施未及时记录，向病人或家属交代病情的谈话内容未及时记录等等。
若病人出现病情加重，经抢救无效死亡，家属不满意而引起纠纷需要复印病历时，部分病程和抢救记录及上级医师的分析处理意见，就会空缺，所做的工作则无法全面、准确的反映。如内科的脑出血、农药中毒，外科的重型脑外伤等急诊入院病人，在入院后次日因病情过重抢救无效死亡，值班医师抢救及时处理措施得当，但这些措施只有在医嘱单上体现，住院病历、抢救记录都未及时记录，值班医师以病人未住24小时为由，当作门诊病人处理取消住院病历。假如患者家属对医院服务不满，向院方提出质疑，要求查阅，复印病历，值班医师拿出一份不完整甚至空白的病历无法正确全面反映当时抢救措施治疗经过，根据《执业医师法》第三十七条规定，该医师有“延误危重病人抢救治疗”之嫌，有可能被责令停止六个月以上一年以下执业活动，甚至吊销执业证书。
1.2 病案书写不全面
手术协议书中对手术并发证及可能出现的意外情况考虑不周，记录不全，甚至匆忙中忘记与病人家属签订手术协议书或记录向病人家属交待病情的谈话内容时对病人病情的严重性及可能预后记录不全，一旦病人出现并发症，正是医师所遗漏的，那么对簿公堂时，即使是其并发症的发生具有不可抗拒性，医师也空口无凭，势必会陷入被动，根据《医疗机构管理条例》第三十五条规定，医疗机构施行手术，特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意并应当取得家属或关系人同意签字。如果医疗机构和医务人员不遵守这一规定，在可能的情况下施行手术、特殊检查或特殊治疗前，没有用患者所能理解的语言告诉患者所要实行的操作，该项操作的意义、必要性、副作用，及可能发生的并发症、注意事项，并取得患者的同意，没有把取得患者的知情同意作为自已的法定义务，就是一种不作为的违法行为，从权利和义务对等的原则来说，擅自决定本应由患者或家属决定的事项就是权利的滥用，此时发生医疗纠纷，医务人员就有不可推卸的责任。 转贴于
1.3 病历书写不真实
1.3.1 医师敷衍了事，不仔细询问病史，凭主观臆断，编造病史或为其诊断成立故意歪曲事实，编造出与初步诊断相符合的症状，常见于医师自认为诊断明确，病史如何无关大局的病案，以及医师为追求诊断符合率而加工改造过的出入院诊断不符的病案。
1.3.2 涂改编造危重、死亡病历，尤其是抢救记录部分，多见于在诊断治疗中有失误的病案。
1.3.3 实习、进修人员代替医师书写病案并代为签名，下级医师未经上级医师本人审查其查房意见记录代替上级医师签名，常发生在由于种种原因一时无法在规定时间内完成的病案，或下级医师自认为查房记录没有必要上级医师审查。
1.3.4 病程记录中对已做过的检查，操作项目无记录或记录不全，对阳性项目未做出分析及上级医师的意见。
1.3.5 首页基本信息项中，对病人的出生年、月、日、身份证、联系人、电话号码等有编造行为。 以上伪造医学文书的行为，根据《执业医师法》第三十七条规定，属于违法犯罪行为，造成严重后果应受到警告处分或被责令暂停执业活动，构成犯罪的追究刑事责任。
2 原因及对策
2.1 医师法律意识淡漠 临床医师在书写病历时存在传统的行医观念，认为只要在诊断、治疗上不出问题，病历书写好坏是次要的，既使有错误，也是瑕不掩瑜的，法律意识淡漠，对病案的法律作用认识不够，缺乏自我的保护意识。为此，要加强医师的法律教育增强法制观念，强调病案的法律效力，从法律的角度去认识病案和病案的书写过程，改变过去重干轻写，下笔草率的不良习惯，认真、及时，真实完整地写好手中的每一份病案，做到防患于未然，这既是对病人负责，对医院负责，更是对自已负责。
一、境内的法律文书
（一）仲裁文书
《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。由此可以看出，除与身份权有关和行政专管的纠纷外，其他的合同和财产权益都可以通过仲裁来处理。
《仲裁法》第52条规定，调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。裁决书自做出之日起发生法律效力。
在具体实践中，如果当事双方不签字，法院或者仲裁委不会对外出具正式的调解文书，因此，无论是仲裁的调解书、裁决书还是裁定书，只要当事人手持仲裁文书申请登记，都属于生效的法律文书。
（二）人民调解委员会的调解书
《人民调解法》第1条规定，为了完善人民调解制度，规范人民调解活动，及时解决民间纠纷，维护社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。可以看出，只要是民事的纠纷，都可以通过人民调解来解决。
《人民调解法》第33条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。在我国尚没有建立个人信用制度的前提下，在登记实务中，如果没有经过法院确认的人民调解书，需要双方申请。经过法院裁定确认后，调解书就取得了生效法律文书的地位，可以单方申请。
（三）人民法院的文书
根据《民事诉讼法》的规定，与房屋登记相关的人民法院的文书主要有调解书、判决书、裁定书等。
1.调解书
《民事诉讼法》第97条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。《房地产登记技术规程》B.0.15规定，用于申请房地产登记的人民法院、仲裁委员会法律文书应为已生效法律文书。已生效的一审人民法院法律文书，除民事调解书、不予受理民事裁定书、驳回民事裁定书和管辖权异议民事裁定书外，尚应提交一审人民法院出具的法律文书生效确认证明材料或协助执行通知书。因此，民事调解书可以直接使用。
2.判决书
判决书中可以分成一审判决、终审判决、再审判决。终审判决书的标识为××民终字第××号民事判决书；再审判决书中最后会有一句“本判决为终审判决”。如果有以上两种情况的，则可以认定其为生效法律文书，可以直接使用。如果没有以上内容且无法明确判断的，则需要有法院的生效证明或者协助执行通知书方可认定为生效法律文书，然后予以单方申请。
3.裁定书
一般我们遇到都是与执行有关的裁定，按照《民诉法》154条对于裁定和执行的规定，都属于生效法律文书，可以直接使用。
二、境外的法律文书
我国港澳台地区法院的文书主要有以下3种。
1.香港的法院文书
根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第4条规定，申请认可和执行符合本安排规定的民商事判决，在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出，在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。
2.澳门的法院文书
根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第4条规定，内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，申请人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。
3.台湾的法院文书
根据《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第3条规定，申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。
从以上法律规定中可以看出，港、澳、台地区的民事判决书都不能直接使用，都必须通过国内相应的中级人民法院裁定或者执行。所以，在实际工作中，必须参照国内法律来判断，需要有国内中级人民法院的裁定书或者协助执行通知书方可办理相应登记，不能直接使用港、澳、台的法律文书。
三、国外仲裁和法院的文书
最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中规定，根据《1958年纽约公约》第4条的规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国的中级人民法院受理。
《民事诉讼法》第282条规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。第283条规定，国外仲裁机构的裁决，需要我国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
由此可以看出，境外法律文书在实务中使用时，也需要中级以上人民法院出具协助执行书后方可使用。
四、应当注意的问题
摘要:公安院校的法律教育主要依据学制特点和人才培养目标安排针对性教学, 不同于普通高校的法律专业。因此，其图书馆也必须适应自身教学科研的特点，从适应职业化教育的角度做好法律文献的导引、整合、摘编、揭示等适用。
中图分类号:G258.6文献标识码：A文章编号：1003-1588(2012)01-0066-03
1引言
法律文献是公安院校图书馆专业知识馆藏的重要组成部分，是对公安法律教学科研工作强有力的支撑。公安院校对于法律文献的需求数量、利用程度等方面与普通高校的法律专业又有着不同的特点，这就需要法律文献的服务者――图书馆认真考虑在把握自身教育教学特点的基础上，提供适用性的法律文献服务，体现馆藏法律文献的实际利用价值。
2法律文献的馆藏
2.1法律文献的概念
法律文献资源是指广为分布的法学专业文献的有机集合，广义地讲泛指国内外各类政治、经济制度、法律制度的物化知识财富在各类图书馆、信息中心、资料室中的存在方式及现状1。我国从夏朝开始便出现了法律文献，从《禹刑》《汤刑》《九刑》直至后来的各类法典，充分体现了我国历朝历代法制建设的发展。尤其是新中国成立后，国家法制建设、法学教育以及法学研究得到了长足发展，法律古籍的搜集整理和新文献的出版收藏日趋完备。
2.2法律文献的形式
法律文献有两种类型：一种是指国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范，包括法律、法令、条例、命令、决定等；一种是指对法的研究和解释，也就是通常所说的法学2。一般法学院校图书馆都会比较全面的收藏这两种形式的法律文献，但是对于公安院校特别是公安职业学院而言，从教学实践的侧重点考虑则更注重第一种形式文献的收藏，因为公安工作需要实际操作能力，其次是技术环节和理论环节。但是由于教师科研和非公安法学专业的需求，促使图书馆不得不重新考虑是否需要增加国内法学、国际法学和法学边缘学科等法学文献的收藏比例。
3文献服务面临的困境
3.1服务目标受教学影响
图书馆的法律文献必须以教学服务为基本立足点，因此，教学模式、教学方法、教学目标对图书馆法律文献的收藏、服务都起着至关重要的作用。然而我们不得不承认公安高校占全国法律专业高校比例较小的现实，在公安类法律教学中难免和普通高校趋于同化，而类似于“强化公安法学教育中的能力培养环节，体现法学教育的时代精神和公安特色，构筑融公安职业培训教育与学历教育、公安专业教育与非公安专业教育需要于一体的公安法学教育体系框架”3，这样的目标也一直处于探讨与研究中。那么，图书馆的法律文献在经费一定的情况下到底该侧重于哪一方面，如何配合教学需要或许显得模糊不清。
3.2服务模式受观念影响
“重藏轻用”是图书馆界老生常谈的问题，近年来有所改观，虽然图书馆不断提高服务质量、拓宽服务手段，但是由于公安院校这一特殊性质，图书馆对法律文献服务的特殊性还未能真正体现。当下，普通高校图书馆提倡大流通、大阅览，独立馆舍封闭管理，所有图书和期刊全部开架借阅、通借通还。但是面对海量的文献资料，读者在缺乏必要导引的情况下显然会降低文献查找的准确率。更值得关注的是有关学者提出：公安法学教育在课程设置、学科建设、教材编写及授课内容等方面不能完全等同于普通院校的法学教育，建全公安院校的图书馆不应在观念上完全照搬普通高校的服务模式，而应当充分考虑公安法学注重刑事法、行政法与诉讼法的传统，积极调整馆藏方针和服务策略，以适应教学科研的需要。
3.3服务质量受条件影响
袁思本：浅谈公安院校图书馆法律文献的适用
“工欲善其事，必先利其器。”扩展法律文献的服务形式，提升读者学习的兴趣，提高法律文献的利用效率，保证法律文献检索命中率，需要一定的客观条件来实现，比如充足的资金、宽余的馆舍、先进的装备、过硬的队伍。然而，一般的警校在文献采购费用上并不是常年有充足保证，即便有资金支持，针对公安工作的法律文献出版量也是有限的。馆舍紧张是一个普遍存在的问题，这就使得建立特色阅览室从而集中公安法律文献服务显得困难重重，在数字资源备受青睐的当下，缺乏必要的存储、服务器、资源揭示系统等现代化装备严重限制了公安法律文献数字化服务的进程。另外图书馆被边缘化的现实使得工作人员专业化比例不足，尤其是雇员制度改革降低了员工的工作积极性，队伍建设也成为影响法律文献服务的一个重要客观因素。
4法律文献服务的适用性改革
4.1适用目标
图书馆必须清楚认识到公安院校法律教学的目标注重的是实战性，探讨的是适合公安工作的教育模式，并非公安法学的理论问题。因此，图书馆必须调整工作理念，回归文献服务的定义，图书馆应当关注对文献进行整理并提供使用的过程。一是对文献进行整理控制，二是对文献进行传播和提供使用4。这样做的目的是在客观条件一定的情况下，以适用、够用为宗旨，适当的调整法律文献馆藏比例，整合现有文献的揭示服务，激发读者的阅读兴趣，提高文献的利用效率，体现馆藏法律文献适用于教师教学科研和学生学习钻研的价值。
4.2适用内容
4.2.1馆藏文献要实用
法律文献资源的馆藏不能追求大而全。图书馆必须不断分析出版新动向和读者阅读倾向与规律，努力使出版发行、读者需要和馆藏建设有机地结合起来，针对性的调整法律文献馆藏策略，实现阶梯形的馆藏结构。要根据党的方针、路线、政策和适应改革开放的需要，确定专业领域内必须收藏的期刊和图书；要结合学校的培养目标、专业设置、教学计划、科研项目，按照先权威核心再普通辅助的策略，制定学科文献馆藏长期规划；要深入到各系、室进行调查研究，根据学科性质、文献等级、读者需要和图书馆经费等因素来确定法律边缘学科的文献收藏比例。在具体实施过程中更要注意、查错，力争做到既经济又合理。
4.2.2文献整理要适用
首先要合理的对文献进行分类，利于有序管理，提高文献查准率。《中图法》采用先国家、后学科的编排方式，而有学者认为采用针对政法院校先学科、后国家的方式编排方式更为科学。笔者赞同第二种分类体系，这更符合《中图法》对其他学科文献的分类规则。其次应注重对法律文献的二次加工，主要包括编制特色馆藏目录和文献内容简介。这项工作有利于读者迅速掌握馆藏结构。第三，可以优化典藏和排架工作，建立特色阅览室或特色阅览区，如将法律相关的图书和期刊合并至一个阅览室，提高各文献的关联性，方便读者发散性思维的发挥。
4.2.3文献揭示要适用
图书馆的服务应体现藏为用的原则，那么文献揭示工作是提高文献利用率的关键性工作，多方位立体化的揭示更有利于适用性的体现。首先我们应清楚文献的动态性，即文献量是不断增加的。其次，我们应清楚文献的多样性，即文献的载体有图书、期刊、光盘、数据库等不同类型。任何一种纸质的、固定的揭示方式都难以适用于当今的图书馆，因此笔者建议从三个方面做好揭示工作。（1）对于现实的阅览区可以制作细化到二级分类的馆藏导引图。（2）建立基于网络的主题索引系统，细化到各类型文献的目录、简介，按照分类统一揭示，适应文献的动态增长。（3）编制文献揭示刊物，以摘编、目录、关键字等多种形式定期将新增图书、期刊、光盘、数据库推送给读者。诚然，条件许可的情况下，图书馆还可以建立个性化的读者定制服务系统，通过邮件、短信、IM等手段实现读者与图书馆的互动，及时帮助图书馆了解用户需求，调整工作思路，提高用户服务满意度。
4.3适用保障
适用需要一定的条件，在客观条件不易改变的情况下，图书馆应理清经费、空间、技术和人才四个主要方因素的关系，找到适合的突破口。经费可以通过规划逐步实施，馆舍可以通过区域调整或功能置换来实现最大化利用，软硬件的投入有赖于资金支持，也可以通过与系部、网络中心等单位合作来实现。这里笔者认为最重要的是人才队伍的建设。从信息技术角度看，技术人员可以优化现有的硬件资源，实现现有设备利用最大化，可以通过开源软件或自行研发来完成系统建设；从法律专业角度看，专业人员对法律文献的理解更准确，对潜在有价值的信息挖掘更透彻，对读者的法律需求能了解的更全面，对资源建设的策略更有针对性。结合技术人才和法律人才，图书馆就可以较好适应从用户查询和利用文献的角度、方法、类型、深浅都不尽相同的特点，进一步推进“为人找书”的中介服务和“为书找人”的主动服务相融合，使得图书馆法律文献服务的便捷性、全面性和适用性更加平衡。为此，图书馆一方面应该抓紧优化队伍结构，努力通过引进、培养等方式提升专业人才比例，全面促进法律文献适用开展。另一方面应该重视学科馆员制度落实，安排专人通过参与学校教学、科研等工作的跟踪和读者调查等手段，保障适用的水平和质量。
5结语
公安院校的法律教育本身就不同于普通法科院校的法律教育，那么为公安教育而服务的图书馆在法律文献的服务上也必然与普通高校图书馆存在一定的差别。大而全不是做好服务的唯一标准，遵循惯有的定义，根据学校的教研特点，适应警察教育职业化的改革，采用适用性的服务策略也是提高服务质量的一条重要路径。适用则可实用，实用则能节约。在提倡低碳化的今天，法律文献的适用符合节约型经济发展的要求，图书馆也有必要将服务重点从扩大馆藏、一般转变到重视资源利用和提供知识服务的方向上来。
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【关键词】物权变动；形成判决；形成之诉；给付判决；确认判决
一、案例的引入
宋某与陈某约定陈某将A房屋卖给宋某，在合同履行中发生争议，一审法院于2007年3月16日作出判决，判决陈某于判决生效后十日内协助原告办理房产过户手续。陈某提起上诉，二审法院于2007年9月4日判决驳回上诉。该判决于2007年9月26日发生法律效力。陈某于2008年1月9日与赵某签订贷款合同，以A房屋作抵押，并办理了房地产抵押登记。后陈某不能如期履行还款义务，赵某于同年4月28日向法院申请强制执行。2008年4月17日宋某向该区法院提讼，要求判令被告陈某和赵某签订的房屋抵押合同无效。一审法院审理后认为，根据《物权法》第28条规定，人民法院作出的生效法律文书可以不经登记或者交付直接引起物权变动，因此，自2007年9月26日起，上述房产的所有权已经转移归原告宋某所有。一审法院还认为，被告陈某以该房产作抵押物与被告赵某签订抵押合同，属无权处分行为，因而支持原告宋某要求确认被告陈某与被告赵某签订的房屋抵押合同无效的诉讼请求。二审法院判决维持一审判决。
二、我国《物权法》对非基于法律行为的物权变动的规定
《物权法》第28至30条对非基于法律行为的物权变动作了规定。有观点认为，对非基于法律行为所引起的物权变动，不以登记或交付作为其生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则有益补充。[1]我国《物权法》对基于法律行为和非基于法律行为的物权变动设置了不同规则,作出这种区分主要有两个原因：其一，因人民法院的法律文书等原因引起的物权变动，是依据公法进行的变动，因为有公权力的介入，物权变动的状态往往比较明确，物权变动本身具有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或交付而直接生效；其二，不动产登记或动产交付的要件过于严格，对本身已经符合公示性要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[2]《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”由此可见，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等非基于法律行为的原因而导致物权变动的，不经登记或交付，即可产生物权变动的效力。人民法院的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书等。本文主要探讨能够直接导致物权变动的法院判决的具体类型。
三、人民法院的判决类型与物权变动
《物权法》第28条规定“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的人民法院法律文书能够直接引起物权变动。而在比较法上，瑞士民法典和我国台湾地区“民法”都规定法院判决可以发生物权变动的效力。我国台湾地区“民法”第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”法院判决可以分为确认判决、给付判决、形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。[3]
确认判决是指单纯确认某种法律关系存在或不存在的判决。法院支持原告所提的确认之诉所作的判决就是确认判决。给付判决是指在认定原告请求权存在的基础上，判令对方履行义务的判决。形成判决是指变动现存法律关系的判决。形成判决是法院针对形成之诉而作出的支持原告的判决。形成判决，既非确认也非实现现存的法律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律状态。与确认判决、给付判决不同的是，形成判决旨在塑造法律关系，在形成判决生效之前，这种新的法律关系是不存在的，因而形成判决具有设权性或权利变更性的特点，通过形成判决能够形成某种法律状态的当然变更。[4]有学者认为，形成判决确定时，不需要强制执行便能自动发生法律状态的效果；形成判决在法律效力方面具有形成力，这种形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对的效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。[5]
我国《物权法》第28条要求法律文书符合“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”要件，即法律文书只有以设立、变更、转让或者消灭物权为其内容才能直接发生物权变动的效力。确认判决（例如确认房屋所有权的判决）只是对物权的确认，并没有导致物权设立、变更、转让或者消灭，因此不会直接产生物权变动的效力。给付判决是对原告给付请求权的确认和支持，不以变动物权为内容，因而不能直接产生物权变动的效力。而形成判决具有形成力，当其以变动物权为内容时，便符合了法律文书“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的要求，从而能直接引起物权的变动，即不需要登记或交付，就能产生物权变动的效力。
在案例中，法院认为判令陈某于判决生效后十日内协助原告办理房产过户手续的判决属于“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”法律文书，因此可以不经登记或者交付直接引起物权变动。从判决的种类来看，判令陈某协助原告办理房产过户手续的判决属于给付判决，是对原告给付请求权的支持，而不是足以导致物权变动的形成判决，因此该判决不属于物权法第28条规定的“导致物权设立、变更、转让或者消灭”的法律文书范围，不能直接引起物权变动。王泽鉴先生认为：“此项命债务人办理所有权移转登记之判决，性质上既非形成判决，尚须债权人根据该确定判决办毕所有权移转登记，始能取得该屋所有权，在此之前，对第三人的强制执行不得提起异议之诉。”[6]由此可见，该法院关于协助办理房产过户手续的判决属于物权法第28条规定的导致物权变动的法律文书的认定是错误的，该认定没有考虑到物权法第28条对法律文书应当具有形成性的要求。法院判令被告协助办理房屋所有权过户登记的判决只是确认或支持了原告要求过户登记的权利，但是要完成房屋所有权的移转，还需要被告履行协助义务或者由原告申请法院强制执行，法院的该判决是给付判决，不能直接产生房屋所有权转移的法律效力。
四、能够直接引起物权变动的形成判决具体类型
形成判决是法院针对形成之诉作出的支持原告的判决，而形成之诉则是与形成权相对应。根据权利行使方法上的差别，形成权可以分为一般形成权和形成诉权，一般形成权无需向法院提讼就可以直接行使，而形成诉权是指需要以诉请求的形成权，即形成诉权的行使必须通过向法院提讼。并不是所有的形成权都能适用形成之诉，形成之诉只限于法律规定当事人可以通过诉讼请求权利变更的情形。有学者认为，判断某个判决是否属于形成判决的标准是，“只要形成判决未获确定，任何人都不得主张变动该法律关系”。[7]权利人行使一般形成权例如合同解除权时，相对人可能行使抗辩权，主张合同不能解除，此时双方就对解除权行使的效力发生争议，此时当事人向法院提起的确认合同解除的诉讼，是对行使一般形成权所产生的形成效力的确认，属于确认之诉，而非形成之诉。形成之诉适用于存在形成诉权的情形，而形成诉权只有在法律规定的情况下才能行使。笔者根据我国现行法律的规定，对几类典型的能够直接引起物权变动的形成判决作简要的分析。
（一）人民法院分割共有物的判决
《物权法》第99条规定了共有物分割的条件，该法第100条规定了共有物分割的方法，包括协议分割和裁判分割两种方式。共有人对共有物的分割无法达成协议的，人民法院所作的分割共有物的判决就属于形成判决。分割共有物的判决消灭了共有人对共有物的共有权，而创设了单独所有权，属于导致物权变动的形成判决，权利人自分割共有物的判决生效之日起即取得单独所有权。分割共有物的诉讼属于形式上的形成之诉，即法律未规定作出判决的具体标准，由法院进行自由裁量。分割共有物之诉只有在法院作出判决结果后才能发生法律效力，因此被称为形式上的形成之诉。
《物权法》第105条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”该条规定承认了准共有，所谓准共有是指两个或两个以上主体共有财产权以外的所有权的现象。人民法院分割用益物权和担保物权的判决具有导致物权变动的属性，属于形成判决的范围，可以直接引起物权的变动。
离婚案件分割夫妻共同财产的判决，分家析产案件中分割家庭共同财产的判决，继承案件中分割遗产的判决，这些判决都使某项财产上的法律关系从共同共有关系变动为单独所有关系，具有导致物权变动的性质，因而属于《物权法》第28条法律文书范围。
（二）人民法院根据《合同法》第54条撤销当事人之间以变动物权为内容的合同
根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《合同法》第54条规定的撤销权属于形成权，但是其权利的行使要求以诉讼或仲裁的方式进行，因此该撤销权相当于形成诉权。我国主流观点不承认独立物权行为的存在，因此当事人之间设立、变更、转让和消灭物权的合同属于债权合同。上述以变动物权为内容的债权合同被撤销后，基于合同发生的债权债务关系归于消灭，原来基于合同所发生物权变动当然丧失基础，发生物权变动的回转，此时的返还请求权属于物权性质的物上请求权。[8]因此，当事人依据《合同法》第54条规定提起撤销当事人之间以变动物权为内容的合同的诉讼属于形成之诉，人民法院支持该方当事人所作的判决具有形成性，即能够直接发生物权变动的回转，使物权回复给原来的权利人，因此该判决属于《物权法》第28条规定的人民法院法律文书的范围，能够直接引起物权的变动。
（三）人民法院撤销债务人诈害债权行为的判决
《合同法》第74条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第18、19条对债权人撤销债务人诈害债权行为作了规定。债务人有法律规定的诈害债权行为的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼。关于撤销权的性质，有形成权说、请求权说以及折中说，与此相对应的便是形成之诉、给付之诉、形成之诉兼给付之诉。我国的通说采折中说，撤销权兼具形成权和请求权的性质。债务人设立、变更、转让和消灭物权的行为因属于法律规定的诈害债权行为而被人民法院撤销时，如果已经发生物权的移转，那么因为债务人行为的被撤销，导致该行为自始无效，从而发生物权的回复，债权人或债务人可以基于物上请求权请求受益人返还该给付物。由此可见，人民法院撤销债务人以设立、变更、转让和消灭物权为内容的行为的判决能够导致物权设立、变更、转让和消灭，具有形成判决的性质，属于《物权法》第28条规定的人民法院法律文书的范围。
参考文献：
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[7]【日】高桥宏志著.林剑锋译.民事诉讼法:制度与理论的深层分析[M].法律出版社,2003,61.
关键:词合同;中标通知书;招投标法
一、问题的提出
2007年4月，广东省惠州某学校（下称采购人）监控保安设备采购项目，经市财政局政府采购监管科批准采用竞争性谈判采购方式，采购人委托某市国际招标有限公司（下称招标机构）进行招标，到谈判截止时间2007年4月13日上午10：00，共有4家供应商（分别为某市广视通教学设备厂、某市奥胜信息技术有限公司、某市美视科技有限公司和某市大鹏科技发展有限公司）按时在招标机构开标室递交了谈判文件。谈判小组按照评标方法和政府采购程序进行评审和谈判，最终确定二次报价最低的某市大鹏科技发展有限公司（下称中标人）为本项目预中标单位。《谈判结果确认函》经采购人确认后，于2007年4月14日由招标机构发出中标通知书。之后，采购人称对本项目中标人不了解，其方案设计、设备性能、日常维护、售后服务等能否满足学校的需求，是否符合招标文件的采购要求存在不确定性。因此，要求中标人在签订合同期间，携带主要设备来校现场演示，并得到中标人同意。2007年4月23日上午11：30，中标人应要求在校进行了演示，演示结束后，采购人对结果不满意。2007年5月15日，招标机构重新组织了原谈判专家小组对采购人提出的意见进行了复议，在复议过程中，中标人派出专人到现场进行答辩，结果原谈判小组成员一致同意取消中标人的中标资格，同时正式宣布该项目招标失败。2007年5月18日，招标机构下发了《惠州某学校监控保安设备采购项目复议结果》，认为“经过谈判小组复议，某市大鹏科技发展有限公司的编码器输出格式和环球无线网络摄像机集成程度均不符合采购要求，原谈判小组一致同意取消上述单位的中标资格”。2007年6月2日，财政局转来中标人的举报信，政府采购监管科立即组成调查小组进行调查，调查小组分别对本项目负责人、谈判小组成员、采购人的相关经办人员进行了询问和笔录。调查后，政府采购监管科做出了维持“原判”的决定。监管部门认为，惠州市从2003年8月开始，暂不设市政府采购中心，全市政府采购执行职能由政府采购招标机构履行。政府采购监管科审批采购方式后，由采购人选择，并委托在惠州市设有办事处的招标机构进行政府采购。本次政府采购活动自发出《中标通知书》时止的采购程序，符合《政府采购法》的有关规定，但在发出《中标通知书》后，招标机构过分迁就采购人，召集原谈判小组对本项目进行复议，并取消中标人的中标资格，缺乏相应的法律依据。为此，维持“原判”以保护中标人的正当利益。
随着市场经济的发展与逐步完善，招投标制度已成为市场经济中的一项重要制度，极大地推进了社会主义市场经济的建设。尽管如此，我国招标投标制度在实施中仍存在着诸多的问题，广东省惠州某学校招投标的典型案例清晰地告诉我们我国《招标投标法》和《合同法》对招标投标过程中中标通知书的法律效力的界定存在着理论上的缺陷。亟需理论界和实务界人士加以研究探讨。
二、中标通知书之合同概念分析
合同又称契约，在罗马法中契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。《法国民法典》规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物做或不做某事的义务的合意。”《德国民法典》规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有双发当事人之间的契约。”美国《合同法重述》（第二版）第一条规定：“合同是一种允诺或一系列允诺，违反该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”英国《大不列颠百科全书》给合同下的定义为：“合同可以是依法执行的诺言，这个诺言可以是作为也可以是不作为。”这种允诺并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，不要误以为是一种单方的法律行为。我国《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
综上可见合同即是一种合意，但罗马法认为，仅有当事人的协议并不构成一个契约，一个完整的“契约”是一个协议加“债”。海因·克茨指出：“只有协议对双方都具有‘拘束力’时，才具有允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿”。合同是一种法律行为，即能够发生当事人所预期的法律效果。因此合同应当是发生民法上效果的双方当事人的合意。中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面中标文件。在经过了招标，投标，评标，中标过程以后，应该可以认为招投标双方当事人已经就招标事项达成了合意。而我国招投标法也规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。
三、中标通知书之合同成立要件分析
我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招投标程序的整个过程与合同的成立要件完全吻合，订立合同的第一个阶段是要约，要约必须向特定的受要约人发出，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。招标人以公开招标或者邀请招标的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，这一行为属于要约邀请，我国合同法中已予于明确规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。之所以招标不属于要约并不是因为招标人的邀请行为内容不够具体明确，而是因为并未表明经投标人承诺，招标人即受该意思表示的约束。招标是一种“众中选优”的行为，投标人必须经过竞标后方能获得中标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。这一行为属于要约，理论界对这一认定已达成了共识。招标人根据招标文件的要求的时间和地点开标以后，由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人，至此招标程序已经结束。
中标通知书应该是招标人向投标人作出的承诺。我国合同法也规定承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，同时第四十四条也规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以认定自投标人收到中标通知书以后合同已经成立并生效，但是我国的招投标法却又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，要承担法律责任。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，招标人、中标人订立合同不能背离合同实质性内容，因此可以认定中标通知书从内容到效力与其后订立的合同没有任何差别，只是一个形式上的问题。无论从理论亦或实践的角度分析，我国中投标法规定：“在中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，在一般场合均非必要”。我国中投标法之所以这样规定，其立法目的在于警示招投标人对于他们所进行招投标活动要慎之又慎，不可轻率为之。然而这样规定的结果却削弱了中标通知书的权威性，与合同法的理念也不相符。
四、中标通知书之合同形式分析
法定形式是合同成立或生效的要件，还是合同存在的证据？各国立法对此持不同的观点：一是要件主义，即如果合同不按法定形式订立，合同归于不成立或无效，而不问当事人是否可以提出合同存在的证据。二是证据主义，即合同的法定形式只是合同成立的证据，不具备合同形式的合同并非不成立或无效，只是不能通过法院强制执行。三是折衷主义，即根据不同类型的合同，分别采取要件主义和证据主义。
我国合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。由此可以看出我国合同法采用要件主义。我国合同法采用要件主义主要是基于以下几点：一是为了减少合同纠纷，规范合同双方当事人行为。二是警示合同双方当事人对待合同的严肃性。三是有些合同如不具备一定的形式，可能会损害国家利益和社会公共利益，如计划合同。但仔细分析这些理由，可以说有一定合理性，但不完全科学。第一，不能为尽量减少合同纠纷，就置私人的自由权利于不顾，合同法是私法要充分体现合同双方主体的自由意志。第二，不能为了提到制度的公正、安全性，而忽视市场效率的提高，不利于促进商业的发展。第三，宣布欠缺法定形式的合同无效，有时结果却适得其反。因为合同无效的结果反而是国家计划无法完成。
我们不能把书面形式等同于合同书，我国合同法规定的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的一切形式。因此招标文件、招投标书、中标通知书都是书面形式。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，中标人发出投标文件是其对招标文件一种接受，招标人发出中标通知书表示其对中标人投标文件的接受，招标文件、招投标书、中标通知书所承载的内容与招标人、中标人订立的合同其实质性内容是一致的。为了节约交易成本，促进商业活动的发展，保护招投标双方的合法权利，提高招投标活动的严肃性，防止出现招标方发出中标通知书后又拒签合同，导致同一标的多次反复中标的情况出现。也为了防止中标人随意放弃中标标的等混乱情况的出现，应当加大拒签合同一方的风险，确认在中标通知书发出以后，项目合同不仅成立而且有效。
注释：
王利明，崔建远．合同法新论总则．中国政法大学出版社．2000．222.
内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。
一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》,载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》,载《安徽警官职业学院学报》,2011 年第 3 期。)正如德国学者弗德里希·米勒所言,法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下,笔者结合实践中的具体问题,就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因,这是罗马法以来的原则,[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭,依发生根据不同,可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要,也最为典型,但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定,此类物权变动必须遵循物权公示原则,未经登记或交付,不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动,是指物权的设立、变更、转让或者消灭,非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件,而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动,只要法定原因发生,无需经登记或交付,即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为,非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件,并非对物权公示原则的破坏,而是对物权公示原则的有益补充。其一,因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动,或有公权力介入,或有法律依据,物权变动本身已经具有很强的公示性,从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二,不动产登记和动产交付作为公示手段,虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点,但因其要求过于严格,也给当事人带来不便,不尽符合交易便捷的要求。因此,在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时,对本身已经符合公示要求的物权变动,例外地承认不以登记和交付作为生效要件,可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为,仅就因生效法律文书引起的物权变动而言,此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件,关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件,则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力,在我国又称判决的变更力,是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生,不需要通过强制执行。一般情况下,形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外,由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记,否则不发生物权效力,因此,这种物权变动虽然缺少公示,但一般不会损及交易安全,另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动,这种物权变动具有以下特征: 其一,从物权变动的发生原因来看,这种物权变动基于公权力行使而发生,而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动,则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务,法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记,或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人,这种物权变动的原因系合同,而非司法裁判。其二,从物权变动的构成要件来看,基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力,故这种物权变动不必公示,物权变动自法律文书生效时当然发生,无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动,在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题,物权变动仍然采公示要件主义,履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三,从物权变动的时间来看,基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生,即动产为交付完成时,不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动，是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于因公权力的行使发生的物权变动，故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定，直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书，不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决，即因形成诉权的行使作出的判决，而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴，不能直接引起物权变动。
一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定，甲公司购买乙公司的某房产，甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后，甲公司如约向乙公司支付了房屋价款，乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下，甲公司提起诉讼，请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为，“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，对于未办理过户登记的房屋，法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为，《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书，而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉，而非确认之诉。此类案件，应遵循物权变动原则，告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记，并据此进行裁判。（该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。）
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间，登记在甲名下。2008 年 1 月，甲、乙经法院调解离婚，调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，未办理过户登记。2008 年 5 月，甲以原有的四间房屋抵押，骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任，法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后，丁申请执行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有，异议成立，解除查封。现丁起诉，要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为，生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据《物权法》第28 条之规定，物权已发生变动，房屋归丙所有，应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为，不能机械理解《物权法》第 28 条，只有形成判决才可以引起物权变动，就物权变动事项所作调解书，尚无与形成判决同一形成力，故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题，其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大，上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看，引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看，引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书，不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书，形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性，为杜绝争议，最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定，但尚未形成一致意见。（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。）虽然该问题也引起了部分学者的关注，但现有研究成果还略显单薄。（现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因，对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》，载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》，载《安徽警官职业学院学报》，2011 年第 3 期。）正如德国学者弗德里希·米勒所言，法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下，笔者结合实践中的具体问题，就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因，这是罗马法以来的原则，[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭，依发生根据不同，可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要，也最为典型，但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定，此类物权变动必须遵循物权公示原则，未经登记或交付，不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动，是指物权的设立、变更、转让或者消灭，非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件，而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，只要法定原因发生，无需经登记或交付，即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为，非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则的有益补充。其一，因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动，或有公权力介入，或有法律依据，物权变动本身已经具有很强的公示性，从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二，不动产登记和动产交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不尽符合交易便捷的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对本身已经符合公示要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为，仅就因生效法律文书引起的物权变动而言，此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件，关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件，则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力，在我国又称判决的变更力，是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生，不需要通过强制执行。一般情况下，形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外，由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记，否则不发生物权效力，因此，这种物权变动虽然缺少公示，但一般不会损及交易安全，另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动，这种物权变动具有以下特征: 其一，从物权变动的发生原因来看，这种物权变动基于公权力行使而发生，而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动，则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务，法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记，或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人，这种物权变动的原因系合同，而非司法裁判。其二，从物权变动的构成要件来看，基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力，故这种物权变动不必公示，物权变动自法律文书生效时当然发生，无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动，在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题，物权变动仍然采公示要件主义，履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三，从物权变动的时间来看，基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生，即动产为交付完成时，不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
《物权法》第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的，依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，有的能够引起物权变动，有的不能引起物权变动，对于能够引起物权变动的，自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动，本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样，包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动，故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。
通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即三分说，并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。[9]虽然也有学者对此提出质疑，认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉，即二分说。主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已，形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。[10]笔者不赞成二分说，如同卡尔·拉伦茨所言，当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考方式是“类型”，[3]337因此，较之于一般概念而言，分类的目的是具体化而非抽象化。假若按照二分说的逻辑，同样可以将给付之诉解读为特殊的确认之诉，即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的，但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由实质上仍然属于“确认之诉原型观”的范畴。[11]笔者认为，虽然形成之诉的种类不多，但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处，为理解与实践的方便，仍有必要将其作为独立之诉。
确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。在确认之诉中，当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系，并不要求判令对方履行某一民事义务。当事人之间没有行使权利与履行义务之争，法院的裁判不存在执行问题。[12]由于确认之诉仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，从而其根本不能导致任何权利的变动。就物权确认而言，确认之诉是对支配权的诉讼保护形式。由于物权确认是对权利支配状态的确认，而非权利存在状态的变动，而《物权法》第 28 条所指的法律文书应具备变动权利功能，因此，《物权法》第 28 条所指的法律文书不包括确认性法律文书。梁慧星教授在解读《物权法》第 28 条时曾举例: “法院审理产权争议案件，最后判决争议房屋归李四所有，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。”[7]笔者认为，这种解读是错误的。以司法实践中最常见的因不动产登记错误导致的确权案件为例，若甲之房屋错误登记在乙之名下，甲提起所有权确认之诉，法院判决确认该房屋归甲所有。此判决并没有引起物权变动，因为房屋本来就属于甲所有，并非通过法院判决将房屋所有权从乙转移至甲，乙自始至终不是该房屋的所有权人。法院判决后，甲可以依照《房屋登记办法》第 80条之规定，持该法律文书要求登记机构进行更正登记。就不动产登记而言，确认之诉对应的系更正登记，而非转移登记，而只有转移登记才会引起物权变动，故确认判决不能引起物权变动。
给付之诉，是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。[13]就给付判决与物权变动的关系而言，给付判决并不能直接导致物权变动。例如，基于履行合同之诉，法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙，该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只有甲完成交付行为后，汽车的所有权才发生变动。再如，开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下，法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后，无论甲自愿履行还是法院强制执行，房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动，而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中，引起物权变动的系给付行为( 自动履行或强制执行) ，而非给付判决。之所以如此，原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非国家司法权的行使。简单的说，上述与给付之诉相关的物权变动，仍然属于依法律行为发生的物权变动，只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已，这与《物权法》第 28条直接以法律文书实现物权变动明显不同，所以，《物权法》第 28 条中的法律文书不包括给付性法律文书。
形成之诉，也称为变更之诉，是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。原告提起形成之诉的目的，是利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系，所以又称为创设之诉。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。[13]因形成之诉作出的判决是形成判决，通说认为，直接引起物权变动的法律文书限于形成判决。[14]这是由形成判决的性质决定的，若作出形成判决后仍需其他公示方法，则与此类文书的形成力相佐。从比较法的角度来看，我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”该规定与《物权法》第 28 条相似，即因法院判决可以取得不动产所有权，但不登记不能处分其物权。对于该条款中“判决”的含义，史尚宽先生认为: “此判决，须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有转移所有权之义务者，不在其内。”[15]谢在全先生认为，此所谓法院之判决，系指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包括其他判决在内。命被告履行不动产物权登记之判决、因确定界线或设置界标所作不动产经界诉讼之判决、因不动产所有权确认所作之判决，均非台湾地区“民法典”第 759 条所指之判决。[16]94 －95王泽鉴先生指出: “足生不动产物权变动的形成判决，除分割共有物的判决外，尚有依( 台湾地区“民法典”) 第 74 条因暴力行为对不动产物权行为撤销，依第 244 条因诈害债权对不动产物权行为撤销的判决。”[17]从比较法上来看，直接引起物权变动的法律文书，仅限于形成性法律文书。
结合上述分析来看案例一，其本质上应系给付之诉，而非确认之诉。由于当事人按确认之诉提起诉讼，此时应遵循诉讼经济原则，通过释明告知甲公司变更诉讼请求，并判决乙公司协助办理过户登记。法院作出乙公司协助办理过户登记的判决后，若乙公司拒绝履行，由于该判决属于给付判决，甲公司可以申请强制执行。对此类判决的执行属于意思表示请求权之执行，可以直接以法律拟制之方法予以实现，（我国台湾学者杨与龄先生认为，所谓意思表示请求权之执行，指执行依据所载债权人之请求权，以债务人为一定意思表示为标的，而使其实现之执行。债务人为意思表示之义务，以发生一定之法律效果为目的，无须债务人为具体行为，宜采直接以法律拟制之方法，实现债权人之权利。参见杨与龄: 《强制执行法论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 691 页。）即法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，不动产登记机关按照协助执行通知书，直接办理转移登记。转移登记办理完毕，甲公司方取得该房屋所有权。本案不能直接确认该房屋归甲公司所有，从诉讼经济的角度也不宜直接驳回甲公司的诉讼请求，因为若直接确认该房屋为甲公司所有，则使确认判决也具有了形成力，通过确认判决实现了物权变动。此种作法不仅与确认判决性质相悖，也混淆了物权变动与物权确认的关系，产生如下危害: 一是，使物权法所规定的物权变动模式在一定程度上被虚化，造成大量的不动产登记簿所记载的物权人与实际物权人不一致的情形，因为转移登记被此类“确权判决”掩盖了，不利于保障交易安全; 二是，造成了债权与物权的混淆，将债权通过法院判决物权化，破坏了债权平等主义，会损害其他债权人的利益。三是，有可能诱发道德风险，当事人会利用法院的“物权确认”实现损害第三人债权的目的，或借此掩盖真实的交易活动实现避税目的。
四、形成性法律文书主要包括形成判决、拍卖成交确认裁定和抵债裁定
( 一) 形成性法律文书主要是指形成判决
根据形成权的行使方式不同，形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。（单纯形成权是指形成权人单方意思表示到达对方即生效的形成权; 形成诉权则是指必须通过诉讼方式方能发生效力的形成权; 形成反对权则是指在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。参见申卫星: 《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第 30 卷，法律出版社 2004 年版，第 27 页。）现代民法所规范的形成权，通常是由形成权人以单方意思表示进行，当意思表示到达相对人时发生效力。此类形成权无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。这种常见的普通形成权在德国法学界被称 之 为 单 纯 形 成 权 ( einfaches Gestaltungsrecht) 。[18]981因单纯形成权的行使引发的诉讼，不属于形成之诉，作出的判决不是形成判决，不能引起物权变动。以合同单方解除权的行使为例，在一方当事人提前通知对方解除合同的情况下，依据我国《合同法》第 96 条第 1 款之规定，自解除合同的意思表示到达对方时合同解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，可见，由此引发的诉讼属于确认之诉，据此作出的判决无形成力。在未提前通知的情况下，解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合，载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告( 被申请人) 时，发生合同解除的效力。[19]这种情况下，该诉仍属于确认之诉，此类判决亦非形成判决。由于法院确认合同解除效力的判决并非形成判决，因此，合同解除时，若买卖合同标的物已交付给买受人或已过户登记到买受人名下，只有当动产返还给出卖人或不动产回复登记到出卖人名下后，出卖人才重新取得标的物的所有权，而非法院确认合同解除后当然发生物权变动之效果。
形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权，如重大误解或显失公平的民事行为的变更权和撤销权( 《民法通则》第 59 条、《合同法》第 54 条第 1 款) 、债权人撤销权( 《合同法》第 74条) 、违约金数额增减请求权( 《合同法》第 114 条第 2 款) 、婚姻撤销权( 《婚姻法》第 11 条) 。这类形 成 权 被 称 之 为 形 成 诉 权 ( Gestaltungsklagerecht) ，相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉( Gestaltungsklage) ，使这类形成权实现 的 判 决 则 被 称 为 形 成 判 决 ( Gestaltungsurteil) 。[20]一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院，法律之所以规定此类形成权的行使必须采用诉讼的方式，一方面是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平;[18]98另一方面是为了使这类形成权的行使得到控制，避免在形成权行使是否有效问题上出现不确定性。由于形成判决是通过裁判权直接对法律关系进行变更，而非仅依当事人单方意思表示使法律关系变更，故当涉及物权法律关系时，形成判决能够直接引起物权变动。
程啸副教授在《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》一文中认为，引起物权变动的法律文书主要包括: ( 1) 确认物权变动合同无效或撤销该合同的法律文书; ( 2) 允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同的法律文书; ( 3) 共有动产或不动产的裁判分割文书。[21]笔者认为，上述文书中，确认物权变动合同无效的判决不属于形成判决。理由是: ( 1) 请求确认合同无效虽然必须以诉讼或仲裁的方式提起，但本身并不属于形成权的范畴，此类判决不属于形成判决。因为存在合同无效的情形时，合同双方当事人均可以提起合同无效之诉，而形成权不可能双方同时享有。( 2) 形成诉权的行使以一方当事人主张为前提，若当事人不主张，法院不能进行审查，但是对于合同效力法院可依职权进行审查。( 3) 形成判决是法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。由于我国物权法所规定的物权变动模式原则上采债权形式主义，物权变动不采无因性，在合同无效的情形下，物权自始未变动，故法院确认合同无效，并非消灭或变更现有的法律关系。例如，房屋已经过户到买受人名下，此后房屋买卖合同被确认无效，此时物权应视为自始未变动，即买受人从未取得房屋所有权，而非自确认无效后房屋所有权自买受人重新转移到出卖人，可见确认物权变动合同无效之诉与撤销该合同之诉性质不同。当然，由于我国物权法不采物权变动无因性，无论合同被确认无效还是被撤销后，出卖人均可依物上请求权请求返还原物或进行更正登记，但合同被确认无效或被撤销之前，若买受人将标的物再行处分，在是否构成无权处分上不同，合同被确认无效之前的处分属于无权处分，而合同被撤销之前的处分则是有权处分。
( 二) 强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书
根据我国《民事诉讼法》第 140 条之规定，裁定主要适用于程序性事项，而物权变动涉及实体权利，故裁定原则上没有形成力，不属于形成性法律文书的范畴。但是，依现行法的规定，强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定，能够引起物权变动，属于形成性法律文书范畴。
强制拍卖是强制执行的一项具体措施，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》) 第 23 条，以及《执行文书样式( 试行) 》第 69 项的规定，强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条规定: “动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说，按照该规定，普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力，仍以交付作为物权变动的要件，不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力，自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当，值得探讨。
强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。[22]笔者赞成公法说，因为法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为，其与私人拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。[23]司法实践也采公法说，2003 年 8 月 5 日，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函( [2001]执他字第 22 号) 中指出: “人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力，而非基于法律行为，故拍卖成交确认裁定均应具有形成力，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条第 1 款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥，其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为，无论动产还是不动产，强制拍卖均以查封为前提，故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外，按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 23 条的规定，送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提，若以动产交付时间作为物权变动时间，买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险，因为在此期间其无法获得物权保护，对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题，最高人民法院执行局于 2011 年 3 月公布的《强制执行法草案( 第六稿) 》改变了现行司法解释的规定，该草案第166 条规定: “拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。”
( 三) 强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书
以物抵债是实践中经常采用的执行方法，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》( 以下简称《民诉法适用意见》) 的有关规定和执行实践来看，以物抵债分为两类，强制抵债和自愿抵债。强制抵债，不管被执行人是否同意，只要同时符合其他强制执行条件，人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括: 第一，被执行人无支付金钱能力; 第二，被执行人的财产无法拍卖或变卖; 第三，申请执行人同意; 第四，抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第 302 条规定: “被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理; 申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”可见，强制抵债裁定并非基于当事人的意思，故此类裁定具有形成力，能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债权，它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第 301条规定: “经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”司法实践中，对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的，不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为，当事人自愿以物抵债的，法院不宜再作出以物抵债裁定。首先，自愿抵债是当事人意思自治的体现，属于当事人执行和解，不属于法院裁定范畴。其次，在自愿以物抵债情况下，若法院又作出以物抵债裁定，则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时，其他债权人不能依我国《合同法》第 74 条之规定行使撤销权，此时会损害其他债权人的利益。
( 四) 民事调解书不属于形成性法律文书
比较法上，不少国家和地区民法典规定引起物权变动的法律文书仅限于判决书，不包括调解书，例如，瑞士《民法典》第 656 条第 2 款第( 2) 项规定: “取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分该物权。”对于《物权法》第 28 条所规定“法律文书”是否包括调解书，有不同认识。有学者认为，引起物权变动的法律文书包括调解书。[24]但依我国台湾学者谢在全之观点，调解书不具有形成力。谢在全认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。[16]95笔者认为调解书无形成力，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中，私法性应居于主导地位。[25]这就决定了调解书在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。从这一意义上讲，调解书不能直接引起物权变动。若调解书中涉及物权变动，这种物权变动仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，调解书实为对当事人调解协议的确认，在性质上属于确认性法律文书，不具有物权变动的形成力。
注释:
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