申请事项：申请人不服XX市XX区人民法院行政裁定书（2008）下行初字第27号、XX省XX市中级人民法院（2008）杭行终字第190号行政裁定，特申请XX市检察院依法监督，提出抗诉。
事实与理由：
申请人向XX市司法局投诉律师XX违法违纪行为，在接受委托后，不认真履行职责，损害我的合法权益。要求XX市司法局调查处理XX，并依法赔偿损失。
XX市司法局接收投诉材料后，没有根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》履行法定职责。2008年7月21日，申请人在XX市XX区人民法院提起行政诉讼，诉请被告依法履行法定职责，作出处罚XX的决定。
本案通过立案审查程序，依法组成合议庭，于同年9月2公开开庭进行了审理。
一、被告没有依法履行法定职责事实清楚
1、被告《行政答辩状》上称：接到投诉后，我局律师管理处即开展了调查工作，调取了五联所得有关案件材料。但在被告所提供证据清单及相应证据上，并没有关于被告依法调取五联所有关材料的事实证据和法律依据。
2、被告所提供“证据”违法。
被告所提供“证据”1、4、5、6、7、8都是从XX市律师协会中获取，系违法。申请人先向律师协会投诉，由于律师协会的不负责任失去了申请人的信任，继而向被告投诉XX的违法违纪行为。因此被告不存在法律上所规定的委托律师协会调查行为，因为有利害关系，律师协会还应该予以回避。但是本案被告提交的大部分证据，都是XX市律师协会的杰作。这些所谓“证据”，除了证明被告行为违法外，可以确切地证明被告没有依法履行法定职责事实清楚。
3、被告没有向法庭提供申请人《投诉书》及相应证据。
申请人向被告提供了《投诉书》及相应证据材料，投诉XX了违法违纪行为。但在本案中，被告除了提供《非诉讼事务委托合同》、《委托合同》之外，并没有提供《投诉书》及相应证据材料，被告隐匿申请人《投诉书》及相应证据材料的目的是什么？因为法庭开庭审理后没有依法对证据进行认定，法庭对事实的判断显然有了错误。
4、被投诉人人XX违法违纪事实清楚。
1）违法违规律师XX提供无法履行“非诉事务委托合同”委托事项，欺诈申请人交付律师费。
2）违法违规律师XX接受委托后，没有依法调查收集证据；封存住院病历材料。
3）违法违规律师XX接受委托后，故意缩减申请人受损害事实。
4）违法违规律师XX接受委托后，不依法计算赔偿标的，故意损害申请人的合法利益（依法计算标的60多万，被缩减成5万多）
5）违法违规律师XX接受委托后，故意隐匿申请人提供的重要原始证据。
根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第八条第九项规定：接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的；第十二项规定：接受委托后，故意损害委托人的利益……；属于《律师法》（原律师法）第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚。
二、原审法院违反法律规定，对证据不作出事实认定。
被告XX市司法局《答辩状》与其所提供证据不符，所提供的大部分证据，不具备合法性、真实性、关联性。缺乏事实证据和法律依据。原审法院在公开开庭审理后，居然不对证据作出认定。
原审法院裁定及庭审笔录证明原审法院没有对证据作出认定
三、原审法院违反程序，对被告没有依法履行法定职责事实作出认定。
被告即没有提供投诉后的登记证据，也没有依据《XX市律师、律师事务所投诉档案和不良行为档案管理办法》提供被投诉人XX投诉档案以及根据以上律师违法违规行为所相应法律、程序规定应履行职责的事实证据及法律依据。被告没有提供对被投诉人XX依法受理立案调查并作出具有事实证据和法律依据的处理意见。原审法院应根据事实认定被告没有依法履行法定职责。
四、本案不存在超过诉讼时效。
本案已经通过立案合议庭审查，不存在超过诉讼时效问题。原审法院不审查XX市司法局的违法行为，反而以“超过诉讼时效”剥夺申请人的合法诉权。
被告没有证据证明其依法履行了法定职责，就不存在超过诉讼时效的事实。法律上对不履行法定职责作出了60日后就可以的起算时间，但没有作出不履行法定职责的诉讼限制时效。这项立法的用意就是
维护公民的监督权、控告权、申请权、诉讼权等公民权利。
五、原审法院没有依职权主动追加第三人。
本案原告是投诉人，被投诉人XX.司法行政机关为监管机关，所行使职权的行政管理相对人是XX及律师事务所。被告是否依法履行法定职责，经法定程序向XX所在律师事务所进行调查取证，都跟XX及XX五联律师所相关。原审法院追加第三人，才能更清楚地查明案件事实，才有可能最大限度地保证司法程序公正，对案件作出正确的裁判。原审法院没有依职权主动追加第三人，说明原审法院对被告没有依法履行法定职责的事实非常清楚。
此呈
VV人民检察院
原告：刘秀兰，女，1945年10月16日生，无职业，住沈阳市皇姑区黑龙江街10巷1号。
被告：沈阳市皇姑区规划土地管理局。法定代表人：张宝成，局长。
刘秀兰居住于沈阳市皇姑区黑龙江街10巷1号2楼公房内。1993年初刘秀兰所住楼房的一楼邻居高杨未经国家有关部门批准，自行在邻近主楼的北侧翻建一违章棚厦13.94平米。该棚厦棚顶与主楼相连，距刘秀兰所住二楼窗户高度不足1米，为此刘秀兰以该建筑影响其正常生活及安全为由自1994年先后到被告及有关部门多次上访。
皇姑区规划土地管理局于1995年9月28日对高杨以（95）012号下达违法案件行政处罚决定书：“责令受处罚人高杨将北侧棚厦与主楼断离，棚厦南墙距住宅主楼北墙面间距为1米，房檐距住宅主楼最近点不得小于0.8米，要求15日内完成”，处罚决定生效后高杨既未起诉也未履行，皇姑区规划局在处罚决定生效后，在法定三个月有效期间内亦未申请人民法院强制执行，因问题未解决，事后刘秀兰仍继续上访。
1997年3月刘秀兰又以正式书面形式向被告提出申请，要求履行法定职责，拆除高杨的违章建筑，为此被告行政机关工作人员将刘秀兰申请处理之事告之高杨。1997年5月4日高杨按原处罚决定的内容履行，自行将与主楼相邻的违章违房拆除1米；后因被告未对原告的申请作出处理，故原告于1997年6月向沈阳市皇姑区人民法院提起诉讼。
原告刘秀兰诉称：请求判决被告依法履行职责，拆除其楼下高杨家的违章建筑。被告皇姑区规划土地管理局辩称，其于1995年9月28日就原告申请事项，已作出处罚决定，且在1997年5月4日受处罚人已按原行政处罚决定履行，将与主楼邻接的违建房拆除缩短1米，不存在不履行职责的问题，要求法院驳回原告之诉。
「审判
皇姑区人民法院经审理认为：被告作为国家建设规划主管部门本应依照国家规划法及有关法律规定依法行政，对违章建筑的行为人，依照法定职权应给予行政处罚以保护原告人的合法权益。虽被告曾于1995年对违章建筑行为人作过处罚决定，但处罚生效后，违章建筑的行为人并未自动履行，被告也未在法定期间内申请人民法院执行，故处罚决定已失去应有效力。两年后原告于1997年3月以书面形式再次向被告提出申请继续要求履行法定职责，被告未依法作出行政行为属不履行法定职权，故原告请求合法应予支持，致于被告提出其已履行职责，鉴于原行政处罚决定已失去法律的强制效力，故其主张不能成立，被告有责任依法履行职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第五十四条第三项、《中华人民共和国城市规划法》第九条、第十条、第三十二条、第四十条之规定，该院于1997年9月1日作出判决如下：限被告二个月内履行法定职责，依法作出具体行政行为。一审判决于1997年9月22日送达后，本案原、被告在法定期限内均未提起上诉。
「评析
本案是一起因政府规划管理部门不履行规划管理职责，未在法定期限内申请人民法院对行政处罚决定强制执行，从而使行政处罚决定实际丧失强制执行效力后而引起的诉讼。该案件提出了一个新问题，即行政处罚强制执行效力丧失后，被处罚人又履行了原处罚决定内容，可否视为行政机关事实上已履行了法定职责，审理该案中是否追加被处罚人参加诉讼以及对不履行法定职责案，在审查受理方面行政执法部门仍需完善公开监督措施，以及时有效保护公民、法人、其它组织依法申请行政机关履行职责的权利。
关键词：违法所得；适用范围；证据标准；诉讼机制
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2012）36-0284-01
一、特殊没收程序的适用分析
（一）适用案件对象
新刑诉法明确为两种犯罪类型“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，笔者认为，没收是在被追诉人缺席的不利情形下适用的，“程序是法治和恣意而治的分水岭”。结合国际惯例及我国的刑事现状，该程序的适用案件对象应具有下列特征：（1）犯罪以违法所得为犯罪目的，或者行为的实施需要资金支持；（2）有较严重的社会危害性。（3）国家对犯罪涉案财产具有处分权，仅针对具体被害人财产的侵财性犯罪不应纳入该程序的适用范围；（4）涉案财产容易产生跨国转移，为跨国追赃提供程序依据，程序的设置符合了防止财产跨国转移的现实需要。
综上所述，我国目前存在以下类型的犯罪具有适用没收程序的现实需要：犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪。
（二）没收的客体条件
程序没收的客体为“违法所得及其他涉案财产”，顾名思义，特别没收程序以“违法所得”为核心范畴。法条没有明文规定对作为犯罪工具的财物的处理，但笔者认为应将此类财产归入“其他涉案财产”的范围，如用于资助恐怖活动的资金，此类财产即便来源合法，也可视为犯罪成本计入“准收益”加以没收，英美法系均有将此类财产列入追缴财物范围的机制。
（三）适用该程序的前提
“犯罪嫌疑人、被告人逃匿并通缉时间在一年以上，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的”且经公告期六个月，人民法院才能对没收申请进行审理。如果在审理结束前，犯罪嫌疑人、被告人归案的，应当停止该特别程序，将财产的没收处理纳入普通刑事诉讼程序。对潜逃的被追诉人设置“通缉时间在一年以上”的限定条件，未立案或未达到逮捕条件的犯罪嫌疑人和被告人不能适用特别程序，体现了该程序设置的救济性特征，同时也利于与涉案物品扣押、冻结制度的衔接。
二、特殊没收程序的证据标准
首先，该程序解决的是有关财物的没收问题，仅涉及经济利益，其法律后果并不导致对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑，设定低于刑事案件的证据标准有利于该程序目的价值的实现；其次，新刑诉法并没有设立刑事缺席审判制度，在被告人缺席的场合，其最重要的辩护权无法亲自行使，其无法对涉案财产的性质进行辩解，若采用刑事审判的证据标准，必增加司法成本及检察机关的举证难度，最终导致该程序形同虚设；再次，在性质上，该程序将对物的没收与对人的追究分离，其并非普通刑事诉讼程序中的缺席审判制度，属于特殊程序的公诉案件，因此其不必依照刑事审判的证据标准；另外，外国以民事证据标准运行的相关制度为我国提供不少先进经验。
三、特殊没收程序诉讼机制的细化及完善
（一）对物的必要强制措施。办案部门必要时对财物实施查封、扣押、冻结等强制措施，有关部门应该严格按照刑诉法等相关规定，规范强制措施的操作及款物的管理，在该程序终结以前发现强制措施错误的，应当及时予以解除。
（二）检察机关公诉部门审查及申请。公诉部门应对违法所得是否符合没收申请的条件进行审查：（1）是否具备启动特殊没收程序的特定事由；（2）是否有证据证实违法犯罪事实的发生；（3）能否明确财产与违法犯罪之间存有关联性；（4）能否明确申请没收的财产数量、种类、所在地。公诉部门经过审查认为不符合没收条件的，应当发出检察建议，对侦查机关已采取强制措施的，建议把财产返还给合法所有人。
（三）合议庭的公告及审理。人民法院受理申请后，应当发出公告，公开详细的申请事项，为保障相关诉讼参与人的权利，应保证公告范围的广泛性。公告期满后，人民法院对没收违法所得的申请进行审理，对比诉讼各方的主张及提交的证据，作出是否予以没收的裁定。对于裁定驳回申请的，裁定生效后，由申请部门回馈财产强制措施解除的执行情况。
为了加强人民防空行政执法管理，促进依法行政，实行行政执法未果报告制度。有下列行为之一的，报市政府申请联合执法，以提高人民防空行政执法效果：
(1)未办人防手续就开始施工，被人防执法人员查出后，拒不补办人防手续的；
(2)既不修建人防地下室、又不按规定缴纳人防易地建设费，执法人员上门服务三次，仍不执行的；
(3)对按规定应缴纳的人防易地建设费和人防建设费行动不积极，故意拖延时间超过半年以上的；
(4)少报多建，被人防执法人员发现，一个月内不补办人防手续的；
(5)无视法律，拒不办理人防手续的；
(6)对人防行政执法处罚单，拒绝签收的；
(7)对安装人民防空通信、警报设施，不予配合，不提供方便条件的；
(8)对人民防空通信、警报设施，擅自拆除的。
2、审批责任追究制度
为规范人民防空办公室行政审批工作，提高工作人员的执法水平和工作责任心，严肃政纪，追究行政审批工作人员违法和失职行为，根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》及有关法律、法规，制定本办法。
审批防空地下室必须严格办理手续，按照谁审批谁负责的原则。审批工作人员有下列情况之一的，视为违纪行为，给予通报批评、责令赔礼道歉、调离岗位、停职、行政告诫；情节严重的，按照有关规定，给予相应的纪律处分。在追究当事人责任的同时逐级追究领导责任。
（1）应当受理而拒绝受理的；
（2）违反行政事业性收费规定的；
（3）丢失、损毁审批文件材料的；
（4）违反人防法律、条例和市人防工程建设规定的；
（5）违反规定增加或减少必要审批程序的；
（6）在依法规定并公开审批条件和标准之外，擅自增加其他条件或者限制的；
（7）违反法定权限，超越、办理有关手续的；
（8）无正当理由对符合规定条件应当予以批准的行政申请不予批准的；
（9）对不符合规定条件的行政审批项目予以批准的；
（10）审批项目超过规定审批时限未办理完毕的；
（11）私自做主，放宽审批条件，造成失误的；
（12）违反规定程序实施行政审批，造成不良后果的；
（13）下一审批环节对上一审批环节没有尽到把关职责的；
（14）有其他违反行政审批规定行为造成不良后果的。
3、行政执法人员执法行为规范
（1）熟练掌握和运用与行政执法工作有关的法律、法规、规章和国家标准、人防工程战术技术规范、工作程序等业务知识。
（2）服从命令，听从指挥，恪尽职守，完成各项任务。
（3）依法行使管理、监督、检查和行政处罚权，严格遵守执法程序、标准、规范。
（4）执行公务必须证件齐全，着装整齐。
（5）秉公执法，实事求是，不徇私情，有法必依，执法必严，违法必究。
（6）尊重事实，注重证据，取证及时完整，方法严谨科学，手段合法有效，法律文书书写整洁、及时、规范。
（7）自觉履行法律、法规规定的保密义务，保守行政相对人的有关秘密。
（8）有准与行政相对人建立经济关系，禁止在行政相对人单位兼职、担任顾问或者其他有报酬的职务。
（9）严禁索贿受贿，不准参加可能影响执行公务的宴请，不准参加由行政相对人组织安排的休闲娱乐等活动，禁止接受行政相对人的礼品、礼金，不得借用行政相对人的通讯、交通工具。
（10）禁止利用职务之便获取各种利益或者方便，执行公务时，不得在行政相对人单位用餐、购买物品或者接受其他服务、照顾。
（11）严格依法行政，自学接受监督，严禁越权执法违法行政。
（12）执法人员与行政相对人有直接利害关系或者有可能妨碍公正执法情况时应当提出回避。
（13）举止大方，态度和蔼，文明执法，廉洁奉公。
（14）仪表端庄，男同志不留长发和胡须，女同志不浓妆艳抹，不戴耳环和耳坠。
4、行政执法投诉办理制度
（1）为确保人防行政机关依法行使执法职能，防止违法或者不当的具体行政行为发生，保护公民、法人和其他组织的合法权益，制定本制度。
（2）行政执法投诉受理范围：
①投诉人认为人防行政机关作出的行政处罚或其他具体行政行为不合法、不适当的；
②投诉人认为人防行政机关（含受委托组织）违法、违规或不作为的；
③投诉人认为人防行政执法人员在行政执法中有违法违规行为的。
（3）对行政复议、行政诉讼结果不服以及不符合受理范围的投诉，承办部门应急向投诉人说明不予受理的理由和依据。
（4）秘书科负责行政执法投诉的受理，呈请批示，交办、催办以及办理过程中的协调和监督。
（5）办领导根据投诉的具体事项，指定相应的职能部门办理。
（6）投诉一般在30日内办理完毕，若需延长办理时限，须由领导批准。
（7）承办部门应将投诉的办理情况写成书面报告，送办领导审批。经批准后可予以结案，并由承办部门将办理结果及时通知投诉人。
（8）办理终结后，承办部门应将投诉材料、办理报告送秘书科归档。
（9）经办人员应当严格保守有关的秘密事项，不得泄露有关情况。
（10）本制度自公布之日起施行。
5、行政执法过错责任追究制度
（1）为确保人防行政机关依法行使职权，防止违法或者不当的具体行政行为发生，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等国家有关法律法规及《市行政执法责任制暂行规定》，制定本制度。
（2）本制度所称行政执法过错责任，是指人防行政执法人员在行政执法工作中，由于个人职务行为造成重大过失，损害国家利益或行政相对人合法权益，应承担的责任。
（3）人防行政执法人员在行政执法中有下列行为之一者，应追究其责任：
①违法或错误作出具体行政行为，经行政复议被行政机关撤销的；
②违法或错误作出具体行政行为，经行政诉讼，被人民法院撤销的；
③违法行使行政处罚，经行政相对人造成财产损害或其他不良后果的；
④在执法检查中，被上级机关认定属较大行政执法过错的；
⑤其他应当追究责任的。
（4）有以下情形之一的，可从轻或免于追究责任：
①发现执法过错，主动及时纠正，未造成严重后果的；
②过错行为情节轻微，经批评教育后已改正的。
（5）属于下列情形之一的，人防行政执法人员不承担责任：
①行政相对人虚假陈述或出具伪证，致使发生行政执法过错的；
②对所作出错误的具体行政行为、行政处罚决定或行政措施，行政执法人员明确表示不同意且有据可查的；
③其它不应追究责任的。
（6）追究过错责任的方式有：
①责令改正；
②暂扣、注销行政执法证件；
③赔偿部分或全部行政赔偿费用；
④调离行政执法岗位；
⑤行政处分。
以上追究过错责任方式可以现时适用。构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
（7）暂扣行政证件时间一般不超过二个月，注销行政执法证件须报市政府法制部门审批。
（8）追究过错责任由本办行政执法责任制领导小组研究决定。作出决定前，应认真听取过错人的申诉，在充分听取意见和调查核实的基础上，由主任作出处理决定，或提出移交司法机关追究刑事责任的意见。
（9）涉及行政处分的，按国家公务员行政处分的规定程序作出处理决定。
（10）追究过错责任应当作出书面决定，并在局面决定民出后7日内向市政府法制局和省人防办局书面报告备案。
（11）行政执法人员对行政执法过错责任追究决定不服的，可以在收到决定起30日内向本办行政执法责任制领导小组申诉，也可以直接向市政府法制局或省人防办申诉。
（12）本制度自公布之日起施行。
6、行政复议、应诉和赔偿制度
（1）为确保人防法律、法规、规章的正确执行，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《市行政执法责任制暂行规定》，制定本制度。
（2）本制度所称行政复议是指人防行政相对人对本办作出的个体行政行为不服，向市政府或本办上级机关提出复议申请，本办作为被申请人参加行政复议活动；或人防行政相对人对市（县）、区人防部门作出的具体行政行为不服，向本办申请复议，本办受理并组织行政复议活动。本制度所称应诉是指人防行政相对人对本办作出的具体行政行为不服，向人民法院提起行政诉讼，本办依法参加行政诉讼活动。本制度所称赔偿是指因本办的具体行政行为不当，经行政相对人造成财产损失，行政相对人根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，向本办要求赔偿，本办依法给予赔偿的过程。
（3）行政复议、应诉和赔偿工作，由本办行政执法责任制领导小组组织，具体工作由秘书科负责，有关职能科室人员参加。
（4）向本办提起的行政复议申请，本办应依法受理，并作出下列处理：
①自收到复议申请书之日起10日内作出受理、不予受理、限期补正的决定；
②自受理之日起7日内将复议申请书副本送达复议被申请人；
③自收到复议申请书之日起2个朋内完成审理，作出复议决定，将复议决定送达复议申请人和被申请人，并监督执行。
（5）在收到本级人民政府或上级机关行政复议机构送达的《复议案件受理通知书》后，本办应在10日内，向本级人民政府或上级机关行政复议机构提交作出具体行政行为的有关材料、证据和答辩书，参加复议，并执行复议裁决。本办如对复议裁决不服，应在收到复议决定书之日起15日内，或者法律、法规规定的其他期限内向人民法院提讼，并执行法院的终审裁决。
（6）在收到人民法院送达的行政执法相对人状副本后，本办应在10日内，向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料、证据和答辩书，参加诉讼，并执行法院裁决。本办如对法院裁决不服，应在规定期限内向上一级人民法院提起上诉，并执行终审裁决。
（7）本办法定代表本办参加或书面委托人参加行政复议和行政应诉。
（8）对于符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿申请，本办应依法受理，并依法在两个朋内给予赔偿；赔偿申请人对本办的赔偿决定不服，向人民法院提起行政诉讼时，本办应参加诉讼，并执行法院终审裁决。
[论文关键词]执行名义效力 主观范围 客观范围 夫妻共同债务 共同诉讼 以执代审
一、问题的提出
案例：申请人甲公司与被执行人褚某买卖合同纠纷执行一案，执行过程中查明，被执行人褚某名下暂无财产可供执行，法院将执行情况书面告知申请执行人，后申请执行人以上述债务发生在夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务为由，申请追加被执行人原配偶张某为被执行人。经法院执行部门审查，认定被执行人褚某与原配偶张某于2003年12月份登记结婚，于2012年2月份登记离婚，根据本案生效法律文书所认定的事实，本案债务系婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，故裁定追加被执行人原配偶张某为被执行人。
上述案例是我国司法实践中对夫妻共同债务执行的普遍做法。在执行依据确定夫妻一方为被执行人，且债务性质不明的情况下，执行机关往往会依职权或依申请执行人的申请，展开对案件事实的调查，然后根据婚姻法及婚姻法司法解释等实体法律规范对债务性质作出判断，若认为系夫妻共同债务，则要么裁定追加配偶或原配偶为被执行人后执行夫妻共同财产和个人财产，要么在执行裁定书理由部分对债务性质作出判断后直接裁定执行上述财产。
造成上述现象的除夫妻共同债务认定价值取向复杂，法律未作统一规定外，还有一个重要原因就是债权人和审判案件承办法官的“功用”思想导致的。从债权人角度看，由于举证责任负担、败诉风险、诉讼程序比执行程序复杂等原因，其更愿意在执行程序中看看被执行人的财产状况后再决定是否再提出来追加配偶或原配偶为被执行人；从审判法官角度看，由于送达、夫妻共同债务的认定裁量难度较大等原因，因此，即使债权人已诉请认定共同债务，其往往也会做债权人工作，让其在执行过程中再提出追加申请，审判中先撤回对债务人配偶或原配偶的诉请。
虽然强制执行领域是程序法与实体法交织的领域，不但涉及程序问题，同时也涉及实体问题，但追加被执行人配偶或原配偶为被执行人涉及一系列实体权利义务关系的审查判断，将其放在执行程序中是否超出强制执行权的范围、是否符合程序正义的要求等等这些问题仍值得我们反思。
二、夫妻共同债务与共同诉讼的关系
所谓的共同诉讼，是指数名原告或被告参与一个诉讼程序的诉讼形态。共同诉讼是诉的主观合并（主体合并），其意义在于简化诉讼程序，节省诉讼的时间和费用，实现诉讼的经济和迅捷，并避免人民法院在同一件事的处理上做出相互矛盾的判决。按照我国《民事诉讼法》第52条的规定，根据共同诉讼人之间对诉讼标的的关系，共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，争议诉讼标的是同一的共同诉讼，是（固有）必要共同诉讼；争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，是普通共同诉讼。
按照我国民诉法理论，所谓（固有）必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼。（固有）必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，不能单独行使诉讼实施权。因此必要的共同诉讼要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉，未一同起诉或应诉的，应予以追加，人民法院还必须合并审理，且作出合一判决。所谓普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上时，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的，系可分之诉，各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在着两个以上的诉讼请求，法院对普通共同诉讼的各请求不是合一确定，而是分别确定的。各共同诉讼人不受其他共同诉讼人制约，而各自具有独立实施诉讼的权能。
诉讼标的的同一性或共同性由实体法律关系所决定。共同诉讼人在同一实体法律关系中存在着共同的利害关系即享有共同的权利或承担共同的义务，其在诉讼中诉讼标的就是共同的。我国传统民诉法理论中，通常认为共同诉讼人之间存在连带关系是（固有）必要共同的基础。但将连带关系所发生的诉讼纳入固有必要共同诉讼的范畴，意味着连带关系人应当一同起诉或应诉。这与实体法上连带之债的性质和外部效力不相符合。从性质上讲，连带之债属多数之债，因此各债权人与各债务人间是独立的而不是同一的法律关系。从连带之债的外部效力看，以连带债务为例，连带债务所对应的债权人可得对各债务人中的一个或数个或全部，同时或先后请求全部或部分给付，而非债权人必须要求全体债务人为全部给付。从连带之债的性质和法律效力看，将数名受害人对同一加害人提出损害赔偿请求之情形与一并起诉数名连带债务人之情形理解为普通共同诉讼更适合。
但无论是将连带关系所发生的诉讼视为（固有）必要共同诉讼还是普通共同诉讼，在执行程序中追加执行名义之外的连带债务人都与共同诉讼制度相违背，具体而言：
（一）如果认连带债务所发生的诉讼系（固有）必要共同诉讼
因必要的共同诉讼要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉，未一同起诉或应诉的，应予以追加，人民法院必须合并审理，且作出合一判决。根据《民诉法适用意见》第211条规定：依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。因此，如果法院应追加而未追加的，诉讼系属后应按审判监督程序中发回重审，而不是直接在执行程序中直接追加执行名义之外的连带债务人。
（二）如果认连带债务所发生的诉讼系普通共同诉讼
根据审判权的被动性，法院的判决只能依据诉讼请求作出。情形一：连带债务所对应的债权人对全体债务人共同行使诉权，因普通共同诉讼系可分之诉，法院对普通共同诉讼的各请求不是合一确定，而是分别确定的。原则上法院对各诉请的裁断是相互独立的。诉讼系属后，如果债权人仅就部分诉请申请执行机关强制执行所对应的债务人。此时，执行名义效力虽然及于执行名义所确定的各对立当事人，但执行机关仅得依据债权人的申请为强制执行，其不得依职权强制追加其他债务人为被执行人。情形二：如果债权人仅向债务人中的一人或数人行使诉权，执行名义效力自然不可能及于未被诉请的其他连带债务人。债权人与其他债务人间的系争应通过其他诉讼解决。因此，执行机关在此情形亦不得根据已取得之执行名义，直接追加其他连带债务人为被执行人。
三、涉夫妻共同债务判决之既判力客观范围
终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判断相矛盾或抵触之判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力。判决既判力客观范围，实际上就是判决对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题。依照大陆法系民事诉讼理论和民事诉讼法，既判力客观范围的原则是：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力。即意味着对未经裁判的法律关系就不发生判决既判力。
夫妻共同债务系连带之债，而连带之债又系多数之债，债权人可对各债务人中的一个或数个或全部，同时或先后请求全部或部分给付，因此，涉夫妻共同债务判决的既判力客观范围就随着债权人诉请而定。具体而言：
1.配偶一方为被告。如果债权人仅以配偶一方为被告提起诉讼，那么该确定判决既判力客观范围仅及于债权人与该配偶间的法律关系。相对应的，如果债权人以该判决为执行名义向执行机关申请强制执行，因该执行名义效力原则上仅作用于对立的当事人之间，执行名义效力主观范围不得扩张于另一法律关系的当事人，因此，该执行申请只能以执行名义上的被告为被执行人。如果执行机关在执行过程中依申请或依职权追加另一方配偶为被执行人，则相当于执行机关行使审查判断权，对执行名义客观范围之外的法律关系作审查判断后，再对另一配偶采取强制执行措施，该追加系典型的“以执代审”行为，与现代法治“审执分离”原则相违背。
2.配偶双方为被告。如果债权人以配偶双方为被告，提起共同诉讼，那么该确定判决既判力客观范围就及于两个独立的法律关系。债权人基于该生效判决申请强制执行，因配偶双方均在执行名义效力主观范围之内，被执行人自然为配偶双方，除非债权人仅以一方配偶为被执行人申请强制执行或债权人对一方配偶作出免除该配偶债务的意思表示，仅对另一方配偶申请强制执行。后一种情形，因债权人向债务人中之一人免除债务而未消灭全部债务之意思者，仅可认为所免除者为该债务人应分担之债务。债权人仍可以他债务人被执行人申请强制执行，申请执行标的为该债务人应负担的部分。
[摘要]在银行承兑汇票公示催告期间，实际持票人基于各种原因，极有可能对公告毫不知情。而在汇票到期托收解付时，却被告之票据已被除权并已解付。持票人当如何维护自己的合法权益？此时，持票人可以按票据法规定行使票据付款请求权和票据追索权，亦可按民法规定行使票据侵权之诉，还可按真实交易关系进行。各种诉讼在实际中会遇到什么样的问题，面临怎样的诉讼风险？而民诉法第223条所称之诉，又应作如何理解。本文试图通过对各种诉讼的分析，谈谈作为法官如何引导当事人进行诉讼，对目前公示催告程序，存在的问题，提出了自己的看法。
[关键词]票据 除权 救济 侵权
银行承兑汇票作为一种支付手段，在现代商业交往中发挥着越来越大的作用。银行承兑汇票以商业银行信誉作为保证，对于建立社会信用体系，充分利用资金时间价值，都具有十分重要的意义。但是若有人恶意利用公示催告制度，一方面作为支付手段背书流转换取对价，一方面骗取人民法院作出除权判决并以此向银行解付，双重获得票据利益，最终将导致善意实际持票人被银行拒绝兑付，而蒙受损失。此时对于善意持票人而言拿回正当的票据金额是唯一宗旨。
根据《民事诉讼法》第223条规定，在公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。20__年民诉法大修，此条未作一字修改，目前亦没有配套司法解释。所以对该条所指之“诉”，是何种之诉，目前存在巨大争议。
从票据法角度出发，善意持票人最终实际拥有票据，只要票据真实合法，必要记载事项齐全，形式上背书连续，能够证明其与前手之间的真实交易关系和债权债务关系，就应当拥有票据权利。在汇票到期被承兑人拒绝付款时，持票人可以向出票人、承兑人、背书人以及其他票据债务人行使“票据付款请求权”和“票据追索权”；再者，最终票据持有人是因为生效除权判决导致票据无效，而致使无法获得票据利益的，票据持有人如果有证据证明，除权判决所依据的事实是错误的，理论上可以申请人民法院撤销除权判决。
但是，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第16条规定，票据债务人依据票据法有关规定，对持票人提出的票据付款请求权和票据追索权，以“人民法院作出的除权判决已经发生法律效力”为由，予以抗辩的，人民法院应予支持。在人民法院的除权判决被撤销之前，意味着持票人手中的票据已被宣告无效，因票据而产生之付款请求权和追索权亦归于无效。所以，在行“票据付款请求权纠纷”之诉或“票据追索权纠纷”之诉之前，应当先申请撤销除权判决。但撤销之诉如何提起，目前各地法院的做法主要有二种。一是，要求当事人按审判监督程序提请再审，撤销除权判决。另一种是，当事人可以直接按民诉法第223条向原审法院，要求撤销除权判决。显而易见第二种做法，更利于当事人行使权利。个人认为，民诉法之所以在审判监督程序之外，针对票据除权单列一条，其本意应是给未能及时申报权利的票据当事人一个救济途径，目前有少数部分法院已经有以“撤销除权判决纠纷”为案由的案件判决。但是最高人民法院《民事案件案由的规定》中，并没有“撤销除权判决纠纷”，加之民诉法第223条规定又不太明确。这就成为各地法院受理此类案件的最大障碍。要想将此种做法全面推开，有待于最高人民法院针对此条的司法解释出台，并专门添加此项案由。
由此可见，若按票据法，当事人至少要进行二次诉讼，时效过于冗长，也面临着较大的诉讼风险。即使获得撤销除权的判决书，是否就能直接要求承兑人付款，仍然存在巨大的争议。那么是否存在其他更为简洁的诉讼途径，来维护持票人的合法权益呢？个人认为，此类纠纷完全可以跳出票据法，而依据侵权责任法和基础法律关系来。
既然持票人并没有凭借票据而获得交易对价，那么基于真实交易关系，直接前手之付款义务便尚未履行，持票人完全可以将被除权票据退还给前手，并基于真实交易关系要求前手重新付款。但是，如果公示催告的时间发生在持票人获得票据之后，也就是该票据在直接前手背书给持票人时未被公示催告，属有效票据，那么当时的背书转让应当是有效的。此时如果再判决前手重新给付对价，有违公证，与法理也不相吻合。发生此种情况后，本人认为导致票据除权是由于持票人在公示催告期间内，未及时申报权利造成，自身存在过错，未履行注意义务，应当视同前手已完成付款义务，所以应当驳回持票人重新付款的请求。所以公示催告的时间与持票人受让票据时间的先后，成为案件的关键。
此外，票据只有一张，承兑人只可能付一次款。票据持有人最终没有获得票据利益，而票据利益却由除权申请人获得，如果能够证明除权申请人之申请行为不当，除权申请人实际就侵犯了持票人的合法权益，持票人可行侵权之诉，即“票据损害责任纠纷”之诉；根据《民诉法》第218条规定，申请公示催告的主体应是合法的票据持有人，申请事项限于被盗、遗失和灭失。此时应着重审核其取得票据的证据，以及申请事项的真实性、合法性，与除权判决卷宗的一致性。但是，证明其存在不当除权申请，证实其构成侵权行为的证明责任在于持票人，实际诉讼中取证难度极大。加之除权申请人大多是“皮包公司”，与持票人不直接发生经济往来，法律文书难以送达，应诉率极差，所以也是难度重重。即使胜诉后，执行也存在较大困难。
可见，一旦票据被除权，最终持票人维权之路困难重重。而各地法院公示催告案件日渐增多，其中不乏恶意申报之人，如何防范于未然？目前法院在审理公示催告案件时，真正的利害关系人，往往因不知公告而不能参与诉讼。审理过程中，法官只能听到一面之词，没有了抗辩，法院往往不能全面地了解案情，而作出了不一定正确的判决。故个人认为应从以下几个方面，逐步健全制度，完善相关法律规定。
首先，法院应对申请人获得票据，所依据的基础法律关系予以严格审查，不能单凭一纸证明就确认其合法获得票据。如：因
合同之债而获得票据，因审查合同的真实性，以及合同的实际履行的证据。
其次，法院应对申请人所称的公示催告的理由要进行严格审查，必须要求申请人提供相关证据证明被盗、遗失或灭失的事实。
再次，应当引入担保制度，在受理公示催告申请时，应当要求其提供适格担保，以防止恶意申报的情形，也便于持票人行使权利时多一份保证。事实上，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第38条规定，失票人向人民法院提讼的，除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外，还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。只可惜这里的“”并不包括公示催告申请。
最后，人民法院作出除权判决的时间，应在银行承兑汇票到期日的十天后。这样即使利害关系人未能看见公告，也能在提示付款时知道票据被公示催告，促使其申报权利或进行票据保全。因为失票人拿到除权判决书后，即可凭此向承兑人要求付款，不一定要等到汇票到期。事实上，这样对于承兑人来说也是不公平的。
还应提醒当事人在受让票据时，应当及时到银行办理查询，确认不存在权利瑕疵时再行受让。此外就是及时提示付款，不能延期，尽早发现问题。
总之，我国票据法中有关票据公示催告的规定，过于简单，诉讼制度尚不完善，有待于我们通过诉讼促进法制的健全和完善。
[参考文献]
[1]张德荣：《票据诉讼（民商事诉讼实务丛书）》，法律出版社20__年6月版。
建住房[2003]252号
各省、自治区建设厅、直辖市建委、房地局、规划局，新疆生产建设兵团建设局：
为了规范城市房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，根据《城市房屋拆迁管理条例》，建设部制定了《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。现印发给你们，请遵照执行。
附件：城市房屋拆迁行政裁决工作规程
中华人民共和国建设部
二三年十二月三十日
城市房屋拆迁行政裁决工作规程
第一条 为了规范城市房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，根据《城市房屋拆迁管理条例》，制定本工作规程。
第二条 按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，因拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议，当事人申请裁决的，适用本规程。
第三条 市、县人民政府城市房屋拆迁管理部门负责本行政区域内城市房屋拆迁行政裁决工作。房屋拆迁管理部门及其工作人员应当按照有关法律、法规规定，依法履行行政裁决职责。
第四条 行政裁决应当以事实为依据、以法律为准绳，坚持公平、公正、及时的原则。
第五条 拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（一）裁决申请书；（二）法定代表人的身份证明；（三）被拆迁房屋权属证明材料；（四）被拆迁房屋的估价报告；（五）对被申请人的补偿安置方案；（六）申请人与被申请人的协商记录；（七）未达成协议的被拆迁人比例及原因；（八）其他与裁决有关的资料。
第六条 被拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（一）裁决申请书；（二）申请人的身份证明；（三）被拆迁房屋的权属证明；（四）申请裁决的理由及相关证明材料；（五）房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。
第七条 未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序由省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定。
第八条 有下列情形之一的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请：（一）对拆迁许可证合法性提出行政裁决的；（二）申请人或者被申请人不是拆迁当事人的；（三）拆迁当事人达成补偿安置协议后发生合同纠纷，或者行政裁决做出后，当事人就同一事由再次申请裁决的；（四）房屋已经灭失的；（五）房屋拆迁管理部门认为依法不予受理的其他情形。
对裁决申请不予受理的，房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起5个工作日内书面通知申请人。
第九条 房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，经审核，资料齐全、符合受理条件的，应当在收到申请之日起5个工作日内向申请人发出裁决受理通知书；申请裁决资料不齐全、需要补充资料的，应当在5个工作日内一次性书面告知申请人，可以当场补正的，应当当场补正。受理时间从申请人补齐资料的次日起计算。
第十条 房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（一）向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利；（二）审核相关资料、程序的合法性；（三）组织当事人调解。房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。
拆迁当事人拒绝调解的，房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。
（四）核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。
（五）经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书；达不成一致意见的，房屋拆迁管理部门应当作出书面裁决。部分事项达成一致意见的，裁决时应当予以确认。书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。
第十一条 行政裁决工作人员与当事人有利害关系或者有其他关系可能影响公正裁决的，应当回避。
第十二条 有下列情形之一的，中止裁决并书面告知当事人：（一）发现新的需要查证的事实；（二）裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的；（三）作为自然人的申请人死亡，需等待其近亲属表明是否参加裁决的；（四）因不可抗力或者其他特殊情况需要中止的情况。
中止裁决的因素消除后，恢复裁决。中止时间不计入裁决时限。
第十三条 有下列情形之一的，终结裁决并书面告知当事人：（一）受理裁决申请后，当事人自行达成协议的；（二）发现申请人或者被申请人不是裁决当事人的；（三）作为自然人的申请人死亡，15天之内没有近亲属或者近亲属未表示参加裁决或放弃参加裁决的；（四）申请人撤回裁决申请的。
第十四条 行政裁决应当自收到申请之日起30日内做出。房屋拆迁管理部门做出裁决，应当出具裁决书。
裁决书应当包括下列内容：（一）申请人与被申请人的基本情况；（二）争议的主要事实和理由；（三）裁决的依据、理由；（四）根据行政裁决申请需要裁决的补偿方式、补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等；（五）告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及申请复议期限、起诉期限；（六）房屋拆迁管理部门的名称、裁决日期并加盖公章；行政裁决规定的搬迁期限不得少于15天。
第十五条 裁决书应当通过直接送达、留置送达、委托送达或邮寄送达等方式送达。
第十六条 当事人对行政裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。
第十七条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
第十八条 房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。
房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁申请。未经行政裁决，不得实施行政强制拆迁。
第十九条 拆迁人未按裁决意见向被拆迁人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的，不得实施强制拆迁。
第二十条 房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，应当提交下列资料：（一）行政强制拆迁申请书；（二）裁决调解记录和裁决书；（三）被拆迁人不同意拆迁的理由；（四）被拆迁房屋的证据保全公证书；（五）被拆迁人提供的安置用房、周转用房权属证明或者补偿资金证明；（六）被拆迁人拒绝接收补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明；（七）市、县人民政府房屋拆迁管理部门规定的其他材料。
第二十一条 依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，动员被拆迁人自行搬迁。
第二十二条 行政强制拆迁应当严格依法进行。强制拆迁时，应当组织街道办事处（居委会）、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。
第二十三条 房屋拆迁管理部门工作人员或者行政强制拆迁执行人员违反本规程的，由所在单位给予警告；造成错案的，按照有关规定追究错案责任；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第二十四条 拆迁人、接受委托的拆迁单位在实施拆迁中采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等手段，强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织强制拆迁的，由所在市、县房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，并依法予以处罚；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第二十五条 房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。
法律文书是执行活动产生和进行的事实根据，没有法律文书，执行活动就不可能产生，但是光有靶子，没有弓箭，是无法射中目标的，而作为执行依据的法律规范就是射击法律文书中所载明的法律事实的弓箭。
作为执行依据的法律规范，执行的实质是以国家强制力实现民事权利，经济权利，行政权利，法律文书只是权利的确定，法律文书中所确定的权利在有关义务人不履行的情况下，只是一张空文，只是一种观念上的权利，而不是现实中已经实现了的权利。此时，要使这种观念上的权利变为现实，必须依靠国家强制力，强制有关义务人履行其应承但的法律义务，规范执行活动法律规范的实质目的是保证法律文书中已经确认的实体权利的实现。
作为执行依据的法律规范是强制性规范。其中规定的执行法律关系参加人的权利、义务具有绝对肯定的性质，不允许法律关系的参加者任意伸缩和改变。执行的原则、措施、方式和程序的种种规定，也都具有强制性规范的性质，不允许当事人和其他人根据自己的意志予以变更。这种强制性是当事人可以根据自己的意志而加以变更的任意性规范所没有的，因而，作为执行机构和执行人员，必须严格依据法律规范执行活动中的一切行为。作为执行依据的法律规范，适用于全国公民、法人和其他组织，不同于适用特定地域、特定时期、特定人或特定事项的特别法，而属于普遍法的范畴，在其生效的整个时期，对一切人、一切事具有普遍约束力，全国通用，不得有别。
目前最突出的问题是有执行的法律规范远远不能满足提高执行工作效率的需要，现有执行立法的效率精神乏弱，没有认识到执行工作与审判工作相比所具有的特殊性。作为规范审判活动的诉讼法，把保证公正放在首位是完全合理的，而执行工作是把已经寻求到的公正变为现实，因而效率的保证应是执行立法的灵魂，如果执行工作无效率、低效率，那么审判活动所追求到的公正将无任何意义。例如我在执行申请执行人***要求执行被申请执行人***离婚一案中，由于审判人员只是在离婚判决书上判决将被告名下***一室半房屋由原告及子女居住，而导致被告不服要求上诉，而被告上诉只是一个缓兵，将上诉状递到法院后，根本没有到中级人民法院诉讼，给原告一个误认为在外租房居住苦苦地寻待法院的传票传唤，其间被告将房屋卖掉，第三人善意将房屋改为自己的名下，这样以来给我们执行工作带来了很大的困难，如果审判人员在判决书上加上一笔“由原告暂住或再婚搬出”，被告还有一丝希望回到此房，也就不至于偷偷将房屋卖掉了。被申请执行人***至今还在逃避，无法执行。所以执行活动的无效和低效，要么造成申请执行人的权利根本无从实现，要么权利实现的成本大于权利本身，因而使权利变得仅在精神上有意义。这种后果所影响的远远不只是在执行机构的形象，而是整个法院工作在社会中的地位。
目前执行义务人逃避执行是相当普遍的现象，要找到义务人往往难于大海捞针。在受理执行案件后3日内向被申请执行人发出限期执行通知书和立案通知书，如果直接送达找不到人，留置送达则往往因其兄弟，父母声明与被申请执行人无任何来往而陷于被动时，唯一的办法就是公告送达，公告送达需要60日后才能对其财产采取查封，扣押等强制措施，而查封、扣押后又需要60日才能采取拍卖措施。为了保证被申请执行人的利益，法院把拍卖作为财物变现的第一措施，这样就大大延长了执行时间，而且又要加大执行费用，又延长了执行时间，在6个月结案很难，造成申请执行人呼天喊冤，上访上告，所以尽快在法定时间内结案，有时执行人员不得不像搞地下工作那样化装跟踪被申请执行人的行踪，有时则采取人海战术，集中人力、物力，搞执行“大会战”。这些办法只能解决燃眉之急，无助于从根本上解决如期结案的老大难问题。
对申请执行人对抗执行的行为，可以采取的处罚措施难以起到惩戒效果，首先是对有意逃避执行导致长期找不到行踪的被申请执行人，在第一次找到后，法律没有规定对其可以采取罚款或人身强制措施，使之有机会，有条件长期逃避下去。造成此类案件中的被申请执行人的违法犯罪行为不能及时受到应有的追究和惩罚。