基于团体人格,公司法在公司意思的形成上采用“资本多数决”规则,除公司章程另有规定外,股东会决议以出席会议的股东所持有表决权的多数通过即可生效,多数股东的意思视为公司的意思,“即使给小股东造成了不合理的经济损失,仍对小股东产生拘束力。”[1]这一规则体现了股权民主和平等,也是公司效率所必须。但“资本多数决”规则必然形成多数(股东)意思对于少数(股东)意思的强制,使得有限责任公司的人合性受到破坏。由于股东的特定身份及相互间的特殊信任关系对有限责任公司意义重大,[2]一旦这种人合性不复存在,将会使有限公司存在的基础发生动摇甚至危及其生存。
借鉴国外相关制度,我国2005年修订《公司法》第75条增设了关于有限责任公司股东股份回购请求权规则:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。”该规定为有限责任公司的中小股东利益保护提供了一种选择性的退出机制,符合现代公司法保护小股东利益的永恒理念,无疑具有积极的意义。但该规定比较原则、抽象,尚需依据目的解释、文义解释等解释方法进行阐释方能正确适用,以实现其防范、减少和化解有限责任公司内部矛盾和冲突的宗旨。
[案例一]
原告钟某系被告某房地产开发经营有限公司(以下简称“房地产公司”)的股东,出资比例占公司股份的4.8%。被告房地产公司章程规定,公司在提取法定公积金和公益金后的所余利润,按照股东的出资比例进行分配。被告房地产公司从成立时起连续盈利,但一直未按照章程规定的比例分配利润,而是每年按固定数额向股东支付,在签收表上注明该款项为“红利”。公司成立6年之后,原告钟某与公司大股东发生纠纷并导致知情权诉讼。房地产公司立即修订公司章程,改变了章程中“股东权利”的规定,由原来的“按照出资比例分配利润”修订为“不按照出资比例分取红利,具体分红由股东会决定”。原告对此明确表示反对,但该股东会决议仍得以通过。原告向其他股东转让股份,因其他股东同时也是公司的员工而不愿或不敢购买;向股东以外的其他人转让,亦无人接受。原告以“被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润,应视为《公司法》第75条第1项规定的‘不向股东分配利润’”为由起诉。法院审理后认为,“公司连续5年不向股东分配利润”应作严格解释,原告已经实际领取了利润,故判决驳回原告的诉讼请求。本案存在的争议是:被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润(借鉴合同法的违约形态的划分,称之为“不适当分配”),是否属于《公司法》第75条第1项规定的“不向股东分配利润”?
[案例二]
原告郭某系被告北京某置业有限公司(以下简称“置业公司”)的股东,股权比例为12%。被告置业公司召开股东会议并作出了出售部分厂房的决定。原告明确表示反对该决议,提出按合理的价格回购股权,但该请求被拒绝。原告诉至法院,请求判令被告置业公司收购原告所持有的股权。经审理,法院认为,根据公司章程的约定和被告置业公司资产的现状,被告所出售的部分厂房是该公司进行日常经营活动所必需的物质基础,应属于被告置业公司的主要财产,异议股东有权以此为由要求被告置业公司按照合理的价格收购其股权;但原告退出公司的行为实际构成了置业公司注册资本的减少,应受公司减资制度的约束,判决被告置业有限公司应按照合理价格收购原告的股权。本案主要涉及对“主要财产”的解释问题。
上述两个典型案例表明,对《公司法》第75条规定的解释涉及公司立法宗旨和小股东利益保护的现代公司法命题,对保护股东的投资自由和退出自由具有积极的意义,并能够对以后的公司法理念的形成、公司审判实践具有切实的指导意义,确有探讨之必要。
二、异议股东股份回购请求权制度的基本原理
在公司法理论上,我国《公司法》第75条的规定可以归结为“异议股东股份回购请求权”(the appraisalright of dissenters ),或称中小股东异议估价权、少数股东收买请求权、退出权等,是指在特定形态的交易中法律赋予异议股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。[3]该规则最早发端于美国俄亥俄州1851年公司法,之后为英国、意大利、日本以及我国台湾地区所借鉴,成为公司法制上的一项重要制度,其理论基础上有“期待落空说”、“衡平说”、“团体的可分解说”、“经济分析法学说”、“剩余财产分配说”、“不公正行为救济说”以及“悔改机会说”等诸学说,多维度论证异议股东股份回购请求权制度存在的必要性。[4]究其根本,异议股东股份回购请求权制度的基本宗旨在于保护中小股东的利益,“矫正资本多数决原则所带来公司大股东戕害小股东合法权益的弊端”,从而实现公司和股东之间的利益平衡。[5]
三、异议股东股份回购请求权规则适用的范围
异议股东股份回购请求权规则适用的范围,各国公司立法并不相同,主要存在三种不同规则:一种是异议股东回购请求权规则仅适用于股份公司,如《欧盟公司法指令》和我国台湾地区公司法;[6]第二种是一般仅适用于封闭公司,美国“原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度以上的公司股东的股份收买请求权”;[7]第三种则不仅可适用于股份有限公司,而且可适用于有限责任公司,以《日本商法典》为代表。
根据我国《公司法》第75条的规定,异议股东股份回购请求权的行使以有限责任公司为限。但是,依据《公司法》第143条规定的股份公司股份回购制度,其中第4项规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”,公司可以收购本公司的股份,并应当在6个月内转让或者注销,该规定亦属异议股东股份回购请求权的范畴。[8]因而,在我国,异议股东股份回购请求权不仅适用于有限责任公司,而且适用于股份有限公司。在股份公司,该制度仅适用于“股东大会作出的公司合并、分立决议”两种情势,该情势与第75条第2项规定的有限责任公司的分立合并并无二致,本文对《公司法》第75条第2项规定的解释,亦可适用于该情势。因而,从适用的情势范围分析,有限责任公司异议股东的股份回购请求权的适用事项比股份公司要相对广泛。
四、有限责任公司异议股东股份回购请求权规则的具体情势之分析
对于异议股东股份回购请求权规则适用的情势,各国公司立法的规定各异。美国《特拉华州公司法》、德国《公司改组法》和《股份法》规定的股份回购仅适用于公司合并;《欧盟公司法指令》第3号、第4号,以及我国台湾地区公司法则规定该规则仅适用于股份有限公司的合并、分立;《美国示范公司法》和《日本商法典》则以列举的方式具体规定了各种适用的情形。[9]
我国《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东股份回购请求权适用的三种情势:(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。结合公司法理论、法律解释规则以及司法实践,具体分析如下。
(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的
本规则是根据我国公司实践而创造的、世界上其他国家和地区公司立法中所没有的规则,颇具中国特色。
1.公司连续5年不向股东分配利润
公司股东的利润分配权(或称分红权)是股东权的基本内容,《公司法》第4条将其归人“资产受益”权。股东的利润分配权虽属于股东的固有权利,但在性质上仍属于请求权,其实现须依赖债务人(公司)的履行。公司如果长期连续不向股东分配利润,使得股东投资的期待利益落空,自应赋予异议股东股份回购请求权以求得公司与股东之间的利益平衡。
本规定中的“连续5年”,应当是指持续的、不间断的5年。
“不向股东分配利润”在实践中可能出现的情形为:第一种情形是事实上未分配任何利润;第二种情形是未按照章程约定或者公司法规定的比例分配利润,如前文案例一中的情形;第三种情形是利润分配一部分符合章程约定或公司法规定。笔者认为,《公司法》对于异议股东股份回购请求权规定的宗旨,是为了在出现股东压迫的情况下给予中小股东以退出公司的救济方式,从而平衡公司与股东之间的利益关系,因而,可以按照目的解释的方法做出宽泛解释,即,凡是不符合公司章程或者公司法规定的分配,均可视为“不向股东分配利润”。反之,尽管采用严格解释的方法并无错误,但其结果必然导致受到压迫的股东无法通过本规则的适用而达到退出公司的目的,公司压迫继续存在,势必导致中小股东的权益受到更大的损害,无法实现本规则设计的既定目的。更有甚者,前述案例一中,在法院判决驳回原告诉讼请求之后,公司修订了公司章程,将公司的利润分配规则修订为“不按照出资比例分取红利,具体分红由股东会决定”,这种情况下,异议股东在公司的境况更为恶劣,迫使其采用其他比较激烈的手段达到目的,使得原本可以和谐解决的矛盾趋向于不可调和,违反了法律规定的初衷。
2.公司连续5年盈利,并且符合本法规定的分配利润条件
公司分配利润的条件,可分为实体条件和程序条件。公司利润分配的实体条件,即所谓的“无盈不分”。公司利润分配的程序条件,依照《公司法》第35条、167条等规定,基本规则为:董事会(或执行董事)提出利润分配的方案(《公司法》第47条第5项)—股东(大)会审议批准该方案(《公司法》第38条第6项)—提取法定盈余公积金(《公司法》第167条第1款)—提取任意公积金(《公司法》第167条第3款)—利润分配(有限责任公司依照第35条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外)。
本条规定的“本法规定的分配利润条件”,笔者认为,仅以符合公司分配的实体要件,即连续5年盈利即可,而不需要符合程序性的规则。因为一旦公司完成了上述利润分配的程序,股东的利润分配请求权即可以直接转化为实际的给付请求权,股东可以直接请求法院强制判令公司支付应当分配的利润。
(二)公司合并、分立、转让主要财产的
关键词：中小企业 治理 类别股份
1 中小企业治理的特殊需求
现代企业治理的基本理念在于所有权与经营权的分离以及资本多数决，即股东以出资获得企业的股权，而企业的日常经营管理则交由专业人士担任，但对于关系到公司生死存亡以及选任董监事等重大事项，则由股东们决定。
可是，这种企业治理模式是以股权分散的大企业为对象，而在中小企业中，所有权与经营权往往并不分离，股东大会、监事会乃至董事会的设置徒具形式，并无实质意义。因此，现代企业的治理模式并不一定适合于中小企业，企业的所有者或许需要更加灵活自主的治理机制。中小企业对于治理大致存在着如下特殊需求。
第一，有些企业创始人一方面需要资金发展企业，但另一方面又不想因股权稀释而丧失对企业的控制，故他们需要享有超出一般股份的表决权、或对后来的股东在表决权上进行某种程度的限制。第二，有些企业创始人在向他人发行新股时，为不使控制权旁落，希望对某些重大事项享有一票否决权。第三，如企业由几个股东共同出资组成，且各个股东均想对公司事务享有一定的话语权，他们就会希望能确保取得董事及高管的职务。第四，有些企业希望由股东直接对企业进行经营管理，而并非董事会；第五，有些企业创始人希望对某些特定的股东课以股份转让的限制，这样即可维持自己对公司控制权的高度集中。
2 我国现行公司制度对这些特殊需求的满足
在我国公司法下，上述中小企业对于治理的特殊要求能否实现大致可归结为如下三类法律问题进行探讨，即第一，可否打破一股一表决权的原则对表决权进行重新分配；第二，可否将股东大会的职权委托给特定股东、或将董事会的职权委托给特定股东；第三，公司可否限制股份的转让或强制股份的转换。
2.1 对表决权进行重新分配 对于股份有限公司，我国公司法第104条明定了一股一表决权的原则，在解释上，该规定应解为强行性规定。而且，尽管公司法上未曾明文规定，但根据公司法的基本理论，公司必须遵守股东平等的原则。而依据我国公司法第43条，有限责任公司则可在章程中规定不按出资比例行使表决权，且由于有限责任公司兼具人合性，似可不必严格解释股东平等原则。因此，如为有限责任公司，尚有对表决权进行重新分配的可能，但股份有限公司则有违法之嫌。
2.2 将股东大会的职权委托给特定股东 依据公司法的精神，为实现股份有限公司的民主管理，必须由股东大会决定公司的重大事项，而将股东大会的职权委托给特定股东的做法无疑违背了这一精神，应被视为无效。而有限责任公司法的规制对象则为小规模的、股东人数少的兼具人合性企业，故在解释上不排除将有限责任公司的上述做法视为有效的可能性，但因无法律的明文许可，也有可能被视为无效。同理，将董事会的职权委托给特定股东也面临着被视为违法的可能。
2.3 对股份的转让进行限制 我国公司法第138条明文规定股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，但未对公司章程可否限制股权转让作明文规定。根据股东平等的原则，即使在解释上允许公司以章程限制股份的转让，也只能平等地对待所有的股东，而不能仅针对特定的股东进行。如果是这样，企业创始人虽然可在一定程度上维持控制权，但同时也限制了自己。
我国公司法第72条对有限责任公司的股权转让设定了限制，且允许章程另作规定，故公司应可通过章程的规定达到对股权转让进行特别限制的目的，但这样的限制是否可仅针对特定股东尚不确切。
2.4 小结 依上述分析可知，在我国公司现行制度之下，对于股份有限公司而言，很难通过合法的手段实现中小企业的特殊治理；而相较于股份有限公司，虽然有限责任公司实现特殊治理的可能性较大，但也面临被视为无效的风险。
3 日本的类别股份制度及借鉴
3.1 股份类别的法定 日本公司法明文规定，公司可依章程就9种事项发行不同内容的2个以上类别的股份（公司法第108条1款、2款）。其中，与本文内容相关的事项有：①对转让取得该类别股份需要该股份公司的承认。②在股东大会上可行使表决权的事项。③在由该类别股份的类别股东组成的类别股东大会上选任董事或监事。
3.2 依股东不同而区别对待的规定 除上述内容之外，非公开公司还可根据股东的不同，在章程中就一些事项（如表决权等）设置不同的内容（公司法第109条2款）。相较于类别股份的设定，这种属人性的规定更适合封闭性的公司。例如，关于表决权的类别股份，公开公司不能规定1个股份享有数个表决权，但运用这种属人性的规定就可以在非公开公司中实现这种可能。
3.3 日本制度的借鉴 由此可见，依据上述日本的类别股份制度，公司可合法地实现以下特殊的治理安排。第一，如公司拟对股东的表决权予以重新分配，可考虑发行复数表决权或无表决权等类别股份。因被法律所明文允许，这并不违反一股一表决权的原则。第二，如股东们希望直接决定董监事的人选，公司可考虑发行关于选任董监事的类别股份。这虽然违反了关于股东大会权限的规定，但如为法律特别授权，也是合法与正当的。第三，如公司股东们希望自己或指定的人出任公司的经理、财务负责人以及直接管理公司事务等，可考虑发行关于选任公司高管以及直接管理公司事务的类别股份。第四，公司如拟对特定股东的股权转让予以限制，可以发行关于股份转让限制的类别股份。
发行类别股份除具有可有效避免与股东平等原则冲突的优点外，还因其内容规定于公司章程之中，不问相关主体是否知悉，对公司、股东、董监事等均可产生效力、从而更具可靠性。
我国公司法虽然也允许发行类别股份，但并未明文规定可发行何种类别的股份，如企业冒然发行类别股份，则有可能因触犯了公司法上的一些基本原则，从而被法院确定为不合法。因此，我国理应借鉴日本公司法中的类别股份制度，明文确定可发行何种类别的股份，并就其程序及救济问题作出相应的规定。这样，中小企业就可通过合法的手段切实有效地实现与自身状况相适应的治理，从而能够更加顺利地发展壮大。
参考文献：
[1]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2006年.
现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的法律，《股份公司公司章程》规定的股东知情权能否突破《公司法》第九十八条的规定，界定股份公司股东知情权为强制性规则或任意性规定是解决问题的核心。笔者通过对股东知情权和股份公司股东知情权的界定；对《公司法》为强制性规则或是任意性规则之界定；对股份公司股东知情权的条款强制性规则或是任意性则之界定等探讨，提出解决问题的方法，即：《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性条款的限定，股份公司的股东不能据此为由要求审计股份公司的财务会计账簿资料。
关键词：股东知情权 有限公司 股份公司 强制性规则 任意性规则
一、问题的提出
A公司为B股份公司的股东，B股份公司《章程》中规定：“股东在不影响公司正常运转的情况下，可以聘请有资格的会计事务所对公司的财务进行审计”。A公司2006年向法院，认为：原告作为法人股东参股B股份公司以来，对公司经营状况不知情，无法参与公司的经营管理，因此根据《章程》的规定请求法院准许原告委托有资格的会计师事务所对B股份公司2002年至2005年度的经营情况进行审计。
本案引发了两个问题：
1、公司章程作为特定的合同，具有契约性、自治性等属性，在当事人自愿订立的前提下，应当得到保护。公司法规范主要是任意性规范，所以法院不应当对公司内部的决策采取过度干预的方法，法院需要尊重市场体依据商业考虑决定自己的事务，不能代替公司重新制定一份章程，并强加于公司，B股份公司《章程》规定股东具有对公司财务的审计权具有约束力，应支持A公司的诉讼请求。
2、《公司法》第九十八条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、对公司的经营提出建议或者质询”的规定，B股份公司《章程》对股东知情权的条款中股东可行使审计权的内容，不符合《公司法》的规定，故不具有法律约束力，不应支持A公司的诉讼请求。
明确股份公司股东知情权为在《公司法》中属于任意性规范还是强制性规范是解决问题的根本，本文拟从这两个方面进行法律分析。
二、股东知情权和股份公司股东知情权的界定
1、关于股东知情权的界定
股东知情权为法律赋予股东通过查阅公司财务报告资料、账簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利，包括财务会计报告查阅权、账簿查阅权、询问权等（1）。《公司法》第三十四条和第九十七、九十八条分别为有限公司和股份有限公司股东知情权的规定。
公司制度中，所有权与经营权的分离和公司法人财产权的确立促成了三个相对分离的利益主体：即作为公司出资人之股东、公司的实际经营者与控制者之董事和董事会，以及公司本身。从公司经营的角度看，公司、股东、董事三者有着一致的利益，但它们毕竟是相对独立的利益主体，在追求各自利益最大化的进程中，于经营活动的微观领域和具体发生利益的对立与冲突是不可避免。设立股东知情权制度在于平衡公司的各方利益。由于现行《公司法》奉行所有权与经营权分离原则，公司的日常经营和决策权掌握在董事会和经理层中，大多数股东并不直接参与公司的经营管理，因而在控制公司和制定公司经营决策的过程中大多数股东常常陷于信息不对称的弱势地位，造成股东权利的保护效果失衡。股东惟有对公司经营状态有较全面的了解，才能有效行使其股东权利，全面保护股东权才能最终成为现实。所以确认股东知情权，赋予股东财务报告查阅权、账簿查阅权和询问权，并加强保护力度是现行公司法当然的选择。
2、设立股份公司股东知情权之目的
如前所述，在股份有限公司中，由于存在公司所有权与经营权分离的问题，公司的经营归属于董事会行使，股东只享有股权。在这种背景下，如何防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其自身利益的最大化，股份公司股东知情权设立之目的就在于避免经营者的追求目标偏离股东预期的目标成为迫切的需要，因此《公司法》确立了股份公司股东对公司事务进行干预的权力，来保护股东对公司的终极控制权，以实现股东的投资利益，即股份公司股东知情权。《公司法》第九十八条规定为：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询”。从该条文包含内容看，股份公司股东具有权利（1）、查阅公司章程的权利；（2）、查阅股东名册、公司债券存根、股东大会记录、董事会会议决议、监事会会议决议的权利；（3）、股东查阅公司财务会计报告的权利，财务会计报告之中资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务状况说明书和利润分配表等；（4）、股东对公司的经营提出建议或质询的权利。《公司法》九十八条规定知情事项正是公司经营、发展情况的重要事项。如股东名册是中小股东了解公司股权结构、控股股东是谁，关联交易的存在与否的重要信息；公司债券存根对于股东了解公司负债情况具有重要意义；董事（监事）会决议更是股东了解公司经营决策等重要事项的必须途径。对于公司董事、监事、高级管理人员的报酬知情权则使股东可以对董事、监事和其他高级管理人员对公司忠实义务的遵守情况作出合理的判断，发现管理层的自利行为。总之，股东只有享有对以上信息的知情权才能真正了解公司的经营情况，也才能真正行使股东权，维护自己的合法权益。
3、公司法强制性和任意性规则对股份公司股东知情权的影响
（1）、《公司法》为强制性规则或是任意性规则之界定
在公司法实践过程中，关于《公司法》强制性和任意性性质观点有三，第一种观点认为：公司运作，特别是股份公司，其涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，公司法关于股份有限公司的设立、组织机构、股份发行和转让和法律责任等章节已不是纯粹意义上的私法，特别是法律责任一章中的罚则正好说明了公司法为强制性规则。第二种观点认为，公司就是一成套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同的任意法，是自治法。公司规则是公共物品，具有非竞争性和非他性，由市场提供示范合同规则是没有效率的，只能由国家提供。所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，公司法文本是行动指南，从而有利于节约谈判成本。第三种观点认为，尽管公司法有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度体现了股东、公司、社会三者的利益平衡，在公司法实践中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，所以公司法已不是纯粹意义上的私法。公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。
笔者同意第三种意见。因为，根据我国现行公司法的性质，公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。普通规则为调整公司组织、权利分配和动作、公司资产和利润分配的规则；基本规则是指有关公司内部关系，如大股东与小股东之间的关系、管理层与股东之间的关系的规则。同时在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限公司中，应更强调自治性，所以把保护公司内部关系的规则（基本规则）视为强制性规则，而普通规则为任意性规则，如《公司法》第四十二、四十三、四十四、四十五、四十九、五十一、五十五、七十二、七十六条提到的股东会议召开通知、股东会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法及议事方式与表决程序、执行董事的职权、监事会的议事方式与表决程序、有限责任公司股权转让股东资格的继承都可以由章程做出不同于公司法不同规定。股份公司的情况则不同，由于股东和公司高级管理人员之间必然的利益冲突，所以，除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应该是强制性规则。因此，现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的法律。
（2）股份公司股东知情权的条款为强制性或是任意性规则之界定
就股份公司的股东知情权而言，应当属于公司治理方面的内容。公司法对公司治理这部分内容的规定，在有限公司的情形下，如前所言，通常认定为任意性，有限责任公司章程是发起人在设立时一致同意条件下通过并签署的，较能全面的代表所有股东的意志，立法不宜过多干预，所以，有限责任公司可以通过公司章程对公司法规定的内部管理机构职权地规定进行改变，包括股东知情权。但在股份公司，相当一部分股东，特别是中小股东对于公司公司治理是没有发言权的，他们很难有能力与公司管理层进行协商并对公司管理层进行有效的监督和约束，中小公司股东很容易被边缘化和外部化，利益也更容易受到侵害，因此法律需要制定更多的强制性规范加以保护。由于股份公司是资合公司，流通性股份公司股份的生命，关涉到公司和第三人的利益，在这种情况下，公司治理就不应当允许公司章程对公司内部治理的职权进行修改。同时《公司法》对于股份公司股东知情权的条款中规定“章程另有规定的除外”，故，《公司法》第九十八条：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”的规定为强制性规则。
三、问题的解决
B《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性规则的限定。B股份公司章程规定的：“股东在不影响公司正常运转的情况下，可以聘请有资格的会计事务所对公司的财务进行审计”，其赋予股东对公司财务享有审计权显然超越《公司法》九十八条之股东具有查阅公司财务会计报告的权利的内容，如前所述，股份公司股东知情权为公司法的强制性规范则，不能通过公司章程的方式进行变更。在公司运作的过程中，笔者认为赋予股东对公司财务享有审计权，就存在其他股东滥用权力，极大损害公司利益的可能，例如，股东为了与公司进行同业竞争，或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报。因此，为了公司商业秘密进行合理保护和避免恶意干扰公司经营的行为，对于股东知情权的行使应当给予和限制。同样对公司而言，其经营管理并非可以无限制地由所有股东获知，出于维护公司商业秘密等保护公司正常经营与利益的考虑，现行公司法对股东股东查阅公司会计账簿的权利也设置了相应的条件，即股东应当向公司提出书面请求并说明目的，公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。这是公司法立法在股东知情权问题上的利益平衡与权力制约的最低限度，如果股份公司章程赋予股东审计权，将突破公司法股东与公司权益平衡的规则，对公司经营极度缺乏安全保障，因此，《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性条款的限定，股份公司的股东不能据此为由要求审计股份公司的财务会计账簿资料。
香港公司的设立及其经营管理由《香港公司条例》和公司的章程大纲及章程细则予以规定。《香港公司条例》规定一般的公司事务并提供了对第三者的保护。香港公司的章程细则对公司本身的经营管理作出进一步规定。
香港公司的章程由章程大纲和章程细则两种文件构成。其重要性在于：
(1) 规定了公司内部管理的规则和程序；
(2) 由于它们是公开的文件，任何与公司交易的人都被视为已知道其内容。
公司章程大纲由于包括章程的基本规定并规定了公司的宗旨，对于同公司交易的第三者更为重要。章程细则侧重公司的内部管理并且规定诸如董事的任命、会议程序等事项，公司的股东和董事对此更为关切，因为此类规定将影响其权利义务。
《香港公司条例》附件一规定了公司章程大纲和章程细则的形式，要求公司予以采用，并可根据需要修改以适应其具体情况。这样，法律保证了有关公司管理的必要规定，并允许当事人有一定的灵活性。附件一包括了股份有限公司的章程细则模板（表A）、股份有限公司的章程大纲模板（表B）和无股本保证有限公司、有股本保证有限公司、有股本无限公司的章程大纲和章程细则模板（分别是表C、表D和表E）。
公司章程大纲的必要记载事项
根据《香港公司条例》的有关规定，公司章程大纲须包括下列事项：
(1)公司名称；
(2)公司法定地址；
(3)公司宗旨（the objects of the company）；
(4)公司成员的责任；
(5)公司股本；
(6)法定地址；
(7)组织条款。
公司章程大纲条款的法律规定
香港公司名称
股份有限公司或保证有限公司应以Limited作为其名称的最后用语。
香港公司不得以下列名称登记：
(1) 与香港公司注册署公司名册已有名称相同的名称；
(2) 与根据香港条例组成或设立的法人实体名称相同的名称；
(3) 行政长官认为，该名称的使用将构成触犯刑法；或
(4) 行政长官认为，该名称冒犯或违反公共利益。
除非经行政长官同意，否则香港公司不得以下列名称注册：
British ， Building Society ， Chamber of Commerce ， Chartered ， Cooperative ， Imperial ， Kaifong ， Mass Transit ， Municipal ， Royal ， Savings ， Tourist Association ， Trust ， Trustee ，UndergroundRailway 。
公司法定地址
香港公司在香港应设有注册办事处。该处应是公司实际从事经营管理活动的地方。章程大纲应载明注册办事处的地址，以便香港政府、法院以及与公司有往来的第三者进行联系。该注册办事处如在公司设立后变更，应立即通知香港公司注册署，否则将被处以罚款。
公司宗旨
宗旨条款规定了设立公司所追求的目标，并由此限制了公司的活动范围。其重要法律后果是，公司的活动如超越该条款规定的范围，即属越权行为而归于无效。公司具有明确的宗旨不仅使股东了解其投资的目的，也保护了与公司交易的第三人。
《香港公司条例》第5条只规定，各公司的章程大纲应规定公司的宗旨，但对宗旨条款的用语未作具体规定。传统上，宗旨条款通常以简单用语表述，法院也承认，公司表述的宗旨可自由解释。近来，在各公司的章程大纲中，普遍规定了冗长的宗旨条款，不仅包括公司设立时设计经营的业务，还包括公司将来可能经营的业务。这种实践反映了当事人的新认识，即公司可能迅速发展有利可图的副业，经过一段时期，副业可能变成比设立时的主业更为重要。
尽管现代趋势是在章程大纲中规定所有可能的公司活动，法院一般会承认在商务公司的宗旨中隐含一些权力，无须明文规定于章程大纲。
这类隐含权力包括：
(1) 借贷金钱和取得贷款而抵押财产；
(2) 个别出售公司财产（不是出售整个企业）；
(3) 聘用和解雇雇员和人；
(4) 起诉和应诉；
(5) 支付奖金和退休金给雇员和前雇员。
1984年《香港公司条例（修正）》为在该条例实施后组建的公司简化了隐含权力的概念。 根据第5条第5款，此类公司除非在其章程大纲或章程细则中有明示排除或修改，均被视为具有在该条例附件7所列举的全部权力。在宗旨条款中，即使明示规定了公司的附属权力，在公司的主要宗旨未能适用时，附属权力亦归于无效。最常见的解决办法是在章程大纲中增加一条款，规定章程大纲的各条款均包含一个独立的主要宗旨。
公司成员（股东）的责任
股份有限公司或保证有限公司的章程大纲，必须表明其成员的责任是有限的。如果是董事、经理负无限责任的有限公司，还必须载明上述人员的无限责任。即使名称被允许免除“ Limited ”的有限公司，在此条款中也应表明其成员的责任是有限的。
如果是保证有限公司，还应规定有关保证的细节，包括各成员在公司结业时（作为成员时）保证缴付公司的数额。公司如在某成员终止其成员资格的一年内结业，该成员对其终止成员资格前公司发生的债务、公司结业的费用以及成员间捐助权利的评估费用仍应承担缴付责任。上述成员或前成员在公司结业时应缴付的数额，可规定以一定的数额为限。
无限公司的章程大纲可不规定公司成员的无限责任。然而，如果无限公司重新登记为有限公司，应在其章程大纲中作出有关成员责任的规定。
公司股本
股份有限公司的章程大纲应载明公司拟注册的授权股本总额、股份的划分方法及股票的票面价值。例如规定，授权股本总额为一千港元，分为一百股，每股十港元。
章程大纲的签署人至少应认缴一股。各签署人应与其名字相对应，记载其认缴的股份数。
组织条款（the association clause）
组织条款是章程大纲的最后条款。章程大纲的签署人（两人以上）应在此条款中表明其拟分别缴付的股份数额并宣称其组成为公司的意愿。签署人应在证人出席的情况下分别签署此条款。证人也应以合法的形式签署并表明其职务和地址，以示证实。
其它条款
除上述法定条款外，在公司章程大纲中可规定其它条款。在一般情况下，此类条款可通过特别决议予以修改，但也可能作出不准许修改的特别规定。此类条款最常用于规定不同种类股份的特别权利。由于章程大纲的效力优于章程细则，此类条款的规定如与章程细则抵触，仍具有法律效力。
公司章程细则的内容及其修改
公司章程细则的内容
公司章程细则的主要内容是规定公司经营管理的内部规则，调整有关成员的权利、董事的权力与义务、红利分配以及利润资本化等事项。如果公司股份分为不同种类，也规定于章程细则。
公司条例未要求股份有限公司登记其章程细则。值得注意的是，如果某公司未登记其章程细则，将被推定为《公司条例》附件一表A的章程细则模板适用于该公司。为了保持选择适用该模板条款的灵活性，公司通常都登记其章程细则。如果公司的章程细则未明确排除或修改该模板中的规则，这些规则将是适用的。如果公司不采用该模板，应在其章程细则第1条具体规定。
《香港公司条例》附件一表A第二部分，即私人股份有限公司章程细则模板规定，公众股份有限公司章程细则模板除第24条（有关股份转让）之外，适用于私人股份有限公司；此外，私人股份有限公司的章程细则应包括《香港公司条例》第29条第1款的规定。
公司章程细则的修改
《香港公司条例》第13条规定，根据该条例的规定和公司章程大纲的条件，公司可通过特别决议修改其章程细则的规定。任何修改均被视同包含于在公司注册署登记的公司章程细则，需要通过特别决议才能再作修改。在第13条中对修改章程细则的唯一限制是，禁止公司作出任何影响不同股份权利的修改或添加。这显然是为了保护特定种类股份的持有者，因为他们可能不具有足以否决特别决议的表决权。
法院也可能在某些情况下限制公司对其章程细则的修改。例如，法院可责令公司修改其章程细则以防止对小股东的压迫，公司不能在其后通过特别决议再次修改其章程细则，撤销原有按院要求所作的修改。法院还可在当事人申请的情况下，以不符合公司成员的整体利益，宣布公司对章程细则的修改无效。在实践中，法院将允许公司对章程细则所作的绝大多数修改，因为它推定，公司管理人员最了解公司的利益。然而，允许公司以不充分理由逐其成员的章程细则条款，可能被法院否定。
公司章程大纲与章程细则的法律效力
根据《香港公司条例》第23条，章程大纲与章程细则一经登记，对公司和公司成员均具 约束力。公司各成员，无论是否是章程大纲的签署者，均受章程大纲和章程细则规定的约束。
这种法定合同具有如下效力：
(1) 章程大纲和章程细则在公司和各成员之间构成了合同，产生两方面的后果，即各成员通过章程细则的规定受到公司的约束，公司本身也受到各成员的约束；
随着我国经济的不断发展，有限责任公司和自然人股东的数量也随之不断增多，有限责任公司股东出资份额继承也相应增多，我公证处曾办理过几起有限责任公司股东出资份额继承的公证，由于我国《公司法》、《继承法》对上述问题没有明确规定，在办理过程中所引起的一系列问题引起了我的思考。本文就有限责任公司股东出资份额继承中的若干问题作一粗浅地探讨，以求教于同仁。
二、有限责任公司的出资份额可以继承
我国《公司法》第24条所规定的出资形式有5种，即：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，这些出资方式均不具有人身专属性。具有人身专属性的劳务、信用出资我国《公司法》持否定态度，所以我国有限责任公司股东的出资均属于财产的范畴。
我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”显然，有限责任公司的股东通过出资而取得的出资份额符合我国《继承法》第三条所规定遗产范围，是可以继承的，这在我国法学界已达成共识。
三、继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份
(一)、我国法学理论界和司法实践中存在的三种观点
对于有限责任公司的出资份额可以继承，没有多大争议，争议的焦点在于继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份。对于上述问题在法学理论界和司法实践中有多种不同看法，主要有三种观点，一、除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份；1 二、股东身份可以继承，除非获得其他股东同意，否则继承人只能继承股权中相应的财产权益—自益权，不能享有共益权。2 三、股权继承的性质乃是股东出资的转让，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以比照《公司法》第35条的规定处理。3 笔者认为以上三点观点都有不足不处，鉴于我国现行《公司法》的规定和目前有限责任公司的现况，笔者认为有限责任公司股东的出资份额可以继承，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以参照《公司法》第35条的规定处理，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。笔者将在以下几个方面进行分析，试从理论和实践上论述笔者观点的可行性。
(二)、股权的性质和继承的客体
1、股权的性质
关于股权的性质在国内外法学界历来争议颇多，至今未有定论，从笔者所掌握的资料来看，大概主要有“所有权说”、“债权说”、“所有权债权化说”、“社员权说”、“共有权说”，“股东地位说”、“权利义务集合体说”、“独立的新型权利说”、“股权—股东权说”、“经济发展权说”等学说。由于篇幅关系，笔者只对目前在法学界占主导地位的两学说“社员权说”、“独立的新型权利说”进行单独论述，其他学说不再逐一展开。
社员权，又称成员权，是指构成社团法人的社员对社团法人所享有的各种权利的总体。自德国学者瑞纳德(Renaud)自1875年首倡股东权为一种独特的社员权以来，该说已为德国之通说。在日本，松本丞治于1916年出版的《会社法讲义》中，一方面采纳德国学者瑞格斯博格(Regelsberger)的见解，将社员的权利分为共益权与自益权；另一方面采纳瑞纳德的观点，将社员所享有的权利视为一个权利，即社员权。自此，社员权说亦为日本之通说。4 股权为社员权之一种，同样为我国法学界之通说，我国法学家谢怀?颉⒘夯坌且渤稚鲜龉鄣恪?
社员权的内容包括财产性与非财产性。前者称之谓共益权指以完成法人所担当的社会作用为目的，而参于其事业的权利，后者称之谓自益权指专为社员个人的利益所有之权。6 从社员权的内容可以看到，基于社员的资格而享有共益权，故具有身份权的属性，但社员又基于自益权享有财产权益，故具有财产权的属性，由此可见社员权兼有身份权与财产权双重性质。法学家郑玉波认为“社员权既非单纯之财产权，又非单纯之非财产权，实乃一种特殊性权利。”7
“独立的新型权利说”在国内已有取代“社员权说”成为通说之势，为现在法学界之有力说。该说认为从股权的内容、特征上看，股权既不是所有权，也不是债权，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利，股权只能是一种自成一体的独立的新型权利类型。其特征有学者总结为：股权内容具有综合性，分为自益权和共益权；股权是股东通过出资所形成的权利；股权的客体既不是公司，也不是公司财产，而是特定行为(股东只能依公司章程规定的特定方式行使其权利，如在股东会上行使建议权、表决数，使自己的意志间接作用于公司财产)，故股权是一种无体财产权。8
以上两种学说起码有一个共同点，都认为股权的内容分为自益权和共益权，都认同股权兼具非财产权与财产权双重性质。
2、继承的客体
从法律的意义上说，继承有广义和狭义之分。广义继承是指对死者生前财产权利和身份权利的继承；狭义的继承是指对死者生前财产权利的继承。近现代法律中的继承是狭义的继承，即单纯的财产继承。9 我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”可见，继承的客体是财产。
何为财产呢？原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；它们是权利，但这此权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。10
有限责任公司中的出资份额是财产，可股权是吗？股权有自益权和共益权，自益权是财产权，具有金钱价值，但共益权是非财产权，在正常的关系下难以以金钱价值来出让或转变为金钱。从整体上来看，股权显然不能全部继承，若继承，也只能继承股权中相应的财产权益。
(三)、有限责任公司的人资两合性
人资两合性是有限责任公司最为主要的特征，人合性是继承人继承股东身份的最大障碍。在资合和人合两个要素上，人合应占有更大的比重。有限责任公司的成立，资合是基础，但人合起到决定性作用，最为简单的道理，在社会上有一定资金的人比比皆是，可值得信赖的人是少之又少。在《公司法》(修改草案)第24条中有限责任公司的注册资本降低至人民币5万元，这更突出了人合的重要性。股东之间的信任关系是公司正常运转和持续发展的关健。我国台湾学者林咏荣将有限责任公司定位于印间形态而较接近于人合公司，学者王仁宏更是认为，有限公司与无限公司，同为人合公司。11
继承人要取得股东身份必须符合人资两合的要求。继承人继承了有限责任公司的出资份额，达到了成为股东的资合要求，是否也达到了人合要求呢？股东之间的相互信任产生的原因有多方面，有基于相互之间的亲情、友情，有基于相互之间长期的交往和了解，有基于对相互之间各自才能的认可，有基于性格和处事作风相互之间的互补，有基于为对方的人格魅力所折服，所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴，12 不能继承。要达到人合的要求，只有得到其他股东的同意。作为股东他们肯定不希望一个陌生的人加入到公司之中，防止在公司经营方针和利益分配上出现矛盾，影响公司的发展，影响到自己的利益。
当一个占绝大比重出资份额的股东的唯一合法继承人是一个年老体弱、目不识丁的人，或是一个游手好闲、嗜赌成性的人，或是一个贪婪自私、见利忘义的人，象这种无法得到其他股东认可的继承人无需其他股东同意即可成为公司股东，不仅是对人合性的破坏，而且对公司来说只有是灾难。
有观点认为“出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，公司章程另有约定的除外。从法理上讲，有限责任公司是人合性公司，外人取得股东资格必须经全体股东同意，否则不能取得股东资格。”13
从法理上来看，上述观点有一定道理。但从我国现行《公司法》的规定来看，不能按此操作。因为，我国《公司法》第35条规定“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，对股东出资转让只需经全体股东过半数同意，但对出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，这样的规定过于苛刻和严厉，并使法律失去其统一性和严肃性，笔者认为还是参照《公司法》第35条规定较为适宜，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。
还有观点认为“若其他股东有权限制继承人取得股东资格，继承人与其他股东之间进行协商的平等基础就不复存在，其他股东通过这种限制谋取私利的事情就可能发生，而继承人对这种不公正的结果缺乏有效的救济途径。设想一下，如果公司业绩上升，其他股东选择限制继承人取得股东资格，用很低的价格获得被继承人的股权；如果公司业绩下滑，那么其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失。”14
对上述观点，笔者不能赞同。首先，当公司业绩上升，其他股东不愿意让继承人取得股东资格时，其他股东不能限制，继承人取得股东资格，那么继承人与其他股东不合的种子在一开始时已种下，股东之间就可能不会精诚合作，公司业绩很有可能会下滑，最终公司也许会解散、破产。这样的话，继承人继承的出资份额的价值也许会贬值，甚至一无所得，还不如当初让其他股东购之。其他股东的利益因此也得到了损失。同时，公司解散、破产不仅会经济损失，还会造成社会失业人数增加等一系列社会问题。权衡利弊，不辩自明。
其次，当双方对股权的价格达不成一致时，可以通过评估机构进行评估，不会存在股东很低的价格获得被继承人的股权的情况。最后，当公司业绩下滑，其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失，其实这种风险在公司业绩上升同样存生，在市场经济中谁也不能保证业绩好的公司会一路上升，业绩坏的公司不会东山再起。何况，最坏结果是公司破产，那时继承人承担的损失不会超出其所继承的财产的范围。
(四)、国外的立法和国内的相关立法
关于有限责任公司出资份额的继承以及股东身份的继承问题在我国的《继承法》和《公司法》都没有明确规定，面对我国法律空白，我们可以在国外立法的规定以及国内相关法律的规定中寻找答案。
1、国外的立法
笔者对国外立法的资料掌握甚少，只能将所能查阅到的资料一一罗列：
(1)、法国：《法国民法典》第1870条规定“公司(合伙)不因某一参股人(合伙人)死亡而解散,但得有死者之继承人或受遗赠人参与而继续存生，章程规定参与之继承人或受遗赠人应当得到参股人(合伙人)认可的情况除外。”15 《商事公司法》第44条规定“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属间自由转让。但是，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在章程规定的条件获得同意后，才可成为股东。”16
(2)、德国：《德国有限责任公司法》第15条中规定出资份额可以出让和继承。17
(3)、意大利：《意大利民法典》第2469条规定“〔参股的转让〕除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。”18
总结：通过对国外立法的考察，可以看出，法国、意大利的立法中，继承人继承股东身份受章程的限制，而德国对此没有明确规定。
2、国内相关法律规定
(1)、《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人死亡或者宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的协定或者经全体合伙人的同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。”
(2)、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十六条规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”
(3)、北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知（2004年2月24日 京高法发[2004]50号）第十二条规定“有限责任公司自然人股东死亡，其继承人能否直接主张继承股东资格?有限责任公司作为具有人合性质的法人团体，股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或认可。有限责任公司的自然人股东死亡后，其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格，在不违反相关法律规定的前提下，法院应当判决确认其股东资格，否则应当裁定驳回其。”19
(4)、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》(征求意见稿)的第三十四条规定“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动，其他股东主张优先受让的，人民法院应予准许。当事人不能就转让价格达成一致的，可以通过评估的方式确定。”20 但在《征求意见稿2》中此条已删除。21
通过对国内相关的法律和司法解释的考察，可以看出，国内的立法均注重有限责任公司的人合性，继承人不能不受限制而取得股东身份。
(五)、对第一种观点的批判
除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份。在上面所提及的法国、意大利立法也采用上述规定。让股东事先在章程和股东协议中对继承人能否取得股东身份、取得股东身份所需程序等作出约定，这样避免在继承时产生纠纷，并符合意思自治的原则，也没有对有限责任公司的人合性造成破坏。这种立法模式，在理论没有问题，可按照我国目前公司的现况，按此操作不行。问题在于我国《公司法》当初没有以上规定，《公司法》已执行了十几年，在这十几年中成立的有限责任公司不计其数，在大部分的公司章程中对此没有约定。
为了这个问题笔者询问了许多公司的股东，查阅了一些公司章程，在笔者所查阅到的公司章程中，对此问题均没有约定。通过对公司股东以及工商行政管理局工作人员的查询，解到我县在申请成立有限责任公司时，工商行政管理局工作人员会向申请者提供公司章程样本，22 绝大多数的股东只不过在样本上填上股东姓名、出资金额、出资比例，其他部分不作任何改动。笔者还在互联网上查阅许多网站提供的公司章程样本，在网上查阅到的公司章程样本中也没有此项条款。在《公司法》中没有规定，工商部门提供的章程样本亦没有相应条款，单凭股东的法律意识在章程中写进此项条款，可能性甚微。由此可以想象得到全国的情况也应大致如此。
在这种现实情况下，要按第一种观点操作，有限责任公司的人合性肯定会造成破坏，其他股东的利益得不到保障。这演变成广大股东去承担《公司法》立法者的失误所产生的后果，显然不公平。
(六)、对第二种观点的批判
股权中的共益权具体包括股东会议出席权、决议权、选举和被选举权、公司帐册、股东会议记录查阅权、召集临时股东临时会请求权、建议权等权利。股权中自益权具体包括接受股东分配的资产受益权、剩余资产分配权、转让出资权、增资优先购买权等权利。对于股权来说，自益权和共益权是有机的结合，两者不能分离，缺一不可，股东必须通过对共益权的行使来保障自益权。若继承人继承占公司绝大比重的出资份额，成为公司的大股东，却只享有自益权，没有共益权，无权经营、管理公司，那么他的权益怎样能得到保障？所以，笔者反对将自益权和共益权分离，要么取得股东身份，享有全部股权，要么不能取得股东身份，应继承的出资份额由其他股东购之。
(七)、对第三种观点的批判
转让和继承是股东身份继受取得两种不同方式，两者的性 质、产生原因和条件、依据的法律均各不相同，两者不能混为一谈。笔者赞同继承人是否取得股东身份，在公司章程没有作出约定的情况下参照《公司法》第35条的规定处理，并不是认为股权继承的性质乃是股东出资的转让，而是因为对于继承人是否取得股东身份我国法律没有明确规定，只能参照《公司法》第35条的规定处理。
1、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。
2、参见朱凌琳：《股东权可以继承吗？》，载于中国法院网。
3、参见马强：《死亡之有限责任公司股东股份归属问题研究》，载于中国民商法律网。
4、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，载于中国民商法律网。
5、参见谢怀?颍骸堵勖袷氯ɡ?逑怠罚?赜凇缎换??a class=content_a href=/class_free/11_1.shtml>法学文选》，中国法制出版社2002年7月第1版，第360—362页；梁慧星：《民法总则》(2001版)，法律出版社2001年5月第2
版，第79页。
6、王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第188页。
7、郑则波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第1版，第229页。
8、钱明星：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，载于中国民商法律网。
9、巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第37页。
10、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔?003年1月第1版，第410页。
11、叶林、段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，载于中国民商法律网。
12、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔?003年1月第1版，第411页。
13、参见章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。
14、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。
15、罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月第1版，第430页。
16、引自章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。
17、引自卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔?003年1月第1版，第190页。
18、费安玲等译：《意大利民法典》(2004版)，中国政法大学出版社2004年11月第1版，第629页。
19、参见《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)〉的通知（2004年2月24日 京高法发[2004]50号）》，载于
。
20、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》(征求意见稿)，载于中国法院网。
现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的，《股份公司公司章程》规定的股东知情权能否突破《公司法》第九十八条的规定，界定股份公司股东知情权为强制性规则或任意性规定是解决的核心。笔者通过对股东知情权和股份公司股东知情权的界定；对《公司法》为强制性规则或是任意性规则之界定；对股份公司股东知情权的条款强制性规则或是任意性则之界定等探讨，提出解决问题的，即：《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性条款的限定，股份公司的股东不能据此为由要求审计股份公司的财务账簿资料。
关键词：股东知情权 有限公司 股份公司 强制性规则 任意性规则
一、问题的提出
A公司为B股份公司的股东，B股份公司《章程》中规定：“股东在不公司正常运转的情况下，可以聘请有资格的会计事务所对公司的财务进行审计”。A公司2006年向法院起诉，认为：原告作为法人股东参股B股份公司以来，对公司经营状况不知情，无法参与公司的经营管理，因此根据《章程》的规定请求法院准许原告委托有资格的会计师事务所对B股份公司2002年至2005年度的经营情况进行审计。
本案引发了两个问题：
1、公司章程作为特定的合同，具有契约性、自治性等属性，在当事人自愿订立的前提下，应当得到保护。公司法规范主要是任意性规范，所以法院不应当对公司内部的决策采取过度干预的方法，法院需要尊重市场体依据商业考虑决定自己的事务，不能代替公司重新制定一份章程，并强加于公司，B股份公司《章程》规定股东具有对公司财务的审计权具有约束力，应支持A公司的诉讼请求。
2、《公司法》第九十八条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、对公司的经营提出建议或者质询”的规定，B股份公司《章程》对股东知情权的条款中股东可行使审计权的内容，不符合《公司法》的规定，故不具有法律约束力，不应支持A公司的诉讼请求。
明确股份公司股东知情权为在《公司法》中属于任意性规范还是强制性规范是解决问题的根本，本文拟从这两个方面进行法律。
二、股东知情权和股份公司股东知情权的界定
1、关于股东知情权的界定
股东知情权为法律赋予股东通过查阅公司财务报告资料、账簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利，包括财务会计报告查阅权、账簿查阅权、询问权等（1）。《公司法》第三十四条和第九十七、九十八条分别为有限公司和股份有限公司股东知情权的规定。
公司制度中，所有权与经营权的分离和公司法人财产权的确立促成了三个相对分离的利益主体：即作为公司出资人之股东、公司的实际经营者与控制者之董事和董事会，以及公司本身。从公司经营的角度看，公司、股东、董事三者有着一致的利益，但它们毕竟是相对独立的利益主体，在追求各自利益最大化的进程中，于经营活动的微观领域和具体发生利益的对立与冲突是不可避免。设立股东知情权制度在于平衡公司的各方利益。由于现行《公司法》奉行所有权与经营权分离原则，公司的日常经营和决策权掌握在董事会和经理层中，大多数股东并不直接参与公司的经营管理，因而在控制公司和制定公司经营决策的过程中大多数股东常常陷于信息不对称的弱势地位，造成股东权利的保护效果失衡。股东惟有对公司经营状态有较全面的了解，才能有效行使其股东权利，全面保护股东权才能最终成为现实。所以确认股东知情权，赋予股东财务报告查阅权、账簿查阅权和询问权，并加强保护力度是现行公司法当然的选择。
2、设立股份公司股东知情权之目的
如前所述，在股份有限公司中，由于存在公司所有权与经营权分离的问题，公司的经营归属于董事会行使，股东只享有股权。在这种背景下，如何防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其自身利益的最大化，股份公司股东知情权设立之目的就在于避免经营者的追求目标偏离股东预期的目标成为迫切的需要，因此《公司法》确立了股份公司股东对公司事务进行干预的权力，来保护股东对公司的终极控制权，以实现股东的投资利益，即股份公司股东知情权。《公司法》第九十八条规定为：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询”。从该条文包含内容看，股份公司股东具有权利（1）、查阅公司章程的权利；（2）、查阅股东名册、公司债券存根、股东大会记录、董事会会议决议、监事会会议决议的权利；（3）、股东查阅公司财务会计报告的权利，财务会计报告之中资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务状况说明书和利润分配表等；（4）、股东对公司的经营提出建议或质询的权利。《公司法》九十八条规定知情事项正是公司经营、情况的重要事项。如股东名册是中小股东了解公司股权结构、控股股东是谁，关联交易的存在与否的重要信息；公司债券存根对于股东了解公司负债情况具有重要意义；董事（监事）会决议更是股东了解公司经营决策等重要事项的必须途径。对于公司董事、监事、高级管理人员的报酬知情权则使股东可以对董事、监事和其他高级管理人员对公司忠实义务的遵守情况作出合理的判断，发现管理层的自利行为。总之，股东只有享有对以上信息的知情权才能真正了解公司的经营情况，也才能真正行使股东权，维护自己的合法权益。
3、公司法强制性和任意性规则对股份公司股东知情权的影响
内容提要: 我国2005年修订后的《公司法》首次规定了有限责任公司在特定情况下异议股东的股权回购请求权，但却没有规定与之相应的独立、完整的有限责任公司回购出资份额制度，存在制度上的漏洞。从实践和理论的需要角度而言，我国应在《公司法》中建立独立的有限责任公司回购出资份额制度。构建的要点应主要围绕回购的适用范围、实质条件、决定权的归属以及违法回购的法律后果和对被回购出资份额的处理。
中小企业在市场经济的发展中具有重要作用，有限责任公司则是中小企业主要选择的企业法律形态，其在国民经济中的作用可与股份公司相媲美。[1]有限责任公司回购出资份额是有限责任公司中的一项重要法律制度。该制度与公司资本制度紧密相连。目前在国内外，传统大陆法系公司中的法定资本制被不断予以现代化，使之走向宽松化和灵活化。本文将在这种新的趋势背景下，对如何在我国《公司法》中构建独立、完整的有限责任公司回购出资份额制度展开剖析。
一、有限责任公司出资份额回购：现行《公司法》的空缺与实践的需求
（一）现有《公司法》对异议股东回购请求权的规定难以支撑有限责任公司回购活动
我国1993年《公司法》没有对“有限责任公司回购自己的出资份额”作规定，2005年修订后的《公司法》则首次在第三章“有限责任公司的股权转让”的第75条中涉及到了此问题。该条第1款中规定了在三种情况下异议股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，即(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
修订的《公司法》颁布后，我国学者对第75条的规定从不同的角度出发进行了定位，有学者从立法背景和立法目的的角度出发将其作为“股东退股制度”，[2]有的则从与美国公司法比较的角度将其作为“股东股份价值评估权制度(Apraisal Rights)”，也有学者从与股份公司回购自己股份制度的比较角度出发将其作为“有限责任公司回购自己股份制度”[4]
“股东退股制度”或者“股东股份价值评估权制度”是否等同于“公司回购自己股份制度呢”？第75条所设计的制度是否就相当于《公司法》第143条所设计的“股份公司回购自己股份制度呢”？
其实，“股东退股制度”或者“股东股份价值评估权制度”并不等同于“公司回购自己股份制度”。前者是从股东的角度出发，针对当基于来自公司本身或者股东本人发生的重大原因而致使对该股东而言继续留在公司已让其无法承受，并且通过其他的途径又不可能或者难于解决此问题时，该股东可以请求强制退出公司、并获得合理补偿的制度。其实质是大陆法系公司法中所称的“股东的退出权制度(Austritt von Gesellschaftern)”。而后者则是从公司的角度出发，针对在一定的条件下，公司为了一定的目的，主动通过一定的程序而将本公司股东所持有的自己的股份重新取回的制度。两种制度所涉及的核心问题也不同，前者为股东权的保护，后者则为公司资产向退出股东的流转和相应的公司资本与资产的保护问题。不过，这两种制度确有交叉的地方，即在股东的退出权制度中存在如何处置退出股东的股份问题上。尽管这两种制度有联系，但在本质上却迥然不同。在大陆法系和英美法系的公司法中，这两种制度一般都是被区分开的，例如，德国1892年颁布的《有限责任公司法》即在第33条规定了“有限责任公司回购自己股份”制度，但当时却未规定股东的退出权制度，后来基于实践的需要，法院通过司法判决[5]才单独确立了该制度；此外在德国《公司变更法》中的第29条、第125条和第207条则明确规定了异议股东在公司合并、分立和公司转型时的特别退出权制度。英国2006年《公司法》在第18章对“公司取得自己股份”度作出了详细规定，而对公司中出现不公正的股东歧视对待情况时股东的退出权制度，则在第30章“针对不公正歧视的股东保护”中的第996条第2款的(e)项作了规定。美国2002年修订版的《标准公司法》在第13章专门对“股东股份价值评估权制度”(Chap-ter 13 Appraisal Rights)做了详细规定，而在第6章“股份和利润分配”中的第6.31条中对“公司取得自己股份(Acquisition of its own shares)”制度作了规定。
《公司法》第75条所确定的制度应是有限责任公司中股东的“特别退出权制度”。立法者是从股东的角度出发构建该条文的，即从股东的角度出发构建在特殊情况下异议股东有权退出公司和获得合理补偿的制度（即股东股份价值评估权制度）。该条不同于《公司法》第143条。尽管第143条对股份公司中的回购制度作了较详细的规定，但毕竟有限责任公司不同于股份公司，在有限责任公司出资份额的回购问题上不应简单地类推适用第143条的规定。因此，新《公司法》第75条中的异议股东股权回购请求权制度只是初步涉及到了有限责任公司对自己出资份额的回购问题，但却没有进一步对回购的条件、程序和违法回购的法律后果等做出规定，没有建立一个独立、完整的有限责任公司回购自己的出资份额制度，这是制度设计上的一个很大漏洞。
（二）构建有限责任公司出资份额回购制度的必要性
从实践和理论的需要角度而言，我国有必要在《公司法》中建立独立的有限责任公司回购自己出资份额制度。这一制度不仅将为股东创造退出公司的便捷途径，而且可以为公司创造解决诸多实践问题的有力工具。
首先，回购制度为股东基于多种原因的从公司中的退出提供了一种便捷的制度途径。公司与股东之间是一种长期之债关系(Dauerschuldverhaeltnisse)[6]，股东若要脱离公司和解除这种长期之债关系，可通过股东将出资份额转让于第三人或其他股东、公司回购该股东的出资份额和解散公司这三种方式。对于有限责任公司的出资份额不存在一个自由转让的市场，解散公司的代价又很大，所以在实践中公司回购欲退出股东的出资份额则成为解除公司与股东关系的最佳方式。股东退出公司的原因多种多样，概言之，按照退出原因可将退出分为两类：非自由退出和自由退出。非自由退出包括在特定情况下股东的被迫主动退出[7]和股东从公司中被除名[8]。自由退出则指某股东基于自身的原因欲收回投资和从公司中退出，通过其他股东的表决同意而自由地脱离公司。在实现股东的自由和非自由退出，解决公司僵局等问题中，回购制度可发挥积极作用。
其次，回购制度为解决某股东死亡后其出资份额的继承问题提供一种有效途径。如在一个有限责任公司中某股东死亡，该股东的出资份额将要被其他股东所不乐意接受的人继承时，则公司可通过自己回购该出资份额的方式来解决困境。
再次，回购制度还可满足公司的许多实践需要，或解决实践中出现的许多难题。例如，回购制度可为有限责任公司中的职工持股、为公司管理者设立期权、阻止第三人恶意收购公司、简易减资等提供制度供给；公司的某法人股东被宣告破产，或者某股东的出资份额要被法院强制拍卖，或者某大股东欲解散公司，但其他小股东想继续经营该公司，但又没有财力全部购买下该大股的全部出资份额时，回购制度也可发挥作用。如果不在我国《公司法》中建立有限责任公司回购自己出资份额制度，则在实际中出现的这些诸多问题将难以被解决，这无疑会影响我国新《公司法》在实践中的有效运行。
二、有限责任公司出资份额回购制度的构建
（一）回购制度的适用范围
回购制度的适用范围是否应当仅限于《公司法》第75条中所列的三种特殊情况，或者像《公司法》第143条（股份公司回购自己股份）那样限于减资、公司合并、职工持股、异议股东请求回购等几种特殊情形下？笔者认为，有限责任公司不同于股份公司，对于股权的回购问题不应遵循“原则上禁止，例外允许”的原则，而应当奉行“原则上允许，例外禁止”的原则，在立法上没有必要对回购的目的和适用范围做出法定限定。
首先，基于有限责任公司是一种资合公司，是法人，依照法律规定必须具有章程和基本资本，股东必须严格遵循资本的真实缴纳原则和资本维持原则。同时它又具有人合性的特征，即一般股东人数较少，股东亲自管理公司，更加强调公司的章程自由，公司的资本制度更加灵活和宽松，存在不同层次上的资本维持原则。它的这种特殊特征也恰恰正是它的魅力和价值所在。为了维护这种公司法律形式的旺盛生命力，就必须在具体制度的设计上强调宽松性。因此对它的回购制度的适用范围，在满足对公司基本资本的维持情况下，可以予以完全放开。
关键词：股权,转让,法律
股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。由股权转让涉及法律关系复杂，在实践中认定股权转让的效力时难度较大。本文根据我国法律规定，借鉴外国的有关做法，参阅相关资料，对我国股权转让若干法律问题作一探讨。
一、股权转让种类
股权转让是股东（转让方）与他人（受让方）双方当事人意思表示一致而发生的股权转移。由于股权转让必须是转让方、受让方的意思一致才能发生，故股权转让应为契约行为，须以协议的形式加以表现。
1、持份转让与股份转让
持份转让，是指持有份额的转让，在我国是指有限责任公司的出资份额的转让。股份转让，根据股份载体的不同，又可分为一般股份转让和股票转让。一般股份转让是指以非股票的形式的股份转让，实际包括已缴纳资本然而并未出具股票的股份转让，也包括那些虽然认购但仍未缴付股款因而还不能出具股票的股份转让。股票转让，是指以股票为载体的股份转让。股票转让还可进一步细分为记名股票转让与非记名股票的转让、有纸化股票的转让和无纸化股票的转让等。
2、书面股权转让与非书面股权转让
股权转让多是以书面形式来进行。有的国家的法规还明文规定，股权转让必须以书面形式、甚至以特别的书面形式（公证）来进行。但以非书面的股权转让亦经常发生，尤其以股票为表现形式的股权转让，通过非书面的形式更能有效快速地进行。
3、即时股权转让与预约股权转让
即时股权转让，是指随股权转让协议生效或者受让款的支付即进行的股权转让。而那些附有特定期限或特定条件的股权转让，为预约股权转让。我国《公司法》第174条规定：“发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让，公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期限内不得转让。”为规避此项法律规定，发起人与他人签署于附期间的公司设立3年之后的股权转让协议，以及董事、监事、经理与他人签署以不再任职为附条件的股权转让协议，即属于预期股权转让。
4、公司参与的股权转让与公司非参与的股权转让
公司参与股权转让，表明股权转让事宜已获得公司的认可，因而可以视为股东资格的名义更换但已实质获得了公司的认同，这是公司参与股权转让最为积极的意义。但同时还应注意到，当前我国诸多公司参与的股权转让现象中，未经股权转让各方邀请或者未经股权享有人授权公司的情形时有发生。
5、有偿股权转让与无偿股权转让
有偿股权转让无疑应属于股权转让的主流形态。但无偿的股权转让同样是股东行使股权处分的一种方式。股东完全可以通过赠与的方式转让其股权。股东的继承人也可以通过继承的方式取得股东的股权。在实践中，要注意的是，如果股东单方以赠与的方式转让其股权的，受赠人可以根据自己的意思作出接受或放弃的意思表示，受赠人接受股权赠与，股权发生转让；受赠人放弃股权赠与，股权未发生转让。但是，如果股东（赠与人）与受赠人达成《股权赠与协议》，并经公证机构办理了公证，股东（赠与人）不得以无偿或者未支付对价为由进行反悔。因为，我国《合同法》第88条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”
二、股权转让的限制
股权转让以自由为原则，以限制为例外，这是世界范围内公司法律有关股权转让的总体规则。但是，无论股权转让何等的自由，对其例外的限制皆不同程度地存在，正是这种限制的存在，使得人们对股权转让协议的效力审查很难把握。具体地说，对股权转让的限制可以分为以下3种情形。
1、依法律的股权转让限制
依法律的股权转让限制，即各国法律对股权转让明文设置的条件限制。这也是股权转让限制中最主要、最为复杂的一种，我国法律规定，依法律的股权转让限制主要表现为封闭性限制，股权转让场所的限制，发起人持股时间的限制，董事、监事、经理任职条件的限制，特殊股份转让的限制，取得自己股份的限制。
⑴、封闭性限制
我国《公司法》第35条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”对股权转让的这一限制规定，体现了有限责任公司的典型的封闭性、闭锁性。
⑵、股权转让场所的限制
针对股份有限公司股份的转让我国《公司法》第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。”第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易所将该股票交付给受让方即发生转让的效力。”此类转让场所的限制规定，在各国立法上也极为少见。这也许与行政管理中的管理论占主导的思想有关，但将行政管理的模式生搬硬套为股权转让的限制是公司法律制度中的幼稚病。实践也证明，此类限制性条款缺乏可操作性。
⑶、发起人持股时间的限制
我国《公司法》第147条第1款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。”对发起人股权转让的限制，使发起人与其他股东的权利不相等，与社会主义市场经济各类市场主体平等行使权利不相称。同时，还可以使原本有实力的投资者因担心此类限制而不愿全额投资，使投资市场受到影响。
⑷、董事、监事、经理任职条件的限制
我国《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”其目的是杜绝公司负责人利用职务便利获取公司的内部信息，从事不公平的内幕股权交易，从而损害其他非任董事、监事、经理的股东的合法权益。
⑸、特殊股份转让的限制
我国《公司法》第148条规定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”1997年7月对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局联合《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。”
⑹、取得自己股份的限制
我国《公司法》第149条第1款规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”公司依照法律规定收购本公司的股票后，必须在10日内注销该部分股票，依照法律、行政法规办理变更登记，并且公告。同时，第149条第3款还规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”这里的“抵押权的标的”应当更为准确地表述为“质押权的标的”。因为根据我国《担保法》第75条的规定：“依法可以转让的股份、股票”应是权利质押中质押权的标的。如果公司接受本公司的股票质押，则质押人与质押权人同归于一人。公司一旦实现质押权时，则依照我国《担保法》第71条的规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”公司作为出质人又极有可能获得自己的股票，这样与我国《公司法》第149条的规定又相矛盾，犯了自相矛盾逻辑错误。
2、依章程的股权转让限制
依章程的股权转让限制，是指通过公司章程对股权转让设置的条件，依章程的股权转让限制，多是依照法律的许可来进行。在我国公司法律中却没有此类限制性规定。实践中，虽然公司章程对公司股权转让进行了限制，如有的公司章程规定：“股份只能在股东之间转让”，但是，即使公司股东违反了章程限制的股权转让，或者说未按章程要求获得公司同意与承认的股权转让，本文认为，相对于公司而言可能不具有对抗效力，但是相对于协议双方而言，不能以违反章程限制为由主张无效。
3、依合同的股权转让限制
依合同的股权转让限制，是指依照合同的约定对股权转让作价的限制。此类合同应包括公司与股东、股东与股东以及股东与第三人之间的合同等。如部分股东之间就股权优先受让权所作的相互约定、公司与部分股东之间所作的特定条件下回购股权的约定，皆是依合同的股权转让限制的具体体现。本文认为，依合同的股权转让限制应是依章程的股权转让限制的一种特殊形式，应比照以公司章程对公司股权转让限制的类型处理。
三、股权转让中的难点
1、未出资的公司股东的股权转让
未出资实际上是虚假出资，即“取得股份而无给付”或“无代价而取得股份”。未出资的公司股东的股权转让是否有效，不能一概而论。本文认为，除非未出资的公司股东在股权转让时隐瞒未出资的事实真象，受让人因此受到欺诈，否则不应认定未出资的公司股东的股权转让无效；未出资的公司股东的股权转让双方只要明知未出资的公司的股权存在的事实，而受让人又自愿承担未出资的公司股东的股权的出资补足责任，这并不损害他人利益，反而更有利于公司资本的充实。
首先，我国《公司法》第208条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺诈债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上10％以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，对未出资的股东责令补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的其他民事责任。所以说，未出资的公司股东并未因出资而丧失其股权。
其次，股东身份的认定，应当依公司登记文件（包括章程和股东名册等）的记载为依据。公司的章程和股东名册具有公示效力，公司和公众应当按其法律的规定承认章程和公司股东名册上记载的股东。由此可知，确定未出资的公司的某人是否享有公司的股权，不是看其是否出资，出资多少，而应查阅公司章程或股东名册。
第三，有的国家公司法律规定，未出资的公司股东仍享有股权。如《法国商公司法》第282条第1、2款规定：“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负有连带责任。公司可在出售前或出售后，或同时对他们提讼以获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。对公司进行赔偿后可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。”显然，未出资的公司股东的股权转让是否有效，不在于股东的主体身份，而在于未出资的公司股东是否对受让人进行欺诈。受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让人的，意味着受让人必须承担补足注册资本的义务，股权转让有效；否则，即无效。
2、引发一人公司的股权转让
我国《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2人以上50人以下股东共同出资设立。”第75条规定：“设立股份有限公司，应当由5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。”由此可知，我国法律不承认设立一人公司（国有独资与外商独资公司除外），但对设立公司后的一人公司的却未作明确规定。本文认为，我国法律虽然规定了“转让后的股东人数应符合公司法的规定”，从文字上分析，对一人公司持否定态度，但由于一人公司的股份存在通过转让很快又有能恢复法律规定的股东人数的不可能性；从社会成本分析，让一人公司在一定期限内的存续所付出的社会成本远远小于一人公司解散、清算的社会成本；从世界范围来分析，对公司成立后，因出资（或股份）转让、赠与等原因，导致持续的公司只剩下一人时，多数国家也不禁止，也不将其作为公司解散的原因。
3、转让股权中的部分权能为内容的股权转让
以转让股权中的部分权能（如盈余财产分配权等）为内容的股权转让是否有效？本文认为，股权内容包括自益权和共益权两种性质的权利。自益权是指股东为自身利益而可单独主张的权利，主要包括公司盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利；共益权是指股东为公司利益兼为自己的利益而行使的权利，主要包括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、诉讼权等参与性权利。自益权必须基于股东大会或董事会决议才可能具体化。尽管自益权是一种财产权，但是盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等只有通过股东大会或董事会通过后才能行使，是一种预期的权利，它不能独立于股东之外而独立存在，必须依附于股东，当然，也不能与股份相分离而转让。此时，转让股权中的部分以权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让无效。
以转让股权中的部分权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让在什么样的情况下有效呢？本文认为，只有在通过为决算而召开的股东大会上进行分配的决议后，才能使股东的盈余分配请求权得以现实化。这种特定数额的盈余分配请求权虽然源自股东，但已从股东的地位中分离出来，即使股东转让股权，盈余分配请求权也不必然随之转移。此时，转让股权中的部分权能（如盈余财产分配请求权）为内容的股权转让又应当是有效的。
4、未办理有关变更登记手续的股权转让
我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”第145条第2款规定：“记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”《公司登记管理条例》第5条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”简单地说，有限责任公司和记名股票的股东转让股权后，应办理公司变更登记和工商变更登记。股权作为一种准确权性质的权能，其归属的变动涉及多种 主体的利益，股权的取得、消灭和变更也必须经过登记。所以，公司变更登记是股权转让的法定要件。根据我国《合同法》第44条第2款的规定：“法律、行政法规应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”只要股权转让的行为未经过变更登记，都应当认定股权转让行为不发生法律效力；同理，根据我国《公司法》第36条的规定，《公司登记管理条例》的规定，股权转让还应当向工商行政管理机关申请变更登记，股东转让出资未经过公司变更登记的行为，也应当认定股权转让行为不发生法律效力。
四、股权转让应注意的问题
1、执行程序中优先购买权的行使
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依照《中华人民共和国公司法》第35条、第36条的规定，征得全体股东过半数的同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”这一规定承认有限责任公司股权转让时股东的优先购买权，但由于规定的程序不够明确，造成实践中产生了一个矛盾。
根据我国《公司法》第35条规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”但是，股东优先购买权的行使，又可能与现行的拍卖程序相冲突。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖形式。我国《拍卖法》第38条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的竞买人。”当竞买人的最高价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确定后，股东又如何行使优先购买权呢？
本文认为，在股东保留优先购买权的情况下，对股权的处分可审慎地采取拍卖方式转让。在采取拍卖方式时，根据我国《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”公司股东可以以拍卖底价行使优先购买权。但股东未行使优先购买权，非股东竞拍成交后，公司股东不能以拍卖成交价行使优先购买权。只有在重新确定底价的公司股东才可以以新确定的底价主张优先购买权。
2、对股权转让不征收营业税
根据财政部、国家税务总局的规定，对股权转让不征收营业税。另外，以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。对于营业额的计算，金融企业（包括银行和非银行金融机构）从事股票、债券买卖业务的，以股票、债券的卖出价减去收入价后的余额为营业额，买入价依照财务会计制度规定，以股票、债券的购入价减去股票、债券的持有期间取得的股票、债券红利收入的余额确定。
