20__年即将过去现将本人20__年度的工作、学习和廉洁自律三方面情况向领导和同志们做简要汇报。
本人是今年2月从国保大队调到督察大队任专职督察的，说实话在到督察大队之前，我把督察工作与纪检监察工作常常混在一起，不完全清楚它们的根本区别和联系，只是知道督察是管警察的警察，但怎么管？管什么？依据是什么？都不十分了解。所以初到督察大队我的主要任务就是学习，找来相关书籍，逐条学习了《公安机关督察条例》、《公安机关督察条例实施办法》、《公安警务督察》、《人民警察使用警械和武器条例》、《警务督察队工作规定》、《公安机关实施停止执行职务和禁闭措施的规定》、《公安机关督察人员暗访工作规则》以及应知应会的基本法律知识通过学习明白了督察的原则、职能和任务以及开展警务督察工作的基本方法和程序。今年6月20日是《公安机关督察条例》颁布十周年，利用这个机会与基层科所队一起举办了一系列宣传活动，如办板报、上街宣传、在报纸上发表文章等，旨在让更多的群众了解督察，使民警增强自我督察的意识。
新的局领导班子到任以后，督察工作得到前所未有的重视，我们督察大队紧紧围绕党委的中心工作开展相应的警务督察，重点是：春节、五一、十一、十七大和我市的“两会”等重要时期的安全保卫开展警务督察，现场督察各警种各部门落实“安全保卫方案”的实施情况、巡逻民警执法执勤情况以及“三个专项行动”即遏制交通事故专项行动、预防火灾事故专项行动、涉爆缉枪安全隐患的排查整治专项行动，同时我们根据我局的“今日警情”有侧重点的开展督察工作，如宾馆发生被盗案我们就会同内保科检查各大宾馆；盗窃电缆线案件增多我们就会同治安大队检查废品收购站等等。到目前我们已警务督察通报31期。
另外，我们结合局党委在全局范围内开展的执法执勤和纪律作风教育整顿活动开展相应的警务督察工作，督促各部门落实活动的实施方案、查摆整改存在的问题，有力地推动了我局公安队伍正规化建设。
局领导对督察工作的重视，这对我们来说是动力，但更多的是压力，要胜任警务督察工作，就必须是一个公安业务多面手，就我本人而言，离开业务口子多年，特别是对治安管理和交通管理的知识知道的很少，而警务督察工作重点有多在这两个部门，所以造成我本人在督察过程中有工作不到位、深度不够、方法不多，甚至说外行话的情况，明年如果我还从事督察工作，我将在此方面下大力气加以改进。
因为纪检、督察分工不分家，所以本人今年参与了5期群众投诉民警案件的调查处理工作。
在学习方面采取的主要方法是上局域网和看报，通过上网、看报可以学习全国兄弟单位好的工作方法和经验，同时了解国家大的方针政策从而拓宽自己的视野。
在理论学习方面今年上半年主要是以“社会主义法治理念教育读本”为重点深刻理解领会依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导“十六字”方针的基本内涵以及依法行政的基本原则和要求，同时结合公安机关的“三考”活动重温了宪法、公务员法、刑法、刑诉法等法律法规的基本知识。下半年主要是以学习党的十七大精神和“党员干部应认真学习的25个重要问题”为重点，提高自身的理论素养。
在廉洁自律方面，我认为本人在此方面是合格的，因为在纪检监察督察部门工作，做到这一点是最最基本的。另外，实事求是、公平公正也是干督察工作的基本要求，在最初的几期督察通报之后，有民警质问我为什么通报甲而不通报乙，或者在没有做充分调查的前提下就把某部门通报了，这里面除了一些客观因素外，有我工作失误和不到位的情况，但绝对不是因为我存有“不公之心”。
队伍建设的一部综合性的重要纪律规章。《条令》赋予派驻同级公安机关监察机构对下一级公安机关违法违纪问题的调查权限，解决了长期制约公安监督工作的“瓶颈”问题，对进一步贯彻从严治警方针具有里程碑意义。
一、体制上的创新
新颁布的《条令》在监督体制上有了新的创新，在《条令》第六条规定中明确指出：“监察机关派驻同级公安机关监察机构可以调查下一级监察机关派驻同级公安机关监察机构管辖范围内的违法违纪案件，必要时也可以调查所辖各级监察机关派驻同级公安机关监察机构管辖范围内的违法违纪案件。”“监察机关派驻同级公安机关监察机构经派出它的监察机关批准，可以调查下一级公安机关领导人员的违法违纪案件。”这是加强公安系统管理的一项重大创新举措，既解决了长期制约公安监督工作的瓶颈问题，又延伸了公安监督工作的触角，拓宽了监督领域。
那么《条令》为何赋予上级公安机关的监察部门对下级公安机关特别是领导干部违法违纪案件的调查权限时，我个人认为，此项规定基于两点考虑：一方面，《行政监察法》第十七条规定“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项”。这就为“下查一级”的规定提供了重要依据。另一方面，公安机关是拥有行政执法和刑事司法权的执法队伍，对其管理和监督应严于其他的行政机关及其公务员。
二、对危害行为加大处分力度
通过学习，可以看出这次《条令》对公安机关内部管理作出了明确的规定，同时严明了执法执勤纪律，如第七条首先针对危害特别严重的行为，设定了“高压线”，即凡是有第七条规定行为之一的，一律给予开除处分。第八条至第十四条和第十七条、第十八条设置了32种行为，并明确规定有行为之一的起点就是记过处分，最高至开除处分。《行政机关公务员处分条例》第三十二条规定：“参与的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分”。《条令》规定：“参与的，依照《行政机关公务员处分条例》第三十二条规定从重处分”。
人民警察纪律条令解读
监察部、人力资源和社会保障部、公安部联合起草的《公安机关人民警察纪律条令》（以下简称《条令》）已于4月21日公布，自6月1日起施行。日前，监察部、人力资源和社会保障部、公安部负责人接受本报记者采访，就出台《条令》的有关情况回答了记者的提问。《条令》出台背景和起草过程
——历经起草调研、联合修订、审议通过三个阶段，形成公安机关第一部规范民警纪律行为及对违反纪律行为给予处分的部门规章。
问：请介绍一下《条令》的出台背景和起草过程？
答：公安机关是维护国家安全和社会稳定的专门力量，担负着维护一方平安、确保一方稳定的重大政治责任。加强公安队伍建设，造就一支政治坚定、业务精通、纪律严明、作风优良、执法公正的公安队伍，是做好公安工作的根本保障。党中央、国务院高度重视公安队伍建设，出台了《中华人民共和国人民警察法》《公安机关督察条例》等相关法律法规。，中共中央印发了《关于进一步加强和改进公安工作的决定》。
公安部历届党委高度重视加强公安队伍的制度建设，相继出台了《公安机关人民警察内务条令》《公安机关人民警察训练条令》《公安机关追究领导责任暂行规定》《公安民警执法过错责任追究规定》及“五条禁令”等一系列规定，对加强公安队伍正规化、制度化建设，树立公安机关人民警察的良好形象发挥了重要作用。特别是召开的第二十次全国公安会议，部党委第一次明确提出要出台规范人民警察纪律方面的条令。，公安部在贯彻落实中共中央惩防体系实施纲要具体意见中，强调要建立健全各项规章制度，制定出台《条令》。
为认真贯彻从严治警方针，进一步加强公安机关正规化、制度化建设，推动公安机关“三基”工程建设和“三项建设”，全面提高新形势下公安队伍维护国家安全和社会稳定的能力，三部门依据6月1日起施行的《行政机关公务员处分条例》，反复研究、反复修改，形成了公安机关第一部规范民警纪律行为及对违反纪律行为给予处分的部门规章。
《条令》的出台主要经过了三个阶段。一是起草、调研阶段。上个世纪90年代后期，公安部纪委就开始研究起草《公安机关人民警察纪律处分办法》稿，并先后两次经公安部部长办公会议审议。在此基础上，10月正式着手起草《条令》，先后多次征求了公安部部属各局级单位和各省级公安机关的意见，反复进行修改。二是联合修订阶段。根据中央纪委、监察部、公安部领导的批示，9月中旬，中央纪委监察部法规室、公安部纪委、监察部驻公安部监察局和公安部法制局联合成立了起草组，形成《条令》初稿，并多次调研、召开征求意见座谈会，听取广大基层民警的意见。7月，人事部派员参加了起草组的工作，经集中修改，形成了《条令》（征求意见稿）。8月中旬，《条令》（征求意见稿）以公安部、监察部和人事部三家办公厅的名义印发各省（区、市）监察厅（局）、公安厅（局）、人事厅（局），新疆生产建设兵团监察局、公安局、人事局以及中央政法委、最高人民法院、国务院法制办等11个中央国家机关部（委、办、局）征求意见。依据2月公安部部长办公会议审议意见，先后又征求了各省级公安机关和公安部主要业务局的意见。在此基础上，2月，起草组又对《条令》研究修改，形成了送审稿。
三是审议通过阶段。7月28日公安部第6次部长办公会议、9月29日国家公务员局第13次局务会议、11月2日人力资源和社会保障部第32次部务会议、11月27日监察部部长办公会议审议并通过《条令》（送审稿）。《条令》于3月10日经国务院批准，监察部、人力资源和社会保障部、公安部于4月21日公布，自6月1日起施行。
“条令”二字体现公安特色
——既区别于一般行政机关，也能体现和突出公安机关武装性质的刑事司法和行政执法力量的特色。
问：为什么用“条令”这个名称？
答：目前现有法律法规规章的名称叫做“条令”的，主要是针对人民解放军和人民警察作出的规定，如《中国人民解放军纪律条令》《中国人民解放军内务条令》《公安机关人民警察内务条令》等。一般行政机关制定的规章大多称为“规定、办法”等，用“条令”这一名称，既区别于一般行政机关，也能体现和突出公安机关武装性质的刑事司法和行政执法力量的特色。近年来，公安部先后实施了《公安机关人民警察训练条令》《公安机关人民警察内务条令》和《公安机关人民警察奖励条令》。为与这三大条令配套衔接，因此用《公安机关人民警察纪律条令》这个名称。
《条令》彰显4大特点
——76种具体违法违纪行为及其适用的处分集中体现监督体制的创新性、处分幅度的刚性、内容和适用对象的全面性、执行效力的权威性。
问：请介绍一下《条令》的主要内容和特点？
答：《条令》共3章、31条。结合公安队伍建设实际，设定了76种具体违法违纪行为及其适用的处分。这些违法违纪行为及其适用处分的设定，充 分体现了公安机关及其人民警察的职业特点，充分体现了立警为公、执法为民的时代精神，包括政治纪律、组织纪律、执法执勤、内部管理等多个方面。
《条令》归纳起来主要有以下4大特点。一是监督体制上的创新性。《条令》第六条规定：“监察机关派驻同级公安机关监察机构可以调查下一级监察机关派驻同级公安机关监察机构管辖范围内的违法违纪案件，必要时也可以调查所辖各级监察机关派驻同级公安机关监察机构管辖范围内的违法违纪案件。”“监察机关派驻同级公安机关监察机构经派出它的监察机关批准，可以调查下一级公安机关领导人员的违法违纪案件。”这是加强公安系统管理的一项重大创新举措，既解决了长期制约公安监督工作的瓶颈问题，又延伸了公安监督工作的触角，拓宽了监督领域。二是在处分幅度上体现出刚性。《条令》对公安机关内部管理作出了明确的规定，同时严明了执法执勤纪律，如第七条首先针对危害特别严重的行为，设定了“高压线”，即凡是有第七条规定行为之一的，一律给予开除处分。第八条至第十四条和第十七条、第十八条设置了32种行为，并明确规定有行为之一的起点就是记过处分，最高至开除处分。《行政机关公务员处分条例》第三十二条规定：“参与的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分”。《条令》规定：“参与的，依照《行政机关公务员处分条例》第三十二条规定从重处分”。三是内容和适用对象的全面性。《条令》采取概括和分述的方法，设定了违反政治纪律、组织纪律、执法执勤、内部管理等行为，基本涵盖了公安机关行政执法和刑事司法过程中易发多发的问题，具有很强的针对性。在适用对象上，《条令》不仅适用公安机关及其直属单位在编在职的人民警察，也适用铁路、交通、民航、林业和海关系统公安机关及其民警。同时依据国务院办公厅关于印发《公安部主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，对公安边防、消防、警卫部队作出了有条件执行《条令》的规定，即“公安边防、消防、警卫部队官兵有违法违纪行为，应当给予处分的，依照《中国人民解放军纪律条令》执行；《中国人民解放军纪律条令》没有规定的，参照本条令执行”，拓宽了适用的范围。四是执行效力上体现权威性。一方面，《条令》整合和保留了公安部原有纪律性规定的相关内容，吸纳了地方公安机关的成功做法，针对新形势下公安民警违法违纪的新特点，依据国家现行法律法规，统一设定违法违纪行为和处分幅度，对全警具有普遍的约束力；另一方面，《条令》经国务院批准，以监察部、人力资源和社会保障部、公安部三部门联合规章的形式公布实施，这就为《条令》的贯彻落实提供了有力保障。
《条令》意义集中表现在4个方面
——制定和实施《条令》是坚持从严治警的重要举措，是推进公务员队伍建设的必然要求，是公安队伍正规化建设、制度化建设的需要，是适应惩治和预防腐败体系建设的需要。
问：制定和实施《条令》有哪些意义？
答：制定和实施《条令》的意义集中表现在4个方面。一是坚持从严治警的重要举措。《条令》既与国家有关行政法规衔接紧密，又突出公安机关的职业特点，特别是针对公安机关常见易发的痼疾和顽症，设定了加强内部管理和相关行为的惩戒性规定，使《条令》成为坚持从严治警、加强公安队伍建设的一部综合性的重要纪律规章。《条令》赋予派驻同级公安机关监察机构对下一级公安机关违法违纪问题的调查权限，解决了长期制约公安监督工作的“瓶颈”问题，对进一步贯彻从严治警方针具有里程碑意义。二是加强对公务员的管理和监督，推进公务员队伍建设的必然要求。公安民警是公务员队伍的重要组成部分，《条令》的贯彻实施，进一步提高了公务员纪律惩戒工作的法制化、规范化水平，有利于推进用制度管权、用制度管人、用制度管事，切实解决一些地方在公安民警管理上失之于宽、失之于软的问题，对于建设一支政治坚定、业务精湛、作风过硬、人民满意的公务员队伍，具有积极的推动作用。三是公安队伍正规化建设、制度化建设的需要。《条令》的出台，填补了公安机关纪律建设方面的空白。《条令》与《行政机关公务员处分条例》相衔接，与《中华人民共和国人民警察法》《公安机关人民警察内务条令》《公安机关人民警察奖励条令》等相配套，既体现了公安队伍正规化建设、制度化建设的要求，又为进一步推动公安队伍正规化建设、制度化建设提供了纪律保障。四是适应惩治和预防腐败体系建设的需要。《条令》的出台，无疑是对公安机关惩治和预防腐败体系建设的丰富和完善。同时，随着《条令》的贯彻落实，广大民警的遵纪守法意识和自我约束力将会不断增强，防范功能也会逐渐显现出来。
“下查一级”是突破和亮点
——这一制度有利于充分发挥公安机关内部监督机制的优势，有利于提高公安纪检监察部门的整体素质和战斗力。
问：《条令》为什么赋予上级公安机关的监察部门对下级公安机关特别是领导干部违法违纪案件的调查权限？
答：这样规定可以说是公安内部监督体制的一个突破，也是《条令》的一大亮点。主要基于两点考虑：一方面，《中华人民共和国行政监察法》第十七条规定“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项”。这就为“下查一级”的规定提供了重要依据。另一方面，公安机关是拥有行政执法和刑事司法权的执法队伍，对其管理和监督应严于其他的行政机关及其公务员。公安机关及其人民警察的违法违纪问题80%以上发生在执法过程中，公安执法的业务主管部门在上级公安机关。因此，赋予上级公安机关监察部门对下级公安机关违法违纪案件直接调查的权限，在办案力度、办案效率方面，都充分发挥了公安机关内部监督机制的优势，确保办案的质量和效率，有利于提高公安纪检监察部门的整体素质和战斗力。在当前公安队伍中违法违纪案件仍易发多发的情况下，这样做可以进一步加大公安机关自办案件特别是查办大要案件的力度，真正通过办案查处强化纪律的刚性，纯洁公安队伍。同时，相对于地方监察部门而言，公安机关的监察部门在查办具有公安职业特点的违法违纪案件时，更有针对性和有效性。通过查办案件，及时分析案件发生的规律特点，提出从源头上治理的措施，可以充分发挥办案的治本功能。
《条令》提升“五条禁令”的执行效力
——《条令》既保持了“五条禁令”的连续性和稳定性，又增强了“五条禁令”的可操作性。
问：《条令》实施后，《条令》与“五条禁令”是什么关系？
答：1月，针对当时公安机关内部管理中存在的最突出问题，公安部了以枪、酒、车、赌等四个方面为主要内容的“五条禁令”，对加强公安队伍建设发挥了极其重要的作用。在《条令》起草过程中，起草组既沿用了“五条禁令”的基本内容，又注意细化了违纪情形和处分幅度，《条令》在第二十一条、第二十三条、第二十四条分别就违反公务用枪管理使用规定、工作时间饮酒、携带饮酒、酒后驾车、参与的行为明确了具体处分幅度。第二十六条作出“对不适合继续在公安机关工作的，可以依照有关规定予以辞退或限期调离”的规定。《条令》既保持了“五条禁令”的连续性和稳定性，又增强了“五条禁令”的可操作性。《条令》的实施，是对“五条禁令”的完善和丰富，尤其是《条令》以部门联合规章形式公布施行，大大提升“五条禁令”的执行效力。
制度的效用取决于制度执行力
——从抓好学习宣传、出台配套措施、加强监督检查、强化办案工作等4个方面着手，在抓落实上下功夫。
一、检察辞意质疑
1979年版《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条第一款：“……批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由人民检察院负责……”法条中的“检察”包括“侦查”，与“批准逮捕”、“提起公诉”并列。1996年版、2012年版《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新刑事诉讼法”）第三条第一款：“……检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责……”，法条中的“检察” 与“批准逮捕”、“检察机关直接受理的案件的侦查”、“提起公诉”并列。
经过比较分析，新刑事诉讼法第三条中的“检察”辞意，与人民检察院组织法中的检察职能不完全一致，也与人民检察院工作制度不完全契合，未能直接表明它的科学内涵。因为，历次检察机关组织法的设定和修订，确定人民检察院刑事诉讼职权为五大类：追究危害国家安全的检察权；向公民进行法制宣传的教育权；对自侦案件行使的侦查权；对侦查、审判、执行、监管活动的监督权；支持公民控告和追究国家机关工作人员渎职责任的保障权。刑事法律监督呈现以下特点：
（一）检察机关是“国家”的法律监督机关
检察机关是“国家”的法律监督机关，法律监督权由权力机关授予并受权力机关领导和监督，以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列。2012年我国新刑事诉讼法第五条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第八条规定：人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。
（二）法律监督是个案监督
法律监督是针对具体案件的监督，是个案监督，以是否危害国家利益为标准，只有发生了危害国家利益的行为，触及具体法律规定，检察机关才予以监督，并不是面面俱到，事必监督。检察机关不能监督法律本身，职权范围仅限于对法律的遵守和执行情况进行监督，不是对行政法规、地方性法规以及政府和部门规章执行情况的监督。
（三）法律监督具有严格的程序性
一方面，检察权的行使必须依照法定的程序进行，由法律予以规定而非由检察机关随意决定，检察官个人不能行使检察职权，检察院也不能违背程序行使检察权。另一方面，检察权的行使仅仅具有程序的意义，而不具有终局和实体的意义。比如，检察机关可以对法院判决提出抗诉，对违法的减刑、假释提出纠正意见，但这种抗诉和纠正意见并不具有终局性，实体结论还须经法院审理才能得出。
所以，按照现行刑事诉讼法第三条的“检察”来看待检察工作，其辞意显然在内涵和外延上产生逻辑矛盾。
二、“检察”是刑事诉讼职能也是具体职权
从人民检察院组织法的规定来看，“检察”辞意的内涵既是刑事诉讼职能也是具体检察职权。
（一）《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》对“检察”的规定
1951年9月3日，中央人民政府委员会第十二次会议通过《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》，于 1951年9月4日由中央人民政府公布生效。该条例第三条规定：最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖，直接行使并领导下级检察署行使下列职权：（一）检察全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共同纲领、人民政府的政策方针和法律法令 ；（二）对反革命及其他刑事案件，实行检察，提起公诉；（三）对各级审判机关之违法或不当裁判，提起抗诉；（四）检察全国监所及犯人劳动改造机构之违法措施；（五）处理人民不服下级检察署不处分之申请复议案件；（六）代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。 前项二、三两款之职权，在下级检察署尚未设立的地区，得暂委托各该地公安机关执行，但其执行检察业务时须受上级检察署的指导。
（二）《人民检察院组织法》对检察工作的规定
1.1954年《人民检察院组织法》对检察工作的规定。
1954年9月21日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过《人民检察院组织法》。该法第三条规定：最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。该法第四条规定：地方各级人民检察院，依照本法第二章规定的程序行使下列职权：（一）对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督；（二）对于刑事案件进行侦查，提起公诉，支持公诉；（三）对于侦查机关的侦查活动是否合法，实行监督；（四）对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督；（五）对于刑事案件判决的执行和劳动改造机关的活动是否合法，实行监督；（六）对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提讼或者参加诉讼。
2.1979年、1983年、1986年《人民检察院组织法》对检察工作的规定。
【出处】《法商研究》2013年第1期
【摘要】在我国,私人可以被授权者、被委托者、行政助手以及私法主体的身份参与执行警察任务,国家需要针对这四种不同身份完善行政组织法制。在私人参与执行警察任务的过程中,公安机关应当确保实现国家担保责任,对参与执行警察任务的私人进行准入监督和行为监督,行政行为法制需要围绕契约监督和绩效监督模式加以展开。就司法救济而言,私人参与执行警察任务呈现多重法律关系形态,行政诉讼应当在相关行政争议的解决中发挥作用。行政法制保障体系的构建,有助于我国私人参与执行警察任务改革的顺利推进。
【关键词】私人;警察任务;法律身份;政府规制;司法救济
【写作年份】2013年
【正文】
依据传统的行政法学理论可知,警察任务是专属于国家的职能,必须由警察机关亲自执行,私人不得染指。然而,近些年来,外国行政法制的实践表明:私人正以灵活多样的形式参与到各种警察任务的执行之中。[1]在我国,除私人承包特定区域的治安巡逻任务外,招录治安辅助人员及交通协管员协助人民警察从事治安及交通管理工作,成立民营消防队提供消防服务,鼓励公民拍摄交通违章并向公安机关提供相关的证据,吸收民间社会力量参与戒毒及社区矫正等“更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足民众需求”[2]的民营化举措正在当下警察任务执行的过程中得到广泛推行。虽然这些改革具备相应的法理基础和社会现实需要,但仍有必要将这一新形式的警务改革及时纳入行政法治的轨道。[3]正如有的学者所言:“真正的民营化政府责任是不能被转移的,所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效;且真正的民营化并不会造成政府角色的消失,而只是减少而已。民营化的成功,是建立在一个健全的政府功能基础上的”.[4]因此,在私人参与执行警察任务改革的过程中,作为主导者的公安机关必须努力扮演好多重角色,合理地运用多种规制手段对私人进行有效的监督和控制,进而确保民众的基本权益不因私人执行警察任务而受到损害。基于这一考虑,笔者通过对私人参与执行警察任务的法律身份、政府规制及司法救济的研究,试图从组织法、行为法及救济法的三重维度构建私人参与执行警察任务的行政法规制体系,希望能够对处于争议之中的私人参与执行警察任务的推行有所助益。
一、私人参与执行警察任务的法律身份
从我国目前的实践看,私人参与执行警察任务的最大困惑是“身份”问题。[5]特别是种类多样、名称各异的辅助警察,几乎参与执行了所有的警察任务,但其法律地位却始终没有明确。这种状况不仅无助于私人更好地参与执行警察任务,而且还极易引发辅警滥用权力侵害民众合法权益以及辅警自身执行任务遭遇侵权的恶果。因此,在考察行政任务民营化实践的基础上系统梳理私人参与执行警察任务的法律身份就很有必要。法律身份的确定能够清晰地展现私人在执行警察任务过程中形成的各种法律关系,进而通过完善行政组织法制为私人参与执行警察任务的推行提供保障。
由于私人参与执行警察任务是一个新兴的课题,私人参与的具体方式也处于探索之中,因此有关私人参与执行警察任务法律身份的研究成果比较少见。我国台湾地区学者李震山曾以参与依据为标准,将私人参与执行警察任务的情形分为基于紧急状况、本于法令之义务、出于自愿及依据契约等4种情形,对确定私人参与执行警察任务的法律身份具有启示作用。[6] 除此之外,其他有关私人参与经济行政、给付行政法律地位以及利用私人完成行政任务可能性的一般探讨也具有参考价值。例如,德国学者施利斯基在分析私人参与完成经济行政任务的方式时,就将其形态分为被授权人、行政协助人、服务于国家的私人、被委托人及混合形式5种。[7]我国台湾地区学者詹中原将私人参与公共事务的法律身份分为自动从事公益事务之人、行政助手、行政委托3种;[8]而我国台湾地区学者程明修在分析利用私人完成行政任务时,则提出存在行政之替代执行者、对私人人员或物资的纳用、行政受托人、行政助手4种可能的情形。[9]
以上学者的有关论述虽然表述不尽一致,但在私人参与执行行政任务中的具体角色定位上却并无明显分歧。例如,施利斯基所说的“被委托人”与通常意义上的公权力委托行使并不相同,前者指的是企业经营者的辅助机构,负责特定的监督任务,并不行使任何国家职能,但受到企业的约束,完全是一个私法上的组织机构。其实,在德国环境法中存在大量“环境保护受托组织”,它们“系依法设立于事业、企业之内部单位,为事业之所属员工,具有 环保专业之相关知识,非受行政机关委托或授权,故不属于行政机关之员额”.[10]这类情形实际上与程明修所说的“行政之替代执行者”相似。同时需要指出的是,我国台湾地区“行政法”中的“委托私人行使公权力”与祖国大陆行政法中的行政委托并不相同:后者是一个与行政授权(法律、法规授权)相对应的概念,二者的区别主要在于是否发生行政主体资格的转移;前者的委托既可以直接依据法律规定产生,也可以基于法律规定的授权以行政处分或行政契约的方式产生,但结果都是受委托人以自己的名义独立完成任务。?[11]结合祖国大陆私人参与执行警察任务改革的实践,笔者认为,私人参与执行警察任务的法律身份主要有如下4种情形。
(一)以被授权者的身份
在我国,私人以被授权者的身份独立执行警察任务的情形并不多见。究其原因,主要在于警察任务一直被视为属于国家的核心任务,必须由人民警察亲自承担。不过,机长和船长是两个比较典型的例外情形。《中华人民共和国民用航空法》第46条规定:“飞行中,对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为,在保证安全的前提下,机长有权采取必要的适当措施”.《中华人民共和国民用航空安全保卫条例》第22条规定:“航空器在飞行中的安全保卫工作由机长统一负责”.该条例第23条规定:“机长在执行职务时,可以行使下列权力:(1)在航空器起飞前,发现有关方面对航空器未采取本条例规定的安全措施的,拒绝起飞;(2)在航空器飞行中,对扰乱航空器内秩序,干扰机组人员正常工作而不听劝阻的人,采取必要的管束措施;(3)在航空器飞行中,对劫持、破坏航空器或者其他危及安全的行为,采取必要的措施;(4)在航空器飞行中遇到特殊情况时,对航空器的处置作最后决定”.根据上述规定,作为私人的机长实际上被法律、法规直接赋予了执行航空器内危险防止任务的权力。也就是说,机长根据法律、法规的授权能够在飞机上“自由裁量”行使警察权。2011年6月发生在云南省昆明市机场的“3名乘客被南航机长‘赶下’飞机事件”?[12]就与机长警察权的行使有关。与此相类似的还有船长在船舶行驶过程中享有的各种警察处置权。例如,《中华人民共和国海商法》第36条规定:“为保障在船人员和船舶的安全,船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施,并防止其隐匿、毁灭、伪造证据”.可见,作为私人的船长根据法律的直接授权同样可以行使警察权。
虽然目前我国法律、法规直接授权私人行使警察权的规定还不多见,但随着私人参与执行警察任务改革的不断推进,特别是在警察任务日益增多与警力严重不足的矛盾日益凸显时,将警察任务中的某些纯粹服务性、技术性、辅事务分离出去交由更具实力的私人执行不失为一种有益的尝试。例如,面对形势严峻的吸毒现状,仅靠公安机关的力量显然无法完成强制戒毒任务,必须发动社会力量广泛参与。为此,《中华人民共和国禁毒法》确立了崭新的社区戒毒模式。国务院还专门了《戒毒条例》(以下简称《条例》)。《条例》第2条第2款规定了“自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施”并举的戒毒工作模式。《条例》第15条规定:“乡(镇)人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组,配备社区戒毒专职工作人员,制定社区戒毒工作计划,落实社区戒毒措施”.《条例》第21条规定:“社区戒毒人员拒绝接受社区戒毒,在社区戒毒期间又吸食、注射,以及严重违反社区戒毒协议的,社区戒毒专职工作人员应当及时向当地公安机关报告”.这些规定明确了“禁毒社工”的法律地位,为私人参与执行禁毒任务提供了充分的法律保障。对于类似外来人口居住证办理、道路交通安全讲习、防诈骗宣传、消防知识宣讲、邻里琐碎纠纷调解等与警察强制权无关的服务性警察事务,今后完全可以通过法律、法规乃至规章授权的方式直接转交私人执行。[13]
(二)以被委托者的身份
行政委托是私人参与执行警察任务的重要方式之一。不过,在我国当下的实践中,行政委托却呈现出诸多乱象,特别是将警察权随意委托给辅助警察行使之后,暴露出大量公权力肆意侵犯民众私权利的恶性事件。为此,有学者提出,对于行政委托,我国需要的不是实践中的积极推进、理论上的提倡论证;相反,我国需要的是实践中的适当收缩和明确界限以及理论上的正本清源。[14]根据《中华人民共和国人民警察法》第7条的规定,人民警察所行使的具有强制性的公权力主要包括行政处罚权和行政强制措施权。在实践中,侵犯民众私权利的事件也集中体现在上述两类公权力的行使上。因此,对这两类具有国家暴力色彩的警察权力应当禁止委托给私人行使。事实上,《中华人民共和国行政处罚法》第18条和《中华人民共和国行政强制法》第17条均对委托行使权力作了严格的限制,尤其是对后者限制更严。法律不仅规定行政强制措施权“不得委托”,而且还规定“应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施”.[15]?至于调查、检查等其他警察权力能否委托实施以及如何委托,我国目前并无统一的法律规定。不过,从我国第一部行政程序地方规章--《湖南省行政程序规定》--有关行政委托的规定看,似乎也存在严格限制的倾向。[16]
由于按照祖国大陆行政法学界的通说,行政委托并不发生行政主体资格的转移,被委托者实施行为的一切法律后果都由委托机关承担,因此,在遵守法律优位原则的同时,完全可以将某些警察任务事项委托给私人行使。例如,违章停车的拍照取证任务、非机动车牌照的检查任务、养犬证照的检查任务等相对较弱的警察权事项完全可以委托给辅助警察行使。这些警察事务具有工作量大、不涉及人身自由、非属行政执法最终处理决定等共同点,具有实行功能民营化的可能性。又如,一些地方进行的治安承包改革尝试也可以归纳为广义的行政委托范畴之中,无论是纯粹的路面巡逻还是巡逻过程中必要的盘问,都可以通过签订治安承包协议的方式委托给承包人行使。当然,警察任务的委托目前存在的最大问题还在于法律依据不足,毕竟通过内部规范性文件的形式进行委托不仅无法让民众知悉,而且也无法解决相应法律责任的承担问题。为此,加快有关地方规章制定工作的步伐迫在眉睫。
(三)以行政助手的身份
行政助手是私人参与执行警察任务最重要的方式,也是争议最小的一种方式。究其原因,行政助手相当于行政机关手足的延伸,其完全是在行政机关的直接指挥监督下协助行政机关执行行政任务。因此,作为行政助手的私人并不具有独立的法律地位,其在从事行政任务时,也不发生公权力的转移问题。警察行政领域存在非常广阔的行政助手使用空间,如在上下班高峰时段交通协管员在交通警察的指挥下协助疏导交通、纠正行人及非机动车违章,警察在处理完交通事故之后民间拖吊从业者代为拖吊事故车辆,等等。就当前各类辅助 警察实际从事的工作而言,绝大部分都是这种行政助手性质的任务。
由于行政助手是一种参与程度最浅的民营化方式,因此行政机关完全可以通过制定规范性文件的形式明确私人作为行政助手的身份。当下各地纷纷制定的有关交通协管员的管理规定就是例证。例如,《安徽省公安机关交通协管员管理暂行办法》第2条将交通协管员定位为“协助交通民警从事疏导交通、维护交通秩序的专职人员”,第7条规定交通协管员“不具有道路交通管理执法权,须在交通民警带领下执行职责”.《云南省公安交通协管员管理试行办法》第1条将交通协管员定位为“协助公安交通管理的人员,在公安交通民警的带领下开展工作,不具备执法主体地位”,第4条规定交通协管员的任务是“协助公安交通管理部门维护道路交通秩序和道路治安秩序,宣传交通安全法规,保障交通安全”.《陕西省交通协管员管理暂行办法》第2条规定交通协管员“是道路交通管理工作的一支重要辅助力量”.从这些规定看,实践中的交通协管员都是作为行政助手参与执行道路交通管理任务的。我国第一部专门规范辅助警察的地方政府规章---《苏州市警务辅助人员管理办法》---第5条将警务辅助人员定位为“人民警察的助手”,在公安机关及人民警察的统一指挥和监督下履行职责,其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。这一立法在国内率先以规章的形式对治安辅助人员、交通协管员、文员等警务辅助人员的行政助手地位作了明确的规定,值得在我国其他地区进一步推广。
(四)以私法主体的身份
私人除了以被授权者、被委托者和行政助手的身份参与执行警察任务以外,还可能以纯粹的私法主体身份参与相应警察任务的执行。诚如我国台湾地区学者李震山所言:“私人或民间组织,除法令有特别规定者外,皆可基于自助心理或社会责任意识,自愿贡献心力,参与警察任务之执行,此类自发性组织或个人,既不必受法律组织形态之限制,人事经费上又不受民意机关与外在压力影响,并可以选择政府力有未逮之任务,加以协助,其所提供服务,必会受到尊重与支持。政府除不断激发人民参与警察任务执行之社会责任意识之同时,应有义务提供良好的法令,以解决因私人自愿参与警察工作所衍生之法律问题”.[17]站在功能主义的立场上看,私人无论是基于自卫“被动”还是基于公益“主动”参与危险防止或犯罪追缉等活动,都能够减轻国家本应承担的警察任务。
在祖国大陆私人参与执行警察任务的实践中,事实上就存在着大量私人以普通私法主体身份参与执行警察任务的实例。例如,一些地方出现的“民营消防队”,大多是由私人投资成立并按照企业模式运营的。这些民营消防队与当下很多民办养老院、民办学校一样,缓解了政府的诸多压力,满足了普通民众的需求。当然,对于农村偏远地区的民营消防队,政府应当加大扶持力度,确保消防服务均等化的实现。又如,企业内部设立的护厂队、学校内部设立的护校队对于各自单位的安全防范工作都起到重要的作用。这种自发形成的护厂队、护校队与公安机关之间并没有形成授权或委托关系,也不是在公安机关的指挥下工作,完全是普通的私法主体。此外,各类志愿者在提供治安信息、扭送违法犯罪分子、疏导道路交通、参与抢险救灾、大型活动安全保卫等警察任务的执行方面也发挥了重要的作用。虽然志愿者出于志愿参与执行各种警察任务,但公安机关也应当从多方面对志愿者的志愿服务行为进行规范和引导,进而在激发民众出于公益积极参与执行警察任务的同时,也能够保障参与执行警察任务志愿者的合法权益。
二、私人参与执行警察任务的政府规制
私人参与执行警察任务之后,公安机关并非可以推脱一切责任而撒手不管;相反,为了维护民众的合法权益不因私人参与执行警察任务而遭受额外的侵害,公安机关仍应肩负监督之责。也就是说,私人参与执行警察任务不但没有减轻公安机关的职责,反而要求公安机关承担决策者、监督者、谈判者等角色应该承担的职责。
事实上,私人参与执行警察任务之后政府规制的理论基础正是“国家的担保责任”.相对国家的执行责任而言,担保责任是指“特定任务虽由国家或其他公法人以外之私人与社会执行之,但国家或其他公法人必须担保私人与社会执行任务之合法性,尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉之责任”.[18]也就是说,国家的担保责任意味着一种官与民的合作。国家通过大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人,促使与公共福祉有关的目标能够得到落实,但国家并不亲自实施。“国家的调控工具,除设定法律之框架以外,尚有咨询、提供财政诱因、持续性的观察与监督等;控制、观察、助长与咨询,系常见的国家担保责任的政策手段。”?[19]警察任务的民营化改革既要追求效率,又要追求公平。这既是警察任务民营化改革的目标,也是政府对其进行规制的正当性基础。虽然运用市场的力量可以改善公共部门的绩效,但市场毕竟不能取代政府。这突出表现在公共部门的“公共性”上。民营化虽然是公共部门治理的重要工具,但它与治理一样存在内在的缺陷---不强调公平和公正。[20]可见,在后民营化阶段,为了防止私人部门片面追求经济效益的最大化而损害普通民众的权益,政府应当采取相应的措施对其进行规制。从这种意义上讲,民营化在现代宪法国家中“绝非为国家放弃对于民营化领域之管制与监督,毋宁仅只涉及管制理论基础与方式之改变,即所谓‘管制革新’之问题”.[21]
虽然规定国家担保责任的目的在于维护公共利益,但其内涵却随着民营化涉及的任务领域的不同而有所不同。我国台湾地区学者许宗力曾经归纳出5项后民营化阶段国家管制义务的内容:给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保义务、持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务、既有员工的安置担保义务以及人权保障义务与国家赔偿责任之承担。[22]观论者的表述,好像是以公用事业的民营化为例得出的基本结论。笔者在研究公交特许经营后的政府规制革新时,也曾提出依据公交特许经营自身的发展流程,应当依次解决好市场准入规制、特许经营合同规制、价格规制、质量规制以及市场退出规制等5个环节的问题。[23]就笔者研究的私人参与执行警察任务而言,由于具体种类繁多,公安机关在监督重点上也存在差异,如对民营消防队需要给予财政扶持、对民间拖吊从业者需要进行价格管制等,因此,从总体上讲,在私人参与执行警察任务的过程中,政府(主要是其公安机关)的规制责任集中体现在准入监督和行为监督两个方面。
(一)准入监督
由于民营化实际上是一个公共部门在市场上挑选合适的私人参与执行公共行政任务的过程,[24]因此,准入资格监督是私人在参与执行警察任务时政府实施规制的首要环节。面对形形的私人,作为私人参与执行警察任务组织者的公安机关,就必须严格按照相应的实体条件和公开的遴选程序进行审慎选择,尽可能吸收条件最优者参与执行警察任务。与其他公共行政领域不同,警察任务属于传统国家的核心职能,具有一定的强制性和 保密性。如果不能切实把好准入关,让一些素质低劣的私人参与执行警察任务,那么既会增大民众权益遭受不法侵害的可能性,又会败坏公安机关的形象甚至危及公安事业的健康发展。
正是基于对辅助警察队伍素质的重视,公安部一直强调要严把进人关。2004年9月3日,公安部发出通知,要求各级公安机关一律不得从社会上招聘治安员,对于已招聘的治安员要逐步清退。2008年4月30日,公安部印发《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》,要求从严把握交通协管员的招聘录用条件。招聘交通协管员,要经县级以上人民政府批准,面向社会公开招考,择优聘用。招聘对象应当具备以下基本条件:身体健康;思想品德良好,无违法犯罪记录;初中毕业以上文化程度,年龄在18周岁至50周岁之间;具有一定的交通管理法律、法规和基础业务知识;原则上会讲普通话。聘用交通协管员,要按照《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定与被聘用者签订聘用合同。公安部的多次整顿也体现了对辅助警察参与执行警察任务进行科学化、规范化、制度化管理的现实要求。
从目前辅助警察招录的实践看,虽然各地公安机关都作了一些相应的规定,但相互之间的差别非常明显。以辅助警察的招录为例,浙江省杭州市公安局余杭区分局2007年为招考30名巡逻辅助警察专门了招考简章,对招考范围、报考条件、招考办法和程序作出了十分详尽的规定,并且特别强调招考工作要贯彻“公开、平等、竞争、择优”的原则,按考生“自愿报名、体能测试、笔试、面试、体检、考核、录用”等程序进行。如此详细的实体和程序规定与人民警察的招录几乎等同。江苏省灌南县公安局2010年为招收600名辅助警察,也了招录简章,但其规定极为简单,尤其是其招录程序几乎无任何可操作性,根本无法体现公开、公平、公正的基本原则。诚如我国台湾地区学者许宗力所言:“如果立法者设有关于相对人资格、条件之规定,行政机关固应遵守,即便无相关规定,以维护公益为己任的行政机关仍有义务选择一个对任务执行而言,在能力、组织、财务与信用等各方面均具备最佳条件的相对人。要找出这位‘最适’的相对人,就有赖一套适当的选定程序。选择相对人至为重要,倘所托非人,而使民营化不幸沦为‘政府卸责',乃至’‘、’利益输送‘的代名词,则推动民营化将是未蒙其利反先受其害了”.[25]
从总体上讲,准入监督包括实体和程序两个方面。其中,实体方面是对参与执行警察任务的私人的资格审查,它又可以进一步细分为积极和消极两个方面。积极的方面是从正面列举私人参与执行警察任务应当具备的年龄、文化、身体、品行、技能等条件;消极的方面是从反面列举不能参与执行警察任务的限制性条件,如有违法犯罪的记录、有吸毒的经历、有直系或旁系亲属正在服刑等。之所以要参考人民警察的招录标准来设置辅助警察的准入资格是因为警察任务具有特殊性。程序方面主要体现为通过公开、公平、竞争、择优的方式选择合适的私人参与执行警察任务。对于治安承包、清障施救等借助市场化优势提高公共服务质量的改革而言,治安承包人、清障施救业者的选择更需要借助公开招标的正当程序来完成。
由于准入监督在私人参与执行警察任务监督体系中居于基础性地位,因此应当通过制定相关的法律规范及时将准入监督的内容记载下来,确保以正当法律程序推进私人参与执行警察任务的改革。其中,信息的及时公开、意见的广泛听取和理由的充分说明是确保准入监督发挥实效的重要程序性制度。作为私人参与执行警察任务的主导者,公安机关在民营化的准备、实施及善后等阶段都应当及时向社会最大限度地公布相关信息,以便普通民众知悉私人参与执行警察任务的意图和具体方案,并在民营化的过程中充分表达各种意见,进而提升私人参与执行警察任务决策的科学性、民主性和可接受性;否则,就可能导致“公权力遁入私法”或“警察任务转嫁”等诸多弊端出现。[26]我国台湾地区“行政程序法”第16条规定:“行政机关得依法规将其权限一部分,委托民间团体或个人办理。前项情形,应将委托事项及法规依据公告之,并刊登政府公报或新闻纸”.《湖南省行政程序规定》第21条第2款也规定:“委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布”.令人担心的是,目前很多私人参与执行警察任务的改革还没有被民众广泛知悉,这种“只做不说”的状况终究难逃民主性、正当性的拷问。因此,加强私人参与执行警察任务专门立法、明确私人参与不同类型警察任务执行的准入条件就变得相当急迫。[27]
(二)行为监督
私人参与执行警察任务的实质在于公私合作共同完成警察任务。国家的警察机关具有丰富的人力、物力资源,尤其胜任高体力、高智力的警察活动;民间力量则具有技术优势、人力优势,尤其适合从事服务性、技术性、辅警察事务。因此,在把好准入关后,针对私人履职行为的监督就成为最重要、最经常性的监督。由于私人参与执行警察任务的方式不同,因此对私人行为的监督重点和控制密度也存在差异。一般而言,对私人行为的控制密度与私人参与强度及事务本身烈度成正比:私人参与程度越强或参与事务影响民众权利越明显,其行为就越要受到严格控制;私人参与程度越低或参与事务影响民众权利越轻微,其行为所受控制就越要宽松。例如,私人以被授权者或被委托者身份参与执行警察任务时,公安机关对其需要采取高密度的监督措施;私人以行政助手或纯粹私法主体身份参与执行警察任务时,公安机关对其就没有必要采取高密度的监督措施。特别是作为行政机关手足延伸的行政助手,由于其几乎完全是在人民警察的直接指挥下从事相应的辅警察工作,因此最易受到直接监督。相比之下,在被授权和被委托执行警察任务的情况下,由于人民警察不可能时时在场,因此需要灵活运用静态监督与动态监督相结合的策略。其中,静态监督是指公安机关应要求受托者向其提供与执行业务相关的书面材料,动态监督是指公安机关到场视察、进行抽检、对第三人进行访谈或在必要时指挥受托人执行业务。[28]
在行政任务民营化的理论谱系中,行为监督可进一步分为专业监督(合目的性监督)和法律监督(合法性监督)两大类。“所谓专业监督系指,受委托之私人纵使未违反法律或法律之授权规定,但其执行公权力有违行政目的时(如违反委托契约上之合意),委托之行政主体若认为违反情节重大且影响公共利益者,甚至于得终止该业务委托民间办理;在法律监督方面,则由委托之行政主体经常性监督受委托私人,于执行受委托业务时有无逸出法律规定或法律之授权。”[29]由于行政委托是实践中经常出现的私人参与执行警察任务的方式,且公私双方之间往往都签有明确的委托契约,因此依据契约的监督应当成为行为监督的主要模式。同时,如同民营化决策需要广泛的民众参与一样,民营化之后的监督也不能排除民众的参与。某项警察任务交由私人执行,究竟服务质量有无提升、社会安全感有无增加、权益有无遭受侵犯,普通民众最有发言权。可见,除了依据契约监督之外,在行为监督方面还必须 建立民众参与其中的绩效监督。以下将分别就行为监督中的契约监督模式和绩效监督模式略作论述,借此能够管窥现代行政行为法如何应对私人参与执行警察任务的兴起所带来的挑战。
英国有学者指出:“在一个混合式行政的时代,在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代,合同乃行政法之核心”.[30]在参与执行特定警察任务的私人遴选出来以后,公安机关就必须与其签订条文详尽的委托合同,以明确私人承担警察任务的事项范围、受托私人与委托机关之间的权利义务关系、委托机关对受委托私人的监督、违约责任分担及合同争议的解决等。在合同中约定双方的权利义务及监督措施,能够避免警察任务民营化过程中不必要的争执,降低公私合作可能引发的各种风险。从我国公用事业等其他领域民营化改革的经验教训看,行政机关缺乏合同意识是一个带有普遍性的问题。在一个公私合作全面推进的时代,行政机关应该改变动辄采用命令控制型规制手段的习惯做法,学会采用谈判签约的方式实现对民间合作者的控制。以时下比较盛行的治安承包改革为例,承包合同的签订及落实就是私人参与履行治安防范任务的关键。在引起媒体广泛关注的“湖南邵东治安承包改革事件”中,虽然湖南省邵东县公安机关将城区夜间治安巡逻任务“整体”承包给保安公司的做法值得商榷,但这项改革是通过公开招标的方式进行的,并且双方还签订了包括承包区间、事务内容、承包费用、承包期间、奖惩规则等条款在内的较为规范的夜间治安巡逻协议书,因而是符合私人参与执行警察任务契约监督模式要求的。[31]
美国学者萨瓦斯指出:“严格的监测很有必要,但可能会流于微观控制或管理;过于松散的监测则会导致服务质量的下降。两者之间须保持适度平衡”.[32]在民营化改革推行之后,如何确保警察任务的公共性不至因私人参与执行而丧失,就成为政府规制的基本目标。除保留必要的命令控制型和激励协商型规制手段监督私人执行警察任务之外,应当大力倡导可量化指标的绩效监督模式,通过行业标准的设定和操作规程的规范化提升私人参与执行警察任务的质量。以我国当下较为混乱的民间力量参与道路清障施救任务执行为例,针对收费不合理、行业标准模糊、监管不到位等突出问题,一些地方的公安机关交通管理部门进行了积极的探索。例如,湖北省为了规范高速公路清障施救服务工作,满足广大司乘人员对高速公路清障施救服务的需求,专门制定了内容非常详尽的《高速公路清障施救服务标准和规程(试行)》,分别就清障施救服务形象标准、清障施救服务信息公布、清障施救服务操作规程、清障施救服务规范、清障施救服务监督管理等事项作了极具可操作性的规定,从而为绩效监督模式的推行提供了科学而全面的评估标准。在未来私人参与执行警察任务的后续政府规制中,类似的绩效评估手段无疑值得进一步推广。
三、私人参与执行警察任务的司法救济
虽然“司法审查的通病是为人熟知的”,[33]但私人参与执行警察任务之后同样会出现更多新类型的法律关系,与此有关的纠纷究竟是通过行政诉讼还是通过民事诉讼寻求救济似乎是一个值得探讨的问题。有学者指出:“……以私法实现行政目的的方式目前还是游走于公、私法的边缘,成为公、私法都不能尽心照顾的’流浪儿‘,因此应将在这类行政活动中引起的争议通过立法全部纳入行政诉讼,以防止行政’遁入私法‘而失去监督”.[34]对此,也有学者提出了不同的看法,认为“解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径,而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决”.[35]就我国当下正在试行的私人参与执行警察任务而言,也存在不少争议,如辅助警察因待遇、退出问题与公安机关发生的争议,南航机长驱逐乘客引发的机长强制权滥用的争议等。不过,这些争议都没有诉诸司法机关。其实,在我国公用事业、社会保障等其他行政领域民营化的过程中,也没有出现过类似西方国家的司法实践。无论是从当前祖国大陆行政审判司法政策的调整看,还是从私人参与执行警察任务形成的多元化法律关系上看,伴随私人参与执行警察任务而来的纠纷确实不太可能全部纳入行政诉讼救济的范围。
关键词：强制隔离戒毒措施；行政强制；检察权
引 言
《禁毒法》于该法第四十一条第二款将“强制隔离戒毒场所的设置、管理体制和经费保障”的立法权限授权国务院行政立法。然而，迄今《禁毒法》实施一年有余，而行政法规迟迟未能出台。为弥补法律适用层面的缺失，包括《公安部关于对强制隔离戒毒与劳动教养能否合并执行问题的批复》在内的部分规范性文件对于强制隔离戒毒措施（以下简称戒毒措施）的执行都做了较为详细的补充性规定，规范性文件中事实上对劳动教养场所继续承担部分戒毒措施的执行予以了确认。这在公安部着手起草的《戒毒条例》（草案）中也得到印证，现在乃至将来，司法行政机关主管与公安机关主管两种强制隔离戒毒所管理体制的并存已是大势所趋。而司法实践中，鉴于劳动教养决定呈下降趋势，部分省份整合现有的劳教所资源，转而由劳教所承接强制隔离戒毒所的职能，完全不再担负任何劳动教养决定执行职能，并取得明显的法律效果和社会效果。但欣慰于法治进程突飞猛进之中，也发现戒毒措施作为整合强制戒毒与劳教戒毒的一个新鲜事物，由于配套规范的不甚明确，在司法、公安各自为阵的管理模式中，无论是戒毒措施决定的作出，还是戒毒措施的执行来讲，普遍存在问题，而相关法律依据的过分原则和规范性文件之间的明显冲突，使得在戒毒措施的决定以及执行方面，办案机关执法随意、权力寻租现象有所抬头。这不仅造成强制隔离戒毒人员（以下简称“强戒人员”）思想方面的不稳定，影响配合治疗效果；也对管教效果的评估甚至执法机关公信力造成不良影响，直接影响到禁毒人民战争的社会效果以及法律的权威。
因此，如何在禁毒法语境下，在戒毒治疗活动的有序开展与强戒人员正当权益维护之间寻求平衡，无疑成为问题解决的症结之所在。我们一方面要加强行政权力的自我完善，但完全寄希望于行政机关的自我完善远远不够。将必要的外部监督与内部完善统一起来才是取得禁毒战争全面胜利的根本。本质上，这属于对行政行为执行的法律监督范畴。虽然宪法将检察机关定位为法律监督机关，但对于行政管理活动过程的检察监督，《人民检察院组织法》并未明确赋予检察机关相关职权，虽《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第五条有所突破，但一方面该解释原则性强，操作性弱，另则仍无法回避对于行政管理活动进行检察监督的规范依据缺失的尴尬。实际上，现有法律体系之中，检察机关对于行政决定执行的监督主要体现在两个方面，一方面是对于劳教活动的监督，另一方面则是对行政诉讼判决、裁定的抗诉监督。而高检院针对刑罚执行场所及劳动教养执行活动的检察监督先后颁布的四个办法作了较为原则性的规定，但如何将法律监督的职能应用于强戒隔离戒毒治疗管理活动领域，司法解释则为阙如。
《公安部关于对强制隔离戒毒与劳动教养能否合并执行问题的批复》出台后，虽然劳教所检察室可假之于《劳动教养检察办法》之名以行对并行采取强制隔离戒毒措施的劳教人员监管执法活动的检查监督之实，但检察院职责有所边际，而劳动教养执行与戒毒措施执行性质毕竟有别，尤其在富余劳教所整体转制的趋势下，很多劳教所虽名为劳教所，但加挂强制隔离戒毒所牌子，这种背景下，此类驻所检察室如何定位，如何做好角色转变，如何强化法律监督职能，理论方面的困惑及实务上的困难仍十分普遍。而相关监督依据的明确，监督内容、流程及方式的规范更直接关系到公权力行使的公信力及戒毒措施之目的实现。有鉴于此，本文以长期以来基层劳教所检察室监督实践为例，结合我们在检察强制隔离戒毒执法中所发现的共性问题，立足监督视角，对禁毒法语境下强制隔离戒毒所执法监督方面检察权配置的理论基础与法律依据作一分析，借以抛砖引玉，希望对今后强制戒毒所检察工作的开展有所助益。
一、问题之前见——强制隔离戒毒措施实施行为的法律属性
事实上，对象外部监督的必要性配置与受监督对象本身的属性界定密切相关。虽然戒毒措施决定属于行政强制措施范畴已无争议，但强制隔离措施实施行为的法律属性，学界认识不一，有学者认为其属于行政强制措施的执行行为，将之归入强制执行行为范畴；也有学者认为其与基础行为不可分离，应属于行政强制措施范畴。而学者对于行政强制措施与行政强制执行内涵界定方面的不甚统一更加剧了戒毒措施实施行为属性归纳方面的复杂性。例如，对于何谓行政强制措施，有学者将之界定为“是行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而采取的各种强力方法或手段。它包括：（1）管理性强制措施（人们通常所称的即时强制措施），即行政主体为了保障行政管理的正常进行，预防、制止或控制危害社会、工艺、他人的行为（包括犯罪行为）或实践的发生，采取的对人身、赃物或行为加以暂时性限制或约束的手段或方法；（2）执行性强制措施（人们通常所称的行政强制执行措施），即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定义务而采取的各种强制措施。”“行政强制措施与行政强制不是同一层次的两个概念，行政强制是行政强制行为的通称，他包括了行政强制措施；而行政强制措施则是行政强制的一个方面、一个要素，没有措施不可能构成行政强制行为，都是一个整体，它不仅包含了一定的措施，还含有其他要素。”不能将行政强制要素之一的行政强制措施与行政强制同日而语，而这时整体与部分、本体与表现形式的关系“[1].这种认识实际是将行政强制执行定位为行政强制措施的属概念，即”行政强制执行是现代法治国家中行政强制措施的最基本的类型“”行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的下位概念而存在“[2]；也有少数学者认为，行政强制执行与行政强制措施”是一种相互交叉和包容的关系，没有动态的行政强制措施行为，行政强制执行无法实现，但行政强制措施行为仅是行政强制执行的一部分“[3]，但大多数学者仍然认为行政强制措施与行政强制执行之间存在区别，是两种独立的、性质不同的行为，即”行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。“而”行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。“[4]这种主张显然得到了《行政强制法草案》（三审稿）认可，该草案第二条规定，”本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。“
行政强制的概念与内涵的确定，以及《禁毒法》第五十条对于《强制戒毒办法》《强制戒毒所管理办法》强制性戒毒措施行政强制措施固有属性的明确，不难得知，单就强制隔离戒毒场所实施强制治疗戒毒措施而言，由于这种执行行为系履行行政管理职权的行为，具有明显的强制性，其实际属于行政强制措施的实施行为，至于这种行为应归属于何种行政强制，笔者较为赞同这样一种判断标准，即立足于“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的。如果“基础行为”与“执行行为”是合一的并且无法分开，该行为就是行政强制措施。相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那么该“执行行为”就是行政强制执行。[5]从这个角度看，鉴于戒毒措施执行行为与决定行为分离的基本特性，强制隔离戒毒实施行为作为实现强制隔离戒毒措施决定效果的手段，理应属于行政强制执行范畴。这从实在法的规定中亦可得到印证，《禁毒法》第四十一条“对被决定予以强制隔离戒毒的人员，由作出决定的公安机关送强制隔离戒毒场所执行”文义上也进一步肯定了强制隔离戒毒所戒毒治疗实施行为属于一种执行行为，恰如学者所言，行政强制措施和行政强制执行都是对基础性行政处理行为的一种执行；行政强制措施无非是基础行为和执行行为在程序上的合一，行政强制执行则典型体现在基础行为和执行行为的分离。[6]性质方面将其归入行政强制执行范畴似较为合理：第一，行政主体方面，强制隔离戒毒措施的决定主体是公安机关；而强制戒毒措施的实施主体虽统称之为强制戒毒场所，但其隶属方面则公安与司法行政之分，有接受县级以上公安机关主管的，也有隶属于司法行政机关主管的，主体方面分离的特征明显；第二，法律适用方面，作出戒毒措施决定系依据《禁毒法》第四十条，而强制隔离戒毒场所实施决定的权力依据则是《禁毒法》第四十一条；第三，行为目的方面，强制戒毒执行行为以强制戒毒决定法律效果的实现为依归，目的在于通过国家的强制，迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态，以便使相对人的义务得到实现；而强制戒毒决定行为的目的以实现戒毒人员治疗、康复为依归，目的在于预防、制止相对人危害自身的行为的发生；第四，救济措施方面，戒毒措施决定行为具有可救济性，对戒毒措施决定不服，相对人可以依照《禁毒法》第四十条第二款、《行政复议法》第六条第（二）项、《行政诉讼法》第十一条第一款第二项之规定，依法提起行政复议或直接提起行政诉讼；而戒毒措施实施行为的救济方面，虽然强制隔离戒毒所可根据戒毒人员戒毒治疗情况，提出提前解除强制隔离戒毒的意见，但终局性影响措施效力的仍是原作出强制隔离戒毒决定的机关，相对人义务不会由于执行行为而加重，实质影响权益内容变动的是基础决定行为，而非执行行为。换言之，其执行行为的产生、消灭、变更均依附于戒毒措施决定行为。由于戒毒措施执行行为体现的是与相对人之间的一种特别权力关系[7]，《行政复议法》《行政诉讼法》并未将戒毒措施执行行为纳入行政复议、行政诉讼的范畴。因此，强戒人员不服执行行为，只能通过申诉或对强制决定提起复议、诉讼间接加以救济，而不能直接对强制戒毒所的执行行为提起行政复议或行政诉讼。
有必要补充说明的是，部分学者强调行政强制执行以履行期限届满而当事人不履行为前提，并认为戒毒措施的执行行为并不符合这一构成要件。其实，戒毒措施的执行的即时性与行政强制执行之质的规定性之间并不存在矛盾。因为，其一，宽限期系强制执行启动要件的立论系一伪命题。《行政诉讼法》第六十六条确立了以申请人民法院执行为原则，以行政机关自力执行为例外的强制执行规则。“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”一般而言，对于具体行政行为的强制执行，法律原则性要求以相对人在法定期间不提起诉讼又不履行为启动强制执行的前提。但法律并未排除行政行为的即时强制执行，除《行政复议法》第二十一条；《行政诉讼法》第四十四条对于复议、诉讼不影响具体行政行为执行有原则性规定外，其他单行法律中也存在大量即时执行的规定，如《行政处罚法》第四十七、四十八、四十九就即时执行行政处罚做了原则性规定。《治安管理处罚法》第一百零三条，第一百零七条对于行政拘留的即时执行也有所明确。其二，戒毒措施执行设定宽限期的认识于法无据。强制性戒毒措施的执行方面，无论是《强制戒毒办法》还是《禁毒法》，对于戒毒措施执行的宽限期均未作出任何限定，虽然《戒毒条例草案》（三审稿）第三十七条第二款规定，“强制隔离戒毒的期限为二年，自进入强制隔离戒毒所之日起计算。”但何时送所执行也没有加以限定，加之《公安机关办理行政案件程序规定》侧重于行政处罚的执行，对于与行政处罚截然有别的行政强制措施的执行也无明文。需要指出的是，《公安机关办理劳动教养案件规定》第五十一条规定“劳动教养决定自作出决定之日起生效。”第五十三条进一步明确，“呈报单位应当在《劳动教养决定书》送达被劳动教养人员之日起的一个月内，将被劳动教养人员投送指定的劳动教养场所执行，并将《劳动教养决定书》、《劳动教养通知书》一并送达劳动教养场所。但是在被劳动教养人员依法申请行政复议、提起行政诉讼，或者其本人及其家属、单位申请所外执行期间，被劳动教养人员可以暂不投送劳动教养场所。呈报单位应当在被劳动教养人员投送劳动教养场所执行之日起的七日内，将劳动教养场所签收的回执送原审批劳动教养的公安机关。”目前，除《公安部关于对强制隔离戒毒与劳动教养能否合并执行问题的批复》（公复字[2009]2号）对于劳教场所内同时对劳教人员采取戒毒措施有明确的决定执行期限规定外，实践中对于未被同时处以劳动教养决定的戒毒措施实施方面，决定机关具有很大自由裁量权，执法较为随意；行政拘留与强制隔离戒毒的并行执行方面，更是十分混乱，对于同时决定行政拘留而拘留所不具备戒毒治疗条件的，往往也是投送司法行政机关主管的强制隔离戒毒所而非公安机关管理场所代为执行。其三，既然法律没有明确限制规定，戒毒措施作为一种具体行政行为，自决定依法作出并送达，即产生公定力、拘束力、执行力，就具有对于相对人当然的法律效力，因此，认可戒毒措施的即时执行不仅不违背强制执行之本旨，而且恰恰反映了戒毒措施帮助吸毒人员戒除毒瘾，教育和挽救吸毒人员的立法初衷，并且，由于《禁毒法》中关于强制隔离戒毒的规定属于特殊的限制人身自由的行政强制措施，属于规范行政强制措施的特别法，按照特别法优先于一般法适用的原则，也应优先于《行政诉讼法》以及未来《行政强制法》等法律优先适用。
综上所述，鉴于强制隔离戒毒所执行行为的权力来源于禁毒法的授权规定，其实施戒毒措施的行为也系依法实施的行政职权行为，因而从监督对象角度看，即便存在外部监督的必要，其监督性质上也属于对于行政执法权的监督范畴。
二、强制隔离戒毒场所检察监督的理论及实证法依据
《禁毒法》实施以来，在禁毒战争中，取得巨大的成就，但同时也反映出不少制度层面的问题。由于国务院相关配套规范迟迟未能出台，业务主管部门大量的批复、规定充斥了强制隔离戒毒领域的半壁江山，《禁毒法》第四十一条授权国务院立法的强制隔离戒毒场所的设置、管理体制等事项，在国务院的漠视之下，实际已由公安部门和司法行政部门担当，但再授权立法的固有瑕疵以及现有规章、规范性文件本身存在的越权立法问题和规章、规范性之间的矛盾，在以部门利益为主导的立法思路之下，与行政法治的诉求显得格格不入，更使得以教育、治疗为本的戒毒措施由于已经演变为“二劳教”而备受人权组织质疑。加快配套立法以求内部完善迫在眉睫，而常态化进行执法监督特别是创新外部监督机制更是势所必需。
（一）外部监督现状
在部分劳教所整体转变职能或增挂强制隔离戒毒所牌子的大背景下，虽然部分劳教所检察室实际担当强制隔离戒毒所的驻所检察工作，但检察权配置方面仍面临诸多困境。
困境一 法律依据的欠缺以某强制隔离戒毒所为例，系劳教所增挂牌子情形，截止目前，2009年三个月时间内，入所人员从无到有已达一千一百余人，劳动教养已无一人，派驻劳教所检察室由于受职责限制，加之已无劳教活动可言，检察监督方面无从下手。大胆探索之余，虽然劳教所检察室已经实际担负对于强制隔离教育、治疗活动的监督工作，法律依据的缺失问题以及流程制度方面的不甚明晰，使得法律监督的开展困难重重。
而就检察职能设置而言，“我国实行人民代表大会领导下的‘一府两院’制度，在人民代表大会之下，检察权作为一项相对独立的国家权力出现，与行政权、司法权和军事权处于平行地位，从而不同于西方国家把检察权附属于行政权或者司法权的政体结构[8].从检察权运行现状看，目前涉及行政活动的监督主要有三种方式，一种是对于行政诉讼的监督，一般多以抗诉方式进行且为事后监督；另一种方式则是对于行政机关工作人员执法中贪污贿赂、渎职侵权犯罪情形的，依据行政机关移送的犯罪线索或相关主体的举报线索，进行的监督，这主要是刑事司法监督，且不涉及对于行政权力本体的监督；还有一种情况则是对劳教决定执行的法律监督。但这几种监督方式中，第一种方式行使条件严格，对象指向司法活动，而非直接指向行政活动的正当性、合法性，对于行政执法本身而言其监督效果是间接的。第二种方式刑事司法监督是当前法律监督的主要手段，但从现有的规定如《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》《关于查处邮电工作人员渎职案件的暂行规定》《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于建立案件移送和加强工作协作配合制度的通知》等规定看，其监督方式对于行政活动本身也是间接的；而就检察机关对于行政权执行的直接监督方面，劳教所检察则是检察机关直接进行行政行为监督的典型范例，但问题在于，《人民检察院组织法》第五条第五款规定，”检察机关有权对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。“被认为是检察机关享有劳动教养法律监督权法律依据。而高检院也颁发了《人民检察院劳教检察办法》，《公安机关办理劳动教养案件规定》第六十八条也明确要求，”公安机关办理劳动教养案件的工作，接受人民检察院的法律监督、行政监察机关的行政监督和人民群众的监督。“但且不论《公安机关办理劳动教养案件规定》规范内容并不涉及劳动教养的执行活动；而从已失效的《劳动改造条例》对于劳动改造的规定看，劳动改造与劳动教养也存在差异，因此对劳动改造机关的活动进行监督与对劳动教养活动的监督也截然有别，换言之，检察机关对劳教活动这种行政权执行活动进行过程监督在实在法层面仍然是不无探讨余地的。事实上，纵观我国法律，并不存在对于行政权进行检察监督的法律规定，对于行政决定的执行进行检查监督的规定更是阙如。就戒毒措施执行而言，由于强制隔离戒毒人员既不非犯罪伏法人员，也非劳教人员（按公安部批复并处劳教并同时执行的除外），而是接受行政强制治疗措施的行政相对人。至于戒毒治疗活动，既非刑罚的执行，也非劳动教养的执行，而是法律法规授权组织依法进行公共行政管理，执行行政行为的活动。而从《人民检察院组织法》检察机关职能的原则性规定看，对于这种行政执法活动的监督显然是欠缺法律依据的。而立足对于条文本身的反面解释以及全文体系解释，也不难得知检察机关对行政活动本身并无监督权利。司法实践中，从最高人民法院关于检察院抗诉的一系列批复来看，对于检察监督应有所限定也反映出司法共识。值得一提的是，1954年的检察机关组织法曾规定，授权检察机关对行政机关的决议、命令和措施是够合法，行政机关工作人员是否遵守法律，行使检察权。但1979年颁布的检察机关组织法删去了这一内容。而1954 年宪法也曾规定，”中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门检察院依照法律规定的范围行使检察权。“
即便在强制隔离戒毒的实施过程中，贪污、渎职行为而进行的司法监督，也属于刑事司法监督，监督方式也仅限于侦查、公诉等监督方式，而不涉及日常工作方式、活动的监督。更不用说，由于职务行为由于逾越行政权执行的边界，触犯了刑事法律，检察机关立案查处也属于刑事诉讼活动的范畴，其监督也属于刑事司法监督，而非行政执法监督。
困境二 监督方式的不甚明确监督权行使法律依据的欠缺，使得监督内容及监督方式付之阙如也就不足为奇。实践中，部分驻所检察室对于强制隔离戒毒，若与劳动教养一并执行的，一般只能依托劳动教养检察办法间接进行监督，但对于劳教所整体转制的或无劳教人员劳教所挂强制隔离戒毒所的监督则无法监督，无从监督，即便斗胆监督，其监督模式也是无序的，经常会碰到监督什么、如何监督、怎样监督的困惑。实施方面，不仅面临与强制隔离戒毒所方方面面的协调，监督效果因被监督者配合程度之不同而有所，即便监督，效果也不甚明显。至于监督范围方面，入所、出所检察、所外就医、变更执行措施的内容、方法，教育、治疗活动的监督内容、方法等等都是摸着石头过河。
无赖之余，只能沿用劳教检察方法进行戒毒措施的实施监督，但劳教与戒毒措施毕竟性质有异，方式上戒毒措施也更注重治疗与教育，适用劳教检察方法进行监督其合法性存疑，且不免受二劳教的诟病；另则，对司法行政机关主管的强制隔离戒毒所管理，劳动教养管理局已先后出台了一系列规范性文件，但多数尚在试行阶段，个中争议且较多，且不论集运动员、裁判员一身的弊病，引用劳教检察方式进行监督，难免使监督流于形式，效果大打折扣。
（二）检察监督的理论及实证法依据
法治框架下，有限政府是法治实现的基本保障，但他同时要求政府的权力应该严格地受到法律的限制，要求政府的行为不得违背法治所认可的价值前提，即法治下的政府又必须是有限政府。而有限政府的核心问题即权力均衡问题。恰如博登海默所言，“对权力统治在构建社会和社会运作方面的特征所做的考察表明，在权力未受到控制时，可以将他比作自由流动、高涨的能量，而且结果往往具有破坏性。权力的形式常常以无情的和不可忍受的压制为标志，在权力统治不受制约的地方，他极易造成紧张、磨擦和突变。这在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱势者”[9].问题在于 “毫无疑问，假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[10]从强制隔离戒毒措施执行的特征来说，它是实现行政决定的手段，是行政权的延伸。虽然在公共行政事务管理中，它发挥着重要作用，但“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”，其自身又存在扩张性、易腐性。一旦公权力异化，公民私权的合理诉求不免受到威胁。
可见，限制行政机关在强制隔离戒毒中的执行权限，加强对执行行为的外部监督，才是保障强制隔离戒毒执行活动合法、合理、合目的的必由之路。而检察机关履行监督无疑具有得天独厚的制度优势。
《宪法》第三十七条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”虽然，作为国家根本大法，宪法具有纲领性、原则性强的特性，而限于篇幅也不可能对检查机关职权具体加以列举，但检察机关法律监督机关的定位和监督范围方面的未作限制，对于行政决定实施进行监督，自然是检察机关法律监督权的应有文义，因为从法律解释的角度看，“一个词语的外延总是由其内涵决定的。对法律的限缩解释自然不能违背一个词汇或条文的内涵，这应是限缩解释的一个原则。”[11]通过限制解释途径加以限制既无实在法依据也没有必要，而逾越法律条文本有含义进行目的性限缩更没有适用余地，因为立法者并非出于疏忽而使该法条之涵盖范围得以扩大。对包含强制隔离戒毒措施执行条文在内的禁毒法的执行进行法律监督，也属于宪法第一百二十九条之应有之意。而从目的解释及体系解释层面看，更是说明了对于行政行为的合法性进行法律监督也属于检察权范畴。这一点，在《行政诉讼法》第六十四条中已有所应证，“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”
虽然《人民检察院组织法》《检察官法》没有明确规定检察机关对于行政行为执行的监督，虽然其对于检察职权的规定属于例示性规定，但却指出了按照合宪解释规则并参照原则性规定全面判断审视检察职权内涵的必要性，实际上，而对于检察权的内涵与外延的厘定一直处于发展变化过程之中，虽然高检院没有就强制隔离场所的派驻检察出具指导意见，但对于戒毒措施执行活动中存在的相关违法行为，检察机关仍然具有行使检察权进行法律监督的余地。这在《人民检察院检察建议工作规定（试行）》和监督对象的规范性文件中都得到确认。《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第一条对于检察建议的定义中已经明确将“促进社会管理、服务”作为检察机关的重要任务。至于检查建议的启动讲，只要符合第四条“提出检察建议应当有事实依据，并且符合法律、法规及其他有关规定，建议的内容应当具体明确，切实可行”的要求，就可以依法发出，而无需发案单位的行为已经经过司法机关、上级主管单位或发案单位自行确认违法。换言之，检察机关可以对行为本身的违法与否自行判断，而不一定以相关行为被确认违法为启动检察建议的前提条件。而从检察建议的实施对象看，《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第五条规定，“人民检察院在检察工作中发现有下列情形之一的，可以提出检察建议：（一）预防违法犯罪等方面管理不完善、制度不健全、不落实，存在犯罪隐患的；（二）行业主管部门或者主管机关需要加强或改进本行业或者部门的管理监督工作的；（三）民间纠纷问题突出，矛盾可能激化导致恶性案件或者群体性事件，需要加强调解疏导工作的；（四）在办理案件过程中发现应对有关人员或行为予以表彰或者给予处分、行政处罚的；（五）人民法院、公安机关、刑罚执行机关和劳动教养机关在执法过程中存在苗头性、倾向性的不规范问题，需要改进的；（六）其他需要提出检察建议的。”检察建议的适用范围非常广泛，行政管理活动领域内的违法情况亦无例外。《强制隔离戒毒人员管理工作办法（试行）》第四十三条也认可了强戒人员死亡处理活动的检察监督，“强制隔离戒毒人员在强制隔离戒毒所内死亡的，凭医院出具的死亡证明，经检察机关检验后，通知死者亲属、所在单位和户籍所在地公安机关。亲属对死亡提出异议要求司法鉴定的，由强制隔离戒毒所组织鉴定，鉴定费用由亲属承担”。《戒毒条例》（草案）第五十条（戒毒人员死亡的处理）进一步肯定了这一点，“强制隔离戒毒人员在强制隔离戒毒期间死亡的，公安机关、司法行政部门应当组织法医或者聘请医生作出死亡鉴定，经同级人民检察院检验后，填写死亡通知书，通知死者家属、所在单位和户籍所在地公安派出所；家属不予认领的尸体，由公安机关、司法行政部门予以火化。”
事实上，检察机关也具有非常明显的优势。其一，检察机关实施法律监督，能够弥补审判监督被动性之不足 .而且由于检察监督权不具备终局决定的功能，即能起到制止违法、预防违法，节约社会成本，而且不易产生权力滥用并对相关主体的权力、权利造成不可逆转的终局影响；其二，检察监督的外部性，能克服执行救济手段单一的弊端，并能保证对强制隔离措施执行监督的常态化和连续性。“目前，对限制或者剥夺人身自由的行政处罚和行政强制措施，当事人可以向行政机关提起行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，但是这两种救济渠道都有一定的局限性：行政复议是行政机关系统的一种内部监督，复议机关与被申请人具有行政隶属关系，其中立性与公正性容易受到质疑，且”复议不停止执行“；行政诉讼周期较长，当事人花费的时间、金钱、精力等诉讼成本较高，行政诉讼一般遵循”诉讼不停止执行“的原则，法院从立案到作出生效判决之间的时间较长，可能法院的判决生效后针对当事人的行政处罚和行政强制措施已经执行完毕了。在这种情况下，如果没有一种有效的专门法律监督，就无法保护当事人的合法权利。而由于检察监督是外部监督，具有中立性、即时性和权威性等特点，它能够兼顾公正与效率，能够取得较好的监督实效，且能够为当事人接纳。”[12]
三、禁毒法语境下的强制隔离戒毒所检察监督创新方式
笔者以为，赋予检察机关对于强制隔离戒毒措施执行的监督权力，即能弥补内部完善的短板，又能延伸监管的广度和深度，是较为可行的监督方式，但检察机关并非万能，检察权的无限扩张只会造成另一个极端，所以在对强制隔离戒毒措施执行配置检察权之时，一方面，应该尊重检察权构造的基本原则，因为“在具有基本司法构造统一性基础上建立起来的检察制度，在具有一类共同的职能、组织和活动特征的同时，遵循着不同的发展特点，坚持着不同的法治理念。这些差异性是我们推进检察制度改革的过程中应当注意的。”[13]并且“法律赋予检察机关哪些职权，在各国的法律制度中既有某些共同的因素，也又某些不同的因素”“检察权内容上的区别，至少是由以下三个因素决定的：第一，检察机关的性质和任务……；第二，法制传统……；第三，本国的实际情况。因此，我们在研究中国检察权的构造时，也应当充分考虑中国检察机关的性质定位、中国法律文化的传统和中国的国情。”[14]另一方面，应该严格贯彻限权的思想，有所为有所不为，力求权力限制与私权保护之间、行政权与司法权之间、内部完善与外部监督之间的无缝结合，以达到检察权配置的初衷。值此《戒毒条例》起草如火如荼之际，为深入打好禁毒战役这场人民战役，笔者建议，应着力从以下方面健全、完善强制隔离戒毒所的检察权配置。
其一，加强立法，制度层面保证强制隔离戒毒所检察监督的系统化、法制化、常态化。
目前，我国检察机关法律监督职能的内容包括侦查监督、审判监督以及刑罚执行监督，权力作用方式上体现了国家权力之间干预与制约关系。其区别于党、政机构体系中的纪律检查、行政监察，也区别于刑事诉讼活动中的检察职权；虽然目前检查监督的领域更多的为刑事诉讼以及刑罚的执行活动，但“监督所应具有的权威不仅仅来自权力的等级结构，而且来自不同权力自身的合理性与合法性。”[15]笔者非常赞同这样一种认识，“我国的人民代表大会制度决定了在人大权力之下行政权、司法权和检察权这三权也应该是平等制衡的关系，人民检察院除了可以对法院进行监督以外，还可以对行政机关的行政执法行为进行监督。由于行政权的范围很广，涉及到社会的方方面面，由检察机关对所有的行政行为进行监督也是不现实的，因此除了通过对行政机关工作人员严重违法构成职务犯罪的行为进行侦查行使监督权以外，法律应该有选择地设定检察机关对具体行政执法行为进行监督的范围。我国现行法律规定了检察院对行政机关刑罚执行和劳教活动的监督权，笔者认为，在将来的法律制度建构中，还应该适当扩大检察院对行政执法行为的监督范围，建议在修改人民检察院组织法时规定：重要的限制或者剥夺人身自由的行政处罚和行政强制措施，接受人民检察院的监督。”[16]因此，一方面，检察机关自身要要加强与决定作出机关、执行机关的业务交流，积极探索监督机制前移、监督效果评价长效机制，创新监督方式，做到敢于监督、善于监督，集思广益，同时积极建言献策，结合实践积极提出有针对性的立法建议，依法参与《戒毒条例》等配套法律法规中共同性条文的起草、论证、完善工作，争取在立法原则、立法内容层面，将进步的善法观念、平衡观念、效益观念等立法观念和完善的条文结构确定下来。以行动保证立法本身代表先进生产力的发展方向，代表先进文化进步的方向，代表人民根本的利益趋向，既做到宪法的最高权威与法制统一之间的平衡协调；又要贯彻“多数决”以使立法接近民意，“尊重少数”以避免立法领域的多数专制；更要提倡注重经验和理性，减少立法过程中的主观臆测和长官意志，重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。另一方面，权力机关也要加快行政强制法、禁毒配套立法进度，并清理、修订现有组织机构法、禁毒法律法规以及规章，将比较成熟的经验和做法，引入组织机构法中，立法层面确认检察机关对于部分行政违法行为的检察建议权、独立调查权，积极探索检察权配置与行政权配置的协调、平衡，确认外部监督与内部监督的并存机制，并做好《人民检察院组织法》第五条的修订论证工作，在法律层面赋予限制人身自由行政强制措施的检察监督权能。并在既有的检查建议权的基础上，赋予检察机关独立行使调查权的职权，既要防止杜绝打着法律监督旗号滥用检察权的现象，更要防止以缺少法律依据为由不去作为，躺在权利之上睡觉的情况；同时，要严格按照《立法法》的规定审视现有强制隔离戒毒法律法规的主体制定权、制定程序、立法范围，将主管行政单位的立法、行政活动真正纳入到，避免《立法法》第71条第2款“部门规章制定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”成为空文。减少立法之间的位阶冲突，立法之间的内容矛盾。
其二，健全程序法制，出台强制隔离戒毒场所检察权配置及流程管理方面的司法解释。
“检察权的配置要能够保证检察机关完成法律监督的任务。法律监督是对法律实施情况的监督，而法律的实施包括执法、守法和司法方面。与之相适应，检察机关的职权在范围上也就应当能够延伸到这三个领域，检察权行使的范围应当包括对执法活动的监督、对守法情况的监督和对司法活动的监督。为了能够有效地对这三个领域实施法律的情况进行监督，法律赋予检察机关的监督手段即职权在内容上也就应当能够保证检察机关及时准确地了解法律在这三个领域实施的具体情况，及时发现法律实施中存在的问题，以便有可能进行监督。除了发现法律实施过程中存在的违反法律的情况之外，检察机关要对其进行监督，还必须有阻止其发生的手段。”[17]在强制隔离戒毒场所检察权配置方面，我们在寻求达到实质正义目的的同时，也不能抛却程序正义。而程序过程本身就能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能。一方面，要完善强制隔离戒毒措施实施本身的流程管理和制度建设，要进一步明确强制隔离活动的有序进行，另一方面，要积极出台司法解释，对包括但不限于检察室派出方式、检察权配置、检察内容及方式在内的监督实效保障措施加以明确和完善。其一，要尽快明确强制隔离戒毒所检察派出，明确检察权设置的原则和规则，区分主管单位及相关场所检察室资源配置现状，配置检察权。对于检察室实施属地化派出和监所检察院派出模式，对于劳教所承担并处强制隔离戒毒所戒毒治疗的情况，可以赋予现有的劳教所驻所检察室对于强制隔离戒毒活动进行检察监督的职权；对于富余劳教所整体转制为司法行政机关主管的强制隔离戒毒所，已实际不再承担劳动教养职能的强制隔离戒毒场所，可以考虑驻所检察室的转制或单独挂牌，继续让其行使司法行政活动执法的监督权利；对于当地公安机关主管的强制隔离戒毒所的检察监督，可以由主管公安机关对应的人民检察院派驻或指派下级检察院派驻检察室，实际担当强制隔离戒毒措施执行的监督任务。其二，要尽快出台强制戒毒所检察办法，明确强制隔离戒毒场所检察业务规程。一要明确检察机关监赞的对象和范围。对行政执法权进行监督的目的在于保证行政行为的合法性，保障法律得到统一、正确实施。但也不能对行政权的行使构成不当干预，因此，应将检察对象、检察内容限制在强制隔离戒毒场所及其工作人员依照职权进行强制隔离戒毒管理活动之行政行为本身，即执行行为本身，其只针对行政执法违反实体法和程序法的行为进行监督，无权干涉行政主体的正常工作，对于决定本身进行审批涉及行政权与司法权之间的协调问题，由于欠缺法律依据，且容易致使检察权的无限扩张而使检察权蜕变为一种世界警察的裁判权，在没有明确的法律依据之前，建议不去过多干预行政决定的决策的本身；二要综合考虑戒毒治疗之目的及矫治环境和管理制度与刑罚执行的差异，明确检察措施、检察手段。检察机关的监督目的和检察权特性决定，检察机关对行政执法权进行监督的方式应当以公民、法人和其他组织的控告和申诉为前提启动原则，以主动介入为例外，修改《关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》《人民检察院检察建议工作规定》《人民检察院举报工作规定》的相关规定，增强纠正违法、检察建议等监督手段的可操作性，有序开展执法活动的合法性检查；三要明确检察机关对强制隔离戒毒人员收治、措施解除、安全管理、通信探视管理、所外就医、诊断评估、约束措施使用等强制措施实施、变更、撤销过程进行监督的内容、程序以及方式。对于涉及强戒人员合法权益保护的重大事项决定方面，强制隔离戒毒所应及时将有关初查意见报同级检察机关驻所检察室进行备案审查；四要明确检察机关对于强制隔离戒毒场所巡查、相关事件调查权的具体内容、方式及效力。毛主席在《反对本本主义》就论断“没有调查就没有发言权”。但长期以来，由于法律没有规定检察机关具体的监督权能、监督程序和监督结果的执行力，使得检察机关要监督活动的展开，缺少必要的手段以发现违法行为的存在。由于欠缺发现违法的手段，强化法律监督几乎成为一纸空文。因此，提供给检察机关发现违法的手段非常必要，而检察机关违法行为调查权的获得，既能化被动监督为主动出击，而监督过程中定期实地检察和巡视检察的结合，专项检察与例行检查的结合，隐患排查与事故处理检察的结合，例行谈话和申诉控告答复的结合，也能促进禁毒、戒毒宣传教育、安全管理检察、规范执法检察广泛深入地开展，实现监督与执法相互制约相互促进的平衡，同时对于稳定强戒人员情绪，激发相关人员识毒、防毒、拒毒意识，配合强戒所提高强戒人员自觉抵御毒品的能力，争取实现监督工作法律效果与社会效果的统一大有裨益。
强制戒毒的法律监督是一项系统工程，既需要各单位通力配合、严格执法，更需要立法机关、法律解释机关有所作为。恰如我妻荣先生所言，“不去探究应实现的理想，法律学是盲目的；不去探究法律中心的实际，法律学是空洞的；不具有法律构成的法律学是无力的。”笔者相信，随着检察机关法律监督职能的理性回归，随着社会的进步和《禁毒法》及其配套规章制度的实践的逐步深入和学理研究的开展，强制隔离戒毒场所法律监督层面所呈现的病症定能药到病除。
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检察权是有权权力监督权，她同样具有法权的权力（权利）要素组成即由检察权权力主体、检察权权力客体和检察权权力内容三方面组成。检察权权力主体不言自明是人民检察院；一般而言，其客体主要是国家权力包括行政权、立法权、司法权等公权力，对象是运用、行使国家权力的主体包括国家机关、政治或社会组织及其公职人员。而权力监督权（检察权）的核心内容概括的说，权力监督权主体即检察机关依法对权力监督权客体包括行政权、立法权、司法权等国家权力的运行过程的合法性问题（主要是围绕违法性程度是否达到承担刑事责任问题）所进行的一系列以程序性为主的、兼有程序性和实体性的活动资格。我们从学理角度并结合现行法的有关规定确认检察权纵向结构权能主要有：调查及侦查权（公职人员刑事侦查权为核心）、刑事侦查监督权（主要监督其他侦查权）、检察处置权等种类权力。
1、侦查权或调查权
权力监督机关（检察机关）根据通过各种渠道包括举报、控告、申诉、其他国家机关或者组织移送的以及自己发现的线索对行政权、立法权、司法权及其他国家权力机关行使国家权力活动的合法性问题主要围绕违法性是否达到承担刑事责任程度进行的有关侦查或调查（一下简称侦查权）活动的资格。
我们认为，检察侦查权具有三个显著的特点：1、检察机关所侦查的犯罪主要是发生于国家管理活动中的职务犯罪，因而这种侦查本身就是法律监督的一种方式；2、人民检察院认为必要的时候，经过一定的程序便可直接受理和侦查各种犯罪案件，这种侦查权显然是对公安机关、安全机关等行政侦查部门的侦查权的一种有效的制约和监督；3、对国家工作人员是否遵守法律实行监督，对其犯罪特别是职务犯罪进行侦查，是对违法犯罪的国家工作人员进行司法弹劾的一种方式。wWw.lw881.com
检察机关的侦查权行使因具有权力监督权优势、组织成员法律知识和地位优势，能够在国家权力活动中进行主动性权力监督或者被动性权力监督；但其调查权或侦查权的范围、手段存在一定的局限性：除“严重违法”危害程度外，对那些执法过程中涉及范围广泛或者剥夺公民人身自由权利的违法行为虽然不构成犯罪但是对于社会稳定、对于公民最重要的权利，具有直接的重大的影响的违法行为应当纳入检察权监督视野中；从实践中看，检察机关现有的侦查手段还远远不能适应同职务犯罪作斗争的需要；为此法律应当从三方面完善检察调查权：赋予检察机关特定事项的一般调查权；赋予检察机关专门性如采取刑事强制措施和适用技术侦查手段的权力；规定调查对象接受调查的义务。由此可见，调查权在其法定权能、实有权能与应有权能之间还客观存在距离，同时也表达了检察权权力监督法权属性、公益维护属性张显的客观要求。
2、侦查监督权
侦查监督权是指人民检察院依法对侦查机关运用侦查权侦查刑事案件的活动是否合法进行监督。除检察机关自侦部门、公安机关之外，国家安全机关、军队保卫部门、海关、走私犯罪侦查局等部门也依法行使相应的刑事侦查权。所以，侦查监督权监督的对象，就是这些侦查机关的侦查活动。
侦查监督权主要是发现和纠正以下违法行为：（1）对犯罪嫌疑人刑讯逼供、诱供的；（2）对被害人、证人以体罚、威胁、诱骗等非法手段收集证据的；（3）伪造、隐匿、销毁、调换或者私自涂改证据的；（4）徇私舞弊，放纵包庇犯罪分子的；（5）故意制造冤、假、错案的；（6）在侦查活动中利用职务之便谋取非法利益的；（7）在侦查过程中不应当撤案而撤案的；（8）贪污、挪用、调换所扣押、冻结的款物及其孽息的；（9）违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施规定的；（10）违反羁押和办案期限规定的；（11）违法不移交刑事案件；（12）在侦查中有其他违反刑事诉讼法有关规定的行为的。此外，检察院的审查逮捕部门在审查逮捕中，还应特别对侦查机关提请批准逮捕的程序是否合法，以及是否有应当逮捕的犯罪嫌疑人而侦查机关未提请批准逮捕的情况进行监督；检察院的审查起诉部门在审查起诉中，还要对侦查机关等移送审查的案件有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人，及有无附带民事诉讼的情况进行监督。
但现实我国检察机关侦查监督权的范围过窄，以公安机关为例：对公安机关立案监督而未有对公安机关撤案监督的明确权能；除了逮捕强制措施之外其他对人对物的强制措施均由侦查机关自行决定导致提捕前拘留期限趋长、监视居住成变相羁押、违反规定变更强制措施、“以钱赎罪”、超期羁押等不同程度的违法情形存在，而监督方式滞后、被动，难以有效监督。因此，对涉及人身自由和财产权利进行强制性处分的侦查机关应当向检察机关提出请求并由检察机关颁布令状；对审前羁押进行主动定期审查；对侦查阶段犯罪嫌疑人的申诉、控告、申请取保候审，检察机关采取听证方式审查决定；明确监督和制约效力之非法证据排除、要求更换侦查人员为代表的程序性法律效力以及纪律处分、刑事责任追究措施等。
3、检察处置权
检察处置权指的是权力监督权依照一般“发现问题、调查问题、对问题作出处置”的权力行使一般环节中的最后一道出口环节，具体处置权能：刑法、刑诉法领域有公诉权即决定不起诉权、暂缓起诉权、起诉权、量刑建议权以及控制刑事和解权等权能；民法、民诉法、行政法、行政诉讼法领域有受理申诉权、审查权、再审建议权、抗诉权、参与诉讼权、公益诉权等权能；各法域内均有权能含检察建议权、检察意见权、检察纠正违法权等处置权；检察公益属性时代张显需要也突出体现在复合社会法规范的民法、行政法、经济法、环境保护法等社会法、公法领域。
无疑，检察处置权是权力监督权最终起到实际效果的一种极为重要的权力。当前，检察处置权配置问题十分突出，即是一个被检察理论界引起广泛关注的重要理论问题，也是一个实践中最为突出的问题之一。2004年3月13日，在十届全国人大二次会议上有100多名全国人大代表联名呼吁：现有的监督手段难以保证监督的效力。如对刑事诉讼的违法情况，法律只规定检察机关可以提出纠正意见，但这种监督缺乏法律保障，很难落实。应当赋予检察机关对诉讼活动中违法情况必要的处置权。比如，要赋予检察机关要求停止违法行为、更换办案人、改变案件管辖的检察处置权。因此，有必要在立法上确认检察处置权配置要求，完善监督程序。例如，对有关机关被监督后的义务予以具体、明确的规定，被监督机关应当在一定期限内纠正并通知检察机关，如有不同意见应说明理由等。再如关于地方立法机关立法违宪等问题上，检察机关应当具有向上一级人民代表大会或常委会提请立法违宪审查的检察处置权；关于国家利益、公共利益受到民事或行政行为严重侵害出现诉讼请求主体缺位问题上，检察机关应当具有公共利益代表人身份向有关国家机关包括司法机关、社会组织或团体、个人提出补偿或赔偿请求的检察处置权。凡此种种检察处置权均符合检察权的独立法权属性即权力监督性、公益性。
而学理上的检察权横向结构指的是检察权在各法域横向分布情况，可以对在私法领域、社会法领域、公法领域或各部门法领域以公益维护、权力监督为出发点的各种检察权能种类作相应划分，例如民事检察权、行政检察权、刑事检察权、检察预防权、检察司法解释权等权能。民事检察权在现行法律明确具体规定权能主要是民事诉讼监督权，含民事立案监督权、民事审判监督权、民事执行监督权等权能；但其权能均在过于强调检察权资源有限性、对审判独立超越法律的极端解读、以及审判权异化现象主因误解等因素作用，导致仅局限于事后监督的境地；至于民事检察权的一般诉讼监督与特殊监督功能采用机械的认识论方法进行人为性的切割，导致了民事检察权应有的诉讼监督及公益维护功能张显不足的结果，且落后于社会政治、经济、文化发展的需要。面对社会变迁、经济全球化、二元结构社会逐步形成的现代社会背景，有学者认识到了检察权在民事领域同样存在着依社会发展、法治化建设与社会变迁过程中公共利益维护属性张显的客观要求。例如经济全球化及wto规则下为适应环境并保护社会主义国有资产及社会公共利益免受不法侵害，应将国家机关诉权赋予检察机关，同时强调民事检察监督的专业化及挖掘民事裁判不公背后的司法腐败的刑事检察部分权能。
检察预防权主要指的是职务犯罪预防权，一般含有咨询审查权、预防检查权、预防调查权、预防听证权、纠正违法权、预防处罚建议权、预防建议权、组织协调权、，弹劾权以及宣传教育权等权能；此外，检察权横向结构还含有行政检察权、刑事检察权、检察司法解释权均存在相应的检察权权力监督权属性、公益维护属性张显的客观需要及其张显的规律。
总之，检察权具有独立权力监督法权属性、公益维护属性，其属性根据社会现实生活的制度需求合时宜地在各法域进行着有进有退的张显；作为一种维护社会公平与正义、保障法律有效实施、维护公益的独立法权，在法的视野中应当成为由一系列程序性为主兼有实体性权力合理有效组成内部结构完善的、外部整体上相对于其他国家权力而言具有独立性、连续性和权威性的独立法权。
结束语：尽管我们看到中国检察权在立法上、实践上和理论上已经逐渐地向权力监督权法权、公益维护法权属性靠近，其属性在现代法治建设中日益张显；但是，圄于人们法治观念和权利意识不强、国家机关部门利益驱动、地方保护主义、社会体系渐进性变迁等历史发展阶段局限性问题的客观存在，使得我们走向有权权力监督法权、公益维护法权的检察权属性困难重重。但是，社会的公平与正义、法治与民主毕竟是一种强大的力量，它积极促使着检察权制度在21世纪中国特色社会主义法治市场经济加速建设过程中能够毅然迈向检察权作为独立权力监督法权属性、公益维护法权属性的地方！
注释与参考文献
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我们清楚的看到：检察权之侦查权具有明显的行政权力属性――主动性；检察权之侦查监督权（批准逮捕权）则具有明显的司法权属性――被动性；检察权之公诉权（审查起诉权与支持公诉权）兼有司法权属性和行政权属性――被动性与主动性，等等。实际上，检察权是权力监督权，由一系列阶段性的实体性权力和程序性权力组成，但是她不具有全案终结性的实体性权力而是具有引起全案终结性实体权力（审判权）运作的程序性权力，换言之即为审判权对检察权的制衡。毋庸讳言：离开了一系列阶段性的实体性权利和程序性权力，检察权如何才能运作，权力监督如何才能实现？
12世纪的法国，地方领主权力很大，国王的权力受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王便设立人，处理私人事务，并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。参见：宋英辉、陈永生《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》，载于《检察官管理学院学报》1998年第3期。
14世纪，法国将原先的国王诉讼人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对犯罪进行侦查和起诉，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关。参见：周其华著《中国检察学》，中国法制出版社，1998年版，第71页。
无论是在纠问式诉讼衷从司法权中分离出来的检察权的方式，还是控告式（控辩式）诉讼中由私人诉权集中“让渡”而来的检察权的形成，都是在阶级斗争日益尖锐的条件下，国家打击犯罪的集中体现，集中体现了刑事诉讼中的国家干预原则。参见：洪浩著《检察权论》武汉大学出版社，2001年10月第1版，第41页。
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我们认识到：腐败将在一定的历史时期内长期存在！《联合国反腐败公约》绪言中写道：“关注腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治。”
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权力要求分权早已经被我们人类所发现，因此有：西方孟德斯鸠德三权分立主张、有列宁社会主义“四权”（行政权、立法权、司法权、权力监督权）分立主张等权力分立思想。而且，我们要予以正视的一点是分权主要是从权力行使目的的角度进行划分的，纯之又纯的静止的类型化权力在现实中是不存在的。以立法权为例，其运作也离不开行政权的运用，否则作为社会组织的立法机关本身的立法活动将会难以开展。向社会征求立法建议稿或立法建议书等活动不就具有行政权性质吗？
张文显主编《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月版，第86页。
社会追求的价值包括公平、正义、公正、秩序、理性以及每一个人的幸福等是被我们整个社会乃至全体人类所承认的；而权力产生的任务之一即是对权利的分配、协调和管理以避免权利的相互斗争所导致的过量消耗，使得权利能够在历史动态性中存续并获得利益总和相对较大化，使权力与权利相容并最终实现前述社会追求的价值。
陈灼华《我国检察权定位辩析》
“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害――此现象将永世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”参见：〔德〕耶林著《为权利而斗争》，也参见：吕世伦主编《现代西方法学流派》（上、下卷），中国大百科全书出版社，2000年9月第1版，第290页。
《宪法》第一章总纲第五条，《检察院组织法》第一章总则第一条。
其中检察机关的权力监督权至其产生时开始即原则上应当具有宪法所赋予的对一切国家机关权力包括行政机关、审判机关以及产生她的权力机关权力活动合法性的监察、制控和督导的权力监督权。
以国家机关的刑事侦查权为例。实践中，检察机关对刑事案件的批准逮捕权、审查起诉权、公诉权应当理解为：检察权对刑事侦查权监察、制控和督导，在确认刑事侦查权活动合法性之后，给予相应的评价――权力监督权的行使――并对刑事侦查权合法活动结果以国家公诉人身份支持公诉等检察权行使形式予以支持。其中刑事侦查权包括公安机关面向社会一般成员的刑事侦察权和检察机关面向国家机关成员的刑事侦察权。
监察权制度被认为脱胎于御使台制度，而考试权制度被认为脱胎于科举考试制度。
《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》（1949年12月）规定：“全国各级检察署均独立行使职权，不受地方机关干涉，只服从最高人民检察总署之指挥。”
《各级地方人民检察署组织通则》（1951年）规定：“各级地方人民检察署受上级人民检察署领导。”“各级地方人民检察署（包括最高人民检察署）为同级人民政府的组成部分，同时受同级人民政府委员会之领导。”
《宪法》（1954年）第84条。《中华人民共和国检察院组织法》（1954年）规定：“地方各级人民检察院独立行使职权，不受地方国家机关的干涉。”
《宪法》（1978年）规定：“最高人民检察院监督地方各级人民检察院和专门人民检察院的检察工作，上级人民检察院监督下级人民检察院的工作。”“最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”“地方各级人民检察院对本级人民代表大会负责并报告工作。”
《宪法》（1979年）规定：最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的检察工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”“最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”“地方各级人民检察院对本级人民代表大会和它的常务委员会负责并报告工作。”
《宪法》（1982年）第3条3款，第133条，第104条，第129条。
《宪法》（2004年）第131条，第132条，第133条。
全国人民代表大会依法将检察权移交给专门权力监督国家机关（人民检察院），权力机关根据宪法性的权力监督权便具有依法定权力监督对行政权、司法权包括立法权在内的职权，即全国人民代表大会的立法领域的活动应当受到其监督，这种权力分立模式至少要求最高权力机关（全国人民代表大会及其常务委员会）在该领域的检察权行使上排除领导检察权的关系，但不排除其对检察权进行法定的监督。
如果我们贯彻中央集权同一性与地方自主灵活性要求的话，就应当改变“地方各级人民检察院对产生它的机关负责”为“地方各级人民检察院独立行使职权不受地方国家权力机关、社会组织团体和个人的干涉”或者“地方各级人民检察院独立行使职权不受地方国家权力家关、社会组织团体和个人的干涉，但接受地方各级人民代表大会的监督。”
这是符合“否定之否定”哲学辩证规律的：此时获得的“四权分立”之“独立垂直领导关系”与之前的行政权之下的“垂直领导关系”已经发生了明显的质变。
此时的“无权领导、无权监督”也是已经发生质的变化了，相应的此时的“监督关系”也是。我们认为，鉴于事物发展阶段虽已渐趣成熟，但同时考虑制度稳定性与巨变性所带来的社会成本的悬殊，采用“无权领导、有权监督关系”不失为较长时期内较好的权力监督权制度安排。当然，我们可以依“议行合一”本土中“四权分立”理论推论出最终应当是“无权监督、无权领导关系”的权力监督制度安排最为成熟、最为稳定。
1999年3月15日，宪法修订第五条增设一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”将民主、法治理念植入了宪法，根据法治国家分权规律，即法治国家中所有的国家权力均应受到权力监督，推论之：立法权一样需要受到权力监督，否则如同“权力失衡所导致的权力寻租”的规律，也会在立法权上出现！而在中国宪政制度下，相比较于行政权、司法权而言，检察权作为权力监督权属性，对立法权的监督完全符合其权力属性。
2003年6月12日中新社报道：“加强对权力运行的监督制约，强化法律监督职能——被列为检察体制改革的四项重点之首。”这首次司法体制改革研讨会上，高检院刑事申诉检察厅副厅长王晋指出，新时期的检察改革应当围绕法律监督职能这条主线展开，通过各项具体的检察工作体现法律监督职能。要尽快改变理论上忽视法律监督研究，立法上轻视法律监督内容，实践中蔑视法律监督权威的状况。谈到建立和完善检察机关查办职务犯罪案件内部监督制约机制的问题，高检院渎职侵权检察厅副厅长王伦轩强调说，要坚定一个信念，即：检察机关既要保留对职务犯罪案件的侦查权，又能保证侦查权在有力的监督、严格的制约下依法正确实施。
例如侦查监督权所含机动侦查权能在1979年刑诉法的规定后由于缺乏程序限制使得该权利被检察机关滥用，导致1996年对机动侦查权进行了重新规定，将对象的普遍主体缩小为“国家机关工作人员”、程序上限制为“省级以上人民检察院决定”、“利用职权实施的重大犯罪案件”，可谓条件苛刻；实质上从历年最高人民检察院工作报告看，该机动侦查权已名存实亡；但该权能在侦查及刑事立案前的调查活动未能纳入法治监督视野内控制而言，却是一项极为重要的应然检察侦查监督权能。
再例如关于检察公益诉权，再我国解放初期的两部检察机关组织条例和法律曾有“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”，地方检察职权有“对于有关国家和人民权益的重要审判活动的起诉权和参诉权”的检察权权能规定；因此许多学者开始关注检察公益诉权能系应然性检察权能，符合检察权公共利益维护属性及其张显的现时代要求。
参见：陆而启《论检察制度的人本主义理念》载于《中国检察官》2006年第1期。
柯汉民主编《民事行政检察概论》，中国检察出版社，1996年版，第34页。
杨柏林金海洲《检察机关提起民事诉讼问题研究》，载于《检察论丛（第四卷）》，法律出版社，2002年版。
阿兰?图雷纳《在当代，民主意味着什么》，载于《民主的再思考》（c），北京，社会科学文献出版社，2000年版。
参见：张亚泽公共精神与和谐社会的公民之维，载于《中国政治》2006年第8期，北京，中国人民大学书报资料中心出版。
参见：王春福《构建和谐社会与完善利益表达机制》，在于《中国政治》2006年第8期，北京，中国人民大学书报资料中心出版。
参见：肖禾、杨志宏《外国检察机关参与民事诉讼的两个特点》，载《人民检察》1989年第6期，转摘自张如新《国家权力结构模式和社会权益维护结构视角的检察权》，载于《检察论丛》第七卷；
郝为民彭林泉《法治视野中的检察权》，载于《检察论丛（第七卷）》，法律出版社2004年版。
参见：中国社会科学院法学研究所研究员张志铭先生在2002年珠海“中国法治之路与检察改革”理论研讨会上的发言，转载至：张如新《国家权力结构模式和社会权益维护结构视角的检察权》，载于《检察论丛》第七卷；
参见：《西班牙<检察部组织章程>简介》，载于《人民检察》1996年第7期、第4期，转引至：张如新《国家权力结构模式和社会权益维护结构视角的检察权》，载于《检察论丛》第七卷；
同注44。
可采用抽象概括结合例举定义和选择性裁量权相符合的立法和检察实践技术方法进行界定。
参见：张艳蕊《公益诉讼的本质及其理论基础》，载于《诉讼法学、司法制度》2006年第12期。
【日】棚濑雄《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第246－248页，转引至张艳蕊《公益诉讼的本质及其理论基础》，载于《诉讼法学、司法制度》2006年第12期。
需要说明的是部分非公职人员犯罪的刑事侦察权应当看作是刑事侦查监督权的辅助性权力或者说刑事侦查监督权的适当延伸。
在这里“检察处置权”主要指的是以支持公诉权为代表的诉讼权、以检察建议权为代表的非诉讼性权力等处置权。有的学者称之为“支持公诉权”或者“法律监督权”，我们认为“支持公诉权”涵盖面太小，没有包括检察建议权等检察处置权，而“法律监督权”则涵盖面太大的同时还产生“法律监督权”概念前后不一致的逻辑错误，所以应当使用检察处置权较为妥当。
参见：谢鹏程《检察侦查权刍议》载于《检察日报》2001年11月22日版。
例如刑事审判活动过程中的司法监督，即为对审判权在刑事诉讼领域的经常性监督；再例如监所科对监狱的刑罚执行机关执行权的经常监督等。主动性性与被动性性权力监督大体是依照权力监督权启动的主动性与被动性进行的划分的。
例如对法院民事、行政生效判决依申诉人申诉而再启动审判程序的特定性监督。
职务犯罪具有一般具有隐蔽性、高智商性并呈现权力期权化、商品化等趋势，传统侦查手段不敷应用。
参见：张智辉《论检察机关的调查权》载于《诉讼法学、司法制度》2006年第6期。
参见：谭世贵主编《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年4月第1版，第337-339页
参见：陈玉忠 宋鑫 《完善我国侦查监督机制之路径探讨》载于 陈光中等 主编《诉讼法理论与实践――司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年9月版。
参见：吴国贵 《刑事和解制度化的法理探讨――刑罚权之裁量权配置》载于 陈光中等 主编《诉讼法理论与实践――司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年9月版。
参见：石华 《检察机关对环境污染公害案件提起公益诉讼之探讨》载于《厦门检察》2004年第一期。
若承认学理上社会法划分前提时则还有社会检察权，例如经济法、环境保护法、劳工法等社会法部分规定的检察权，鉴于社会公共利益维护需要标准而应可分别归入民事检察权、行政检察权或刑事检察权领域；且以上各横向结构部分检察权大体上均含有检察权纵向结构权能因素，例如民事检察权有受理申诉权、申诉立案权、民事抗诉权、检察建议权、检察意见权、纠正违法权等权能，并有可能因有关职务渎职、侵权犯罪行为与民事检察权行使的密切关联性而辅助有关刑事、行政检察权的部分权能。
甚至有学者极端认为检察抗诉权系对法院审判权威的侵犯并主张取消检察抗诉权以维护审判权威。其素不知权威的审判来至可信赖与公正、公平、正义的审判程序和结果，检察权对审判权的监督应更能促进人民对审判权威的信赖之生成。
【关键词】刑事诉讼 监管行为 行政属性 被羁押者 权利保障
我国2012年10月9日的首部《中国的司法改革》白皮书中,将加强人权保障作为司法改革的重要目标,并着力从遏制和防范刑讯逼供,保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,保障律师执业权利,限制适用羁押措施,维护被羁押人的合法权益,完善国家赔偿制度等十个方面努力把司法领域的人权保障落到实处。这充分显示了我国在司法领域保障人权的决心,其中专篇着重描述了近年来在维护被羁押人各种权利方面作出的努力,表达了司法领域对被羁押人权利保障的重视。同时也揭示了在看守所为主的刑事羁押监管场所⑴,被羁押人员的权利保障还有一段务实的长路要走。
一、刑事诉讼中被羁押人权利保障境况堪忧
“躲猫猫”、“冲凉死”、“睡觉死”、“喝水死”⑵等刑事诉讼中非正常死亡事件屡屡被媒体披露后,引起了社会的广泛关注,被羁押人员的权利保障开始受到重视并逐步有所改善,但从现实看,依然有众多信息表明被羁押人员的权利保障境况不容乐观。
(一)刑讯逼供和“牢头狱霸”威胁着被羁押者最基本的生存安全
身体健康和生命安全等人身权利得不到应有保障是目前刑事诉讼监管过程中最严重的问题,其与监管过程中的刑讯逼供或者“牢头狱霸”有直接或间接的关联。
刑讯逼供是刑事诉讼中最黑暗和难以消除的现象,产自封建社会,却没有随着人类文明的进程而消失。刑讯逼供严重损害了法律的尊严,侵犯了被羁押者正常合法的权利。“想让痛苦成为真相的试金石,似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真理的尺度。这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪处罚。”⑶在实践中,承担主要刑事羁押职能的看守所内屡屡发生的刑讯逼供,严重损害着被羁押人员的生存安全,成为看守所监管过程中的一个顽疾。
“牢头狱霸”对被羁押者人身权利和尊严的损害,比刑讯逼供更加隐蔽,手段更为恶劣,有些单纯缘起被羁押人员之间的矛盾,有些掺和了监管人员管理教育因素,甚至还有“牢头狱霸专业户”⑷为刑事侦查提供线索的情况,因此造成人员伤亡的后果绝不逊于刑讯逼供,如“躲猫猫”事件。“牢头狱霸”的侵害行为,看似被羁押者之间的问题,暴露出来的是羁押机关对犯罪嫌疑人羁押管理思想的狭隘,是监管失职的表现,加剧了对被羁押者权利侵害的程度。
(二)亲属会见权和律师帮助权受限损害了被羁押者的救济权利
《看守所条例》第28条规定:人犯在羁押期间,经办案机关同意,并经公安机关批准,可以与近亲属通信、会见。法条明确规定了在看守所羁押期间,被羁押人员具有亲属会见权与通信权,但实践中,要取得办案机关和公安机关的同意,一般很难或者几乎是不可能的。出于犯罪侦查和案件审判的需要,犯罪嫌疑人一旦进入被羁押状态,在案件未结、判决未生效之前,几乎不可能与亲属见面。这种隔绝的状态带来的结果就是被羁押人丧失寻求安全保护和诉讼的权利,近亲属对被羁押人的生活和生存环境一无所知,只能寄希望于辩护律师的帮助。
我国《刑事诉讼法》、《律师法》⑸明文规定了辩护律师有会见在押的犯罪嫌疑人和被告人以及参与刑事侦查的权利。而实践中,出于刑事侦查的目的考虑,被羁押人员的律师会见权并不能得到有效保障,参与侦查活动更是受到各种不成文的惯例限制。侦查机关对犯罪嫌疑人聘请律师和会见律师带有一定的排斥性,认为律师的会见会给侦查取证工作带来负面的影响,往往会多方约束和限制律师的会见,或者会见次数、时间和谈话内容受到限制,或者借故拖延安排会见的时间,或者以案情涉及国家机密等为由不予安排律师会见,或者以案件重大复杂为由不在法律规定的时间内安排。而在律师的实际会见中,被羁押人出于对辩护律师的不熟悉不信任和害怕被打击报复的心理,也会隐瞒一些信息,被动地放弃寻求帮助的权利。
亲属会见权和律师帮助权的限制严重地损害了被羁押者寻求帮助的权利和进一步实施救济的权利,是对基本权利的二次损害。
(三)监管条件的落后是对被羁押者的权利保障的漠视
尽管《看守所条例》第5章专门规定了看守所生活和卫生方面的制度,但由于地区的差异,某些地区监管场所的生活居住和卫生条件并没有得到切实的贯彻执行。硬件条件落后,由于经费紧张导致监管设施老化,医疗、卫生条件差,活动空间狭小,伙食标准较低。管理理念等软件的落后也使羁押主体不重视被羁押者的权利保障,只要能“管得住、逃不了、不死人”,被羁押人是否吃饱、有病没病、卫生条件差一些,一般都被忽略不计。这种对基本权利保障的漠视,对于自由受限的被羁押者来说,不仅是身体健康权的损害,更是人格尊严的伤害。
(四)隐形变相超期羁押加剧了对被羁押者权利的侵害
羁押时限很大程度依附于刑事案件办案期限,羁押期限的延长完全服务于案件侦破、公诉甚至审判工作的需要。对被监管人羁押的目的除了必要的保证诉讼需要外,很大程度上是为了侦查、公诉和审判工作的需要。同时,在刑事诉讼过程中的侦查、起诉、审判每一个环节,办案人员均有权申报延长被监管人的羁押期限。尽管刑事诉讼法对羁押期限有了非常明确的规定,但现实中隐形、变相超期羁押的情况还是比比皆是。
尽管引起超期羁押、变相隐形羁押的原因并不全在看守所等羁押主体,但超期羁押对被羁押者权利的侵害,后果更为严重,除了其本身是对被羁押者应该享有的人身自由权的侵犯,另一方面由于人身继续被限制在某个特定的场所内,自由被限制,客观上为刑讯逼供、牢头狱霸侵害、救济权受损以及其他权利受损的可能性继续创造条件,加剧了对被羁押者权利的侵害。
二、从监管角度审视被羁押人员权利保障缺失的原因
在描述被羁押人员权利侵害的各种境况时,发现刑事侦查是导致被羁押人员权利受损的一个重要原因。而负有刑事羁押和监管安全责任的羁押机构,以看守所为例,应当以保障被羁押人员的人身安全为己任。缘何放松或忽视对被羁押人的人身权利保障,或成为侵害者?笔者认为,可从羁押主体的监管角度,从内外两个方面分析审视其原因。
实践中,羁押机构偏重“侦查”效率轻“管理”,这是内因;对刑事诉讼领域权利侵害进行监督救济的制度单一薄弱,则为外因。
(一)羁押机构的监管职能和侦查职能混乱
根据《看守所条例》第3条规定,看守所的任务为:对在押人员实行武装警戒看守,保障安全;对在押人员进行教育;管理在押人员的生活和卫生;保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行共四项。从这里可以清晰地看到:看守所的职能表现为维护和保障监所安全和秩序,保障刑事侦查起诉审判并非其本身应有的职能,实为职能实现后的目的。而实践中,看守所却被现实地承担着配合侦查机关侦破案件,收集犯罪线索、证据,以及“挖余罪、揭同伙”等等侦查任务。为数不少的省市公安机关还制定可在看守所开展侦查破案工作的规范性文件,在看守所内成立狱内侦查机构,这事实上赋予了看守所侦查权。⑹
看守所侦查权的实际享有,使看守所事实上同时承担着监管功能与刑侦功能,更多的情况下,为追求刑事侦查的高效率,往往忽视监管职能中所包含的维护监管安全秩序,出现对被羁押人员人身伤害的事故。正是监管羁押职能和刑事侦查职能的共存,甚至重“刑事侦查”轻“刑事羁押”的易位,使看守所在公安机关审讯以及在亲属、律师会见时,出现刑讯逼供、超期羁押、阻碍会见等违法违规现象,侵害了被羁押人员的应有权利。
而重“刑事侦查”轻“刑事羁押”的根源,与刑事诉讼中羁押机构与刑侦机构同属公安机关管辖有着根本的联系。根据《看守所条例》第5条规定,看守所隶属于同级公安机关,这一隶属关系,给刑侦工作带来很多的便利。如果共同上级机关过分地看重刑事侦查的效率,必然会牺牲监管安全秩序,将看守所当成刑事侦查活动一个重要场所,要求其服务甚至直接参加刑事侦查,确保整体刑事侦查的成功,维护公安机关的整体利益。一旦刑事侦查目标占据了重要的地位,被羁押者的权利和自由必然会被牺牲,刑讯逼供、牢头狱霸、超期羁押、亲属会见权和律师帮助权的限制不可避免。
(二)对监管行为的监督机制单一、低效
即使内因不可避免,如果有强效的监督机制,亦可实现对被羁押者受侵害的国家强制力救济,对潜在的侵害行为产生“杀一儆百”的威慑力。但目前,我国关于刑事羁押监管行为的监督机制极度薄弱。仅有《看守所条例》第8条⑺和公安部《看守所条例实施办法》(试行)第33条第1款⑻对此作了规定。
根据上述规定,人民检察院为监管活动的法律监督主体,但如何实施监察、如何确定法律责任等都没有具体规定。具体实施中,检察院的监督也处于比较尴尬的地位。
1.检察监督缺乏具体实施准则。《看守所条例》和《实施办法》虽然确立了检察机关法律监督的主体资格,却没有规定监督的程序、权限和有效手段。检察机关在具体操作时缺乏实施准则,同时导致实践中检察监督仅限于口头及书面的纠正违法通知及检察建议,不具有强制性。纠正违法通知及检察建议更像是检察机关单方的行为,对于监管场所是否作出相应的改正缺少约束手段。
