建立劳动关系应当签订书面合同，不签订书面合同后果严重
按照《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
《劳动合同法》大力推行集体合同制度，引导签订无固定期限劳动合同。
法定的应当签订无固定期限的劳动合同包括四种情况：第一，劳动者在用人单位连续工作满十年的，应该签订无固定期限的劳动合同；第二，用人单位在初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新制定劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的，应当签订无固定期限的劳动合同；第三，连续订立两次固定期限合同，续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同；第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
从以上规定我们可以看出，《劳动合同法》的一个突出特点，就是鼓励和引导用人单位签订无固定期限劳动合同，增强劳动者的安全感和稳定感，建立起长期、稳定的劳动关系。
订立书面劳动合同有一个月的期限，《劳动合同法》要求，自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果不签订书面劳动合同，用人单位不仅面临判罚双倍工资，还面临一份无固定期限劳动合同。
解除劳动合同应当依据法定条件，单位规章制度重要性突显
无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，不是“终身制”，它也可以解除，但必须符合法定的条件和程序。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形即以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。一是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动关系。
《劳动合同法》第三十九条和第四十条都规定了用人单位可以解除劳动合同，但是用人单位解除劳动合同既要依据法定的条件，还要依据法定的程序。
按照《劳动合同法》的要求，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位没有按照法律规定的程序解除劳动合同，也会造成用人单位解除劳动合同行为无效的法律后果。
上述法定解除劳动合同的条件中，有一个规定值得注意，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款突显出用人单位规章制度的重要性，这就要求用人单位要依法建立和完善单位的规章制度。
用人单位的规章制度，不能成为用人单位的“霸王”条款。为了避免“霸王”条款的产生，《劳动合同法》对用人单位规章制度的制定、修改有明确、具体的要求。《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间，休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
用人单位规章制度的制定必须要符合法律规定的这些程序，否则用人单位的规章制度将失去或部分失去法律效力。
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
强化劳动行政部门监管职责，用人单位违法成本大大增加
《劳动合同法》规定县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对七项实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳动监督事项。
《劳动合同法》明确、具体地规定了用人单位与劳动者之间的权利义务关系。用人单位的违法成本大大增加。涉及到赔偿责任的条款，从第八十条至九十五条，有16条之多，严重的构成刑事犯罪的，还要依法追究刑事责任。
《劳动合同法》的实施，对于用人单位和劳动者之间关系的调整必然产生重大影响。为了保障2008年1月1日起《劳动合同法》的顺利实施，用人单位一定要认真学习《劳动合同法》，按照《劳动合同法》的要求建立、完善规章制度，制定、完善劳动合同文本，建立起适应《劳动合同法》要求的人力资源管理体系。
如果你是一个守法的企业，这部法律不会增加企业的劳动成本，如果这个企业是一个违法侵犯工人权力的企业，那么它的劳动成本将大大增加。劳动关系不稳定，劳动争议频繁发生，对企业的危害一定更大。
本案争议的关键问题在于，国有企业进行所有制改革后，原企业与员工之间的劳动合同是否继续存在。《公司法》第175条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。第177条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但企业所有制改革并不属于合并分立的范畴，不能直接适用《公司法》的规定。企业所有制改革，其本质上是引用了新的投资人，或者将投资人由国家变为其它主体，仍然属于《劳动合同法》第33条的规定的内容。
《劳动合同法》第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。《劳动合同法》第14条第2款第1项规定；劳动者在该用人单位连续工作满10年，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无期限劳动合同。钱永年虽然未在该物业公司工作满10年，但他进入该物业公司工作是工作单位的安排，劳动合同的相关权利义务随工作单位的更换而转移，并且在更换工作单位过程中并未获得任何经济补偿金或置换费用，其国有企业职工的身份没有发生变化，可以认为钱永年在同一单位连续工作10年以上。
这正是：
连续工龄有规章，
借机辞退不应当。
目的是扭转“低劳动成本恶果”
问：《劳动合同法》出台的动因何在？
常凯：《劳动合同法》实际上是《劳动法》的具体化。它出台的直接动因是当前的劳动合同制度实施得并不理想，比如没合同、合同短期化、合同不规范、合同不落实等等。但更深层的原因：一是劳工权利保护不到位，这几年劳动争议每年都以30%的速度递增，这个问题已经成为中国经济发展的最主要障碍；二是从我国企业自身来讲，经过20多年高速发展，低劳动成本几乎成为企业主要的竞争手段，这种情况在经济起步期是可以理解的，但是在20多年后已经不行了――国内劳动者已经不认可；三是中国加入世界贸易组织后，国际经济贸易和劳工标准必须挂钩；四是低成本所引发的反倾销和对中国产品质量的质疑等。低劳动成本的恶果现在已经显现出来了，从这个意义上说，国家要竞争，不解决这个问题不行。而目前，在没有形成集体劳动关系的情况下，我们只能是通过劳动合同制度完善它。
《劳动合同法》主旨当然是要保护劳动者，但这不是目的，其目的是促进劳动者和企业共同发展。
企业对“无固定期劳动合同”有误解
问：相当多企业对《劳动合同法》还存在困惑，甚至赶在2008年之前出现了一拨裁员潮，企业在担心什么问题？
常凯：现在企业担心两个问题，一是成本问题，劳动力成本是不是要提高，是否会影响企业的竞争力？如果按照《劳动合同法》去办，肯定会增加成本，但问题是，这是不是合理的增加？或者说，我们以前的成本是不是合理的成本？二是实施无固定期限合同，企业担心自主用工权会受到影响，特别是劳方的“宽进严出”。其实“宽进严出”正是《劳动合同法》的特点，各国劳动立法都是这样，进来的时候有个就业权的问题，解雇的时候有个解雇限制的问题，工人不能随意解雇，这是基本的要求。
在这点上，恐怕一些企业有误解。有两个案例可以注意一下。其一，麦当劳9月份宣布全面增加员工工资12%～56%，平均增加30%；其二，上海西门子电器有限公司今年4月份全员转为无固定期限合同。他们为何这么做？实际上这就意味着下一步怎么竞争、怎么留住员工、怎么调动员工积极性，这是市场经济发达国家一些大公司发展的经验。
问：企业对“无固定期限合同”的顾虑在于担心它变成“铁饭碗”，对此实施办法有无界定？
常凯：完全靠《劳动合同法》的规定去管理企业是没法管的，必须把《劳动合同法》的相关规定细化到企业规章制度里，严格企业的规章制度。另外，《劳动合同法》规定，企业是享有解雇权的，只要解雇权的行使遵守法律的具体规定就可以。
法律不能“应对”，
只能严格执行
问：从目前企业普遍反应和行动来看，是否与立法的动机相悖？
关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任
《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。
一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。
4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。
2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。
3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。
三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围
用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。
一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2].违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件；1999年为12万件；2000年为13.5万件；2001年为15.5万；2002年为18.4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4.滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6.随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7.辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1.市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2.某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3.某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4.不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5.劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6.劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。
7.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。
1. 案例一
申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。2002年6月13日，胡小姐符合计划生育生育第一胎。2002年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2002年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。
2003年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互矛盾的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。
2.案例二
申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职，劳动合同到2002年6月9日才期满。2001年8月9日，公司以“架构重整”为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。
张某不服公司的辞退和补偿决定，于2001年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2001年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉请求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同“由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。
张某不服仲裁裁决，于2001年11月20日向深圳市某区人民法院起诉。2002年1月25日，某区人民法院作出一审判决，支持张某关于代通知金的请求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。
分析上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准，而仲裁裁决和法院判决，却适用《补偿办法》来计算赔偿标准，因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准；二是显失公平，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金；三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定，依法，女职工在“三期”内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求；四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。
由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任，使用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者（包括三期女工）。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4].前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。
为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
法律界对《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入；第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入；第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5].为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《深圳经济特区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉若干规定》（下称《深圳规定》）第17条也规定：用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费（同经济补偿金）。
笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。
《深圳规定》明确规定，用人单位违法辞退“三期”女职工的，应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用《补偿办法》的规定，只支持胡小姐经济补偿金的诉求，而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的，另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和法院判决适用《补偿办法》的规定，而不适用《赔偿办法》的规定，不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动报酬的请求也是错误的。
（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满[6].继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：
1.用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为
继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。
2. 必须是劳动者要求继续履行劳动合同
现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。
3.用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同
劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。
三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议
（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足
不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：
1.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。
2.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。
3.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。
4.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。
5.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。
【关键词】劳动关系 劳动合同法 劳动者权益 用人单位行为
《劳动合同法》旨在构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进我国和谐社会的建设。立法者针对用人单位和劳动者强弱悬殊的现状，通过对传统的契约自由原则的限制，以达到向弱势的劳动者一方倾斜，实现对劳动者合法权益的保护。但是，法律条文本身并不会直接给劳动者带来任何实际利益，它必须通过影响用人单位和劳动者双方以及其他相关各方的行为而间接地发生作用。无论是用人单位还是劳动者，在趋利避害原则的指导下，都会根据法律的规定来决定和调整自己的行为，而这些行为又会对其他相关各方的利益产生正面或负面的影响。立法者如果缺乏这方面应有的预见性，在规制方法的选择上和具体条文的制订上就难免会发生一些失误，法律推行的效果可能会走向其愿望的反面，也就是说，从保护弱者的立场制定的法律最终反倒损害了弱者的利益。本文尝试通过对《劳动合同法》部分条款对于用人单位行为选择的消极影响进行研究，分析其对劳动者利益可能产生的负面作用。
1 担保禁止条款
当前，一些用人单位为降低员工违反单位规章制度、侵害单位利益及擅自离职的风险，要求员工提供各种形式的担保，比如交纳押金，提供担保人，扣押身份证、健康证、学历学位证书、职业资格证书等，或者通过晚发工资来变相收取押金。在劳动者离职时，一些用人单位还制造各种各样的借口，拒不退还劳动者押金或抵押物品。为了杜绝这些现象，《劳动合同法》专门制定了担保禁止条款，该法第九条明确规定用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保和以其他名义向劳动者收取财物。
这一规定从一定程度上防止了上述问题的出现，但同时也增加了一些守法单位的用人风险。劳动者进入用人单位之后，在日常工作中将直接接触单位的设备、商品、客户、资金及商业信息等，使得用人单位的利益时时存在着被侵害的可能。一旦员工擅自离职，不仅工作无法正常交接，有的还把设备、商品、货款带走。而少数缺乏诚信、违法乱纪的员工，更是利用职务之便，或侵占单位财物，或出卖单位利益，或损害单位声誉。由于劳动者个体的流动性大，出现问题后往往一走了之，单位对其进行索赔的难度很大、成本很高。用人单位不能收取押金、扣押证件，也不能要求劳动者找人担保，为了规避用人风险，只能聘用自己的亲戚、朋友、熟人、同乡等，或通过他们介绍用工(实际是一种变相的担保)，也有的用人单位被迫规定只招用持有本地户口的劳动者。这将给企业和劳动者双方都带来损害，企业方面，由于“近亲繁殖”及地域限制，人员选择的范围大大变窄，人员的素质难以保障，同时也给管理增加了难度;劳动者方面，则因此失去了很多就业机会，尤其是那些既缺少社会关系又没有就业地户口的劳动者。
为了降低用人单位的用人风险，建议将这种绝对的担保禁止进行适度的放宽，转而实行有条件的规范化的担保，具体措施如下:(1)允许企业要求劳动者提供一定限度的财物担保或由第三方进行担保;(2)对担保财物的价值额度予以限定，对担保程序进行规范;(3)为杜绝用人单位变相集资，在员工正常离职时除退还押金外，还应按同期银行利率支付押金利息;(4)加强执法监督，对用人单位超额收取或拖延归还劳动者担保金的行为进行惩罚，对以收取担保金名义进行敛财诈骗等行为则由司法机关依法追究其刑事责任。
2 试用期约定次数的限制
为了防止用人单位滥用试用期来压缩工资成本，随意解除劳动合同，侵害劳动者利益，《劳动合同法》第十九条除了对试用期的最高期限作了严格的限制之外，还特别规定用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以上规定本是保护劳动者的措施，但在一些特定情形下，反而会影响部分劳动者的就业。比如某劳动者若干年前从某单位离职，现在又想通过应聘回到该单位。在这里，可能会存在以下三种情况:
第一种情况:很多年过去，时过境迁，原单位的人员发生了很大的变动，该员工当年的上级主管早已离职，以前的同事也所剩无几，现在的管理人员及普通员工对这位劳动者缺乏了解;
第二种情况:单位业务在这些年取得了很大的发展，或发生了较大的转型，对员工胜任条件自然就有更高的甚至是与以前完全不同的要求;
第三种情况:这位劳动者所应聘的岗位与他以前在这个单位所担任的岗位在性质上差异很大，需要不同的胜任能力。
这三种情况，只要有一种存在，就决定了该单位在正式录用这名老员工之前，必须对其安排一定时间的试用考察，否则很难确保该员工的胜任能力。而这三种情况中的每一种情况，在现实中发生的概率都非常高。由于《劳动合同法》的上述规定，该用人单位最终可能不得不找出各种理由来拒绝录用这名老员工。所以说，这种一刀切式的二次试用期禁止规定未免过于偏颇，它将直接导致一些离职员工失去被原先就职的单位再次聘用的机会。
要解决这个问题，可以考虑在这条规定中设立解禁条款，当劳动者到其以前曾就职过的单位求职时，有以下任何一种情况存在的，原单位可以与其再次约定试用期(但试用期的最高期限可以比第一次试用期适当缩短):(1)该名劳动者从该单位离职时间已达一定年限;(2)该单位业务发生了重大转型;(3)该名劳动者所聘岗位与其以前在该单位所担任的岗位性质不同。
3 对于弱势群体的保护
《劳动合同法》出于保护部分弱势群体和特殊人群、减轻社会负担、促进社会和谐的考虑，在很多条款中都作了相应的规定。如第四十一条对用人单位的裁员在人选方面予以限制，规定在裁减人员时，除优先留用与本单位订立较长固定期限劳动合同及订立无固定期限劳动合同的员工外，还要优先留用家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。第四十二条又对用人单位裁员及对劳动者进行非过失性解除劳动合同及裁员这两种情况均设置了一些禁止条件，除从事职业病危害作业、患职业病或工伤及因伤病处在医疗期的员工外，还包括处于孕期、产期、哺乳期的女职工及在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工。
在这两种情形中所提到的困难员工、女职工和老员工，皆因各自特殊的情况而需要受到照顾或保护。在当前中国尚待发展的社会保障体系下，《劳动合同法》要求用人单位承担一定的社会安置职能，对这些特殊群体进行保护，是有利于社会稳定与和谐的。
但是，仅靠单一的法律强制手段，而缺乏相应的配套措施来进行鼓励和引导，其结果很可能适得其反。上述三类群体，在就业市场上和单位内部本来就相对缺乏竞争力，不受用人单位的欢迎。家庭困难人员的精力和工作情绪受家庭负担影响较大;未婚或已婚未育的育龄妇女则存在因生育而影响工作的可能;而年龄偏大的部分老职工则由于身体和知识结构等原因，一般来说，其工作能力和工作效率都相应下降。而《劳动合同法》的上述规定，又使得用人单位在裁减人员和非劳动者过失解除劳动合同时，需要对这三类人群予以特殊照顾，影响用人单位按照“优胜劣汰”的管理原则正常淘汰低绩效员工。这些规定，使得用人单位因为聘用这三类群体而负担了额外的责任和义务，却没有同时拥有相应和权利和利益。这将大大增加用人单位在招聘员工时拒绝录用家庭困难的劳动者和尚未生育的育龄妇女的意向，同时也会促使用人单位在部分年龄偏大的员工尚未达到上述优待条件之前，予以“优先辞退”。所以，以上单纯的强制性倾斜政策，在实践中反而可能会损害这些受保护的劳动者的就业权。 但是，能否因此而取消对这些困难职工和特殊职工的倾斜和保护措施呢?当然不可以，否则将大大增加政府负担，影响社会稳定。那么怎么做才能避免对用人单位行为产生上述负面影响，而使这些劳动者利益真正受到保护呢?可以参考残疾人就业保障金的方式，按一定比例对用人单位征缴人头费，作为对劳动者中的困难群体及特殊群体的保障金，对于已安置这类职工的单位，按其安置人数或安置人数占员工总数的比例，予以减免。这样一则为政府救助这类劳动者准备了资金;二则鼓励用人单位积极录用和安置这类劳动者。但在具体的运作方式上，还有待立法者及有关部门进行深入的调研和细节的设计。
4 用人单位经济补偿
为了保护劳动者的生存与就业，我国劳动法律遵循解雇保护原则，实行解雇理由法定，严格限制用人单位单方面结束劳动合同。相比于《劳动法》及此前相关劳动法规，《劳动合同法》除了对劳动合同解除制度和终止制度实行双向收紧之外，还有两项新的变化:
(1)扩大了用人单位经济补偿的范围。《劳动法》对于用人单位需要支付劳动者经济补偿的情形主要限定于部分情形的劳动合同解除，而《劳动合同法》则将这种赔偿扩大到部分情形的劳动合同终止。该法第四十六条明确规定以下两种情形的劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:一是劳动合同期满终止时，用人单位不愿续订或者虽愿续订但要求降低劳动合同约定条件而导致劳动合同未能续订的;二是因用人单位消亡(被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散)而导致劳动合同终止的(此前部分地方性法规也曾规定此类型劳动合同终止时用人单位应向劳动者支付经济补偿，但《劳动法》则无此规定)。
(2)提高了用人单位经济补偿金的标准。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于经济补偿金的标准设置了上限，即最多不超过十二个月，《劳动合同法》则将取消了这个上限(除月工资高于当地平均月工资三倍的员工外)。
经济补偿范围的扩大将导致经济补偿金成为用人单位的一种经常性成本，而经济补偿金上限的取消又增加了对部分员工(工龄多于十二年且月工资不高于当地平均月工资三倍的员工)的经济补偿支出。这两个因素结合在一起，将较大幅度的加重用人单位尤其是劳动力成本占总成本比重较大的单位的经济负担。用人单位将会采取各种各样的措施来应对这一问题，其中就包括薪酬成本的控制，即在制定员工薪酬计划时会考虑到经济补偿金的因素，在员工的薪酬中划出一部分，作为员工离职经济补偿的预留金。由于相关法规的限制，用人单位不至于强制降低现有员工的现行薪酬标准，但却可以从两处着手:对于老员工，逐步控制其薪酬的增长幅度;对于新进员工，在确定其薪酬时即在以前标准基础上按一定比例扣减。短期之内，对于用人单位个体，未必都会采取这种措施。但经过一个较长的时期之后，当这种成本的上升成为大多数企业共同面临的问题时，这种应对将成为多数企业共同的行为。这种行为的本质是用在职员工收入降低的部分来补偿部分离职员工，它直接减少了在职员工的劳动收入。但部分离职员工却可以在离职时对这种损失得到补偿甚至是超额补偿，而对于那些长期在职的员工，则将长期承担这种损失。
用人单位经济补偿的必要性是毋庸置疑的，但在补偿范围和补偿金上限方面，建议作一定的缩小和降低，以利于维护劳动者的长期利益。
5 培训与服务期
用人单位为了提高员工技能素质，为其出资进行培训，同时与其约定服务期。这对于用人单位和劳动者来说，是一项双赢的政策。但是在现实中，关于服务期的约定存在不少问题，比如一些单位以培训和福利等作为条件，诱使或迫使员工与其约定服务期及高额甚至是巨额的违约金。为对服务期进行规范，《劳动合同法》第二十二条作了如下规定:首先是关于可以约定服务期的情形，规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期;其次，如果劳动者违反服务期约定，应当向用人单位支付违约金;此外，将用人单位提供的培训费用作为违约金数额的上限，如果服务期已履行了一部分，则违约金不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
这项规定存在两大问题:(1)对于可以约定服务期的情形限制过紧。在《劳动合同法》实施以前，一些地方性法规对于服务期约定情形规定较宽松，用人单位出资招用劳动者、为劳动者提供特殊福利及培训等，都可以约定服务期。而《劳动合同法》则排除了前两种情况，仅保留培训这一种情形，并对培训的类型作了严格的限制，必须满足两个条件:一是必须为劳动者提供了培训费用，这个费用还必须是“专项”的;二是培训类别必须是专业技术方面的。如果所提供的培训不能满足这两个条件，无论用人单位投入多大资金，花费多少时间和人力，也不允许与劳动者约定服务期。(2)对于违约金上限规定的标准过低。用人单位提供培训，除了直接的培训费用之外，还有很多间接的、难以量化或难以提供有效凭据的培训成本，如培训的组织成本、受训人员的误工成本，而且，还有一项重要的成本被忽视了，这就是培训所投入资金的时间价值。
这些限制在很大程度上打击了用人单位出资招用员工及对优秀员工提供特殊福利的积极性，同时也促使用人单位对于培训更加持更加慎重和保守的态度。劳动者将失去很多被出资招用的机会，失去很多特殊福利，失去培训机会，其短期利益和长期利益均受到很大的影响。同时也会促使用人单位寻找内部培训的替代途径，比如花更多的精力和更高的待遇去直接聘用(甚至是从别的单位去“挖”)有知识、有技能、有经验的成熟人才，而不愿招聘知识、技能和经验缺乏的劳动者再对其进行培训。这将加剧人才争夺的混乱，也会进一步导致人才市场上“强者愈强，弱者愈弱”的恶性循环，增加弱势劳动者的就业难度。
为了激励用人单位为劳动者提供更多的就业机会、培训机会及更好的福利，应该对有关服务的条款进行适当调整:(1)对服务期约定的情形适当放宽，允许用人单位可以就出资招用、提供特殊福利等与劳动者约定服务期，并从一定程度上放松通过提供培训约定服务期的两个限制性条件(“专项培训费用”和“专业技术培训”);(2)上调违约金数额的上限，在重新确定这个上限时，应充分考虑到用人单位所投入的间接费用及投入资金的时间价值，允许违约金数额适当高于用人单位为劳动者花费的资金。
参考文献
[1] 陆敬波:《劳动合同法HR应用指南》，中国社会科学出版社，2007年版.
[2] 董保华:《劳动合同法的软着陆—人力资源管理的影响与应对》，中国法制出版社，2007年版.
[3] 问清泓:《服务期制度之改进》，载《中国人力资源开发》，2008年第8期.
①在试用期间被证明不符合录用条件的；
②严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；
③严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
④被依法追究刑事责任的。
为了保护老、弱、病、残等特殊群体劳动者的合法权益，《上海市劳动合同规定》中规定有下列情形之一的，用人单位不得以合同的非过失性解除和经济性裁员解除劳动合同； 一、 患职业病或者因工负伤并经劳动鉴定委员会鉴定丧失或者部分丧失劳动能力的； 二、 患病或者负伤，在规定的医疗期内的（含延长的医疗期）； 三、 女职工在孕期、产期、哺乳期内的； 四、 在本单位工作满10年，同时距法定退体年龄3年以内的； 五、 法律、法规、规章规定的其他情形。
