关键词：企业规章；法规；契约
劳动法上讨论的企业规章即劳动规章，仅仅是涉及劳动者基本劳动权利的条文。企业规章究竟性质如何，在学界存在争论。目前的研究，普遍从企业规章的理论演进和国外立法的引进借鉴入手，而几乎无人关注企业规章对于农民工群体是企业惩戒管理农民工的“法规”？还是企业与农民工之间的“契约”？理清这些问题有利于规范企业规章的内容，维护农民工的利益。文章先考察企业规章性质在实践中的体现，再分析企业规章性质立法与实践的反差及原因，最后提出解决企业规章性质实现障碍的方案。
一、企业规章性质的实践体现
在实践中，企业规章扮演着怎样的角色呢？笔者在四川省成都市城乡统筹试验区的乡镇企业、建筑公司中，随机调研了100名农民工，他们的年龄25岁至50岁不等，岗位包括木工、钢筋工、模板工、焊工、食堂服务人员等等。结合调研的结果和对该问题的长期观察，笔者得出以下结论：
（一）企业章程的制定缺乏平等协商
根据《劳动合同法》第4条，企业在制定劳动规章时，涉及农民工基本劳动权利的条款应该由企业与农民工讨论后“平等协商确定”。然而，实践中企业规章制定程序的要求难以满足。
一方面，企业追求生产效率，单方面制定好劳动规章后，并不希望劳动规章经历长时间的讨论，而急于其付诸实践，指导农民工的劳动，推动生产活动。所以，企业在组织农民工讨论劳动规章时，往往走形式，草草了事。只要有《劳动合同法》规定的学习讨论及公示的过程，保证企业规章合法即可。另一方面，农民工参与讨论企业规章的积极性并不高。调查表明，农民工虽然关心劳动权利的保障，如休假权、报酬取得权、劳动安全保障权等权利的实现，但是他们并不认为企业规章对自身有何重要意义。由于农民工的文化程度不高（调查中的农民工大多是初中学历）、组织性不强，很多农民工都不清楚企业规章的内容。他们只关心报酬能按时取得、劳动期间能保证人身安全、有一定的休息休假，至于企业规章的具体内容和制定程序并不关心。
（二）用人单位严重违反企业章程解雇农民工的现象普遍
根据《劳动合同法》，当用人单位解除劳动合同的条件出现时，企业可以与农民工解除劳动关系。而实践中，企业最容易运用的就是《劳动合同法》第39条第二款，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。笔者在调研中发现，100名农民工中，曾经有因为违反用人单位规章制度而被解雇的农民工，为43人，年龄分布均匀，涉及调查中的所有工种。调查表明，近50%的农民工，无论其年龄、工种，都有因违反企业章程被解雇的遭遇。“劳动者严重违反用人单位的规章制度”已经成为解雇的重要理由。
由企业规章的实践效果可以看出，企业规章大多是由企业单方制定的，农民工对企业规章的讨论也流于形式，并不对规章内容构成实质影响。而企业在解雇农民工时，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”就成为一项命中率很高的合法理由。企业为了追求最大的经济效益，很容易牺牲农民工的利益。当企业成为规则的制定者和执行者，农民工就处于企业规章管辖范围内的弱势地位。企业滥用“严重违反用人单位的规章制度”的解雇理由，完全有可能发生。因此，实践中的企业规章是企业单方经营管理权的体现，是企业管理惩戒农民工的“法规”。
二、企业规章立法与实践的反差及原因
（一）企业规章性质的立法规定
依据《劳动法》第四条，企业规章的制定主体是企业，企业规章中涉及劳动者劳动权利的条款，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条文说明：企业规章的制定中需要经过民主程序的是涉及劳动者“切身利益”的制度或事项，即劳动规章；企业规章制定的民主程序是：第一，职工代表大会或全体职工讨论；第二，提出方案和意见；第三，企业与工会或者职工代表平等协商确定；第四，最后由企业制定。企业规章的制定参与者除企业之外，还包括了职工集体。
那么，《劳动合同法》第四条是否赋予了劳动者与企业同等的企业规章制度决定权呢？多数学者认为，《劳动合同法》第4条对企业规章的性质界定不明。《劳动合同法》征求意见稿第5条规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”征求意见稿言辞确定，用“讨论通过”直接肯定了劳动者对规章的决定权。相比之下，《劳动合同法》第4条去掉了“讨论通过”似乎想否定劳动者的制定主体地位，但又保留了“平等协商”为劳动者决定权的确立留下了依据。在《劳动合同法》制定期间，理论界对是否肯定劳动者为制定主体存在较大争议，此可谓是立法者缓和矛盾之举。
但是，笔者认为，《劳动合同法》赋予了劳动者对企业规章的“平等协商权”，企业规章应该是劳动者与企业双方谈判的结果。它是企业利益的体现，更是劳动者权益的保障，是劳动者与企业平等协商后制定的双方都应遵守的行为准则，是双方签订的“契约”。
（二）立法与实践的反差及原因
关键词：企业 规章制度 建设
企业作为一个经济实体，其目的是追求利润，甚至是利润最大化，所以提高效率是企业生产经营管理的重要手段和方法。从直观或某一具体事务来看，约束、规范越少，效率就越高，效率与规范成反比关系。但是，从理性和整体的角度来分析，效率与规范是成正比的，因为规范可以建立有效秩序，防止无序的“碰撞”与“伤亡”，从而提升效率。
一个企业处于创业之初或规模小的时候，少一些制度、少一些约束（不是没有），可能增强企业的灵活性，促进企业创造能力和创新能力，有利于企业发展。但是，当企业达到一定规模、生产经营指标稳步增长的时候，企业必须加强和加快规章制度建设，规范企业生产经营行为，这不仅是规范企业内部上下左右关系、平衡其相互之间的权责、协调其相互之间推诿扯皮、确保企业内部尽可能形成一个合力的需要，而且也是保障企业与国家、政府、其他市场主体的行为相协调，促进企业遵守、尊重法律法规和市场规则的需要，从而为企业健康成长和科学发展奠定基础。从中国古代王朝败亡来看，“殷”之亡是文化之亡，“周”之亡是制度之亡，“清”之亡则兼二者有之。[1]可见制度在治国中有何等的重要意义，制度对于管理企业的意义又何等不是这样重要呢！
事物均存在两面性或多面性，矛盾律普遍存在于任何事物之中，规章制度也不例外。规章制度具有其本身的功能和作用，但也存在僵化、滞后、制约创新、影响企业灵活应对和处理具体事务等诸多毛病，这就需要企业进行取舍和趋利避害，考量一个企业及其领导团队的智慧、胆量和能力。制度好，坏人不敢干坏事，制度不好，好人不敢做好事，甚至会走向反面。[2]因此，企业如何建设和利用好规章制度，发挥规章制度应有的功能和作用，防止、规避、转移、克服其不足，这将对一个企业的生存与发展有着及其重要的意义和作用。
1.制度运行的组织结构
要建设和利用好规章制度，规章制度管理与运行组织机构的构建是关键。一个企业特别是大型企业、跨国企业、企业集团，根据自身情况、特点和内外环境设计好规章制度管理组织结构，将是建设和利用好规章制度的关键一步。
1.1制度层级问题
无论是从规章制度的效力等级还是执行数量来看，企业的规章制度从上到下一般情况应当是“宝塔式”，这也是国家法制建设模式。一个大型企业，从总部到基层班组，有的多达七、八个层级；一个跨国企业至少在一个以上其他国家设立企业或机构，有的遍布全世界；一个企业集团以股权、技术、资金等形成众多的“子子孙孙”企业群体。企业内部这些上上下下、左左右右的不同层级单位是否均可以制定规章制度或者原封不动的执行上级全部规章制度，这将是一个非常值得分析和研究的问题。按照管理的一般理论，为了规范、统一和方便管理，这些不同层级的单位均可根据需要制定规章制度和不折不扣地执行上级规章制度，但这也会导致以下问题：一是层级越低的单位执行的规章制度越多，可能会让执行单位及其人员感到力不从心。这里执行制度的数量多，不仅是因制度“宝塔式”模式而造成，还会因业务细分而形成。[3]二是企业在不同地区、不同国家的不同层级单位，由于他们所处外部环境存在差异，而要求制定、执行制度必须与上级保持高度一致，这将极大地阻碍他们灵活开展生产经营活动。三是在以股权、技术、资金等形成众多的“子子孙孙”企业群体中，虽然从管理上实质存在上下级关系，但从法律地位上看，包括母公司在内均是具有平等法律地位的独立法人实体，如一味地强行推行制定、执行制度必须与上级保持高度一致性，则将涉嫌违背《公司法》关于“独立经营、独立承担责任”的嫌疑。
要解决以上分析中存在的问题，必须分析和解决以下两个问题：
一是明确何为规章制度。作为具有强制性和惩罚性特征的规章制度，对企业的管理行为具有重大影响，其制定、修改、废止均有严格要求和程序控制，同时还要掌握和运用相应技术技巧专业知识。规章制度的最终目的是规范管理行为，作为规范必须具备条件、假设、后果三个要素，首先规定应当做什么、可以做什么、禁止做什么、不可以做什么、怎么做等条件内容，其次规定如果以何种方式、程度违反上述某项规定，最后规定应当对谁给予什么样的处罚。所以，处于企业低层级单位无论从人力、物力、财力、知识、技能、精力等各个方面来说，都不适合为其设定规章制度制定职责，因为一方面他们要在每项具体工作中将上级的种种规章制度落实到位，另一方面又要要求他们按照制度制定规则去制定相应规章制度，这将让他们力不从心、无所适从。企业低层级单位不制定相应规章制度，又涉及如何规范管理问题，因为上级的规章制度不可能细化到让下级单位任何工作都可以找到“操作指南”和“行为准则”，及时有，就下级单位自身特点和所处内外部环境差异的实际情况来看也未必全部适用。规章制度必定是规范管理的底线，在底线之上应当允许不同层级单位具备一定灵活、自由管理空间，这样既能保障一个企业管理的规范化，又能发挥不同层级单位的积极性和创造性，从而为这个企业注入活力，避免企业僵化和保守，促进企业健康、科学发展。也就是说，制定规章制度的职责让企业较高层级的单位来完成，较低层级单位可以根据自身特点和所处内外部环境等实际情况，制定一些管理性文件，这即解决了前面论及低层级单位制定规章制度的问题，又达到了防止低层级单位管理随意性和实现其规范管理的目的。这里需要说明的是，虽然规章制度与管理性文件都具有规范管理的功能，但无论从制定、修改、废止的程序和内容上看，还是从效力和执行、处罚上来看，管理性文件均不如规章制度。[4]
二是不同层级单位应当制定何种范围的制度。上级单位是否制定包含下级单位所有管理规范的规章制度，前面已经论述了这即不可能、也没有必要，那么享有制定规章制度制定权的不同层级单位到底在何种程度上立制？这将是一个棘手的问题，将会考量单位管理团队的智慧和勇气。按照规章制度是管理底线的理念，这条底线什么时候划在什么位置？一般的情况应当是“上低下高、先低后高、旧低新高、先粗后细”，当然这一趋势不是“直线式”，而是“波浪式或螺旋式”。如何把握这一趋势度，将要综合衡量企业整体发展水平和经营管理水平、行业情况、组织结构、人员结构及其水平、单位特点、内外部环境等诸多变量因素，不同单位或同一单位不同时期、不同专业领域的这条规章制度“底线”划的位置均有所不同。划得过高，会约束单位的“手脚”，使企业丧失活力和创新，失去众多发展机会，进而影响企业的发展效率；划得过低，将影响企业的规范管理，增大企业风险，损失损害事件甚至是对企业致命事件出现的可能性将增大，进而从整体上和长远上影响企业的发展质量与效率。
1.2制定制度的组织机构
企业制定规章制度一般涉及立项、起草、审议审批、颁发等几个环节的组织机构。
在立项环节，要解决是否制定某项制度由哪个部门来提出、哪个机构来审批。提出立项建议的部门可以是业务主管部门、综合管理部门、专家、下级单位等，具体由哪个部门提出各有利弊，但就企业本身是一个以追求效率从而实现盈利为目的的经济实体来分析，笔者认为最好由业务主管部门来提出，当然业务主管部门提出立项建议可以考虑综合管理部门、专家、员工、下级单位的意见和呼声。为体现规章制度的严肃性，立项审批一般应当由单位领导办公会来实施，但在单位领导办公会审批前，应当设置一个规章制度归口管理部门，通过对企业整体情况的分析与把握，采用制度建设规划、计划、调研、咨询论证等方式来把握单位规章制度建设整体进程，确保规章制度建设与企业的发展、生产经营管理以及规章制度相互之间协调一致。
起草规章制度的权利可以赋予业务主管部门、综合管理部门、管理专家。交由业务主管部门来实施，因其对该业务领域熟悉，具有起草快、适用性和针对性强、强化本专业部门管理、加快本专业业务运转等优点，但是由于受专业领域限制和部门利益的趋势，也会存在综合性和协调性差、整体考虑不周全、权责不对等、部门利益化等缺点。由综合管理部门来完成，其优点在于对企业的发展和经营管理整体情况把握好，权责分配合理，能有效掌控与其它业务领域和制度相互之间的协调，避免制度空白、交叉和抵触，确保企业规章制度整体功能发挥；由于综合管理部门对专业领域掌握不透切，所以其缺点在于对关键环节和要害部位把握不够，起草难度大和速度慢，针对性不强和适用性差。交由管理专家来完成，具有良好运用制度制定技巧性和技术性、内容逻辑严谨和条理分明、立场中立、经验丰富、视野开阔、理论充足、用词规范等优点，但也存在空洞抽象、形式化、脱离实际、适用性差等缺点。就某项具体制度交由哪个部门来起草，不能所有企业单位一概而论，需要权衡企业的组织架构、管理文化、管理水平、制度理念、管理人员知识水平等，笔者建议在考虑以上条件情况下，根据某项具体制度的影响力、专业性、适用面来选择交由业务主管部门或综合管理部门或管理专家负责起草，当然也可以同时选择两个及两个以上部门同时完成或交叉完成。
规章制度的审查审批，现实中的基本操作模式有如下几种：一是直接交单位分管领导审批；二是交单位相关部门审查提出意见和建议并调整后报单位分管审批；三是直接提交给分管领导或经相关部门审查后，经分管领导提交单位领导办公会审核通过后，再由分管领导审批。以上三种方式均不能保障制度质量，第一种模式在起草中体现在制度文本中的种种弊端，基本得不到发现和纠正，因为基于单位分管领导的时间和精力，其对制度的审批只能具有形式和程序上的意义；第二种模式虽然经相关部门审查，但这种审查没有建立在充分讨论和博弈的基础之上，同时部门不可能主动站在单位整体的高度来对待制度建设，很大程度上只是应付了事，所以这里的审查也没有什么实质意义；第三种模式虽然提交单位领导办公会审核，但受会议时间安排领导决策事项众多和领导专业知识深度、对制度体系掌控以及没有充分论证与详细分析研究等诸多因素影响，其审核也很难把握和控制制度的质量。要解决以上问题，有效控制制度建设质量，笔者建议可设立由单位领导、相关部门领导、管理专家、业务精英组成的规章制度建设委员会，下设由退居二线的领导干部和专家参加的咨询委员会，制度建设委员会负责审议规章制度，咨询委员会负责充分论证规章制度和接受制度建设委员会的咨询。
制度颁发现实中通行的做法是由业务主管部门拟定印发通知、经单位分管领导签发后，这样处理存在诸多问题。为体现规章制度的严肃性，提升其影响力，满足归口管理和统计以及制度体系建设需要，确保范围和合法性，首先，所有规章制度的印发通知建议由单位内部制度归口管理部门来实施；其次，建议印发通知均由单位行政主要负责人签发；再次，规章制度的目的是以“照章办事”为手段来规范企业生产经营管理行为，同时有些制度依据《劳动合同法》等法律法规规定必须让每位员工知晓，而以文件方式印发规章制度只是传达到了企业各级单位部门，并没有实现让每位员工知晓，所以，在以文件方式印发制度后，建议由制度归口管理部门利用内部网络等方式及时公布并报上级单位备案。
1.3制度执行机构
每项规章制度都应当且只有一个执行主管部门，否则就会影响该制度执行效果，因为制度中均规定了不同部门、单位、人员履行不同的职责，是否履行到位不能仅仅依靠事后监督，更重要的是要靠事中控制，也就是说需要制度执行主管部门对具体业务开展进行综合性、程序性审查与把关，确保各项制度落实到企业的生产经营行为之中，这不仅具有严格执行制度的意义，还有实现管理效率的价值。
制度执行机构还涉及一个问题就是管办分开。某项业务具体办理由一个部门实施，监管由另一个部门完成，这样管办分开能够形成相互制约，避免权利集中而导致、腐败、暗箱操作、失误等问题，但也存在增加管理机构及人员和增大成本以及效率相对低下的弊端。在管理层级较高或规模较大的单位适用官办分开可行且可能利多于弊，但在层级较低的单位由于受机构及人员设置和成本控制等因素影响，管办分开就难于或不能全部实现。笔者认为，管理层级较低的单位中的业务原则应当实现官办分开，对于确实不能实现官办分开的部分业务，在运作中可以通过加强其它方面的监管与监控来防止运作中可能出现的弊端；对于确实不能或不便于实现管办分开的低层级单位，应当将制度制定与业务管理权上移，将该单位完全界定为执行单位。
1.4制度执行监督与争议裁定机构
现实中规章制度执行情况的监督检查可谓五花八门、遍地开花，有本部门的、也有外部门的监督检查；有本单位的、也有上级单位的监督检查；有内部的、也有外部的监督检查；有对制度执行情况专项监督检查，也有通过审计、内控测试、效能监察、体系审核、业务考评、绩效考核等来对制度执行情况进行评价；有通过专业领域的监督检查，[5]也有通过综合领域的监督检查。[6]采用上下左右、内外、多个层面、纵横交错多种方式来对规章制度执行情况进行监督检查和评价，无疑能够有效促进严格遵守规章制度，确保制度执行到位。但问题是这么多方式的监督检查与评价，实施监督检查与评价的单位、部门、人员均有所不同，受职业、知识面、专业、所站高度、业务领域、对具体制度的理解与熟悉程度、对制度背景与理念的把握、对制度执行具体环境的认识、对执行单位文化和管理理念以及整体生产经营管理情况的掌握、对执行单位业务开展与运作模式和生产经营实际情况的熟悉程度等等影响，对同一项制度执行情况会作出不同甚至相反的评价和改进建议，这将让被监督检查单位无所适从，不利于被检查单位对制度的统一认识与执行，阻碍被检单位改进和提高管理水平，从而消弱规章制度的规范作用和降低企业规范管理效果与效率。为此，笔者建议在企业内部各级单位设置制度争议裁定机构，专门负责对在执行、解释、评价、监督检查规章制度中所遇争议或不一致之处进行裁定，化解制度争议与矛盾，确保制度执行与解释的统一和实效。
2.制度的管理程序与制定程序
从自然法则来看，制度不是凭空想象和随意创造，也不是空中楼阁和无中生有，它是在对现实的归纳、总结、提炼、认可、确认的基础进而进行深化与提升的结果，人类思维的发展是从具体到抽象，从形象思维到抽象思维的过程，[7]所谓“从现实中总结出理论，理论进而指导现实”，这里就存在是否准确认识现实和理论提炼是否科学的问题。要把握住这两点，需要有管理程序和制定程序的控制，把企业制度建设视为“内部立法”。[8]程序是为实体服务、是实现实体科学性的保障，正当的程序起到“错误过滤器”的作用，[9]没有程序的有效控制，实体的正确性就难于实现。
制度的管理程序一般通过中长期规划、年度计划和临时计划来实施，但在运用这些方法时不能简单地对待，否则会失去控制的意义。编制中长期制度规划不仅要编制规划文本，更重要的还要同时编制出编制规划文本报告，在此基础上进行充分讨论和沟通后提交单位规章制度建设委员会表决。在执行中长期规划中，当内外部环境与条件发生重大变更时，应当及时对规划进行调整；对于一般性影响，可以在编制年度计划时和利用临时计划给予平衡。
制度制定程序一般包括草拟、讨论、审议、签发、公布、备案几个环节。草拟制度文本一定要在调查、分析、研究的基础上进行，同时一定要撰写草拟报告，以利于在讨论和审议环节充分沟通。讨论环节对一项制度的质量有着极其重要的作用，它不仅能够发挥集体智慧、民主管理、取长补短、去伪存真、客观公正等作用，而且对同一问题开展交互式讨论，通过智慧碰撞和知识交融，对问题解决方案的设计能够提供更对的启发与思考，[10]达到共同学习与理解掌握该项制度的作用，千万不能用“会审”、“提书面意见”的方式来替代讨论。审议与讨论不同，讨论一般具有非正式性、半官方性、分析研究性和为审议提供可选方案，而审议却具有正式性、官方性、决策性，审议由单位制度建设委员会来实施，它的任务主要是对有争议的问题进行判断、决策和在多种方案中作出取舍；为了实现企业追求效率的需要，审议不需要进行表决，只要完成前述的“决策”和“选择”任务即可。审议结束后，为体现制度的严肃性、权威性、统一性，凡属于规章制度均应由单位行政主要负责人签发。公布具有确保制度执行和实现制度目的的重要意义，公布方式也多种多样，可以采用传达、组织学习、培训等方式，也可以采用印刷发放、网络上载、电子邮件传递、企业内部刊物刊登、企业内部广播电视报道等方式。备案是下级将其制定的规章制度报上级单位备查，以确保制度上下的统一，这里当然就意味着上级有权通过备案程序撤销或要求下级整改下级与上级相违背的制度。
3.制度建设应当考虑的几种关系
3.1规范化与精细化关系
规范化与精细化不是相互对立，而是一个统一体，它们是一个问题的不同方向，规范化是宏观方向，精细化是微观方向；规范化具有统一性，精细化具有差别性；规范化是寻求对同一问题作同样的处理，而精细化是探索对不同问题给予不同的对待。规章制度是一种行为规范，因此制度的目的就是要规范企业及其所属单位、部门、员工的行为，所以规范化也就是制度追求的目标。但是，任何一项制度文本，不论其制定者如何聪明有才、有多高的理论水平和现实经验、其洞察力何等敏锐，均不可能通过制度文本将所有现实情况予以表述和将未来所有情况予以预见，同时，通过文字归纳表述的内容，理解上会发生差异是必然的，也不可能做到万无一失。法律制度也是如此，现实中的违法行为不都是恶意的，良性违法是由成文法的局限性引起的。[11]所以，必须通过精细化来补充、修正、完善制度文本表述的不足。精细化的集合也就是规范化，精细化不断深入，规范化就更加完善，因为精细化更能真实反映事物本质和本来面目，避免“一概而论”的规范化弊端，从而促进宏观与微观协调和谐。
精细化不仅要在制度制定过程中体现，更要在制度的执行、理解、解释中运用。当然，精细化程度的把握是非常关键，是否一项制度无论在企业的任何阶段都越精细就越好？答案是未必然，因为这将失去制度的现实意义。制度不是孤立体，它的运行与效果必须要与企业乃至社会的承受力、成本、习惯、发展水平及阶段、整体情况、人员结构、知识水平、综合结果等等方面相协调，它们之间必然是相互影响、相互作用，如果一项制度脱离现实实际情况而搞得精细至极，那么它只是一个“花瓶”――好看不中用，它只能存活在“真空”之中，不能在纷繁复杂的现实社会中生根发芽、开花结果。制度作为行为规范，它最终调整的是人与人之间的关系，人类社会是五彩缤纷、千变万化的，所以在制度层面上有些问题在某个阶段不能、不可能、也没有必要将其阐述得精致无比。
3.2特殊性与体系化关系
制度的体系化是确保制度相互之间协调一致、形成有机共同体，最大限度地减少制度之间相互“打架”和制度“空白”情况。一般来说，企业制度体系化程度越成熟，其制度建设的水平越高，抵御风险的“抗震”能力更强，对企业文化特点和核心竞争能力的形成促进作用也越大。但是，制度体系化后也会存在一些弊端，其主要表现在：一是由于制度体系化所形成的制度“航母”难于“转向”更难“调头”，这必将影响企业的活力和创新能力。所以一个企业的制度何时建成体系化、何种程度的体系化，是要结合企业内部方方面面和外部环境综合规划。二是制度体系化只是让制度文本做到“完美无缺”，并没有完全解决企业现实运行中问题，同时由于时空的差异，制度文本与现实状况也不可能做到一一对应。制度体系化它是环环相扣，它只能规范企业运行中的普遍性、一般性事务，而企业运行中的特殊现象、特殊情况、特殊问题就像“艳遇”一样时而会出现，特别是处于当今转型时期中国社会的企业遇见这种“艳遇”的机会会频频出现。为此，企业在规划、推进、完善制度体系化的同时，也需要注重制度的特殊性。制度特殊性可从以下两个方面去思考：一是企业在建设制度规定一般普遍性情况的同时，对于能够判断的特殊情况可作特殊性规定。二是对于企业运行现实中遇到、制度中又没有规定或与原有制度冲突而又必须处理的特殊事务，必须至少要预设一个解决通道或者叫解决的程序。
另外，建章立制和在体系化建设中应当特别注意引进和借鉴问题，千万不可草率和盲目，否则会伤及企业发展根基和核心竞争力。引进和学习，要杜绝“西化”作法，“现代化”即是“西化”这一实际结果，使东方的“现代化”过程有如吃药，副作用既大，对症与否更不论矣。[12]外在文明易取，内在文明难求。[13]学习、引进别人先进管理经验和借鉴别人好的做法是必要的，但学习、引进和借鉴不仅要看到某个理论或某项制度的表面好处，更要深入观察该项理论或制度背后的整个体系构建理念、系统效应和机制功能。[14]
3.3企业发展不同阶段与制度匹配关系
企业的不同发展阶段应当匹配与之相适应的制度，否则制度就会影响企业的生存与发展，所谓上层建筑就会制约经济基础。企业在建立之初，为了站稳脚跟、业务扩展、占领市场，必然需要一个非常宽松、灵活性强、自由度大、激励性高的经营环境，同时在该阶段领导人的个人魅力作用突出，所以，此阶段的制度就应当按照更加简洁、方便、灵活、重效率、抓大放小的原则来匹配。企业在成长阶段，此阶段企业站稳了脚跟、业务稳步增长、有了一定积累、规模在扩展、员工和机构也在增长，此时企业需要有一个规范有序的经营环境，所以，这个时候匹配制度的方向应当做到规范就序而不僵化、注重整体配合而消减个人自由度、逐步建立企业自身制度文化和行为规范特点而又要鼓励创新。企业在成熟阶段或叫平稳发展阶段，此时企业发展壮大、资金雄厚、实力强、具有一定影响力、人员与机构庞大、业务分工细化，所以，此阶段的制度应当着重体系化、精细化建设，严格限制个人自由度，强化整体配合与协调，注重整体利益而杜绝部门、小团体利益，形成自身制度文化特点。企业在衰退阶段，此时企业业务开始缩减、收入递减，机构及其人员与业务量相比显得臃肿，凝聚力开始下滑，员工信心逐步松懈，企业原来本身具有的一些优势、习惯和特点，随着环境、条件和时间的变化，反而成了制约企业的弊病，所以，此时制度的匹配主要是围绕鼓励创新、允许跨越原有制度框架作一些探索、强化关键或创新业务领域的激励机制、控制成本、严格限制日常性开支、优化和调整企业机构及其人员、为企业下一个“春天”积蓄能量等方面来开展。当然，以上分析的企业几个阶段也仅仅是理论理论上的判断，企业特别是大型企业集团，其业务领域涉及多个方面，所属单位遍布全国各地乃至世界各国，实际运行中很难严格界定企业在某个时候处于某个阶段，阶段划分也具有模糊性和波浪式，所以对于企业阶段的划分或叫趋势的把握，需要企业管理专家作深入、广泛、细致和全面的分析研究，更需要企业领导团体运用智慧作出正确的判断。
企业在匹配规章制度时，需要力戒某个部门不顾企业整体发展阶段、发展水平、整体情况和本身业务发展状况，而将某项制度搞得“特别超前”或“特别落后”。在“超前”和“滞后”的问题上，要特别防止“超前”，因为超前的规章制度，在本专业领域来看显得优秀无比，经常受到本专业领域的表扬、学习与推广，这些部门的人员也会因此而得到表扬、奖励、提拔，该制度在本专业领域内被奉为“楷模”，同时也就带动该项业务在企业整体业务中占有相对或绝对优势，实质上也就对其它业务、特别是对企业发展有重要作用的业务产生影响甚至是制约，以至影响、制约企业整体发展。这种影响或制约不仅表现在当前，而且还将会反映在企业今后的漫漫长路之中。现实存在的制度往往都有其效用，但有效性不等于合理性。[15]企业规章制度的匹配，应当坚持“宁缺毋滥”的原则，将制度建设比喻为种树，那么种“死树”还不如不种“树”，因为身边的“死树”多了，会使人们丧失对“树”的信仰和尊重。[16]没有制度规范，习惯、惯例、约定俗成将会起到一定调解作用，企业运行中其自身也会有一定自然平衡能力。
3.4规范与效率关系
规范促进有效秩序的建立，从而推动效率的提升，规范与效率是个统一体，规范是方式，效率是目的。比如交通管理中建立的“红黄绿灯”通行规则，其通过规范通行行为，建立有效的交通秩序，从而保障交通通行效率提高。然而这一效果必定是从整体的角度来看待和分析的，任何一种规范、规则、制度都会对具体、单个、局部行为进行限制或制约，会对一些主体、局部环境的运行效率产生影响，同时从制度规范的设计来看，这种影响程度的大小，均是从整体运行的层面来衡量与判定，所以在“统一规范”的前提下也需要对具体主体、局部环境的效率给予考虑，防止因规范而带来的死寂负面效应和公平与和谐以及对有限资源进行充分利用问题。处理好公平与效率关系也是非常重要，无论从结果公平还是条件公平来讲，公平都是效率的条件。[17]制度建设中，既要能激发出个人追求自身利益的热情，又要能扼制住个人的这类行为转化为犯罪；[18]在处理整体与单个、局部的关系时，整体是主流、是硬性，单个、局部是附属和中性，只有从整体效率的视角搭建好规章制度的基本面后，才能考虑单个、局部效率以及对有限资源充分利用问题。在处理单个、局部效率以及对有限资源充分利用问题上，交通管理中对处于夜深人静或通行稀少的路口利用“黄灯闪烁”提示注意通行非常具有借鉴意义，制定制度时可以在统一规范的前提下，预设对于一些特殊情况在规定条件下可以采取变通处理的方式方法；在执行制度时遇见特殊情况，只要在满足确保安全且没有风险与危害和不伤害大家对制度统一规范性评价两个条件下，允许采取变通执行方式，制度的监督、考核、奖惩、评价也应当贯彻以上理念。制度运行讲究一个“和”字，何为和？用可行的方法补救不可行的方法就叫和。[19]通过以上模式运行，将规范与效率统一起来，构建规范与效率的最佳结合点。
3.5权利与责任关系
制度必须坚决贯彻权利责任一致和对等原则，这是确保制度得以有效执行和取得实效的核心、基础和根本，否则就会导致制度执行不能或偏差，使制度目的难于实现甚至背离，还可能走向“制度暴政”。权利责任一致，就是某个主体享有某项权利，其就应当承担相对应的某项责任；权利责任对等，就是为某个主体设定了何种程度的权利，就应当为其设定同等程度的责任。制度建设要力戒以下两个产生矛盾根源和导致制度执行不力的偏激：一是只为某个主体设定权利而不或少为其设定责任，在由业务主管部门起草本业务领域制度中需要特别注意此种情况出现，此种情况的出现是导致部门利益、业务领域利益的根源；二是某个主体对某项事务没有享有权利，却要求其要承担全部或部分责任，此种情况会演绎出工作推诿。在设定权利责任一致和对等时，还需特别注意权利责任主体的单一性，企业内部相关部门的会审，只能具有监督或专业指导性质，绝不能以此来替代或减少权利责任主体的权利与责任，某项权利或责任只能赋予一个特定主体，制度建设中决不能出现“齐抓共管，共同管理共同负责”的现象，否则会导致相互争执和相互推诿的混乱局面，进而严重影响企业的有效运行。
3.6制度与外部环境协调关系
企业的规章制度是企业内部管理规范。任何一个企业都是存在于一定地区、国家之中，均要受到政策、法律法规、市场规则、习惯、道德、宗教、舆论、惯例、村规民俗等外界环境的影响和制约，因此，企业制度建设必须注重制度与外部环境的协调，否则制度的执行将受到来自外部方方面面的阻碍，难于取得制度实效。企业在处理制度与外部环境关系协调时，首先，影响企业运行的外部因素众多，企业一定不能采取消极应对，致使企业运行空间受到无限制压榨和“手脚”被捆，而要积极收集、整理、分析、研究外部因素，采取“趋利避害”策略寻找到有利于企业发展的空间，制度建设就要充分把握和利用该“空间”，让企业制度既能发挥其作用，又可尽量少的受到外部环境不良影响和最大限度地利用外部因素，为企业创造宽松、良好、高效的制度环境。其次，前面已谈到企业要受到外界众多方面的影响和制约，但企业也不是纯粹“受压”，企业特别是大型企业、企业集团、行业领跑者，可以将其自身优势和特点转化为规章制度，以此形成对外界的反作用。管理本位和权利本位之争的实质是公法和私法之争。[20]再次，企业通过建立明确、硬性、一体化制度特别是涉及对外交往的制度，使企业形成一致对外的整体合力，进而对竞争对手、合作伙伴、谈判对方、交易对方、服务贸易者给予制约和影响，让企业优势最大化。第四，创建企业制度文化特点并予以宣传与推广，以此影响、带动外界学习与跟进，从而让企业享有规则制定权或提升规则制定话语权，推动企业处于领跑和优势地位。就制度与文化对企业的作用和影响范围来看，文化要比制度强，价值观对行为的规范远胜于有形的约束，企业的行为不可能全部用文字规范下来，只有靠文化的力量才能实现。[21]
3.7制度与管理规范性文件、标准、技术规范的关系
国家法律是国家管理行为规范的底线，企业规章制度是企业行为规范的底线，底线是禁止跨越，否则会带来“杀身之祸”。“底线”不能划得过高也不能过低，同时也不能随意更改，过高会约束企业的“手足”，过低可能导致企业管理失控，朝令暮改则会丧失制度的连续性、严肃性、权威性和人们对制度的信仰与预期以及损害企业信誉与评价。从内容上看，管理规范性文件、标准、技术规范、工艺流程是规章制度的具体与细化或是摸索与补充；从制定、修改、废止程序上来看，管理规范性文件、标准、技术规范与规章制度相比较简单、方便、灵活。为此，一个企业必须处理好制度与管理规范性文件、标准、技术规范的关系，哪些该纳入制度的范畴，哪些该列入管理规范性文件、标准、技术规范来进行管理，是需要企业根据自身情况和内外环境以及不同时空条件来具体分析确定，只有这样才能将原则性与灵活性相结合，为企业创造出即不失控与保守又具有灵活与鼓励创新的生产经营环境，从而推动企业科学发展。
4.尾 声
企业规章制度是一种“软实力”，它对企业生产经营各个方面始终起到或多或少、或强或弱的牵制与影响，企业生产经营也必须受到这种牵制与影响才不至于企业脱离轨迹而毁亡，这就像恒星与绕其运转的行星关系一样，看是行星在自由运转，其实行星始终在受到恒星的牵制，恒星的牵引力与行星向外的申张力通过一定空间距离保持平衡，从而形成行星绕恒星运转飞行轨道。任何事物都有好的一面，也有其不好的一面，何为好何为不好也不能一概而论，应当具体分析具体对待，《易经》告诉我们“孤阴不生，独阳不长”，[22]被运用于中国中医理论基础的金、木、水、火、土“五行”总是相生相克，人的主观能动性就在于“趋利避害”。自人类社会诞生以来，古往今来任何一个民族、国家、朝代都没有纯粹的“人治”，也没有纯粹的“法治”，只是“人治”与“法治”谁占主流的问题，但是走向文明的国家，“法治”的成分总是越来越多，“人治”的因素总是越来越少，这是一种规律或是一种趋势。人治以人为主，用人不当，必将致乱败事。[23]所以，走向成熟的企业，利用规章制度治理企业是必然趋势和结果。企业规章制度建设，如何去创设制度与生产经营关系犹如恒星与行星的平衡状态，寻找到像行星运转飞行的最佳“轨道”，促就企业效益合理最大化，即让企业生产经营拥有宽松、自由、灵活的运行空间，又不会因生产经营“放荡不羁”而导致企业被“碰撞身亡”，这需要企业领导团体乃至全体员工的共同努力，考量企业的智慧与胆识，还需要企业不断探索、实践和对经验的总结、分析与利用。企业设立规章制度是为了规范管理，而管理既要讲竞争又要在总体上保持平衡稳定，从中国古代“六经”中的礼、乐来看，“礼”讲究差异，“乐”则讲究和同，[24]这二者的关系值得我们深深思考。最后，套用或叫串用不知哪位名人说过的话来表达笔者对企业规章制度建设的感想和感悟：“规章制度建设，无论付出多大努力，取得多大成就，都将是永远在路上”！
注 释：
[1]易中天：《帝国的终结》，复旦大学出版社2007年版，第8页。
[2]张怡：《写给法律人的宏观经济学》，法律出版社2004年版，第22页。
[3]层级越高业务细分越细，层级越低业务细分越粗。每个业务领域均有相应规章制度，这将意味层级越低的单位及其人员将执行多个业务领域的规章制度。
[4]违背规章制度必然要受到相应处罚；执行者可以要求被执行者按照管理性文件办理，否则就不予办理，但是对于违背管理性文件者，则不能依据管理性文件给予其处罚，一般管理性文件只有条件要素，而没有假设和后果两个要素。
[5]如合同管理对合同规章制度执行情况检查，财务管理对财务制度执行情况检查，工程建设管理对工程建设制度执行情况检查。
[6]如财务管理部门一笔资金涉及的计划、立项、选商、合同签订与履行、工程量、质量的审核检查，规划计划部门对一项计划涉及的前期论证、资金使用、合同签订与履行、工程质量、工程量、造价、竣工验收、资料档案的监督检查，安全管理部门对作业活动的合规性、可行性、人员情况、工程质量、工作数量、设备管理、培训教育、证据表单、机构设置等的监督检查。
[7]张保生：《法律推理的理念与方法》，中国政法大学出版社2003年版，第152页。
[8]彭熙永：《视制度监督为“内部立法”》，《中国石油企业》2010年1-2期。
[9]张保生：《法律推理的理念与方法》，中国政法大学出版社2003年版，第152页。
[10]陈：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，《法学研究》2011年第5期。
[11]郝铁川：《中国依法治国的渐进性》，《法学研究》2003年第6期。
[12]许章润：《说法 活法 立法》，清华大学出版社2004年版，第34页。
[13]吕世伦：《法理念探索》，法律出版社2002年版，第280页。
[14]陈：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，《法学研究》2011年第5期。
[15]张志铭：《法理思考的印迹》，中国政法大学出版社2003年版，第428页。
[16]麦高伟 催永康：《法律研究的方法》，中国法制出版社2009年，第4页。
[17]白群燕 段平利：《写给法律人的微观经济学》，法律出版社2004年版，第165页。
[18]张怡：《写给法律人的宏观经济学》，法律出版社2004年版，第22页。
[19]赵 吴伟：《反经名家讲解》，重庆出版社2008年版，第249页。
[20]许传玺：《中国社会转型时期的法律发展》，法律出版社2004年版，第34页。
[21]张彦宁等：《现代管理公需教材》，企业管理出版社2006年版，第344页。
[22]曾仕强：《易经的奥秘》，陕西师范大学出版社2010年版，第24页。
[23]周桂钿：《十五堂哲学科》，中华书局2007年版，第226页。
[24]樊树志：《国史十六讲》，中华书局2007年版，第25页。
第一条 为了规范市政府拟定地方性法规草案和制定规章的程序，保证地方性法规草案和规章的质量，根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》和《江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定》，制定本规定。
第二条 市政府拟定地方性法规草案以及规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、评估、清理、修改和废止适用本规定。提出地方性法规修正案、废止案草案参照本规定执行。
第三条 本规定所称地方性法规草案，是指市政府在《中华人民共和国立法法》规定的权限内拟订并作为议案提请市人民代表大会或其常务委员会审议的规范性文件草案。
本规定所称规章，是指市政府在《中华人民共和国立法法》规定的权限内制定并以市政府令形式的规范性文件。
第四条 市政府根据《中华人民共和国立法法》规定的权限就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项拟定地方性法规草案和制定规章。
拟定地方性法规草案和制定规章应当符合上位法的规定，从本市的具体情况和实际需要出发，坚持为本市经济建设和社会发展服务。
第五条 市政府法制机构负责组织或协调拟定地方性法规草案和制定规章的有关工作。
第二章 立项
第六条 市政府根据本市国民经济和社会发展的实际需要，编制年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划。
编制年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划应当遵循条件成熟、突出重点、统筹兼顾以及立、改、废并举的原则。
第七条 市政府法制机构应当于每年8月初开始，向市政府工作部门、市直各单位、各县(市、区)政府征集下一年度的拟定地方性法规草案和规章项目;同时还可以通过新闻媒体、政府网站或者采取问卷调查等形式，征求公民、法人和其他组织对拟定地方性法规草案和规章的建议。
市政府工作部门、市直各单位可以从人大代表建议和政协提案中选择适当的项目提出立项申请。涉及规范政府共同行为等方面的立项，可以由市政府法制机构直接提出。
第八条 市政府工作部门、市直各单位、各县(市、区)政府认为需要拟定地方性法规草案和规章的，应当于每年10月1日前向市政府法制机构报送下一年度的立项申请。立项申请应当对拟定地方性法规草案和规章的必要性、可行性、立法依据、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，并附项目初稿。立项申请应当经申请单位主要负责人审定并加盖单位公章。
公民、法人和其他组织提出拟定地方性法规草案和规章的建议，应当对其必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明。
第九条 市政府法制机构应当对拟定地方性法规草案和规章立项申请及建议进行汇总研究，拟订工作计划，报市政府批准。
年度拟定地方性法规草案和制定规章工作计划报市政府批准前，市政府法制机构应当将其中的地方性法规草案项目与市人民代表大会常务委员会法制工作机构充分协商。
年度拟定地方性法规草案和制定规章的工作计划，应当明确地方性法规草案和规章的名称、起草部门和报送市政府的时间。
第十条 立项申请有下列情形之一的，不予列入市政府年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划：
(一)拟定地方性法规草案和规章的宗旨不符合党和国家基本方针、政策，不符合社会主义市场经济发展规律和政府职能转变要求的;
(二)大量照搬照抄上位法条文，无实质性内容，拟定地方性法规草案和规章的必要性不充分的;
(三)对项目所要规范的内容未进行深入调查研究，对主要问题把握不准，拟定地方性法规草案和规章的时机尚不成熟的;
(四)不需要通过拟定地方性法规草案和规章解决的事项。
同类项目已列入上级或者同级人民代表大会及其常务委员会、上级政府立法工作计划，或者国务院有关部门正在进行立法的，一般不列入市政府年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划。
第十一条 年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划经市政府批准，由市政府办公室印发执行。
因特殊情况确需调整年度拟定地方性法规草案和规章工作计划的，应当经市政府法制机构提出意见后，向市政府提交书面报告。
第三章 起草
第十二条 地方性法规草案和规章可以由一个或者多个部门具体负责起草工作;重要行政管理地方性法规草案和规章由市政府法制机构起草。
起草单位可以邀请有关组织、专家参加起草工作，也可以通过社会购买服务等方式委托有关组织、专家等第三方起草。
第十三条 起草单位应当成立起草小组，落实领导责任、起草人员和工作经费，按时完成起草任务。
第十四条 地方性法规草案和规章应当对制定目的、适用范围、主管部门、具体规范、法律责任、施行日期等作出规定。
地方性法规草案和规章应当内容具体、明确，具有可操作性，能够切实解决问题，上位法已经明确规定的内容，原则上不作重复规定。
第十五条 建立基层立法联系点制度和立法咨询专家库制度，推进立法精细化、专业化。拓宽公民有序参与立法途径，健全地方性法规草案和规章公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。
第十六条 起草地方性法规草案和规章应当深入调查研究，总结实践经验，借鉴国内外的立法成果，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。涉及重大行政决策事项的，适用重大行政决策程序的规定。
地方性法规草案和规章内容涉及重大法律问题或者专业技术问题的，起草单位应当就该问题召开论证会，听取有关方面的专家或者专业技术人员的意见。
第十七条 起草地方性法规草案和规章，直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，或者对社会有重大影响的，起草单位应当向社会公布征求意见，并按照有关规定组织听证会。
第十八条 起草地方性法规草案和规章涉及市政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商;经充分协商仍不能达成一致意见的，应当在报送市政府时予以说明。
第十九条 起草的地方性法规草案和规章应当由起草单位的法制机构审核，经起草单位集体讨论通过，形成送审稿，并由起草单位主要负责人签署后，报市政府审查;几个单位共同起草的送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。
第二十条 起草单位向市政府报送地方性法规草案和规章送审稿时，应当提交下列材料：
(一)报送市政府审查的请示;
(二)送审稿文本和电子文本;
(三)送审稿起草说明和电子文本;
(四)有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的不同意见及部门之间协商的材料;召开了听证会、论证会的，应当附有听证会、论证会笔录;
(五)有关制定依据;
(六)其他有关材料。
第二十一条 地方性法规草案和规章送审稿起草说明应当包括下列内容：
(一)制定的必要性，拟规范事项的现状和主要问题;
(二)起草经过;
(三)规定的主要措施及其法律依据;
(四)有关方面的意见，相关部门协商情况以及对不同意见的处理;
(五)需要说明的其他问题。
第二十二条 起草单位应当按照市政府年度拟定地方性法规草案和规章工作计划的安排和要求，按时完成起草工作并报送审查;因特殊情况不能按时完成起草工作并报送审查的，应当向市政府提交书面报告说明情况，并抄送市政府法制机构。
第二十三条 市政府法制机构应当对地方性法规草案和规章的起草工作进行指导，可以提前参与有关调研、论证工作。
第四章 审查
第二十四条 地方性法规草案和规章送审稿报送市政府后，先由市政府分管领导签署意见，再交市政府法制机构从以下方面进行审查：
(一)是否符合本规定第三条的规定;
(二)是否与有关法律、法规协调、衔接;
(三)是否正确处理有关机关、组织和公民对地方性法规草案和规章送审稿主要问题的意见;
(四)是否具备实施的环境和条件;
(五)是否符合立法技术要求;
(六)需要审查的其他内容。
第二十五条 地方性法规草案和规章送审稿有下列情形之一的，市政府法制机构可以缓办或者退回起草单位：
(一)未列入市政府年度工作计划，也未经市政府批准增加的项目;
(二)基本条件不成熟或者没有制定必要的;
(三)主要内容严重脱离实际，或者不适当地强化部门权力，强调部门利益，需要作重大修改的;
(四)未征求意见或有关部门、机构对地方性法规草案和规章送审稿规定的主要内容存在较大争议，起草单位未与有关部门或者机构协商的;
(五)内容存在严重缺陷，需要作全面调整的;
(六)不符合本规定第三章其他规定的。
第二十六条 市政府法制机构应当将地方性法规草案和规章送审稿发送有关机关、组织和专家征求意见。
市政府有关部门、市直有关单位和各县(市、区)政府接到征求意见稿后，应当按时反馈加盖本单位公章和主要负责人签署的书面意见。因特殊情况不能按时反馈的，应当向市政府法制机构作出说明。
第二十七条 市政府法制机构应当就地方性法规草案和规章送审稿涉及的主要问题，深入进行调查研究，听取有关机关、组织和公民的意见。
第二十八条 地方性法规草案和规章送审稿涉及重大问题的，市政府法制机构应当提请市政府或自行召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。
第二十九条 起草单位未按本规定在起草过程中向社会公开征求意见或举行听证会的，市政府法制机构应当将地方性法规草案和规章送审稿退回起草单位，也可以直接向社会公开征求意见或举行听证会。
第三十条 有关机构或者部门对地方性法规草案和规章送审稿涉及的主要内容有不同意见的，市政府法制机构应当进行协调，达成一致意见;不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和市政府法制机构的意见，提请市政府决定。
市政府法制机构按照前款规定召开协调会时，起草单位及有关机构或者部门的负责人应当参加。
对部门间争议较大的重要事项，引入第三方评估，充分听取各方面意见，召开市政府专题会议协调决定，不能久拖不决。
第三十一条 市政府法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对地方性法规草案或者规章送审稿进行修改，形成地方性法规草案讨论稿或者规章草案及说明。说明应当包括制定的必要性、审查经过、拟解决的主要问题、确立的主要措施、与有关部门协调的情况、听取和采纳意见的情况以及需要说明的其他问题。
地方性法规草案讨论稿或者规章草案及说明，由市政府法制机构主要负责人签署，提出提请市政府有关会议审议的建议。
地方性法规草案和规章送审稿交由市政府法制机制审查的时间不少于90个工作日。
第五章 决定、公布和备案
第三十二条 地方性法规草案和规章应当由市政府常务会议或者全体会议决定。
第三十三条 审议地方性法规草案讨论稿或者规章草案时，主要由起草单位负责人作说明，也可以由市政府法制机构负责人作说明。
第三十四条 起草单位应当根据市政府常务会议或者全体会议审议的意见，在10个工作日内，对地方性法规草案讨论稿或者规章草案进行修改，形成修改稿，送市政府法制机构审查后，报请市长签署。属于地方性法规草案的，以市政府议案形式提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会审议;属于规章的，以市政府令形式公布。
第三十五条 提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案，应当同时提供地方性法规草案文本及其说明、依据材料和其他必要材料。
第三十六条 公布规章的命令，应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名以及公布日期。
规章未经公布不得实施。
第三十七条 规章签署公布后，应当及时在《景德镇日报》和市政府网站上全文刊登。在《景德镇公报》上刊登的规章文本为标准文本。
第三十八条 规章应当自公布之日起30日后施行;但涉及国家安全等事项以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。
实施机关应当在规章施行前做好宣传和实施的准备工作。
第三十九条 规章自公布之日起30日内，由市政府法制办按照有关规定报送国务院、省人大常务委员会、省政府和市人大常务委员会备案。
第六章 解释、评估和清理
第四十条 地方性法规的解释，按照《景德镇市立法条例》的有关规定执行。
第四十一条 规章有下列情况之一的，由市政府进行解释：
(一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;
(二)规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。
规章的解释由市政府法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请市政府批准后公布。
规章的解释同规章具有同等效力。
第四十二条 规章实施中的具体应用问题，由有关主管部门在职权范围内提出意见，报市政府批准后作出解释。
第四十三条 规章施行每满二年，实施机关应当对其实施情况进行评估，并将评估情况上报市政府。市政府法制机构认为必要时，可以组织开展规章评估工作。
评估的主要内容包括：规范对象对规章的理解、接受情况，立法目标的实现情况，施行后的执法成本、社会成本及产生的效益，施行中存在的问题等。
第四十四条 规章应当定期进行清理。规章有下列情形之一的，实施机关应当及时向市政府提出修改、废止的建议：
(一)与上位法的规定相抵触或者不一致的;
(二)所规范的事项客观情况发生重大变化的;
(三)实施机关发生变化的;
(四)按照前条规定进行评估后，认为需要修改、废止的;
(五)其他应当修改、废止的情形。
第七章 附则
第四十五条 制定市政府非规章的规范性文件参照本规定执行。
第四十六条 编辑出版规章汇编，由市政府法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。
一、高校规章制度的法律性质
高校规章制度是指高等学校依照法律授权、按照正当程序制定的用来明确师生员工的权利和义务的行为规范，以及按一定程序办理学校事务的学校规范性文件的总称。[3]高校相继出台名目众多的规章制度，其中涉及学校管理的各个领域。面对如此之多的规章制度，首先我们必须承认它们是高校进行内部管理依据和准则，也是提高管理水平和运作效率的有效手段。同时，高校规章制度的“泛化”也引起广大学者的普遍关注，其中校规性质成为学者们讨论的焦点问题之一。我们知道，制度规范的性质在很大程度上是由制定规范的主体性质决定的，要研究校规的法律性质，首先应厘清我国高校的法律地位。
根据我国《高等教育法》第24条规定，“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。”该法第30条规定，“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”基于这一规定，我国高校被定位于事业单位，事业单位在法律上定性为“社会服务组织”。[4]高校作为独立的法人，与不存在隶属关系的行政机关、企业法人、非企业法人、社会团体及自然人拥有平等的民事主体地位。另一方面，根据我国《教育法》第28条第1款第4项规定，学校行使“对受教育者进行学籍管理，实施奖励和处分”的权力。《高等教育法》第40条规定，“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作”；第41条第1款第4项规定，高等学校的校长有权“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。《学位条例》第8条规定，“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”从以上条文中，不难看出高校在招生、学籍管理、学位授予等方面得到法律的明确授权，行使这些法定权力时便具有行政主体资格，属于法律授权组织。
基于以上两个方面的考虑，笔者认为从权力来源出发“高校立法”具有以下两种法律性质：一是行政行为。在得到法律明文授予行政职权的前提下，高校与其成员具有不平等的法律地位，作为法律授权的组织其实施行政管理活动的行为符合行政行为的基本特征。根据行政法的一般理论，行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，在法律授权范围内，“高校立法”行为运用行政权力，针对不特定的对象，并可反复适用，具有普遍性和持续性，属于抽象行政行为，由此产生的规章制度具有典型的行政性。二是民事行为。除行使以上行政职权外，高校作为事业法人、民事主体，可以以自己名义行使权利、承担义务，与其成员具有平等的法律地位，两者之间通过合同关系来维系，其性质多属于教育服务合同，而规范这类关系的规章制度自然成为其中的重要内容，可视为合同中的格式条款。从法学理论来看，此类规章制度反映了一定范围内民众的意愿和普遍遵从的规则，其性质近似于“民间法”。
二、高校规章制度合法性审定
我国现行的教育法律法规多为原则性规定，各个高校以从严治校的原则出发制定相应的管理制度，由于缺乏规范性和透明性，高校校规的合法性受到质疑，合法性审定问题由此出现。基于校规的两种法律性质，笔者认为合法性审定的主体存在两个层面：
一是行政机关。基于国家教育权，行政机关负有提供高等教育的义务，由于行政机关职权的扩大以及高等教育事业的日益庞大，单纯由行政机关行使教育行政权并不现实，所以国家通过立法形式将部分教育行政权授予高等学校，在实践过程中行政机关也会下放给高等学校某些职权。高等学校为行使这些行政职权而制定的执行性、实施性的规章制度，理应受到行政机关的监督。
二是司法机关。所谓“没有救济的权利不是真正的权利”，作为权利的最终救济渠道――司法机关在高校规章制度的合法性审定方面承担着重要的角色。“田永案”后，国内学者纷纷对司法审查高校管理行为展开了激烈讨论，“司法介入与大学自治”成为争论的焦点。一部分学者认为司法介入高校教育纠纷必然会侵犯高校的办学自，影响和损害学术自由；另一部分学者则提出反对的主张，认为高校接受司法审查是不可回避的法律义务，有利于保护相对人的合法权益。
众所周知，大学制度的根基在于大学自治和学术自由，但这一理念与我国延续千年的学术传统有很大差别，扎根于中国文化的土壤并非短期能够完成。在这一过程中，需要扶植和培育，以使其在中国文化的土壤中健康成长，司法介入便是一条有效途径。当然，司法介入应是有限的，才能给大学自治和学术自由提供足够的发展空间。笔者认为，对于高校规范隶属型法律关系的规章制度，司法介入限于高校对行政权力的运用，以保障相对人基本权利为必要。而高校行使学术权力，是基于高校的专业性和学术性，这一权力应避免受到不当干涉。
三、高校规章制度法治化途径
依法治国的前提是有法可依，同样依法治校的前提是有规章制度可依。鉴于规章制度在依法治校过程中的地位和作用，规章制度法治化也随之提到议事日程上来。
首先，认真认识和对待权力（权利）是规章制度法治化的前提。长期以来，受学术传统的影响，学校和学生被认为处于不平等地位，所以在设计规章制度时侧重于管理和规范，而对相对人权利保护和救济方面较为薄弱，才会出现侵犯相对人受教育权、人格权、财产权等权利的情形。一方面，高校管理者应该认真和对待权力（权利），在高校管理过程中可以行使哪些权力，应该尊重和保护哪些权利，将学生的发展、成长放在首位，并清醒地认识到从严治校不能以牺牲其成员权利为代价。另一方面，相对人也应该认真认识和对待权利（权力）。从法律上讲，权利人有权要求他人为或者不为，就对他人而言实际上也是一种权力。相对人应提高自身素质，树立权利意识，抵制不当的权力侵犯，以法律途径维护自身合法权益。
其次，应重视高校章程的制定。章程作为设立高等学校的必备条件，当然是高等学校的立校之本。我国《教育法》规定，学校“按照章程自主管理”；《高等教育法》对章程的内容作出详细规定。可以说，高等学校的章程是高校自治、自主办学的基础，是高等学校办学最根本的规范性文件，其内容是对高等学校最根本问题的原则性规定，同时也是规章制度制定的直接依据。在西方，高等学校大多有自己的章程，而由于发展历史的差异，我国高等教育则存在章程的缺失。学者们在研究创建世界一流大学问题中，发现“世界一流大学都有自己的‘大学章程’，具有高度的权威性和严肃性，并以章程为基础制定有各种规范，具有规范管理和依法治校的良好氛围。”[5]由此可见，高校章程是实现规章制度法治化的基础，离开了章程，规章制度便是无源之水、无本之木。因此，依法制定高校章程乃是我国高等学校发展的首要任务。
就具体路径而言，高校规章制度法治化需经历清理――制定――执行――完善四个步骤。
第一步，应该先清理已经存在的规章制度。目前，高校中存在的一个共同问题是规章制度越来越多、越来越细，形式上和内容上均有与国家法律法规以及相对人的实际要求不相符的情况。在这些规章制度中，有的是没有随着法律“与时俱进”，有的是超越“立法权”，有的是相互冲突等等。为保证规章制度的统一性和继承性，应该定期清理和审核已存在的规章制度。笔者认为，高校应设立专门处理日常法律事务的机构，负责相关规章制度的清理和审核，真正将这项工作落到实处。
第二步，制定规章制度存在实体和程序两个层面的问题。首先，实体上。制定规章制度时应该严格遵循《立法法》及相关法律法规的规定，遵循法律保留原则和法律优先原则。例如《行政处罚法》规定，只有规章以上的规范性文件才能设定罚款处罚，其他规范性文件无权设定，而实际高校制定的规章制度中多多少少存在处罚权的滥用。高校在制定此类规章特别是《学生违纪处分办法》时，应特别注意这一问题。此外，法律对关系相对人基本权利的事项存在一定立法空白，致使高校权力空间较大，国家立法机关在修改相关法律时应有所偏重，明确学术权力与行政权力的界限，同时明确对高校授权的内容和范围，从源头上规范高校权力。
其次，程序上。制定规章制度时应遵循正当程序原则，即要求在制定过程中公开、公平、公正。不仅制定结果要公开，制定过程同样要公开，特别是与相对人权利紧密相关的那些规章，制定时应征求相对人的意见，综合考虑各方面因素，以使规章制度透明、科学、合理、具操作性。此外，还应建立重要规章上报制度，便于上级行政主管部门的审查和监督。
第三步，执行环节最能体现规章制度的有效性，否则规章制度形同虚设。执行力是否到位不仅反映一个学校的整体素质，同时也反映着领导者的角色定位。首先，规章制度应在全校范围内公布，让相对人了解学校的规章制度，且要建立规章制度培训机制，通过该机制加强宣传力度。在执行过程中，笔者认为正当程序和程序公正尤为重要。在民主、法治不健全的情况下，高校领导者不应急于去达成规章制度的目的，而应以正当的程序去达成规章制度的目的，包括相关管理部门的调查、学生的辩解和申诉、对学生的处分等程序均应做到公开、公平、公正，这样才能避免行为的随意性。
第四步，对于那些在执行中发现问题的规章制度及时加以完善。规章制度在执行过程中可以充分检验其是否具有合理性，是否具有可操作性，是否能够达到“立法”目的。当“立法者”发现已制定的规章制度存在不合理、缺乏操作性或者有违“立法”初衷等问题时，应该进行修改和完善工作。然而，修改规章制度的程序不容忽视，同样应该遵守规章制定的程序，否则会动摇其严肃性。
注释：
[1]本文指公办高校。
[2]“田永案”虽不是法院受理的第一起以学校为被告的教育行政案件，但标志着我国将高等教育领域内的纠纷纳入到行政诉讼的调整范围中来，具有里程碑意义。
[3]王利民、刘丹华、王戎：《重视依法治校 提高治教水平》，《法学》2001年第8期。
关键词： 行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性
abstract:
as a democratic legislative means used in the process of making administrative law, the challenge system should be well established for china’s administrative legislative activities so as to ensure fundamentally the quality and effectiveness of administrative laws. of course, the existence of the challenge system in the process of making administrative laws as a democratic institution is justified and legalized. to make full use of it, the legislation related to challenge must be improved, the qualification of the agencies bidding for law-making, the entrusted specialists or organizations must be expressly provided and the official regulations must be made in a professional way.
key words:the administrative legislation; challenge; trusted legislation; bid for legislation; legitimacy
行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10 061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1 000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2 000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言： “有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。
一、行政立法回避制度的现实意义
（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作,进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。
（二）采取委托立法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速发展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以规范，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。
（三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，我国《立法法》第5条明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下”的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊认为,立法公开招标的实践,既是立法改革的新举措,同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践,其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［n］.法制日报,2008-03-25）)。正如原重庆市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标管理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，更能体现公开、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。”［7］
二、行政立法回避制度的合法性与合理性
杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。
（一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律规范去从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字去理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害［10］。在法治社会，法律应当是人民意志的体现，正如列宁所言：人民的利益是最高的法律。我国《宪法》与《立法法》都明确规定了：国家一切权力属于人民、立法应当体现人民的意志，所以，在行政立法中实行回避制度正是为了发挥人民群众与社会组织在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部门偏私的干涉，进而保护人民的利益与体现人民群众的意志与愿望；因此行政立法回避制度正是当前我国法律精神之使然。
（二）重庆市所采取的行政立法回避制度指的是：与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。起草环节的立法回避制度主要通过委托起草、招标起草和重庆市政府法制办直接起草三种方式实施。委托起草和社会招标就是对一些专业性强、难度较大或部门利害关系明显的法规和规章进行区分：可以定向确定起草单位的，采取委托方式起草，不能定向确定起草单位的立法项目，采取面向国内外公开招标的方式起草。从该制度的具体内容来看，并不意味着行政立法中立法权的转移，也不是特定行政机关的法定职责的丧失。虽然与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程，但并不意味着在行政立法的全程回避，我认为，最终的行政立法结果即公布行政法规与行政规章仍然只能是以有权的行政机关的名义。所以行政立法回避不是行政立法权的回避，而是立法程序上的回避，是通过一种程序上的公正以实现实体的正义，因此，行政立法回避制度不是对行政立法权的让渡，也不会构成对行政组织法原理的破坏，更不会造成立法主体的多元化；同时从行政立法权的权力来源来说，推行行政立法回避制度正好体现了行政立法权力回归于民。龚祥瑞教授在《比较宪法与行政法》一书中指出：“不论是直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。”［11］这说明行政机关行使的立法权只是国家立法权的一种行使方式，最终这种权力是人民的，应当交由人民来行使，并为人民的利益服务。
（三）我国《规章制定程序条例》第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”这说明行政规章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依据的，而《杨文》中开门见山地指出行政立法回避直接违反《规章制定程序条例》，这显然是对法律规定的一种漠视。接着《杨文》中又指出在某个领域、某个具体的阶段，提倡和推进委托专家、组织承担立法起草工作，不仅是合法的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性与合理性时《杨文》又指出，根据《规章制定程序条例》的规定，规章起草阶段应当充分征求相关部门的意见，确保相关部门的广泛参与。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由，所以，在立法起草阶段实行“回避”是违法的。这就使得读者读了《杨文》后立即陷入前后矛盾，甚至使读者无法领会作者对“政府立法回避制度”的态度。我认为，行政法规的制定采取委托起草尚无法律的明确规定，这正是我国《立法法》与《行政法规制定程序条例》存在的不足之处。而行政规章的制定中采取委托起草这种立法回避方式是于法有据的，所以地方政府如重庆、贵州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府规章是依法而为的行为。而令人遗憾的是《规章制定程序条例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度却姗姗来迟。
（四）前文已经分析了行政立法回避制度的现实意义，但因为这种民主立法制度在我国尚处于初创时期，尚存在许多问题（受委托方应具备的资质、立法责任的承担、社会力量参与地方立法的广度和深度等）需要我们去面对并积极采取措施予以解决。但我们不能因为其存在问题就“因噎废食”。担心会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量是完全可以理解的，也是我们应该正确面对的。行政立法回避制度是否会导致相关立法看似公正但不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展呢？笔者认为这种担心不但是多余，相反还有“杞人忧天”之嫌。一种民主制度其基础是人民群众，其最终的结果也在于为民、便民。行政立法回避制度尽管在其过程中会存在许多这样或那样的问题，但最终是为了保障人民的利益、克服行政立法过程中的部门化、地方化倾向，因此绝不会出现因为保障了人民的利益就会妨碍政府工作的开展；相反地，摆脱部门利益、地方利益影响的行政法规与行政规章能够促成“良法”体系的形成，也可极大地提高行政法规规章的实效性。通过委托起草、招标起草、直接磋商等方式进行行政立法，不仅不会造成我国行政机关相关法定立法部门法定职责的不履行及政府立法资源的浪费，反而会促使有行政立法权的主体积极创造条件，采取多种方式充实立法队伍，集思广益，提高行政立法的质量，使立法部门的法定职责得以充分履行；同时当前我国行政立法机关立法资源普遍存在不足，没有一支专门从事行政立法工作的人员，大都是一身二任或多任，因而许多行政机关在行政立法过程中往往显得力不从心。通过委托起草或招标起草可以解决行政机关的这种“无奈”。重庆、贵州、北京等政府机关采取的委托立法无不出于此种考虑。
三、行政立法回避制度的构建
行政立法回避制度做为一种新兴的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。但目前对行政立法回避制度的理论研究明显滞后，同时在制度层面上关于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法实践中往往会面临许多未曾出现的问题，如果事前防范到位或者事后处理适当，行政立法回避制度才会发挥其应然的价值，使行政立法从根本上摆脱部门利益、地方利益的束缚。同时在行政立法实践中由于被委托的组织或个人没有从事立法的经验或不懂立法技术，致使委托立法的法律文件质量不高、实效性差。要从本源上解决行政立法回避的实际问题，发挥行政立法回避制度的作用，首先就应从制度上予以健全，使行政立法回避活动有法可依。考虑到当前我国行政立法回避制度尚处于初创时期，行政立法回避还难以全面铺开，因此，目前的重点是在行政规章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法实践中的具体实施。
（一）行政立法回避制度的立法完善。目前对行政立法回避制度的规定仅有《规章制定程序条例》第13条第4款的规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”而关于招标立法尽管立法实践已经先行(注:山西省太原市人大探索立法招标,以规避部门利益。最近,一份起草《太原市文化产业促进条例(草案建议稿)》的立法招标公告出现在太原市人大网站及当地媒体上。这次尝试得到了社会的积极响应,截至目前,已经有多家投标单位报名参加。太原市人大称,此举旨在实践立法改革,是一种创新立法方式的探索。)，但目前尚没有关于招标立法的法律明文规定，既无概括性规定也无具体的可操作性程序规定，导致在立法实践中各立法机关将其做为一种新的立法方式在“摸着石头过河”。从现有的规定来看，其对政府规章委托立法的规定存在以下不足：（1）“可以”本身是一个模糊性的语言，尽管其包涵有“应当”和“自由选择”两层含义，但其出现在法律语言中我们必须慎之又慎，并且其给法律实践中的自由空间太大，因此，“可以”作为法言法语在许多情况下都是形同虚设，往往在法律实践活动中被相关人作为规避法律的正当理由；（2）现行规定只是对行政规章委托立法的纲领性的规定，根本不具有可操作性，在立法实践中我们无法据以操作：既没有关于委托立法的程序规定，也没有关于委托立法的实体规定；（3）委托立法的适用范围太窄，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有相关的规定。对此，笔者认为要充分发挥委托立法在地方政府规章中的作用，就首先应当从立法上予以完善，构设好委托立法的良法制度，具体就从以下几方面加以完善：第一，扩大委托立法的适用范围，并在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定行政法规制定的委托立法。委托立法是一种民主立法方式，不应当只限于行政规章的制定，无论是法律、法规还是规章都应当是人民意志的体现，所以都应当在这些立法过程中吸收人民、专家及有关组织的意见。正如刘莘教授所言：立法只有法律的形式还不行，还要有法律的立场，法律的立场应当是人民的立场［12］。因此在《立法法》中应当对委托立法做出概括性的规定，然后在《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》中予以具体的规定。第二，修改现行规定。将“可以”修改为“应当”,使关于委托立法的法律规定从任意性的规定转变为强制性的规定。具体可表述为：“起草规章应当邀请有关专家、组织参加，对于专业性、技术性很强的，或者涉及对公民、法人或者其他社会组织不利规定的，应当委托有关专家、组织起草。”第三，由国务院出台一部关于行政规章制定中采取委托立法的具体实施办法。明确规定委托立法的具体程序、委托立法的条件、被委托专家或组织应当具备的资格、委托立法的适用范围、委托立法的法律责任等内容。委托立法只是行政立法回避中的一种主要形式，因此，在完善委托立法的同时，还应当将招标立法、建立行政立法的部级与省部级专家咨询库等立法回避的方式明确予以规定。对招标立法，应当在《立法法》中将其作为一种民主立法的方式予以明确规定，并出台一部关于招标立法的具体实施办法，对立法招标公告、招标立法的适用范围、实施程序、法律监督等做出具体规定。
（二）关于投标单位、被委托的专家、组织等应当具备的资质。招标立法、委托立法是为了应对立法实践中的许多专业性、技术性问题而生，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大”［13］。因为现代立法所遭遇的议题日益向着复杂化、专业化、高技术含量的方向发展，民选的立法代表仅依其常识已经无法对立法的内容有一个全面、明晰、透彻的了解与把握，所以，立法机关往往将部分立法委托给有相应专长的专家完成，这是世界上许多国家所采取的一种立法手段，如美国、日本、英国、德国等国家都采取这种立法方式。但立法投标单位、被委托的专家与组织必须具备一定的资质，足以能够完成所承担的立法任务。许多国家通过立法程序法明确规定了专家或者组织应当具备的资格，如在日本能够参加专家立法的专家必须适度超然于立法活动之外、必须适度超脱于日常事务之外［14］。笔者认为作为政府规章制定中的招标立法、委托立法中的投标单位、被委托的专家或组织必须具备以下资格或条件：首先，投标单位、被委托的专家或组织应当超脱于行政机关与规章的效力范围之外，即与政府规章的制定没有利害关系，这是行政立法回避制度的本质所在。其次，投标单位、被委托的专家或组织必须具有某方面专业特长，能够熟练地了解和解决行政立法中所遇到的专业性、技术性难题。因为招标立法、委托立法的初衷即是为解决政府规章立法中的专业性、技术性问题，并且这些专业性、技术性问题是行政立法机关无法解决的，投标单位、被委托的专家或组织既要懂得专业领域的基本规律，也要懂得如何规范该专业行为的运行，所以将规章委托给律师事务所完成有时恐怕勉为其难；因为大部分律师只是通晓法律方面的知识。再次，投标单位、被委托的专家或组织应当有通晓立法技术、法言法语的人员，并且要有崇高的立法理念。立法活动是一种法律实践活动，需要参与者具有很强的法律意识——法律思想与法治理念。当前许多地方政府机关将政府规章立法委托给律师事务所或大学法学教授起草，无不出于该种考虑。最后，投标单位、被委托的专家或组织在立法过程中不应有偏见：在立法过程不应有支持一方或反对另一方的偏私，不得将个人情感表现在立法行为或语言中，对立法过程中的各方利益应做出公正的权衡等。
（三）行政立法回避中行政立法责任的界定与承担。职权与责任的统一是行政法治中的一个基本法律原则，正如总理在《政府工作报告》中所强调的：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。行政立法主体无论从其立法性还是行政性来说都应当承担相应的法律责任，否则将使行政立法权变成无责任的权力（power without responsibility）。行政立法责任是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任［15］，因此行政立法责任的承担主体是具有立法权的行政立法机关。在政府规章委托立法中，行使规章立法权的是被委托的专家或组织，但其不是以专家或组织自己的名义行使行政立法权，并且规章对外时也是以委托的行政机关的名义，所以，规章制定中出现不当或违法时不能由被委托的专家或组织承担法律责任。从严格意义上说，委托立法中的责任承担主体应被区分为形式责任主体与实质责任主体，即委托的行政机关是形式上的立法责任的承担主体，而实质上的责任主体则是国家。但如果被委托的专家或组织在委托立法中有故意或重大过失，在行政立法主体承担责任之后，应当依据行政追偿的有关规定由行政机关向被委托的专家或组织依法追偿。通过招标进行的行政立法其立法责任也并不因立法行为主体的改变而转移行政机关的行政立法责任，其实，招标立法只是行政机关行使行政立法权的一种手段，所以根据“谁行为、谁责任”原则，招标立法中的行政立法责任的承担主体仍然是有立法权的行政机关。
（四）为保障行政立法回避制度的实施，政府规章的制定应走职业化之路，并建立专门的从事规章制定的中立的社会组织并培养一批从事规章起草的专家。各国为了防止议会立法权旁落和政府权力的过度膨胀，在两种立法（议会立法与行政立法）民主形式之外又衍生出另一种形式——职业立法，即通过职业化的立法者立法［16］。世界上许多国家都成立了专门的机构或专家专事立法工作，如美国的立法顾问局与行政法官、英国的议会顾问、日本的国会法制局等。针对地方政府规章采取招标立法、委托立法形式越来越多的现状，成立专门的从事委托行政立法的机构或者有竞标资质的单位，可以解决投标单位、被委托组织或专家素质偏低而难以胜任行政立法的难题，也可以克服招标立法、委托立法中可能产生的偏私并提高立法的质量。笔者认为应在每一个省至少成立一个（在北京、武汉、上海、重庆等法学教育发达的地方可成立2—3个）专事委托立法的立法服务机构，该机构采取民间组织的形式，由当地权力机关负责监督，并由国家财政承担其正常运行的费用与工资。该机构的成员必须具备上文提及的基本资格，从大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域抽调有丰富的专业知识、行政管理经验和法律素养的专家组成。同时成立一个由大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域的资深学者与专家组成的招标立法、委托立法的顾问团，解决招标立法、委托立法中的理论难题及裁决行政立法中的纷争。该机构由国家统一管理，在地方政府规章的招标立法、委托立法中严格实行回避制度，即只能通过公开竞争的方式或由有关机关指定从事异地政府规章的立法。借鉴安徽省的经验（成立立法咨询专家库），在各级有立法权的行政机关分别设立一个行政立法咨询专家库。
行政立法回避制度是民主立法制度中的重要设计，其实施既能够防止行政立法中部门利益、地方利益对行政立法的干扰，也能利用专家学者、法律实务工作者、基层法制部门等在行政立法中的智慧。尽管该制度在我国只是处于试行阶段，制度本身还不够完善，实践操作中也是“摸着石头过河”；行政立法回避制度的出现引起了理论界及实务界的广泛争论，但它作为一种民主制度有着强大的生命力，完全能够在中国这个民主法治的国度生根开花并结出丰硕的果实。重庆、贵州等地方政府能够首开先河，大胆试行行政立法回避制度，为该制度在行政立法领域的全面推行起到了示范作用。随着理论研究与实践的不断深入，行政立法回避制度也将日趋完善，相信在不久的将来，这朵民主制度的奇葩定将会在神州大地流光溢彩！
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【关键词】校园文化；高职院校；学校章程
学校是校园文化的集合体。从本质上来看，校园文化就是学校核心价值观体系下，成员所有行为的方式与物质形态总和，在学校发展的不同阶段，这种文化意识形态也会经历形成、发展以及完善的整个过程[1]。高职院校不管是采用人治还是法治，校园文化都不会因为人的意志而发生转移，并会深刻的影响着成员的精神形态与行为方式，这也是学校竞争力与凝聚力的获取途径。换言之，校园文化管理使得学校从科学管理与经验管理逐渐转变为文化管理，进而充分体现出了以人为本的管理理念，保证学校能够实现以人为核心的教育理想。
一、校园文化与章程建设之间的联系
无论是学校文化亦或是学校文化管理，都无法离开学校制度文化的生长以及创建。学校的制度文化并不能够简单的将其理解成学校规章制度，而是学校规章制度、组织机构以及管理文化所形成的共同体，是校园文化的载体以及表现形式，能够起到保证以及规范学校成员行为的作用。学校章程不只是可以保证能够自主管理、依法办学以及履行公共职能的准则，同时也是校园文化传承的重要载体。所以，学校章程是校园制度文化建设的生长点与基础，同时也是学校制度建设顶层设计，是保证学校可持续发展以及正常运行的基础。学校章程的存在与否，将会成为现代学校制度建设的重要标准与里程碑。校园文化管理并不是说要否定制度建设，而是说在制度建设的基础上要体现出以人为本的教育理念，通过规范以及引领将学校章程作为基础的校园规章制度，来刺激以及熏陶师生，推动师生的文化追求以及精神品味不断你的提升、丰富，并且逐渐完善学校的精神文明，从而推动学校文化管理水平的提升以及整体优化。
二、高职院校学校章程构建程序
（一）学校章程制定主体的选择
高职院校校长应该成为章程制定的首要责任人，不管是在章程制定还是在实施阶段，都需要起到主导性作用。首先需要构建章程的起草小组来起草章程，对于章程当中所涉及的重要问题，特别是主要任务、办学目标以及财务活动等基本、重要的问题都要明确的提出相应的意见，及时的召开全体教师代表大会，审议章程草案，这是管理学校章程文化的重要保证。其次，在审议通过了学校章程以后，校长需要将章程当做是学校的政策文件，需要依据章程当中的有关规定，制定出规章制度，并据此开展教学工作，对于违背章程的行为，学校要严加处理，保证学校各项工作都能够按照章程当中的规定执行，这是管理学校章程的关键与核心内容。
（二）操作程序的规范
学校的章程需要具有明确的操作程序，从起草一直到最后的审议、核准以及修改等都需要全部按照规范来进行。主要的操作要点包括下面几个方面。第一，广征民意。起草以及修改学校章程的过程中，不仅要按照相关的法律法规，同时还需要有相应的理论支撑，注重民意，可以采用问卷调查以及访谈、会议讨论的形式，广泛的征求家长、师生以及社区居民的建议，这是制定学校章程的重要基础，学校章程只有在征求民意的基础上，才能够掌握校情，并且让审议章程的过程更加的顺畅，执行章程也更加的彻底。第二，小组拟定初稿。学校领导在征求民意的前提下，组成初稿的制定小组，为章程最后的审议阶段做好充分的准备。起草章程并不是某个人的事情，而是需要在表现民意的前提下，通过集体智慧，保证章程的科学性以及合理性。第三，代表审议通过。在完成学校章程草案以后，需要通过讨论稿的形式将其提交给教师代表大会进行审议通过。校长对教师代表大会进行专题报告，由章程的起草小组说明起草过程中可能出现的问题，此后由代表进行分组讨论，并且针对草案的修改提出具体的建议，最终产生修改稿，并通过代表大会决议的形式产生决议稿。在教代会审议以后，章程起草小组需要对章程进行说明，包括了一些主要问题的解决方法，最终的意见采纳情况，然后提交给学校的决策机构审议通过，产生章程定稿。此时，章程的制定工作就已经全部完成。
三、基于校园文化的高职院校学校章程涵盖的基本内容
（一）提升学生的技能
高职院校通常会秉承着提升学生业务技能的根本理念，培养符合企业要求的技术人才。因此，在学校章程中需要表现出以下几个方面的内容。第一，学生管理方面。学校对于学生参与课外社会服务以及勤工助学活动的态度，从而进行正确的引导；第二，吸纳社会资源方面，学校对于社会资源的吸纳态度，保证学校能够吸收任何能够吸收的社会资源共同参与到学校的建设当中来，鼓励学生到管理、生产以及建设一线寻求就业的机会；第三，聘请校外人士，学校可以外聘教授、专业技能人员、管理人员、专业技术人员以及知名人士来作为兼职教师。教师依据国家以及学校的有关规定，享受相应的权利以及履行必要的义务。这些具体条文都需要在学校章程当中表现出来，它们能够确保教学将学生作为核心，以及提高学生的工作技能来适应今后不同的工作岗位要求。
（二）尊师重教
高职院校在学校章程的建设过程中需要秉承师者为大的理念，获取学校改革、发展以及建设等方面的重大事项；积极的参与到民主监督以及管理当中，对学校相关的工作提出建议以及意见。学校章程还需要体现出学校对于教学人才的尊重与爱护，体现出学术自由和民族的校园文化，为教师参与教学培训、进行学术交流以及开展科学研究提供有利条件。同时，还需要规范教师学术行为，从而引导校园学术的良好道德风尚。这些规定能够有效保证教师的权利与地位。
结语
当前，学校章程文化管理现状不尽如人意。不单单需要从理念上进行转变，同时还需要从行动上跟进。学校章程文化管理当前已处在势在必行的阶段，并逐渐的进入到法制化管理的阶段。随着社会对于校园章程建设关注力度不断提升，将来必然会迎来学校管理文化的不断繁荣。
参考文献
【关键词】 劳动；铁路企业；规章制度；法律效力
铁路企业劳动规章制度是铁路企业为组织劳动过程和进行劳动管理而制定的规则和制度的总和，也称内部劳动规则，是铁路企业内部的“法律”。《劳动合同法》颁布后，对用人单位制定劳动规章制度的程序提出了更高要求，法律限制更加严格。用人单位如果不依据法律规定的内容和程序制定劳动规章制度，将面临严重的法律风险，造成很大的损失。实践中铁路企业涉诉的诸多劳动争议案件，劳动规章制度是否合法有效往往是双方争执的焦点，最终也是左右劳动争议案件胜负的关键。 因此，笔者认为有必要对铁路企业劳动规章制度的法律效力问题做简单的探讨，以有助于铁路企业制定合法有效的劳动规章制度，完善劳动管理依据和维护企业合法权益。
一、发生法律效力的依据
《劳动合同法》第四条第一款规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。这是用人单位制定劳动规章制度的法律依据。用人单位的劳动规章制度虽然不属于真正意义上的“法律”范畴，但是一些劳动法律、规章和司法解释明确赋予依法制定的规章制度具有类似法律的效力。如《劳动法》第二十五条第（二）项规定“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”；《劳动合同法》第三十九条第（二）项 “严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，也作出了与《劳动法》基本相同的规定；劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第87条规定，劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定。此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。上述规定可以看出，铁路企业作为用人单位制定的符合法定条件的劳动规章制度具有法律效力，是企业进行劳动用工管理和司法机关审理劳动争议案件的合法依据。
二、发生法律效力的必要条件
铁路企业劳动规章制度发生法律效力，必须同时具备以下条件。
1、制定主体适格
根据劳动法律法规、规章和最高院司法解释的规定，依法制定劳动规章制度的合法主体为“用人单位”。《劳动合同法》第二条对“用人单位”的范围进行了明确，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”。实践中哪些“单位、组织”可以制定劳动规章制度？在什么情形下可以制定劳动规章制度？劳动法律法规并没有明确的规定。但结合相关法律法规的规定和铁路管理体制的实际情况，笔者认为以下铁路单位是制定劳动规章制度的适格主体。
（1）具有独立法人资格的铁路企业（公司）。根据《民法通则》的相关规定，企业法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的经济组织。《公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”因此，具有独立法人资格的铁路企业（公司），如西安铁路局、路局辅业投资管理集团及其子公司等属于“用人单位”的范围，是制定劳动规章制度的合法主体。
（2）铁路企业法人依法设立的分支机构。企业法人依法设立的分支机构是否可以独立制定劳动规章制度，现行劳动法律法规没有明确规定，但《劳动合同法实施条例》第四条规定“用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。据此笔者认为，从法律层面看，铁路企业法人与其依法设立的分支机构是两个相区别的用人单位，该分支机构有独立制定劳动规章制度的主体资格。如果分支机构在本单位范围内履行了合法的程序，且规章制度内容合法、合理，亦应发生法律效力，对分支机构的全体职工具有约束力。但从企业劳动管理层面看，虽然分支机构可以制定劳动规章制度，如果放任管理不加以约束，势必产生企业内部劳动管理依据混乱的局面，因此，为保证企业劳动规章制度适用的统一性和整体的执行效力，铁路企业应禁止或限制所属分支机构出台劳动规章制度。
（3）铁路企业法人依法授权的管理部门和基层单位。铁路企业所属的管理部门和未依法取得分支机构营业执照的基层单位，性质上属于企业内部机构，没有制定劳动规章制度的主体资格，如其制定的内部管理规定、奖金分配办法、内部考核办法等，不具有企业规章制度的法律效力。但是，如果铁路企业依法制定的劳动规章制度明确授权所属部门或基层单位可以制定具体的实施细则、专业管理办法等权限，经授权的管理部门或基层单位在权限范围内是制定具体细则、管理办法的适格主体。
2、内容合法、合理
（1）不得违反国家法律、行政法规和政策的规定。企业劳动规章制度在内容与实施上是法律、法规的延展和具体，因此企业劳动规章制度的条款内容不得违反国家法律、行政法规和政策规定。否则，将面临规章制度内容违法、规定无效的法律后果。劳动法律、法规和政策对劳动者的工作时间、休假、劳动报酬、劳动保护、社会保险及劳动合同的签订、履行和解除等方面有明确的规定，企业劳动规章制度不能违反其中的规定。比如《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止作出了全面的规定，铁路企业在制定劳动合同管理方面的规章制度时，应严格遵守法律法规的规定，不能任意制定。
（2）体现合理性。规章制度的内容合法但不合理，亦存在相应的法律风险。劳动规章制度的合理性问题主要发生在对劳动法律法规进行细化、具体化的过程中，如《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”，何谓“严重违章”、“严重失职”、“重大损害”，法律没有做出具体规定，需要企业在劳动规章制度中对“严重”情形细化，而细化后的情形是否合理，就是企业面临的一个重要问题。一般来说，体现劳动规章制度的合法性比较容易些，而合理性如何体现比较复杂。铁路企业在细化法律法规过程中应注意合理的“度”，具体情形的规定不能脱离实际，不能不近情理，不得违反正常的常规判断标准，应为大多数的职工所认同。如果大多数职工都认为不合理，那么这个规定就有问题了。
3、履行法定的程序
（1）经民主协商程序制定。《劳动合同法》强化了用人单位制定劳动规章制度的法律程序，规定“制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并且在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”。铁路企业在制定、修改劳动规章制度时，应严格履行经“全体职工”或“职工代表大会”讨论、与“工会”或者“职工代表”平等协商的民主程序。而且，根据《全民所有制工业企业法》第五十二条第（二）项：“职工代表大会行使下列职权：审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度。”的规定，笔者认为，铁路企业重要劳动规章制度经讨论和平等协商后，应经职工代表大会审查通过，方能充分体现制定程序合法的要求。此外，铁路企业应注意保留工会、全体职工或职工代表大会参与制定规章制度的书面证据，如集体讨论、协商会议、表决通过过程中的签名簿、讨论意见书、会议记录等。
（2）公示告知全体职工。企业劳动规章制度的适用对象是全体劳动者，所以它必须为全体劳动者所知悉。铁路企业经民主程序制定劳动规章制度后，应采取有效方式向全体职工公示告知，并注意保存公示告知的书面证据。实践中，一些铁路单位认为劳动规章制度以文件形式在铁路局域网上公布，就是履行了公示告知的义务。但笔者认为，职工是否知悉已公布的企业劳动规章制度，才是判断企业履行告知义务的标准，仅仅以文件形式公布还不够完善。实际上履行公示告知义务并不难，可以组织职工学习规章制度，让职工在签到表上签名或写出学习心得材料存档，或是将规章制度人手一册，让职工领取时签字。
三、欠缺合法要件的法律后果
1、承担行政和民事责任。根据《劳动合同法》第八十条的规定，直接涉及职工切身利益的铁路企业规章制度如果违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告。如果给职工造成损害的，应当承担赔偿责任。
2、职工可以解除劳动合同，并获得经济补偿。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，企业规章制度违反法律、法规的规定，损害职工权益的，职工不仅可以解除劳动合同，而且还可以要求企业支付相应的经济补偿金。
3、司法机关不作为判案依据。企业劳动规章制度欠缺合法要件，根据最高院的司法解释，在劳动争议案件中人民法院不作为判案的依据。企业依据劳动规章制度作出的劳动管理决定面临被撤销的法律后果。
四、与企业集体合同、劳动合同的效力关系
最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”当企业劳动规章制度与集体合同、劳动合同规定的内容不一致，发生冲突时，企业规章制度的效力低于集体合同和劳动合同的效力。所以，铁路企业在制定规章制度后，应注意与企业集体合同和劳动合同及时衔接，对原来签订的集体合同和劳动合同进行梳理并做好变更，保持冲突内容的一致性，确保劳动规章制度在适用和执行中的法律效力。
五、结束语
在法律的明确授权下，铁路企业有制定劳动规章制度的法定权利，但并不意味企业可以任意制定内部劳动规则，只有符合制定主体适格、内容合法合理、履行民主程序和向职工公示告知的条件，才是合法有效的规章制度；只有与企业集体合同、劳动合同不相冲突，才能对全体劳动者有实质的法律约束力。
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【作者简介】
【关键词】劳动合同法；预告解除；诉讼风险
中图分类号：D92
一、问题的提出
《劳动合同法》39条规定了企业可以对员工行使单方解除权，即在员工有过错之时，企业可以辞退员工，这些情况包括：1、试用期证明不符合录用条件；2、严重违反企业规章制度；3、营私舞弊、严重失职给用人单位造成损害；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》40条规定了用人单位的预告解除权，其具体条文表述为：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1.劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用位另行安排的工作； 2.劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作； 3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议的。该两个条文表面上看赋予了企业比较大的用工自，而实际上由于企业需要承担较重的举证责任，当企业援引该两条法律条文辞退员工之时极有可能会被员工申请劳动仲裁，并最终承担败诉的风险。
这种风险主要体现在如下几种情况：1.试用期证明不符合录用条件。即企业需要回答什么情况才叫做不符合录用条件？符合录用条件的是什么情形？2.严重违反企业规章制度；营私舞弊、严重失职给用人单位造成损害。何种程度可称为严重违反用人单位的规章制度？员工营私舞弊、严重失职体现为何种情况？3.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。何为不能胜任工作？
二、企业绩效考核制度
员工的绩效考核是人力资源管理的核心内容之一，它的有效与否是人力资源管理有效的标志，良好的绩效考核制度可以将企业在辞退员工中的法律风险逐步化解，提高企业的用工自。企业的绩效考核程序关节点大致应包含以下内容：
1.考核调研，企业在建立绩效考核制度之时需要进行调研，包括对企业和行业的全面调研，只要进行过基础调研的绩效考核制度才能对员工的工作进行合理评价，从而提高员工的接受度；
2.企业建立考核制度必须经过民主程序讨论，《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。因此，绩效考核制度作为企业的一项规章制度需要员工的广泛参与，为经过民主讨论的规章制度无效。
3.明确考核标准，绩效考核制度需要明确何种情况属于不胜任工作的情况，何种情况又属于严重违反规章制度的情况，只有明确清晰的考核标准才能尽量避免今后出现的劳动争议。绩效考核制度还需要明确告知员工，否则不生效。
4.平时对员工行为的搜集，若员工有违反企业规章制度、营私舞弊、严重失职的情况则需要立马让员工签字确认。
5.正式考核，综合员工的平时表现之后可以对员工进行正式考核，并且将考核结论送达员工，让其签字确认。
6.建立调岗调薪与二次培训及考核制度
7.将上述文件收集备案，最终与员工解除劳动合同。
三、考核制度的具体操作
首先，企业的绩效考核制度需要民主制定，且企业必须证明该这制度为民主制定，在这种情况下，企业可以通过召开绩效考核制度讨论大会，并且让员工签到，保存签到表的方式证明企业已经履行了民主程序，绩效考核制度是经过民主程序而制定。
其次，该绩效考核制度需要列入员工手册，员工手册在员工入职之时应该发放给员工，并且让员工签收，以证明员工收到该绩效考核制度。企业还可以针对绩效考核制度组织考试，将考试成绩作为员工已经知道并了解了企业绩效考核制度的证据。
再次，绩效考核制度应明确何种情况属于不胜任工作的情况，譬如绩效考核成绩低于60分即等同于不胜任工作。员工出现某种行为即等同于严重违反规章制度等，切忌在绩效考核制度中出现模棱两可的语言。员工在平时工作中若出现严重违反规章制度及营私舞弊严重失职的行为时，宜让员工立马签字确认该行为。考核结论的送达，员工在签订劳动合同时应确认其具体的通讯地址，如员工不能当场签收考核结论，则企业可以通过EMS等方式将考核结论邮寄到员工的通讯地址，并保存好邮寄存单，最终视为对员工送达了考核结论。
最后，若员工是不胜任工作的，企业需对员工调岗或再次培训之后再度考核，同样，需要有书面文本证明企业履行了上述流程，在企业已经将上述文件保存收集好了的基础上再行辞退员工可以最大限度的防范今后一旦出现劳动争议而产生的败诉风险。
四、结语
《劳动合同法》的出台，无疑极大的限制了企业的用工自，同时，也对人力资源管理提出了新的要求和挑战。不过若我们能够仔细对《劳动合同法》的内容进行研究和解析，亦不难将劳动合同法的规定转化为人力资源管理的工具，为企业的生产经营而服务。
参考文献：
