问：如何签定竞业限制协议？
答：竞业限制是雇主为保护其商业秘密而对其雇员采取的一种法律保护措施，其主要形式是要求本公司员工在其任职期间和离职后一定的时期内，不得与本公司业务竞争。
科技部在1997年《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（下称意见）中有相关竞业限制规定。意见规定：用人单位可以约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。并规定凡有竞业限制约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。
根据意见规定如果与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，那么此时签定的竞业限制协议基本没有什么效力。竞业限制协议一般应当限制在有机会接触到公司商业秘密的决策人员、高级研究和技术开发人员、销售人员等。
关于竞业限制协议的内容，有的单位签得非常苛刻，要求员工不许这样不许那样。其实协议本身并不能让员工自觉地遵守协议约定，如果有大于员工应当承担责任的利益，员工一定不会遵守协议的。所以仅仅有这样的协议并不能实际限制员工，关键的是公司需要一套确实可行的技术秘密管理制度。在实践中，协议只是追究员工违反竞业限制义务的依据，它的内容可以很简单。意见规定：竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。
竞业限制协议主要是限制员工离开公司后，为防止该员工到竞争公司和自行经营与公司形成竞争，侵犯原公司的技术/商业秘密。但是现在分工极为细密，有的行业非常的窄，员工几乎没有选择的余地，只有违反竞业限制协议，否则无法生存，针对这种情况，所以签定了竞业限制协议一般要求单位对员工进行补偿。补偿的标准应当以该员工在公司的工资为准，如果不支付员工补偿，或者补偿太低，或者协议中根本没有约定补偿，这些将因为对员工显失公平以及公司违约，根据意见的规定该竞业限制协议/条款自行终止。
甲方：
住所：
法定代表人：
乙方：
住所：
身份证号码：
鉴于乙方知悉的甲方商业秘密具有重要影响，为保护双方的合法权益，双方根据国家有关法律法规，本着平等自愿和诚信的原则，经协商一致，达成下列条款，双方共同遵守：
一、乙方义务
1.1
未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；
1.2
不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。
1.3
不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。
二、违约责任
3.1乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金,金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的50倍。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。
3.2
甲方不履行义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费甲方应当一次性支付乙方违约金人民币5万元。
三、争议解决
因本协议引起的纠纷，由双方协商解决。如协商不成，则提交
仲裁委员会仲裁。
四、合同效力
本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改，必须采用双方同意的书面形式。
双方确认，已经仔细审阅过合同的内容，并完全了解合同各条款的法律含义。
甲方：（签章）
乙方：（签名）
年
甲方：
乙方：
鉴于：
1、
员工在公司工作期间能够接触、掌握公司的商业秘密；
2、
员工理解并确认，员工离职后从事与公司有竞争业务的工作，将会严重损害公司的经济利益或使公司处于非常不利的竞争地位。
现双方根据中华人民共和国和公司所在地有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上订立本协议，共同遵照执行。
第一条
竞业限制
1.1
竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或解除
的理由，亦不论终止或者解除是否有理由）之日起的2年内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务。
1.2
负有竞业限制义务的员工不得为以下单位工作或任职：
1.2.1
与公司业务有竞争关系的单位；
1.2.2
与公司有业务竞争关系的单位在中华人民共和国及公司关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制的公司、企业、研发机构、咨询调查机构等经济组织；
1.2.3
其他与公司有竞争业务的单位。
1.3
负有竞业限制义务的员工不得进行下列行为：
1.3.1
与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益；
1.3.2
员工本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；
1.3.3
直接或间接引诱、要求、劝说、雇用或鼓励公司的其他员工离职，或试图引诱、要求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工，不论何种理由或有无理由，不论是否为自身或任何其他人或组织的利益。不得以其个人名义或以任何第三方名义怂恿或诱使公司的任何员工在其他单位任职；
1.3.4
向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。
1.4
不论员工因何种原因离开公司，员工均应在进入新用人单位就职前向公司书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。
第二条
义务的履行和解除
2.1
员工在离开公司时即承担竞业限制义务。
2.2
在员工完全履行竞业限制义务的情况下，公司未按本协议约定支付竞业限制补偿金超过三个月的，员工可以依法解除竞业限制协议。双方如因竞业限制补偿金发生争议的，在争议解决期间，员工继续履行竞业限制义务。
第三条
竞业限制经济补偿
3.1
负有竞业限制义务的员工，在竞业限制期间内，员工应严格遵守本协议有关竞业限制的规定，公司则向员工支付竞业限制补偿金。
3.2
竞业限制补偿金为员工离职前
月平均工资的
%（法定要求不低于劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%）
，公司按月支付。
3.3
员工应当在每季第一个月以亲自送达或挂号邮寄的方式向公司提供履行竞业限制义务的证明，该证明包括但不限于其所就职单位的证明以及员工作出的保证履行竞业限制义务的书面承诺。
3.4
员工应在离职前向公司书面提供其本人的银行账户用于公司支付竞业限制补偿金，员工未提供账户、提供账户错误、账户注销等各种原因导致公司无法支付该等竞业限制补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且在此期间不免除员工的竞业限制义务。
3.5
员工拒绝接受、自行放弃、不领取竞业限制补偿金，或因员工原因导致公司无法正常发放竞业限制补偿金的，因此造成的损失由员工自行承担，且不免除员工的竞业限制义务。
3.6
若本合同约定的竞业限制补偿金标准低于公司所在地政府强制性规定的最低标准的，则公司在竞业限制期限届满前予以补足到最低标准，在此之前，员工仍应履行竞业限制的义务。
第四条
违约责任
4.1
如员工违反本协议约定，公司将停止支付竞业限制补偿金，并有权利要求员工纠正违约行为。
4.2
负有竞业限制义务的员工如违反本协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的
（建议根据公司实际情况酌定）倍。如违约金不足弥补公司实际损失的，公司还有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。
4.3
员工依照本协议约定承担赔偿损失和其他民事责任后，公司仍保留提请司法途径追究员工刑事及行政责任的权利。
第五条
争议处理
5.1
公司与员工双方在本协议履行过程中发生争议的，如果协商解决不成，任何一方可以提请公司注册登记地的劳动争议仲裁委员会裁决。
第六条
损失
包括但不限于以下：
6.1
公司由于员工违反竞业限制的行为所遭受的直接和间接的损失；
6.2
公司为了调查、处理、纠正员工违反竞业限制的行为所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费等。
第七条
适用法律
7.1
本协议的订立、生效、解释、执行及争议解决适用中华人民共和国法律。
7.2
国家和地方颁布新的法律、法规或者修改现行法律、法规时，如果按照法律、法规规定，本协议适用新的法律法规的，则本合同内容与新的法律、法规抵触之处，按照新的法律、法规执行。
第八条
其他
8.1
本协议各条款的标题仅为参照方便而设，并不限制或从其他角度影响本协议条款的含义和诠释；对本协议条款的修改须经双方协商一致并以书面形式确认。
8.2本协议是甲乙双方签署的劳动合同（合同编号：
）的重要组成部分，劳动合同终止或解除后，本协议继续有效。
8.3双方确认，在签署本协议前已仔细审阅过本协议的内容，并完全了解本协议各条款的法律含义，并同意遵守执行。
8.4
本协议一式贰份，双方各持壹份，经双方签字盖章后生效，每份协议具有同等的法律效力。
甲方（盖章）：
乙方（签字）：
代表人：
身份证号码：
签约日期：2016年
【关键词】 劳动者 离职 竞业 禁止协议 乏力效力
离职竞业禁止是用人单位用来保护商业秘密和竞争优势的法律手段，我国劳动关系中对于离职禁止主要指的就是防止本单位商业秘密泄露和不正当竞争的手段，另一个就是为了限制员工离职后得不到本单元竞争关系的厉害关系的任职，也不能在和本单位相互有竞争关系的行业进行工作。同时我国劳动法也明确规定了对于离职竞业所涉及的人员、期限和经济补偿金支付方式的责任详细规定，所以对于离职人员可以进行一定经济补偿工作，同时还可以对于制定具体补偿金额计算，劳动者的择业自由权和用人单位的商业秘密也会受到一定保护。
一、经济补偿金和离职禁止协议的效力关系分析
在实践中可以看出用人单位依然存在没有按照要求进行经济补偿现象，主要可以分为两类情形，主要就是对于没有进行经济补偿，也就是对于用人单位和劳动者可以约定一定经济补偿金，在劳动合同中约定工资中可以包含经济补偿，一个就是合理支付一定违约金方式，在劳动合同接触时候要能够按照月进行支付工作;另一个也可以用一年支付方式进行支付工作。
支付经济补偿金是离职竞业禁止协议的生效要件，也是用人单位对于劳动者进行一定经济补偿措施，最具有代表性的观点就是劳动者具有人身性和财产性特点，所以劳动者对于用人单位要能够忠诚，只可以限制劳动者的就业权，但是不能影响到劳动者生存权，对于劳动者进行一定合理范围限制工作，不能滥用权力，要具有一定法律约束力。用人单位和劳动者约定竞业限制，应该在竞业限制中给予劳动者一定经济补偿，劳动者对于用人单位限制协议要履行，交接工作完成后要能够接受用人单位的补偿，劳动者可以在用人单位违法约定之日起三十日对于用人单位进行一次性支付工作，同时还要继续进行一定协议履行工作。
另一个问题就是支付经济补偿金不是离职竞业禁止协议的要件，但是如果没有进行一定经济补偿措施就会违反法律的规定，要采取强制性措施履行协议。事实上我国法律中劳动法合同法中没有明确规定，也就是对于约定的支付禁止补偿金是竞业禁止的条款生效条件，合同无效的时候，要能够认定到法律最后的防线问题，应当依法进行一定根本性原则和法律限制工作。竞业禁止补偿完全可以通过当事人的禁止补偿，进行一定合理的补偿，还可以适当地考虑到法律的规定条款问题，适当对于劳动者生存权和自由权进行一定合理保护工作，没有进行支付竞业禁止补偿金合理性方面处理，协议的劳动者生存权应该受到保护，在权利人失去公平的时候，要能够定期进行一定撤销协议处理，劳动法和相关法律都要明确进行规定，对于竞业禁止补偿要进行合理协议，还要对于协议双方约束能力进行一定了解，如果失去了设立竞业禁止义务，要能够建立非常公正的市场秩序，合理保护好企业合法权益问题。
在一线城市就有很多这方面问题处理，如果没有经济补偿金对于竞业离职禁止协议的有效条件，要按照社会保障局的规定，进行一定竞业协议经济补偿工作，劳动者的用人单位要支付一定经济补偿金。如果双方当事人之间出现了争议问题，要能够按照劳动者争议处理方法进行合理解决，用人单位要及时履行竞业限制协议工作，如果竞业限制协议生效期间，用人单位放弃了对于劳动者竞业限制要求，要提前一个月通知。同时很多地方政策也明文规定了，劳动合同当事人约定劳动者应该履行的限制义务，但是没有约定的，要向劳动者进行经济补偿，如果没有经济补偿的，要给予当事人的限制一致性进行一定商议工作，最终可以达到合理条款约束效力，用人单位对于劳动者还可以按照工资的20%到50%进行合理支付工作，协商不成的要进行一定时间限制，最长不能超过两年时间。另外劳动者还可以和用人单位进行一定秘密协议约定，对于限制竞业条款的一定补偿给付的具体标准进行一定约定工作，当认定的竞业限制条款无效的时候，要能够及时进行一定劳动关系争议处理，合理终止劳动合同，通过协议方式进行一定处理，还可以按照双方劳动关系合同，进行一定经济补偿工作，用人单位如果没有支付补偿费用，劳动者的竞业选择就不具有一定约束力。根据不同地区情况和实际工作，合理限制政策和意见，很好填补了国家立法空白工作，具有非常强的地方特色，也可以很好化解矛盾。反之，不同地方会出现裁判结果不同问题，影响到国家整个法律的权威性。
二、补偿金给付对于劳动者离职竞业禁止协议法律效力分析
通过考察，对于劳动者进行一定经济补偿工作，对于离职竞业禁止协议效力关系，可以很好进行矛盾化解工作，还可以很好设立离职竞业的禁止制度立法创新工作。离职竞业禁止可以理解为条件的竞业禁止工作，具体就是可以合法和合理地进行判断工作，合法主要就是用人单位应该按照法律规定对于劳动者进行经济补偿，合理就是要按照国家法律规定进行一定经济补偿工作。
如果没有进行经济补偿工作，对于离职竞业禁止协议效力分析，主要就是用人单位虽然和劳动者约定了离职禁止义务，但是没有约定经济补偿问题，就要对于这个部分进行一定补偿工作，离职竞业协议违反合同法规定的，要能够在竞业中做到一定限制性工作，按照每个月进行一定经济补偿，对于导致离职竞业禁止协议的，要进行一定合理性规定工作。
对于一般劳动者来说主要就是忠诚义务关系，离职竞业禁止是一种忠诚义务体现工作，但是如果离职竞业禁止协议是双务关系的合同，要对于离职者承担一定保守用人单位商业秘密义务和措施，这个部分就是要受到一定经济补偿措施。如果离职劳动者没有得到相应的经济补偿，在以后择业中，如果又受到一定限制，竞业协议的限制就会失去公平和合理，另外就是人权方面问题，人权是人类社会最高形式的权利，对于每一个人来说主要问题就是基本人权问题，关乎每一个人尊严和社会正义感，用人单位要对于劳动者的保守商业秘密同时，还进行一定遵守离职竞业禁止义务选择，就必须要以一定经济补偿为代价，这样劳动者就可以很好遵守择业禁止条款，这就需要对于劳动者进行一定经济补偿工作，影响到劳动者职业发展和经济收入时候，要能够对于责任和义务进行明确处理。
劳动者离开岗位后，不能从事自己所擅长的工作，本身劳动机会和收入就会降低，另一个实际问题就是用人单位不会主动给与竞业禁止协议选择工作，双方如果发生了一定纠纷，劳动者将面临不利处境，这就需要劳动者在竞业选择中要主动承担着必须的权利，用人单位要对于劳动者主动承担竞业禁止义务，主要体现就是劳动合同法的公平原则，用人单位要进行一定经济补偿工作，如果没有一定经济补偿，劳动的择业竞业就不会受到一定限制。
如果没有合理进行一定经济补偿工作，对于离职人员禁止协议效力分析方面，主要就是对于离职禁止期间要受到法律层次具体限制，很多政策性规定都明确规定了经济补偿金额数是关系企业职工流动若干问题，用人单位应当给予职工一定数额的经济补偿，企业员工约定竞业禁止应当按照规定标准进行一定补偿。同时还要能够合理支付经济补偿金，如果不违反协议规定，要在一定时间内从事自己擅长工作，就必然会劳动者带来一定经济损失，这就需要用人单位进行责任承担，法律也应该进行一定协议规定，合理弥补离职竞业禁止劳动者，如果是被动的不公平问题，要能够及时进行法律赋予申请变更撤销工作，劳动者没有显示公平时候要能够及时撤销和变更，离职竞业禁止协议如果有效时候，要对于劳动者和涉及的行业进行一定行业复杂情况分析，补偿金额要进行合理的规定。
三、对于国家劳动法和合同法的建议分析
劳动就业权利是我国宪法和劳动法赋予每一个自然人的生存权和劳动权，人才的流动是商业秘密合理保护影响可以很好显示法律的调整作用，同时用人单位和商业秘密不可受到侵犯，对于劳动者限制还要谋求适合自己职业，这就会涉及到很多生活问题，以形成一种非常合理利益平衡机制工作，对于离职竞业禁止制度主要就是利益平衡机制问题。
四、结论
综上所述，可以看出我国的离职竞业限制了劳动者择业权利，但是不能剥夺就业权利，这种效力主要标准就是从经济补偿开始，要合理对于用人单位进行商业秘密保守工作，对于补偿金具体计算标准，可以很好限制用人单位的补偿金。这就需要合理结合劳动者专业技能水平和竞业禁止限制，进行一定地域和生活水平分析，进行综合方面考虑分析，按照法律规定标准给予劳动者一定经济补偿措施。用人单位还可以按照劳动者竞业禁止程度和期限从事行业职位和技能工作。根据立法制定补偿金额标准，被竞业禁止生活水平不会因为禁止受到影响，同时还要兼顾好不同技术和不同经营领域进行一定经济补偿工作，最后就是要能够赋予劳动申请变更权利，也就是用人单位支付了经济补偿后，要绝对公平公正。合理的对于经济补偿金和离职竞业禁止协议效力关系进行分析，可以很好对于劳动者补偿费用进行一定评估工作。
【参考文献】
[1] 邢新民、杨哲：劳动合同法实施指导[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2008（17）.
[2] 刘继峰：论竞业禁止协议的滥用及制度完善――兼评我国《劳动合同法》第23、24条的规定[J].学术论坛，2009（6）.
[关键词]竞争情报安全管理 ISO-CISMS IS0／1EC27002：2005协议
[分类号]G350
随着知识经济时代的到来，情报活动作为企业收集、分析有关经营环境、竞争者和本身的相关、准确、及时、前瞻性的情报以强化竞争优势的手段被频繁使用，导致企业竞争情报安全风险日益凸显。数据显示，各类经济情报活动每年给美国造成的损失达几千亿美元，使德国损失近5万个工作岗位。我国也有类似的惨痛教训，景泰蓝、宣纸、“金星”钢笔抛光技术等国宝级机密皆因保护不力而外泄。事实上，在当今激烈竞争的市场环境中，缺乏对竞争情报重要性的认识或保护不力的企业迟早会被淘汰出局。因此，如何有效地抵御对手的竞争情报活动，防止竞争性情报被对手获取，日渐成为企业和学术界关注的焦点。由于企业是一个开放式系统，竞争情报保护又涉及众多主体、客体(情报源、传播渠道与设施等)、环节和复杂内外部环境，因而其安全问题绝非仅是技术性或方法论问题，而是一项系统性工程，必须从策略、过程、实施控制、技术、资源和环境以及应急与处理机制等诸多方面进行规范和保护，以保障其保密性(eonfidentiality)、完整性(integrity)和可用性(availability)，即构建竞争情报安全管理体系。
1 国内外研究现状
竞争情报简称cI(competitive intelligence)，是关于竞争环境、竞争对手和竞争策略的信息和研究，是给组织竞争地位带来重大影响的外部威胁、机会或优势的情报及这些情报的获取、监控、分析、前瞻和预警过程。它是一种过程，包括对竞争信息的收集和分析；也是一种产品，包括由此形成的情报和谋略。本文所指竞争情报仅是狭义的竞争情报，指代企业内部的关键性情报，包括竞争对手、客户及合作伙伴情报、市场情报和技术情报等。
关于竞争情报安全，国内外许多学者已有一些研究。JerryP，Miller提出情报保护需历经定义保护需求、评估竞争对手、评估自身弱点、制定实施对策、分析监控、结果传递等6个步骤；John A，Nolan提出Phoenix商业情报保护模型，认为竞争情报活动是一个由任务、定义保护需求、评估弱点、制定对策、分析和6个环节构成的循环过程；美国军方受越战战例启发提出OPSEC模型，认为要对公开信息进行严格核查，以防零散公开信息被对手甄别、聚类分析并得到关键情报；有些文献介绍了反情报技术，如DNSBL等。国内对竞争情报安全也有一些研究，文献[7]对Phoe-nix模型进行了修正，提出工作步骤应包括保护技术、保护策略；文献[8]、[9]分别从知识流视角和基于博弈论构建了情报保护的动态监控与博弈模型；文献[10]利用人一机系统理论提出安全规避措施；有些文献则分别从制度、技术、法律、企业文化等视角进行了分析或策略构建。还有一些学者研究了竞争情报的泄密途径，文献[11]指出计算机的泄密渠道包括电磁波辐射、计算机网络、计算机存储、工作人员被策反和计算机系统被监控等。文献[12]分析了企业内部的情报泄密途径，包括企业网站、内部员工与第三方、搜索引擎、病毒和黑客攻击等；有些文献认为还有公开出版物、离职员工、业务伙伴、商业间谍、反求工程及其他灰色或非法途径等渠道。
从文献研究看，目前的竞争情报安全管理主要集中在泄密渠道、工作模式、安全技术、策略机制等领域，对竞争情报安全问题或阐述得比较笼统，或分析得不够深入，或角度单一，对企业如何建立竞争情报安全管理体系，实现竞争情报全面安全管理的理解不深、指导性不强。本文将以作为企业信息安全国际标准的ISO／IEC27002：2005协议为参照，以实现竞争情报的全面管理为目标，构建并系统地阐述企业竞争情报安全管理体系及其内涵。
2 竞争情报安全管理体系的构建基础
IS0／IEC27002：2005源自于1993年英国贸工部编写的信息安全管理文本“信息安全管理实用规则”，此后该文本于1995年被转化为国家标准(BS7799-1)，2000年被ISO／IEC组织采纳为国际标准，2005年推出修订版本ISO／IECl7799：2005，2007年被更名为ISO／IEC27002：2005(内容不变)，并与由BS7799-2标准演化而成的ISO／IEC27001：2005交相辉映，与随后形成的后续标准一起自成体系形成IS027000系列标准。
1SO／IEC27002：2005是一种信息安全管理体系规范，列举了在运营过程中对企业信息安全可能产生影响的因素，共设置了11大主题，39个控制目标和133个安全控制措施，包含安全政策、安全组织、资产分类与管理、个人安全、实体和环境安全、通信和运行管理、存取控制、信息系统的开发和维护、持续运营管理、符合法律等，旨在为一个机构提供用来制定安全标准、实施有效的安全管理时的通用要素，并得以使跨机构的交易各方互相信任。由于其规则实用性已成为信息安全领域最有影响力的信息安全标准，被广泛看作是优秀的、具有普遍意义的安全操作规则，因此成为我国信息安全标准GB／T20269-2006和《数字图书馆安全管理指南》等标准的主要参照蓝本。
由于竞争情报安全问题是一个涉及广泛且复杂的系统性问题，而ISO／IEC27002：2005是一个具有安全系统架构和实施办法的指南文本，其纲要体系及控制措施易于操作，且由于其架构的开放性和可增删性，各类企业可根据自身实际选择合适规模、层级的管理准则组合，形成了一个竞争情报安全“管理树”。同时，IS0／1EC27002：2005更重要的是传达一种系统性的、全局性的安全观念及一种泛安全管理的思维，因而它作为一个通用的信息安全管理实践准则，对企业竞争情报安全管理具有很好的参考作用。
3 基于ISO／IEC27002：2005标准的竞争情报安全管理体系的构建
传统的竞争情报安全管理一般包含两层意思：一是对内部关键情报进行监测和保护的活动；二是妨碍或阻止竞争对手的竞争情报行为。虽认知角度、重点不同，但基本共识是认为竞争情报安全管理的对象是企业内部情报；内容是监测和保护；目的是组织竞争对手或第三方的情报活动；态度是积极的；手段是合法的、正当的。但这些认知尚不足全面阐释竞争情报安全管理的内涵，且竞争情报安全管理有许多重要内容，因而本文提出的竞争情报安全管理是一种泛安全管理的理念。
3.1 竞争情报泛安全管理
在阅读文献与深入调研分析的基础上，本文认为竞争情报安全除包括实现内部情报的管理与保护外，还应包括对竞争对手实施的主动性反击策略，以及发生竞争情报泄密危机的管控与处置问题，这即是泛安全管理的概念范畴。
因此，竞争情报安全管理应包括5个向度：竞争情报安全策略与组织架构、竞争情报保护、主动性反竞争情报、安全管理保障和持续性管理。策略构架主要体现在企业的竞争情报安全管理战略、组织机构、安全策略文档等宏观层次构造与实践上；情报保护是竞争情报安全管理的主要任务，涉及竞争情报的分类管理、流动监控与保护；主动性反击能利用各种主动性策略手段分散竞争对手的注意力，迷惑对手或延缓其进攻与渗透；安全管理保障是各种制度与策略的审计、激励与保障机制；持续性管理是在受到攻击或情报泄密后的关键业务保护和业务修复能力，是发生灾难或危机的修复与重生机制。这几个向度相辅相成，共同构成竞争情报泛安全管理的内涵，如图1所示：
3.2 竞争情报安全管理体系的框架
基于泛安全管理的思维，参照ISO／IEC27002：2005标准，以竞争情报泛安全管理架构模型为主干，本文构造了竞争情报安全管理体系的框架ISO-CISMS(corn-pehtlve intelligence security management system based onISO／1EC27002：2005)，该体系包含5个向度，10个管理大项，22个控制目标，56个关键控制点。向度和管理大项指出了竞争情报安全管理的工作内容框架和架构，控制目标分析了安全管理需实现的目标，关键控制点则给出了安全管理工作的实践要点。这种“分层设计”既兼顾了安全管理理论和实践方向与范围，也提供了操作性强的工作要点，可为当前竞争情报安全管理提供统一框架及解决方案，也回答了John J，McGonagJe在《让企业免于对手竞争情报行为的攻击》中提出的“要做什么，怎样做和在哪里做”的问题，如图2所示：
3.2.1 策略方针与组织构架策略方针与组织构架是指竞争情报安全管理的宏观层次构造与实践，包括竞争情报安全管理战略、组织机构、安全策略文档等，主要明确工作的原则、方针和相关策略，明确体系建设的意义、目标及建立体系需遵守的原则，以及如何建立极具管控力和渗透性的安全管理组织与人员架构。具体内容见表1。该向度的主要载体是竞争情报保护工作策略文档，该文档包含工作的重要性、工作的原理和目的、安全策略的原则性要求、违反安全策略后的责任级别及相应的处理办法等内容。
竞争情报安全管理作为一项系统性工程，是管理层的共同运营责任。为保障效率，应设置竞争情报安全管理机构，对已有信息或情报部门进行合并。组织架构可根据情况采取集中式和分布式相结合的方式。集中式权力集中，操作简单；分布式分散监控，覆盖而广。专职部门负责情报人员的专业技能培训及企业竞争情报保护策略、文化建设和监管协调等。兼职人员分布在各部门，负责自己部门的情报监控与保护。机构成立后，可以确保从管理上支持此项工作，以便更好地监测情报安全事项变动，维护竞争情报安全。在该管理项中，重要的关键控制点是安全管理人员在各部门的覆盖率，直接关系到竞争情报安全监控工作。
3.2.2 竞争情报保护
竞争情报保护是指对各种信息、情报或文件中的关键性情报的保护，组织结构对工作原则、方针和策略的执行情况。由于竞争情报的核心地位，竞争情报保护一直是竞争情报安全工作的重心。其活动过程是基于竞争对手的竞争情报搜集过程的，由于竞争情报的泄密渠道包括企业内部、公开倩息、第三方、内部数据库或信息系统等道德或不道德途径，因而竞争情报保护必须强化对各种泄密风险点的控制力，保证策略的完备性和执行力度及粒度，阻止现实的或潜在的竞争对手对本企业的竞争情报活动。
在竞争情报安全保护体系中，竞争情报保护向包括情报分类与控制、人员安全管理、物理环境及通信设施安全防护以及保障性制度等具体内容，如表2所示：
情报分类与控制：对公司数据库和核心文件、公司制度、安全策略、公开信息等情报资源编制情报清单，并根据相对价值、重要程度进行分类编码，确定安全等级，当然该清单应是动态更新的。对情报实施管理和控制，建立规范的情报管理制度，保障情报的合理、安全流通，严格情报传播控制、文件管理、与公开信息审核及信息垃圾处理制度，去除其中的关键信息或情报，加大对手的分析难度。
人员安全管理：在竞争情报视角，相关人员包括作为战略资源而成为保护对象的人员；作为管理对象的人员，如竞争情报保护人员、业务人员、第三方人员、显性或隐性及潜在竞争对手。对不同类型的人员应实施不同安全策略：①重定义工作内容，把安全责任定义到工作责任中；②对人员进行安全教育和培训，明确安全策略内容及其更新；③确立人员交往规范，根据合作伙伴、第三方或竞争对手的不同进行价值或重要程度权衡，建立不同交往策略规范。
物理和环境的安全：加强物理位置和环境的安全保护是竞争情报保护工作的显性措施。划分安全区域，根据关键性的业务或情报重要性和风险性设置相应安全区域，用物理屏障实现授权访问和保护，对安全区域实施监控；信息载体安全，妥善养护与管理各类信息载体设备，做好设备的进入与带出，也要做好登记与稽核。
网络与通信管理：由于企业应用越来越基于网络实现，竞争情报保护也应重视网络与通信领域的管理，当然这也是目前研究较多并相对成熟的领域，可用技术较多，如数据加密、数字签名、访问认证、安全防护、检测与追踪等，市场上也均有成熟的产品可供选择。
3.2.3 主动性反竞争情报竞争情报保护如果是被动的，往往使自身在竞争对手的攻击中处于被动位置而效果不佳，因而针对竞争对手进行监测并实施主动性手段是必要的，以在攻防时占定先机，本文认为这即是反竞争情报的狭义概念。具体内容如表3所示：
国内外对于反竞争情报的研究还处于起步阶段，从Web of Science数据库和国内的CNKI检索发现，有效文献一共不到200篇。其概念论述也不统一，邵波认为反竞争情报是模仿竞争对手监测和分析自身活动的过程，它是针对竞争情报活动而开展的阻止或妨碍竞争对手获得自身情报的信息研究活动，是一种对自身核心信息的保护方法。秦铁辉、罗超认为它是企业为了保护自身情报资源而开展的一系列防范性情报工作，以抵御竞争对于针对本企业的情报活动。杨之霞认为企业反竞争情报是为了控制或延缓企业核心情报向外界传递而开展竞争情报活动的动态博弈，主要采用掩蔽和迷惑的手段，最大限度地掐断竞争对获取本企业情报的主要知识源和知识流，保护企业关键信息不被竞争对手获得。其他学者也有一些定义，尽管角度不同、描述不一，但本质都是保护企业情
报免受其他组织的竞争情报活动的组织过程。但在策略手段上，侧重于防御性手段论述，虽然也提及一些主动性策略或措施，但均没有将其作为反竞争情报的核心与显要特征。实际上，以防御性手段保护竞争情报安全应属于竞争情报保护概念范畴，而反竞争情报则主要指采用积极主动策略达到防卫或反击目的的战略战术情报行为。
实施反竞争情报可通过识别竞争对手，模拟主要竞争对手的竞争情报行为，阻断竞争情报活动点和活动渠道，消灭风险点；虚假消息，干扰对手判断，诱导驱使其作出己方期望的决策。这种“假情报”可故意向对手传播、散发，涉及企业战略、技术方向、财务状况等方面的虚假或不准确信息，以迷惑竞争对手，或将其引入错误判断或发生决策失误。有时还可实施反逆向工程阻止竞争情报人员通过对产品解剖来分析化验其材料组成、设计构造、生产工艺等方面的机密信息，甚至因此而付出巨大代价，如日本东芝在其生产的电池内部进行了特殊处理，一旦电池被拆开，便会发生爆炸，使对手的反求工程变得艰难。
3.2.4 持续性管理持续性管理即是建立情报泄密风险清单，评估其发生概率与可能造成的威胁，并在不利事件发生时采取相应的机制及策略，以防止关键业务受到影响，实现企业持续运行。持续性管理需要引起重视的原因是随着竞争情报活动的日益频繁，企业面临的情报泄密风险无处不在，甚至很难完全避免，企业必须在发生关键情报的泄密后进行恰当的应急处置，以防止企业由此而出现重大损失，同时确保关键与核心业务不受影响。
在竞争情报安全管理体系中，持续性管理是一项必不可少的重要内容，从国际上看，那些及时引进持续性管理的企业，在面对灾难时均能化险为夷，诸多发达国家甚至将其列为上市的必要条件。持续性管理的核心内容是业务持续性计划的编制与维护，该计划包含业务流程、数据和技术基础设施确立、泄密风险识别及概率和威胁分析、泄密风险点分类与管理、业务持续性策略等内容。由于情势的不断变幻，业务持续性计划的维护与更新也是十分重要的。该管理大项包括3个控制目标，具体内容如表4所示：
3.2.5 安全管理保障在竞争情报保护体系中，信息保护、人员安全、物理与环境、网络与通信管理都必须建立相应机制加以保障。安全管理保障是“制度的制度”，贯穿竞争情报安全管理活动，为其保驾护航。在竞争情报安全管理体系中，安全保障机制主要包含制度与文化两个层次。制度层是硬性机制；文化层是软性机制，两者相辅相成，共同作用。具体内容如表5所示：
保障性制度。保障性制度是保障企业严格实施竞争情报安全策略的制度集，包含稽核制度、维护制度、激励制度和惩罚制度等。稽核制度可检查策略的完备性、适用性和执行情况，发现问题立即加以更新与维护，对出现执行问题的，能明确加以惩处或通过激励措施予以激励。在实际中，可仿照ISO 9000标准的内审员制度，由专人定期审计，并与竞争情报安全体系进行程序性对照。当出现任何事实性不符或事实改变时都要审核是否违反策略，分析其违反后是否会对情报安全造成影响，如此才能保证该体系完全实施。
竞争情报安全文化。企业文化是企业在运营过程中形成的所有成员共同认同的，关于企业运营的战略目标、理念、思维方式、价值观和行为规范等要素的总和。研究表明，强文化对企业发展具有极大的正向作用，而强情报安全文化对竞争情报安全管理具有同样的作用。在该体系中，竞争情报安全文化包含竞争情报战略制定，是否形成重视竞争情报安全的企业理念，该理念有没有输入企业的经脉与血液，特别是管理者的意图及坚决态度，对竞争情报保护工作的支持程度；企业精神的强度，和睦、团结、协作的企业氛围，将不同类型、价值观和行为方式的人员凝聚，强化向心力及对企业的责任感，减少竞争对手的渗透。
4 结论与展望
[关键词] 行业协会;限制竞争行为;反垄断法; 法律 规制
一､行业协会与市场竞争的关系
(一)行业协会对市场竞争的促进作用
1.促进政府职能的转变和竞争政策的制定｡行业协会作为自治性组织,可以通过制定和行业的市场准入和技术标准,代替政府的某些职能,从而有效地促进政府职能的转变,帮助政府实现间接调控,维护公平竞争｡对 企业 而言,行业协会是其集体利益的代表,行业协会在规范成员经营行为的同时,也是在维护成员的利益｡因此,它制定的规范会员的竞争规则就比国家强制性的法律更容易被经营者所接受｡对政府而言,基于政府的固有缺陷,行业协会能够承担的维护竞争的职能就应该尽量避免授权给政府,这样可以在一定程度上制约政府的权力,抵御政府对经济事务的过度干预和任意行政,从而更好地维护自由､公平的竞争环境｡
2.发挥自身职能,为企业竞争提供服务｡为成员企业提供服务是行业协会的主要职能｡一方面,行业协会拥有广泛的信息渠道,能通过信息收集和交换,从总体上掌握行业内企业的生产经营概况,帮助其成员企业制定更为完善的生产计划和市场策略,降低交易成本,为成员带来更多的企业利润,增强企业的市场竞争力｡另一方面,行业协会利用自己的专业优势,为成员企业提供咨询服务和行业培训,使企业在市场竞争中处于更为有利的地位｡
3.通过行业自律,维护市场竞争秩序｡行业协会根据行业章程与大会决议确立的行业自律机制,建立奖惩制度,对遵守市场竞争规则,诚实经营的成员企业授予荣誉称号,并在有关认证中给予相应评价｡对于违反限制竞争规则的企业,协会可以根据章程与决议给予警告､批评､取消会员资格､起诉等惩戒｡
(二)行业协会对市场竞争的限制
行业协会的自身特点决定了其对市场竞争的存在消极影响,即由于行业协会的行为天然地接近于联合行为,其也就必然内在地隐含着不正当竞争､垄断的风险｡因此,尽管行业协会的存在一定程度上有利于市场公共利益,但行业协会毕竟代表特定行业成员企业的利益,当行业利益与社会公共利益发生冲突时,行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者｡所以,行业协会在维护竞争的同时,必然会出现一些可能限制竞争的行为｡这些限制竞争的行为主要表现为:
1.联合价格行为｡行业协会通过协会章程规定或者大会决议表决等方式,确定成员企业产品或服务的价格标准,以避免相互之间价格竞争的行为｡常用的方法是直接确定同种产品的最低价格､规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系｡由于市场竞争主要是价格竞争,因此,价格联合行为对竞争机制的损害是显而易见的｡价格联合行为同时也造成消费者只能面对单一的价格或交易条件,所以,价格联合行为也损害了消费者的利益｡
2.分割市场｡分割市场也是限制竞争的一种重要表现形式,它是指行业协会为避免行业内部竞争过于激烈而以章程规定或通过决议等方式,划分会员企业的销售区域､销售对象与生产产品的行为｡分割市场主要表现为地域划分､销售对象划分､产品类别划分｡分割市场的行为同样限制了产品的正常竞争,造成产品的单调和价格不合理,严重侵害了消费者及有竞争活力的竞争者的利益,所以应受反垄断法规制｡
3.联合抵制行为｡联合抵制行为是指行业协会出于将特定竞争者驱逐出市场的目的,而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为｡联合抵制行为是以损害特定的竞争对手为目的,促使抵制者对被抵制者断绝供应､购买或其他交易｡联合抵制行为可以表现为以下几种类型:第一,拒绝交易｡行业协会通过决议,促使会员拒绝与第三方企业进行交易,或者限定交易的商品､服务的数量与内容｡第二,共同抵制｡行业协会为保护其会员企业的利益,采取一定的措施对同行业的非会员企业进行抵制与排挤｡如为保护本地区企业的经营,某行业协会通过决议要求会员企业不得与外地某企业发生关系,拒绝外地竞争者进入该地市场｡
4.信息交流｡信息交流是指行业协会根据协会章程或者大会决议规定会员企业定期上报产品价格､产量,收益以及其他相关市场信息,然后将其汇编成册,发放给会员的行为｡作为为成员企业提供服务的非营利性组织,收集和有关行业协会的信息是行业协会的重要任务,而有关价格､生产成本等消息一经行业协会,为本行业多数成员所共知,就会影响他们的市场行为,甚至导致成员企业形成事实上的价格卡特尔｡
二､我国行业协会联合限制竞争行为的具体表现及特征
(一)我国行业协会联合限制竞争行为的具体表现
1.行业价格联盟｡行业协会通过对协会成员的组织和联络,在行业自律名义下组织价格联盟,抵制乃至消除本行业内部的价格竞争,如制定统一的最低销售价格､价格的上涨率或上涨幅度,对标准价格､基准价格､目标价格等价格基础作出决定,设定共同的定价方法等等,导致产生类似计划价格的“行业自律价”,甚至出现价格卡特尔､价格垄断等与市场价格机制背道而驰的现象,阻碍社会主义市场经济体制的完善和发展｡
2.联合抵制｡联合抵制是常使用的一种制裁措施,具体表现为行业协会通过决议等方式禁止会员企业与第三方进行交易｡由于这样的抵制行为是将竞争对手置于不利的地位,因而被认为是限制竞争的｡
(二)行业协会联合限制竞争行为的特征
1.主体的复杂性｡行业协会限制竞争行为主体的特殊性体现在其责任主体有时并不仅限于行业协会,还包括参与共同行动的经营者｡各国反垄断法中将行业协会的限制竞争行为一般表述为行业协会的决议｡原则上,行业协会依一定的程序所作出的决议,有拘束成员的效力,但对于事实上不遵守决议并有自主决定自由的成员,若发现他们之间有横向联络之意思,则除了行业协会应当被认定为限制竞争行为的责任主体外,各个参与联合的成员企业,也应当被认定为限制竞争行为的行为主体｡
2.行为方式的隐蔽性｡行业协会限制竞争行为是以一个非盈利性､中介性的法律主体的名义作出的,而且所实施的限制竞争行为往往和其职权的行使联系在一起,使两者之间的界限很难用一个简单的标准予以确定的,因而具有较强的隐蔽性和欺骗性｡
3.行为结果的危害性｡一方面,行业协会作为自治性的社会团体,对成员拥有惩罚权,因而,对于以行业协会名义的联合限制竞争决议,各成员企业从追求和维护自身利益的角度出发,不愿“背叛”行业协会及其他成员,所以其决议的执行一般较为有效｡另一方面,行业协会基于其公益性,在社会公众中的威望较高,一旦行业协会利用社会对他的信任而实施限制竞争行为,其危害性更为严重｡
三､我国行业协会联合限制竞争行为的法律规制
(一)我国对行业协会联合限制竞争行为的 法律 规制现状
1.有关立法对行业协会联合限制竞争行为的规制｡在《反垄断法》出台之前,我国对行业协会限制竞争的立法主要体现在《反不正当竞争法》､《价格法》和一些行政法规的相关条款中｡如《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价｡投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争｡”《价格法》第14条规定:经营者不得相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益｡此外,一些行政法规､规章从整顿市场秩序､加强物价管理的角度对价格垄断等问题加以了规定,如1987年的《国务院关于整顿市场秩序,加强物价管理的通知》第3项规定,国营和集体工商业,“不准借口‘协作’和串换紧俏物资,变相涨价”;第5项规定,“所有 企业 ,都不准串通商定垄断价格”｡1993年的《国务院关于积极稳妥地推进物价改革,抑制物价总水平过快上涨的通知》第6项规定,“对部分城市出现的商界或企业联手提价,压价和拒销等行为要加以制止,引导他们走上行业价格管理的正常轨道,防止价格垄断的出现和不正当竞争的发生｡”
总的来看,这些法律规定主要存在以下问题:第一,法律效力层次较低｡除了几部单行法律之外,其他规范性法律文件所处的位阶都比较低,其所规范的范围､效力等具有很大的局限｡第二,这些规定主要从整顿市场秩序,加强物价管理的角度,在价格领域加以规定,内容过于简单,在立法和司法上不能适应现实生活的需要｡第三,这些法律规定过于分散且效力不一,不能对行业协会联合限制竞争行为进行有效调整,难以适应现实情况的需要｡
2.《反垄断法》对行业协会联合限制竞争行为的规制｡2007年8月30日通过《反垄断法》对联合限制竞争行为的界定与构成､横向限制与纵向限制､豁免规定以及处理原则和程序制度等问题进行了规制｡《反垄断法》第2章以“垄断协议”为标题对联合限制竞争行为作出了专门规定｡其中,第13条规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术､新设备或者限制开发新技术､新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议｡”第16条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”｡此外,第46条规定了法律责任:“行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记｡”
(二)完善我国行业协会限制竞争行为的法律规制
1.制定统一的《行业协会法》｡目前,我国规范行业协会的法律主要是《社会团体登记管理条例》,此外还有少数部门规章和地方规章｡立法不完善已成为行业协会限制竞争行为无法得到法律管制的重要因素｡因此,应当尽快将《行业协会法》的制定提上日程,以满足我国市场 经济 发展 的实际需要｡制定《行业协会法》,以法律的形式对行业协会的主体地位和运行模式加以规范,是消除行业协会行为反竞争性的根本所在｡在《行业协会法》中,需要明确赋予行业协会以社团法人资格,作为行业协会承担法律责任的前提｡对行业协会以决议､决定､标准､规则等方式垄断市场,妨碍自由竞争,排挤经营者,损害消费者福利的行为应当予以明文禁止｡考虑到行业协会自律行为表现形态上的多样性,这种禁止性规定不应采用列举式的立法体例,而应以概括的､原则性的方式进行,以便与反垄断法的规定相协调｡行业协会违反法律规定,实施具有反竞争性的自律行为,应当承担法律责任｡
2.继续完善现有的各类行业协会法律､法规｡到目前为止,我国颁布了《律师法》､《注册 会计 师法》､《证券法》､《 体育 法》等法律､法规和规章,为相关的行业协会的发展奠定了立法基础｡但是,这些立法也存在着许多不足,例如:大部分有关行业协会的立法都属于行政法规和部门规章,缺乏应有的权威,不利于行业协会的发展｡为此,应进一步完善与行业协会有关的立法,形成以《行业协会法》为核心,各个具体的行业协会法律､法规相配套的行业协会法律体系｡
3.进一步细化和完善《反垄断法》的规定｡《反垄断法》中有关行业协会限制竞争行为的规定还比较原则,在实践中缺乏操作性,需要通过立法和司法解释加以进一步完善｡比如,关于联合限制竞争的方式,一般按照其表现形式,可以分为协议型和默契型｡前者是以比较明确的协议形式进行的,这种协议既可以表现为正式的书面合同,也可以表现为口头约定,还可以表现为有关行业协会的决议;后者则没有书面或口头的协议,而是以各方心照不宣的某种默示协调行动｡因此,《反垄断法》第2章以“垄断协议”为标题,并不是很恰当｡因为,联合限制竞争行为不仅仅限于“协议”,还包括“默契”;既包括企业之间的协议,也包括有关行业协会的决定｡此外,与一般的限制竞争行为相比,行业协会的限制竞争行为具有其特殊性｡而且,不同的行业协会有着特殊的背景,限制竞争行为的表现形式也是多样化的｡因此,笔者认为,尽管《反垄断法》已经对联合限制竞争行为作了专门的规定,但是有关行业协会限制竞争行为的规定还需进一步细化和完善｡
4.加强对行业协会限制竞争行为的行政执法｡古人云:“徒法不足以自行”｡在《反垄断法》出台之前,我国对限制竞争行为的执法机关有工商行政管理机关､物价监督检查部门以及国务院规定的有关行政监督部门,执法机关的不统一,处罚轻重的不同,已经影响了对行业协会限制竞争行为法律规制的权威性｡目前,《反垄断法》已经正式出台,根据该法规定,由反垄断委员会和反垄断执法机构负责反垄断执法｡即国务院设立反垄断委员会,负责组织､协调､指导反垄断工作;国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作｡从法律层面上看,对行业协会的联合限制竞争行为已经有了执法依据｡但是,如何保证这一法律的顺利实施,不仅需要一个过程,而且需要有执法机构强力推进｡从目前的实际情况看,反垄断的执法工作分散在各个部门,在反垄断执法机构成立以后,应把这些分散在各部门的职能尽快整合起来,以充分发挥反垄断法的规制作用｡
参考 文献 :
[1]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究(上卷)[m].北京:商务印书馆,1981.
[2]侯雪梅.行业协会的反竞争行为及其法律规制[j].行政与法,2005,(6).
(一)现行规定
我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46条:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然,此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外,第50条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此,在现行《反垄断法》中,作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任,而没有刑事责任的规定,这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。
(二)我国的现实需要
随着经济全球化与我国经济的高速发展,我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。
首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势,在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短,经济发展水平相对较低,使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国,还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国,都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具,抢占市场制高点,影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价,中国钢协与其进行数次谈判都未果,使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后,我国束手无策。而在欧盟,由于垄断执法机构的极力反对,必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性,这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。
其次,随着市场经济的发展,市场的优胜劣汰,逐渐形成了一批大的企业,为了减少竞争压力和竞争风险,总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当·斯密曾经说过:“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起,他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”①它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行业自律价格等方式,形成对行业的垄断,限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为,需要法律制裁的进一步强化。
二、我国垄断协议刑事责任的构成要件
(一)主体
世界各国(地区)的《反垄断法》均规定,实施垄断协议的行为主体需为经营者,在日本称之为“事业者”,我国台湾地区称为“事业”。而且,各国(地区)一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1款规定:本法所称“事业者”,是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时,也视为事业者。而在我国台湾地区,“公平交易法”通过列举的方式对其予以界定,该法第2条规定,本法所称的事业如下:(一)公司;(二)独资或合伙制工商行号;(三)同业公会;(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定:本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
在实践中,行业协会往往会借助其自身优势,通过达成行业协议的方式来限制竞争,如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议,而且行业协议具有一定的权威性,对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中,并规定了行业协会违法应承担的法律责任。
(二)客体
垄断协议行为侵犯的客体,是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益,具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制的核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力,因此从市场经济发展的宏观角度来看,垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益;从市场相对人合法权益的微观角度看,垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。
(三)主观方面
垄断协议行为的主观方面是故意,即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为,会排除、限制竞争,从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益,而希望或放任这种结果发生。为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的,都可以认定行为人主观是故意的,而过失一般不会承担刑事责任。
(四)客观方面
客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式,又包括行为和效果两个要件。1.行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了相互约束对方经营活动行为,如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件:形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为,具体包括经营者之间达成的协议与协同行为,以及通过行业协会达成决议、决定等;实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束,从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在,缺一不可。
2.效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果,是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话,需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识,因此在法律中,界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态入手。如针对核心卡特尔的刑事制裁,当然有些国家也做出了一些限制,如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州际贸易的程度。在我国,根据以往的立法经验,追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言,情节严重应表现为以下情形:一是数额巨大,具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大;二是影响范围广,包括影响区域范围广和影响人员范围广;三是垄断协议造成的严重的后果的。
三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则
在认定垄断协议行为刑事责任过程中,国际上有两项特殊原则,用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。
(一)本身违法原则
本身违法原则就是当然违法原则,是指某些竞争行为已被依法确定为违法。
只要实施这些行为就认定其违法,而不再根据具体情况进行分析判断,即在认定垄断协议行为刑事责任过程时,不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔(竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排)通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则,他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件,原告只需要证明有这样的卡特尔存在,而无需证明卡特尔的限制竞争性,这可以减轻当事人的举证责任,节约诉讼成本,同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查,即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果,就可以认定该卡特尔的违法性,从而可以节约审理案件的时间和费用,用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制,因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。
(二)合理原则
合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争,并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待,需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。②具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款,但没有超出法律或商业上合理的限度,不会对市场的竞争环境造成实质意义上的削弱或消灭,行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件,但由于一些特殊情况,适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充,在适用本身违法原则可能对正常经济活动产生消极影响时,通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。
因此,在认定垄断协议行为刑事责任过程中,必须具体问题具体分析,以促进竞争为目标,坚持原则性与灵活性相结合,即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上,灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。
四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策
(一)垄断协议刑事责任的适用除外
垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面的考虑,对于某些特定的行业、主体的垄断协议,予以例外许可,使其不受反垄断法的调整,因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定:“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为,不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为,签订协议,通过共同的农业经营组织做出规划,提高应对风险的能力,同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。
(二)垄断协议刑事责任的豁免
垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为,但是,并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中,基于对整体经济效益和社会效益的考虑,在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害,对市场经济总体是有促进作用时,酌情给予豁免。
根据我国反垄断法规定,可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种:1.为改进技术、研究开发新产品的;2.为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;3.为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;5.因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;7.法律和国务院规定的其他情形。
论文关键词：行业协会 限制竞争 规制 监管
前言
行业协会是由一定区域内的，从事相同性质经济活动的经济组织自愿组成的，以维护共同合法经济利益为目标的非营利性社会团体法人。在市场经济条件下，行业协会为其成员收集、提供信息，有利于企业及时准确地了解市场动态，做出经济决策，开展经济活动，避免经济损害。行业协会的协会规则都是由成员共同制定的，成员一般都自愿接受其约束，这使得成员行为得到规范。行业协会制定统一的产品型号或服务标准，可以提高整个行业的竞争力。然而，行业协会始终是一柄“双刃剑”，在发挥积极作用的同时，其消极作用也显而易见，作为一个非营利集体组织，行业协会本身并不直接参与竞争，协会为了本行业利益或者当被本行业内少数几个企业控制时，极有可能成为限制竞争的工具，排斥其他竞争者的竞争，损害消费者的合法权益，扰乱经济秩序。因此，如何判断行业协会限制竞争行为的违法性并加以规制，从而维护市场竞争秩序，便成为一个必须解决的问题。
一、行业协会限制竞争的表现及其根源
(一)行业协会限制竞争行为的表现
不同于一般的限制竞争行为，行业协会限制竞争行为是行业协会这一单一的非营利主体以行业协会的名义实施的，实施过程以行业协会履行自治职能为外衣，具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象，可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为，具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为，如限制转售价格、独家交易、特许协议等。
(二)行业协会限制竞争行为的根源
竞争机制是市场经济的基本制度，市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动，与竞争对手公平、公正的竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者，在市场竞争中存在着竞争关系，竞争愈激烈，摩擦也愈大，很可能两败俱伤，这就迫切需要行业协会作为它们之间的润滑剂调和各方利益分歧，避免恶性竞争，维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、行业标准等活动对全体成员的行为进行通盘协调，这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此，行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人，行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益，也非一般意义上的公共利益，而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触，造成协会成员和非协会成员问的不公平的竞争，也可能使得少数成员操控协会作出不利于多数成员利益的决策，在成员间限制竞争。
二、美国与我国相关立法的比较分析
(一)美国规制行业协会限制竞争行为的立法
美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家，确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则，即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的，而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化，则只要该行为发生，就构成违法。其二是合理原则，指某些行为对竞争的损害具有不确定性，因此不仅要有该行为发生，而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素，才能认定该行为违法。
根据美国判例，固定价格行为本身明显地排除了行业协会成员之间的竞争，其对竞争的损害是确定的，因此适用本身违法原则。划分市场的行为将成员的销售对象和范围确定在不同领域，也排除了成员间的竞争，确定会损害竞争秩序，也不会因其他因素影响而改变这种损害，本身违反原则当然适用。对于联合限制竞争行为，美国判例法并非绝对地适用本身违法原则或合理原则，而是根据案件具体情况选择适用，对逼迫竞争对手接受高价的行为按照本身违法原则处理；对不直接涉及价格的行为要根据目的、后果等因素进行平衡，比较该行为促进竞争的效果是否大于阻碍竞争的效果，是则合法，否则非法。对标准化和信息交换行为，法院一般也适用合理原则来判断，若行为阻碍竞争的效果大于竞争的效果，则该行为违法。
(二)我国规制行业协会限制竞争行为的相关立法
我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为，而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。
《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视，主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的，即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来，整部《反垄断法》法律条文是比较概括的，没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准，缺乏可操作性。此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，没有关于行业协会的民事责任规定，刑事责任也只针对行业协会不配合调查的行为，而没有针对行业协会限制竞争行为本身，因此，《反垄断法》对行业协会及相关责任人的处理力度较小，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用，而且法律责任是一种事后处罚机制，不足以完全消除行业协会限制竞争行为的负面影响，完善的事前防范机制才更有利于竞争秩序的维护。由此可见，明确行业协会限制竞争行为的法律规制原则和完善对其行为的事前监管和事后处理制度是实施反垄断法所必须解决的问题。
三、我国规制行业协会限制竞争行为的建议
行业协会限制竞争行为的种类多样，如果只要这些行为发生就加以禁止，不但成本过大，而且效果并不一定总是积极的，因为某些行为可能有限制竞争的后果，但其对整个竞争秩序的维护可能远大于消极后果，这时就需要考虑具体情况，不对行业协会限制竞争行为采取“一刀切”的态度。
(一)我国对行业协会限制竞争行为的判断标准
美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国借鉴，即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法；对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重，其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用，则该行为违法；如果其促进竞争的效果超过了损害后果，总体上促进竞争，则该行为合法。为了保障法律的可操作性，判断时需考虑下列因素：该限制行为所处市场的具体状况；限制实施前和实施后市场的状况；该行为实施的最终目的；行为是否有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步；是否能使消费者公平分享由此产生的利益；是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。
(二)完善监管行业协会限制竞争行为的机制
1．建立行业协会决议的事前申报制度。行业协会通常是通过决议来限制竞争的，而决议一旦通过并实施，其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的，因此，有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查，将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前，建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题：第一，申报事项。申报事项应涉及到可能影响竞争的决议，而非所有行业协会的决议。第二，申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。第三，竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定，德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度，“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请”。这种制度的意义在于：行业协会或其会员只要是根据已登记的竞争规则实施的行为，就具备了合法的效力，不再视为违法。竞争规则的登记和公开，不但为行业协会和企业设置了行为规范，也让消费者有机会了解行业的竞争规范，并有利于政府有关部门加强监督管理，防止行业协会限制竞争行为出现，实现真正的行业监管口]。第四，救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的，可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定，提起行政复议和行政诉讼。第五，法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能，可能规避义务，将一些一致行动不以书面形式表现出来，或者应申报而不申报，对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任，如罚款、通报、注销协会等方式。
