行政监督存在的问题及策略:行政监督运行机制存在的问题与完善对策 摘要:行政监督运行机制对行政监督工作乃至整个行政管理都有重要作用。当前我国行政监督主体素质有待提高、行政监督环境有待改善、行政监督程序有待改进、行政监督手段有待加强,急需采取有效措施加以改进。 关键词:行政监督 运行机制 监督程序 监督环境 行政监督运行机制,是指在合理划分与配置各个行政监督主体权力、职责的基础上,为保证各行政监督主体公正、高效地约束行政权力,通过一定的制度安排而形成的各个行政监督主体之间相互联系、相互作用的模式及其运作方式。 一、行政监督运行机制的重要性 1、有利于确保行政监督体制的有效运转。行政监督运行机制是行政监督体制发挥作用的重要系统因子。其特殊地位和作用决定了行政监督机构的组织体系构成,行政监督工作的基本程序、具体工作方式,规范了行政监督机构的组织构架、人员配置、职权体系、权责关系,是行政监督机构工作、行政监督体制有效运转的组织实体保障。 2、有利于保证行政机关的廉洁高效。行政监督运行机制可以规范和制约公共权力,保证行政权力机关及其人员的行为合法、合理。其关于行政监督工作目的、运转程序、具体手段的内容,是行政监督机构开展工作的主要依据,行政监督机构依据这些内容,对行政权力机关及其工作人员进行监察督促,有利于规制行政权力机关及其行政人员的行为,促进政府人员廉洁从政。 3、有利于维护人民群众的切身利益。行政监督运行机制的存在起到约束、规范行政权力的作用。行政监督运行机制对于将行政权力关入制度的笼子里,防止和减少行政权力及其工作人员侵害人民群众切身利益的风险具有重要意义。 二、行政监督运行机制存在的问题 1、行政监督主体素质有待提高。从目前监督人员的工作能力和业务素质来看,大部分的人员都能够做到遵纪守法、廉政勤政,但是还是有一部分的人员素质有待提高。一是部分执纪执法人员执法水平不高,执法手段单一。二是部分执纪执法人员思想政治素质不高。三是部分执纪执法人员科学文化水平不高,业务素质也不高。四是部分执纪执法人员工作的责任心不强。 2、行政监督环境有待改善。一是行政监督法规不完善,监督缺乏可操作性。现行法律对行使监督的程序缺乏详细具体的规定,对不服从监督的也没有规定如何追究其责任,群众行使监督权方面也缺乏法律保障及可操作性。二是行政监督对象的思想政治素质存在一定的偏差,缺乏自觉接受监督的意识。有一部分领导干部,对行政监督工作的必要性缺乏本质、深层次的认识,缺乏自觉接受监督的意识。 3、行政监督程序有待改进。我国行政监督运行程序面临着两大问题:一是程序复杂,行政监督机关由于受法定权限的束缚,在实施监察的过程中多采用公文批转、转交下一级行政监督机关办理的工作方式,降低了行政监督效率;二是行政监督程序不完善,并未规定在何种情况下哪些行政监督主体可以通过何种方式以怎样的权限和职责开展行政监督工作,未形成监督合力。 4、行政监督手段有待加强。行政监督是一项长期性的工作,不同的阶段需要不同的监督手段。在当前的行政监督运行机制中,监督方式比较单一,在各个监督阶段往往仅采取一种监督手段,影响行政监督效果。另外,监督主体普遍重视具有追惩行政的事后监督,忽视了事前监督和事中监督两个阶段。国家和人民的利益受到损害使,才意识到要查处和惩罚。 三、加强我国行政监督运行机制建设的对策 1、完善行政监督运行主体。一要加强行政监督主体的思想政治教育。不断增强干部队伍忠于党、忠于人民的坚定信念,讲党性、讲大局、树榜样,坚持原则,敢于碰硬,不畏强权。二要注重行政监督主体的专业技术培训。通过讲座或培训,学习与市场经济相关的金融、法律、科学技术知识,熟悉各种法律法规和各种监督程序,提高行政监督工作人员的工作能力和业务能力。三要改善行政监督主体的领导结构。保持呈梯状的年龄结构、注重合理的专业结构、实现互补的智能结构、拥有和谐的气质结构,整个行领导班子必须始终保持认识上的统一、行动上的协调,形成充满战斗力的集体,担负起促进行政监督有效运行的重担。 2、优化行政监督运行环境。一要营造适宜的社会环境。增强自觉接受群众和舆论监督的意识、自觉接受组织监督的意识、自觉接受法律监督的意识。二要打造良好的制度环境。一方面要继续深化中国行政管理体制改革,营造全国生动活泼的政治局面和改善行政监督客体——国家行政机关的工作,为加强行政监督运行机制配套建设打好基础。另一方面要注重深化行政监督体制改革,厘清各方行政监督主体的权责,为整个国家行政监督体系建设奠定良好的制度基础。 三要创设完备的法律环境。加快行政监督立法进程,修订已有的行政监督法律法规,加强新闻立法和法规建设。 3、健全行政监督运行程序。一要制定合理的行政监督运行程序。加强监察机关的效能监察,增加行政监察机关公信力;通过立法形式,不断深化和完善不同种类的外部监督制度的规范及程序。二要促进行政监督运行程序公开。完善与行政监督运行程序公开相关的法律法规;建立健全行政监督运行程序公开责任机制,明确规定各个单位和部门的职责,从群众利益出发,保证行政监督运行程序公开取得应有的效果。三要加强对行政监督运行程序的考评。制定合理的行政监督运行程序考评指标体系,并注重各项指标的科学性和精确性;构建合理的行政监督运行程序考评模型,并注重该模型的可行度检验;加强行政监督的信息反馈。 4、规范行政监督运行手段。一要改进人大监督方式。由被动监督变为主动监督,由普通监督变为要点监督,将抽象监督变为具体监督。二要充分发挥信访举报的监督优势。建立和完善信访举报的整个系统;保护举报群众的人身安全和财产安全;鼓励广大的人民群众对违法违纪行为进行检举揭发。三要规制新闻媒体的监督方式。不断完善新闻媒介自律机制,要求其必须以事实说话,以法律法规为依据,对党和人民群众负责。四要强化行政监察机关的监督手段。赋予监察机关适当的经济处罚权、财产申报权和没收权以及弹劾权;强化预防监督和监察手段,提高行政监察的科技含量。 行政监督存在的问题及策略:试论多元化行政监督存在的问题与对策 摘要:随着社会经济的日益发展,监督主体的多元化越来越明显,我国已初步建立起主要由党内监督、人大监督、法律监督、行政监督、民主监督、舆论监督和群众监督等要素构成的监督体系。但从现实中来看,多元化的监督主体在一定程度上构成了有效的社会制约,但是在另一方面使多元化的监督主体依然存在着一些问题。他们力量缺乏有力度的结合 ,监督合力较弱。工作中往往各自为战,尚未形成一个分工合理 ,协调互动的有机整体。从而降低了监督的效率,削弱了监督的整体效能。所以需要一系列的措施来解决这样的问题。 关键词:行政监督;多元化;形式;困境 近年来,厦门市实施多渠道行政监督方式,在不同是区域聘请人大代表、政协委员、企事业单位法人代表、社区居委会主任等担任行政机关社会监督员。福建省人事厅新近出台的《特邀人事监督员管理暂行办法》和《机关效能建设监督员管理暂行办法》中规定了监督员的权限和职责。其中,人事监督员有权检查、 监督人事部门及其工作人员依法行政、廉洁从政的情况,有权参与重要人事人才工作,有权反映群众对人事人才工作的意见和建议,及时传递和参与调查基层群众对人事工作中违法违纪行为的检举和控告等。机关效能监督员有权检查、监督人事部门及工作人员的政务公开、依法行政、勤政为民和高效从政等工作,有权参与机关效能建设的检查和考核,有权参与调查机关效能建设的投诉,有权对效能建设提出意见和建议,有权了解效能建设的投诉问题的处理情况,有权对人事人才工作提出意见和建议。这是政府加强行政执法监督,促进依法行政和法治政府建设的一重要举措。 并且在近几年厦门市首次通过政府立法形式,将厦门“红头文件”纳入社会监督视野,公民若对行政机关规范性文件有异议,可申请审查。由此可以看出行政监督多元化的发展在福建成为了一种趋势。 一、行政监督多元化现状 从厦门近几年来的行政监督方式来看,人们开始不断认识到社会控制力量的强大,将国家权力机关的公务行为置于民众的监督之下。社会舆论,人民群众,政党社团都已经成为行政监督的重要方式。监督主体不断趋于多样化,除了政府内部监督,政府的外部监督主体既有国家机构和政治组织,也有社会团体和公民个人。 然而多元化的监督主体是否充分发挥了有效的监督作用,从厦门市今年1―9月职务犯罪案件的数据来看,贪污受贿案件45起52人,渎职侵权犯罪案件12件13人。说明多元化监督在行政权力越轨滥用问题,权利的不当行使问题和政府工作人员职业道德滑坡问题上并没有从根本上予以解决,违法乱纪行为任然普遍存在。 二、多元化行政监督存在的问题 1. 行政监督机制的结构性困境造成多元化监督主体内部架构的失衡 行政监督机制的结构是指监督系统内相互作用的诸要素,按照特定规则,履行特定功能。一个良序运转的监督机制必然拥有权责清晰,分工明确,制度严密,功能稳定的内部结构。但是在现实情况中,源于行政权力的过度扩张,经常出现主体关系倒置,监督主体内部架构失衡的现象。这主要源于监督机制的结构性困境,主要体现为监督系统诸要素间的机构性紊乱,权力结构缺乏科学性,合理性。在现实中,无论是党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督,群众监督,都会由于权力结构的不合理而受到重重制约,不能达到预期的效果,各种多元化监督理论最终在现实生活中还是走入了专业化机构监督。从福建所聘请的社会监督员来看,他们最初的身份依然是人大代表、政协委员、企事业单位法人代表、社区居委会主任等,本身具有着行政职务,是体制内人员,他们所代表的实际上依然是内部的监督。所以行政权力的权威性,广泛性及不断膨胀的自由裁量权决定了分散的个体很难形成有效的监督,无论是公民监督还是舆论监督在集权传统和体制转轨双重语境下的中国都很难与有组织化的专门机构来担当行政权力监督主体并驾齐驱。 2. 行政监督功能性困境造成多元化监督主体实难发挥作用 行政监督机制的功能性困境指行政监督机制未能发挥应有的权力引导与制约功能。多元化的监督主体按某种划分方式可以划分为权利型监督和权力型监督。权力型监督包括党委,人大,政府,司法机关等,权利型监督则包裹派,民间社团,新闻媒体和普通公民。在权利型监督中,多数监督主体的存在缺乏独立性,代表性不强等各种问题,其实际的监督能力受制于多重约束,很难激发他们的监督热情,他们在利益表达上的封闭性及彼此间的横向联系不足使得本来就分散的监督权力会进一步衰弱。 3. 多元化监督主体的“碎片化”难以形成合力 从厦门聘请社会监督员和和“红头文件”纳入社会视野可以看出,我国较为系统的行政监督体系中,监督主体,方式呈现多元化。但在现实中我们却经常看到,多元化的监督中主体权责不清,互相推诿。对于一般性的问题,普遍关注的问题,各个监督主体愿意一起去监督。但是在敏感问题,棘手的问题下,各个监督主体开始推卸责任,无人问津。或者有报道,却无结果,造成了“有始无终”的局面。 4. 多元化的监督主体职责不清,责任推诿 监督主体越来越多元化,事件的责任就越来越难以进行界定。出了问题是各个监督主体变会互相推诿。例如在现实生活中,对于一些贪污腐败问题越来越多的是依靠舆论监督来进行曝光,但对一些涉及到利益关系较大大案件,舆论力量的监督经常是有始无终。或者是说在不同的问题上,不同的监督主体有时候的观点和立场不同,对同一个问题的认识程度也就不一样,造成了监督主体彼此间的摩擦冲突,使得行政监督工作难以落实。监督工作出了问题之后由于没有明确的法律同意予以规定和协调,现行法律也没有明确各监督主体的职责范围,也很难进行准确的责任追究。这说明了我国多元化监督主体架构下,监督体系没有一个合适的监督主体对行政监督全面负责,总揽全局。 三、多元化行政监督存在问题的对策 1. 优化和调整权力格局 优化和调整权力结构既是行政监督功能性困境的解决方法,也是行政监督结构性困境的破解之道。在现实的社会生活中,只有实现宏观层面上的权力转移,使得权力真正的从国家向社会和市场转移,才能彻底摆脱部分监督主体“有名无实”的窘境,切实提升多元监督主体的监督力。在权力的转移过程中,一方面,国家要主动放权,另一方面,社会、市场要积极扩权。在实践生活中,很多滥权活动在初期阶段实际上就已经被群众发现和举报,但是现有监督权力结构的不合理使得这些违法行为到了不可收拾,和对国家和人民造成极大伤害时才受到制止和追究。 2.重视和加强监督立法,确立各级人大的核心地位 多元化的监督主体,责任难以界定,久而久之会消磨外部监督主体的积极性。要坚持确立各级人大在多元化行政监督网络中的核心地位。人大及其委员会应该通过统一的平台,将人民群众,社会组织,舆论及国家机关所反映的违反宪法的信息集中整合并确认,严格按照宪法规定的程序和步骤从具体层面上而非形式上进行监督,监督过程和结果要确保公开。另一方面,要指定专门的监督法,在明确和界定各监督主体职责与权限的基础上,从程序角度对人大如何指导并管理其他监督主体做出详细说明。 3. 建立统一的国家监督体系网络,形成监督合力 网络化的前提是政务公开,信息公开,在科学技术日益发展的今天,我们可以充分利用现代的网络技术,构建一个统一的全国性行政监督体系。可以让日趋多元化的行政监督主体以网络为平台,以信息公开,信息共享为前提,互相沟通交流,为变分散监督为合理监督创造条件。加强管理,完善网络监督的法规建设,完善线索运用和反馈制度,真正为多元化监督主体提供一个畅通的监督渠道,进一步调动广大监督主体参与行政监督的积极性。通过机制引导多元化监督主体参与全面建立统一的国家监督体系网络,促进良性互动的长效机制。 监督网络的搭建可以促使行政问责主体和其他监督主体及时通过互联网 彼此沟通事件的进展情况,交流彼此的信息,通过彼此的沟通和交流以保证在最短的时间用最少的成本实现最大程度的监督,使得监督效能最大化。(作者单位:福建师范大学) 行政监督存在的问题及策略:我国行政监督存在的主要问题及对策分析 摘 要:行政监督是我国监督体系中的重要组成部分,是现代化行政管理的重要环节,也是国家民主与法制的重要内容。尽管目前我国已经形成一个全方位、多层次的行政监督体系,但是其本身仍存在许多的不足,因此,了解行政监督的基本内涵,认真分析行政监督中存在的问题,并提出相应的完善对策,对于提高行政监督的有效性、科学性,完善行政监督体制,遏制行政腐败,有重要意义。 关键词:行政监督;监督意识;监督机制 在我国,随着经济和政治体制改革进程的不断推进,出现了很多行政腐败的现象,严重阻碍了我国的改革发展步伐。现阶段我国正处于政府职能转变的关键时期,政府的各项工作都卓有成效,在法治政府不断发展的同时,人民群众的法律意识和法制观念也在逐渐增强,全社会对依法行政的要求越来越高。加强对权力的制约和监督,已成为我们党和国家政权建设的一个重要课题。适时加强对行政权的制约,有效遏制行政腐败,是当前我国建设社会主义市场经济和民主政治的内在要求,也是更进一步落实反腐工作的重要举措。因此,建立一个科学有效的行政监督机制已经势在必行;否则,行政执法的权力会被滥用,行政执法的目的将难以实现,公众利益也必将会受到威胁。现行的行政监督还存在着一系列的问题和缺陷,需切实进行改革和完善。 一、行政监督的内涵 监督就是监察、督促,在行政管理活动中的监督称为行政监督。现代行政观念产生于19世纪末20世纪初,美国学者古德诺在《政治与行政》一书中提出了“政治是国家意志的表现,行政是国家意志的执行”的著名论断,将行政从政治中脱离出来,因此对于行政监督可以从广义和狭义两方面来理解[1]。广义上的行政监督是指享有监督权的国家机关、政党、社会团体及组织和公民个人等,对行政主体及其公务人员的行政行为进行监察与督促的活动[2]。狭义的行政监督就是指享有监督权的国家机关,对行政主体及其公务人员的行政行为进行监察与督促的活动。基于我国社会发展的实际情况,我们更倾向于从广义上理解行政监督,因为这样能够更加全面地了解行政监督的现状及其发展趋势。无论是国家机关、政党、社会团体与组织或者新闻舆论媒体及公民个人,他们都是行政监督的主体,都依法享有各自的监督权力与权利。在此基础上,通过各种监督主体之间的相互联系,相互配合,相互补充可以更好地制约行政权力,有效地惩治腐败。 二、我国行政监督中存在的主要问题 我国行政监督在促进政府依法办事、提高公务员素质等方面发挥了不可或缺的作用[3]。我国已经形成了内外部相结合的具有中国特色的行政监督体制,并在我国社会主义现代化建设的实践中发挥了积极的作用。但同时我们也必须看到,行政监督在实际的运作过程有很多值得我们注意和研究的问题。具体来说,行政监督中存在的问题主要表现在以下几个方面: (一)监督意识淡薄,公众参与意识差。监督意识包括监督主体积极参与监督的意识和监督对象自觉接受监督的意识。公众的监督意识不强,不能够正确行使国家法律赋予自己的监督权力,他们认为行政监督就是有权力的去管无权力的,而且由于当前我国行政决策的公开透明度不够,使得监督主体不能深刻认识到这一决策的危害性,因而不敢参与到行政监督中来,以免得罪人。作为监督主体的行政执法人员,有些执法人员思想政治素质不高,工作中不能很好地坚持原则,有的则缺乏扎实的理论知识能力素养,面对当前腐败现象“国际化”的特点,建立一支高素质的执法队伍已经迫在眉睫。就监督对象而言,一些国家行政工作人员缺乏对监督制约的重要认识,缺少自觉接受监督的意识。他们认为监督并不是针对他们而言的,反感甚至厌恶他人对自己的监督,更有甚者,竟然会对监督者进行报复,使得整个行政监督的法制化方面陷入一种混乱的状态。这些都说明了我国目前行政监督体制下的监督意识不够强。 (二)行政监督主体分散,尚未形成有效合力。我国现行的行政监督是主体多、机构多、方式多、渠道多的多元化行政监督体制。监督主体的广泛性是行政监督的特点,主要包括国家机关、政党、社会团体、社会组织、新闻舆论媒体以及公民个人等。这些都是行政监督的主体,但是他们都是在各自的职责范围内进行监督,各自分散展开工作,没有形成高效统一的集合体,处于分散运行的状态。而这样的监督方式,一方面使得监督主体各自的监督能力受到限制,难以发挥监督体系的最大效用,另一方面也会造成监督成本和资源的浪费,造成分工不清的尴尬局面,最终削弱整个行政监督的整体效能,导致行政监督合力的缺乏。 (三)行政监督立法欠缺,法制化程度偏低。行政监督是一种法制监督,必须始终坚持法制化原则,而完善的行政监督立法则是建立科学有效的行政监督机制的重要前提和保障。尽管目前我国已经在行政监督立法方面取得了一定的成绩,但是我们也不得不清醒地认识到,我国行政监督立法发展缓慢,行政监督法律供给不足,尚未形成完整的法律监督体系。例如,对于新闻舆论监督而言,法律并没有制定相应的法律加以保障,仍旧是一个法律上的空白,导致新闻工作者经常在工作中受阻。还有就是,在一些专门性的监督中,由于法律缺少明确的监督规范和监督程序,也使得监督权的运行无从下手。这些都在很大程度上削弱了行政监督的效能,损害了监督工作的严肃性。 (四)行政监督形式单一,难以发挥整体效能。行政监督的形式可以分为事前监督、事中监督和事后监督。对于一个完整的监督体系而言,这三种监督应该同时存在[4]。但是,在实际的生活中,往往是事后追惩性监督较多,忽视了事前预防和事中监督,只是在结果出现后给予补救,而忽视了预防的功能,这样容易造成行政偏差和腐败现象,导致行政监督陷入消极被动的局面。这样一来,会使很多公务人员在心理上形成一种放松的心态,不注重事前的监督,不能积极有效地投入到行政监督中来,从而使得行政监督在长时间的僵持下往往难以形成巨大的威慑作用。 (五)行政监督机制不健全,行政公开程度低。一方面,我国现行的监督制度缺少对行政机关及其公务人员的责任规制,使行政监督没有达到理想的监督效果,从而也使得行政人员的道德素养没有得到有效地提高,究其原因就是没有建立起有效的监督机构,才使一些官员滥用手中权力有了可乘之机。另一方面,我国现行监督制度中有效地制约公权力的舆论监督机制还很匮乏。媒体监督仍然是我国行政监督中的一个薄弱环节,《新闻法》的立法空白使得新闻工作者的舆论监督权受到多方的侵犯,不能很好地履行监督职责。此外,政府信息公开化的程度不够,也使得群众的政治参与机制有所欠缺,人民群众不能很好地表达自己的声音,捍卫自己的利益。 三、完善我国行政监督的对策分析 为了有效地解决我国现行行政监督中存在的问题,从整体上健全我国的行政监督体制,实现行政监督的最大社会效能,进而推进依法行政的进程,建设法治政府,必须对现行的行政监督进行完善,笔者认为应当从以下几方面进行努力: (一)增强监督意识,提高监督效能。从坚持行政监督的实效性原则出发,以最终履行监督职责、实现监督效果为目标,加强监督主体和监督对象的监督意识。一方面,监督主体应积极主动地行使国家法律赋予的监督职权,深刻意识到自己肩负的监督责任对于促进国家行政机关依法合理行政的重要性。各监督主体之间应该相互协调配合,形成监督合力,以高度的责任感和使命感,积极参与到行政监督中来,使监督落到实处,发挥制约行政权力的作用;另一方面,监督对象应积极自觉地接受行政主体的监督,特别是一些领导干部,更应该提高自身党性修养,不断提高自我约束的意识,树立正确的人生观和价值观,增强接受监督的意识,做到对党、对人民负责。 (二)整合监督主体,形成监督合力。保持行政监督机关的独立性,是我们行使职权的基础,但是各监督主体之间的工作分散,缺少协调,监督尚未形成合力,已经严重影响了监督体系的整体功能的发挥,因此有必要建立一个综合性的协调机构,以整合监督合力。在具体的运行过程中,可以先将各监督主体的目标加以协调,然后在监督过程中可以使各监督机构之间能够有机联系,互相配合,使各种分力最终形成一股强大的合力,形成一个有机的统一体,确保监督过程的科学有序进行。只有形成监督合力,才能最大程度地实现监督的整体社会效能,推进政府法制建设的进程。 (三)完善监督立法,确保法律供给。行政监督作为一种法制监督,必须始终贯彻其法制化的原则,将法律规定作为其一切活动的准则和出发点。在我国的现行监督体制下,应加快监督立法的进程,既要制定专门的监督法律法规,又要制定统一的行政程序法,使监督的过程严格按照法律程序进行。同时针对新闻媒体的监督受阻的现状,也应加快《新闻法》的立法进程,并针对具体运行过程中的新情况、新问题,及时进行法律法规的修改和完善,并应有所创新,只有这样才能为行政监督提供可靠的法律保障。 (四)完善监督方式,实行全程监控。落实行政监督的全程性原则,使行政职权的运作成为一个过程,也只有在运作的过程中,行政职权才能得到有效的控制。我们必须重视事前和事中两个环节,并将事后环节放于事前、事中的基础上,将三者衔接在一起,构成一个统一的整体,否则,无论缺少哪一个,都不能算是完整的行政监督体系,不能有效地防止行政权力的滥用,从而破坏了监督制度的权威和公信力。 (五)创新监督机制,坚持行政公开。我们应建立相关的行政人员的道德机制,提高行政人员的道德修养,从而建立一支高素质的执法队伍,并完善监督责任追究制,使每个行政人员都能为自己的行为负责。而且,我们也应该完善舆论监督机制,加强新闻立法,以切实保障新闻工作者的权益。更重要的是,我们要完善政府信息公开制度,始终坚持行政监督的公开性原则,进一步扩大政务的公开性和透明度,为公众参与行政监督创造良好的政治环境。 四、结语 行政监督是民主政治的本质特征,是保证党政机关公正廉洁的重要环节,科学有效的行政监督体制对于加强和改善行政执法,提高执法水平,推进行政体制改革,促进行政权力的合法、合理行使具有重要意义。同时对于提高行政行为的社会效益以及依法合理促进法治政府的建设,优化政府形象等方面也扮演着重要角色。因此,我们有必要对行政监督中存在的问题进行分析并进行完善,以提高行政监督体系的有效性,实现行政监督的最大监督效能,维护公众利益,建设法治文明。
市场管理论文:浅析关于道路运输市场管理的思考 摘 要:针对有些现行的道路运输市场管理机构的管理体制制约着行业管理向前发展的情况,分析了目前道路运输市场管理机构体制上存在的问题,并对道路运输市场如何可持续发展提出了建议。 关键词:道路运输 可持续发展 随着道路运输市场的不断发展和完善,运政管理职能得到了进一步增强,《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国道路运输条例》(以下简称 道条 )的颁布实施,更是标志着道路运输管理向法制化、规范化的进程迈进。然而从发展的观点来看,在当前形势下,道路运输管理机构现行管理体制制约着行业管理向前发展。 一、管理体制问题制约行业管理发展,现行管理体制已不能适应新形势发展的需要 1、由于长期以来运政部门多数分属地方各级政府管理,但不占政府财政预算,因而成为一些政府或交通主管部门领导安排人员的好去处,以至于人员冗杂,素质偏低,表面上许多人员手里拥有各种文凭和证件,实际上真正具备专业知识的人员少之又少,有些执法人员甚至连最基本的文件、文书都无法制作完成,又怎么能够自如地运用现代化的管理方式和手段开展工作。 2、长期以来,运管工作主要依靠部门规章和地方性法规进行管理,难以形成全国统一、开放的道路运输市场格局,人为设置障碍,致使跨区域的客货运输不协调、不统一。例如道路运输证年审时间、收罚执行标准上的不统一等,这一切都给道路运输经营者带来极大的不便。《道路运输条例》为道路运输管理提供了基本的法律依据,然而在实际的执法过程中由于存在各种因素,执行力度很难到位,因此要真正做到依法行政,仍然任重而道远。例如,由于我市地理位置的原因,运距短、客源散,普通小客车居多,其中相当一部分车辆是未在运管部门办理营运手续而非法运营的黑车,对于这样的无证“黑车”,按照《道路运输条例》规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,可处3万元以上10万元以下的罚款。但购买一台新的普通小型客车只要2一3万元,二手车不过1万元就够了,依法处理难度可想而知。 3、根据《道条》赋予的运政部门职责是对道路客、货运输、站(场)经营、机动车维修经营和机动车驾驶员培训实施管理,行使着法律所赋予的行政许可、管理、运输安全的监管职权,然而实际上这些管理职权由于体制管理问题却并未能真正履行到位。以莒南县为例,出租车自取得归口管理后,由隶属交通局主管的部门—出租车客运管理办公室进行审批,核发营运证及进行日常管理。但与此同时根据交通部有关规定,运政部门也要对出租车核发道路运输经营许可,办理营运手续,施行市场监督管理,这就造成了要从事出租客车营运,必须在两个管理部门办理两套手续,这无形中给经营者、从业者带来诸多不便,并且在管理过程中也出现政出多门,职能交叉,多头管理的现象。按照《道条》规定,运政部门对核发道路运输证的从业者有安全监督管理义务,但因为日常监管是由出租车客运管理办公室进行管理,因而运政部门就会处于既不能不管,也不能管太多的尴尬境地,职责不清,很容易出现问题,互相推诿。 二、创新理念,科学谋划道路运输发展 针对道路运输管理存在的诸多问题,经过科学的分析和研究,笔者认为应从以下几方面人手。 1、深化运管体制改革,摒弃不合适宜的管理体制和理念,实行经费、装备、业务垂直管理。 按照权责一致的原则,调整职责权限,明确运政管理职责,加强交通行政体系的法制。只有这样,才能有利于稳定队伍,提高人员素质;有利于运政装备建设,提高管理水平;有利于建设统一、开放、竞争、有序的道路运输市场。 2、理顺体制,解决职责交叉、一车多证问题 交通、公安部门职责交叉,造成道路运输多头执法,经营者要办的证件越来越多,手续越来越繁琐,罚款也越来越多,加重了企业和经营者的负担,影响了道路运输健康有序发展 。所以,应通过改革,理顺管理体制,实行一车一证、一人一证制,可用不同颜色和不同格式区分驾驶车辆的性质。道路交通一体化管理体制有利于简化手续,方便业户,减轻经营者负担;有利于精简机构,提高效率,树立政府形象;有利于强化管理,实施有效监督;也有利于建立全国统一的道路运输市场。 3、新形势下,应努力改善公路运输行业管理工作 面对改革开放的新形势和公路运输活动性强、跨区域性强的基本特征,要本着宏观管住、微观搞活的基本方针,紧密结合当地运输市场的客观实际,由只注重收费、款适时地转变管理职能,树立经营意识,增强服务观念,具体措施是: (1)坚持硬管理与软管理相结合,以其服务型的软管理为主。通过对客货运输、装卸搬运、运输服务、汽车维修承托双方的“双向”服务,如技术咨询、牵线搭桥、组织签订作业合同并促使合同如约履行,解决纠纷等,促进运输市场的活跃和经营行为的规范化。 (2)坚持行政干预与经济调节和法律维护相结合,以其经济调节及法律维护为主。通过必要的行政干预和广泛的经济调节及法律维护促进运力结构的合理,运力布局合理,车辆技术状况的提高,服务态度的改善。保证平等竞争,规范市场行为,有效地维护运输市场的良好秩序和经营环境。 (3)坚持计划调节与市场调节结合,以市场调节为主。通过市场调节充分发挥市场机制的功能作用,搞活流通,加快发展;通过必须的计划调节,在特定情况下,保证其抢险救灾、战备等重要物资运输任务的完成。 (4)坚持源泉管理与过程监督相结合,以其源泉管理为主。通过日益完善和健全的规范化、 科学 化的源泉管理和必须的过程监督,促进更大范围的协作,避免和减少区域性关卡与繁杂的运行手续,促进市场的进一步活跃。使经营者自我管理、自我约束和自我发展,从而使管理工作由路检路查为主向账、证、档管理、站场管理与登门上户审核为主转变。 (5)坚持对市场的总体规范与经营客体的行为监督相结合,以对市场总体规范为主。要多管市场的经济格局,少管经营客体的经营活动,通过对运输市场的总体规范、科学指导、广泛协调、合理组织、定向监督、真诚服务,在总体上为经营者创造一个宽松的经营环境和良好的市场秩序,充分调动各类经营者的积极因素,加快公路运输事业的发展,实现人便其行、货畅其流,使运输市场得到不断的培育、完善和协调发展。 若使上述问题得以有效实现,就必须对现行道路运输行业管理体制进行改革,形成一个活而有序的市场秩序、平等竞争的市场环境和能够促进市场健康发展的市场机制,即:间接控制,宏观管理;统一领导,分级管理;科学规范,整体管理;要本着这些特点,充分发挥运管部门适应时代要求的职能作用,正确履行新时期赋予的光荣职责和神圣使命。 市场管理论文:浅谈市场管理与客户经理管理 农业银行在市场经济转轨时期,基层行如何转好这个轨,拓展市场营销?必须树立开拓市场的观念,明确市场定位,加快新产品开发,改进金融服务方式。推行客户经理制,要从组建运行管理机制,明确界定职能职责,规范运作,强化内控监管等方面加强管理,使其在激烈的市场竞争中求得生存和发展。 正文:我国入世在即,作为农业银行,机遇自不用说,入世更是 次挑战;必须以积极的态度迎接入世的挑战。总行尚福林行长最近在农行全国分行党委书记行长会议上明确指出“在今后一个时期内,要牢固树立办商业银行的经营思想;找准市场定位,以创新体制和机制为动力,强化内部管理,狠抓工作落实,加快业务发展,以卧薪尝胆、急、起直追的勇气;在日趋激烈的市场竞争中拓展自身的生存和发展空间;在奋力拼搏中不断发展壮大。本文依据这一指示,结合基层行实际,就拓展市场营销;加强客户经理管理,在激烈的市场竞争中求得自身的生存和发展,谈点肤浅的意见。 拓展市场营销 农业银行目前正处在向市场经济转轨的时期;基层行如何转好这个轨,拓展市场营销? 一、树立外拓市场的观念。必须面向市场,并以市场为导向,以容户为中心,以利润为目标,改进金融服务、发挥系统优势、加大市场拓展力度。这就要彻底解决过去农行与客户之间的关系认识模糊的问题,在经营管理上逐步实现三个转变,一是工作重心实现“客户跟着银行转”向“银行围绕客户转”的转变;二是员工角色要实现单纯代表银行向“在银行面前是客户的代表、在客户面前是银行的代表”的双重角色转变;三是经营方式要实现“银行有什么就推销什么”向“,客户需要什么银行就提供什么”转变。与客户结成“荣辱与共”的利益共同体,把资源配置到优质客户之中,并围绕优质客户拓展市场营销;获得足够的市场份额和取得良好的效益;在银行的竞争中不断发展壮大。 二、明确市场定位。当前基层行由于受到农业银行的市场定位和宏观调控的指导思想不够明确的制约;没有很好地拓展市场营销。难以走出困境。所以,明确市场定位非常重要,它决定着抢占市场的策略,甚至影响到将来市场的份额,因此,要根据市场发展的要求和变化,及时调整和选准市场定位,当前要调整农村业务的服务对象,大力发展以小额质押、个人消费为主的零售业务,不断开拓农村金融业务,同时推进农行在农村小城镇市场的发展壮大。在基层行所在中小城市,主要围绕西部大开发和城市发展规划,瞄准优势行业和优良客户,选好项目,重点支持交通、城市水电等公用设施;电网、通讯网、广播电视网等基础设施、电信、邮政、电力、石化、医药等优势行业,报业、图书、出版等文化产业、教育产业、旅游业以及个人消费信贷等优良客户。并为客户提供“一揽子”配套服务。 三、加快金融产品开发。在市场拓展的竞争中,农业银行应该注重采取“有差别竞争”的策略,加快金融新产品的开发。努力开拓银行卡、保管箱、金融咨询、保险、代收行政事业收费、代付社会保险金、代个人理财、充当客户财务和投资顾问等等各种各样的中间业务、积极开办个人住房、商铺抵押、汽车消费、一般商业性教育助学贷款等等新业务品种,努力做到人无我有、人有我优,不断提高市场竞争力和为众多客户提供更大范围的服务。 四、改进金融服务方式。服务是竞争之本,获取效益之源,必须建立起“一切以客户为中心”的服务理念。除充分利用自身资金和信誉方面的优势,充分发挥自身机构点多面广,遍布城乡,网络架设及人才等方面的优势外,还必须改进金融服务方式,为客户提供最大限度的支持和方便。我行在过去的一年中,试行了客户经理制,为客户提供全方位服务,巩固和发展了一大批存款客户;通过贷款营销培植了新的效益增长点;全员营销金融产品,开拓了中间业务;客户状况的改善带来了经营效益的成倍增长。实践证明,客户经理制这种市场营销模式和金融服务方式,能够抢占市场份额,争夺黄金客户,开拓推广新的金融品种,实现利润最大化;是金融服务最好方式,是农业银行向商业银行经营机制的必然选择。 加强客户经理管理 客户经理制是农业银行从制度上、人力资源安排上,服务内容上确定自身的营销人员与特定的客户有一个明确、稳定和长期形成的对应关系,是一个系统工程,必须加强管理,使其卓有成效。 一、组建运行管理机制。在支行应设置客户经理部、配备正副经理和业务骨干。各基层营业机构;则要视其业务设大小,配备l?3名专职客户经理或兼职客户经理。并选聘具有高尚的思想品德、较强的敬业精神、熟悉各种业务技能、良好的公关本领的员工但任,逐步培养和造就一支过硬的营销队伍。 二、明确界定职能职责。按照审贷部门分离的原则;支行客户经理部应主要履行市场开发、系统公关、中间业务经营、对公存款组织、零售业务开拓、受理客户信贷业务申请、贷前调查、贷款合同签订、贷后管理、本息清收、信息反馈。基层机构客户经理基本职责:负责研究市场和客户、对客户进行动态管理、不断挖掘客户的资金潜力、组织对公存款和个人储蓄、搞好市场开发与中间业务经营;负责贷款选项、调查、评估、论评与贷款发放、管理、本息清收;负责探访客户,推荐服务品牌、配合客户经理部开展系统攻关工作、并建立好客户档案。 三、规范客户经理操作。客户经理制是一种全新的经营机制,必须及时规范其操作;充分发挥其职能。客户经理部应立足于农业银行“流动性、效益性、安全性”的经营原则,协调全行资源为客户提供全方位、多功能面对面的金融服务,开拓新的资金来源,营销金融新产品。挖掘发展优良客户、对其资产类业务的操作、负债类业务的操作、中部业务的操作的每个环节都要建立一套完整的操作规程。基层机构的客户经理,是客户的接触者、贷款项目的贷前调查和贷后管理者、新业务的开发者和营销者、资金的组织者、中间业务的营销者、客户服务的顾问。对其一每个工作细节都必须建立统,的、完整的操作规程,合规合法有序的开展工作,以保障客户经理制沿着法制轨道不断完善,更好地面向市场、服务客户、拓展业务、稳健发展。 四、实行目标任务考核。基层经营行要制定目标任务下达到客户经理部和各营业机构,实施双向考核,即对容户经理部考核各项经营目标,对各营业机构考核各项经营目标和业务量以及工作质量。包括:主动寻找客、户、积极推荐、宣传金融产品、售后服务工作、发展客户和巩固工作等等。实行工效挂钩、按月检查,按季考核。全年拉伸算帐兑现。 五、建立相应的配套制度。一是建立访客报告制度。每月至少要安排一次与黄金客户、优良客户的主要成员直接见面;定期探访有关客户、拜访新客户、并将情况报告客户经理部存档。二是建立客户经理例会制度。客户经理部每月定期召开客户经理会,总结通报上月工作、交流市场动态、布置工作重点。三是建立项目上报立项制度。基层营业机构,除授权范围内的贷款自主发放外,其余一律上报审批后才能发放。四是建立信息上报和反馈制度。客户经理要定期或不定期向上级行客户经理部上报有关信息,包括市场信息、客户信息和同业信;对重要信息及时上报,信息业经采用并带来收益的应给予奖励。五是建立市场开发协调制度。县级经营行应成立市场开发协凋领导小组,解决本行业务拓展中遇到的难题,研究主要金融产品的开发。六是建立主办行制度。对新开拓、系统性开拓的大中型项目,本着方便客户、减少成本、指定主办行(营业部、分理处),体现“谁主办,谁得益”的原则。七是建立档案制度。基层机构客户经理建立客户经理工作手册,作为客户的基础档案,全面掌握客户的情况,以利于了解、跟踪和服务于客户。支行客户经理部对每个客户经理建立工作档案,包括个人的基本情况,工作业统等内容;作为年末考核的依据。 六、加强内控监督。支行客户经理部和各基层机构客户经理,都是直接面对客户营销并管理农行信贷业务,支行各职能部门既要为客户经理部和客户经理提供政策、法规、科技、措施等方面的支持和配套服务,又要对业务全过程实施监督和客户经理的行为规范,规避信贷能力风险,切实防范道德风险。 市场管理论文:文化市场管理法治化研究 推进文化市场行政管理体制改革,建立健全文化市场行政执法体系,既是整顿和规范文化市场的现实需要,也是保障和推动文化繁荣的时代要求。在这种形式下,发展一个健康,文明,科学的文化市场,建设具有中国特色的社会主义文化,是满足人民日益增长的精神需求的必然要求,也是推动文化发展和社会经济发展的必要条件。 一、文化市场管理法治化的必要性 (一)文化市场与文化市场管理。1.文化市场。从市场的一般含义来看,文化市场是以商品交换的形式提供精神产品和文化娱乐服务的场所。2.文化市场管理。文化市场管理是指国家文化、经济、社会等行政管理部门以及司法机关通过行政、经济、法律手段,对进入文化市场的当事人及其交易行为、经营活动实行规划、组织、引导、协调、监督和控制,并提供相关服务,以期维护正常有序的文化市场经营活动秩序。 (二)中国文化市场管理的变迁。新中国成立以后,在计划经济时代,文化市场发展十分缓慢。又由于国门封闭,经济、科技的落后,这使得政府独家提供的文化艺术产品获得全无竞争对手的至尊地位,生存形态呈现出较大惰性,缺乏市场机制的内驱力,文化市场未见雏形,管理也无从谈起。自20世纪90年代初,一个以商品形式向人们提供精神产品和文化娱乐服务的文化市场逐渐形成。同时问题也相伴而来,一方面出现了淫秽盗版、色情服务等不良现象;另一方面,文化发展在不断的竞争当中,特别是面临着加入wto之后的国际竞争压力,越来越感到了文化市场机制不健全所带来的困惑和由此而来的紧迫。因此从目前的发展状况来看,文化市场的管理面临的问题很多,文化市场法制化刻不容缓。 (三)新形势下的要求。市场经济是法制经济,市场管理主要是法制管理,管理是为了促进繁荣,管理不严,就不可能有真正繁荣。伴随着经济的腾飞和人们物质文化生活水平的提高,文化市场也将得到大力发展,我们必须适应文化市场发展的新形势,针对发展特点,正确分析和把握文化市场的发展规律,不断总结经验教训,进一步增强政治意识、大局意识、责任意识、忧患意识,努力探索更科学的管理方法,管好市场促进繁荣,使文化市场建设不断跃上新台阶。 二.我国文化市场管理主要存在以下几大问题 (一)法治理念不足。1.理念研究不足。从文化市场管理整体上看,仍然存在文化市场理论研究、文化市场立法滞后于文化市场发展等问题。2.重政策、轻法律。从文化市场管理的范围看,其实文化市场立法滞后,主要不是数量少,而是效能层次低,许多领域依然依靠政策和低层次规范性文件进行管理,忽视法律效力,而且中央层次缺少高效能法律法规。3.文化产业立法研究上重视行政权力,忽视市场主体权利。“市场失灵”并不必然意味着需要“政府管制”,因为政府管制也可能失灵。文化市场过多的重视行政权力,忽视市场主体权利也是导致文化市场管理面临阻碍地一大原因。 (二)立法不足。1.体系不全。法律法规不健全,对有些违法违规行为的处罚无法可依。文化市场在这方面的情况,可以说是遇者多多,不胜枚举。2.核心法律缺位。突出表现在至今未出台一部关于文化市场管理的法律,致使文化市场管理缺乏强有力的法律依据,文化执法显得十分软弱。3.文化立法盲点较多。相对经济领域的立法,我国文化立法工作明显滞后,文化立法数量明显不足,文化法律法规的创制大大落后于文化社会活动和文化社会关系的实际,落后于文化事业和文化产业蓬勃发展的要求。 (三)执法不足。1.执法主体。执法主体地位不明确,执法手段不足。2.执法职能交叉,造成执法混乱。由于文化市场管理体制问题,没有从根本上理顺,形成了有关部门管理职能和执法权的交叉,彼此执法标准不一,在部门利益驱使下经常出现执法冲突。3.文化市场管制执法工作薄弱。文化市场执法工作薄弱很大程度上取决于文化市场管理队伍素质较低。拥有一支知法,守法,懂法的管理队伍,是加强文化市场管理的关键之所在。 三、关于文化市场管理的法治化建议 (一)实现政策法律并重,提高市场主体权利。实现政策法律并重,提高市场主体权利就是通过法制手段明确人民群众的文化权利,保障人民群众充分享有正当的文化权利。依法管理文化市场,必须坚持依法行政,合法、合理地运用自由裁量权,切实维护人民群众的文化权利,不得法外行政侵夺人民的文化权利。(二)建立核心法律和完善法规体系。建议国务院指定文化部为《文化产业促进法》立法工作的牵头责任部门,赋予文化部协调其他部委共同推进《文化产业促进法》立法进程的职权。还应全面开展立法调研活动;同时,文化市场大法应尽快出台,逐步实现政策引导、法规制约、法律保障,这样一种综合管理机制。(三)提高执法队伍素质,突破执法薄弱环节。必须建立相应的执法队伍,加强执法力度。以优良的廉政勤政作风和职业道德、较高的理论水平、文化素质和文化管理专业技能,加强管理的权威性、执法的公正性、办理公务的准确性和实效性。同时配备相应的专业检测设备及交通工具,以促进管理工作的经常化、专业化、制度化、规范化和法制化。同时,建立科学的管理机制,严格按程序执法,积极发挥执法监督机构的作用。 四、结论 文化市场是社会主义市场经济的有机组成部分,是社会主义精神文明建设的重要阵地,它的健康发展是市场经济不断完善的重要标志。为此,我们仍旧需要认真贯彻落实“一手抓繁荣,一手抓管理,促进文化市场健康发展”的方针,围绕依法行政和政务公开,以现有文化市场行政执法队伍为基础,加快推进执法人员和执法机制的结构优化,逐步推动在文化领域内建立配置科学、运转协调、责权统一、诚信高效的综合行政执法体系,不断健全有关法律法规、加大执法力度、强化管理、规范市场、全面提高经营者素质、建立多渠道的监督机制、加强宏观调控。 市场管理论文:浅谈改进文化市场管理和净化文化市场环境 论文关键词:文化市场 市场环境 论文摘要:本文分析了加强和改进市场管理和净化文化市场环境,主要是要加强建立和完善法规体系,理顺管理体制,规范丈化市场执法文书,严格按文化市场的执法程序执法,更新观念,转变职能。 文化市场是80年代后期逐渐发展起来的一个新兴产业,现已经初步构成了大文化市场体系。加强管理促进文化市场繁荣,对我国文化市场的强劲崛起和迅猛发展,以其独具的纽带和中介功能对于繁荣社会主义文化事业,促进物质文明和精神文明建设的变革性影响和作用,使其成为最引人注目的文化经济现象。 目前,文化市场的种类越来越多,社会性越来越强,经营的规模也越来越大,文化市场吸引了越来越多的投资者、经营者跻身其中,国家、集体、个体、中外合资等所有制形式并存。我国的文化产业在文化市场的带动下,已成为促进就业,创造税利的一支生力军。文化市场管理与发展,丰富了人民群众的文化生活,满足了人民群众不同层次的文化需求,调动了全社会办文化的积极性。 净化与繁荣并重。近年来,文化部门会同有关部门对文化市场多次进行清理整顿,开展了三次全国性“扫黄’郴打击非法出版活动,收到了明显成效。但是,滋生、传播精神的土壤和条件并未根除,因此,治理和净化文化市场将是一项长期艰巨的任务,必须花大力气常抓不懈,反复抓,抓反复,决不允许色情、淫秽、凶杀、暴力、封建迷信和赌博现象在文化市场中存在。 文化市场管理要贯彻精神文明重在建设的方针,坚持净化与繁荣并重,在繁荣上下大功夫,让更多体现时代主旋律、健康有益、雅俗共赏、丰富多彩的文化产品和文化服务占领文化市场,满足人民群众日益增长的多样化的文化需求,使那些有害的文化垃圾无立足之地。 治标与治本并重。开展“扫黄”和打击非法出版物的斗争,清理整顿文化市场,这是文化市场管理的重要内容,要从根本上解决文化市场深层次的问题,采取有力措施,在治本上下功夫,治标与治本并重。 应主要从以下几个方面入手: 一是以人为本。对文化经营者进行教育和培训,提高他们的思想、业务素质至关重要。对经营者要培训考核,持证上岗,对素质低下者不予发证,同时要表彰优秀经营者。二是要以法为本。以法规规范市场主体行为,依法经营,依法管理。要对经营者进行法制教育,特别是现行文化法规知识的教育,使他们知法、守法。 一、加强立法,建立和完善法规体系 市场经济是法制经济,市场的规范化管理是法制管理,作为进入文化市场的经营者、消费者、管理者,他们之问的相互关系,各自合法利益的保障,最终有赖于相关文化市场的法律法规。因此,加强市场理论研究,实行法治是文化市场的内在要求和必然趋势,也是文化市场建设和发展的根本条件。近年来,文化市场立法工作取得了较为显著的成效,但从整体上看,仍然存在文化市场理论研究、文化市场立法滞后于文化市场发展等问题。因此,加强理论研究,建立健全立法体系,加快立法是当前文化市场立法工作的突出任务。使文化市场管理人员真正做到有法可依。 二、确立文化市场稽查权的独立执法地位,建立健全文化市场稽查队伍 为确保文化市场管理法规的有效实施,还必须建立相应的执法队伍,加强执法力度。作为一个特殊的市场形态,文化市场的管理工作有其特殊性,这就决定了文化市场执法工作要有独立的法律地位。文化稽查队是具有特殊作用的执法队伍,从执法检查、立案取证、处罚决定到处罚的执行,应是一个整体,文化市场的独立执法工作对文化市场的健康发展,起着至关重要的作用,因此,这种状况要加以改变,而这种改变必须通过我们扎实的管理工作实践。有作为才有地位,有法律才有保障,为文化市场稽查队编制定性,尽快建立起一支素质高、反应快的稽查队伍。以优良的廉政勤政作风和职业道德、较高的理论水平、文化素质和文化管理专业技能,加强管理的权威性、执法的公正性、办理公务的准确性和实效性。同时配备相应的专业检测设备及交通工具,以促进管理工作的经常化、专业化、制度化、规范化和法制化,对文化市场实施有效的管理,提高行政执法的效果和质量。 三、规范文化市场执法文书,严格按文化市场的执法程序执法 严格规范文化市场执法文书,按程序执法,是文化市场法制化管理的需要。为此,应本着实用性、可操作性强的原则,制定一系列行之有效的稽查工作制度,以促使执法机关和执法人员严格执法。同时,建立科学的管理机制,严格按程序执法,积极发挥执法监督机构的作用,有效保证文化市场法规的实施质量,促进文化市场的规范化管理,依法保护经营业户的合法权益。 四、更新观念,转变职能,探索新的监管方式 现代社会,科学技术曰新月异,在社会生活各个领域的结合越来越紧密,应用越来越迅速。在文化市场领域,高新技术与文化产业的结合更加势不可挡,为文化市场的繁荣提供了强大动力,在给管理带来挑战与压力的同时,也为革新监管手段创造了新的机遇。这就需要更新观念,转变职能,探索新的监管方式。要将事前审批改为事中和事后监管,要将文化市场稽查定位于新的历史条件之下,面向相关文化领域的前瞻性大文化市场。这种改革无疑是对文化市场稽查工作的挑战。文化市场走综合执法之路,一统形式不可逆转。综合执法机构可取以上各部门之执法职能作为政府组成系列,单独设置。一些地方的试点实践证明,在文化领域内实行综合执法,不但有效解决了当前普遍存在的机构膨胀、职权交叉、多头执法、效率低下、干扰执法和执法扰民等问题,而且充分考虑到了文化市场的特殊属性和执法的专业性,大大提高了执法效率,节约了执法成本,减少了相互之间的牵制和矛盾。有利于促进文化市场健康发展,符合精简、统一、效能原则的有效改革措施。 要按照“一手抓繁荣,一手抓管理”的方针,健全文化市场体系,完善文化市场管理机制,为繁荣社会主义文化创造良好的社会环境”。推进文化市场行政管理体制改革,建立健全文化市场行政执法体系,既是整顿和规范文化市场的现实需要,也是保障和推动文化繁荣的时代要求。 市场管理论文:浅谈证券市场管理的基本目标研究 论文关键词:证券市场 管理目标 市场缺陷 市场效率 论文摘要:克服和弥补市场缺陷,提高市场效率是证券市场管理的一般目标,是证券市场本身的特征对监管所提出的然要求。 我国理论界认为,“证券市场管理的基夺目怀是:统一管理证券的发行与交易,调节证券市场上资金供求的平衡,维持证券市场的基本稳定;统一管理证券的发行与上市公司,为投资者提供及时、准确、可靠的有关信息;统一管理证券机构,包括证券经营机构与证券服务机构,创造一个公正、廉洁、有序、高效的证券业;严格监督和管理汪券交易,防止证券交易中的垄断、欺诈等不正当行为,保障投资者的合法权益”。 我们认为,上述看法是值得商榷的。所谓证券市场管理的基本目标,是指证券市场监管所要达到的基本目的和对此进行评价的基本标准。这一标准具有客观普遍性,虽然,在不同的国家和不同的市场条件下,证券市场管理的具体目标可能会有昕侧重,但证券市场管理的基本目标则是统一的。无论是成熟的证券市场还是不成熟的证券市场其监管的最终目的部必须符合市场本身的客观要求。从这个角度来看,证券市场管理的堪本目标主要表现在以下两个方面: 克服和弥补市场缺陷 在市场经济条件下,政府对市场的监督和管理的主要原因是市场缺陷和市场失灵。实践证明,仅仅依靠市场机制并不能够有效地解决经济主体的外部性问题、垄断所造成的效率损失问题、信息不对称所出现的逆向选择和道德风险问题、公共物品的生产和消费问题、宏观经济总量平衡和经济增长问题、收入及公平分配问题,等等。上述市场缺陷和市场失灵问题的存在,既为政玎于介入市场提供了充分的理由,同时也为政府介入市场的范围和作用提出了限制条件。也就是说,政府对市场的干预和控制是有选择性的,对于有些市场比如完全竞争市场政府就没有必要介入和干预。 证券是对资本的高度抽象化,证券市场本身有的特征使其同其他市场相比存在着更为严重的市场失灵现象,使得政府对市场的干预和监管具有客观必然性和极端重要。 首先,证券市场存在着巨大的负外部性。在证券市场上,资本交易变成了一种纯粹的金融交易,交易速度极怯,交易价格变化莫测,交易者可以在很短的时问内完成大规模的价值转手,取得巨大的利润或损失,市场风险之高不言而喻。同时证券场的风险具有强烈的“多米诺”效应,市场风险会很快殃及货币,外汇等其它金融市场,从而对社会经济的发展:造成巨大的损害。l929年美国股市的大崩溃以及由此而引发的:全球经济危机以及上个世纪末东南亚爆发的金融危机,已经充分地证明了这一点。 其次,证券市场存在着严重的不完全性。不完全性即竞争的不充分性,如垄断、不对称的信息、交易成本、歧视等所造成的对市场竞争的妨碍和限制。 证券市场极易产生垄断,从证券供给的角来看,一家公司仅能发行本公司的证券,而不能发行其他公刷的证券,证券的发行过程完全排除了竞争,虽然不同证券之间具有一定的替代性,但就某一证券而言,发行者必然处于绝对垄断的地位,具有典型的卖方市场特征。从证券交易的角度来看,只要证券发行和上市交易的数量是有限的,某些势力强大的投资者就可以利用自己的资金优势大量的购买或抛售某一公司的上市证券,影响或控制某一证券的市场交易价格,导致证券价格扭曲,从而损害社会公共利益。 证券市场又具有信息不完全的特征,证券市场信息的不完全性表现在三个方面:一是信息的不充分。由于信息具有共享的特点,是一种“淮公共物品”,获取信息的代价往往是昂贵的,而信息的收益又具有公共产品的收益特点,不付出任何成本的市场乇体也可以通过“搭便车”分享信息的收益,闲此市场本身必定不能够提供充分的信息。二是信息的不对称。大部分证券投资者对证券发行者真实情况的了解程度既比不上某些与发行者有特殊关系的少数投资者,更比不上发行者自身。因此,在证券市场上既存在着发行者和投资者的信息不对称,又存在着投资者之间的信息不对称,此种情况,使得大部分投资者处于不利的地位,损害了市场的公平性和公正性。三是信息的隐蔽性和欺骗性。信息在证券价格的形成过程中具有不可替代的重要作用,购买证券,投资者看重的是证券在未来的赢利能力,预期或对未来的预测对于证券价格的决定具有极为重要的作用,而决定投资者预期的最主要因素是信息,通过隐瞒信息和制造虚假信息就可以起到控制价格的作用。同时,由于隐瞒信息和制造虚假信息的经济成本很低,而取得的收益又非常巨大,使得隐瞒信息和制造虚假信息具有极大的诱惑力。上市公司和个别投资者,为了谋取不正当的利益,就可能只披露那些对自己有利的信息,而隐瞒那些对自己不利的信息,甚至制造虚假信息。 从以上的分析中可以看出,证券市场具有极大的负外部性和不完全性,虽然负外部性或不完全性在任何市场上都不同程度的存在,但是证券市场的负外部性和不完全性同其他市场相比不仅表现得更为强烈,影响更为严重,而且仅仅依靠市场本身也根本无法解决。比如,从证券市场的负外部性来吞,由于个别行为主体和金融机构的利益与整个社会的利益之间存在严重的不对等,使得证?皇谐〉母和獠啃裕?荒芟笃渌?谐∧茄?ü?な铡氨庸潘啊奔右圆钩ィ??哉??匦攵灾?皇谐∈敌斜绕渌?谐「?细竦募喙芎透稍ぃ?悦植故谐∪毕荩?拗坪拖??谐∈Я榈牟豢?跋臁 提高市场效率 提高证券市场的效率也是政府对证券市场进行监竹的基本目标,当然,从较广泛的意义上来看,克服和弥补市场缺陷也是为了提高市场效率,但是二者的出发点和侧重点仍然是有所区别的。从证券市场效率的角度来看,政府对证券市场的监管是为了降低市场的交易成本和融资成本,提高证券市场合理配置资源的能力。 一般而言,证券市场的效率可以分为内在效率和外在效率两个方面。证券市场的内在效率即证券市场的运行效率,已反映了证券市场的组织功能和服务功能的效率。市场的交易成个是市场内在效率的集中体现,具体来看,市场的交易成本可以分解为市场的交易费用、市场的流动性、市场的有效性三个方面。证券市场上的交易品种非常复杂,市场上市的证券几乎包括了听有的行业,来自许多不同的地区和国家,要降低交易费用,必须对交易场所、交易时间、交易方式进行统一,可要做到这一点,没有政府的干预和控制几乎是不叮能的。如果听任市场进行调节,必将会友大增加证券市场的交易费用。政府对市场的监管还可以提高市场的流动性,增强市场的有效性。市场的流动性是最重要的交易成本,市场的流动性具体表现为:市场紧度(证券的交易价格与有效价格的偏离程度)、市场深度(当前价格水平上的交易数量)和市场弹性(成交价格一以从正常状态随机扩散之后重新回到有效价格的速度与能力。市场的流动性好包含以下三个特征成交量大,价格的振幅小,最价一旦失衡,市场会很快回复到原来的稳定状态。由于证券市场虚拟资本的性质和高收益、高以险的特征,使得证券价格的变化直接受到投资者心理因素和预期的影响,价格的上涨或下跌,下仅不能够白动调节供给和需求,‘灾现均衡,而比还会进一步加剧供求的不平衡状态,追涨杀跌这一投资者的个人理性将会导致整个市场的集体的非理性。如果缺乏有效的监管和干预,证券价格将出现非理性的暴涨暴跌,这将极友地损害市场的流动性和有效性。 证券市场的外在效率即证券市场筹集和分配资金的效率,证券市场的外在效率主要表现为市场融资的方便程度和市场合理配置资源的能力。在一个高效率的证券市场上,只要筹资者听出的价格合理,筹资需求就能够很容易得到满足,要做到这一点,必须排除市场势力的干扰,保证市场的公正和透明,如果没有政府的监管和干预、这一任务也同样是不能够完成的。市场合理配置资源的能力最突出地反映了证券市场外在效率的高低,我们知道,市场对资源的配置是通过价格的变化来完成的,市场的定价效率反映了市场配置资源的效率,市场的定价效率高、价格变化合理,市场配置资源的效率就高。如前所述,证券市场的价格变化频繁剧烈,往往会失去理性,从这一点来看,政府对市场的监管,可以限制和约束价格的非理性变动,从而提高证券市场的定价效率和配置资源的能力。 综上所述,克服和弥补市场缺陷,提高市场效率作为证券市场监管的一般目标,是由证券市场的基本特征所决定的,是证券市场本身对监管听提出的必然要求,也是我们评价证券市场管理的根本标准。目前,加强对我国证券市场监管的呼声越来越高,对证券市场的管理正在进一步改革和完善,我们认为,在这一改革和完善的过程中,时刻都不能忘记和偏离证券市场管理的一般目标。 市场管理论文:农村文化市场管理初探 摘 要:管好农村文化市场是新农村文化建设和构建和谐社会的需要。如何依照法律的规定,建立农村文化市场监管长效机制,加强对各种经营活动的检查、监督和管理,逐步消除对农村文化市场监管的盲区,既是一项建设先进文化的重要内容,也是一个值得探讨解决的重要课题。 关键词:农村 文化市场 监督管理 文化市场是社会文明的窗口,也是文化管理的晴雨表。农村文化市场的兴起与形成是经济社会发展到一定历史阶段的产物。因此,依照法律的规定,加强对各种经营活动的检查、监督和管理,既是一项建设先进文化的重要内容,也是一个值得探讨的课题,本文试图通过分析农村文化市场的特点与现状,提出加强监督管理的对策。 一、农村文化市场的现状与问题 随着农村经济的快速发展,农民自办文化的势头方兴未艾,形成了初具规模的文化市场体系。但是,文化市场尚处于发育成长过程中,规模小,档次低,经营项目少,管理力度亟待加强,具体表现在: 1、发展不平衡。从文化市场的发展情况看,经济富裕地区先于欠发达地区;从文化经营网点的数量比较,集镇多于乡村,平原多于山区。按地理环境、经济条件、人口密度诸因素衡量农村文化市场的现状,大致可分成三种类型:一是有市有场型。即人口集中,经济繁荣,交通便利的乡镇形成文化市场较快;二是无市无场型。一些居住分散,人口稀少,交通不便的小乡村,既无娱乐场所,又很难形成文化消费群体,造成几十年来看不到一台戏或一场电影;三是有市无场或有场无市型。这种类别介于上述两者之间,一些以种植业、养植业为主的农民,长年聚居原地,文化消费需求量大,但文化设施少且无场地;反之,那些有俱乐部、影剧院的村,由于劳务输出多,文化需求少,造成文化娱乐场地利用率不高,难以形成“市”。 2、经营者素质不高。农村文化市场的经营者大多是农民出身,文化程度低,小农意识强,法制观念淡。所以,不少经营者把经营物质商品的手段或“诀窍”照样搬来经营文化娱乐业。这样,有的经营单位或个人忽视社会效益,片面追逐经济效益,舞厅出现“三陪”,游戏机房搞有奖,球棋类活动发生变相赌博,更有甚者出售、出租非法出版物。在经营过程中,有些不具备合法资格的组织或个人进入市场,参与市场的经济活动。如有的不经核准登记,地下经营,无证经营,有的采取欺骗手段,骗取“合法”的经营资格。 3、监管职能难到位。目前,对镇乡精神文明建设工作的考核侧重在阵地的建设,而对镇乡文化市场的监管力量配置、管理状况尚未纳入镇乡精神文明建设目标管理体系。虽然,《浙江省文化市场管理条例》第四条已明确,各级人民政府应当加强对文化市场管理工作的领导……。但镇乡一级政府有些领导对文化市场管理,仍然还存在重要性认识不到位、责任性承担不明确问题,有待市、区政府下发必要的规范性文件加于明确镇乡一级政府属地监管的职责。 4、庙会活动问题多。农村庙会既是农贸交易日,也是传统文化活动日。从近几年的农村文化市场监管情况看,节目内容低劣的大棚演出已得到有效遏制,但无证经营书摊和音像摊点历禁不止。这些摊点依仗低廉的价格,吸引大量的农民消费者,兜售非法出版物和违法音像制品,破坏正常的农村文化市场经营秩序。 二、农村文化市场的基本特点 农村文化市场,是指县(市)以下从事文化娱乐有偿服务的场所。它包含社会主义文化市场政治性、社会性、娱乐性、知识性、服务性和经营性的共同特征,又具有不同于城市文化市场的鲜明个性。农村文化市场的基本特征可以从几方面来考察。 1、分散性。农村文化市场的分散性是指文化消费点多面广,经营场所呈网状分布。首先,乡镇的文化经营项目大多是规模小、档次低、设施因陋就简;其次,作为市场客体的演出场所,电影放映遍及乡村、山湾、村头、溪滩都可搭台演戏或放映电影,灵活方便,可以说凡是有人群聚集的地方都有文化市场;再次,民间艺人长期分散于广大农村,无固定班子,无固定人员,无固定剧目,临时组团,临场排戏,流动演出。 2、季节性。乡镇文化市场的供求状况受季节影响很大,时兴时落。农闲时,农民闲暇时间多,文化消费者随之增加,临时性娱乐业经营点亦相应增加,特别是逢年过节,由于外出人员回家,走亲访友频繁,整个市场呈现出喜气洋洋的闹猛景象。农忙时,乡村农活多,劳动时间长,劳动力相对集中,农民无暇顾及文化消费,整个市场处于疲软的状态。 3、复杂性。农村文化市场是个较为复杂的市场。一是从业人员身份复杂,工人、农民、退休干部职工以专职或业余兼职的方式经营娱乐业,尤其是半农半艺的民间艺人,其思想文化和业务素质较差;二是外来演出团体的演出节目内容复杂,路头戏,无本子,格调不高,给审查节目带来难度;三是非法出版物充当农村文化市场。由于进货渠道不明,鉴定审查相当麻烦复杂。 三、管好农村文化市场的措施与对策 党的十七大报告指出要进一步健全文化市场体系,完善文化市场管理机制,为推动社会主义文化大发展大繁荣创造良好的社会环境。这就给文化工作者提出了新要求,需要我们在繁荣文化市场、满足群众文化生活需要、加强对文化市场监管、用市场机制引导文化市场繁荣等方面加大工作力度。具体的措施与对策是: 1、建立多层次、全方位的文化市场协管体系。一是要实行职能部门主管。根据“文化市场实行分部门、分级管理原则”,各乡镇都要成立文化市场管理小组,由乡镇政府分管领导挂帅,抽调文化、工商、公安等部门的力量,组成班子,各司其职,落实任务,防止管理工作中的交叉重叠、互相扯皮、脱节失控的情况发生,达到通力合作,综合治理的目的。二是要求行业协会协管。根据经营项目的不同,指导和组织经营者及从业人员建立行业协会,开展“比学习,比贡献,比服务质量”的竞赛活动,形成互相监督、互相竞争的政策和激励机制。三是发动社会监管。设立举报箱、举报电话和社会奖励基金, 发动群众举报非法文化经营活动。在有文化经营网点的乡村聘请一天至二名素质好、身体健、觉悟高、又不外出的人员担任义务监督管理员,通过这批骨干及时提供和反馈信息,合成整体的社会监督效应。做到市场信息有人报,市场行为有人管,市场秩序有人抓。 2、创新要求高、巡查严的文化市场监管机制。一是管理制度创新。推行“自办责任制”,案件从立案到结案均要由相同的办案人员负责到底,严格按制度审批,最后由文体部门把关,进而提高执法工作准确性、统一性、规范性,避免错案的发生。二是管理办法创新。要实行对文化市场的分片管理、责任到人、奖惩挂钩。对乡镇所有文化经营单位分成片区,由乡镇干部和宣传文化中心市场管理人员分别负责,使网吧接纳未成人、超时营业的现象得到有效遏制,群众举报和反复上访大大减少。三是管理手段创新。聘请网吧义务监管人员,实行对文化经营活动的全方位监控;成立文化市场协会,较好地发挥协会自我约束、自我监督的作用;加大对文化市场的巡查力度。市场管理人员要在夜间和节假日不定时开展,对群众举报网吧接纳未成年人和经营非法音像制品的违法行为及时进行查处,并记入违规经营档案。 3、构筑横向到边、纵向到底的文化市场执法网络。理顺管理体制,进一步明确市与乡镇的管理权限、范围和责任,形成横向到边、纵向到底的管理格局。一是加强日常检查与突击检查相结合。文化市场管理是长期的、复杂和动态的,要突出日常检查力度,强化突击检查,坚决打击各种违规违法活动,特别是对于演出市场尤其重要。二是独立执法与齐抓共管相结合。文化管理部门势单力薄,单靠文化管理部门的努力困难程度可想而知。因此,密切与公安、工商等部门的联系,构建联同和协同机制,加强合作十分必要。只有在部门间大力合作,齐抓共管,才能维护文化市场的环境净化。三是乡镇监管与配合督查相结合。在守土有责的前提下,要积极主动配合上级部门督查,并联合周边乡镇共同管好文化市场,真正形成职责明确、行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的文化市场监管机制,不断提升乡镇监管工作效能。 市场管理论文:探析通信市场管理与企业的可持续发展 论文关键词:通信市场 管理 可持续发展 论文摘要:电信企业的可持续发展需要一个良好的市场环境。随着我国通信市场的不断发展和完善,国家成立了专门的电信管理机构、制定了相关的管理条例对其进行管理。文章分析了我国电信市场管理中存在的问题,并针对这些问题提出了解决措施,为电信企业的可持续发展创造一个良好的市场环境。 通信事业是关系到国家经济命脉的基础设施之一,对我国经济的发展具有重大的作用。改革开放以来,我国的通信事业取得了巨大的进步,通信市场由建立到逐步完善,为电信企业的可持续发展提供了一个良好的外部环境。 1 对我国目前通信市场管理问题分析 随着我国社会主义市场经济的建立和不断的完善,通信事业获得巨大的进步,电信市场繁荣发展,欣欣向荣,但是通信市场的管理方面还存在一些问题。 1.1 法制建设 1.1.1 没有正式的电信法 随着我国通信事业的发展,为了强化对通信市场的管理,国务院颁布了“电信条例”,对通信市场进行规范。但是这仅仅是一个条例,与专门的电信法还有很大的差距。放眼世界,按照惯例,各个国家在进行通信市场管理以及推行电信改革之前先立法,然后以法律为准绳开展后续的工作。而我国的电信立法严重落后通信体制改革,不能满足通信市场管理的要求。随着我国改革开放的不断深入,如果没有一部电信法就无法对多元化的通信市场进行规范。 1.1.2 地方法规混乱 我国地方也制定了一些通信行业法规,但是存在着法律地位低、权威性差、有些法规本身就带有地方保护主义的倾向,不利于通信市场惯例的透明化和公开化。 1.2 通信管理局在地方的定位不明确 地方通信管理局在试运行期间,比较普遍反映的一个问题是定位不明确。由于定位不清,职责不明,导致与地方上的关系不好处理,出现了一些混乱。 1.2.1 与省政府机构的关系 第一,与省信息产业厅的关系。国家相关文件规定,已经建立信息产业厅的省,通信管理局可加挂省信息产业厅,对这条规定的理解出现了歧义。一些省的信息产业厅认为通信管理局是其下属单位,由信息产业厅行使对通信市场的管理。但是通信管理局的想法恰恰相反,他们认为信息产业厅不应该管理通信市场,该职能应该由通信管理局执行。为了维护通信的全程全网,只有通信管理局才能承担当地通信行业的监管。如果把省里的通信监管的一部分职能交给通信管理局,就会出现交叉监管,企业无所适从,不利于企业的可持续发展,也不利于通信市场的健康成才。 第二,与其它部门的关系。这些部门有工商、物价、技术监督部门等,它们的职能与市场管理比较密切。在通信市场管理的过度时期,一些领域出现了管理的真空,相关部门乘虚而入,造成政出多门等问题。 1.2.2 地方监管混乱 第一,企业不服。政企分开后,一些通信企业认为自己已经成为独立核算、自负盈亏的市场主体,可以自立自主的进行生产经营活动,政府不应该插手其事务。这导致通信管理局在市场管理的过程中,行使对企业有好处的职能,会得到企业的支持,如果没有好处就会被消极执行。 第二,项目难控制。各单位自己上项目,如广电、计委、省政府都能自己立项目,建自己的通信工程,一般都不经过通信管理局,重复建设多;通信项目的建设程序、招投标不规范,真正具有一级、二级及三级设计施工资质的单位并不多,但上项目比较多,难以保证对通信工程建设质量的监管;开放性的业务越来越多,投资主体多元化,许多业务的经营是由投资公司投的资,监管起来有一定难度。 1.2.3 管理人员的组成 当前国内通信管理部门的工作人员大部分都是原来邮政部门转过来的,因此存在结构单一的问题。单一的人员结构和原来的工作单位有着千丝万缕的联系。这样的好处是对通信行业比较熟悉,不需要经过岗前培训就可以上岗工作,业务熟练。缺点是人员结构单一,各个工作人员无法在专业领域上形成互补效应。企业中所有的人员的知识结构大量存在重复,缺乏具有相应法律知识以及经济管理知识的人才,不利于管理机构职能的有效行使,对通信市场的管理缺乏效率。 2 加强通信市场管理 促进企业可持续发展 2.1 把握好市场准入 维持企业良性竞争 通过科学的市场准入机制,严格控制进入通信市场领域的企业的数量以及质量。在市场经济条件下,适度竞争可以促进企业的发展,但是由于通信行业的特殊性以及市场经济的自发性,容易造成恶性竞争,使同企业无法发展壮大,形成规模效益,最终无法实现可持续发展,这是得不偿失的。当前在市场准入上注意以下的问题和倾向: 第一,制定详尽的通信行业市场准入标准规范,使企业在进入通信市场时必须在投资、网络结构、网络技术、网间互联、财务成本管理、法律制度上满足准入规范,使从事同一服务的企业具有可比性。 第二,提供市话服务的企业应该禁止同时将语音业务、上网业务与市话业务进行捆绑经营,防止市场竞争的不公平。 第三,解决不同长途运营商有或没有长途接入号的差别,体现公平的原则。 2.2 互联互通 提高企业生存能力 互联互通的实质就是要求原来占市场主导地位的通信运营企业为得到许可具有电信业务的竞争对手提供互相连接的方便,使任一用户通过网上互联与另一端的用户实现无阻碍的通信服务。由于国内竞争刚刚开始,“电信条例”刚刚出台,人为阻止互联的现象时有发生。加强对电信网与接入的各类网互联互通的管理,保持中国电信网安全有序运营,维护电信企业和用户的合法权益。 2.3 有效利用资源 提高企业服务质量 按照“条例”的规定,电信部门管制的通信资源依然沿袭了以前的范围,即无线电频率资源,码号资源和卫星轨道资源。省通信管理局应在信息产业部指导下,建立符合当地实际、有效的资源申报制度和动态的科学管理体系,并按标准收取资源占用费。当前在资源管理中的热点是本地网内的区县用户不同运营企业的特服号和缩位拨号存在差别,消费者有意见,影响使用缩位拨号的非主导电信运营企业在区县业务的发展。 2.4 加强对因特网的监管 减少企业纠纷 随着因特网在我国的迅猛发展,当前应加强对因特网的监管,目前应尽快出台相关的包括对信息内容、知识产权,网络互连等方面的监管条例。 首先是建立保护个人隐私权、知识产权等一系列相关的法规。各国正在合作制定相关的政策条款,以使电信市场有序竞争,我们也要参与这一进程。其次,欧美等发达国家正在努力将因特网电话排除在现有电信法规以外,随着我国改革开放的深入,也会遇到这类问题。在因特网接入上,据所了解到的国外的情况,企业之间经常发生纠纷,需要管制机构出面协调。我国目前将因特网电话列入基础电信业务,为了避免我国以后遇到此类麻烦,我国的电信业务分类目录应该考虑这个问题。 3 总结 当前我国的通信市场机制、技术、业务等全面转型的时期,即正在从单一的规模发展模式向开放型、多元化、全方位模式发展,加强对通信市场的管理为企业的实现可持续发展提供了良好的外部环境,为企业最终做大做强提供了保障。 市场管理论文:工程监理市场管理问题及对策 摘要: 当前我国开展的建设工程项目越来越多,需求大量的监理人员来对工程建设进行监督管理,确保工程质量安全和工程进度。然而我国目前监理市场缺乏高效的管理,存在很多问题。本文分析了当前工程建设中监理市场管理存在的一些实际问题,并对如何解决这些问题提出一些建设性意见。 关键词: 工程建设;监理市场;问题;措施 工程监理是受建设单位所托,对工程建设的投资、质量和进度等方面进行控制,是维持整个工程质量安全的最关键因素,也是提高施工企业经济效益的重要手段。监理工作在提高建筑工程质量及保护建设单位利益方面发挥了重要作用。但我国的工程监理工作还处在发展阶段,在实际的工作中难免会出现问题。 1工程监理市场管理中存在的问题 1.1工程监理单位的资质问题 在工程建设中,许多监理公司在人员和技术上都有很多缺陷,不利于监理工作的有效开展。有一些工程监理公司,在没有业务的时候,基本上属于空壳公司,只有到了需要人员时才临时招人。还有些监理公司创建时间短,没有相关的工程经验,即使是认真投入到工程监理的工作中,也很难做好这项工作。 1.2监理人员总体素质不高 当前我国拥有理论、技术、能力与一体的高素质监理人才很少,监理人员的人数和素质都无法满足工程监理工作的要求,从而使得工程监理工作进展不顺利。此外,我国监理人员的总体素质比较低,主要原因为监理人员缺乏相应的经济管理知识,并且严重缺乏对整个工程进行全方位管理和控制的能力。我国很多监理单位还存在监理人才严重缺乏的现象,并且这些监理人员往往只能通过技术手段来对工程质量检验,而不具备采用经济手段和合同手段来对整个工程进行全方位控制。 1.3监理队伍薄弱并且收费低 监理企业在发展中面临着巨大的挑战,面对日益激烈的市场竞争,一些监理公司为了能够在监理市场站稳脚步,不断降低监理业务的费用。随即导致监理职工的薪资待遇得较低,监理公司无法招聘技术高、管理能力强的人才加入到工程监理工作中,导致工程监理队伍薄弱。而工程监理公司为了提高自身的经济效益,将监理业务转接给施工单位,而施工单位并不能有效实行监理职能,一旦出现质量问题,监理企业的形象就会受损。 1.4工程监理的市场不够规范 工程监理市场不够规范主要体现在地方主义保护政策和发展空间小上。一些地区利用政策漏洞,通过不正常手段保护本地的工程监理单位,杜绝其他地区的工程监理单位进入本地市场。工程监理市场发展空间小主要源于它自身的行业性壁垒、市场的不规范,这些都极大地影响了监理市场的健康发展。 1.5工程监理工作质量较差 在实际的监理工作中,有的工程会出现监理人员只挂名,不在现场的情况,也有的是一个监理工程师监理多个项目。还有的工程甚至会出现监理内容不确定,监理程序混乱,监理人员的责任没落实的情况。这些都会降低监理工作的监督力度,无法真正发挥工程监理的作用。 2提高工程监理市场管理的具体措施 2.1加强工程监理资质的管理 虽然国家的相关法律法规对控制监理单位的注册起到一定的作用,但是并没有从根本上解决。加强工程监理资质的管理,要从三个方面入手:①国家相关的监管单位,要提高工程监理公司的门槛,不能随便就让他们成为合法的监理单位,对于违反规定的企业,要严肃处理,情况严重者,不能让他们再参与工程监理,必须吊销他们的监理资质证书。②建设单位在委托监理单位的时候,一定要对其资质进行现场考察和验证,不能随便就委托一家监理公司,这对工程的建设非常不利,对提高企业的经济效益也是没有任何帮助的。③工程监理单位要不断地完善自己的制度,提高人员的技术,增强自身的竞争力。 2.2注重培养高素质人才 提高监理人员的素质是做好监理工作的有效手段。工程监理单位要想尽一切办法把高素质的监理人员留在企业里,作为企业的中坚力量,然后再对新进人员进行定期培训。这样一来便可以有效地提高企业的竞争力。对于那些工作能力很强的总监理工程师,工程监理单位还要对其进行再培训,以期在不断培训下,其工作能力更加强。工程监理工作贯穿于整个工程建设的过程,监理人员必须具备较强的综合能力,所以加强对监理人员的培训和考核尤为重要。监理单位应该定期的开展对监理人员的培训和考核工作,使监理人员在不断地培训中逐渐掌握监理工作的理论知识,要在监理人员经过培训后进行考核检验,以保证培训的效果,有效提高监理人员的素质,从而保证我国工程监理人员的质量。 2.3实行合理的收费标准 规范工程监理的收费标准,保证工程监理的合理收费。建立有效的监督机制,对于一些不合规格的监理公司要进行清除,避免恶性竞争现象的出现。对市场上存在的转接监理工作、借用监理证件等违规现象进行严格控制。杜绝一切恶性竞争现象,保证监理收费的合理性。建筑工程在建设过程中存在变更现象的,应适当的增加工程监理的费用。监理费用按照工程量、施工时间、设计难度等进行合理预算。监理费用的增加调动了监理人员的积极性,促进了监理工作的顺利进行。监理薪酬的上升有利于吸引大批的监理人才的加入,壮大工程监理队伍,促进企业的快速发展。 2.4规范工程监理市场 保证良好的市场秩序,使本地的工程监理市场处于开放的状态,而且还要积极引进其他工程监理企业,以提高工程监理市场的活力,促进工程监理企业的健康发展。坚决抵制垄断经营的做法,保持市场的平等性和竞争性。相关的地方部门还要对外地的一些工程监理企业做出一些鼓励,彻底避免地方主义保护政策的出现。 2.5完善监理制度提高监理水平 保证工程监理服务的优质优量,监理企业应当将监理责任分到每个监理工程师身上,而建设单位也要确定好监理内容和程序。现阶段,工程监理企业虽然不能在现在人员短缺的情况下,彻底解决一个总监理负责几个项目的问题,但是企业必须确立好责任制度,以保证监督力度。对于只挂名而没有起到实际监理作用的问题,企业应在中标后对总监实行压证处理,这可以完善监理制度,使一些监理师无法钻漏洞,而产生监理质量不好的情况。 3结语 工程监理是工程建设的重要内容,它贯穿于整个工程建设管理过程中。为了完善工程监理工作制度,保证工程监理工作的顺利完成,国家要加强对监理市场的控制与管理,清除不合格的监理公司,避免恶性竞争,维护监理市场次序,促进工程监理行业的健康发展。 作者:刘军 单位:荆门市东鑫建设监理有限公司 市场管理论文:建设工程监理市场管理发展 摘要: 当前我国建筑工程监理市场已形成了一定行业标准,但是还面临着许多问题,需对建设工程监理市场管理进行全面改进,并努力与国际社会接轨,从而来进一步推动我国监理行业的发展。 关键词: 工程监理;问题;发展 引言 随着我国建筑行业不断发展,人们也开始对工程建设质量要求越来越高。工程建设质量是人们生命安全和财产安全的重要保障,所以要加强工程的监理工作,对工程建设进行严格的控制,能够消除工程的安全隐患,并且保证人们的生命财产安全,而且更加有利于提高企业的经济效益。但是我国工程监理市场管理存在着很多的问题,如监理人员素质不佳、监理市场混乱、监理制度不全等,这些问题严重影响了工程监理工作的顺利进行,并使工程建设质量无法保证。 1工程监理市场管理中存在的问题 1.1工程监理市场管理混乱 由于当前工程监理市场缺乏高效的管理制度,导致相关问题时有发生。我国工程监理业务中经常出现不同监理单位之间转接监理工作、监理人员相互借用监理证件等现象。还有一些企业为了自身的利益,私自大量招聘监理人员,形成了连体的监理系统,造成建设工程监理工作无法正常进行。此外,一些监理单位并不具备独立的法人资格,并不具备进行独立核算建设工程质量的职能。有些监理公司甚至很长时间基本没有业务,在接到监理业务时才开始找监理人员,新招的监理人员的自身素质并不能保证,从而造成监理质量无保证。 1.2工作人员素质不高 在当前实际中,通常工程监理人员一般都是其他从事建筑方面的工作人员考取了工程监理的执照后变成的监理人员,监理工作素质参差不齐。有些考取了监理证的人,只是在工程监理公司挂名,根本没有从事监理工作。流动性大已成为工程监理行业的特点,临时聘用也成了行业内部司空见惯的情况,所以监理人员的素质不高也就显而易见了。 1.3监理公司组织机构不健全 项目监理机构制度不落实,监理人员数量不足,专业不配套,结构不合理,不能满足工程项目监理工作的需要。少数总监理工程师无证上岗或者总监代表无总监书面授权即行使总监理工程师的全部职责,严重影响机构管理的效能和水平。 2提高工程监理市场管理的方法 2.1规范工程监理市场 保证良好的市场秩序,使本地的工程监理市场处于开放的状态,而且还要积极引进其他工程监理企业,以提高工程监理市场的活力,促进工程监理企业的健康发展。坚决抵制垄断经营的做法,保持市场的平等性和竞争性。相关的地方部门还要对外地的一些工程监理企业做出一些鼓励,彻底避免地方主义保护政策的出现。 2.2加强人员配备和培训工作 监理单位应具备实施施工监理能力,还应当具备设计监理能力,以及工程项目前期工作的咨询;监理单位要具备工程质量的控制能力、进度和投资的控制能力;会使用技术手段,熟练地使用经济控制手段、合同控制手段和法规控制手段,以适应全方位监理的需要,这些就要求单位对人员的合理配备与适当的管理培训。 2.3对工程监理公司的监管 当前应不断规范监理公司的准入制度和责任制度。准入制度包括监理公司在市场的准入制度以及监理人员在监理企业的准入制度。加强对监理市场的管理与控制,制定监理企业准入制度,避免不合格企业的流入,造成市场的混乱,保证监理市场的正常运行。加强对监理人员的准入制度,监理人员必须取得相应的资格证书。制定责任制度,把责任制度落实到工程监理的每项工作中,监理人员尽职尽责的做好每一项工作。 3我国建设工程监理市场的发展趋势 3.1法制建设对法制化道路的推进 目前,我国针对建设工程监理市场的管理不断推出各种法律法规,并且地方性法规部门对于建设工程监理的规定也比较多。由此可见,我国开始不断重视对建设工程监理市场的管理和不断提高监理市场的地位。但这并不代表我国的工程监理的相关法制建设非常健全,我国自从加入世界组织之后,市场管理及市场规则方面的问题越来越突出。我国市场规则方面存在竞争与交易规则不完善;而对于市场机制方面也形成了仲裁机制、信用机制等。因此,我国需要全面总结经验与教训,从而促使我国的法制建设全面形成。 3.2依据市场需求促使监理工作的全方位发展 随着我国建设工程项目法人责任制度不断完善,由于私人集资项目和民营企业数量的不断增加,建设单位不断重视建设工程投资的收益,凸显了监理工作对工程成本的控制至关重要。从目前来说,建设工程监理应该根据市场的需求而发展,并不断扩展监理服务内容。应该全方位的促进监理工作的发展,要在建设工程的进度和质量等方面努力做好监理工作,还要对工程的决策阶段和图纸设计阶段进行监理管理,从而对建设工程进行全方位的控制。 3.3监理企业结构的优化 在市场经济的要求下,工程监理企业的发展必须遵循市场规则的调节。由于施工企业对监理工作要求多种多样,需要监理公司能够适应这种模式并满足施工企业的各种需求。监理公司在市场机制及行业政策的引导下,应该建立一个具有专业性、全面性相结合的监理企业,并不断根据市场的变化而优化企业结构。 3.4我国工程监理市场管理需要与国际化接轨 目前,随着全球国际市场的不断开放,大量具有实力的国外企业不断进入我国建设市场,来争抢我的市场,同时我国的建设工程企业也在积极的进入国际市场,并与这些跨国公司进行国际竞争。但是,由于我国刚加入WTO不久,大部分企业对国际惯例的不太熟悉,并且我国建设工程监理企业实力也不太强,与发达国家的建设工程企业相比,我国监理公司内部监理人员的自身素质远远不足,并且监理公司具有的管理制度也不太完善,我国监理企业以这样的情况很难在国际市场的竞争中取得胜利。所以我国的建设工程监理企业应该不断的总结经验与教训,并努力与国际惯例接轨,不断的面向世界并向外国先进企业学习,从而提升自身的管理水平和技术水平,促进我国的工程监理行业的全面发展。 4结束语 对于处在发展初级阶段的工程监理企业来说,它在建设过程中起到的监督和控制作用是非常大的。建设工程的安全、质量等方面需要经过工程监理的监督控制,这样会更加科学合理,从而给企业带来的大量的效益。无论是建设企业、施工企业还是工程监理企业它自身,都应该对工程监理工作予以重视。目前,随着经济的发展,我国建设工程监理行业的发展前景非常好,要想工程监理企业得到长足发展,解决以上提到的发展中的问题势在必行。 作者:欧阳开权 单位:荆门市东鑫建设监理有限公司 市场管理论文:新农村市场管理下文化建设论文 1农村文化的内涵及特征 农村文化涉及面广阔,其包括文学、艺术、体育、历史、科技等,一般通过农村风貌、村民素质、乡土风情得以体现。一般来讲,农村文化是农民在长期社会劳动实践中所创造的精神生活与物质生活的总和,包括物质文化、精神文化、制度文化和行为文化四方面;同时,农村文化实则具体表现为农民文化水平、思想观念、行为价值、处世态度、生活方式等,是农村人民精神状态的反应[1]。农村文化在历史进程中逐渐形成以下四方面特征:①乡土性。乡土性表现出农村人民以村为居,以土为生的生活方式,其中又以家庭为单位,在村落之间形成交流、合作、认同、共创等文化精髓,在一定程度上是以土地为煤价,进行相互之间的市场活动。②归属性。由于农村条件有限,农民群众在接受新文化时有一个较长时间的理解消化过程,但一但认定了某种文化思想,就会积极投入并融入自身生活。③直观性。农村经济发展的缓慢导致农民对文化信息的接受能力只能与当地的经济发展相之适应,发杂的文化难以接受,简单的文化乐于接受,呈现明显直观性。④季节性。农民以土地为主,土地以作物为主,因此农民的文化活动与中制作物季节有关,只有在农忙后的空闲时间,才能积极乐于接受新文化,体现其季节性特征。⑤多样性。特定的地域风貌形成独特的农村文化,因此不同地域农民受其各自的地域风貌、生活方式、宗教信仰、传统习俗等,都会导致农村文化呈现多样性的特征。 2当前新农村文化现状及问题 农村文化建设的目的在于提高农民文化素质,营造良好农村氛围,为农民提供强有力的思想保证与精神动力,并满足农民多层次的精神需要。但由于目前农村还处于传统文化向新文化转型的过渡时期,因此有必要认清当前农村文化建设现状,并从中找出问题。 2.1农村文化发展不均衡 受城乡二元结构影响,农村与城市文化生活差异显著明显,而当地政府也存在着重城市而轻农村的发展理念。其次,由于地理位置的不同导致各地经济水平的差异,致使我国东中西部地域的农村文化差异拉大,体现在农村文化经费、文化设施、人才分配投入趋与东部沿海及经济发达的农村,导致各地域农村文化发展不均衡。 2.2农村文化设施不完善 我国早在“六五”时期就提出了“县县有图书馆、文化站,乡乡有文化站”的目标至今尚未实现。某些农村尽管有“两馆一站一室”的文化设施,但利用率极其低下,名存实亡,体现不了建设当初的预期效应。由于文化设施的不完善及利用率小,导致农民文化生活单调枯燥,文化生活简单乏味。 2.3农村文化市场管理不善 受市场经济影响,农村文化市场冷清,某些乡镇无书店、放映厅。且由于农村文化市场经营者的小农意识,扭曲了正确价值观念,从事一些非法经营的文化活动,如宣传暴力、色情的书籍或音响制品,使农村很难享受到健康的文化饮食,与农民群众需要的正当文化娱乐生活相偏离。 2.4农村人才结构不合理 人才是推动农村文化发展的源动力,是发展农村文化事业的保障与基础。现有农村人才队伍多是改革开放30年的老一辈人才,缺乏与时俱进的观念,多数属于经验型人才;少数年轻的文化人才也缺乏专业培训,文化水平与专业技能低下,与现今发展农村文化建设与之适应的文化思想理念、专业技能、组织能力还相差甚远,从而导致文化市场人才缺位,影响文化建设发展的提升速度。 3新农村文化建设的路径思考 上述问题让我们看到了加强农村文化建设的迫切性。我们必须以有效措施推动“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的社会主义新农村文化建设。 3.1加大农村文化基础设施建设 政府应在政策上加大对农村文化基础设施的投入,发展区、村、乡、镇的文化设施与文化场所,切实完善“两馆一站一室”的文化设施;同时还要将这些富有特色的文化基础设施进行大力推广并加以利用,以使建成后不至于荒废,使整个文化设施能以相应的预期效应渗透于千家万户。 3.2利用农村资源规范文化市场 市场经济的规则是同量资本获取同量利润,这要求管理者和经营者做好市场调查,掌握农民的消费水平和消费心理,选准项目,锁定消费层,形成具有品牌优势的演出团体,成为推动当地经济发展的重要力量[2]。同时,政府文化部门在审批民营文化产业时要注意市场经济的缺陷,合理利用农村资源,避免农村文化供给与消费失衡、群众文化建设大起大落,促进农村文化持续稳定发展,构建农村和谐文化,使农村经济在和谐文化中又快又好地发展。 3.3打造多元农村文化的活动 积极健康向上的文化活动能有效提高人的文明素养,使自我身心得到长久的健康调适。在新农村文化建设当中,要广纳意见,采用群众喜闻乐见、丰富多彩的活动方式,不断创新文化活动内容,使他们远离低俗的牌桌、赌桌活动,参加丰富自身素质的高雅文化活动,使农民群众“有戏看、有书看、有电影看、有活动参加”,从而尽可能的贴近生活,走进实际。同时,在开展文化活动当中,开展以文化、科技、卫生为医体的对口文化支援活动,建立活动的互联网,并根据当地农村文化的地域性、传统性优势,开展当地具有浓郁风土人情的民间文艺活动。在实践中,要注重将文化活动与乡村经济发展有机结合起来。实施农民“读书工程”,支持农民自发成立群众性读书组织,通过多种途径,比如吸引企业购买图书等方式建设图书室,为乡镇图书室和村级图书室增添科技书籍,开展读书活动,组织引导农民多读书,使农民在积极健康的文化活动中提高自身的素质、修养,从而为农村经济的发展提供精神动力和智力支持。同时,在农村文化建设的过程中,针对传统文化实行与历史文化、革命文化、民俗文化与时尚文化相结合的多元文化格局,大力丰富农民群众对文化的多元化需求。如在原有的传统文化上开展农民歌手大赛、红歌秧歌比赛、农民时装比赛、农民礼仪大赛等等,从而达到丰富农民群众文化修养,提升文化水平的目的。 3.4鼓励农民自办文化 农民是新农场文化建设的主要载体,我国具有丰富的农村文化资源,尤其是非物质文化遗产丰富。例如各族人民的节庆文化,在各自节日中举行的文化活动;二是大众的民俗文化,即能受广大农民群众欢迎并主动参加的节日类民俗、生产类民俗、生活类民俗、礼仪类民俗等;三是农村自然山水景致、地域风光与当地历史文化遗产、新建农业生态园区等,这些既是农民群众的生活乐地,也是重要的旅游文化资源;四是各地乡镇建立的企业文化、乡镇文化,二者之间相互联系、渗透,为建设好新农村文化建设奠定了坚实的物质与理论基础,承担着建设村镇文化的重要责任。以上这些文化的相互衬托,必定能打造出富有当地特色的农村文化资源,从而调动农民参加热情,形成乡、镇(区)、农家为一体的良性网络农村文化系统,让农民以自我喜乐的方式来深化发展文化活动。例如在兰州永登县苦水的“高高跷”社火。由于极具乡土气息和地域特色,引起了外界的广泛关注,当地农民形成了强烈的文化自豪感,每年都主动倡议、筹划、组织、表演“高高跷”社火,形成了良好的文化氛围。 3.5加大非政府组织对农村文化建设的援助 农村文化建设仅仅依靠政府投入难以收到完全奏效。因此应加大非政府组织对农村文化建设的援助,一方面组织城市各级文化机构为农村文化建设提供义务帮助,帮助培训人才及建立定点定是联系;另一方面引导企业与农村进行合作,鼓励企业与私人投资农村文化事业,建立多渠道的农村文化建设投资渠道。 4结语 总之,新农村文化建设是一项巨大而系统的工程,需要各方各面的帮助,农村政府只有发挥自己地域特色、因地制宜、因时设策就一定能建立起符合时代特点的新农村文化。
环境可持续发展论文:浅论环境保护与可持续发展 摘要:人类在经过漫长的奋斗历程后,在改造自然和发展社会经济方面取得了辉煌的业绩,与此同时,生态破坏与环境污染,对人类的生存和发展已构成了现实威胁。保护和改善生态环境,实现人类社会的持续发展,是全人类紧迫而艰巨的任务。因此,环境保护与实现可持续发展,是一个一而二,二而一的任务。保护环境是实现可持续发展的前提,也只有实现了可持续发展,生态环境才能真正得到有效的保护,保护生态环境,确保人与自然的和谐,是经济能够得到进一步发展的前提,也是人类文明得以延续的保证。 关键词:环境保护;可持续发展;和谐发展 1可持续发展的实质 可持续发展既是满足当代的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。可持续发展包含二个重要的内涵:一是需要,指满足人类基本需要和提高生活质量的需要,将基本需要放在特别优先的地位来考虑;二是限制,指人类的发展和需要应以地球上资源的承受能力为限度,通过人类技术的进步和管理活动,对发展进行协调与限制,要对环境满足眼前和将来需要的能力施加限制,以求与自然环境容量相适应。没有限制的发展,便不能持续。生态持续发展是可持续发展的保障,经济持续发展是可持续发展的手段,社会持续发展是可持续的最终目标。随着环境问题的出现,倡导可持续发展模式更是迫在眉急的。当今世界面临着人口、资源、环境和发展一系列重大问题。可持续发展概念是在人类深刻认识环境与资源的可持续能力基础上提出的。它是源于环境保护的。人类是自然的一部分,人类与自然界是不可分割的整体,人必须与自然协调才能持续生存。不适当的生产和生活方式是地球环境所面临的最严重问题之一。工业革命以来,尤其是第二次世界大战以后,西方国家竞相追求经济的高速发展,通过大量消耗不可再生资源,促进经济的快速增长和维持较高消费水平的需要。工业生产虽然增长了几十倍,但却出现人口膨胀、资源短缺、环境恶化、生态破坏、贫困加剧和各国发展失衡的社会矛盾。可见经济要持续发展,社会能够和谐发展,保护好环境是关键可持续发展的思路,不但涉及人类未来的前途和命运,而且发展就是高消耗,高增长的消费经济模式,不考虑自然的承受能力,以大量消耗自然资源来促进经济发展,造成人与自然环境的不协调。可持续发展是将自然界普遍存在的物质不灭和能量守恒定律,应用到作为有机整体的人与自然环境系统。满足人类需求是社会发展的中心。要求人类在尽量减少资源消耗的基础上,提高资源的利用率,做到少投入多产出,促进可再生资源的增长,使系统内部在相互协调的情况下,物质能量的转化率达到最佳效果,以满足人们的需求。同时要求人们在消费时,尽可能地多利用少排放,以减少自然的负荷,使系统的结构和功能保持良好状态,成为人类与自然环境相互协调的可持续发展的新模式。 2环境功能和环境问题 人类社会的发展不可能脱离周围环境而孤立地进行。环境是社会发展的经常必要的条件之一,趁着加速或延缓社会发展进程的作用环境对社会发展所起的促进或阻延的作用体现了生产力不断提高和自然资源不断开发,社会与其周围环境的联系便日益加深。环境是人类生存发展的基础。也是开发利用的对象。主要功能有:(1)提供人类活动所必需的各种自然条件和自然资源。环境是人类从事生产的物质、能源的源泉,也是各种生物基本重要条件。人类从自然地理环境中开采煤、石油、天然气等,利用土地资源生产谷物,从而产生一系列的经济活动。因而环境资源的多寡、优劣决定着经济活动的规模和速度。当人类索取资源的速度超过自然供给的能力时,便难以维系和持续发展。(2)消纳和同化人类活动产生的产品,同时也会有一些一时未能被利用的副产品排入环境,成为废物。而人类新陈代谢和消费活动,也产生各种废弃物归还给周围自然环境。当废物排放量超过环境的自净能力时,环境质量会下降。(3)满足人类生存的精神享受。环境不仅能为人类提供物质资源,而且还能满足人们对舒适的要求。清洁的空气和水是农业生产必需的要素,也是人们健康,愉快的生活需求。优美舒适的环境,使人们心情轻松、精神愉快,有利于提高人体素质,更有效地工作促进社会经济持续发展。保护环境的目的在于促进社会经济持续发展。面对诸多的环境问题,我们必须加强环境保护。环境问题是指任何不利于人类生存和发展的环境结构和状态的变化,产生的原因包括人为、自然两方面。其实质是人类不合理的社会经济活动与环境可持续发展间的矛盾。 环境问题已成为人类面临的严峻挑战之一。主要包括原生环境问题和次生环境问题两大类。(1)原生环境问题地叫第一环境问题,是由自然环境自身变化引起的,没有人为因素或很少有人为因素参与。这一类环境问题是自然诱发的,是经过较长时间自然蕴蓄过程之后才发生的,或者主要是受自然力的操纵,且人已失去控制能力情况下发生的,并使人类社会遭受一定的损害。这类环境问题包括地震、火山活动、滑坡、泥石流、台风、洪水、干旱等。面对这些问题我们昼做到预防减少损害。(2)次生环境问题是人类活动作用于周围环境引起的环境问题,也称第二环境问题。主要是人类不合理利用资源所引起的环境衰退和工业发展所带来的环境污染等问题。①环境破坏,环境破坏又称生态破坏。主要指人类的社会活动引起的生态退化及由此而衍生的有关环境效应,它们导致了环境结构与功能的变化,对人类的生存与发展产生了不利影响。环境破坏主要是由于人类活动违背了自然生态规律,急功近利,盲目开发自然资源所引起的。因过度砍伐引起的森林覆盖率锐减,因过度放牧引起草原退化,因滥肆捕杀引起许多动物物种濒临灭绝,盲目占地造成耕地面积减少因毁林开荒造成水土流失和沙漠化,地下水过度开采造成地下水漏斗,地面下沉,因其他不合理开发利用,造成地质结构破坏,地貌景观破坏等。②环境污染与干扰,环境污染指有害物质或因子进入环境,并在环境中扩散、迁移、转化,使环境系统的结构性与功能发生变化,对人类或其他生物的正常生存和发展产生不利影响的现象。主要是指人类活动导致环境质量下降。如大气污染、水污染、土壤污染、放射性污染等。这威胁着人类的健康。环境干扰指的是人类活动所排出的能量进入环境,达到一定程度产生对人类不良的影响。 环境危机之所以引起人们的普遍不安与广泛关注,是因为环境危机不仅影响了当代人的生活质量,也威协后代人的生存。这必须与可持续发展联系起来,可持续发展鼓励经济增长,它不仅重视增长数量,而且要求发送质量提高效益,节约能源,减少废物,改变传统的生产和消费模式,实施清洁生产和文明消费。是以保护自然为基础,控制环境污染,改善环境质量减少生态破坏,保持地球生态系统的完整性,以持续的方式使用可再生资源,使作类的发展保持在地球承载力之内。是以消除贫困,改善和提高人类的生活质量为目的,要与社会进步相适应。虽然未来人对幸福的理解也许会与我们有所不同,但作为人,他们的某些基本需要(如清洁的空气、干净的水、健康而稳定的生态系统)必须首先得到满足。因此,在分配地球上的有限资源时,我们必须要用代际主义的原则来处理当代人与后代人的关系。我们不仅要给后人留下一套先进的生产技术与成熟的经济发展模式,还要给他们留下一个稳定而健康的生态环境。 3环境保护与可持续发展 一种文明如果把掠夺和征服自然视为自己的价值实现,那么,环境污染与生态危机的出现就是必不可免的;人为目前所面临的环境危机,不是源于科学技术提供资源的速度慢于人类消费资源的速度。与以往的历史相比,人类目前所掌握的技术无疑是最先进的,但是,环境危机正是在我们拥有如此空前的技术力量的背景下产生的。因此,环境危机不能通过单纯的技术手段来解决,承认技术手段在保护环境方面的局限性,并不是要否认 科学技术在保护环境方面的局限性,并不是要不论科学技术在保护环境方面的重要作用而是要求我们突破技术决定论的局限,把环境保护与可持续发展放在文明转型和价值重铸的大背景中来加以思考。承认大自然的内在价值,把人与自然视为一个密不可分的整体,追求人与自然的和谐,尊重并维护生态系统的完整、美丽和稳定。无论以全球范围,还是以我国的实际情况来看,人类文明都发展到了保护生态环境阶段。确保人与自然的和谐,是经济能够得到进一步发展的前提,也是人类文明得以延续的保证。要实现保护环境与可持续发展的目标。 我们需要做的事情非常多,我们要调整好人与自然的关系,当代人与后代人的关系,以及当代人之间关系。要真正解决环境问题,首先必须改变当前人类的发展模式和道路。发展不能仅局限于经济发展,不能把社会经济发展与环境保护割裂开来,更不应对立起来。发展应是社会、经济、人口、资源和环境的协调发展和人的全面发展。1972年人类环境会议上通过了《人类环境宣言》,或为人类环境保护工作的转折点,环境问题不仅仅是环境污染问题。从全球来看生态环境破坏此环境污染更严重。冲破了就环境的狭隘观点,把人口、资源、环境与发展紧密联系起来,协调人类与环境,发展与环境的关系,才能从整体上解决环境问题。当代人之间能否公平地分配环境保护的成本与利益能否建立一套鼓励人们的环保行为的制度安排,这直接决定着人与自然和谐这一目标的实现;如果当代人之间尚且不能实现某种最低限度的公正,那么,我们就很难指望他们会真正关心遥远后代的利益,因此,当代的集体努力与人人选择是实现可持续发展目标的关键。《我们共同的未来》把满足贫困人口的基本需要“放在特别优先的地位来考虑”。这是由于使人的基本需要得到满足,这是人作为人所享有的基本权利。贫困是对这种权利的剥夺,它使人作为的价值得不到实现。同时,贫困与破坏环境往往是互为因果的。因此,消除贫困,减少贫富差距是实现代内平等的内在要求,也是实现可持续发展的基础。综上所述,要达到人类与自然环境的协调发展要达到可持续发展的目标——必须保护好环境。 人有权利利用自然,通过改变自然资源的物质形态,满足自身的生存需要,但这种权利必须以不改变自然界的基本秩序为限度;人又有义务尊重自然的存在事实,保持自然规律的稳定性,在开发自然的同时向自然提供相应的补偿。当然,如此确定权利和义务的范围,是以人与自然之间原本存在着和谐为前提的,可持续发展针对的则是人与自然的和谐关系已经遭受严重破坏的现实。在这个事实中,人对自然的权利和义务的范围必须相应调整。在达到新的和谐之前,人对自然的开发方式,开发深度应当受到严格的限制;人在改变自然资源的物质形态的同时,应当更多地向自然提供补偿,以恢复其正常状态。使人与环境协调发展,达到可持续发展的目标。 环境可持续发展论文:可持续发展战略与我国环境资源立法的完善 摘要:可持续发展是联合国环境与发展大会确立的未来共同发展战略,《中国21世纪议程一中国21世纪人口、环境与发展白皮书》提出了我国的可持续发展战略、对策及行动方案。虽然在环境资源方面我国基本上建立了环境与资源法的法律体系,但尚未将可持续发展作为环境与资源立法的指导思想。因此,修改我国《宪法》《环境保护法》及有关环境与资源的法律法规,并制定统一的《自然资源保护法》《环境污染税法》《环境保护投资法》和《环境与资源教育法》,已成为我国实施可持续发展战略的当务之急。 关键词:可持续发展 环境与资源 立法完善 一、可持续发展战略的提出与我国的环境资源立法 1972年,联合国在斯德哥尔摩召开的有114个国家代表参加的“人类环境会议”预示着人类环境时代的开始。此次会议最重大的意义是产生了与可持续发展概念相近的思想。1987年,联合国环境与发展委员会发表《我们共同的未来》的报告。该报告提出了“可持续发展”的概念,即“既满足当代人的需求,又不危及后代人满足其需求的发展。”这标志着可持续发展思想的成熟。1992年,联合国在里约热内卢召开的环境与发展大会把可持续发展作为未来共同发展的战略,得到了与会各国政府的赞同。大会通过的《关于环境与发展的里约宣言》和《21世纪议程》,第一次把可持续发展由理论和概念推向行动。 联合国环境与发展大会之后,我国于1992年8月制定了环境与发展应采取的10大对策,明确提出走可持续发展的道路;1994年3月,我国的《中国21世纪议程-中国21世纪人口、环境与发展白皮书调以下简称《白皮书》,从人口、环境与发展的具体国情出发,提出了我国可持续发展的战略、对策及行动方案;1996年3月,第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要(以下简称《纲要》),把实施可持续发展作为现代化建设的一项重大战略,使可持续发展战略在我国的经济建设和杜会发展过程中得以实施。 可持续发展的核心是发展。可持续发展的重要标志是资源的永续利用和良好的生态环境。可持续发展既要考虑当前发展的需要,又要考虑未来发展的需要,不以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。可持续发展要求人们改变传统的的生产方式和生活方式,改变人类对于自然的态度,在开发和利用自然资源的同时,必须注重对环境资源的保护。因此,实现可持续发展必须以法律作保障。 改革开放以来,我国的环境与资源立法取得了较大的成绩。1979年我国就颁布了《环境保护法》,确立了经济建设、社会发展与环境保护协调发展的基本方针。1982年,第五届全国人民代表大会第五次会议通过的现行《宪法》规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源/此外,由全国人大通过和修改通过了许多环境保护的专门法律以及与环境保护相关的资源管理的法律,其中包括《水污染防治法》《大气污染防治法》《噪声污染防治法》《固体废弃物污染防治法》《海洋环境保护法》《野生动物保护法》《水土保持法》《水法》《土地管理法》《森林法》、《草原法》《渔业法》《农业法》《文物保护法》等;由国务院制定并公布或经国务院批准而由有关主管部门公布了大批有关环境与资源保护的单项法规,其中包括为了执行环境与资源基本法和法律而制定的实施细则或条例以及对环境资源保护工作中出现的新领域、新问题所制定的单项法规,如《水污染防治法实施细则》《森林法实施细则》《环境噪声污染防治条例》《征收排污费暂行办法》《海洋倾废管理条例》《关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》;由地方人大和地方人民政府结合本地区的实际情况,制定和颁布了600多项环境保护的地方性法规,另外,我国还制定了环境质量标准。污染物排放标准、环境基础标准、样品标准和方法标准,基本上建立了环境标准的法律体系。到1995年底,我国颁布了364项各类国家环境标准。 为了加强环境资源保护领域的国际合作,维护国家的环境权益,承担应尽的环境保护义务,我国缔结和参加了《保护臭氧层维也纳公约》、《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《核材料实物保护公约》、《南太平洋无核区公约》、《气候变化框架公约》、《东南亚及太平洋区植物保护协定》等几十项国际条约、公约、协定。 虽然我国已经基本上形成了以《宪法》为核心,以《环境保护法》为基本法,以环境与资源保护的有关法律、法规为主要内容和以我国缔结参加的有关国际环境与资源保护的条约、公约。协定为辅的较为完备的环境与资源法的法律体系,但随着社会主义市场经济体制的建立,市场主体为了达到个人的经济利益,往往忽视社会效益和环境保护,加之我国环境和资源的立法也存在一些问题,需要进一步研究,这就使我国的环境与资源法的法律体系面临严重的挑战。 二、实施可持续发展战略中我国环填与资源存在的若干问题 在20世纪里,世界环境污染公害事故和公害病显著增加。30~60年生了马斯河谷事件、多诺拉烟雾事件、伦敦烟雾事件。日本水俟病事件、四日市哮喘事件、米糠油事件、疼痛病事件、美国洛杉矾光化学烟雾事件等“旧八大公害事件”;80年代又发生了意大利塞维索化学污染事故、美国三里岛核电站泄漏事故、墨西哥液化气爆炸事件、印度搏帕尔农药泄漏事件、前苏联切尔诺贝利核电站泄漏事故、瑞士巴塞尔赞多兹化学公司莱茵河污染事故、全球大气污染和非洲大灾荒等“ 新八大公害事件”。近年来,我国学者对全球的生态环境问题进行了研究,提出了严重威胁社会经济发展的全球性生态环境问题主要有7个方面:“三废”物质污染、噪音污染、水资源污染、土地沙漠化、温室效应、大气臭氧层破坏、核污染。 我国在环境污染的防治和资源保护方面虽然取得了较大的成绩,但也还存在着以下三个方面的问题。 (一)我国生态环境存在恶化现象 “自改革开放以来,我国在经济实力不断提高的同时,生态环境却在恶化:大气污染居高不下:水资源持续短缺,水质污染明显加重;土地退化与耕地占用严重;森林减少,水土流失加剧,草原退化、沙化面积不断扩展;自然灾害发生的频率加快,污染事件不断增多。…突出的现象是:水土流失的危害已经扩大到全国耕地面积的1/3,500多条主要河流和几乎所有的湖泊受污染面积达82%以上;全国城市的居民正呼吸着总悬浮微粒日平均值比国际标准高出10倍以上的污浊空气;而被称为”母亲河“的黄河下游,一年中有200天可以被改称为”母亲沙滩“。1998年夏季长江全流域持续两个月的水灾造成了巨大损失,这也与生态环境遭破坏有很大关系。《国民经济与社会发展”九五“计划和2010年远景目标纲要》指出,”九五“计划期间,我国将重点解决”三河“(淮河、海河和辽河)、三湖”(太湖、巢湖和滇池)/两区“(酸雨污染区、SO2控制区)的污染控制问题。这也反映了上述”三河“/三湖”/两区“的生态环境恶化问题已到了非”重点解决“不可的地步了。 (二)我国环境保护投资不足 我国环境保护投资中存在的问题是环境投资总量小,历史欠帐太多。“八五”期间,国家环保投入1102亿元,按1990年的价格计算,占国内生产总值的比重下降到0.69%,没有达到“八五”计划规定的0.85%的目标,这不仅远远低于发达国家的水平,也低于发展中国家的平均水平。我国目前总的环境投资缺口大约为2500多亿元,而现在的投资额仅占需要投资额的6.3%。发达国家的环境投资通常要占到GNP的1.5O%以上。例如,美国每年用于环境保护的投资在800亿美元以上,日本在700亿美元以上,美国每年用于水污染和大气污染治理的费用超过了1500亿美元,据一项对80年代中期情况的研究表明,我国因环境污染每年造成的经济损失达382亿元,部分自然生态环境遭破坏造成的经济损失每年达500亿元,两项合计达882亿元,占同期国民生产总值的15.64%,而据联合国环境规划署资料的统计,美国等发达国家因环境污染引起的经济损失占国民生产总值的比例一般为3~5%。可见我国的环境污染比发达国家严重得多。 我国现行的环保投资体制是在计划经济体制下和在向市场经济过渡时期建立的。随着可持续发展战略的实施以及适应经济体制和经济增长方式两个根本转变的需要,现行的环保投资体制存在着一个如何与市场经济体制下国家投资体制改革相配套的问题。总的来说,我国环保投资体制的改革滞后于整个国民经济投资体制的改革。1984年初,国家规定了环境保护的8条资金渠道,这标志着我国环保投资体制改革的开始;1986年,国家又进行了环保补助资金“拨改贷”的试点;1988年,国务院了《污染源治理专项基金有偿使用暂行办法》,同时又试点建立环境保护投资公司。从目前现状来看,这些环境投资体制改革和试点涉及的范围有限,改革的力度也不够,远远不能适应国家可持续发展战略对环保投资体制改革的要求。 (三)我国环境与资源立法存在的问题 1.可持续发展的战略尚未成为我国环境与资源立法的指导思想 现行《宪法》虽然以国家根本大法的形式规定了国家保护环境、防治污染和其他公害以及国家保护自然资源的原则,但不足的是没有明确将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想。我国的《环境保护法》和其他有关环境保护、防治污染和自然资源保护的法律、法规,同样也存在这个问题。然而,我国制定的环境与发展应采取的10大对策和《白皮书》以及《纲要》,都把实施可持续发展战略作为现代化建设的一项重大战略。这就说明我国的环境与资源的法律和环境与资源的政策之间存在脱节的现象。 另外,在我国80年代制定的单项自然资源法中,由于在指导思想上没有把生态环境保护作为重要的立法目的,对自然资源开发中的生态环境保护缺乏具体的规定,致使这些自然资源的法律难以适应生态的环境保护的需要。 2.我国的环境与资源立法不能完全适应社会主义市场经济的要求和社会发展的需要 我国于1992年逐步建立起社会主义市场经济体系,而环境与资源立法相当一部分是1992年之前在计划经济体制下制定的,这些带有计划经济特征的法律规定已明显地与发展社会主义市场经济的要求不相适应。在可持续发展的战略目标下,必须强化环境资源保护在政府决策中的份量,增加环保投入,为环境资源计划管理提供现实办法。现行法律确立的以行政区划管理为主的管理体制已造成了污染范围的扩大、跨区域及跨流域的污染情况严重而得不到有效遏制,以城市为主的污染正逐渐向农村蔓延。 目前执行的超标排污收费制度,只是对超过浓度标准排放污染物者征收排污费,这种超标排污收费制度实质上是计划经济体制下的以资源分配、无偿使用力主要特征的产品经济在环境保护领域的具体体现。排污者只要不超过污染物排放标准,就可以无偿使用环境纳污能力资源,这在很大程度上加剧了资源浪费和环境污染。 另外,我国现行的《环境保护法》《大气污染防治法》等法律、法规中的环境保护投资条款与市场经济下环境事权分配和国民经济融资体制不尽符合,需要进行调整和完善。 3.我国环境与资源的法律、法规之间也不统一 我国环境法与资源法之间存在不统一的现象。例如,《环境保护法》第6条规定国家环境保护局和地方各级环境保护局是环境保护工作的主管部门,统管全国或地方的自然资源保护工作和污染防治控制工作;然而在各自然资源的法律、法规中只规定了各自然资源专管部门的职责和权限,却未规定环保主管部门的权限。这种立法倾向显然是把环保主管部门排除在自然资源保护管理部门之外,明显与《环境保护法》的规定相冲突,从而造成环境保护主管部门和环境保护监管部门之间的权责不清。再如,根据《标准化法》的规定,国家制定的强制性标准必须执行,对违反者要处以罚款甚至追究其刑事责任;而现行环境法只要求超标排污者缴纳排污费即可,并不认为超标排污系违法行为。这就直接违反了《标准化法》的规定,造成法律体系内部的不协调,还有,我国虽然已制定了各种环境区域的环境噪声标准,但并未将其列入《环境噪声污染防治法》中;《水污染防治法》将水环境质量标准和污染物排放标准的制定权划给各级政府的环保行政主管部门,这些做法的结果使得大量的相关法规散见于国务院和各级政府的行政法规和部门规章中,实质上是法出多门,重规章而不重法,这不能不说是我国环境法律体系结构上的一个缺陷。 4.我国缺乏一部自然资源的基本法-《自然资源法》 我国从80年代以来颁布了几部自然资源的法律,其中包括《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等,这些法律比较单 一和分散,不能满足我国可持续发展的需要,因而迫切需要制定一部综合性的自然资源管理的法律,以广泛、全面地对自然资源和自然生态环境进行保护。 5.我国还缺乏环境与资源教育的立法 三、可持续发展与我国环境资源立法的完善 为了实施可持续发展战略,我国现有的环境与资源法律、法规必须进行修改和完善,以适应可持续发展战略的需要。 (一)修改有关环境与资源的法律,适应可持续发展的需要 由世界自然保护同盟、联合国环境规划署和世界野生生物基金会合编的《保护地球-持续生存战略》明确提出,各国应通过一个关于可持续发展的全球宣言和盟约,使各国对可持续生存的道德准则作出承诺,并应将可持续生存原则纳入各国的宪法和立法之中;所有国家应保护人权、子孙后代利益及地球生产率和多样性的环境法综合体系;应对现行的法律和行政的控制进行审查,改进其弱点;到本世纪末,所有地方都应完成对国家法律的审查,目的是重新制定法律,适应持续生存的需要。因此,我国的环境与资源立法应根据以上的精神和我国的实际情况,加以修改和完善。 1.修改现行《宪法》 我国现行《宪法》还没有可持续发展的条款,应在适当的时候加以修改,增加可持续发展的内容。因为,可持续发展以保护自然资源和环境为基础,发展与资源和环境保护是相互联系的,它们构成了一个有机的整体,应在国家根本大法中得到体现。 2.修改《环境保护法》 我国现行《环境保护法》由于制定的时间较早,没有可持续发展的内容,应加以修改和补充-将可持续发展的战略作为指导思想并增加可持续发展的内容,以适应保护环境与资源的需要。另外,《环境保护法》中还存有计划经济的痕迹,以致在某些方面与市场经济的要求相悖;《环境保护法》在规定综合性目标的同时,还规定了具体的法律措施,其结构中仍然保留了大量实施法的内容,其内容已经溢出了作为基本法的内容范围;《环境保护法》突出的问题就是对自然生态和资源保护的原则性规定大少,以致于该法呈现出浓厚的污染防治法的色彩。这些在修改《环境保护法》时,应给予特别注意。 3.修改有关环境与资源的法律、法规 在修改我国现行的环境与资源的法律、法规时,应注意以下问题:一是要以可持续发展作为修改环境与资源法律、法规的指导思想,将可持续发展的战略贯彻到修改环境与资源法律。法规过程的始终。二是在环境与资源的立法中,要注重运用经济手段对环境与资源进行管理。目前,我国社会主义市场经济体系逐步建立,价值规律和商品经济将在社会经济活动中发挥越来越大的作用。因此,环境与资源的管理也要引人市场机制,更多地依靠市场经济手段来解决环境问题。国家应制定有利于环境的产业政策,通过产业结构的调整来减少环境污染,建立并完善有偿使用自然资源和恢复生态环境的经济补偿机制。要按照“排污费高于污染治理成本”的原则,提高现行排污收费标准,促使排污单位积极治理污染。三是对环境资源保护工作中出现的新领域、新问题进行立法,四是加强环境与资源立法的国际合作与交流,借鉴国际上环境与资源立法的经验,引进环境与资源保护方面先进的手段、技术,使我国环境与资源立法的内容与国际条约、国际公约的内容相一致。 (二)进一步加强有关环境资源保护的立法 1.制定统一的《自然资源保护法》 世界上许多国家已经或正在制定自然资源管理的法律。目前,我国制定《自然资源保护法》的条件已经逐步成熟。《自然资源保护法》的主要内容应包括:制定《自然资源保护法》的目的;《自然资源保护法》的基本原则;自然资源的所有权和使用权;自然资源的管理主体及管理体制;自然资源的开发、利用和补救;自然资源的保护;不当利用自然资源的责任;自然资源与生态环境保护;自然资源有偿利用及收费制度;自然资源税;保护自然资源的教育以及违反《自然资源保护法》的法律责任等。 制定《自然资源保护法》的目的是实现自然资源和物质资源的可持续管理,以合理利用和开发自然资源,满足社会经济文化物质生活的需要,同时能满足下一代的合理需要。《自然资源保护法》应修正计划经济体制下的自然资源无偿使用的做法,以社会主义市场经济的思路对资源进行合理配置,以经济手段的法律化来管理自然资源,做到经济发展和自然资源开发保护同时进行。 2.加强国家对环境资源投资的宏观调控,制定《环境污染税法》《环境保护投资法》 据预测1995~2000年我国在环保方面的,急投资需求将达4000亿元。根据联合国预测,2000~2025;年全世界用于环境方面的投资。如果保持占国民生产总值的1%,可以大体上减缓环境恶化;如果上升到2%,可以便环境恶化得到初步控制;如果上升到5%左右,可以完全控制住环境恶化;如果上升到8~10%,方可实现环境的良性循环。而在我国财政中,环保的投资份额偏小、,仅占国民生产总值的1%.在市场经济体制下,国家必须对环境与资源的保护进行有效的宏观调控,制定有关的产业政策,并且利用财政觎收等手段作为产业政策实现的手段,加强环境保护投资的宏观调控。 要实现我国跨世纪的环保目标和可持续发展战略,国家须运用税收手段对排污者课征环境保护税,以促进经济增长方式的转变,这是解决环境污染的根本之策。当前,急需制定《环境污染税法》。根据我国实际,该法应对以下污染进行征税:(1)水污染税,即对工业废水的排放量为依据进行征税;(2)二氧化硫税,即以企业排放硫的数量作为课税依据;(3)燃料税,即以燃料产品的销售数量为证税依据;(4)垃圾税,即对工业固体废物的排放进行征税。 《环境保护投资法》的主要内容应包括:以可持续发展战略为指导,制定环境保护投资发展目标和中长期发展现戈(和战略。其中包括制定全国和各地区、行业的环境投资发展战略,环保投资的总体规模、投资方向;环保投资筹集(包括政府财政预算);排污费收入;发行中长期环境债券或股票;适当利用外资,采用BOT投资方式,解决环保基础施建设资金;建立环保基金;争取国际金融组织、外国政府的优惠贷款和援助;环保投资资金及基金的管理和投资效益管理;环境保护投资,总量和结构;环保投资的信息系统;违反《环境保护投资法》的法律责任等。 3.制定《环境与资源教育法调略》。 环境可持续发展论文:区域划分与环境可持续发展 论文关键词:行政区域 环境保护 可持续发展 论文摘要:阐述了行政区域的内涵,分析了行政区域划分对环境可持续发展的不利影响,提出了具体的解决方法。即:在全国范围内,环境保护部门实行人、财、物的纵向管理,地方政府配合工作的机构体系。 随着环境问题的日益严峻,各国政府都在积极采取各种手段解决环境问题。我国政府十分重视环境保护工作,把环境保护列为基本国策之一。环境立法体系逐步完善,环境治理的投入逐年增加,使我国在经济发展的同时,环境质量整体状况有所好转。但从局部分析,特别是跨流域、跨区域的环境质量状况有进一步恶化的趋势,环境污染状况不容乐观。有些地方经过多年的治理,耗资巨大,污染情况反而更加严峻。纠其原因可能是多方面的,但中国现行的行政区域体系划分也是重要的原因之一。本文分析了行政区域对环境质量的综合影响,并提出了相应的对策措施。 1 区域划分概况 我国的区域划分模式为:国家、省(自治区、直辖市)、市(地、州、盟)、县(区、旗)、乡(镇、街道)、村等。在我国省(自治区、直辖市)既有贯彻落实国家政策法规的义务,又有相对独立制定地方法规、条令的权利。因此,在贯彻落实国家政策法规的时候,由于各个地方的经济发展水平、环境条件、工作基础不同,必然在落实的深度、广度方面有所差异。另外,各省(自治区、直辖市)在制定各自的地方法规时,由于各地政府部门对环境保护的认识深浅不同,重视程度不同,环境质量现状不同以及地方保护主义意识的存在,相互比较难免存在较大差异。到市(地、州、盟)级行政区,由于经济基础不同,发展水平不同,对环境的损坏程度不同,致使环境保护工作在同一省内不同地区也有较大的差异。 由于我国的行政区域本身和一些机构具有相对权威性,容易形成为了各自的利益、政绩、权力而各自为政,我行我素。在对待环境保护工作的态度上,地方长官完全可能为了自己局部的利益而牺牲全局利益,以发展地方经济为理由,以保证职工就业为借口,忽视环境保护、环境治理工作,拒绝关、停污染企业。或者转嫁环境污染影响,以牺牲相邻区域环境质量为代价来繁荣本地经济与市场。国家投巨资治理的多个流域,效果不佳,环境保护有法不依、执法不严的根源就在于地方保护主义。而地方保护主义之所以存在,则因为区域划分各自为政的结果。 2 行政区域对环境可持续发展的影响 2. 1 区域经济发展模式差异导致环境污染 由于人为地划分行政区域,导致各个区域内地理位置、工业基础、环境资源、能源、交通设施、公众素质等发展经济的基础要素严重的不平衡,造成区域经济、社会、环境发展的不平衡。在国内,有东南沿海的发达地区,更有需要振兴的东北地区和需要崛起的中部地区及相对欠发达的西部地区;在同一区域内经济发展程度都有很大差异,广东的深圳与其相距百公里山区相比,经济发展状况、居民收入等两极分化极大。这种区域经济发展的基础差异给环境资源的合理利用,经济与环境的可持续发展带来明显的影响。发达地区由于基础好,优势多,经济发展大多采取可持续发展的、集约型发展模式,生态环境保护工作比较到位。而欠发达地区由于资金的缺乏,技术设备落后,为了单纯地追求经济增长,大多采取高投入、高消耗、低产出为特征的粗放型发展模式。为了当地经济加速发展,不顾冒环境污染的风险,引进被东部地区淘汰的、污染环境严重的工业项目,其结果只能是付出巨大的环境代价,来追求表面的经济繁荣数字,经济发展后劲严重不足。 2. 2 区域建设小而全导致环境污染 由于行政区域划分等原因,形成了我国各个行政区域内小而全的地方工业体系。这种工业体系很容易和环境因素形成冲突,一些环境污染严重的工业在欠发达地区遍地开花,尤其是一些乡镇“五小”企业,与国家大型企业争能源、争原材料、争市场。由于“五小”企业生产工艺落后,污染排放严重超标,环境治理形势严峻。这种对内封闭、对外排斥的工业格局,大大地限制了各种信息、技术、生产要素的相互交流与沟通,严重地制约着当地社会、经济、环境的可持续发展。 2. 3 行政管理水平的差异导致环境污染 由于行政区域划分以及经济利益的驱动,各个区域内部只追求辖区内部的经济增长,各自为政,区域内的行政领导只追求任期内的增长速度,看重局部和眼前的利益,尽量减少对环境保护的投入,导致本应由区域内部支付的环境保护运行成本转嫁到周边地区或下游区域,从而加剧了环境污染的现状。有些领导环境保护意识淡薄,无视环境影响评价、污染物排放总量控制等环境法规制度的存在,使得一些污染严重的项目得以违规建设,使当地本已脆弱的生态环境更加严峻。在环境污染治理方面,有些地区为了保护辖区内的一些污染严重的企业,有法不依、执法不严的事件时有发生。 2. 4 环境保护意识的差异影响公众参与积极性 由于区域内相对封闭,环境信息不对称,环境保护意识上的差异,加上人为的误导,使我国的公众参与环境保护事务的积极性不高。走过场,追求形式化,应付的成分多,追求实效的少。因为环境信息透明度不高,公众的知情权没有得到满足,在具体的建设项目造成环境污染时,公众与建设方之间、公众与政府之间的冲突时有发生。不仅造成巨大的经济损失,还使公众对政府在某种程度上失去了信任。 3 消除影响的措施 真正理顺行政区域管理与环境保护之间的关系,提倡按照自然规律办事,充分发挥行政区域的协调、管理作用,打破分割,树立大环境区域的概念,才能有效地减少或消除区域分割产生的环境问题。 3. 1 各行政区域内环境保护部门实行纵向管理 为了克服行政区划带来的弊端,环境保护工作应当在全国实行纵向管理结构,统一步调,一致行动,才能收到应有的效果。在行政分割的体制下,各地的环境保护部门很难发挥出应有的作用。例如:地方行政领导主抓的项目,即使有污染,下属环境保护部门也很难制止。如果环境保护部门由中央直属,实行纵向管理,情况会好转。在上马新建项目时,环境影响评价会真正起作用。 3. 2 按环境资源分布合理布置环保机构 一般的流域跨越多个省、市、区、县,各地环境保护部门要想统一行动,治理污染,难度大,相互协调困难,工作效率低。某条河流多年治理不好,区域划分造成的障碍不可忽视。如果设立专门的流域环境保护机构(其人事任免权、财政拨款渠道、人员的工资收入、福利待遇完全与地方政府脱离,由上级环境保护部门直接管理),专门协调管理该流域的环境保护事宜,有专人、专款、专门机构负责抓专项工作,各地方政府部门协助、配合,环境污染治理工作将会效果显著。总量控制措施也会得到有效的落实。 对区域政府领导班子的政绩考核除了经济发展指标外,还要综合考核资源生产效率、环境质量状况等内容。实行环境保护一票否决制度。要教育干部提高环境保护意识,从坚持可持续发展的角度来开展工作。环境保护的考核方式应充分注意到群众的反映和相邻区域、特别是下游地区的反映。对于以污染环境为代价创造的经济发展、市场繁荣,是不宜提倡的。 3. 3 尽快建立环境税收机制 通过税收机制,促进当地环境保护工作的开展。建立税率、税种合理的环境税征收制度,改环境保护、环境污染收费为收税。由于税法的严肃性和强制性等特点,可以适当地克服地方保护主义倾向在环境保护方面的不良影响。环境税收直接加大了污染行业、企业的生产成本,降低了其在市场上的价格优势,使环保产品、绿色产品有了与其竞争的公平环境,促进了环保企业的发展。 实行税收资金部分返还企业,以资助企业治理环境污染制度。既减轻了地方政府的财政负担、企业治理环境污染的资金压力,又可以调动企业搞好环境保护工作的积极性。对于生产工艺落后、设备老化、环境污染严重、治理无望的“五小”企业,在环境税收的重压下,关、停、并、转则势在必行。 3. 4 强化行业协会、学会的作用 充分发挥各种行业协会、学会等社会团体的作用,提倡行业自律,保护环境,淡化行政区域界线。积极开展宣传教育、学术交流、科技攻关、技术咨询、人才培养等活动,鼓励大家改变不良的生活方式、生产方式,善待环境,抵制污染。由行业协会出面组织公众参与环境事务的各种活动,有计划、有目的、有针对性地提高大家的参与意识,追求实效,不走过场。在全社会创造一种自觉保护环境,坚持可持续发展的工作、生活氛围。 4 结论 环境保护工作应淡化行政区域的概念,坚持按环境资源分布特征设立环境保护机构、环境保护实行垂直管理的原则,贯彻执行环境保护一票否决制度。提高领导者环境保护意识,树立大局观念,加强环境执法力度。我国的环境保护工作会上一个新的台阶。 环境可持续发展论文:基于可持续发展的环境税收体系构建 论文关键词:可持续发展 环境税收制度 排污收费制度 环境保护税 论文摘要:随着传统经济的发展,环境污染、资源浪费现象日益普遍,而税收政策是优越于其他经济手段的国家宏观调控手段,是促进可持续发展的一种必然趋势。许多发达国家都相继开征了环境保护税,而我国还停留在排污收费制度上,相关的环境税收制度还不健全。为此,本文分析现行环境税收制度存在的问题,并从改革现行税制和开征环境保护税两方面提出构建可持续发展环境税收体系的思路。 要保持经济的可持续发展,就必须改变传统经济增长方式,彻底改变先发展后治理的观念,将环境保护放在与经济发展同等重要的地位。要实现这一战略目标,环境税收体系将起着不可替代的作用。 一、现行环境税收制度存在的问题 (一)资源税。现行资源税存在的主要问题有:(1)定位不合理。对自然资源征税,可分为一般资源税和级差资源税两种。我国资源税定位于调节级差为主,这样的定位不利于将资源开采的外部成本内在化,与环境保护无关,达不到遏制资源浪费的目的;(2)征收范围小。资源税的征收范围只限于矿产品和盐,而具有重大生态环境价值的大部分非矿产资源——水、森林、草原、滩涂等却长期处于税收调节之外。这不仅导致了过度消耗和严重浪费,而且使后续产品的比价极不合理;(3)单位税额设计不合理。过低的资源税单位税额既违背了价值规律,又造成了资源的盲目过度开采;而且纳税人具体适用的税额取决于资源的开采条件,与开采对环境造成的影响无关;(4)计税依据不合理。现行资源税对资源的销售数量或使用数量征税,而对已经开采而未销售或使用的不征税,直接导致了资源的无序开采,造成大量资源的积压和浪费。 (二)流转税。现行增值税存在的主要问题有:(1)低税率问题。为了增值税的税收优惠而对煤气、石油液化气、农膜、农药等产品实行的低税率,不利于环境的保护;(2)税负问题。循环利用资源的企业原材料成本低,增值部分所占比重较高,税负较重;且从民间和小规模纳税人收购的废旧物资,进项税额均不能抵扣,加重了企业的税收负担;(3)优惠政策不到位。当前增值税即征即退、减半征收的优惠政策只集中在生产电力、水泥、新型墙体材料方面,还有很多循环经济的链条及相应产品没有涉及。 现行消费税存在的主要问题有:(1)征税范围太窄。一些容易给环境带来污染或者导致环境资源严重浪费的消费品仍没有列入征税范围,如电池、氟利昂、化肥、一次性塑料袋、一次性餐盒以及煤炭等;(2)有些税率太低。过低的税率只能对市场发出要限制使用的信号,而不能起到规范引导消费行为的作用;(3)优惠政策不到位。消费税中对使用新型能源或者可再生能源的车辆的优惠政策不到位,难以达到激励使用新型能源的目的。 (三)其他税 1、城市维护建设税。城市维护建设税依附于“三税”,税基极不稳定,收入规模占税收总量比例较低,难以筹集城建维护所需的资金。另外,城建税只对缴纳“三税”的内资企业和个人征收,造成内外资企业的税负不公,同时也造成一些污染产业在我国的集聚。 2、车船税。车船税的设计本身不具有循环经济方面的意义。机动车船按辆或载重吨位征收,对由于性能、油耗和尾气排放量的不同对环境损害程度的差异等因素不予考虑,对能源的消耗量和废气的排放量关联程度较低,纳税人的税收负担与车辆对环境的污染程度没有关系。 3、土地税。土地使用税征收范围仅限于城市、县城、建制镇和工矿区,而且税率较低。由于农村土地不征税,不少城内企业纷纷迁往农村,大量占用农用地,特别是耕地。耕地占用税的征收范围也较窄,税率也较低。 (四)排污收费制度。我国目前还没有开征环保税,实施了二十多年的排污收费制度虽然提高了治理污染的能力,加强了环保系统的能力建设,但还存在很多的缺陷。 1、立法层次低,征管不到位。排污收费没有被纳入税法体系中,立法层次低,权威性差,在实施过程中遇到较多困难,征收乏力,随意性很大。另外,排污收费缺乏有效地监督,收费用途不明确。 2、征收范围小。排污收费主要针对污水、废气、固废、噪声和放射性废物等五大类。像生活垃圾、污水、工业废弃物等没有纳入征收范围。而且主要针对部分企事业单位,第三产业和乡镇企业只部分实行,居民生活污染物排放基本未实行。 3、征收标准低。从理论上讲,收费标准不能低于治理污染的成本,否则,污染单位宁肯交排污费也不愿花资金治理污染。而我国目前的排污收费标准,远远低于排污单位污染排放治理设施的运行成本。此外,由于费率的调整很少或多年才调整一次,通货膨胀降低了排污费的真实水平。 4、收费依据不合理。排污收费制度主要根据污染物排放浓度超标收费,没有考虑污染物的排放量,且仅对污染体浓度最高的一种污染物收费。这种收费减弱了企业在标准下进行污染削减和污染控制技术创新的动力,也导致了对污染排放浓度稀释或污染物替代,结果环境污染更严重。 二、改革现行环境税收制度 (一)资源税。在合理定位资源税普遍征收性质的同时,做到以下几点:(1)扩大征税范围。基于我国自然资源短缺、利用率低等现象,资源税应起到全面保护资源,提高资源利用效率的作用。因而,应将资源税的征税对象扩大到土地、海洋、森林、草原、滩涂、淡水和地热等资源;(2)调整计税依据。资源税的计税依据可由销售数量或自用数量调整为开采数量或生产数量,这样可以防止资源的无效开采和使用浪费;(3)适当提高单位税额。尤其对不可再生、不可替代和稀缺的资源应该课以重税,适当拉大级距;(4)改变计征方法。根据资源的不同特点,可以考虑实行从量定额、从价定率和复合计税三种计征方法。如对铁、煤、石油等非再生金属和非金属矿产品实行复合计税办法,即先在开采或生产环节从量计征,以后在销售环节再从价计征。 (二)流转税 1、增值税。首先,对农药、煤气、农膜等对环境危害较大的产品按17%的基本税率征税。为了保证农民的利益,可以运用财政补贴等手段;其次,减轻企业的税收负担。凡列入《国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》的产品都实行13%的低税率,并按照资源循环利用的程度给予一定时期的减免税优惠。同时,放宽废旧物资进项税额抵扣条件,以实现循环经济的税收优势。 2、消费税。首先,扩大征收范围。对资源消耗量大且无法再回收利用的和环境污染严重的消费品和消费行为纳入征收范围,如一次性塑料袋、一次性纸尿布、高档建筑装饰材料、煤炭、电池等;其次,适当提高一些应税消费品的税率,达到减少消费的目的;再次,对符合一定节能标准的产品给予一定的税收减征优惠,以鼓励消费。 此外,通过调整部分进出口税收政策,对国内资源的出口和严重污染环境或预期污染环境又难以治理的产品进口进行有效的防治,充分发挥绿色关税的壁垒作用。 (三)其他税 1、城市维护建设税。开征独立的城建税,改变其附加税的性质,并适度提高市区以外地方的税率。另外,外商投资企业和外国企业及个人也征收城建税。 2、车船税。车船税应加入保护环境的因素。对不同能源消耗量或排气量的机动车船规定不同的征税额度,实行差别征收。并对使用新型能源或可再生能源的车船给予税收优惠。 3、土地税。扩大土地使用税的征收范围到农村,并大幅度提高相应税率,以充分体现土地资源的稀缺性。扩大耕地占用税征收范围,把占用湿地的行为纳入征税范围,并适当提高税率。 三、适时开征环境保护税 排污收费制度无论是从立法层面、执行层面,还是作用效果都存在一定的问题。我们应该借鉴国际经验,适时开征环境保护税。基本思路如下: (一)课税对象。课税对象的选择应该具有普遍性,凡是现在或预期对环境造成污染的行为或产品都应该纳入其中。具体可以借鉴国际经验,分阶段、分步骤地对废气、废水和固体废弃物征税。废气主要包括二氧化硫税和碳税,废水主要包括工业废水、生活污水和农业废水及其他有害液体排放物,固体废弃物主要包括工业废弃物、农业废弃物和生活废弃物。 (二)纳税人。根据国际惯例,凡是对环境造成一定污染的单位和个人都有缴纳环保税的义务。但是在税收实践中,考虑征收效率、控制税源等因素,纳税人可定为从事应税排污行为的企业、企业性单位和个体经营者,对行政事业单位和居民个人可暂不征收。 (三)税基。税基可以选择污染物的实际排放量,在排放量难以确定时,可以根据生产能力及实际产量等指标测算出排放量。这样主要考虑与排污收费制度衔接,有利于平稳过渡。另外,体现了“谁污染、谁付费”原则,有利于企业自主选择合适的治污方式,引进治污设备。 (四)税率。税率是税制设计的关键。首先,税率不能太低,应该高于现行排污收费的水平;其次,税率要有弹性,区分不同地区、不同部门、不同企业和不同污染程度;最后,考虑到废弃物排放的特点以及税制的简化和便利,应实行定额税率。 (五)征收管理。首先,按属地原则确定税收管辖权,并确定为中央和地方共享税;其次,在征管模式上,明确税务部门和环境保护部门的职责分工和协调配合;最后,在征收方法上,可选用自行申报法、源泉扣缴法和定额征收法等方法。 总之,为了经济和社会的可持续发展,必须构建以环境保护税为主,以各个相关税种为辅的环境税收体系。 环境可持续发展论文:可持续发展战略与我国环境资源立法的完善 摘要:可持续发展是联合国环境与发展大会确立的未来共同发展战略,《中国21世纪议程一中国21世纪人口、环境与发展白皮书》提出了我国的可持续发展战略、对策及行动方案。虽然在环境资源方面我国基本上建立了环境与资源法的法律体系,但尚未将可持续发展作为环境与资源立法的指导思想。因此,修改我国《宪法》《环境保护法》及有关环境与资源的法律法规,并制定统一的《自然资源保护法》《环境污染税法》《环境保护投资法》和《环境与资源教育法》,已成为我国实施可持续发展战略的当务之急。 关键词:可持续发展 环境与资源 立法完善 一、可持续发展战略的提出与我国的环境资源立法 1972年,联合国在斯德哥尔摩召开的有114个国家代表参加的“人类环境会议”预示着人类环境时代的开始。此次会议最重大的意义是产生了与可持续发展概念相近的思想。1987年,联合国环境与发展委员会发表《我们共同的未来》的报告。该报告提出了“可持续发展”的概念,即“既满足当代人的需求,又不危及后代人满足其需求的发展。”这标志着可持续发展思想的成熟。1992年,联合国在里约热内卢召开的环境与发展大会把可持续发展作为未来共同发展的战略,得到了与会各国政府的赞同。大会通过的《关于环境与发展的里约宣言》和《21世纪议程》,第一次把可持续发展由理论和概念推向行动。 联合国环境与发展大会之后,我国于1992年8月制定了环境与发展应采取的10大对策,明确提出走可持续发展的道路;1994年3月,我国的《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书调以下简称《白皮书》,从人口、环境与发展的具体国情出发,提出了我国可持续发展的战略、对策及行动方案;1996年3月,第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要(以下简称《纲要》),把实施可持续发展作为现代化建设的一项重大战略,使可持续发展战略在我国的经济建设和杜会发展过程中得以实施。 可持续发展的核心是发展。可持续发展的重要标志是资源的永续利用和良好的生态环境。可持续发展既要考虑当前发展的需要,又要考虑未来发展的需要,不以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。可持续发展要求人们改变传统的的生产方式和生活方式,改变人类对于自然的态度,在开发和利用自然资源的同时,必须注重对环境资源的保护。因此,实现可持续发展必须以法律作保障。 改革开放以来,我国的环境与资源立法取得了较大的成绩。1979年我国就颁布了《环境保护法》,确立了经济建设、社会发展与环境保护协调发展的基本方针。1982年,第五届全国人民代表大会第五次会议通过的现行《宪法》规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源/此外,由全国人大通过和修改通过了许多环境保护的专门法律以及与环境保护相关的资源管理的法律,其中包括《水污染防治法》《大气污染防治法》《噪声污染防治法》《固体废弃物污染防治法》《海洋环境保护法》《野生动物保护法》《水土保持法》《水法》《土地管理法》《森林法》、《草原法》《渔业法》《农业法》《文物保护法》等;由国务院制定并公布或经国务院批准而由有关主管部门公布了大批有关环境与资源保护的单项法规,其中包括为了执行环境与资源基本法和法律而制定的实施细则或条例以及对环境资源保护工作中出现的新领域、新问题所制定的单项法规,如《水污染防治法实施细则》《森林法实施细则》《环境噪声污染防治条例》《征收排污费暂行办法》《海洋倾废管理条例》《关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》;由地方人大和地方人民政府结合本地区的实际情况,制定和颁布了600多项环境保护的地方性法规,另外,我国还制定了环境质量标准。污染物排放标准、环境基础标准、样品标准和方法标准,基本上建立了环境标准的法律体系。到1995年底,我国颁布了364项各类国家环境标准。 为了加强环境资源保护领域的国际合作,维护国家的环境权益,承担应尽的环境保护义务,我国缔结和参加了《保护臭氧层维也纳公约》、《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《核材料实物保护公约》、《南太平洋无核区公约》、《气候变化框架公约》、《东南亚及太平洋区植物保护协定》等几十项国际条约、公约、协定。 虽然我国已经基本上形成了以《宪法》为核心,以《环境保护法》为基本法,以环境与资源保护的有关法律、法规为主要内容和以我国缔结参加的有关国际环境与资源保护的条约、公约。协定为辅的较为完备的环境与资源法的法律体系,但随着社会主义市场经济体制的建立,市场主体为了达到个人的经济利益,往往忽视社会效益和环境保护,加之我国环境和资源的立法也存在一些问题,需要进一步研究,这就使我国的环境与资源法的法律体系面临严重的挑战。 二、实施可持续发展战略中我国环填与资源存在的若干问题 在20世纪里,世界环境污染公害事故和公害病显著增加。30~60年生了马斯河谷事件、多诺拉烟雾事件、伦敦烟雾事件。日本水俟病事件、四日市哮喘事件、米糠油事件、疼痛病事件、美国洛杉矾光化学烟雾事件等“旧八大公害事件”;80年代又发生了意大利塞维索化学污染事故、美国三里岛核电站泄漏事故、墨西哥液化气爆炸事件、印度搏帕尔农药泄漏事件、前苏联切尔诺贝利核电站泄漏事故、瑞士巴塞尔赞多兹化学公司莱茵河污染事故、全球大气污染和非洲大灾荒等“新八大公害事件”。近年来,我国学者对全球的生态环境问题进行了研究,提出了严重威胁社会经济发展的全球性生态环境问题主要有7个方面:“三废”物质污染、噪音污染、水资源污染、土地沙漠化、温室效应、大气臭氧层破坏、核污染。 我国在环境污染的防治和资源保护方面虽然取得了较大的成绩,但也还存在着以下三个方面的问题。 (一)我国生态环境存在恶化现象 “自改革开放以来,我国在经济实力不断提高的同时,生态环境却在恶化:大气污染居高不下:水资源持续短缺,水质污染明显加重;土地退化与耕地占用严重;森林减少,水土流失加剧,草原退化、沙化面积不断扩展;自然灾害发生的频率加快,污染事件不断增多。…突出的现象是:水土流失的危害已经扩大到全国耕地面积的1/3,500多条主要河流和几乎所有的湖泊受污染面积达82%以上;全国城市的居民正呼吸着总悬浮微粒日平均值比国际标准高出10倍以上的污浊空气;而被称为“母亲河”的黄河下游,一年中有200天可以被改称为“母亲沙滩”。1998年夏季长江全流域持续两个月的水灾造成了巨大损失,这也与生态环境遭破坏有很大关系。《国民经济与社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》指出,“九五”计划期间,我国将重点解决“三河”(淮河、海河和辽河)、三湖”(太湖、巢湖和滇池)/两区”(酸雨污染区、SO2控制区)的污染控制问题。这也反映了上述“三河”/三湖”/两区”的生态环境恶化问题已到了非“重点解决”不可的地步了。 (二)我国环境保护投资不足 我国环境保护投资中存在的问题是环境投资总量小,历史欠帐太多。“八五”期间,国家环保投入1102亿元,按1990年的价格计算,占国内生产总值的比重下降到0.69%,没有达到“八五”计划规定的0.85%的目标,这不仅远远低于发达国家的水平,也低于发展中国家的平均水平。我国目前总的环境投资缺口大约为2500多亿元,而现在的投资额仅占需要投资额的6.3%。发达国家的环境投资通常要占到GNP的1.5O%以上。例如,美国每年用于环境保护的投资在800亿美元以上,日本在700亿美元以上,美国每年用于水污染和大气污染治理的费用超过了1500亿美元,据一项对80年代中期情况的研究表明,我国因环境污染每年造成的经济损失达382亿元,部分自然生态环境遭破坏造成的经济损失每年达500亿元,两项合计达882亿元,占同期国民生产总值的15.64%,而据联合国环境规划署资料的统计,美国等发达国家因环境污染引起的经济损失占国民生产总值的比例一般为3~5%。可见我国的环境污染比发达国家严重得多。 我国现行的环保投资体制是在计划经济体制下和在向市场经济过渡时期建立的。随着可持续发展战略的实施以及适应经济体制和经济增长方式两个根本转变的需要,现行的环保投资体制存在着一个如何与市场经济体制下国家投资体制改革相配套的问题。总的来说,我国环保投资体制的改革滞后于整个国民经济投资体制的改革。1984年初,国家规定了环境保护的8条资金渠道,这标志着我国环保投资体制改革的开始;1986年,国家又进行了环保补助资金“拨改贷”的试点;1988年,国务院了《污染源治理专项基金有偿使用暂行办法》,同时又试点建立环境保护投资公司。从目前现状来看,这些环境投资体制改革和试点涉及的范围有限,改革的力度也不够,远远不能适应国家可持续发展战略对环保投资体制改革的要求。 (三)我国环境与资源立法存在的问题 1.可持续发展的战略尚未成为我国环境与资源立法的指导思想 现行《宪法》虽然以国家根本大法的形式规定了国家保护环境、防治污染和其他公害以及国家保护自然资源的原则,但不足的是没有明确将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想。我国的《环境保护法》和其他有关环境保护、防治污染和自然资源保护的法律、法规,同样也存在这个问题。然而,我国制定的环境与发展应采取的10大对策和《白皮书》以及《纲要》,都把实施可持续发展战略作为现代化建设的一项重大战略。这就说明我国的环境与资源的法律和环境与资源的政策之间存在脱节的现象。 另外,在我国80年代制定的单项自然资源法中,由于在指导思想上没有把生态环境保护作为重要的立法目的,对自然资源开发中的生态环境保护缺乏具体的规定,致使这些自然资源的法律难以适应生态的环境保护的需要。 2.我国的环境与资源立法不能完全适应社会主义市场经济的要求和社会发展的需要 我国于1992年逐步建立起社会主义市场经济体系,而环境与资源立法相当一部分是1992年之前在计划经济体制下制定的,这些带有计划经济特征的法律规定已明显地与发展社会主义市场经济的要求不相适应。在可持续发展的战略目标下,必须强化环境资源保护在政府决策中的份量,增加环保投入,为环境资源计划管理提供现实办法。现行法律确立的以行政区划管理为主的管理体制已造成了污染范围的扩大、跨区域及跨流域的污染情况严重而得不到有效遏制,以城市为主的污染正逐渐向农村蔓延。 目前执行的超标排污收费制度,只是对超过浓度标准排放污染物者征收排污费,这种超标排污收费制度实质上是计划经济体制下的以资源分配、无偿使用力主要特征的产品经济在环境保护领域的具体体现。排污者只要不超过污染物排放标准,就可以无偿使用环境纳污能力资源,这在很大程度上加剧了资源浪费和环境污染。 另外,我国现行的《环境保护法》《大气污染防治法》等法律、法规中的环境保护投资条款与市场经济下环境事权分配和国民经济融资体制不尽符合,需要进行调整和完善。 3.我国环境与资源的法律、法规之间也不统一 我国环境法与资源法之间存在不统一的现象。例如,《环境保护法》第6条规定国家环境保护局和地方各级环境保护局是环境保护工作的主管部门,统管全国或地方的自然资源保护工作和污染防治控制工作;然而在各自然资源的法律、法规中只规定了各自然资源专管部门的职责和权限,却未规定环保主管部门的权限。这种立法倾向显然是把环保主管部门排除在自然资源保护管理部门之外,明显与《环境保护法》的规定相冲突,从而造成环境保护主管部门和环境保护监管部门之间的权责不清。再如,根据《标准化法》的规定,国家制定的强制性标准必须执行,对违反者要处以罚款甚至追究其刑事责任;而现行环境法只要求超标排污者缴纳排污费即可,并不认为超标排污系违法行为。这就直接违反了《标准化法》的规定,造成法律体系内部的不协调,还有,我国虽然已制定了各种环境区域的环境噪声标准,但并未将其列入《环境噪声污染防治法》中;《水污染防治法》将水环境质量标准和污染物排放标准的制定权划给各级政府的环保行政主管部门,这些做法的结果使得大量的相关法规散见于国务院和各级政府的行政法规和部门规章中,实质上是法出多门,重规章而不重法,这不能不说是我国环境法律体系结构上的一个缺陷。 4.我国缺乏一部自然资源的基本法——《自然资源法》 我国从80年代以来颁布了几部自然资源的法律,其中包括《水法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等,这些法律比较单一和分散,不能满足我国可持续发展的需要,因而迫切需要制定一部综合性的自然资源管理的法律,以广泛、全面地对自然资源和自然生态环境进行保护。 5.我国还缺乏环境与资源教育的立法 三、可持续发展与我国环境资源立法的完善 为了实施可持续发展战略,我国现有的环境与资源法律、法规必须进行修改和完善,以适应可持续发展战略的需要。 (一)修改有关环境与资源的法律,适应可持续发展的需要 由世界自然保护同盟、联合国环境规划署和世界野生生物基金会合编的《保护地球——持续生存战略》明确提出,各国应通过一个关于可持续发展的全球宣言和盟约,使各国对可持续生存的道德准则作出承诺,并应将可持续生存原则纳入各国的宪法和立法之中;所有国家应保护人权、子孙后代利益及地球生产率和多样性的环境法综合体系;应对现行的法律和行政的控制进行审查,改进其弱点;到本世纪末,所有地方都应完成对国家法律的审查,目的是重新制定法律,适应持续生存的需要。因此,我国的环境与资源立法应根据以上的精神和我国的实际情况,加以修改和完善。 1.修改现行《宪法》 我国现行《宪法》还没有可持续发展的条款,应在适当的时候加以修改,增加可持续发展的内容。因为,可持续发展以保护自然资源和环境为基础,发展与资源和环境保护是相互联系的,它们构成了一个有机的整体,应在国家根本大法中得到体现。 2.修改《环境保护法》 我国现行《环境保护法》由于制定的时间较早,没有可持续发展的内容,应加以修改和补充——将可持续发展的战略作为指导思想并增加可持续发展的内容,以适应保护环境与资源的需要。另外,《环境保护法》中还存有计划经济的痕迹,以致在某些方面与市场经济的要求相悖;《环境保护法》在规定综合性目标的同时,还规定了具体的法律措施,其结构中仍然保留了大量实施法的内容,其内容已经溢出了作为基本法的内容范围;《环境保护法》突出的问题就是对自然生态和资源保护的原则性规定大少,以致于该法呈现出浓厚的污染防治法的色彩。这些在修改《环境保护法》时,应给予特别注意。 3.修改有关环境与资源的法律、法规 在修改我国现行的环境与资源的法律、法规时,应注意以下问题:一是要以可持续发展作为修改环境与资源法律、法规的指导思想,将可持续发展的战略贯彻到修改环境与资源法律。法规过程的始终。二是在环境与资源的立法中,要注重运用经济手段对环境与资源进行管理。目前,我国社会主义市场经济体系逐步建立,价值规律和商品经济将在社会经济活动中发挥越来越大的作用。因此,环境与资源的管理也要引人市场机制,更多地依靠市场经济手段来解决环境问题。国家应制定有利于环境的产业政策,通过产业结构的调整来减少环境污染,建立并完善有偿使用自然资源和恢复生态环境的经济补偿机制。要按照“排污费高于污染治理成本”的原则,提高现行排污收费标准,促使排污单位积极治理污染。三是对环境资源保护工作中出现的新领域、新问题进行立法,四是加强环境与资源立法的国际合作与交流,借鉴国际上环境与资源立法的经验,引进环境与资源保护方面先进的手段、技术,使我国环境与资源立法的内容与国际条约、国际公约的内容相一致。 (二)进一步加强有关环境资源保护的立法 1.制定统一的《自然资源保护法》 世界上许多国家已经或正在制定自然资源管理的法律。目前,我国制定《自然资源保护法》的条件已经逐步成熟。《自然资源保护法》的主要内容应包括:制定《自然资源保护法》的目的;《自然资源保护法》的基本原则;自然资源的所有权和使用权;自然资源的管理主体及管理体制;自然资源的开发、利用和补救;自然资源的保护;不当利用自然资源的责任;自然资源与生态环境保护;自然资源有偿利用及收费制度;自然资源税;保护自然资源的教育以及违反《自然资源保护法》的法律责任等。 制定《自然资源保护法》的目的是实现自然资源和物质资源的可持续管理,以合理利用和开发自然资源,满足社会经济文化物质生活的需要,同时能满足下一代的合理需要。《自然资源保护法》应修正计划经济体制下的自然资源无偿使用的做法,以社会主义市场经济的思路对资源进行合理配置,以经济手段的法律化来管理自然资源,做到经济发展和自然资源开发保护同时进行。 2.加强国家对环境资源投资的宏观调控,制定《环境污染税法》《环境保护投资法》 据预测1995~2000年我国在环保方面的,急投资需求将达4000亿元。根据联合国预测,2000~2025;年全世界用于环境方面的投资。如果保持占国民生产总值的1%,可以大体上减缓环境恶化;如果上升到2%,可以便环境恶化得到初步控制;如果上升到5%左右,可以完全控制住环境恶化;如果上升到8~10%,方可实现环境的良性循环。而在我国财政中,环保的投资份额偏小、,仅占国民生产总值的1%。在市场经济体制下,国家必须对环境与资源的保护进行有效的宏观调控,制定有关的产业政策,并且利用财政觎收等手段作为产业政策实现的手段,加强环境保护投资的宏观调控。 要实现我国跨世纪的环保目标和可持续发展战略,国家须运用税收手段对排污者课征环境保护税,以促进经济增长方式的转变,这是解决环境污染的根本之策。当前,急需制定《环境污染税法》。根据我国实际,该法应对以下污染进行征税:(1)水污染税,即对工业废水的排放量为依据进行征税;(2)二氧化硫税,即以企业排放硫的数量作为课税依据;(3)燃料税,即以燃料产品的销售数量为证税依据;(4)垃圾税,即对工业固体废物的排放进行征税。 《环境保护投资法》的主要内容应包括:以可持续发展战略为指导,制定环境保护投资发展目标和中长期发展现戈(和战略。其中包括制定全国和各地区、行业的环境投资发展战略,环保投资的总体规模、投资方向;环保投资筹集(包括政府财政预算);排污费收入;发行中长期环境债券或股票;适当利用外资,采用BOT投资方式,解决环保基础施建设资金;建立环保基金;争取国际金融组织、外国政府的优惠贷款和援助;环保投资资金及基金的管理和投资效益管理;环境保护投资,总量和结构;环保投资的信息系统;违反《环境保护投资法》的法律责任等。 3.制定《环境与资源教育法调略》。 环境可持续发展论文:环境保护、可持续发展与政府政策 一、可持续发展与外部性问题 近代以来的经济发展,主要是以市场制度为依托的发展。市场制度的有效性无疑已被近代 的经济奇迹所证明了。然而,经过数百年的现代化过程,人们逐渐发现,经济赖以发展的资源在逐渐耗竭,人类与其它生物赖以生存的环境在不断恶化,这些都不能不和以市场制度为主的经济发展模式联系在一起。那么,在环境和可持续发展的问题上,市场出了什么错呢? 在市场中,存在着许多经济主体,他们可能是个体农民,也可能是乡镇企业,也可能是国有企业或者政府部门。他们之间在进行交易,通过多次的交易,逐渐形成了多个市场的均衡价格。在任何一对交易者看来,他们达成的价格,恰恰落在自己的需求函数(或供给函数)曲线上。由于卖者的产品是用多种要素生产出来的,其中一些要素需要向别人购买,所以该产品的成本也是由交易决定的。经济学证明,在没有外部性的情况下,市场中的交易是有效率的。所谓外部性,是指一个人的行为,或两个人的交易所带来的成本或收益,对第二个或第三个人的成本或收益产生直接影响。或者说,一个人并没有承担或获得他自己行为所引起的所有成本或收益。在社会层次上看,所谓外部性,是指这样一种情境,即因为成本和收益不能在个人或组织间恰当地分配,以至人们宁肯放弃他们本来应该获得的利益(盛洪,1996)。 导致外部性有很多原因。一个重要的原因是,没有建立起有效的产权制度。比如,在一条河边上的造纸厂的产权有明确的归属,但这条河没有明确的归属;或者有名义上的归属,如归集体或国家,但产权的行使效率较低。当造纸厂将污水排入这条后,河里的鱼就无法生存。由于没有人拥有这条河(或不关心这条河),所以没有人因为鱼的损失而向造纸厂索赔。因此,造纸厂将不承担污染河导致的经济成本(这里暂时不考虑环境成本)。但河里没有了鱼,实实在在地就是社会的损失。因此,造纸厂的“个人成本”低于“社会成本”。它的成本曲线比真实成本向右下角移动了(如图1所示)。这导致造纸厂的均衡价格低于“真实价格”,而产量却高于“真实产量”。在极端情况下,从社会角度看,建立这个造纸厂也许是得不尝失。因为它给社会带来的“福利增量”(即比按真实成本生产多获得的“生产者剩余”和“消费者剩余”,)大约是BEE’C所包括的面积),几乎就是它给社会带来的损失(也大约等于BEE’C所包括的面积,即因污染而无法生存的鱼的市场价值);况且由于成本低估导致资源过多地进入造纸业,使得社会失去了将这些资源配置到其它更有效的用途时所获得的利益。 一条河没有明确的归属,可能是由于制度的或观念的原因,也可能是由于技术上的原因。在我国,前一种原因还是大量存在。因为我们刚刚从计划经济中走出来,国有企业的民营化还刚刚开始,人们还不习惯将一条河想象为私人所有。但在更多的情况下,河不是在乡村中的小河,可以在技术上由某些个人所有,而是很大的河,如长江,有上游、中游、下游,拥有一整条河在技术上是不可能的,分段拥有又不能互相不受影响。很大的湖,如太湖,滇池,等等,更进一步,海洋,以至说到极端,整个大气层,整个地球,就更不可能由私人拥有了。因此环境的不可分性,是外部性、从而是市场价格体系失灵的重要原因。 然而,即使是人们知道破坏环境的现时成本,也还是无法摆脱外部性问题。因为对环境的损害,从时间上看,往往不是均衡的。在相当长时间内,环境被损害的程度的增长是缓慢的,但当超过一定的阀值后,损害程度就会迅速增长,但这时再补救已为时晚矣。所谓为时晚矣,是指对环境和可再生资源的破坏,有时具有不可逆性,或至少具有不对称性。不可逆,即是指不可恢复;如某种物种一旦灭绝,就不复存在;或一旦臭氧层的漏洞大过一程度,就永远无法修复。不对称,即是指很难恢复;如一旦将森林砍伐殆尽,虽然可以重新种植,却要经历很长时间、付出很大代价;又如由于过度捕捞,我国沿海的黄鱼曾一度绝迹,经过很多年以后才重新恢复过来。但是由于在达到临界点之前,人们不会将即将到来的供给的突然减少计算到与他人的讨价还价中,因而在市场中,没有一种价格信息会提醒人们节约使用该种资源。这是信息在时间上的不均匀导致的外部性问题。而这种时间上不均匀的信息,又会因为人们在空间上的分散,更不容易在灾难发生前知道。人们一般不会把以后的成本算在目前的账上,但一旦按以前的成本进行交易,就必然会将对环境或可再生资源的破坏推过阀值。 再退一步,即使所有的人都真切地知道他们的行为将给环境带来的损害程度,也仍然无法阻止外部性问题的发生。这主要是因为人与人之间的利益并不一致。这里讲的人既可以是生活在同一时期的,又可以是不同时期的人。在同一时期的人中,任何个人或集团若要考虑环境或资源问题而自觉地约束自己,将环境成本或资源成本加到自己的生产成本中去,他或它将会在与同行的竞争中败北。因为那些没有考虑环境和资源的企业将会由于成本较低而具有竞争优势。人们不得不破坏环境,不得不加快耗竭不可再生资源,不得不毁灭自然物种。即使在一些国家内部制定了保护环境与资源的法律,由于不存在一个世界政府,国与国之间的行为很类似于上述的行为。美国人不会因为石油将要耗竭而减少对石油的消费,因为他们知道,即使他们节约了石油,也许只是给中国人多使石油创造了条件。在另一方面,国与国之间还可以通过贸易和投资将一些局部性的污染和环境破坏“出口”到它国。由于有些穷国有较低的环境标准,一些富国通过进口或投资,使穷国生产更多的污染严重和消耗资源较多的产品,同时享受较便宜的(没有计算环境和资源成本的)产品。在不同代的人之间,由于环境的破坏和资源的耗竭一般需要较长的、跨越世代的时间,又由于后代人既不能与当代人谈判,也不能抗议他们的所为,当代人就有可能将环境和资源的成本转嫁给后代人。而市场价格,以及代表对时间看法的市场利率,恰恰是由当代人对未来的看法形成的。就生物资源(如树木)而言,当代的价格低于保证树木生长的长期均衡价格,而市场利率则高于树木的自然生长率。这必然导致即使是私人所有者也会砍伐树木的结果。 因此,可持续发展问题,即保护环境、生物多样性、和合理使用生物资源与不可再生资源的问题,就可以归结为外部性问题。而一旦存在着外部性问题,市场价格体系就会失灵。在这种囚徒困境中,政府管制和政策也许是众多可能的选择之一。 二、可持续发展的政策原则 既然可持续发展问题涉及到外部性问题,而外部性就意味着市场制度的失灵,政府作为一种天生克服外部性问题的制度安排,就可以作为一种解决方案。 关于政府的起源,有很多说法。一种说法是,当社会中有关产权的保护和承认的制度不能通过个人之间的谈判建立起来时,政府就作为一种有暴力后盾的第三方加入进来,从而克服了在产权制度形成方面的囚徒困境。如果这个社会中只有两个人,他们可能通过长期的互动形成对对方产权的尊重,但如果这个社会的人很多,如有N个人,要达到他们彼此都互相尊重产权,就相当困难了。一旦有一个人不愿就尊重别人的产权作出承诺,甚至任意侵犯别人的利益,这整个社会的产权制度就建立不起来。在这时,政府的强制性的对产权的保护就起了关键性的作用。 我们在上一节讨论时说到,外部性与产权制度的不完善相关,因而解决外部性问题的方法,首先应该是政府对产权制度的改进。在人类历史中,产权制度也是不断进步的,从而不断地在解决外部性问题。例如,对知识产权的确认和保护是在很晚的时候才实现的。当知识产权确立以后,有关知识生产的外部性得到克服,从而促进了技术的进步。在今天我们讨论克服破坏环境和耗竭资源的问题时,首先也应该依赖于对产权制度的改进。尤其是在我国这样的社会里,我们刚刚告别计划经济,产权制度还很不成熟,所以还有通过改进产权制度解决环境问题的大量空间。例如,在一些乡村中的较小的河流的污染问题。在一般情况下,由于河流没有明确的归属,或者名义上归集体所有,但“集体”没有有效行使产权的机制,河流被岸边的造纸厂污染了。在这时,如果将河流的所有权个人化,或者将河流在一定时间内的收益权拍卖给个人,就会给这条河带来一个人。拥有这条河的产权的个人就会为了自己的利益,而与排污的造纸厂谈判或抗争,在必要的时候,也可以借助于政府的力量来阻止污染的排放。在我国,已经有一些地方这样做了。 从某种程度上讲,将森林树木的产权个人化,也会改进我国森林资源的保护状态。因为一旦树木的产权由个人或组织拥有,产权拥有者就会按照利益最大化的思路去安排树木的砍伐和种值。当树木的自然生长率高于市场利率时,拥有者就会根据树木的市场现货价格与净现值之比,有计划地砍伐树木。在这时,木材的生产成本必然高于当树木没有明确归属时的成本,从而会部分解决砍伐森林的问题。 当然应该看到,产权制度的改进也是有边界的。在今天的技术条件下,还无法将大环境分割开来、并且个人化。所以产权制度的改进还无法将环境成本纳入到个人成本中去。例如上述的森林产权个人化,虽然将砍伐生物资源的机会成本算入了个人成本,却还是没有考虑环境成本。所以由个人拥有森林,个人成本仍然会低于社会成本。在这种情况下,对森林的砍伐就会超过考虑环境成本时的均衡水平。这就需要政府的政策来补救。这个政策就是征税。即对砍伐的树木征收税赋,而对活木的买卖不征收税赋。其结果是,出售一定体积的活木比同等体积的木材要能获得更多的收益。这是因为,对木材价格的需求具有弹性,当砍伐税加到木材交易中去的时候,价格会上升,需求者会因价格上升而减少其需求,这等同于木材产权拥有者支付一部分砍伐税。而进行活木交易则无需交纳砍伐税,从而价格会比木材交易为低。由于没有砍伐税,卖者可以获得较出售木材为高的收益,而买者则可以买到较木材便宜的活木。这就鼓励较多地进行活木的交易,而较少地进行木材的交易。当出售木材比出售活木收入更少时,砍伐树木所获得的市场现值就会较低,用价格计算的树木的自然生长率就会较高,就更有可能高于市场利率。当活木生长的预期收益率超过市场利率时,树木拥有者就更不愿意砍伐树木了。由于可以出售活木,森林拥有者就有一个变现的市场,也不会因为急于变现而砍伐森林。 说明:当政府不征木材砍伐税时,森林所有者的成本曲线为S,木材的均衡价格为P0,均衡砍伐量为Q0;而征砍伐税后,相当于成本曲线则为S’均衡价格上升为P1,而均衡砍伐量则减少到Q1;其中消费者承担的砍伐税为面积 P1 E’E’’ P0,森林所有者承担的砍伐税则为面积P0E’’HG,如A图所示。对于活木交易,政府不征任何税赋,但考虑到购买者未来仍以获取木材为主要目的,因此未来仍要交纳砍伐税,所以需求曲线移至D’;而出售者已经免去此次交易的税赋,则均衡价格应为P2,而均衡交易量则为Q2;显然比木材的均衡交易量为多。 只要政府对环境的价值有一个恰当的估价,征收环境税的办法就可以部分地避免信息在时间上分布的不均匀问题。无论是砍伐还是捕捞,都不会出现过度问题。这个恰当的估价,就是要通过相应的征税,使价格上升到使资源供给或环境水平保持在长期均衡的水平上。所谓长期均衡,是指资源存量不会减少,并且生长的速度与消耗的速度基本一致;也是指环境水平不会降低,对环境的损耗的速度与环境的自我修复的速度基本一致。这需要对生物资源和环境的长期成本,尤其对环境破坏的临界点有一个有远见的估计。 上面的讨论同时意味着,若要解决这一问题,就必须存在着一个政府,因为只有政府才能收税,也才能把它的意志强加给交易双方。然而,当我们涉及全球问题时,这一条件不存在了。因为没有一个世界政府。世界上有二百多个国家,类似于一个无政府的社会。在无政府状态下,国家之间不是不能就环境问题达成一致,但谈判成本会很高。在谈判者较少时,如只有两个国家谈判,涉及两个国家的局部环境时,谈判容易成功;但如果世界所有国家都参加谈判,讨论有关全球环境问题时,就很难达成一致意见。在这时,就要依赖于一种起作用的世界政治结构。在其中,“大国”就要发挥作用。一方面,“大国”有保护全球环境的动机,因为它的人口占世界人口的比重较高,它的利益更接近于全球利益;另一方面,“大国”有维持达成的环境秩序的实力。看来,中国应该算得上是一个“大国”了。她既可以在双边谈判中抑制以邻为壑的行为,更应该在全球的环境保护和可持续发展的努力中扮演积极的角色。 从投票制度今天的效率来看,我们恐怕不能指望,可以通过一个所有国家都同意的涉及全球问题的方案,如减少排放二氧化碳的方案。如果按照利益最大化的哲学行事,也许人类永远不可能解决全球环境和可持续发展问题。因此,人的基本行为规则和文化取向就有着重要的意义。例如,如果人们更为关注后代的幸福,重视人类作为一个物种、以及其它物种作为人类的共生物的延续,人们就会提高对未来的评价,从而降低市场利率。因为市场的自然利率是由人们对未来的判断形成的。当市场利率降低后,生物资源、环境资源的自然生长率和自然修复率就会相对较高,就会引导人们减少对这些资源的耗用。更一般地,如果人类社会都能够接受“已所不欲,勿施于人”的文化,即使没有一个全球政府,也会在全球问题上采取互相合作、而不是以邻为壑的行为,从而为最终解决全球环境和可持续发展问题奠定基础。 三、可持续发展的政策手段 尽管政府是以强制性为特征的,但不意味着政府只是强制地改变人们的行为,来达到可持续发展和保护环境的目的。政府政策的目的,是通过政府的行为改变几个经济变量,从而改变经济当事人的成本收益计算,最后使他们自动地做出有利于可持续发展和保护环境的事情来。强制只是政府的最后手段,而不是全部手段。如果社会的大多数成员都与政府对着干,钻政策的空子,政府政策就达不到预期的效果;如果政府随时随刻都要提防别人,政府政策的成本就会太高,以至不可能有足够的财政资源来支持政策。因此,选择正确的政策手段,使政策“惠而不费”,是实现政策目标的重要环节。 在前面的讨论中,我们提到要通过改进产权制度,来达到可持续发展和保护环境的目的。在我国的具体情境中,产权制度的改进需要许多政策上的艺术。例如,在我国现在的政治条件下,将一条河“私有化”显然是较难被接受的。因此,所谓产权制度的改革,还要在现有产权制度的框架下进行。比如遵循我国农业的土地承包制度,将小河在一个时期的使用权承包给个人或组织,都可以起到“改进产权制度”的作用。因为正如许多文献已经指出的那样,产权是可以分割的。使用权也是一种产权。只要拥有这种产权的时间足够长,就会激励人们去捍卫自己的利益,从而能够去与(比如)造纸厂去谈判或抗衡。利用一些人去与另一些人抗衡,最后达到保护环境的均衡,就会不成比例地放大政府政策的作用,以较小的政策投入获得较大的结果。 类似的设想,就是成立一个“拥有”局部环境的公司。例如,成立一个“太湖环境公司”。当然,这是一家由政府特许的公司。它可以在最初由政府出一部分资金牵头建立,以后也可以通过股权转让,改变资本结构,甚至(不一定非得)成为一家私人企业,更好的形式应该是变为一家上市公司,受到公众和传媒的关注。这家公司的业务,就是太湖可能产生的利益。粗略想来,应该包括在太湖中捕鱼捞虾、养殖水产,水上旅游,以及沿岸的旅游、渡假和一些房地产。它的最大利益,就是保证太湖的生态平衡和环境优美,合理地利用生物资源。为了它自己的利益,它就会主动地与太湖边上的那些排放污水的厂家去交涉,责令它们停止排污。在争执不下时,就可以借助于政府以及传媒的力量。这样,太湖就有了自己的代言人,它会日夜监视岸边的动静,而不会象现在那样,中央政府的检查组一走,工厂照样排污。它的存在,将使政府实现政策的成本大大降低。实际上,这家公司是在经营环境。它可以根本不去捕鱼或盖房,它只需要第一改善环境,第二控制对生物资源的捕捞量。它所做的事情,一方面是为改善环境而与排污者做斗争,一方面是根据长期均衡价格计算的最佳捕捞量,拍卖在太湖的捕鱼的特许权,出售或出租水面或沿岸地面。只要太湖的环境变好,水质改善,太湖的环境价值就会变为商业价值。这样,利用人们的逐利动机,通过政府政策的作用,就可以使人们努力地去改善环境,而无需政府再与排污企业进行“猫捉老鼠”的游戏。 上面通过改进产权制度以达到治理污染的目的,其实质是将外部性内部化,将公共物品“改变为”私人物品。实际上,公共物品与私人物品的重要区别,即可否排他地占有或消费,可以转换为是否可以单个地向消费者收费。有些看来不可排他地消费的物品,经过巧妙地设计,可以单个地、或近乎单个地向消费者收费,从而“变为”私人物品。例如看电视。播放电视节目的电磁波在空中传播,任何人有一台电视接收机都可以看电视,电视台很难辨别是谁、在什么地方接收了电视节目,以及接收了多少;即电视节目似乎是无法排他地占有和消费的物品。然而,当电视台将一部分播放电视节目的时间卖给一些厂家,这些厂家利用这些时间播放广告,当消费者在看电视节目时就不可避免地要看到广告,而看广告一方面要占用消费者的时间,另一方面又能起到促销商品的作用,就等同于消费者为看电视付了费。他付费的多少,一般与他看电视的时间长短、以及电视节目的优劣成正比。类似的例子还很多。例如,科斯教授曾经提到过,原来人们普遍认为灯塔是公共物品,但他后来发现,在英国早期,灯塔多是私人拥有的。原来人们解决了灯塔收费问题,即在船只经过灯塔后到达的港口收费。因为经过特定灯塔的船只一定是要抵达附近特定的港口的(科斯,1994,第215-239 实际上,无论是改进产权制度,还是发现收费方式,都是通过改变人们的成本和收益改变了人们的行为,从而达到保护环境和资源的目标。当上述办法都无法解决问题时,最后就要用政府的看家本领,即征税了。实际上,征税的核心思想,也是要通过改变成本和收益,改变人们的行为,使之朝着政策目标的方向努力。例如,对于利用我国很稀缺的自然资源生产的产品,可以调低或者免除进口同类产品的关税,使进口产品的价格降低,从而压低国内厂家的收益,迫使它们收缩规模以至停产。当然,进口国应该是该种资源丰裕的国家。这种政策,相当于将过剩的自然资源输出到资源贫瘠的国家。具体的例子,比如造纸业。当然,征税要注意不同物品的价格弹性。当某种资源弹性过小时,征税所导致的价格上涨不会引起消费量的显著下降,同时消耗资源的企业也不会减少收入,因为由于价格弹性很小,税收负担几乎全部转嫁给了消费者。因此,采用征税的方法,要选择在那些价格弹性较大的产品或资源物品领域使用。 另一个经常使用的操作手段,就是数量控制。这包括对获取资源的数量(如砍伐树木或捕捞鱼虾)直接控制,也包括对进入某一行业的企业数量的限制。如果能够测算出来保证生物资源持续生长的最佳捕捞量或最佳砍伐量,按照这个数量进行拍卖,可以使价格从短期均衡价格上升为长期均衡价格,从而改变供给者与消费者的行为。如果企业的生产能力是基本不变和稳定的,也可以采取拍卖经营特许权的方式,控制进入的企业数量。这样可以直接避免具有拥挤性质的问题。 总之,只有不仅有政策目标和政策原则,而且有成本较低、切实可行的政策手段时,才能实现我们的可持续发展的任务。在这方面,不断地探索新的、更有效的政策手段,将是走向可持续发展新世纪的重要一环。 环境可持续发展论文:试论环境审计与可持续发展的关系 一、环境审计的理论基础-可持续发展理论 现代化的工业文明在带给人类丰富的物质生活的同时,也使人类的生存环境日益恶化。人们越来越认识到环境系统是经济系统的基础,经济系统是环境系统的保障。人类在经济生活和改造自然的活动中,应不超过两种界限:(1)从自然界取出的各种“资源”,不能超过自然生态的再生能力;(2)排放入环境的废弃物不能超过生态系统自身的分解能力,即环境的自净能力。只有走可持续发展的道路,才能使人类在经济发展和环境保护两方面协调动作,形成良性循环。“可持续发展”这一词语一经提出即在世界范围内得到认同,并成为大众媒介使用频率最高的词汇之一。 可持续发展理论的形成,是20世纪70年代以后的事。目前得到广泛认同的可持续发展的概念是由挪威前首相布伦特兰夫人主持的世界环境与发展委员会于1987年公布的《我们共同的未来》报告中谈到的发展概念。报告认为,可持续发展是“既满足当代人的需求,又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”。这一概念鲜明地表达了两个基本观点,一是要发展;二是发展要有限度,不能危及后代生存,强调人与自然的和谐发展。中国积极参与了国际社会对于可持续发展问题的讨论,并结合自身情况,理解、运用这一概念。1996年3月,同志在中央计划生育工作会议上曾指出:“所谓可持续发展,就是既要考虑当前发展的需要,又要考虑未来发展的需要,不要以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。” 可持续发展的基本原则包括:(1)持续性原则。可持续发展并不否定经济增长,而是追求持续增长。要达到具有可持续意义的经济增长,必须审计使用能源和原料的方式,力求减少损失、杜绝浪费并尽量不让废物进入环境,从而减少单位经济活动造成的环境压力。(2)公平性原则。可持续发展一是要满足全体人民的基本需求和给全体人民机会以满足他们要求较好生活的愿望。二是代际间的公平,即本代人不能因为自己的发展与需求而损害人类世世代代利用资源的权利。 (3)整体性原则。即为了实现持续发展,必须采取全球联合行动,建立巩固的国际秩序和合作关系。(4)发展性原则。即可持续发展以提高生活质量为目标,同社会进步相适应。可持续发展已成为时代的主题,人们对可持续发展的认识,一方面能提供人类控制和管理环境的有效性;另一方面也为环境审计提出范围和重点方向,为建立环境审计的目标和审计依据奠定了重要的基础。如何以最少的环境代价实现经济起飞,是我国经济发展的一个现实问题,开展环境审计是贯彻落实环境保护这一基本国策的重要战略措施。 二、国内外环境审计的发展状况 环境审计是指审计机关、内部审计机构和注册会计师,对政府和企事业单位的环境管理系统以及经济活动的环境影响进行监督、评价和鉴证,使之积极、有效,并符合可持续发展的要求的审计活动。早在20世纪70年代初期,西方国家的一些企业出于管理上的需要,自发地制定了一些审计计划,评价本企业的环境问题。这些审计计划虽然独立性很强,且尚未形成统一的方法,但从那时起,环境审计作为一种新的审计门类在实践中飞速发展起来。最高审计机关国际组织于1995年在开罗召开的第十五届国际审计会议上就把环境审计列为主要议题。国际内部审计师协会1996年12月在美国召开的“全球论坛”,也把环境审计作为迎接21世纪挑战必须开拓的审计领域。今天,美国、加拿大和欧洲的许多企业都建立了正式的审计计划,为高层管理当局提供企业遵循政府和行为制定的各种标准的信息。到目前为止,开展环境审计的国家已超过20个,开展环境审计的项目已达1000多个,从而大大地推动了环境审计的发展。 我国于1983年根据《中华人民共和国宪法》成立最高审计机关-国家审计署,二十年来逐渐拓宽了环境审计的工作范围,包括工业、农业、渔业、林业对环境影响的评价,还包括可持续发展的有关领域,如绿色食品和清洁卫生等。我国的环境审计取得了一定成效,但同环境保护的客观要求与发达国家环境审计工作相比,仍存在一些差距。中国审计协会把环境审计作为1997年的重点研究课题,我国政府已清楚地认识到环境审计是实现生态经济模式和走可持续发展道路的重要途径。 三、环境审计与可持续发展的关系 (1)环境审计是贯彻落实可持续发展战略的重要措施。《中华人民共和国审计法》第一条明确了保障国民经济健康发展是审计的主要目的之一。当前,国民经济健康发展的重要标志之一是可持续发展。国家审计机关作为宏观调控的组成部分和高层次的经济监督系统,有必要在经济与环境协调发展中发挥作用, 通过环境审计加强环境保护,减少环境污染,促进经济的可持续发展。 (2)环境审计的开展是完善环境管理系统的要求。改革开放以来,我国相应地制定了一系列的环境法律、法规,全国环境行政管理体系基本形成,但作为一个完整的环境管理系统EMS,无论是宏观还是微观的,都必须设有相应的检查监督制度,环境审计就是对EMS其他组成部分(管理机构、政策制度、环境规划、环境报告等)的“连续监控”过程。把环境审计纳入整个国家环境管理体系是实现生态经济的保证。 (3)环境审计的开展能确保政府和企业社会责任的履行。在经济发展的过程中,要尽可能合理地利用资源,以最小的资源耗费创造最大的经济价值, 并在改善人类社会经济福利的同时,又不损害将来必须依靠的生态系统。协调经济与环境的可持续发展,就要求政府和企业必须对环境实施管理,这已成为政府和企业不可推卸的一项社会责任。通过环境审计,可对政府、企业履行环境管理责任的情况做出客观公正的评价和鉴证。政府和企业也需要通过环境审计解除自己的环境责任,在公众中树立良好形象。 (4)环境审计的开展有利于现代企业的生存和发展,提高市场竞争能力。当前,面临国际经济领域日益严格的环境保护要求,特别是一些发达国家在国际经贸中,利用其经济实力和环保技术优势,以环保标准和环境标志为由把发展中国家的许多产品挡在门外,这是对我国企业的生存提出的挑战。有远见的企业管理部门越来越重视环境报告、环境会计和环境审计的作用,通过环境审计来加强企业内部管理控制,采取正确的政策和有效的措施,防范和控制来自环境的风险。 (5)环境审计的开展有利于监督评价企业执行可持续发展战略的真实性。通过审计监督,评价企业在实现社会既定的具体目标方面做出的贡献和效率及企业对资源利用的组合是否恰当。企业做出的报告只有在提交给独立第三者审计后,才能证明其公证性、合法性和公允性。 (6)环境审计的开展有利于监督评价社会投资的可行性。社会投资在加速工业发展的同时也以不断破坏环境为沉重代价,环境审计对社会投资的可行性监督,可通过其职能的发挥,量化投资项目的各项指标,为决策者提供科学的依据。 (7)环境审计的开展有利于监督评价社会相关成本的效益性。生产活动是满足人们物质文化需要的过程,也是对自然资源和环境资源的开发利用即消耗过程,环境审计既能最大限度地实现经济效益和环境效益,又能保证生产的不断增长和持续发展。 环境可持续发展论文:关于西北地区水资源配置、生态环境建设和可持续发展战略研究项目 《西北地区水资源配置、生态环境建设和可持续发展战略研究》是中国工程院向国务院提供的一个咨询项目,于2001年5月经国务院批准立项后启动。中国工程院组织了有关学科的35位院士、近300位院外专家和西北6省、自治区的130多位有关领导、专家参加,组成了项目综合组和9个课题组。一年多来,在各方面的支持下,组织大量人员进行了多层次的现场考察,在反复研讨的基础上,形成了项目综合报告。 一、西北地区的现状和问题 (一)自然环境格局。 本项目研究范围包括新疆、青海、甘肃、宁夏、陕西和内蒙古6省、自治区范围内的内陆河流域(包括新疆的国际河流)和黄河流域,报告中统称为西北地区。 西北地区土地总面积345万平方公里,根据自然环境的不同,可划分为三大片:贺兰山以西的内陆干旱区(简称内陆干旱区);贺兰山以东的半干旱草原区(简称半干旱草原区);半干旱和半湿润区的黄河流域(简称黄河流域区)。 (二)社会经济的现状和问题。 新中国成立以来,西北地区的社会经济有巨大发展,从总体上说,为全面实现小康奠定了初步基础。当前主要存在着两个方面的问题:一是经济发展相对落后,二是部分地区生态环境恶化。 (三)水资源概况。 1.多年平均水资源总量。西北地区水资源量多年平均为1635亿立方米,仅占全国总量的5.84。 2.人均水资源量。2000年西北地区人均水资源占有量1781立方米,为全国当年人均水资源量的80.5。其中:宁夏黄河流域217立方米,陕西渭河流域326立方米,青海湟水河流域618立方米,甘肃河西走廊的石羊河流域761立方米,均大大低于全区平均水平,成为严重缺水的地区。 3.用水量和耗水量。2000年全区总用水量817亿立方米,其中农业用水占89.3。扣除工农业和生活用水的回归水量后,2000年全区净耗水总量547亿立方米,耗水率(耗水量与用水量之比)为62.8。 4.用水效率。虽然西北地区水资源紧缺,但却存在着人均用水量高、农田灌溉用水定额高、单位GDP用水量高的问题。农田平均每亩实灌定额617立方米,比全国平均高40;万元GDP用水1736立方米,比全国平均高1.85倍。 5.水资源开发利用率(用水量与水资源总量之比)。目前全国水资源开发利用率平均为20,西北地区为53.3。其中甘肃的河西走廊各河、新疆的塔里木河和天山北坡各河都超过70,有的甚至超过100。 (四)生态环境的主要危机——土地荒漠化。 西北地区的生态环境在长期历史演变中出现种种问题,如干旱缺水、河湖干涸、水土流失、植被退化等等。研究认为,生态环境的主要危机综合表现为土地荒漠化。 1.土地荒漠化的界定。《第二次全国荒漠化监测》公布的数据表明,1999年全国荒漠化土地总面积为267.4万平方公里,其中在本项目研究范围的约218.3万平方公里。 研究认为,为了有针对性地指导实际工作,应着重研究在现代气候条件下,由于人类不合理的经济活动,使原有耕地、草地、林地退化的情况。在西北地区,应主要研究在干旱化的气候背景条件下,由于水资源利用不合理和土地资源利用不合理两种原因引起而又有条件治理的荒漠化土地,据此粗略估计,本区荒漠化土地总面积在60万平方公里左右。 2.由于水资源利用不合理引起的土地荒漠化。(1)在内陆干旱区,由于河流上中游用水过多,造成下游河湖干涸,荒漠扩大。(2)在沙漠边缘地区,由于超采地下水,植被枯萎,造成土地沙化。(3)在大中型灌区,由于灌溉不当,地下水位上升,造成土壤次生盐碱化。 3.由于土地资源利用不合理引起的土地荒漠化。(1)草原牧区由于严重超载过牧,造成大面积退化甚至沙化。(2)在农牧交错区,由于滥垦、滥牧、滥樵、滥采,造成大面积土地退化甚至沙化。(3)在农区,由于不合理的种植结构和耕作制度,造成一些地方的土地退化甚至沙化。(4)在有些山区,由于滥伐滥垦,造成林地的退化。(5)在黄土高原区,由于边治理、边破坏,土壤侵蚀总面积仍有所增加。 4.土地荒漠化是沙尘暴加重的重要原因。沙尘暴是一种自然现象,从自然规律的角度看,沙尘暴是不可能被消灭的。但人类不合理的经济活动破坏了一些地方的地表覆盖,助长或促进了沙尘暴的发生和发展。 沙尘暴发生在干旱、半干旱地区。我国沙尘暴高发区的下垫面除地质历史形成的因素外,都属于土地荒漠化的范围。因此,西北地区荒漠化土地的扩大是我国近年来沙尘暴强度增加的一个重要原因。要立足于全面保护沙尘暴源地的生态环境,大力防治西北地区的土地荒漠化,不能寄希望于一些局部性的应急措施。 (五)城镇工矿区的生态环境危机——水环境污染。 据2002年资料,西北地区的污染情况可分为严重污染、中度污染和尚未明显污染3种类型。严重污染地区和中度污染地区相加,其人口已占总人口的79.1,其中渭河流域已成为全国污染最严重区域之一。内陆河流域没有排污入海的出路,黄河流域的排污不但危害当地,而且威胁黄河中下游的水环境安全。 二、确立人与自然和谐共存的发展方针 (一)生态环境危机的深层次原因。 西北地区生态环境危机的深层次原因是:人类占用了过多的自然资源。20世纪以来,人口从大约1400万增至接近1亿人。在相对落后的生产方式下。为了供养不断增长的人口,不得不依靠破坏性地掠夺自然资源(包括污染自然资源),从而造成生态环境的严重破坏。 (二)人与自然和谐共存方针的现实可行性。 生态环境的人口容量是相对的。在生产力提高、资源消耗逐步减少的条件下,人类对环境的适应能力得到提高,从而可以扩大环境的人口容量。西北地区的问题在于,在人口增加和经济规模增长的过程中,生产力水平没有相应提高,生产方式仍限于传统、粗放的外延型,特别是没有抓住水资源这个制约因素,相应地提高用水效率。只要认真解决这个问题,人与自然和谐共存的发展方针在西北地区是现实可行的。 (三)人与自然和谐共存方针的主要内容。 必须以水资源的可持续利用,支持社会经济的可持续发展。一要统筹全局,合理安排生态环境建设。二要坚决调整产业结构和转变经济增长方式,建设高效节水防污的经济与社会。三要在水资源可持续利用和保护生态环境的条件下,相应地合理配置水资源。同时,还需实施适当的人口政策,控制人口的过度增长。 三、合理安排生态环境建设 (一)生态环境演变的历史背景。 西北地区的干旱化趋势和地理环境的格局,是在2000多万年前,由于青藏高原的逐步隆起而形成的。 在西北地区,人类大规模改造自然的活动开始于2000多年前。经过秦汉、隋唐和清代3个鼎盛时期,西北地区经济和文化得到长足的发展。但在“屯垦戍边”和“移民实边”的政策下,大力推进农耕文化,使贺兰山以东自然条件适宜于牧业的草原、草地,发展成为今天农区、牧区和农牧交错区的格局。在气候自然波动的背景下,不合理的农垦破坏了草原、草地的植被。黄土高原在变牧区为农区的过程中,天然植被也遭到破坏,水土流失日益加重。 新中国成立后,由于人类改造自然的能力增强,对自然资源不合理的开发利用导致生态环境更加严峻。在贺兰山以西的内陆河流域,一些地区在河流中游修建平原水库,基本控制了河流的径流,虽然发展了灌溉,但平原水库建成之日,往往就是下游断流之时。在牧区生产发展中,片面追求牧畜头数的增长,使草原超载退化。在传统的农牧交错区和牧区,进一步大规模地开荒种地,使土地沙化面积不断扩大。 (二)生态环境建设的内涵和基本目标。 1.生态环境建设的内涵。生态环境建设的含义很广泛,可理解为一切旨在保护、恢复和改善生态环境的行动的总称。生态环境建设的核心是要限制或取消那些引起生态系统退化的各种干扰,充分利用系统的自我修复功能,达到恢复和改善生态环境的目的。在西北地区,首先要防止对现有生态环境的继续破坏,并尽可能恢复重建已被破坏的自然生态环境,达到适应当地自然条件并能保持相对稳定和良性发展的程度。 如果不顺应自然规律,仅凭人们的主观愿望,去建设一个不符合当地自然条件的人为的新的生态大系统,则往往事与愿违,不仅收不到预期效果,而且不能持久延续,系统将最终崩溃。当然,对于一个人工绿洲、一个城镇、或一个小地区来说,可以建设一个有别于当地自然生态环境的新的子系统,但是这些人工子系统的建设必须以不破坏天然生态大系统的整体性为原则。当前对西北地区生态环境建设的认识,仍存在一些误区。其中较普遍的误解是,简单地以为生态环境建设就是绿化造林,增加森林覆盖率。调查中看到,在干旱和半干旱地区的一些不适合种树的地方,也都在费尽心力地植树造林,年年植树不见树,或多年后仍是一片小老头树,有的地方为了植树造林而超采地下水,“绿了一条线,黄了一大片”。这种简单化的认识和做法,都应予以改正和防止。 2.生态环境建设的基本目标。防止荒漠化土地的继续扩大,下大力气治理由于人类不合理的经济活动所造成的荒漠化土地,以及不属于荒漠化范围内的退化土地,同时防治水环境的污染。 3.生态环境建设的分区。根据生态类型组合特点与治理目标,将西北地区划分为8个生态环境建设区。(1)干旱荒漠—绿洲生态环境建设区。(2)内蒙古草原生态环境建设区。(3)长城沿线—阴山山麓生态环境建设区。即农牧交错带。(4)黄土高原生态环境建设区。(5)黄河沿岸平原生态环境建设区。(6)渭河平原生态环境建设区。(7)青藏高原黄河河源区。(8)山地生态环境建设区。 (三)合理的植被建设布局。 西北地区各生态环境建设区的天然植被类型由温带半湿润向极干旱地区推移,依次为森林、草原和荒漠。本区内森林分布不多,主要在黄土高原的土石山区、内陆盆地周围的高山以及河流两侧的冲积地带上,具有巨大的水源涵养及防止土地荒漠化的作用,非常珍贵,天然林保护工程非常必要。年降水量在400毫米以下的干旱和半干旱区,应明确规定以灌、草为主(干旱区以灌为主,半干旱区以草为主)的植被建设方向,并应充分利用草原生态系统的自我修复能力。 (四)天然河湖的保护与恢复。 内陆河流的下游,延伸到沙漠的腹地。河流两岸由地下水支持的天然绿洲,以及河流终端的湖泊、湿地和周边植被,都起着分隔和限制沙漠的不可替代的作用。考虑到现实的水资源情况,在坚决保持现有河湖格局的基础上,应尽可能地增加入湖水量,将20世纪60年代以后消失和萎缩的湖泊,加以不同程度地恢复,从而恢复河流的原有长度,并恢复河湖水质。具体建议: (1)准噶尔盆地:使西端的艾比湖水面恢复到接近原有水面,中部的玛纳斯河延伸到玛纳斯湖,要坚决制止地下水的超采。(2)塔里木盆地:适当恢复塔里木河终端台特玛湖的水面。(3)河西走廊:适当恢复黑河终端东居延海的水面;使疏勒河目前的终端西大湖不再萎缩,下游的地下水位不再下降;争取适当恢复石羊河终端的青土湖。(4)柴达木盆地:保持目前的河湖格局不再萎缩。(5)青海湖:争取湖水位逐渐稳定。(6)渭河:逐步解决中、下游河道的严重污染和淤积问题。(7)黄河干流:尽快解决两岸城市、工矿和农牧业的污染问题。(8)保护绿洲、草原和沙漠(地)内尚存的湿地。 (五)防污减灾对策。 1.水环境污染的主要原因。(1)工业排污量大。(2)城市污水处理率低。(3)农业面源污染比重高。 2.制定适合当地特点的水污染防治技术经济政策。(1)加强节约用水。(2)推行清洁生产。(3)实施污水处理后回用。(4)采用适合当地特点的废水处理工艺与技术。(5)制定适合各地特点的水污染防治控制指标。(6)实行“污染者付费、受益者补偿”等经济政策。(7)重视工业废水处理回用技术的开发和成套设备的制造供应。 四、建设高效节水防污的经济与社会 (一)建设高效节水防污的经济与社会的基本途径。 ——根据提高总体用水效率的需要,逐步调整产业结构,积极推进城镇化。 ——在建设现代农业、控制并逐步压缩农业用水的目标下,建设高效节水防污的现代农业体系。 ——全面提高人口素质及科学技术水平,建设高效节水防污的城镇和乡村。 (二)建设高效节水防污的现代农业体系。 1.西北地区农牧业的主要问题是低投入、低产出、高资源消耗。西北地区占有全国18的耕地,19的水资源,仅生产了全国8.8的粮食,6.7的肉类。全区拥有草地26.3亿亩,占全国的64,而牧业产值仅占全国的7.5。 造成这种情况的直接原因是农牧业与水土资源之间结构性错位:全区农牧业结构中,种植业占70左右,畜牧业比重仅为28.5左右。这种产业结构与本地区水资源贫乏而草地资源丰富的资源结构严重错位。在种植业内部,高耗水的粮食作物比例偏大;粮食作物结构中,夏粮面积偏大。牧区和农区相互分隔,不能形成区域优势互补的农牧空间布局。 更深层次的原因是农牧业的低投入:灌区老化,农田灌溉水利用系数平均仅为0.3~0.4,水资源粮食生产效率0.58公斤/立方米,仅为全国平均水平的44。草地年均亩投入只有2~3分钱,目前草地生产力比20世纪50年代下降了1/3~1/2。 2.建设现代农业体系的近期目标。转变增长方式,高效、节约、可持续利用水土资源。在农业用水不增加并逐步减少、耕地和灌溉面积总体上不增加、草原生态环境逐步恢复改善的条件下,稳定提高农业综合生产能力,大幅度提高畜牧业和加工业比重,使农牧业总产值逐步增长,农牧民生活逐步提高,贫困地区逐步脱贫致富。 3.建设现代农业体系的基本途径。建立面向市场与资源双重约束的现代农业体系:改变单一性的生产结构为农牧加(工)复合结构;改变农区与牧区分隔为农区与牧区协作;发展现代节水灌溉农业和现代旱作农业;建设高标准基本农田和基本草牧场;退耕休牧,变广种薄收为少种精种多收,变过牧超载为以草定畜、草畜平衡。未来30年内,要求灌溉水利用系数提高0.15~0.2,旱作水分生产效率提高0.1~0.2公斤/毫米·亩,草地干物质生产水平提高到180公斤/亩。 (三)建设高效节水防污的工矿业。 应坚决走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化道路。本区工业的主要基础是能源、矿产和农牧产品加工,应避免发展用水量大的产业。 1.能源工业的水预测和今后对策。石油、天然气是西北地区的重要支柱产业,其2000年产值占本区工业总产值的23.78,在未来的20年中还将有较大发展。预测石油石化和煤炭企业至2015年的用水量为9.3亿立方米,应确保其需要。 石油石化企业要进一步做好水源建设,推行节水减污的清洁生产技术。煤矿开采和生态环境应协调发展,国家应鼓励企业进行水利设施建设和污水处理回用。 2.矿产开发的用水预测和对策。在全国已探明储量的157种矿产资源中,西北有37种超过全国储量的一半。这些矿产资源的开发不仅对西北开发而且对全国都有重要战略价值,应使矿产开发成为本区的又一支柱产业。2010年的矿业用水量将增至12.5亿立方米,数量相对不大,但需加强污染防治。 钢铁工业是本区废水排放量最多的工业行业之一,有色金属工业也需加强污染防治,很多小金矿和小黄金生产企业,严重破坏生态环境。对不能改造者,应坚决关闭取缔。 (四)建设高效节水防污的城镇体系。 1.城镇化发展及用水增长趋势。人口增长如不加以控制,2030年可能达到1.3亿人;如果做好各方面工作,有望控制在1.2亿人之内。预测城镇化率2010年将接近40,2030年将超过50,仍低于全国水平。城市用水的总需求量到2030年将增长近一倍,约需70亿立方米。 2.城镇水务设施建设。当前的问题是城市水务基础设施不足,供水系统不完善,污水处理严重滞后。2010年和2030年的城市污水排放量估计将分别达到40亿立方米和50亿立方米左右。 3.制定符合当地特点的城镇化规划。城镇发展要严格遵循与自然条件相协调的原则,充分考虑生态环境条件的可能;要顺自然、依水源、靠全局、有重点、重质量,因地制宜地做好区域城镇体系规划。 经过数千年的发展,特别是最近半个世纪的建设,西北地区已形成“四带一环”的城镇格局。“四带”是指4条主要以省会特大城市为中心的城市带,包括西宁—兰州—渭河流域城市带、呼和浩特—包头—银川城市带、武威—张掖—酒泉河西走廊城市带和以乌鲁木齐为中心的天山北麓城市带。一环”是指沿塔里木盆地边缘分布的城市环带。这种基本格局在未来几十年内不会也不应有大的改变。城市和城市带的发展规模不能超过当地水资源供应的可能。今后在开发工矿资源时,可考虑将生产基地与生活基地分开进行布局,或预先考虑替代产业。对已建的少数条件十分窘迫的工矿城镇,应及时加以调整。 五、合理配置水资源 (一)气候与水资源的变化趋势与展望。 1.近年来气候与水资源的变化趋势。在全球气候变暖的背景下,我国气候也趋于变暖,但具有明显的地区性和波动性。降水量变化有更大的区域性差异,共变化趋势不如温度明显。近50年来西北各地降水量的变化,呈现东降西升的趋势,其分界线大致在河西走廊东部。黄河流域径流量减少的幅度比降水量大。内陆河流域径流量有所增加,估计是由于在气候变暖的情况下,冰川融水有所增加。 2.对未来气候与水资源的展望。对未来50年西北地区气温的变化趋势,各方面专家都估计为变暖。对降水量的预测,各方面意见有很大不同。对于90年代以来,新疆等地降水量增多的现象,是属于西北全区由暖干型气候向暖湿转型,还是属于西北西部局部地区的转型;是属于长期的时间上的变化趋势,还是仅属于年际的、10年的波动;有各种不同意见。大家一致认为,即使转为“暖湿型”气候,也不可能根本改变西北地区干旱气候区的基本状况。 从战略角度考虑,应立足于“向最好方向争取,从最坏可能准备”,尽可能使今后工作处于主动地位。在目前河流径流量较大的新疆地区,应抓紧当前的有利时机,加大修复生态环境的力度,同时防止盲目加大社会经济的用水规模;在河西走廊东部的黑河和石羊河流域以及广大的黄河流域,是目前生态危机最严重的地区,必须立足于可能的不利情况,加强工作,决不可存侥幸心理。 在宣传报道西北地区气候转型问题时,要注意到增加降水的数量有限,原来的自然面貌并未根本改变,防止给人以盲目乐观的错觉。 (二)水资源配置的要求。 西北地区水资源配置的总要求是:在保证生态环境建设和社会经济的合理用水时,必须保证水资源的可持续利用,并留有适当余地。为此,不但要统筹兼顾河流的上中下游,而且还要充分考虑地表水和地下水的复杂转化,以及地下水的可持续利用。 本区3大片不同的自然环境,在生态环境用水、社会经济用水和水资源可持续利用三方面的关系上,有各自不同特点,需要分别加以分析并规定水资源配置的具体要求。 1.内陆干旱区。水资源配置需要解决的主要问题是:保证河流下游生态环境的耗水,使下游的生态环境和上中游的社会经济系统合理分享水资源。研究后认为:生态环境和社会经济系统的耗水以各占50为宜。 按社会经济平均耗水率为用水量的70折算,今后内陆河流按用水量的最高开发利用率应不超过70。根据2000年的实际资料,除新疆的国际河流额尔齐斯河、伊犁河,以及柴达木盆地的无人区河流外,其他河流的开发利用率都已接近或超过70。因此,贺兰山以西内陆河流域的社会经济用水总量应基本控制在现有规模,不再增加。超过规定限额所挤占的生态环境耗水,或通过从外流域调水补足,或坚决加以压缩,一定要保证生态环境的耗水不低于水资源总量的50。 社会经济用水的内部配置:农田灌溉用水应大力节约并逐步压缩。城镇和工矿发展必须增加的用水量除少数地区由外流域适当调水外,大部地区原则上由农业用水有偿转移,并提高水的回收利用率。 2.半干旱草原区。水资源配置需要解决的主要问题是:防止因地下水超采而影响草原的天然植被。 本区绝大部分属于半干旱区,天然降水形成的土壤水和地下水,可以维持草原的天然植被,但不能形成可集中开发的地表或地下径流。因此,只可在一些降水量超过400毫米及个别有引水条件和地下水丰富的地方,适当建设人工饲料基地,少量用于发展社会经济。 如果没有可靠的地质勘探资料,证明确有可以再生的地下水资源,不能盲目大规模抽取地下水进行社会经济建设或植树造林。 3.黄河流域区。水资源配置需要解决的主要问题是:如何缓解干旱年份的水资源危机。 近年来黄河流域特别是兰州以下一些支流的径流量大幅度减少,不仅影响到这些支流下游的生态环境和社会经济用水,也影响到黄河的出境水量。20世纪90年代,黄河出境的平均年水量(以三门峡入库水量表示),已从50~70年代的413亿立方米降至225亿立方米,其中1997年以来直到2002年,黄河出境的年水量都小于200亿立方米,严重威胁到黄河下游的社会经济用水和河道的冲沙用水。分析减少的原因:20世纪90年代以来黄河流域降水量减少,河流径流量减少的幅度远超过降水量的减少幅度,上中游社会经济用水量增加。 因此,西北地区黄河流域水资源要合理配置。生态环境建设要合理安排,主要应依靠天然降水恢复植被。西北地区黄河流域的社会经济建设也应强调高效节水防污。为了缓解黄河水资源的危机,从长远看,还需要通过西线南水北调,适当补充水量。西线南水北调可能的调水量约为150~170亿立方米/年。 (三)西北地区的水利工程布局。 1.对现有水利工程的评价。经过50多年来各级人民政府和广大群众的努力,基本建成了开发利用西北地区水资源的工程系统,支持了西北地区社会经济的迅速发展。 但是,由于历史原因和认识上的局限,没有把水资源的合理配置、高效利用和生态环境保护作为水利工作的首要任务,以致西北地区的水利工程存在两大问题:一是工程建设和管理的粗放;二是水资源开发的过度。 2.近期的水利工程布局原则。近期的水利工程应以对现有和在建工程进行调整、更新、改造和配套为主,新建工程也应以地方的中小型工程为主,辅以少数的大型工程。对现有和拟建的调蓄水库要根据实际情况,分别处理。成效显著的要巩固,有安全问题的要除险加固;一些不利于下游生态和蒸发损耗很大的平原水库,要调整功能,有的应予报废或以山区水库替代;三门峡水库在小浪底建成后应调整功能,尽可能降低渭河入黄河口的潼关水位,为渭河整治创造条件;对拟建的大型水库,要广泛听取各种意见,在慎重考虑生态影响和经济效益评价的基础上,决定是否兴建,何时兴建。 3.近期有条件开工的重大工程项目。(1)陕西的渭河综合治理工程。(2)新疆的北坡水资源开发工程和塔里木河综合治理工程。(3)青海的引大济湟工程。(4)甘肃的河西走廊综合治理工程和陇中引洮工程,其中石羊河流域综合治理工程应尽早立项。(5)宁夏的扬黄扶贫工程和青铜峡灌区更新改造工程。(6)内蒙古草原区综合治理水利工程和河套灌区更新改造工程。(7)陕蒙地区黄河多沙粗沙区的水土保持工程。 4.在中、远期考虑实施的重大工程项目。(1)西线南水北调工程。(2)新疆从天山北坡调水工程。(3)黄河黑山峡水利枢纽和大柳树灌区工程。(4)黄河中游水利枢纽和两岸灌区工程。 六、10项战略对策 (一)加强水资源的统一管理。 在水资源最为紧张的新疆天山北坡、甘肃河西走廊的石羊河以及陕西的渭河,目前都还没有实施水资源的统一管理。统一管理的主要任务是通过全面综合规划,对水资源进行合理配置,量、质并重,城、乡兼管,地表水和地下水统一管理,促进水资源的高效利用,而不是单纯地开发和修建水利工程。为此,需要调整现有的水利投资机制,满足为合理配置水资源所需的资金,改正现在的一些不合理现象。 (二)干旱区和半干旱区的植被建设以封育为主,退耕休牧还草。 年降水量在400毫米以下的地区,应明确规定以灌、草为主的植被建设方向,并充分利用草原生态系统的自我修复能力。要修订和完善有关地方在执行退耕还林政策中一些不符合客观规律和当地实际情况的做法。 退耕还林和退耕休牧还草的成败关键是:在退耕还林和退耕休牧还草后,能否真正建成替代的、可持续发展的生产条件。应打破部门界限,统一规划,让一些条件不好的退耕地恢复天然植被;与此同时,在条件较好的土地上,集中使用农、林、水等各方面的资金,综合建设基本农田、饲料基地或经济林果基地。 退耕休牧还草必须与围栏、轮牧、小水利、人工草场等措施相结合。还必须加大投入,发展畜牧业,才能巩固退耕休牧的成果。 如不能满足以上条件,则需考虑适当外迁人口,实行生态移民,使人口与环境容量相适应。 (三)防沙治沙的重点是防治原有耕地、草地、林地的沙化。 沙漠在地球上有其存在的必然性。地球上各种生态系统相互支持和制约,组成了全球的大生态系统。人类与沙漠的正确关系应当是:人与沙漠和谐共存,既要避免“沙进人退”,也不要盲目地“向沙漠进军”。相当多的地方,总结多年来防沙治沙的正反面实践经验是:“人进沙进,人退沙退”。 人类利用一些外来水源,可以在沙漠周边建设一些人工绿洲,但从总体上说,不应当也不可能消灭沙漠或“征服”沙漠。防沙治沙应定位于防治原有耕地、草地、林地的沙化。 (四)加强农业基础地位,增加对农牧业的资金投入。 西北地区的水土资源主要为农牧业所消耗,过度的不合理的水土资源开发,是造成生态环境恶化的主要原因。为了改变这种状况,最主要的是将低投入、低产出、高资源消耗的传统农业转换到高投入、高产出、低资源消耗的现代农业的轨道,从破坏生态环境的源头上解决问题,加强农牧业的基础建设。 (五)因地制宜地保证粮食供需平衡。 就西北地区来说,要求各地粮食自给存在两方面的实际问题:一方面,粮食在某种意义上是水资源的载体,在西北地区,按较先进的用水定额,1公斤粮食一般需水1吨(目前的平均水平是1吨水产粮0.58公斤)。另一方面,西北一些产粮区由于区位劣势,在全国卖粮难的情况下,这些地区卖粮更难。 建议进一步解放思想,不强求陕西、甘肃、青海等省粮食自给和西北地区粮食自给。一般情况下,完全可以通过市场调剂解决问题。只要保持土地的生产能力,粮食(包括饲料)供应不致有很大风险。 为确保安全,可考虑将黄河规划中的宁夏大柳树灌区,作为未来的粮食战略储备区,如有需要,可在南水北调西线建成的基础上建设。 (六)发展工矿业,推进城镇化。 推进工业化和城镇化的意义,是通过提高社会生产力的水平,提高水和土地资源的利用效率和效益,这是西北地区实现人与自然和谐共存方针的重要组成部分。 在发展工矿业中,要防止低水平的重复建设。在城镇化的发展中,要防止脱离当地情况,盲目攀比城市化率的倾向。 (七)在加快发展经济的同时,坚决防治污染。 防治污染是西北地区可持续发展的重要条件之一。关键在于各级领导真正地提高认识,制定正确的发展规划,加强对新建项目的管理,杜绝对污染项目的保护,并加大对污染防治资金的投入,严格执行环境保护法规。 对已经受到污染的水环境,应坚决及时地进行治理,以免将来付出更高的代价。 (八)实施少生快富的人口政策,消除贫困。 为了保证生态环境建设的成功,必须控制人口增长,提高人口素质,合理调整人口布局,最终消除贫困现象。主要措施包括:制定“少生快富”的有关政策,在少数民族中推行计划生育。加大教育投入,保证贫困地区尽快普及九年制教育。鼓励和支持西北地区以各种方式,输出劳力、引进人才。将宁夏西海固等一些全国最贫困的地区列为“十五”扶贫攻坚项目,加大综合措施的力度。在规划的自然保护区和一些没有发展前景的地方,实施生态移民。培育地方财政实力,逐步建立长期稳定的开发资金渠道。 (九)抓紧前期工作,建设南水北调西线工程。 警惕黄河水资源的危机,抓紧准备南水北调的西线工程。建议在2010年前完成包括生态环境评估的工程前期工作和开工准备,2015年争取第一期工程通水,2030年前后完成二、三期工程。 (十)建立西北地区生态环境建设的部门协调机制。 西北地区的生态环境建设需要综合各有关部门的工作,特别是农、林、水和城建、环保、扶贫等部门,要统一规划,通力合作,使国家和社会的投入,发挥最大的效益。建议国家进一步完善西北地区生态环境建设的部门协调机制,有关省和自治区也要建立和完善相应的协调机制。 结束语 西北地区是我国最干旱的地区,生态环境极其脆弱。在今后的大开发中,如何在保护和重建生态环境的条件下,使社会经济得到持续发展,对于西北地区来说是极大的挑战。 经过对各方面问题研究后认为,只要坚决贯彻人与自然和谐共存的发展方针,坚决转变经济增长方式,大力调整产业结构,建设高效节水防污的经济与社会,并合理安排生态环境建设,是可以在水资源可持续利用的基础上,支持社会经济的可持续发展。 为此,提出了10项战略措施,其中最核心的问题是提高用水的效率与效益。这需要在社会经济建设中更新观念,调整结构,提高水平;也需要在生态环境建设中端正认识,调整规划,完善政策。 我们相信,在党中央和国务院以及西北各级党委和政府的领导下,西北地区的生态环境建设和社会经济发展,在今后10年内必将取得突破性进展,一个人与自然和谐共存,生产发展、生活富裕、生态良好的大西北,将为我国的社会主义建设做出伟大贡献。 环境可持续发展论文:环境保护、可持续发展与政府政策 一、可持续发展与外部性问题 近代以来的经济发展,主要是以市场制度为依托的发展。市场制度的有效性无疑已被近代 的经济奇迹所证明了。然而,经过数百年的现代化过程,人们逐渐发现,经济赖以发展的资源在逐渐耗竭,人类与其它生物赖以生存的环境在不断恶化,这些都不能不和以市场制度为主的经济发展模式联系在一起。那么,在环境和可持续发展的问题上,市场出了什么错呢? 在市场中,存在着许多经济主体,他们可能是个体农民,也可能是乡镇企业,也可能是国有企业或者政府部门。他们之间在进行交易,通过多次的交易,逐渐形成了多个市场的均衡价格。在任何一对交易者看来,他们达成的价格,恰恰落在自己的需求函数(或供给函数)曲线上。由于卖者的产品是用多种要素生产出来的,其中一些要素需要向别人购买,所以该产品的成本也是由交易决定的。经济学证明,在没有外部性的情况下,市场中的交易是有效率的。所谓外部性,是指一个人的行为,或两个人的交易所带来的成本或收益,对第二个或第三个人的成本或收益产生直接影响。或者说,一个人并没有承担或获得他自己行为所引起的所有成本或收益。在社会层次上看,所谓外部性,是指这样一种情境,即因为成本和收益不能在个人或组织间恰当地分配,以至人们宁肯放弃他们本来应该获得的利益(盛洪,1996)。 导致外部性有很多原因。一个重要的原因是,没有建立起有效的产权制度。比如,在一条河边上的造纸厂的产权有明确的归属,但这条河没有明确的归属;或者有名义上的归属,如归集体或国家,但产权的行使效率较低。当造纸厂将污水排入这条后,河里的鱼就无法生存。由于没有人拥有这条河(或不关心这条河),所以没有人因为鱼的损失而向造纸厂索赔。因此,造纸厂将不承担污染河导致的经济成本(这里暂时不考虑环境成本)。但河里没有了鱼,实实在在地就是社会的损失。因此,造纸厂的“个人成本”低于“社会成本”。它的成本曲线比真实成本向右下角移动了(如图1所示)。这导致造纸厂的均衡价格低于“真实价格”,而产量却高于“真实产量”。在极端情况下,从社会角度看,建立这个造纸厂也许是得不尝失。因为它给社会带来的“福利增量”(即比按真实成本生产多获得的“生产者剩余”和“消费者剩余”,)大约是BEE’C所包括的面积),几乎就是它给社会带来的损失(也大约等于BEE’C所包括的面积,即因污染而无法生存的鱼的市场价值);况且由于成本低估导致资源过多地进入造纸业,使得社会失去了将这些资源配置到其它更有效的用途时所获得的利益。 一条河没有明确的归属,可能是由于制度的或观念的原因,也可能是由于技术上的原因。在我国,前一种原因还是大量存在。因为我们刚刚从计划经济中走出来,国有企业的民营化还刚刚开始,人们还不习惯将一条河想象为私人所有。但在更多的情况下,河不是在乡村中的小河,可以在技术上由某些个人所有,而是很大的河,如长江,有上游、中游、下游,拥有一整条河在技术上是不可能的,分段拥有又不能互相不受影响。很大的湖,如太湖,滇池,等等,更进一步,海洋,以至说到极端,整个大气层,整个地球,就更不可能由私人拥有了。因此环境的不可分性,是外部性、从而是市场价格体系失灵的重要原因。 然而,即使是人们知道破坏环境的现时成本,也还是无法摆脱外部性问题。因为对环境的损害,从时间上看,往往不是均衡的。在相当长时间内,环境被损害的程度的增长是缓慢的,但当超过一定的阀值后,损害程度就会迅速增长,但这时再补救已为时晚矣。所谓为时晚矣,是指对环境和可再生资源的破坏,有时具有不可逆性,或至少具有不对称性。不可逆,即是指不可恢复;如某种物种一旦灭绝,就不复存在;或一旦臭氧层的漏洞大过一程度,就永远无法修复。不对称,即是指很难恢复;如一旦将森林砍伐殆尽,虽然可以重新种植,却要经历很长时间、付出很大代价;又如由于过度捕捞,我国沿海的黄鱼曾一度绝迹,经过很多年以后才重新恢复过来。但是由于在达到临界点之前,人们不会将即将到来的供给的突然减少计算到与他人的讨价还价中,因而在市场中,没有一种价格信息会提醒人们节约使用该种资源。这是信息在时间上的不均匀导致的外部性问题。而这种时间上不均匀的信息,又会因为人们在空间上的分散,更不容易在灾难发生前知道。人们一般不会把以后的成本算在目前的账上,但一旦按以前的成本进行交易,就必然会将对环境或可再生资源的破坏推过阀值。 再退一步,即使所有的人都真切地知道他们的行为将给环境带来的损害程度,也仍然无法阻止外部性问题的发生。这主要是因为人与人之间的利益并不一致。这里讲的人既可以是生活在同一时期的,又可以是不同时期的人。在同一时期的人中,任何个人或集团若要考虑环境或资源问题而自觉地约束自己,将环境成本或资源成本加到自己的生产成本中去,他或它将会在与同行的竞争中败北。因为那些没有考虑环境和资源的企业将会由于成本较低而具有竞争优势。人们不得不破坏环境,不得不加快耗竭不可再生资源,不得不毁灭自然物种。即使在一些国家内部制定了保护环境与资源的法律,由于不存在一个世界政府,国与国之间的行为很类似于上述的行为。美国人不会因为石油将要耗竭而减少对石油的消费,因为他们知道,即使他们节约了石油,也许只是给中国人多使石油创造了条件。在另一方面,国与国之间还可以通过贸易和投资将一些局部性的污染和环境破坏“出口”到它国。由于有些穷国有较低的环境标准,一些富国通过进口或投资,使穷国生产更多的污染严重和消耗资源较多的产品,同时享受较便宜的(没有计算环境和资源成本的)产品。在不同代的人之间,由于环境的破坏和资源的耗竭一般需要较长的、跨越世代的时间,又由于后代人既不能与当代人谈判,也不能抗议他们的所为,当代人就有可能将环境和资源的成本转嫁给后代人。而市场价格,以及代表对时间看法的市场利率,恰恰是由当代人对未来的看法形成的。就生物资源(如树木)而言,当代的价格低于保证树木生长的长期均衡价格,而市场利率则高于树木的自然生长率。这必然导致即使是私人所有者也会砍伐树木的结果。 因此,可持续发展问题,即保护环境、生物多样性、和合理使用生物资源与不可再生资源的问题,就可以归结为外部性问题。而一旦存在着外部性问题,市场价格体系就会失灵。在这种囚徒困境中,政府管制和政策也许是众多可能的选择之一。 二、可持续发展的政策原则 既然可持续发展问题涉及到外部性问题,而外部性就意味着市场制度的失灵,政府作为一种天生克服外部性问题的制度安排,就可以作为一种解决方案。 关于政府的起源,有很多说法。一种说法是,当社会中有关产权的保护和承认的制度不能通过个人之间的谈判建立起来时,政府就作为一种有暴力后盾的第三方加入进来,从而克服了在产权制度形成方面的囚徒困境。如果这个社会中只有两个人,他们可能通过长期的互动形成对对方产权的尊重,但如果这个社会的人很多,如有N个人,要达到他们彼此都互相尊重产权,就相当困难了。一旦有一个人不愿就尊重别人的产权作出承诺,甚至任意侵犯别人的利益,这整个社会的产权制度就建立不起来。在这时,政府的强制性的对产权的保护就起了关键性的作用。 我们在上一节讨论时说到,外部性与产权制度的不完善相关,因而解决外部性问题的方法,首先应该是政府对产权制度的改进。在人类历史中,产权制度也是不断进步的,从而不断地在解决外部性问题。例如,对知识产权的确认和保护是在很晚的时候才实现的。当知识产权确立以后,有关知识生产的外部性得到克服,从而促进了技术的进步。在今天我们讨论克服破坏环境和耗竭资源的问题时,首先也应该依赖于对产权制度的改进。尤其是在我国这样的社会里,我们刚刚告别计划经济,产权制度还很不成熟,所以还有通过改进产权制度解决环境问题的大量空间。例如,在一些乡村中的较小的河流的污染问题。在一般情况下,由于河流没有明确的归属,或者名义上归集体所有,但“集体”没有有效行使产权的机制,河流被岸边的造纸厂污染了。在这时,如果将河流的所有权个人化,或者将河流在一定时间内的收益权拍卖给个人,就会给这条河带来一个人。拥有这条河的产权的个人就会为了自己的利益,而与排污的造纸厂谈判或抗争,在必要的时候,也可以借助于政府的力量来阻止污染的排放。在我国,已经有一些地方这样做了。 从某种程度上讲,将森林树木的产权个人化,也会改进我国森林资源的保护状态。因为一旦树木的产权由个人或组织拥有,产权拥有者就会按照利益最大化的思路去安排树木的砍伐和种值。当树木的自然生长率高于市场利率时,拥有者就会根据树木的市场现货价格与净现值之比,有计划地砍伐树木。在这时,木材的生产成本必然高于当树木没有明确归属时的成本,从而会部分解决砍伐森林的问题。 当然应该看到,产权制度的改进也是有边界的。在今天的技术条件下,还无法将大环境分割开来、并且个人化。所以产权制度的改进还无法将环境成本纳入到个人成本中去。例如上述的森林产权个人化,虽然将砍伐生物资源的机会成本算入了个人成本,却还是没有考虑环境成本。所以由个人拥有森林,个人成本仍然会低于社会成本。在这种情况下,对森林的砍伐就会超过考虑环境成本时的均衡水平。这就需要政府的政策来补救。这个政策就是征税。即对砍伐的树木征收税赋,而对活木的买卖不征收税赋。其结果是,出售一定体积的活木比同等体积的木材要能获得更多的收益。这是因为,对木材价格的需求具有弹性,当砍伐税加到木材交易中去的时候,价格会上升,需求者会因价格上升而减少其需求,这等同于木材产权拥有者支付一部分砍伐税。而进行活木交易则无需交纳砍伐税,从而价格会比木材交易为低。由于没有砍伐税,卖者可以获得较出售木材为高的收益,而买者则可以买到较木材便宜的活木。这就鼓励较多地进行活木的交易,而较少地进行木材的交易。当出售木材比出售活木收入更少时,砍伐树木所获得的市场现值就会较低,用价格计算的树木的自然生长率就会较高,就更有可能高于市场利率。当活木生长的预期收益率超过市场利率时,树木拥有者就更不愿意砍伐树木了。由于可以出售活木,森林拥有者就有一个变现的市场,也不会因为急于变现而砍伐森林。 说明:当政府不征木材砍伐税时,森林所有者的成本曲线为S,木材的均衡价格为P0,均衡砍伐量为Q0;而征砍伐税后,相当于成本曲线则为S’均衡价格上升为P1,而均衡砍伐量则减少到Q1;其中消费者承担的砍伐税为面积 P1 E’E’’ P0,森林所有者承担的砍伐税则为面积P0E’’HG,如A图所示。对于活木交易,政府不征任何税赋,但考虑到购买者未来仍以获取木材为主要目的,因此未来仍要交纳砍伐税,所以需求曲线移至D’;而出售者已经免去此次交易的税赋,则均衡价格应为P2,而均衡交易量则为Q2;显然比木材的均衡交易量为多。 只要政府对环境的价值有一个恰当的估价,征收环境税的办法就可以部分地避免信息在时间上分布的不均匀问题。无论是砍伐还是捕捞,都不会出现过度问题。这个恰当的估价,就是要通过相应的征税,使价格上升到使资源供给或环境水平保持在长期均衡的水平上。所谓长期均衡,是指资源存量不会减少,并且生长的速度与消耗的速度基本一致;也是指环境水平不会降低,对环境的损耗的速度与环境的自我修复的速度基本一致。这需要对生物资源和环境的长期成本,尤其对环境破坏的临界点有一个有远见的估计。 上面的讨论同时意味着,若要解决这一问题,就必须存在着一个政府,因为只有政府才能收税,也才能把它的意志强加给交易双方。然而,当我们涉及全球问题时,这一条件不存在了。因为没有一个世界政府。世界上有二百多个国家,类似于一个无政府的社会。在无政府状态下,国家之间不是不能就环境问题达成一致,但谈判成本会很高。在谈判者较少时,如只有两个国家谈判,涉及两个国家的局部环境时,谈判容易成功;但如果世界所有国家都参加谈判,讨论有关全球环境问题时,就很难达成一致意见。在这时,就要依赖于一种起作用的世界政治结构。在其中,“大国”就要发挥作用。一方面,“大国”有保护全球环境的动机,因为它的人口占世界人口的比重较高,它的利益更接近于全球利益;另一方面,“大国”有维持达成的环境秩序的实力。看来,中国应该算得上是一个“大国”了。她既可以在双边谈判中抑制以邻为壑的行为,更应该在全球的环境保护和可持续发展的努力中扮演积极的角色。 从投票制度今天的效率来看,我们恐怕不能指望,可以通过一个所有国家都同意的涉及全球问题的方案,如减少排放二氧化碳的方案。如果按照利益最大化的哲学行事,也许人类永远不可能解决全球环境和可持续发展问题。因此,人的基本行为规则和文化取向就有着重要的意义。例如,如果人们更为关注后代的幸福,重视人类作为一个物种、以及其它物种作为人类的共生物的延续,人们就会提高对未来的评价,从而降低市场利率。因为市场的自然利率是由人们对未来的判断形成的。当市场利率降低后,生物资源、环境资源的自然生长率和自然修复率就会相对较高,就会引导人们减少对这些资源的耗用。更一般地,如果人类社会都能够接受“已所不欲,勿施于人”的文化,即使没有一个全球政府,也会在全球问题上采取互相合作、而不是以邻为壑的行为,从而为最终解决全球环境和可持续发展问题奠定基础。 三、可持续发展的政策手段 尽管政府是以强制性为特征的,但不意味着政府只是强制地改变人们的行为,来达到可持续发展和保护环境的目的。政府政策的目的,是通过政府的行为改变几个经济变量,从而改变经济当事人的成本收益计算,最后使他们自动地做出有利于可持续发展和保护环境的事情来。强制只是政府的最后手段,而不是全部手段。如果社会的大多数成员都与政府对着干,钻政策的空子,政府政策就达不到预期的效果;如果政府随时随刻都要提防别人,政府政策的成本就会太高,以至不可能有足够的财政资源来支持政策。因此,选择正确的政策手段,使政策“惠而不费”,是实现政策目标的重要环节。 在前面的讨论中,我们提到要通过改进产权制度,来达到可持续发展和保护环境的目的。在我国的具体情境中,产权制度的改进需要许多政策上的艺术。例如,在我国现在的政治条件下,将一条河“私有化”显然是较难被接受的。因此,所谓产权制度的改革,还要在现有产权制度的框架下进行。比如遵循我国农业的土地承包制度,将小河在一个时期的使用权承包给个人或组织,都可以起到“改进产权制度”的作用。因为正如许多文献已经指出的那样,产权是可以分割的。使用权也是一种产权。只要拥有这种产权的时间足够长,就会激励人们去捍卫自己的利益,从而能够去与(比如)造纸厂去谈判或抗衡。利用一些人去与另一些人抗衡,最后达到保护环境的均衡,就会不成比例地放大政府政策的作用,以较小的政策投入获得较大的结果。 类似的设想,就是成立一个“拥有”局部环境的公司。例如,成立一个“太湖环境公司”。当然,这是一家由政府特许的公司。它可以在最初由政府出一部分资金牵头建立,以后也可以通过股权转让,改变资本结构,甚至(不一定非得)成为一家私人企业,更好的形式应该是变为一家上市公司,受到公众和传媒的关注。这家公司的业务,就是太湖可能产生的利益。粗略想来,应该包括在太湖中捕鱼捞虾、养殖水产,水上旅游,以及沿岸的旅游、渡假和一些房地产。它的最大利益,就是保证太湖的生态平衡和环境优美,合理地利用生物资源。为了它自己的利益,它就会主动地与太湖边上的那些排放污水的厂家去交涉,责令它们停止排污。在争执不下时,就可以借助于政府以及传媒的力量。这样,太湖就有了自己的代言人,它会日夜监视岸边的动静,而不会象现在那样,中央政府的检查组一走,工厂照样排污。它的存在,将使政府实现政策的成本大大降低。实际上,这家公司是在经营环境。它可以根本不去捕鱼或盖房,它只需要第一改善环境,第二控制对生物资源的捕捞量。它所做的事情,一方面是为改善环境而与排污者做斗争,一方面是根据长期均衡价格计算的最佳捕捞量,拍卖在太湖的捕鱼的特许权,出售或出租水面或沿岸地面。只要太湖的环境变好,水质改善,太湖的环境价值就会变为商业价值。这样,利用人们的逐利动机,通过政府政策的作用,就可以使人们努力地去改善环境,而无需政府再与排污企业进行“猫捉老鼠”的游戏。 上面通过改进产权制度以达到治理污染的目的,其实质是将外部性内部化,将公共物品“改变为”私人物品。实际上,公共物品与私人物品的重要区别,即可否排他地占有或消费,可以转换为是否可以单个地向消费者收费。有些看来不可排他地消费的物品,经过巧妙地设计,可以单个地、或近乎单个地向消费者收费,从而“变为”私人物品。例如看电视。播放电视节目的电磁波在空中传播,任何人有一台电视接收机都可以看电视,电视台很难辨别是谁、在什么地方接收了电视节目,以及接收了多少;即电视节目似乎是无法排他地占有和消费的物品。然而,当电视台将一部分播放电视节目的时间卖给一些厂家,这些厂家利用这些时间播放广告,当消费者在看电视节目时就不可避免地要看到广告,而看广告一方面要占用消费者的时间,另一方面又能起到促销商品的作用,就等同于消费者为看电视付了费。他付费的多少,一般与他看电视的时间长短、以及电视节目的优劣成正比。类似的例子还很多。例如,科斯教授曾经提到过,原来人们普遍认为灯塔是公共物品,但他后来发现,在英国早期,灯塔多是私人拥有的。原来人们解决了灯塔收费问题,即在船只经过灯塔后到达的港口收费。因为经过特定灯塔的船只一定是要抵达附近特定的港口的(科斯,1994,第215-239 实际上,无论是改进产权制度,还是发现收费方式,都是通过改变人们的成本和收益改变了人们的行为,从而达到保护环境和资源的目标。当上述办法都无法解决问题时,最后就要用政府的看家本领,即征税了。实际上,征税的核心思想,也是要通过改变成本和收益,改变人们的行为,使之朝着政策目标的方向努力。例如,对于利用我国很稀缺的自然资源生产的产品,可以调低或者免除进口同类产品的关税,使进口产品的价格降低,从而压低国内厂家的收益,迫使它们收缩规模以至停产。当然,进口国应该是该种资源丰裕的国家。这种政策,相当于将过剩的自然资源输出到资源贫瘠的国家。具体的例子,比如造纸业。当然,征税要注意不同物品的价格弹性。当某种资源弹性过小时,征税所导致的价格上涨不会引起消费量的显著下降,同时消耗资源的企业也不会减少收入,因为由于价格弹性很小,税收负担几乎全部转嫁给了消费者。因此,采用征税的方法,要选择在那些价格弹性较大的产品或资源物品领域使用。 另一个经常使用的操作手段,就是数量控制。这包括对获取资源的数量(如砍伐树木或捕捞鱼虾)直接控制,也包括对进入某一行业的企业数量的限制。如果能够测算出来保证生物资源持续生长的最佳捕捞量或最佳砍伐量,按照这个数量进行拍卖,可以使价格从短期均衡价格上升为长期均衡价格,从而改变供给者与消费者的行为。如果企业的生产能力是基本不变和稳定的,也可以采取拍卖经营特许权的方式,控制进入的企业数量。这样可以直接避免具有拥挤性质的问题。 总之,只有不仅有政策目标和政策原则,而且有成本较低、切实可行的政策手段时,才能实现我们的可持续发展的任务。在这方面,不断地探索新的、更有效的政策手段,将是走向可持续发展新世纪的重要一环。 环境可持续发展论文:湛江市水资源和水环境的可持续发展 摘要:分析了湛江市的水资源和水环境状况,结合水资源和水环境现状及相应问题,从调整产业结构和转变经济增长方式,建设高效节水防污的工业体系,建设高效节水防污的农业体系,水资源统一规划管理、水资源合理配置、节水与污水治理、多水源联合调度、建立水权制度和海水利用等方面提出了水资源和水环境可持续发展的对策。 关键词:水资源 水环境 产业结构 节水防污 可持续发展 湛江市是广东省西部重要的政治、经济、文化中心,也是广东省水资源供需矛盾比较突出的主要地区之一。 湛江市历史上水旱灾害发生频繁,尤以旱灾最为严重。据雷州府和遂溪县志记载,最大旱灾发生在明万历二十四年(公元1596年),湛江市出现“赤地千里,饿死者万计”的悲惨现象。以后的300多年也旱灾频繁。新中国成立后,曾有30多年发生春旱,其中大旱4次,最为严重的是1955年。建国以来,水资源的开发利用得以迅速发展。湛江市境内先后兴建了一大批水利工程,改变了其干旱面貌,促进了工农业生产的发展,取得了良好的社会效益和经济效益。 近年来,随着能源、重化工基地建设,城市化率的提高,人口的增长,人民生活质量的提高,生态建设的开展,各行各业对水的需求进入高速增长时期,工农业争水、城乡争水的矛盾日趋突出,水环境日益恶化。据有关部门预测[1],湛江市2010年需水总量将达9.77~13.18×108m3,其中工业需水量达4.84~7.83×108m3,农业需水量达3.08~3.18×108m3,城镇与农村生活需水量达1.85~2.17×108m3;2020年需水总量将达10.49~21.70×108m3,其中工业需水量达7.68~15.81×108m3,农业需水量达1.39~3.12×108m3,城镇与农村生活需水量达1.42~2.77×108m3。不认真解决好水资源和水环境问题,将制约湛江市的社会和经济发展。 1 水资源和水环境现状 1.1 水资源量及特点 1.1.1 水资源总量 湛江市多年平均降雨量为1488mm,多年平均径流为665.6mm,按我国年降雨,年径流等要素综合分带表划分,属多水带,局部地区为丰水带。湛江市水资源分为本地水资源和过境水资源两大部分,本地水资源分为地表径流和地下径流,过境水资源主要来自于东北部的鉴江和西北部的九州江。本地多年平均水资源量为83.01×108m3(其中地下水资源量为39.30×108m3),多年平均过境径流量为85.85×108m3,合计为168.86×108m3。按2000年统计人口计,人均本地水资源量为1196m3/人,加上过境水资源量,则人均水资源量为2433m3/人。 1.1.2 水资源特点 从表面看,湛江市人均水资源量并不算少,远高于国际公认的500m3/人的“极度缺水”标准,但可利用水资源量少。因为境内河流大多短浅而且独流入海,过境水资源量主要集中在汛期,大部分以洪水方式出现,加上现有水利工程调蓄水资源的能力低,每年有70~80%的水资源白白流入南海,难于得到利用。水资源最大的特点是:虽地处南方湿润地区,濒临南海,但“工程性缺水”十分严重;加上水资源时空上分布不均,水资源有相当多一部分分布在偏僻、人口少,自然条件差的边远山区;而自然条件较好、人口稠密、经济发达的湛江市周边地区水资源量有限。 1.2 水环境现状及特征 1.2.1 地表水水质 九州江是湛江市重要的供水水源地,近年来随着用水量、排污量不断增加,部分水体已受到不同程度的污染。九州江主要污染物为CODMn和BOD5。其中干流合江、排里断面水质枯、丰水期符合GB3838—2002《地表水环境质量标准》中Ⅱ类水标准;龙湾、安铺断面水质丰水期符合Ⅱ类水标准,枯水期符合Ⅲ类水标准;营仔断面水质枯水期符合Ⅱ类水标准,丰水期符合Ⅲ类水标准。其余支流中,廉江河水质较差,枯、丰水期均为劣于Ⅳ类水;沙铲河丰水期符合Ⅲ类水标准,枯水期均为劣于Ⅳ类水。湛江市内的南桥河和南柳河水质劣于Ⅳ类水。由于大量未经处理的废水排入,引起河水中的SO42-、氰化物、砷、酚、镉、铬等有害、有毒化学成分及有机质“三氮”、细菌、病菌等的含量增高,河水浑浊,鱼虾绝迹。赤坎水库是湛江市赤坎区主要供水水源地,近年来,由于水库受周围工业及生活污水的污染,库水中细菌和大肠杆菌超标10多倍,硝酸根逐年增加,水质逐年不断恶化。 1.2.2 地下水水质 浅层地下水埋深浅,水质极易受到周围环境和人类活动的影响,特别是市区工业废水和城市生活污水、废物都是其潜在的污染源。湛江市区化工厂一带浅层地下水中硫酸根含量高达246mg/L,出现硫酸型。大量超采中、深层地下水,从而引起承压水区域水位不断下降和降落漏斗形成、扩大。中层承压水湛江市部分地区中心的降落漏斗2.0m线漏斗面积大于485km2,中心观测孔水位下降20.0m;深层承压水湛江市部分地区降落漏斗10.0m线范围面积达294km2,中心观测孔水位下降16.72m;市内的霞山、赤坎地区已出现地面沉陷、地裂缝发展,环境地质恶化等一系列问题。 1.2.3 污染特征 湛江市境内地形属平台阶地及低丘陵带,以台地、丘陵、平原为主,地势北高南低。北部为基岩隔水边界,其余三面环海,构成了一个相对独立的水文地质单元,地下水补给、排泄自成体系。其自然地理特征形成湛江市水系独特的污染特征,主要是:①形成以氨氮为主要影响因素的有机污染类型。②因地势北高南低,形成自上而下的水污染物的积累和运移。③形成汛期水污染最严重的季节变化特征。④形成地表水污染导致浅层地下水污染和近岸海域污染。⑤污染源由点源污染物排放为主逐步转为以非点源污染物排放为主。 2 影响水资源和水环境可持续发展的主要因素 2.1 水资源统一管理滞后 对水资源实施统一管理,是国家《水法》所规定。湛江市水资源管理存在的主要问题:①对水资源的开发利用缺乏宏观控制,只强调水资源要满足工农业发展的需求,而不注意经济发展、产业布局要充分考虑水资源条件。②比较重视水资源的开发利用,而对水资源进行合理配置,量、质并重,城、乡兼管,重视节约与保护,促进水资源高效利用不够。③水利投资机制不健全,出现一些不合理现象,如:建成了各种供水的主体工程,但因无力配套而不能发挥效益甚至极大地浪费水资源;有钱建成工程,却无钱管理运行;新建工程可以得到大的投资,但更新改造现有工程却无法得到资金。④在水资源调度和管理中,未按工农业、城市生活不同要求供水,基本上是多水多用,少水少用,一年用完,不留或少留后备,使水库仅仅起到年调节和不完全年调节的作用,未能发挥应有的调节性能。⑤多龙管水,政出多门,职能交叉、权属不清、利益冲突,难于协调,导致各自为政,造成水资源管理的混乱,无法实现水资源合理配置和可持续利用。 2.2 缺乏控制性调蓄工程 湛江市境内缺少控制性调蓄工程,大型水库仅3座,总库容14.364×108m3。由于水库规模小,对水量的调蓄能力低,抵御干旱能力低,加上水资源在时空上分布不均,造成春季严重缺水,工农业、养殖业和城乡水资源供需矛盾十分突出。目前仍是以控制能力很低的引、提水工程为主要供水手段,供水保证率低。有些水库未达设计要求,如:境内最大的鹤地水库安全至今尚未过关,水库长期低水位运行;另一大型水库(长青水库)亦未达设计标准;24座中型水库中有12座未达设计标准;小一型水库106座中有94座未达设计标准;小二型水库322座中有290座未达设计标准。引水、提水工程也由于施工质量差,渗漏大,浪费了大量的水资源。水工程普遍存在的未达设计标准,放水设施质量差,有渗漏等问题使其应有的效益未能充分发挥。 2.3 水资源利用率低 农业低产出、高资源消耗的深层次原因是农业的低投入。在农区,仍然沿袭传统的掠夺式利用资源和粗放型的经营方式。引水、提水工程等输配水系统老化失修,配套程度低,田间灌水技术落后,大部分地区仍沿用粗放管理模式,农业灌溉水利用系数较低,一般在0.4~0.7[2]。因此,提高半岛工业、农业和城市用水效率不仅是解决水资源供需矛盾的要求,也是社会经济与水资源经济持续发展的客观要求。 2.4 水环境污染加剧 由于人们对生态环境、水环境关注保护不够,使生态环境、水环境不断恶化。湛江市水环境污染的主要来源和全国情况基本相同,也是来自工业废水、城市污水和农村面源污染。 2.4.1 工业排污量大 经过多年的发展,特别是最近几年来,湛江市已形成机械、化工、造船、汽车制造、电子、食品、制糖、制盐、纺织、建材、橡胶制品、炼油、卷烟和家用电器等门类齐全,结构轻型的工业体系。其中主要排污行业为化工、纺织、冶炼、火力发电、橡胶制品等。据统计资料显示,湛江市工业废水排放量占全部废水量的40%左右,COD排放量占全部排放量的60%左右,重金属排放量占全部废水量的75%~80%,是湛江市水环境污染的主要来源,产业结构造成的污染是湛江市工业污染的主要特征。 2.4.2 城市污水处理率低 湛江市污水处理设施严重滞后,废水处理达标率低。湛江市辖区内各县(市)至今没有一座正在运行的城市污水处理厂,废水都呈自由排放状态,废水大部分未经处理排放入河或渗坑向地下自由渗透,相当一部分污水还直接用于浇灌农田或城市绿地,造成二次污染。 2.4.3 农业面源污染比重高 据调查,污染源由点源污染物排放为主逐步转为以非点源污染物排放为主。九州江、鉴江、南渡河和湛江市区的北桥河、南桥河流域农业面源氨氮贡献率达65%~70%。 3 水资源和水环境可持续发展的对策措施 3.1调整产业结构和转变经济增长方式 水资源是半岛地区社会经济发展和生态环境保护的主要制约因素。半岛的社会经济发展必须考虑水资源的承载能力和生态环境的人口容量。1999年湛江市各县(市)产业结构见表1。从表中可见,第一产业所占的比重大。所以,应根据提高总体用水效益的需要,规划好第一、第二、第三产业的比例,逐步调整产业结构,提高第一、第二产业的比重;将目前以农业为主的结构尽快调整为农林牧渔结合的合理结构。 3.2 建设高效节水防污的工业体系 半岛应和全国一样,走一条科技含量高,经济效益好、资源消耗低、环境污染少,人力资源优势得到充分发挥的新型工业化道路。根据半岛的特点,应避免发展用水量大的产业。半岛工业的基础是能源、矿产和农牧渔产品加工。石化企业要进一步做好水源建设,推行节水减污的清洁生产技术,将污源从源头削减,并加强污水处理关键技术的应用和工艺设备的技术改造,加强节水工作,促进石化生产与环境保护协调发展。对耗水量很大的有关技术,应进一步论证其合理使用范围。通过加大资金、技术和智力的投入,优化产业结构,改变生产增长方式,使资源高耗型的工业向资源节约型的现代工业转变。 3.3 建设高效节水防污的农业体系 半岛地区的水土资源主要为农业特别是粮食和挂果种植业占用消耗,因此,推动半岛地区经济增长方式转型的核心是:要用高投入、高产出、资源低消耗型的现代农业逐步取代低投入、低产出、资源高消耗型的传统粗放型农业,大力加强农牧渔业的基础建设。除常规田间节水技术,渠道防渗技术外,应结合农业产业结构调整大力发展喷滴灌等高效节水工程建设,特别对水资源缺少地区,除常规地面灌溉外,应逐步实施以管道灌溉为重点的高效节水技术。在农业用水不增加并逐步减少、耕地和灌溉面积总体不增加、农林区面源污染减少,生态环境逐步恢复改善的条件下,稳定提高农业综合生产能力,大幅度提高林果业、海洋渔业、养殖业和加工业比重,优化产业结构,将目前以农为主的结构尽快调整为农林牧渔结合的合理结构,使资源高耗型的农业向资源节约替代型的现代农业转变。 3.4 水资源统一规划管理 在科学论证的基础上尽快进行水资源开发利用和保护的全面规划。面对日益严峻的缺水危机,水资源全面规划应成为湛江市发展计划和其它各种经济规划的基础。湛江市境内河流开发治理和水资源的合理利用对经济发展起着至关重要的作用。应尽快编制湛江市境内各主要河流,特别是跨省、地区河流的水资源开发利用规划。以流域管理为前提,建立、健全和完善流域管理与区域管理相结合的水资源统一管理体制,通过提高流域管理机构的能力来提高流域管理水平。对跨省区、地区的河流要强化流域的水资源统一管理,在流域统一管理的前提下充分发挥区域水资源管理的作用。对规划的水源工程进行前期工作已刻不容缓,特别是对规划的水源工程范围内的建设和水源保护应按水源工程规划进行布局,以免造成不必要的损失、浪费和环境问题。 3.5 水资源合理配置 湛江市的社会经济可持续发展都是建立在自然资源、社会资本、科学技术、人文资源的基础之上。在提高湛江市水资源承载能力的基础上,逐步实现水资源合理配置。水资源合理配置的核心就是在分析湛江市水资源特点、开发、利用、保护及影响因素的基础上,寻求有效的水资源配置效率。湛江市水资源在数量和质量上具有显著特点,西北部河流以及大、中型水库集水流域的本地径流水资源量相对较少但水质较好;过境水资源量和潮流量丰富但水质较差。东部湛江市周边地区以工业和城镇生活用水为主,其余地区基本上以农业、养殖业用水为主。从水资源合理配置的角度出发,应根据城市工业、农业、生活和环境用水等用户对水量、水质的不同要求,按照来水的特点,选择地表水或地下水、本地水或过境水、海水或污水回用;通过水库和主干渠道、鉴江口挡潮蓄淡工程、湛江市堵海蓄淡工程等,实现水资源的合理配置。 3.6 节水与污水治理 新水源工程的兴建有一个实施的过程,湛江市水资源供需不平衡的矛盾将长期存在,全面节约用水是解决湛江市水资源供需矛盾的一项长期、重要的对策,节约用水不仅可缓解水资源短缺,也是减轻水污染的根本措施。除常规田间节水技术,渠道防渗技术外,应结合农业产业结构调整大力发展高效节水工程建设,特别对水资源缺少地区,应逐步实施以管道灌溉为重点的高效节水技术。从长远看,工业和城市用水将逐年增加并成为用水大户,所以工业节水也是关键。以高新技术改造传统的工业结构体系,使工业用水重复利用率提高。加强污水治理工程建设,实现污水资源化,控制工业污水及废料排放量。城市生活用水应全部经过一级处理,以提高水的利用率。对难于治理的污染源采取停、转、并等措施。 3.7 建立水权制度 产权市场是资本市场的重要组成部分。通常意义上的产权,是指通过法律、法规得到国家保护的,排他的所有权、占有权、支配权、使用权、经营权的总和。水权主要涉及水资源的所有权和使用权。建立水权制度的主要目的是:确定区域水资源承载能力或可利用量;分析水资源的需求结构;水权分配与转让。目前湛江市的水市场仍然是初级的,主要表现在:①多龙管水,政出多门,水资源所有权无形旁落;②水资源使用权无序取得;③水权的非市场转让;④跨省河流的水资源和水权不明导致不合理使用和严重的水利纠纷。应结合湛江市的实际,建立、健全和完善水资源管理法规,研究制定有关的水资源管理政策,建立水权制度。通过建立水市场或准市场,实现水权交易或有偿转让,最终实现水资源的合理配置与高效利用[3]。 3.9 海水利用 海水利用是解决湛江市水资源供需矛盾的战略措施之一,具有广阔前景。湛江市三面环海,海水利用有得天独厚的条件。化工厂可用海水作为工业冷却水,有条件的地区可修建挡潮蓄淡或堵海蓄淡工程,利用丰富的海水资源。 环境可持续发展论文:区域划分与环境可持续发展 论文关键词:行政区域 环境保护 可持续发展 论文摘要:阐述了行政区域的内涵,分析了行政区域划分对环境可持续发展的不利影响,提出了具体的解决方法。即:在全国范围内,环境保护部门实行人、财、物的纵向管理,地方政府配合工作的机构体系。 随着环境问题的日益严峻,各国政府都在积极采取各种手段解决环境问题。我国政府十分重视环境保护工作,把环境保护列为基本国策之一。环境立法体系逐步完善,环境治理的投入逐年增加,使我国在经济发展的同时,环境质量整体状况有所好转。但从局部分析,特别是跨流域、跨区域的环境质量状况有进一步恶化的趋势,环境污染状况不容乐观。有些地方经过多年的治理,耗资巨大,污染情况反而更加严峻。纠其原因可能是多方面的,但中国现行的行政区域体系划分也是重要的原因之一。本文分析了行政区域对环境质量的综合影响,并提出了相应的对策措施。 1 区域划分概况 我国的区域划分模式为:国家、省(自治区、直辖市)、市(地、州、盟)、县(区、旗)、乡(镇、街道)、村等。在我国省(自治区、直辖市)既有贯彻落实国家政策法规的义务,又有相对独立制定地方法规、条令的权利。因此,在贯彻落实国家政策法规的时候,由于各个地方的经济发展水平、环境条件、工作基础不同,必然在落实的深度、广度方面有所差异。另外,各省(自治区、直辖市)在制定各自的地方法规时,由于各地政府部门对环境保护的认识深浅不同,重视程度不同,环境质量现状不同以及地方保护主义意识的存在,相互比较难免存在较大差异。到市(地、州、盟)级行政区,由于经济基础不同,发展水平不同,对环境的损坏程度不同,致使环境保护工作在同一省内不同地区也有较大的差异。 由于我国的行政区域本身和一些机构具有相对权威性,容易形成为了各自的利益、政绩、权力而各自为政,我行我素。在对待环境保护工作的态度上,地方长官完全可能为了自己局部的利益而牺牲全局利益,以发展地方经济为理由,以保证职工就业为借口,忽视环境保护、环境治理工作,拒绝关、停污染企业。或者转嫁环境污染影响,以牺牲相邻区域环境质量为代价来繁荣本地经济与市场。国家投巨资治理的多个流域,效果不佳,环境保护有法不依、执法不严的根源就在于地方保护主义。而地方保护主义之所以存在,则因为区域划分各自为政的结果。 2 行政区域对环境可持续发展的影响 2. 1 区域经济发展模式差异导致环境污染 由于人为地划分行政区域,导致各个区域内地理位置、工业基础、环境资源、能源、交通设施、公众素质等发展经济的基础要素严重的不平衡,造成区域经济、社会、环境发展的不平衡。在国内,有东南沿海的发达地区,更有需要振兴的东北地区和需要崛起的中部地区及相对欠发达的西部地区;在同一区域内经济发展程度都有很大差异,广东的深圳与其相距百公里山区相比,经济发展状况、居民收入等两极分化极大。这种区域经济发展的基础差异给环境资源的合理利用,经济与环境的可持续发展带来明显的影响。发达地区由于基础好,优势多,经济发展大多采取可持续发展的、集约型发展模式,生态环境保护工作比较到位。而欠发达地区由于资金的缺乏,技术设备落后,为了单纯地追求经济增长,大多采取高投入、高消耗、低产出为特征的粗放型发展模式。为了当地经济加速发展,不顾冒环境污染的风险,引进被东部地区淘汰的、污染环境严重的工业项目,其结果只能是付出巨大的环境代价,来追求表面的经济繁荣数字,经济发展后劲严重不足。 2. 2 区域建设小而全导致环境污染 由于行政区域划分等原因,形成了我国各个行政区域内小而全的地方工业体系。这种工业体系很容易和环境因素形成冲突,一些环境污染严重的工业在欠发达地区遍地开花,尤其是一些乡镇“五小”企业,与国家大型企业争能源、争原材料、争市场。由于“五小”企业生产工艺落后,污染排放严重超标,环境治理形势严峻。这种对内封闭、对外排斥的工业格局,大大地限制了各种信息、技术、生产要素的相互交流与沟通,严重地制约着当地社会、经济、环境的可持续发展。 2. 3 行政管理水平的差异导致环境污染 由于行政区域划分以及经济利益的驱动,各个区域内部只追求辖区内部的经济增长,各自为政,区域内的行政领导只追求任期内的增长速度,看重局部和眼前的利益,尽量减少对环境保护的投入,导致本应由区域内部支付的环境保护运行成本转嫁到周边地区或下游区域,从而加剧了环境污染的现状。有些领导环境保护意识淡薄,无视环境影响评价、污染物排放总量控制等环境法规制度的存在,使得一些污染严重的项目得以违规建设,使当地本已脆弱的生态环境更加严峻。在环境污染治理方面,有些地区为了保护辖区内的一些污染严重的企业,有法不依、执法不严的事件时有发生。 2. 4 环境保护意识的差异影响公众参与积极性 由于区域内相对封闭,环境信息不对称,环境保护意识上的差异,加上人为的误导,使我国的公众参与环境保护事务的积极性不高。走过场,追求形式化,应付的成分多,追求实效的少。因为环境信息透明度不高,公众的知情权没有得到满足,在具体的建设项目造成环境污染时,公众与建设方之间、公众与政府之间的冲突时有发生。不仅造成巨大的经济损失,还使公众对政府在某种程度上失去了信任。 3 消除影响的措施 真正理顺行政区域管理与环境保护之间的关系,提倡按照自然规律办事,充分发挥行政区域的协调、管理作用,打破分割,树立大环境区域的概念,才能有效地减少或消除区域分割产生的环境问题。 3. 1 各行政区域内环境保护部门实行纵向管理 为了克服行政区划带来的弊端,环境保护工作应当在全国实行纵向管理结构,统一步调,一致行动,才能收到应有的效果。在行政分割的体制下,各地的环境保护部门很难发挥出应有的作用。例如:地方行政领导主抓的项目,即使有污染,下属环境保护部门也很难制止。如果环境保护部门由中央直属,实行纵向管理,情况会好转。在上马新建项目时,环境影响评价会真正起作用。 3. 2 按环境资源分布合理布置环保机构 一般的流域跨越多个省、市、区、县,各地环境保护部门要想统一行动,治理污染,难度大,相互协调困难,工作效率低。某条河流多年治理不好,区域划分造成的障碍不可忽视。如果设立专门的流域环境保护机构(其人事任免权、财政拨款渠道、人员的工资收入、福利待遇完全与地方政府脱离,由上级环境保护部门直接管理),专门协调管理该流域的环境保护事宜,有专人、专款、专门机构负责抓专项工作,各地方政府部门协助、配合,环境污染治理工作将会效果显著。总量控制措施也会得到有效的落实。 对区域政府领导班子的政绩考核除了经济发展指标外,还要综合考核资源生产效率、环境质量状况等内容。实行环境保护一票否决制度。要教育干部提高环境保护意识,从坚持可持续发展的角度来开展工作。环境保护的考核方式应充分注意到群众的反映和相邻区域、特别是下游地区的反映。对于以污染环境为代价创造的经济发展、市场繁荣,是不宜提倡的。 3. 3 尽快建立环境税收机制 通过税收机制,促进当地环境保护工作的开展。建立税率、税种合理的环境税征收制度,改环境保护、环境污染收费为收税。由于税法的严肃性和强制性等特点,可以适当地克服地方保护主义倾向在环境保护方面的不良影响。环境税收直接加大了污染行业、企业的生产成本,降低了其在市场上的价格优势,使环保产品、绿色产品有了与其竞争的公平环境,促进了环保企业的发展。 实行税收资金部分返还企业,以资助企业治理环境污染制度。既减轻了地方政府的财政负担、企业治理环境污染的资金压力,又可以调动企业搞好环境保护工作的积极性。对于生产工艺落后、设备老化、环境污染严重、治理无望的“五小”企业,在环境税收的重压下,关、停、并、转则势在必行。 3. 4 强化行业协会、学会的作用 充分发挥各种行业协会、学会等社会团体的作用,提倡行业自律,保护环境,淡化行政区域界线。积极开展宣传教育、学术交流、科技攻关、技术咨询、人才培养等活动,鼓励大家改变不良的生活方式、生产方式,善待环境,抵制污染。由行业协会出面组织公众参与环境事务的各种活动,有计划、有目的、有针对性地提高大家的参与意识,追求实效,不走过场。在全社会创造一种自觉保护环境,坚持可持续发展的工作、生活氛围。 4 结论 环境保护工作应淡化行政区域的概念,坚持按环境资源分布特征设立环境保护机构、环境保护实行垂直管理的原则,贯彻执行环境保护一票否决制度。提高领导者环境保护意识,树立大局观念,加强环境执法力度。我国的环境保护工作会上一个新的台阶。 环境可持续发展论文:略析可持续发展战略下的环境成本控制 可持续发展战略是指既满足当代人的需求,又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展。这一战略的提出要求实现资源的可持续利用和环境的有效保护。国际标准组织(ISO)已于90年代颁布了ISO14000系列的环境管理国际标准,欧美一些国家的企业也开始公布一些环境成本的信息报告,国际贸易出现了“绿色贸易壁垒”的端倪。企业的行为已受到诸多方面的约束,环境成本已成为企业经营成本中不可忽视的部分,企业加强环境成本控制的紧迫性将越来越强。本文试就可持续发展战略下的企业环境成本控制的有关问题作一些探讨。 一、环境成本控制的现状分析 (一)传统会计下成本概念的局限性 成本的经济实质是价值耗费与补偿的有机统一体。而传统会计所依赖的成本观念,属于狭义的成本概念,不包括环境成本,只核算了微观的经济成本,却忽略了对宏观社会成本的考核,即成本中只包含直接消耗的生产要素(料、工、费),而对企业耗损的资源和环境费用则没有考虑在内。由此,使得企业收益产生虚增,而且间接地鼓励了企业以牺牲环境、透支未来为代价谋取当前的经济利益。这种做法显然是不能适应可持续发展战略对自然资源消耗的成本补偿要求的。目前我国对环境成本计量的做法也很简单,只考虑了如绿化费、环境污染罚款等项目,在实际发生时直接计入期间费用或营业外支出,或在金额较大时作为待摊费用处理,这种做法固然操作简便,但也有其内在的缺陷,其严重后果表现在: 1.没有考虑环境成本的隐蔽性,直接影响了企业财务成果的真实披露。目前多数企业只在环境成本实际发生时才将其列作费用,而对潜在的成本忽略不计,使得当期收入与费用配比不合理,生产成本小于真实成本,虚增了当期利润,增加了税负。 2.缺乏规范的成本确认和计量方法,导致成本的可比性差。由于目前国家并没有环境成本核算的相应准则或制度,各个企业的实务处理也不同,企业缺乏横向比较的基础。 3.模糊了成本发生的动因,不利于企业挖掘潜力,降低成本。由于企业把环境支出费用计入期间费用,不利于企业管理当局对成本发生的前因后果进行分析,从而使得企业对环境支出的控制不力,导致成本上升。 4.环境保护意识差,企业很少主动考虑环境成本,大多企业在受到处罚时,才不得不控制环境成本。如在产品出口受到限制时,才想到要控制环境成本,往往给企业造成较大损失。 5.短期利益行为的驱使,影响了环境成本的控制。由于目前对企业业绩的评价,没有单独关于环境成本控制的考核指标,企业当然不愿意因环境成本的增加,而影响其业绩。 (二)环境成本的特点 环境成本指企业为保护环境而发生的各项支出,包括:用于改善设备的支出、日常环保费用及开发环保产品措施所发生的相关费用等。其特点可概括为: 1.环境支出的不可预知性。环境支出不像其他成本项目(如直接材料)那样均衡地发生在产品生产过程中,它往往具有突发性或一次性,如违反环境法规受到的罚款而导致的支出、环保设施的投资等。 2.环境支出的隐蔽性。当期生产经营活动对环境的破坏可能并不明显,但这并不表明企业不负担任何环境成本。因为企业对环境的破坏终究要付出这样或那样的代价,并且代价有越来越大的趋势。 3.环境支出的连续性。在环境会计中,要对产品整个生命周期内的成本进行核算,产品成本不仅包括生产过程中发生的环境支出费用,而且包括产品开发、销售直至淘汰整个产品生命过程的环境支出费用。 4.环境支出的不断增长性。由于人们对环保的日益重视,作为主要污染者的企业对此承担的责任日益加大,因而环境支出也日益增加。而且随着政府环境立法对企业约束力的增强,公众对环境质量的要求标准越来越高,使得企业的环境支出费用呈现不断上升的趋势。 二、可持续发展战略对环境成本控制的要求 1987年,联合国环境与发展委员会发表了《我们共同的未来》,对可持续发展给了一个确切的定义:“可持续发展是这样的发展,它满足当代的需求,而不损害后代满足其需求的能力。”1992年6月,在巴西的里约热内卢举行的联合国环境与发展大会上,发表了《关于环境与发展的里约热内卢宣言》,制定了《21世纪议程》,提出了致力于可持续发展的7条原则,号召各国政府和人民开辟合作的层面,建立一种新的、公平的全球伙伴关系,使人类社会在21世纪转变为可持续发展的社会。 自1992年以来,我国还颁布了一系列与可持续发展和环境保护有关的政策、方案和计划。如《中国环保与发展十大对策》和《中国21世纪议程》等等。这些法律、条例不仅对可持续发展战略和环境保护行为有约束和规范作用,而且在某些条文中,已明确了对环境成本的内在化要求。如在《中国21世纪议程》中,强调“将环境成本纳入各项经济分析和决策过程,改变过去无偿使用环境并将环境成本转嫁给社会的做法”。 社会和经济的可持续发展,要求估量各经济主体的活动对环境产生的影响。作为对社会经济活动具有计量、反映和控制职能的会计理应对环境方面的支出、收益进行反映和控制。从90年代起,在西方的会计理论界,越来越多的会计学家把环境问题、可持续发展理论与会计理论结合起来研究,形成了各种各样的环境会计,企业加强环境成本控制的紧迫性将越来越强。然而,我国目前还未出现较好的环境成本控制体系,如何在可持续发展战略下对企业环境成本进行控制,已成为一个不可回避的现实问题。 三、环境成本控制的战略思考 在可持续发展战略下,不仅要考虑人类劳动的补偿,而且要从战略发展的角度充分考虑自然界各种物资资源的消耗和补偿。 (一)政府方面 1.进一步建立和完善有关环境保护的法规制度,加强执法力度。没有相关的法律、法规的强制性要求,大多数企业目前是不可能自觉为减轻对生态环境的破坏而增加支出的。 2.加强环境保护的普及性教育,增强全民的环境保护意识,降低环境治理的成本,提高环境预防的投入。 3.加大对环境成本控制考核的力度。目前企业有关的绩效评价指标体系中,对环境成本相关指标的考核并不突出,致使很多企业为了其短期利益,不惜以牺牲环境为代价,来实现自身的利益。应在评价指标体系中加入考核指标,这样就会使国家对企业的评价是在满足可持续发展战略的前提下进行的,也会更加全面、客观。 4.利用价格手段,充分发挥宏观调控作用。给出明确的价格信号,从某种程度上讲,国家对于资源的使用应坚持有偿使用原则。对有限资源的无偿使用,无疑将不利于可持续发展,应利用价格手段,冲破狭义成本的束缚,在商品的成本中加入资源成本,使商品的价值得到客观的反映,充分发挥价格应有的资源配置和宏观调控作用。 (二)企业方面 1.开拓思路,运用价值链分析方法,制定环境治理的整体战略规划。价值链分析将企业视为互相联系的活动的集合体,考虑产品生产和运行过程中所发生的环境成本,通过分析各项活动的成本,使成本和与其相关的活动紧密联系在一起。价值链分析包括:(1)内部价值链分析。就是不仅要注意生产过程,而且要关注生产之前和之后的作业,以找出它们之间的内在联系,最终达到降低产品成本的目的。(2)外部价值链分析。即供应商和顾客之间的关系分析。供应商不仅生产着企业用于价值链的一种产品或服务,而且在其他方面也影响着企业,如供应商发货频繁可以降低企业的库存需求。顾客也有其价值链,如那些订货量少、事先不确定的顾客的成本比那些订货量大,事先确定的顾客的成本要高。 2.在企业发展战略中,制定企业中长期环境成本控制的目标,从生产规模、技术和工艺的选择上严格按环境成本控制的目标进行;从产品的选材、生产以及销售上尽量回避、减少扩大环境负荷而追加的成本;选择环境负荷低的替代材料;对各种污染处理系统项目进行可行性分析,尽量控制污染处理系统的建造、营运成本。 3.加强对企业各生产环节影响环境的因子进行跟踪监测。特别应对企业排出的废弃物进行质量监测和把关,尽量做到达标排放,以避免发生不必要的事故、损失或罚款成本。 4.采取多种渠道控制环境治理成本。这是环境成本控制的关键部分,包括环保设施运转、环境项目运行、环境污染控制措施和环保事务的管理。企业生产中产生的废气、废水、废渣等,如果处理得当,可以变废为宝,降低企业成本,增加效率;反之则会提高处理成本。另外,还应注意通过环境区域治理,采用集中排污治理的方式来降低区域内各个企业的环境成本支出。 5.利用信息管理系统来进行成本控制。在信息时代,控制成本的思路和方法应建立在以计算机为中心的信息管理系统的基础上。如果没有一套高效的信息管理系统,控制成本将一筹莫展。企业要建立起以电子计算机和国际互联网为中心的高效信息管理系统,为进行环境成本控制提供基础。 环境可持续发展论文:关于西北地区水资源配置、生态环境建设和可持续发展战略研究项目 《西北地区水资源配置、生态环境建设和可持续发展战略研究》是中国工程院向国务院提供的一个咨询项目,于2001年5月经国务院批准立项后启动。中国工程院组织了有关学科的35位院士、近300位院外专家和西北6省、自治区的130多位有关领导、专家参加,组成了项目综合组和9个课题组。一年多来,在各方面的支持下,组织大量人员进行了多层次的现场考察,在反复研讨的基础上,形成了项目综合报告。 一、西北地区的现状和问题 (一)自然环境格局。 本项目研究范围包括新疆、青海、甘肃、宁夏、陕西和内蒙古6省、自治区范围内的内陆河流域(包括新疆的国际河流)和黄河流域,报告中统称为西北地区。 西北地区土地总面积345万平方公里,根据自然环境的不同,可划分为三大片:贺兰山以西的内陆干旱区(简称内陆干旱区);贺兰山以东的半干旱草原区(简称半干旱草原区);半干旱和半湿润区的黄河流域(简称黄河流域区)。 (二)社会经济的现状和问题。 新中国成立以来,西北地区的社会经济有巨大发展,从总体上说,为全面实现小康奠定了初步基础。当前主要存在着两个方面的问题:一是经济发展相对落后,二是部分地区生态环境恶化。 (三)水资源概况。 1.多年平均水资源总量。西北地区水资源量多年平均为1635亿立方米,仅占全国总量的5.84。 2.人均水资源量。2000年西北地区人均水资源占有量1781立方米,为全国当年人均水资源量的80.5。其中:宁夏黄河流域217立方米,陕西渭河流域326立方米,青海湟水河流域618立方米,甘肃河西走廊的石羊河流域761立方米,均大大低于全区平均水平,成为严重缺水的地区。 3.用水量和耗水量。2000年全区总用水量817亿立方米,其中农业用水占89.3。扣除工农业和生活用水的回归水量后,2000年全区净耗水总量547亿立方米,耗水率(耗水量与用水量之比)为62.8。 4.用水效率。虽然西北地区水资源紧缺,但却存在着人均用水量高、农田灌溉用水定额高、单位GDP用水量高的问题。农田平均每亩实灌定额617立方米,比全国平均高40;万元GDP用水1736立方米,比全国平均高1.85倍。 5.水资源开发利用率(用水量与水资源总量之比)。目前全国水资源开发利用率平均为20,西北地区为53.3。其中甘肃的河西走廊各河、新疆的塔里木河和天山北坡各河都超过70,有的甚至超过100。 (四)生态环境的主要危机——土地荒漠化。 西北地区的生态环境在长期历史演变中出现种种问题,如干旱缺水、河湖干涸、水土流失、植被退化等等。研究认为,生态环境的主要危机综合表现为土地荒漠化。 1.土地荒漠化的界定。《第二次全国荒漠化监测》公布的数据表明,1999年全国荒漠化土地总面积为267.4万平方公里,其中在本项目研究范围的约218.3万平方公里。 研究认为,为了有针对性地指导实际工作,应着重研究在现代气候条件下,由于人类不合理的经济活动,使原有耕地、草地、林地退化的情况。在西北地区,应主要研究在干旱化的气候背景条件下,由于水资源利用不合理和土地资源利用不合理两种原因引起而又有条件治理的荒漠化土地,据此粗略估计,本区荒漠化土地总面积在60万平方公里左右。 2.由于水资源利用不合理引起的土地荒漠化。(1)在内陆干旱区,由于河流上中游用水过多,造成下游河湖干涸,荒漠扩大。(2)在沙漠边缘地区,由于超采地下水,植被枯萎,造成土地沙化。(3)在大中型灌区,由于灌溉不当,地下水位上升,造成土壤次生盐碱化。 3.由于土地资源利用不合理引起的土地荒漠化。(1)草原牧区由于严重超载过牧,造成大面积退化甚至沙化。(2)在农牧交错区,由于滥垦、滥牧、滥樵、滥采,造成大面积土地退化甚至沙化。(3)在农区,由于不合理的种植结构和耕作制度,造成一些地方的土地退化甚至沙化。(4)在有些山区,由于滥伐滥垦,造成林地的退化。(5)在黄土高原区,由于边治理、边破坏,土壤侵蚀总面积仍有所增加。 4.土地荒漠化是沙尘暴加重的重要原因。沙尘暴是一种自然现象,从自然规律的角度看,沙尘暴是不可能被消灭的。但人类不合理的经济活动破坏了一些地方的地表覆盖,助长或促进了沙尘暴的发生和发展。 沙尘暴发生在干旱、半干旱地区。我国沙尘暴高发区的下垫面除地质历史形成的因素外,都属于土地荒漠化的范围。因此,西北地区荒漠化土地的扩大是我国近年来沙尘暴强度增加的一个重要原因。要立足于全面保护沙尘暴源地的生态环境,大力防治西北地区的土地荒漠化,不能寄希望于一些局部性的应急措施。 (五)城镇工矿区的生态环境危机——水环境污染。 据2002年资料,西北地区的污染情况可分为严重污染、中度污染和尚未明显污染3种类型。严重污染地区和中度污染地区相加,其人口已占总人口的79.1,其中渭河流域已成为全国污染最严重区域之一。内陆河流域没有排污入海的出路,黄河流域的排污不但危害当地,而且威胁黄河中下游的水环境安全。 二、确立人与自然和谐共存的发展方针 (一)生态环境危机的深层次原因。 西北地区生态环境危机的深层次原因是:人类占用了过多的自然资源。20世纪以来,人口从大约1400万增至接近1亿人。在相对落后的生产方式下。为了供养不断增长的人口,不得不依靠破坏性地掠夺自然资源(包括污染自然资源),从而造成生态环境的严重破坏。 (二)人与自然和谐共存方针的现实可行性。 生态环境的人口容量是相对的。在生产力提高、资源消耗逐步减少的条件下,人类对环境的适应能力得到提高,从而可以扩大环境的人口容量。西北地区的问题在于,在人口增加和经济规模增长的过程中,生产力水平没有相应提高,生产方式仍限于传统、粗放的外延型,特别是没有抓住水资源这个制约因素,相应地提高用水效率。只要认真解决这个问题,人与自然和谐共存的发展方针在西北地区是现实可行的。 (三)人与自然和谐共存方针的主要内容。 必须以水资源的可持续利用,支持社会经济的可持续发展。一要统筹全局,合理安排生态环境建设。二要坚决调整产业结构和转变经济增长方式,建设高效节水防污的经济与社会。三要在水资源可持续利用和保护生态环境的条件下,相应地合理配置水资源。同时,还需实施适当的人口政策,控制人口的过度增长。 三、合理安排生态环境建设 (一)生态环境演变的历史背景。 西北地区的干旱化趋势和地理环境的格局,是在2000多万年前,由于青藏高原的逐步隆起而形成的。 在西北地区,人类大规模改造自然的活动开始于2000多年前。经过秦汉、隋唐和清代3个鼎盛时期,西北地区经济和文化得到长足的发展。但在“屯垦戍边”和“移民实边”的政策下,大力推进农耕文化,使贺兰山以东自然条件适宜于牧业的草原、草地,发展成为今天农区、牧区和农牧交错区的格局。在气候自然波动的背景下,不合理的农垦破坏了草原、草地的植被。黄土高原在变牧区为农区的过程中,天然植被也遭到破坏,水土流失日益加重。 新中国成立后,由于人类改造自然的能力增强,对自然资源不合理的开发利用导致生态环境更加严峻。在贺兰山以西的内陆河流域,一些地区在河流中游修建平原水库,基本控制了河流的径流,虽然发展了灌溉,但平原水库建成之日,往往就是下游断流之时。在牧区生产发展中,片面追求牧畜头数的增长,使草原超载退化。在传统的农牧交错区和牧区,进一步大规模地开荒种地,使土地沙化面积不断扩大。 (二)生态环境建设的内涵和基本目标。 1.生态环境建设的内涵。生态环境建设的含义很广泛,可理解为一切旨在保护、恢复和改善生态环境的行动的总称。生态环境建设的核心是要限制或取消那些引起生态系统退化的各种干扰,充分利用系统的自我修复功能,达到恢复和改善生态环境的目的。在西北地区,首先要防止对现有生态环境的继续破坏,并尽可能恢复重建已被破坏的自然生态环境,达到适应当地自然条件并能保持相对稳定和良性发展的程度。 如果不顺应自然规律,仅凭人们的主观愿望,去建设一个不符合当地自然条件的人为的新的生态大系统,则往往事与愿违,不仅收不到预期效果,而且不能持久延续,系统将最终崩溃。当然,对于一个人工绿洲、一个城镇、或一个小地区来说,可以建设一个有别于当地自然生态环境的新的子系统,但是这些人工子系统的建设必须以不破坏天然生态大系统的整体性为原则。当前对西北地区生态环境建设的认识,仍存在一些误区。其中较普遍的误解是,简单地以为生态环境建设就是绿化造林,增加森林覆盖率。调查中看到,在干旱和半干旱地区的一些不适合种树的地方,也都在费尽心力地植树造林,年年植树不见树,或多年后仍是一片小老头树,有的地方为了植树造林而超采地下水,“绿了一条线,黄了一大片”。这种简单化的认识和做法,都应予以改正和防止。 2.生态环境建设的基本目标。防止荒漠化土地的继续扩大,下大力气治理由于人类不合理的经济活动所造成的荒漠化土地,以及不属于荒漠化范围内的退化土地,同时防治水环境的污染。 3.生态环境建设的分区。根据生态类型组合特点与治理目标,将西北地区划分为8个生态环境建设区。(1)干旱荒漠—绿洲生态环境建设区。(2)内蒙古草原生态环境建设区。(3)长城沿线—阴山山麓生态环境建设区。即农牧交错带。(4)黄土高原生态环境建设区。(5)黄河沿岸平原生态环境建设区。(6)渭河平原生态环境建设区。(7)青藏高原黄河河源区。(8)山地生态环境建设区。 (三)合理的植被建设布局。 西北地区各生态环境建设区的天然植被类型由温带半湿润向极干旱地区推移,依次为森林、草原和荒漠。本区内森林分布不多,主要在黄土高原的土石山区、内陆盆地周围的高山以及河流两侧的冲积地带上,具有巨大的水源涵养及防止土地荒漠化的作用,非常珍贵,天然林保护工程非常必要。年降水量在400毫米以下的干旱和半干旱区,应明确规定以灌、草为主(干旱区以灌为主,半干旱区以草为主)的植被建设方向,并应充分利用草原生态系统的自我修复能力。 (四)天然河湖的保护与恢复。 内陆河流的下游,延伸到沙漠的腹地。河流两岸由地下水支持的天然绿洲,以及河流终端的湖泊、湿地和周边植被,都起着分隔和限制沙漠的不可替代的作用。考虑到现实的水资源情况,在坚决保持现有河湖格局的基础上,应尽可能地增加入湖水量,将20世纪60年代以后消失和萎缩的湖泊,加以不同程度地恢复,从而恢复河流的原有长度,并恢复河湖水质。具体建议: (1)准噶尔盆地:使西端的艾比湖水面恢复到接近原有水面,中部的玛纳斯河延伸到玛纳斯湖,要坚决制止地下水的超采。(2)塔里木盆地:适当恢复塔里木河终端台特玛湖的水面。(3)河西走廊:适当恢复黑河终端东居延海的水面;使疏勒河目前的终端西大湖不再萎缩,下游的地下水位不再下降;争取适当恢复石羊河终端的青土湖。(4)柴达木盆地:保持目前的河湖格局不再萎缩。(5)青海湖:争取湖水位逐渐稳定。(6)渭河:逐步解决中、下游河道的严重污染和淤积问题。(7)黄河干流:尽快解决两岸城市、工矿和农牧业的污染问题。(8)保护绿洲、草原和沙漠(地)内尚存的湿地。 (五)防污减灾对策。 1.水环境污染的主要原因。(1)工业排污量大。(2)城市污水处理率低。(3)农业面源污染比重高。 2.制定适合当地特点的水污染防治技术经济政策。(1)加强节约用水。(2)推行清洁生产。(3)实施污水处理后回用。(4)采用适合当地特点的废水处理工艺与技术。(5)制定适合各地特点的水污染防治控制指标。(6)实行“污染者付费、受益者补偿”等经济政策。(7)重视工业废水处理回用技术的开发和成套设备的制造供应。 四、建设高效节水防污的经济与社会 (一)建设高效节水防污的经济与社会的基本途径。 ——根据提高总体用水效率的需要,逐步调整产业结构,积极推进城镇化。 ——在建设现代农业、控制并逐步压缩农业用水的目标下,建设高效节水防污的现代农业体系。 ——全面提高人口素质及科学技术水平,建设高效节水防污的城镇和乡村。 (二)建设高效节水防污的现代农业体系。 1.西北地区农牧业的主要问题是低投入、低产出、高资源消耗。西北地区占有全国18的耕地,19的水资源,仅生产了全国8.8的粮食,6.7的肉类。全区拥有草地26.3亿亩,占全国的64,而牧业产值仅占全国的7.5。 造成这种情况的直接原因是农牧业与水土资源之间结构性错位:全区农牧业结构中,种植业占70左右,畜牧业比重仅为28.5左右。这种产业结构与本地区水资源贫乏而草地资源丰富的资源结构严重错位。在种植业内部,高耗水的粮食作物比例偏大;粮食作物结构中,夏粮面积偏大。牧区和农区相互分隔,不能形成区域优势互补的农牧空间布局。 更深层次的原因是农牧业的低投入:灌区老化,农田灌溉水利用系数平均仅为0.3~0.4,水资源粮食生产效率0.58公斤/立方米,仅为全国平均水平的44。草地年均亩投入只有2~3分钱,目前草地生产力比20世纪50年代下降了1/3~1/2。 2.建设现代农业体系的近期目标。转变增长方式,高效、节约、可持续利用水土资源。在农业用水不增加并逐步减少、耕地和灌溉面积总体上不增加、草原生态环境逐步恢复改善的条件下,稳定提高农业综合生产能力,大幅度提高畜牧业和加工业比重,使农牧业总产值逐步增长,农牧民生活逐步提高,贫困地区逐步脱贫致富。 3.建设现代农业体系的基本途径。建立面向市场与资源双重约束的现代农业体系:改变单一性的生产结构为农牧加(工)复合结构;改变农区与牧区分隔为农区与牧区协作;发展现代节水灌溉农业和现代旱作农业;建设高标准基本农田和基本草牧场;退耕休牧,变广种薄收为少种精种多收,变过牧超载为以草定畜、草畜平衡。未来30年内,要求灌溉水利用系数提高0.15~0.2,旱作水分生产效率提高0.1~0.2公斤/毫米·亩,草地干物质生产水平提高到180公斤/亩。 (三)建设高效节水防污的工矿业。 应坚决走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化道路。本区工业的主要基础是能源、矿产和农牧产品加工,应避免发展用水量大的产业。 1.能源工业的水预测和今后对策。石油、天然气是西北地区的重要支柱产业,其2000年产值占本区工业总产值的23.78,在未来的20年中还将有较大发展。预测石油石化和煤炭企业至2015年的用水量为9.3亿立方米,应确保其需要。 石油石化企业要进一步做好水源建设,推行节水减污的清洁生产技术。煤矿开采和生态环境应协调发展,国家应鼓励企业进行水利设施建设和污水处理回用。 2.矿产开发的用水预测和对策。在全国已探明储量的157种矿产资源中,西北有37种超过全国储量的一半。这些矿产资源的开发不仅对西北开发而且对全国都有重要战略价值,应使矿产开发成为本区的又一支柱产业。2010年的矿业用水量将增至12.5亿立方米,数量相对不大,但需加强污染防治。 钢铁工业是本区废水排放量最多的工业行业之一,有色金属工业也需加强污染防治,很多小金矿和小黄金生产企业,严重破坏生态环境。对不能改造者,应坚决关闭取缔。 (四)建设高效节水防污的城镇体系。 1.城镇化发展及用水增长趋势。人口增长如不加以控制,2030年可能达到1.3亿人;如果做好各方面工作,有望控制在1.2亿人之内。预测城镇化率2010年将接近40,2030年将超过50,仍低于全国水平。城市用水的总需求量到2030年将增长近一倍,约需70亿立方米。 2.城镇水务设施建设。当前的问题是城市水务基础设施不足,供水系统不完善,污水处理严重滞后。2010年和2030年的城市污水排放量估计将分别达到40亿立方米和50亿立方米左右。 3.制定符合当地特点的城镇化规划。城镇发展要严格遵循与自然条件相协调的原则,充分考虑生态环境条件的可能;要顺自然、依水源、靠全局、有重点、重质量,因地制宜地做好区域城镇体系规划。 经过数千年的发展,特别是最近半个世纪的建设,西北地区已形成“四带一环”的城镇格局。“四带”是指4条主要以省会特大城市为中心的城市带,包括西宁—兰州—渭河流域城市带、呼和浩特—包头—银川城市带、武威—张掖—酒泉河西走廊城市带和以乌鲁木齐为中心的天山北麓城市带。一环”是指沿塔里木盆地边缘分布的城市环带。这种基本格局在未来几十年内不会也不应有大的改变。城市和城市带的发展规模不能超过当地水资源供应的可能。今后在开发工矿资源时,可考虑将生产基地与生活基地分开进行布局,或预先考虑替代产业。对已建的少数条件十分窘迫的工矿城镇,应及时加以调整。 五、合理配置水资源 (一)气候与水资源的变化趋势与展望。 1.近年来气候与水资源的变化趋势。在全球气候变暖的背景下,我国气候也趋于变暖,但具有明显的地区性和波动性。降水量变化有更大的区域性差异,共变化趋势不如温度明显。近50年来西北各地降水量的变化,呈现东降西升的趋势,其分界线大致在河西走廊东部。黄河流域径流量减少的幅度比降水量大。内陆河流域径流量有所增加,估计是由于在气候变暖的情况下,冰川融水有所增加。 2.对未来气候与水资源的展望。对未来50年西北地区气温的变化趋势,各方面专家都估计为变暖。对降水量的预测,各方面意见有很大不同。对于90年代以来,新疆等地降水量增多的现象,是属于西北全区由暖干型气候向暖湿转型,还是属于西北西部局部地区的转型;是属于长期的时间上的变化趋势,还是仅属于年际的、10年的波动;有各种不同意见。大家一致认为,即使转为“暖湿型”气候,也不可能根本改变西北地区干旱气候区的基本状况。 从战略角度考虑,应立足于“向最好方向争取,从最坏可能准备”,尽可能使今后工作处于主动地位。在目前河流径流量较大的新疆地区,应抓紧当前的有利时机,加大修复生态环境的力度,同时防止盲目加大社会经济的用水规模;在河西走廊东部的黑河和石羊河流域以及广大的黄河流域,是目前生态危机最严重的地区,必须立足于可能的不利情况,加强工作,决不可存侥幸心理。 在宣传报道西北地区气候转型问题时,要注意到增加降水的数量有限,原来的自然面貌并未根本改变,防止给人以盲目乐观的错觉。 (二)水资源配置的要求。 西北地区水资源配置的总要求是:在保证生态环境建设和社会经济的合理用水时,必须保证水资源的可持续利用,并留有适当余地。为此,不但要统筹兼顾河流的上中下游,而且还要充分考虑地表水和地下水的复杂转化,以及地下水的可持续利用。 本区3大片不同的自然环境,在生态环境用水、社会经济用水和水资源可持续利用三方面的关系上,有各自不同特点,需要分别加以分析并规定水资源配置的具体要求。 1.内陆干旱区。水资源配置需要解决的主要问题是:保证河流下游生态环境的耗水,使下游的生态环境和上中游的社会经济系统合理分享水资源。研究后认为:生态环境和社会经济系统的耗水以各占50为宜。 按社会经济平均耗水率为用水量的70折算,今后内陆河流按用水量的最高开发利用率应不超过70。根据2000年的实际资料,除新疆的国际河流额尔齐斯河、伊犁河,以及柴达木盆地的无人区河流外,其他河流的开发利用率都已接近或超过70。因此,贺兰山以西内陆河流域的社会经济用水总量应基本控制在现有规模,不再增加。超过规定限额所挤占的生态环境耗水,或通过从外流域调水补足,或坚决加以压缩,一定要保证生态环境的耗水不低于水资源总量的50。 社会经济用水的内部配置:农田灌溉用水应大力节约并逐步压缩。城镇和工矿发展必须增加的用水量除少数地区由外流域适当调水外,大部地区原则上由农业用水有偿转移,并提高水的回收利用率。 2.半干旱草原区。水资源配置需要解决的主要问题是:防止因地下水超采而影响草原的天然植被。 本区绝大部分属于半干旱区,天然降水形成的土壤水和地下水,可以维持草原的天然植被,但不能形成可集中开发的地表或地下径流。因此,只可在一些降水量超过400毫米及个别有引水条件和地下水丰富的地方,适当建设人工饲料基地,少量用于发展社会经济。 如果没有可靠的地质勘探资料,证明确有可以再生的地下水资源,不能盲目大规模抽取地下水进行社会经济建设或植树造林。 3.黄河流域区。水资源配置需要解决的主要问题是:如何缓解干旱年份的水资源危机。 近年来黄河流域特别是兰州以下一些支流的径流量大幅度减少,不仅影响到这些支流下游的生态环境和社会经济用水,也影响到黄河的出境水量。20世纪90年代,黄河出境的平均年水量(以三门峡入库水量表示),已从50~70年代的413亿立方米降至225亿立方米,其中1997年以来直到2002年,黄河出境的年水量都小于200亿立方米,严重威胁到黄河下游的社会经济用水和河道的冲沙用水。分析减少的原因:20世纪90年代以来黄河流域降水量减少,河流径流量减少的幅度远超过降水量的减少幅度,上中游社会经济用水量增加。 因此,西北地区黄河流域水资源要合理配置。生态环境建设要合理安排,主要应依靠天然降水恢复植被。西北地区黄河流域的社会经济建设也应强调高效节水防污。为了缓解黄河水资源的危机,从长远看,还需要通过西线南水北调,适当补充水量。西线南水北调可能的调水量约为150~170亿立方米/年。 (三)西北地区的水利工程布局。 1.对现有水利工程的评价。经过50多年来各级人民政府和广大群众的努力,基本建成了开发利用西北地区水资源的工程系统,支持了西北地区社会经济的迅速发展。 但是,由于历史原因和认识上的局限,没有把水资源的合理配置、高效利用和生态环境保护作为水利工作的首要任务,以致西北地区的水利工程存在两大问题:一是工程建设和管理的粗放;二是水资源开发的过度。 2.近期的水利工程布局原则。近期的水利工程应以对现有和在建工程进行调整、更新、改造和配套为主,新建工程也应以地方的中小型工程为主,辅以少数的大型工程。对现有和拟建的调蓄水库要根据实际情况,分别处理。成效显著的要巩固,有安全问题的要除险加固;一些不利于下游生态和蒸发损耗很大的平原水库,要调整功能,有的应予报废或以山区水库替代;三门峡水库在小浪底建成后应调整功能,尽可能降低渭河入黄河口的潼关水位,为渭河整治创造条件;对拟建的大型水库,要广泛听取各种意见,在慎重考虑生态影响和经济效益评价的基础上,决定是否兴建,何时兴建。 3.近期有条件开工的重大工程项目。(1)陕西的渭河综合治理工程。(2)新疆的北坡水资源开发工程和塔里木河综合治理工程。(3)青海的引大济湟工程。(4)甘肃的河西走廊综合治理工程和陇中引洮工程,其中石羊河流域综合治理工程应尽早立项。(5)宁夏的扬黄扶贫工程和青铜峡灌区更新改造工程。(6)内蒙古草原区综合治理水利工程和河套灌区更新改造工程。(7)陕蒙地区黄河多沙粗沙区的水土保持工程。 4.在中、远期考虑实施的重大工程项目。(1)西线南水北调工程。(2)新疆从天山北坡调水工程。(3)黄河黑山峡水利枢纽和大柳树灌区工程。(4)黄河中游水利枢纽和两岸灌区工程。 六、10项战略对策 (一)加强水资源的统一管理。 在水资源最为紧张的新疆天山北坡、甘肃河西走廊的石羊河以及陕西的渭河,目前都还没有实施水资源的统一管理。统一管理的主要任务是通过全面综合规划,对水资源进行合理配置,量、质并重,城、乡兼管,地表水和地下水统一管理,促进水资源的高效利用,而不是单纯地开发和修建水利工程。为此,需要调整现有的水利投资机制,满足为合理配置水资源所需的资金,改正现在的一些不合理现象。 (二)干旱区和半干旱区的植被建设以封育为主,退耕休牧还草。 年降水量在400毫米以下的地区,应明确规定以灌、草为主的植被建设方向,并充分利用草原生态系统的自我修复能力。要修订和完善有关地方在执行退耕还林政策中一些不符合客观规律和当地实际情况的做法。 退耕还林和退耕休牧还草的成败关键是:在退耕还林和退耕休牧还草后,能否真正建成替代的、可持续发展的生产条件。应打破部门界限,统一规划,让一些条件不好的退耕地恢复天然植被;与此同时,在条件较好的土地上,集中使用农、林、水等各方面的资金,综合建设基本农田、饲料基地或经济林果基地。 退耕休牧还草必须与围栏、轮牧、小水利、人工草场等措施相结合。还必须加大投入,发展畜牧业,才能巩固退耕休牧的成果。 如不能满足以上条件,则需考虑适当外迁人口,实行生态移民,使人口与环境容量相适应。 (三)防沙治沙的重点是防治原有耕地、草地、林地的沙化。 沙漠在地球上有其存在的必然性。地球上各种生态系统相互支持和制约,组成了全球的大生态系统。人类与沙漠的正确关系应当是:人与沙漠和谐共存,既要避免“沙进人退”,也不要盲目地“向沙漠进军”。相当多的地方,总结多年来防沙治沙的正反面实践经验是:“人进沙进,人退沙退”。 人类利用一些外来水源,可以在沙漠周边建设一些人工绿洲,但从总体上说,不应当也不可能消灭沙漠或“征服”沙漠。防沙治沙应定位于防治原有耕地、草地、林地的沙化。 (四)加强农业基础地位,增加对农牧业的资金投入。 西北地区的水土资源主要为农牧业所消耗,过度的不合理的水土资源开发,是造成生态环境恶化的主要原因。为了改变这种状况,最主要的是将低投入、低产出、高资源消耗的传统农业转换到高投入、高产出、低资源消耗的现代农业的轨道,从破坏生态环境的源头上解决问题,加强农牧业的基础建设。 (五)因地制宜地保证粮食供需平衡。 就西北地区来说,要求各地粮食自给存在两方面的实际问题:一方面,粮食在某种意义上是水资源的载体,在西北地区,按较先进的用水定额,1公斤粮食一般需水1吨(目前的平均水平是1吨水产粮0.58公斤)。另一方面,西北一些产粮区由于区位劣势,在全国卖粮难的情况下,这些地区卖粮更难。 建议进一步解放思想,不强求陕西、甘肃、青海等省粮食自给和西北地区粮食自给。一般情况下,完全可以通过市场调剂解决问题。只要保持土地的生产能力,粮食(包括饲料)供应不致有很大风险。 为确保安全,可考虑将黄河规划中的宁夏大柳树灌区,作为未来的粮食战略储备区,如有需要,可在南水北调西线建成的基础上建设。 (六)发展工矿业,推进城镇化。 推进工业化和城镇化的意义,是通过提高社会生产力的水平,提高水和土地资源的利用效率和效益,这是西北地区实现人与自然和谐共存方针的重要组成部分。 在发展工矿业中,要防止低水平的重复建设。在城镇化的发展中,要防止脱离当地情况,盲目攀比城市化率的倾向。 (七)在加快发展经济的同时,坚决防治污染。 防治污染是西北地区可持续发展的重要条件之一。关键在于各级领导真正地提高认识,制定正确的发展规划,加强对新建项目的管理,杜绝对污染项目的保护,并加大对污染防治资金的投入,严格执行环境保护法规。 对已经受到污染的水环境,应坚决及时地进行治理,以免将来付出更高的代价。 (八)实施少生快富的人口政策,消除贫困。 为了保证生态环境建设的成功,必须控制人口增长,提高人口素质,合理调整人口布局,最终消除贫困现象。主要措施包括:制定“少生快富”的有关政策,在少数民族中推行计划生育。加大教育投入,保证贫困地区尽快普及九年制教育。鼓励和支持西北地区以各种方式,输出劳力、引进人才。将宁夏西海固等一些全国最贫困的地区列为“十五”扶贫攻坚项目,加大综合措施的力度。在规划的自然保护区和一些没有发展前景的地方,实施生态移民。培育地方财政实力,逐步建立长期稳定的开发资金渠道。 (九)抓紧前期工作,建设南水北调西线工程。 警惕黄河水资源的危机,抓紧准备南水北调的西线工程。建议在2010年前完成包括生态环境评估的工程前期工作和开工准备,2015年争取第一期工程通水,2030年前后完成二、三期工程。 (十)建立西北地区生态环境建设的部门协调机制。 西北地区的生态环境建设需要综合各有关部门的工作,特别是农、林、水和城建、环保、扶贫等部门,要统一规划,通力合作,使国家和社会的投入,发挥最大的效益。建议国家进一步完善西北地区生态环境建设的部门协调机制,有关省和自治区也要建立和完善相应的协调机制。 结束语 西北地区是我国最干旱的地区,生态环境极其脆弱。在今后的大开发中,如何在保护和重建生态环境的条件下,使社会经济得到持续发展,对于西北地区来说是极大的挑战。 经过对各方面问题研究后认为,只要坚决贯彻人与自然和谐共存的发展方针,坚决转变经济增长方式,大力调整产业结构,建设高效节水防污的经济与社会,并合理安排生态环境建设,是可以在水资源可持续利用的基础上,支持社会经济的可持续发展。 为此,提出了10项战略措施,其中最核心的问题是提高用水的效率与效益。这需要在社会经济建设中更新观念,调整结构,提高水平;也需要在生态环境建设中端正认识,调整规划,完善政策。 我们相信,在党中央和国务院以及西北各级党委和政府的领导下,西北地区的生态环境建设和社会经济发展,在今后10年内必将取得突破性进展,一个人与自然和谐共存,生产发展、生活富裕、生态良好的大西北,将为我国的社会主义建设做出伟大贡献。 环境可持续发展论文:基于可持续发展的环境税收体系构建 论文关键词:可持续发展 环境税收制度 排污收费制度 环境保护税 论文摘要:随着传统经济的发展,环境污染、资源浪费现象日益普遍,而税收政策是优越于其他经济手段的国家宏观调控手段,是促进可持续发展的一种必然趋势。许多发达国家都相继开征了环境保护税,而我国还停留在排污收费制度上,相关的环境税收制度还不健全。为此,本文分析现行环境税收制度存在的问题,并从改革现行税制和开征环境保护税两方面提出构建可持续发展环境税收体系的思路。 要保持经济的可持续发展,就必须改变传统经济增长方式,彻底改变先发展后治理的观念,将环境保护放在与经济发展同等重要的地位。要实现这一战略目标,环境税收体系将起着不可替代的作用。 一、现行环境税收制度存在的问题 (一)资源税。现行资源税存在的主要问题有:(1)定位不合理。对自然资源征税,可分为一般资源税和级差资源税两种。我国资源税定位于调节级差为主,这样的定位不利于将资源开采的外部成本内在化,与环境保护无关,达不到遏制资源浪费的目的;(2)征收范围小。资源税的征收范围只限于矿产品和盐,而具有重大生态环境价值的大部分非矿产资源——水、森林、草原、滩涂等却长期处于税收调节之外。这不仅导致了过度消耗和严重浪费,而且使后续产品的比价极不合理;(3)单位税额设计不合理。过低的资源税单位税额既违背了价值规律,又造成了资源的盲目过度开采;而且纳税人具体适用的税额取决于资源的开采条件,与开采对环境造成的影响无关;(4)计税依据不合理。现行资源税对资源的销售数量或使用数量征税,而对已经开采而未销售或使用的不征税,直接导致了资源的无序开采,造成大量资源的积压和浪费。 (二)流转税。现行增值税存在的主要问题有:(1)低税率问题。为了增值税的税收优惠而对煤气、石油液化气、农膜、农药等产品实行的低税率,不利于环境的保护;(2)税负问题。循环利用资源的企业原材料成本低,增值部分所占比重较高,税负较重;且从民间和小规模纳税人收购的废旧物资,进项税额均不能抵扣,加重了企业的税收负担;(3)优惠政策不到位。当前增值税即征即退、减半征收的优惠政策只集中在生产电力、水泥、新型墙体材料方面,还有很多循环经济的链条及相应产品没有涉及。 现行消费税存在的主要问题有:(1)征税范围太窄。一些容易给环境带来污染或者导致环境资源严重浪费的消费品仍没有列入征税范围,如电池、氟利昂、化肥、一次性塑料袋、一次性餐盒以及煤炭等;(2)有些税率太低。过低的税率只能对市场发出要限制使用的信号,而不能起到规范引导消费行为的作用;(3)优惠政策不到位。消费税中对使用新型能源或者可再生能源的车辆的优惠政策不到位,难以达到激励使用新型能源的目的。 (三)其他税 1、城市维护建设税。城市维护建设税依附于“三税”,税基极不稳定,收入规模占税收总量比例较低,难以筹集城建维护所需的资金。另外,城建税只对缴纳“三税”的内资企业和个人征收,造成内外资企业的税负不公,同时也造成一些污染产业在我国的集聚。 2、车船税。车船税的设计本身不具有循环经济方面的意义。机动车船按辆或载重吨位征收,对由于性能、油耗和尾气排放量的不同对环境损害程度的差异等因素不予考虑,对能源的消耗量和废气的排放量关联程度较低,纳税人的税收负担与车辆对环境的污染程度没有关系。 3、土地税。土地使用税征收范围仅限于城市、县城、建制镇和工矿区,而且税率较低。由于农村土地不征税,不少城内企业纷纷迁往农村,大量占用农用地,特别是耕地。耕地占用税的征收范围也较窄,税率也较低。 (四)排污收费制度。我国目前还没有开征环保税,实施了二十多年的排污收费制度虽然提高了治理污染的能力,加强了环保系统的能力建设,但还存在很多的缺陷。 1、立法层次低,征管不到位。排污收费没有被纳入税法体系中,立法层次低,权威性差,在实施过程中遇到较多困难,征收乏力,随意性很大。另外,排污收费缺乏有效地监督,收费用途不明确。 2、征收范围小。排污收费主要针对污水、废气、固废、噪声和放射性废物等五大类。像生活垃圾、污水、工业废弃物等没有纳入征收范围。而且主要针对部分企事业单位,第三产业和乡镇企业只部分实行,居民生活污染物排放基本未实行。 3、征收标准低。从理论上讲,收费标准不能低于治理污染的成本,否则,污染单位宁肯交排污费也不愿花资金治理污染。而我国目前的排污收费标准,远远低于排污单位污染排放治理设施的运行成本。此外,由于费率的调整很少或多年才调整一次,通货膨胀降低了排污费的真实水平。 4、收费依据不合理。排污收费制度主要根据污染物排放浓度超标收费,没有考虑污染物的排放量,且仅对污染体浓度最高的一种污染物收费。这种收费减弱了企业在标准下进行污染削减和污染控制技术创新的动力,也导致了对污染排放浓度稀释或污染物替代,结果环境污染更严重。 二、改革现行环境税收制度 (一)资源税。在合理定位资源税普遍征收性质的同时,做到以下几点:(1)扩大征税范围。基于我国自然资源短缺、利用率低等现象,资源税应起到全面保护资源,提高资源利用效率的作用。因而,应将资源税的征税对象扩大到土地、海洋、森林、草原、滩涂、淡水和地热等资源;(2)调整计税依据。资源税的计税依据可由销售数量或自用数量调整为开采数量或生产数量,这样可以防止资源的无效开采和使用浪费;(3)适当提高单位税额。尤其对不可再生、不可替代和稀缺的资源应该课以重税,适当拉大级距;(4)改变计征方法。根据资源的不同特点,可以考虑实行从量定额、从价定率和复合计税三种计征方法。如对铁、煤、石油等非再生金属和非金属矿产品实行复合计税办法,即先在开采或生产环节从量计征,以后在销售环节再从价计征。 (二)流转税 1、增值税。首先,对农药、煤气、农膜等对环境危害较大的产品按17%的基本税率征税。为了保证农民的利益,可以运用财政补贴等手段;其次,减轻企业的税收负担。凡列入《国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》的产品都实行13%的低税率,并按照资源循环利用的程度给予一定时期的减免税优惠。同时,放宽废旧物资进项税额抵扣条件,以实现循环经济的税收优势。 2、消费税。首先,扩大征收范围。对资源消耗量大且无法再回收利用的和环境污染严重的消费品和消费行为纳入征收范围,如一次性塑料袋、一次性纸尿布、高档建筑装饰材料、煤炭、电池等;其次,适当提高一些应税消费品的税率,达到减少消费的目的;再次,对符合一定节能标准的产品给予一定的税收减征优惠,以鼓励消费。 此外,通过调整部分进出口税收政策,对国内资源的出口和严重污染环境或预期污染环境又难以治理的产品进口进行有效的防治,充分发挥绿色关税的壁垒作用。 (三)其他税 1、城市维护建设税。开征独立的城建税,改变其附加税的性质,并适度提高市区以外地方的税率。另外,外商投资企业和外国企业及个人也征收城建税。 2、车船税。车船税应加入保护环境的因素。对不同能源消耗量或排气量的机动车船规定不同的征税额度,实行差别征收。并对使用新型能源或可再生能源的车船给予税收优惠。 3、土地税。扩大土地使用税的征收范围到农村,并大幅度提高相应税率,以充分体现土地资源的稀缺性。扩大耕地占用税征收范围,把占用湿地的行为纳入征税范围,并适当提高税率。 三、适时开征环境保护税 排污收费制度无论是从立法层面、执行层面,还是作用效果都存在一定的问题。我们应该借鉴国际经验,适时开征环境保护税。基本思路如下: (一)课税对象。课税对象的选择应该具有普遍性,凡是现在或预期对环境造成污染的行为或产品都应该纳入其中。具体可以借鉴国际经验,分阶段、分步骤地对废气、废水和固体废弃物征税。废气主要包括二氧化硫税和碳税,废水主要包括工业废水、生活污水和农业废水及其他有害液体排放物,固体废弃物主要包括工业废弃物、农业废弃物和生活废弃物。 (二)纳税人。根据国际惯例,凡是对环境造成一定污染的单位和个人都有缴纳环保税的义务。但是在税收实践中,考虑征收效率、控制税源等因素,纳税人可定为从事应税排污行为的企业、企业性单位和个体经营者,对行政事业单位和居民个人可暂不征收。 (三)税基。税基可以选择污染物的实际排放量,在排放量难以确定时,可以根据生产能力及实际产量等指标测算出排放量。这样主要考虑与排污收费制度衔接,有利于平稳过渡。另外,体现了“谁污染、谁付费”原则,有利于企业自主选择合适的治污方式,引进治污设备。 (四)税率。税率是税制设计的关键。首先,税率不能太低,应该高于现行排污收费的水平;其次,税率要有弹性,区分不同地区、不同部门、不同企业和不同污染程度;最后,考虑到废弃物排放的特点以及税制的简化和便利,应实行定额税率。 (五)征收管理。首先,按属地原则确定税收管辖权,并确定为中央和地方共享税;其次,在征管模式上,明确税务部门和环境保护部门的职责分工和协调配合;最后,在征收方法上,可选用自行申报法、源泉扣缴法和定额征收法等方法。 总之,为了经济和社会的可持续发展,必须构建以环境保护税为主,以各个相关税种为辅的环境税收体系。
风险投资发展中的问题与对策:风险投资产业发展机制研究论文 【摘要】本文在分析风险投资产业的成长与成熟影响因素的基础上,总结了风险投资产业发展演化的基本特征,概括了决定风险投资产业发展的动力机制,并得出了具体的结论与现实启示。 【关键词】风险投资产业机制 一、引言 风险投资经过几十年的发展,现在已经成为一个具有鲜明特点的金融投资产业——风险投资业,并在世界各国形成迅猛发展的趋势。风险投资产业对经济的贡献是常规产业的数倍,各国都大力促进风险投资产业的发展,但是在不同的国家,风险投资产业发展的方式与路径各不相同。在美国,市场机制与政府支持相配合,诱致性和强制性制度变迁的有机结合,促进了美国风险投资业的发达;而日本风险投资产业的发展是在日本政府的强制力下推行和完成的,日本政府是风险投资产业发展的推动者、实施者。因此,研究风险投资产业产生发展的特征与规律,明确其发展机制,对于促进风险投资产业的快速发展与成熟壮大具有重要的意义。 二、风险投资产业的内涵及其发展 1、风险投资的含义 风险投资是通过向极具增长潜力的未上市新兴企业进行权益资本或准权益资本投资,并通过提供管理服务参与企业的发展过程,在企业创业成功后通过权益资本转让,实现高资本增值收益的一种特殊类型的金融资本运作方式。又称为风险资本或创业投资。但二者的表述角度略有不同,风险投资从资本的运营活动角度表述,而风险资本是从资本的货币形态描述,两者有共同的本质。如果将二者结合起来考虑,风险投资也可以看作是一种金融运作制度。 2、风险投资产业的成长与成熟 风险投资产业的成长体现在三个方面:产业规模扩大、投资结构高度化和投资结构效率提高。这三个指标从不同的角度衡量了风险投资业的发展状况。风险投资产业规模的扩大指标具体包括融资规模、投资规模、风险投资机构数目和风险投资基金数目;投资结构高度化是指投资结构不断从低度水平向高度水平演变的过程,实质是随着科技发展、技术进步、分工的深化,投资结构不断向高度附加值化、高技术化、高集约化发展。风险投资结构效率则包括不同组织形式的风险投资公司的比例、受资行业结构合理性、受资地区重点是否明显、受资企业发展阶段结构是否合理等内容。这三个指标揭示了风险投资业的成长与经济发展阶段、产业结构变动与区域经济结构演化的内在关联性。同时,以上三个方面是相互影响和制约的。风险投资产业规模的扩大是风险投资结构高度化的基础,风险投资结构效率是风险投资产业规模扩大的前提,而投资结构高度化又为风险投资结构效率提供了条件。 风险投资产业的成熟要综合考虑更多的影响因素,单纯的风险投资活动的层次和大量的资金并不足以构成一个专业和成熟的风险投资市场。一个成熟风险投资市场所必须具备的条件包括经济条件、法律与法规条件、财政条件、文化条件以及中介组织发展等。同时,由于风险投资业在国民经济发展中的重要作用,它的成熟不仅仅是风险投资产业单独的成熟,而是必须与国民经济产业结构的整体发展相联系,特别是与产业结构的升级相联系。因此,风险投资产业的成熟条件涉及到一国的经济政治、法律法规、社会文化和相关配套机构与设施等诸多方面因素。 三、风险投资产业演化发展的规律 在现实研究中,由于各国的初始条件和社会环境不尽相同,以及风险投资发展阶段与水平不同,风险投资会表现出不同的运行特征和制度内涵,而且由于人们对风险投资不同的理解与界定,在各国会形成了不同的发展思路,从而使得风险投资作为一个产业,在各国表现出不同的发展特征。总的来看,风险投资产业发展演化具有以下规律。 1、风险投资的产生与发展是市场行为,风险投资产业的产生与发展离不开市场机制 从微观的风险投资的运作过程来看,风险投资主要是包括融资、投资、投资后管理和退出四个主要环节的一种循环运作过程,这一过程都必须依靠市场行为来逐一完成;从宏观角度而言,市场不仅决定了风险投资产业的产生,更重要的是决定了其最终的发展方向,风险投资产业的生存与发展最终还需经受市场机制的考验。 2、政府在风险投资产业发展过程中起到了不可或缺的作用 虽然风险投资产业的产生是市场行为,但是其生存和发展却是政府与市场共同协调作用的结果。从历史经验来看,风险投资业诞生到政府支持前,其生存和发展的步伐一般很缓慢;在政府明确支持后,风险投资业得到长足发展。在风险投资产业发展过程中,政府主要是从创建风险投资市场机制所必须具备的条件着手,包括经济、制度、文化等诸多方面。 3、市场行为与政府支持在风险投资产业的产生与发展中是相互作用,互为补充与选择的关系 一方面在风险投资运作的主体市场力量相对微弱的前提下,其发展需要外来力量的扶持,政府通过扶持行为,推动其发展壮大;随着风险投资产业的壮大,市场机制的力量增强,占据主导地位。另一方面政府的扶持政策,必须通过市场来检验与筛选,风险投资产业在实践活动中也不断调整和完善,反映了风险投资行业的演化和进步。市场行为与政府支持的动态均衡是风险投资行业最终走向成熟的必备条件。 四、风险投资产业发展的动力机制 如前分析,在不同的国家,风险投资产业产生与发展的条件和因素并不完全一样,其中有一些条件和因素,却是所有国家在风险投资发展进程中都不可缺少的。那些对风险投资的发展起着根本性决定作用的因素,我们可称之为风险投资的动力因素,具体而言也就是那些能够直接推动风险投资活动的根本性的决定力量。作为风险投资的动力因素,涉及到风险投资进程中的客观内在动因。可以说,一国风险投资进程的深度,在很大程度上取决于该国所拥有的风险投资动力因素的形成及其强弱程度。公务员之家 风险投资产业发展的动力因素的基本特征是:长期制约或影响风险投资发展过程的最原本因素,它对风险投资的发动和演进具有决定作用,并规范和决定风险投资发展的形式、速度和方向。根据现有的理论进展和经验分析,推动风险投资发展的动力因素主要包括高收益的预期与保障机制、企业家精神、技术创新和经济增长的影响,它们与风险投资产业的关系可以用来表示。 1、高收益的预期与保障机制 任何投资的动力都来自于对利润的追求。但是由于投资过程中各种不确定性因素的客观存在,风险投资既有可能增值获利,也有可能遭受损失而决定的。风险投资是一种高收益伴随高风险的投资,风险投资家承担了极大的风险,但也有可能获得超额的风险投资收益。传统金融机构一般注重资金投放的流动性、安全性和效益性原则,再加上贷款利率等方面的限制,商业银行一般不敢承担高风险投资于高科技企业,也难以从中获得相应的高收益。但是完善的风险投资运作机制可以实现风险与效益的统一,通过有效地控制风险并分享收益。 高收益的预期与保障机制能够从根本上促进风险投资产业的发展,根本原因在于其本质上属于一种制度变迁,可以通过以下途径,保证风险与效益的统一。一是通过风险投资组织形式的选择来组合资源,改善信息不对称程度,降低交易成本和道德风险,提高风险投资的运作效率。其中有限合伙制是风险资本的最佳、最有生命力的组织形式。二是通过严格的项目遴选机制挑选最有潜力和最符合自己投资专长的项目来进行资本投放;通过各种投资策略实现风险的控制与分散。三是通过有效的产权约束机制来强化风险控制;通过积极的投资后管理机制来实现资金增值的最大化与风险的最小化。四是通过畅通的资金退出机制渠道实现收益分享。只有在承担较高风险后获得相应的高收益,才能真正实现风险与效益的对称统一。完善的风险投资运作通过风险资金的退出增值,使得风险投资机构得以分享高科技企业成功后的高收益,使投资者的资本保值和增值有了可靠保障,也解除了风险投资家的后顾之忧。 所以,仅仅有了高收益的预期还不够,只有从机制上为高收益的预期提供安全保障,才能够吸引资本与人才向风险投资领域流动,风险投资产业才能真正发展起来。 2、风险投资的企业家精神 企业家是那些有判断能力、有信心和有冒险精神的企业领导者,是以一种新的方式组合生产要素的群体。而企业家精神,就是企业家的创新精神。创新被认为是具有技术性的,能够打破平衡的好主意。因此,从另一种观点看,企业家精神是一种思考和行为方式。百森商学院则认为企业家精神是在不考虑资源目前是否可得的情况下辨识机会并且利用它,目的是在私人和公共领域内创造财富。 在风险投资业的发展过程中,企业家精神的地位和作用得到了充分的体现,其无可置疑地扮演着一个发动因素。一是企业家的人力资本对于风险投资来说,比物质资本更为重要。在风险投资业的发展过程中,最稀缺的资源是企业家的能力;最紧迫的问题是合理而有效的配置现有资源。只有富有企业家精神的企业家阶层充分发挥高超的管理才能,风险资本才能产生其应有的高效益。二是风险投资行业的高风险特别需要富有企业家精神的企业家阶层。企业家的作用在于消除不确定性,应对不完全信息和高交易成本;当市场形成越不完全,就越需要企业家的创新活动,把资本和技术投向最具效率和前途的生产活动中去。三是企业家精神决定着风险投资产业的演化与组织创新。产业是具有相同的组织形式的一系列组织,产业的演化就是特定组织形式的扩散。富有企业家精神的企业家阶层既能够通过创造出新的和有竞争力的组织形式来重新组合现有产业,也可以通过“复制”现有组织形式使产业走向均衡。企业家精神会带来新的组织形式产生,引起竞争环境的变化,导致新组织形式的扩散,从而完成产业的发展与成熟的演变过程。 3、科学技术创新 技术创新是风险投资发展的原动力。大量的技术创新的可能性产生了对风险资本的强大需求,风险资本也由此产生发展,并极大地推动了技术创新的发展。在此背景下,风险投资企业应运而生并不断演变发展。 从历史渊源来看,风险投资产业产生于技术创新活动的蓬勃发展之中。具体有以下几个原因。一是技术创新的资金需求促进了风险投资的产生。由于技术创新本身的高风险性、高回报性的特点,特别是技术创新活动对资金的客观要求,催生了风险投资这一具有开创性的投资方式的产生。二是创新技术产业成为风险投资资本增值的主要途径。技术创新的出现,特别是那些能提供巨大消费潜力以及高收益的技术,能促进风险投资行业的兴旺和扩大高科技产业化,是现代科技成果转化为现实的产品和劳务的过程。随着高科技产品业务不断发展壮大和相关政策法规的不断完善,风险资本在全球范围内得到了加速扩张。三是风险投资本身也是一种科学的创新活动。风险投资活动不同于传统的投资方式,从融资投资方式、组织管理方式、项目评估决策方式到资本市场运作方式都进行了一系列的创新,建立了一套行之有效的运行机制,产生出独特的资源整和、资金配置、激励与约束效应。因此,风险投资具有来源于创新活动的文化血脉。风险投资活动所体现出来的正是一种科学的创新型文化。 风险资本只有投资于高新技术产业才能实现资本增值,而高科技产业也只有在风险资本投资的前提下才能迅速产生效益和实现持续发展,二者相互影响相辅相成,缺一不可。 4、经济增长 依据诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨教授的经典式定义,现代经济增长是一个国家给本国居民提供日益多样化商品的能力长期上升,这种不断提升的能力,是建立在先进技术以及所需要的制度和意识形态之相应的调整的基础上的。风险投资活动的兴衰发展,是与一个国家的经济增长紧密相关的。风险投资活动产生在一国经济长期快速或稳定增长的过程中,受挫于经济增长的波动过程中,世界各国的风险投资业的发展历史无不揭示了这一点。从长期来看,风险投资业的发展与经济增长是相伴相生的关系。 现代经济增长对风险投资产业的发展作用,可以从两个方面来说明。一是现代经济增长为风险投资的产生发展提供了基础的环境与条件。首先,现代经济的稳定增长不仅降低了风险投资的整体风险,还为风险投资提供了最基础的发展条件——资本的不断积累与持续供应;其次,现代经济的持续增长会导致持续的技术创新,在国民产出量持续上升的过程中会出现持续的对技术研究成果转化为现实生产力的巨大需求,从而促进风险投资的产生;最后,现代经济增长带来的制度、观念和意识形态的调整和创新,为风险投资的产生与发展提供了良好的文化环境、人才培养与制度支持。因此,整体经济环境无论在短期和长期都对风险投资有着最大的影响。二是现代经济增长为风险投资业的产生发展提供了机遇与空间。经济增长必然带来经济结构的变化,涌现诸多投资机会,这不仅为风险投资产业的产生发展提供了机遇,而且由于这种变化的长期存在,并且处于长期上升的趋势,就为风险投资的发展提供了充足的发展空间,使得风险投资不仅能够在微观层次顺利完成风险资本循环的整个过程,也可以使得风险投资产业在宏观层次顺利完成组织结构的创新扩散和产业形态的变迁。 通过以上分析可以明确,风险投资业是现代经济增长本身的产物,并最终成为现代经济增长的重要促进因素,当风险投资与新的经济增长之间的良性互动关系真正形成时,风险投资业作为一个产业就真正发展起来了。 五、结论与启示 研究表明,市场机制是风险投资行业产生的基础,而政府的扶持是风险投资发展壮大最重要的保障,风险投资产业的产生、发展与成熟是诸多因素共同作用的结果。在那些对风险投资产业发展起着根本性决定作用的因素中,高收益的预期与保障机制是风险投资业发展的根本动力,风险投资的企业家精神是风险投资业发展的内在动力,科学技术创新是风险投资业发展的需求动力,现代经济增长则是风险投资业发展的长期动力。 以上研究给予我们以下现实启示。一是要充分协调与发挥市场与政府在风险投资产业制度变迁中的作用。不仅要充分发挥市场机制的主导作用,也要积极发挥政府扶持的保障与支持作用,既要满足市场主体(风险投资者)强烈的制度创新需求,也要实现政府最大限度地获得制度变迁的规模效应,实现制度变迁的效率最大化,路径最优化。二是要加强技术创新活动对风险投资产业发展的互动效应。一方面技术创新活动能够极大促进技术进步,而技术进步是经济增长的主要动力;另一方面技术创新活动能够真正产生风险投资的需求。要加强技术创新活动对风险投资产业发展的拉动效应,不仅需要建立一套完整的技术研发体系,而且必须建立良好的技术市场机制,前者为风险资本的运作提供丰富的技术产品,后者则使技术创新成为风险投资发展的强有力的技术支持后盾。三是加强企业家精神的培育。促进企业家精神形成的关键不仅在于要培养高质量高水平的企业家,更重要的是培育产生企业家群体的文化环境。一个为开创企业提供动机的支持性的文化环境或是激励是最重要的,而且文化背景决定了具有创业潜质的个人的分布状况。一个国家的人口中具有创业倾向的频率越高,它所储备的潜在企业家就越多。因此,进行风险投资和创造企业的概率就越高,风险投资产业就越能够发展壮大。 风险投资发展中的问题与对策:风险投资产业发展机制研究 【摘要】本文在分析风险投资产业的成长与成熟影响因素的基础上,总结了风险投资产业发展演化的基本特征,概括了决定风险投资产业发展的动力机制,并得出了具体的结论与现实启示。 【关键词】风险投资 产业 机制 一、引言 风险投资经过几十年的发展,现在已经成为一个具有鲜明特点的金融投资产业――风险投资业,并在世界各国形成迅猛发展的趋势。风险投资产业对经济的贡献是常规产业的数倍,各国都大力促进风险投资产业的发展,但是在不同的国家,风险投资产业发展的方式与路径各不相同。在美国,市场机制与政府支持相配合,诱致性和强制性制度变迁的有机结合,促进了美国风险投资业的发达;而日本风险投资产业的发展是在日本政府的强制力下推行和完成的,日本政府是风险投资产业发展的推动者、实施者。因此,研究风险投资产业产生发展的特征与规律,明确其发展机制,对于促进风险投资产业的快速发展与成熟壮大具有重要的意义。 二、风险投资产业的内涵及其发展 1、风险投资的含义 风险投资是通过向极具增长潜力的未上市新兴企业进行权益资本或准权益资本投资,并通过提供管理服务参与企业的发展过程,在企业创业成功后通过权益资本转让,实现高资本增值收益的一种特殊类型的金融资本运作方式。又称为风险资本或创业投资。但二者的表述角度略有不同,风险投资从资本的运营活动角度表述,而风险资本是从资本的货币形态描述,两者有共同的本质。如果将二者结合起来考虑,风险投资也可以看作是一种金融运作制度。 2、风险投资产业的成长与成熟 风险投资产业的成长体现在三个方面:产业规模扩大、投资结构高度化和投资结构效率提高。这三个指标从不同的角度衡量了风险投资业的发展状况。风险投资产业规模的扩大指标具体包括融资规模、投资规模、风险投资机构数目和风险投资基金数目;投资结构高度化是指投资结构不断从低度水平向高度水平演变的过程,实质是随着科技发展、技术进步、分工的深化,投资结构不断向高度附加值化、高技术化、高集约化发展。风险投资结构效率则包括不同组织形式的风险投资公司的比例、受资行业结构合理性、受资地区重点是否明显、受资企业发展阶段结构是否合理等内容。这三个指标揭示了风险投资业的成长与经济发展阶段、产业结构变动与区域经济结构演化的内在关联性。同时,以上三个方面是相互影响和制约的。风险投资产业规模的扩大是风险投资结构高度化的基础,风险投资结构效率是风险投资产业规模扩大的前提,而投资结构高度化又为风险投资结构效率提供了条件。 风险投资产业的成熟要综合考虑更多的影响因素,单纯的风险投资活动的层次和大量的资金并不足以构成一个专业和成熟的风险投资市场。一个成熟风险投资市场所必须具备的条件包括经济条件、法律与法规条件、财政条件、文化条件以及中介组织发展等。同时,由于风险投资业在国民经济发展中的重要作用,它的成熟不仅仅是风险投资产业单独的成熟,而是必须与国民经济产业结构的整体发展相联系,特别是与产业结构的升级相联系。因此,风险投资产业的成熟条件涉及到一国的经济政治、法律法规、社会文化和相关配套机构与设施等诸多方面因素。 三、风险投资产业演化发展的规律 在现实研究中,由于各国的初始条件和社会环境不尽相同,以及风险投资发展阶段与水平不同,风险投资会表现出不同的运行特征和制度内涵,而且由于人们对风险投资不同的理解与界定,在各国会形成了不同的发展思路,从而使得风险投资作为一个产业,在各国表现出不同的发展特征。总的来看,风险投资产业发展演化具有以下规律。 1、风险投资的产生与发展是市场行为,风险投资产业的产生与发展离不开市场机制 从微观的风险投资的运作过程来看,风险投资主要是包括融资、投资、投资后管理和退出四个主要环节的一种循环运作过程,这一过程都必须依靠市场行为来逐一完成;从宏观角度而言,市场不仅决定了风险投资产业的产生,更重要的是决定了其最终的发展方向,风险投资产业的生存与发展最终还需经受市场机制的考验。 2、政府在风险投资产业发展过程中起到了不可或缺的作用 虽然风险投资产业的产生是市场行为,但是其生存和发展却是政府与市场共同协调作用的结果。从历史经验来看,风险投资业诞生到政府支持前,其生存和发展的步伐一般很缓慢;在政府明确支持后,风险投资业得到长足发展。在风险投资产业发展过程中,政府主要是从创建风险投资市场机制所必须具备的条件着手,包括经济、制度、文化等诸多方面。 3、市场行为与政府支持在风险投资产业的产生与发展中是相互作用,互为补充与选择的关系 一方面在风险投资运作的主体市场力量相对微弱的前提下,其发展需要外来力量的扶持,政府通过扶持行为,推动其发展壮大;随着风险投资产业的壮大,市场机制的力量增强,占据主导地位。另一方面政府的扶持政策,必须通过市场来检验与筛选,风险投资产业在实践活动中也不断调整和完善,反映了风险投资行业的演化和进步。市场行为与政府支持的动态均衡是风险投资行业最终走向成熟的必备条件。 四、风险投资产业发展的动力机制 如前分析,在不同的国家,风险投资产业产生与发展的条件和因素并不完全一样,其中有一些条件和因素,却是所有国家在风险投资发展进程中都不可缺少的。那些对风险投资的发展起着根本性决定作用的因素,我们可称之为风险投资的动力因素,具体而言也就是那些能够直接推动风险投资活动的根本性的决定力量。作为风险投资的动力因素,涉及到风险投资进程中的客观内在动因。可以说,一国风险投资进程的深度,在很大程度上取决于该国所拥有的风险投资动力因素的形成及其强弱程度。 风险投资产业发展的动力因素的基本特征是:长期制约或影响风险投资发展过程的最原本因素,它对风险投资的发动和演进具有决定作用,并规范和决定风险投资发展的形式、速度和方向。根据现有的理论进展和经验分析,推动风险投资发展的动力因素主要包括高收益的预期与保障机制、企业家精神、技术创新和经济增长的影响,它们与风险投资产业的关系可以用下图来表示。 1、高收益的预期与保障机制 任何投资的动力都来自于对利润的追求。但是由于投资过程中各种不确定性因素的客观存在,风险投资既有可能增值获利,也有可能遭受损失而决定的。风险投资是一种高收益伴随高风险的投资,风险投资家承担了极大的风险,但也有可能获得超额的风险投资收益。传统金融机构一般注重资金投放的流动性、安全性和效益性原则,再加上贷款利率等方面的限制,商业银行一般不敢承担高风险投资于高科技企业,也难以从中获得相应的高收益。但是完善的风险投资运作机制可以实现风险与效益的统一,通过有效地控制风险并分享收益。 高收益的预期与保障机制能够从根本上促进风险投资产业的发展,根本原因在于其本质上属于一种制度变迁,可以通过以下途径,保证风险与效益的统一。一是通过风险投资组织形式的选择来组合资源,改善信息不对称程度,降低交易成本和道德风险,提高风险投资的运作效率。其中有限合伙制是风险资本的最佳、最有生命力的组织形式。二是通过严格的项目遴选机制挑选最有潜力和最符合自己投资专长的项目来进行资本投放;通过各种投资策略实现风险的控制与分散。三是通过有效的产权约束机制来强化风险控制;通过积极的投资后管理机制来实现资金增值的最大化与风险的最小化。四是通过畅通的资金退出机制渠道实现收益分享。只有在承担较高风险后获得相应的高收益,才能真正实现风险与效益的对称统一。完善的风险投资运作通过风险资金的退出增值,使得风险投资机构得以分享高科技企业成功后的高收益,使投资者的资本保值和增值有了可靠保障,也解除了风险投资家的后顾之忧。 所以,仅仅有了高收益的预期还不够,只有从机制上为高收益的预期提供安全保障,才能够吸引资本与人才向风险投资领域流动,风险投资产业才能真正发展起来。 2、风险投资的企业家精神 企业家是那些有判断能力、有信心和有冒险精神的企业领导者,是以一种新的方式组合生产要素的群体。而企业家精神,就是企业家的创新精神。创新被认为是具有技术性的,能够打破平衡的好主意。因此,从另一种观点看,企业家精神是一种思考和行为方式。百森商学院则认为企业家精神是在不考虑资源目前是否可得的情况下辨识机会并且利用它,目的是在私人和公共领域内创造财富。 在风险投资业的发展过程中,企业家精神的地位和作用得到了充分的体现,其无可置疑地扮演着一个发动因素。一是企业家的人力资本对于风险投资来说,比物质资本更为重要。在风险投资业的发展过程中,最稀缺的资源是企业家的能力;最紧迫的问题是合理而有效的配置现有资源。只有富有企业家精神的企业家阶层充分发挥高超的管理才能,风险资本才能产生其应有的高效益。二是风险投资行业的高风险特别需要富有企业家精神的企业家阶层。企业家的作用在于消除不确定性,应对不完全信息和高交易成本;当市场形成越不完全,就越需要企业家的创新活动,把资本和技术投向最具效率和前途的生产活动中去。三是企业家精神决定着风险投资产业的演化与组织创新。产业是具有相同的组织形式的一系列组织,产业的演化就是特定组织形式的扩散。富有企业家精神的企业家阶层既能够通过创造出新的和有竞争力的组织形式来重新组合现有产业,也可以通过“复制”现有组织形式使产业走向均衡。企业家精神会带来新的组织形式产生,引起竞争环境的变化,导致新组织形式的扩散,从而完成产业的发展与成熟的演变过程。 3、科学技术创新 技术创新是风险投资发展的原动力。大量的技术创新的可能性产生了对风险资本的强大需求,风险资本也由此产生发展,并极大地推动了技术创新的发展。在此背景下,风险投资企业应运而生并不断演变发展。 从历史渊源来看,风险投资产业产生于技术创新活动的蓬勃发展之中。具体有以下几个原因。一是技术创新的资金需求促进了风险投资的产生。由于技术创新本身的高风险性、高回报性的特点,特别是技术创新活动对资金的客观要求,催生了风险投资这一具有开创性的投资方式的产生。二是创新技术产业成为风险投资资本增值的主要途径。技术创新的出现,特别是那些能提供巨大消费潜力以及高收益的技术,能促进风险投资行业的兴旺和扩大高科技产业化,是现代科技成果转化为现实的产品和劳务的过程。随着高科技产品业务不断发展壮大和相关政策法规的不断完善,风险资本在全球范围内得到了加速扩张。三是风险投资本身也是一种科学的创新活动。风险投资活动不同于传统的投资方式,从融资投资方式、组织管理方式、项目评估决策方式到资本市场运作方式都进行了一系列的创新,建立了一套行之有效的运行机制,产生出独特的资源整和、资金配置、激励与约束效应。因此,风险投资具有来源于创新活动的文化血脉。风险投资活动所体现出来的正是一种科学的创新型文化。 风险资本只有投资于高新技术产业才能实现资本增值,而高科技产业也只有在风险资本投资的前提下才能迅速产生效益和实现持续发展,二者相互影响相辅相成,缺一不可。 4、经济增长 依据诺贝尔经济学奖获得者西蒙・库兹涅茨教授的经典式定义,现代经济增长是一个国家给本国居民提供日益多样化商品的能力长期上升,这种不断提升的能力,是建立在先进技术以及所需要的制度和意识形态之相应的调整的基础上的。风险投资活动的兴衰发展,是与一个国家的经济增长紧密相关的。风险投资活动产生在一国经济长期快速或稳定增长的过程中,受挫于经济增长的波动过程中,世界各国的风险投资业的发展历史无不揭示了这一点。从长期来看,风险投资业的发展与经济增长是相伴相生的关系。 现代经济增长对风险投资产业的发展作用,可以从两个方面来说明。一是现代经济增长为风险投资的产生发展提供了基础的环境与条件。首先,现代经济的稳定增长不仅降低了风险投资的整体风险,还为风险投资提供了最基础的发展条件――资本的不断积累与持续供应;其次,现代经济的持续增长会导致持续的技术创新,在国民产出量持续上升的过程中会出现持续的对技术研究成果转化为现实生产力的巨大需求,从而促进风险投资的产生;最后,现代经济增长带来的制度、观念和意识形态的调整和创新,为风险投资的产生与发展提供了良好的文化环境、人才培养与制度支持。因此,整体经济环境无论在短期和长期都对风险投资有着最大的影响。二是现代经济增长为风险投资业的产生发展提供了机遇与空间。经济增长必然带来经济结构的变化,涌现诸多投资机会,这不仅为风险投资产业的产生发展提供了机遇,而且由于这种变化的长期存在,并且处于长期上升的趋势,就为风险投资的发展提供了充足的发展空间,使得风险投资不仅能够在微观层次顺利完成风险资本循环的整个过程,也可以使得风险投资产业在宏观层次顺利完成组织结构的创新扩散和产业形态的变迁。 通过以上分析可以明确,风险投资业是现代经济增长本身的产物,并最终成为现代经济增长的重要促进因素,当风险投资与新的经济增长之间的良性互动关系真正形成时,风险投资业作为一个产业就真正发展起来了。 五、结论与启示 研究表明,市场机制是风险投资行业产生的基础,而政府的扶持是风险投资发展壮大最重要的保障,风险投资产业的产生、发展与成熟是诸多因素共同作用的结果。在那些对风险投资产业发展起着根本性决定作用的因素中,高收益的预期与保障机制是风险投资业发展的根本动力,风险投资的企业家精神是风险投资业发展的内在动力,科学技术创新是风险投资业发展的需求动力,现代经济增长则是风险投资业发展的长期动力。 以上研究给予我们以下现实启示。一是要充分协调与发挥市场与政府在风险投资产业制度变迁中的作用。不仅要充分发挥市场机制的主导作用,也要积极发挥政府扶持的保障与支持作用,既要满足市场主体(风险投资者)强烈的制度创新需求,也要实现政府最大限度地获得制度变迁的规模效应,实现制度变迁的效率最大化,路径最优化。二是要加强技术创新活动对风险投资产业发展的互动效应。一方面技术创新活动能够极大促进技术进步,而技术进步是经济增长的主要动力;另一方面技术创新活动能够真正产生风险投资的需求。要加强技术创新活动对风险投资产业发展的拉动效应,不仅需要建立一套完整的技术研发体系,而且必须建立良好的技术市场机制,前者为风险资本的运作提供丰富的技术产品,后者则使技术创新成为风险投资发展的强有力的技术支持后盾。三是加强企业家精神的培育。促进企业家精神形成的关键不仅在于要培养高质量高水平的企业家,更重要的是培育产生企业家群体的文化环境。一个为开创企业提供动机的支持性的文化环境或是激励是最重要的,而且文化背景决定了具有创业潜质的个人的分布状况。一个国家的人口中具有创业倾向的频率越高,它所储备的潜在企业家就越多。因此,进行风险投资和创造企业的概率就越高,风险投资产业就越能够发展壮大。 风险投资发展中的问题与对策:我国风险投资产业发展策略 [提要] 基于对我国风险投资产业的了解,由于我国风险投资产业发展较晚,无论是在投资环境还是在风险投资管理制度上都有一定的不足,导致我国的风险投资产业在发展过程中还存在一定的问题。鉴于风险投资的重要性及其对实体经济的促进作用,正确了解我国风险投资产业存在的问题并采取必要的干预措施是十分必要的。因此,我们应当根据风险投资产业存在的问题,制定有针对性的解决策略,以奠定良好的风险投资产业发展基础。 关键词:风险投资产业;问题与对策;效益 一、前言 受到投资环境以及市场环境等因素的影响,我国风险投资产业在发展中还存在一定的不足。首先,对于政府资金的利用不够充分,很多政府资金处于闲置状态,没有得到充分的利用;其次,我国风险投资产业专家型人才数量较少,没有建立起完善的专业人才孵化机制,影响风险投资产业的专业水平;最后,我国的资本市场发展还不成熟,无论是资本市场的运作模式还是资本市场的风险管理模式都存在不足。因此,只有重视并解决这些问题,才能提高风险投资产业的发展质量。 二、我国风险投资产业存在的主要问题 (一)政府资金存在闲置的情况,资金利用率不高。为了有效地扶持企业生产,我国政府每年都会划拨一定数量的资金用于企业的发展和投资。但是由于缺乏专业的投资手段以及对企业融资风险了解较少,许多政府资金在实际的使用过程中并没有得到充分的利用,既没有解决企业的融资问题,同时也浪费了政府资金。因此,对我国风险投资产业而言,政府资金未得到充分利用的问题相对严重,只有有效地解决这一问题,做到充分利用政府的配套资金,才能解决风险投资产业中存在的资金利用问题。 按照政府投资要求,各级政府都会在财政专项资金里面划出一定额度的资金用于扶持企业及企业融资。如何做好政府资金的运用,做到根据政府的规划充分利用闲置资金,成为了我国风险投资产业需要思考的问题之一。所以,有效地解决政府资金闲置问题,并提高资金利用率,对我国风险投资产业的发展具有重要的现实意义。为此,我们要对政府资金闲置问题有正确的认识,做到根据风险投资产业的实际需要进行政府资金的配套。 (二)我国风险投资产业人才结构不合理。由于风险投资产业专业性较强,在具体的项目和资金操作过程中,需要专业型人才进行把控。但是从目前我国风险投资产业的人才结构来看,专家型人才数量相对较少,专业技术人才数量也并不充足,由于缺乏专业的技术人才,风险投资产业在发展过程中难以提高产业发展水平和专业化水平。所以,有效提高人才质量并做好人才储备,对我国风险投资产业的发展至关重要。 风险投资产业与其他产业不同之处在于,风险投资产业需要大量的高端专业人才操作,如果专业技术人才较少或者专业技术人才水平不够,不但无法完成风险投资交易,同时还会给风险投资带来较大的隐患,严重时会引发风险投资金融风险,无论是对风险投资还是对实体经济都会造成严重的打击。所以,我国风险投资产业人才结构不合理的问题必须得到有效的解决,如何提高专业人才素质和做好专业人才培训,对我国风险投资产业而言至关重要。 (三)我国资本市场整体环境还需要进一步完善。相对于欧美国家,我国在资本市场环境上还不够完善,资本市场发展时间较晚,各项管理机制和管理流程还比较薄弱,距离发达国家的资本市场管理还有不小的差距。如何有效地缩小差距并健全资本市场环境,对我国风险投资产业的发展至关重要。因此,我国应当在风险投资产业发展过程中充分认识到资本市场环境的问题和短板,并在下一步的发展过程中,夯实资本市场环境,建立良好的资本市场秩序。 风险投资产业与其他产业不同,参考国外的发展经验,风险投资产业要想实现大发展,就必须要有完善的资本市场作为辅助。鉴于我国资本市场基础相对薄弱,在具体的发展过程中还受到多种因素的制约,资本市场已经成为了制约风险投资产业的重要因素。因此,如何有效地优化资本市场环境,培育出良好的资本市场,才能为我国风险投资产业打下坚实的基础。 三、我国风险投资产业发展策略 (一)加强对政府资金的利用,避免资金闲置现象发生。从我国现有的政府资金来看,之所以出现政府资金未得到充分利用的问题,除了政府在投资过程中过于谨慎之外,还与政府的投资机制和投资方法有关系,同时政府也没有风险投资的相关经验,造成了政府配套资金难以与民间资金共同使用。因此,在风险投资产业发展过程中,应当合理地利用政府Y金,形成政府资金与民间资金共同参与的风险投资机制,有效地提高政府资金的利用率。 按照风险投资的实际需求以及政府配套资金闲置的现状,在风险投资产业发展过程中,应积极与政府协调,加快资金布局和杠杆资金的运用,利用风险投资市场机制吸引政府配套资金进入,提高政府配套资金的利用率,降低政府配套资金的投资风险,使我国风险投资产业在发展过程中能够做到根据产业要求和市场要求做好政府资金的充分利用,满足风险投资实际要求,为政府资金的利用开辟专门的渠道。 (二)重视专业人才的引进和培养。鉴于风险投资产业的实际特点,只有重视专业人才的引进和培养,才能做到提高风险投资产业发展质量的目的。同时,吸引国外专家型人才进入,形成高端专家带动专业人才共同发展的局面,建立有效的人才孵化机制,进一步完善我国风险投资产业的人才体系,建立正常的人才发展机制。 基于风险投资产业对专业技术人才的需求,风险投资产业在发展过程中,不但要认清专业技术人才的重要作用,同时还应根据风险投资产业的发展规模及未来的发展走势,确定合理的专业人才引进和培养计划,做到根据风险投资产业的发展实际,采取必要的人才引进和培养措施,满足风险投资产业的发展需要,为风险投资产业的发展奠定良好的人才基础。 (三)进一步推动资本市场的发展和完善,建立完善的投资管理机制。考虑到资本环境的重要性及其对风险投资产业的具体影响,结合我国资本市场的现状,应当进一步完善资本市场,为风险投资建立良好的退出机制有效地降低风险投资的失败概率,提高风险投资的整体收益,同时也降低风险投资发生金融风险的概率,为风险投资产业奠定良好的基础。因此,进一步推动资本市场的发展和完善,建立完善的投资管理机制是十分必要的。 投资管理机制的完善以及资本市场的培育,对于我国风险投资产业的发展而言具有重要的推动作用,同时也是保证我国风险投资产业能够得到良好发展的重要基础。为此,我国的风险投资产业在发展过程中,应注重资本市场以及配套机制的完善,保证资本市场能够与风险投资行为相适应,为风险投资提供良好的产业基础和市场基础。 四、结论 通过本文的分析可知,我国风险投资产业要想提高整体的产业规模和发展速度实现持续健康的发展,就应当从合理利用政府资金形成政府资金与民间资金共同参与的风险投资机制、加大国内风险投资专业人才的培养力度、吸引国外专家型人才进入和完善资本市场为风险投资建立良好的退出机制等方面入手,有效地解决风险投资产业存在的问题,推动我国风险投资产业的快速发展,提升风险投资产业的发展水平。 风险投资发展中的问题与对策:风险投资业发展的瓶颈及途径分析 [摘要]制约我国风险投资业发展的主要因素,是风险资本的来源和获利退出渠道不通畅。解决这一问题的途径是,制定税收优惠政策,提供投资法律保障,扩大风险资本来源,建立风险企业的“二板市场”。 [关键词]风险投资; 风险资本; 退出 风险投资起源于20世纪40年代的美国,在其发展过程中直接造就了一大批高科技跨国公司,推动了战后世界经济的高速增长,促进了人类社会由工业经济时代向知识经济时代的过渡。我国的风险投资业起步较晚,自1985年国内第一家风险投资公司成立至今,国内风险投资机构已达50余家,风险资本总额达数百亿元人民币,启动了一批风险投资项目,发展了许多高新技术企业,如搜狐、金碟、联想、方正等。虽然我国的风险投资业发展很快,但还不能称其为现代意义上的风险投资产业,风险资本在社会经济生活中的重要作用远未得到充分发挥。 一、制约风险投资业发展的瓶颈 风险投资是通过一定的机构和一定的方式向各类机构和个人筹集风险资本,然后将所筹资本投入具有高度不确定性的高新技术企业或项目,并以一定的方式参与所投资企业或项目管理,期望通过实现项目的高增长率并最终通过出售股权,获得高额中长期收益的一种投资体制。可见,进行风险投资的最基本条件是具备一定规模的风险投资基金,然后是具有真正的高新技术企业或项目、高素质的风险投资人才和创业企业家以及风险投资实现利益的退出。从我国风险投资业的发展状况来看,制约风险投资业发展的瓶颈主要是风险资本的来源和获利退出渠道不通畅。 (一)风险资本的来源渠道不畅 从某种意义上说,风险投资运营机制的重要一环是筹资,而不是投资。我国科技与资本的结合仍沿袭计划经济时代由政府深度参与的运作模式,政府拨款占据主导地位,通过科研机构拨款、国有资产存量变现后的再投入等方式,直接进入高新技术企业或项目的研制开发,甚至送达产业化的大路上。国家资本直接进入高风险、高收益的投资领域,必然导致有限的政府财力无法满足高新技术成果化对资本投入的巨大需求,风险资本的规模受到抑制。同时,还造成非市场化投资运行机制内部的责任与利益不清,导致资本运行效率低下,难以适应市场经济发展的要求。 发展风险投资业,其初衷是充分动员社会资金的广泛参与,而并非政府愿意充当主要投资者角色。风险投资者是否愿对高新技术产业投资,取决于其对风险投资的预期收益与投资风险的权衡。只有当预期收益大于风险时,风险投资者才会介入。而风险投资者的预期收益在很大程度上取决于风险投资环境,如政府对风险投资企业或风险投资者的税收政策,以及有关风险投资发展的法律、法规与完善的金融市场等。我国目前的风险投资环境还不足以调动风险投资者的积极性。 (二)风险投资的退出渠道不畅 风险投资项目的发展过程一般需要经历4个阶段,即种子期、创立期、扩充期和产品成熟期。种子期是科技项目的发明者或创业者为验证创意的可行性,投人大量资金用于研究之需。创立期是科技发明或专利用于产品开发直至生产开始,投入较大资金购置生产设备、产品开发及推销。扩充期是企业逐步取得经营业绩,投入更多资金用于进一步提高产品开发能力,并占有更多的市场份额。产品成熟期的企业产品占有较大的市场份额,知名度较高,企业可以依靠自身积累扩大规模。对于风险投资来说,种子期是为获取收益的进入,产品成熟期则是为实现收益的退出,从而实现风险资本“投入一一回收——再投入”的循环运行。 风险投资的本质是追求超常规投资收益和尽可能减少投资风险,客观上要求有一个投资者进退自如的机制。风险投资的退出方式主要有3种:一是公开上市,使风险企业得以确认和独立,并获得在证券市场上持续筹资的能力。二是收购,实现风险企业间的收购和兼并,或被另一家风险资本接手进行二期投资。三是清算破产,使风险投资及时抽身,避免更大的损失。在以上3种退出方式中,收购和清算破产是风险投资者在投资不成功时痛苦而明智的选择,公开上市则是风险投资者最愿意接受的退出方式。从目前我国资本市场的现实情况来看,对企业股票上市采取“一视同仁”的政策,没有考虑到风险企业的特殊性。由于成长中高新技术风险企业不具备上市公司的条件,无法像上市公司那样在正式的证券市场进行股票或期权的交易,这就使大多数高新技术企业没有可以使风险资本及时退出的资本市场。风险投资没有合适的退出渠道,就不可能实现自己的最佳价值。 二、风险投资业发展的途径分析 (一)制定税收优惠政策 为推动风险投资业的发展,世界各国政府都制定了相应的税收优惠政策。如美国将风险投资资本收益税税率由49.5%降到10%,新加坡政府则规定风险投资最初5~10年完全免税。我国风险投资业发展虽处于初期阶段,但制定相应的税收优惠政策是完全必要的。可以按照风险企业或项目的发展过程降低税率或在一定时期内完全免税,以刺激风险投资者的投资意愿,推动高科技产业的发展。 (二)为风险投资提供法律保障 风险投资是集融资、投资、资本运营和企业管理为一体的金融过程,其风险资金的来源、运作规范,以及风险企业的法律地位、风险投资公司的法律定位等,都需要法律、法规予以明确。我国风险资本市场的发展,至今仍缺乏有力的法律保护,尚未确定一部促进风险投资业发展的《风险投资法》。为促进风险投资业的发展,应以颁布实施的《证券投资基金管理暂行办法》为基础,尽快制定《风险投资基金管理办法》,同时应对制约风险资本市场的有关法律、法规进行修改和完善,使风险投资在发展初期能运作规范,为其大规模健康发展创造良好的法律环境。 (三)扩大风险资本来源 西方国家的风险资本主要来源于养老金、保险基金、金融机构、企业集团、政府基金以及家庭和个人。随着我国市场经济体制的不断完善,风险资本的来源应是多渠道的。首先,应放宽养老金的投资限制,加强养老金运营的管理,提高养老金的收益水平。随着我国社会保险体系的建立和完善,养老保险的覆盖范围不断扩大,养老金滚存结余不断增加,应当充分运用好这一庞大的资金,使其成为风险资本的主要来源。其次,应引导家庭和个人投资者进行风险投资。随着我国经济的持续增长,居民收入水平稳步提高。截止1999年底,我国居民储蓄存款已达6万亿人民币,资本的潜力十分巨大。应通过各种方式,积极引导私人资本进入风险投资领域,使其成为私人权益资本的一部分。再次,应打破企业惜投的状态,鼓励实力较强的大企业集团参与风险投资,以寻找新的利润增长点,增强盈利能力,推动科技进步。同时,要吸引外资参与风险投资,扶持民族高科技产业的成长。 (四)为风险企业建立“二板市场” 开辟“二板市场”,是风险投资赖以生存和发展必不可少的条件。它能进行产权交易,使风险资本形成正常的滚动增值,循环发展。“二板市场”不仅为高新技术风险企业直接融资提供了可能,也为风险投资的退出增值提供了“跳板”和“柜台”。美国的OTC、英国的USM等就是在严格控制和管理正式上市公司的股票,以保证股票市场正常运行的前提下,为无资格在证券交易所上市的风险企业进行股票交易而建立的。“二板市场”发行股票的标准低于一般证券市场,只要风险企业的规模和资金达到一定的标准,就可以在“二板市场”上发行股票。如香港的“二板市场”对中小企业和风险企业的上市要求主要是盈利能力,只要连续3年的盈利率在20%以上即可上市。我国“二板市场”的建立,早已是风险企业和风险投资者所期盼的。 风险投资发展中的问题与对策:我国风险投资发展中的问题与对策 摘要:风险投资具有高风险、高收益、高投入、低流动性、高技术性的基本特征。我国风险投资主体单一,资金渠道狭窄,资金缺口大,缺乏高素质人才,运作不够规范,法律法规不健全,知识产权保护乏力,中介服务不到位,退出机制不健全。必须发展规范风险投资主体,拓宽风险资本来源渠道,培养风险投资人才,完善风险投资法规,培育风险投资中介服务机构,建立风险资本退出机制,制定鼓励风险投资的财税政策,促进风险投资发展。 关键词:风险投资;特征;问题;对策 一、风险投资的基本特征 风险投资也叫创业投资,一般是指对高新技术产业的投资,它具有以下基本特征: 1、高风险性。风险投资的对象主要是刚刚起步的中小型高新技术企业,投资目标常常是“种子技术”或构想创意,处于初始设计阶段,尚未经过市场检验,能否转化为现实生产力,有许多不确定因素,失败的几率很大。有些项目在进行一段时间后被证明在现有条件下难以成功。有的项目在立项时是先进的,但到完成时别人已捷足先登获得了专利或抢占了市场,或者出现了更好的替代产品,或者市场需求发生了变化,从而失去了意义,不得不放弃。有的科技成果本质上是成功的,但受传统观念的约束,尚不能为市场接受,从而难以取得预计的效果。因此,高风险性是风险投资的本质特征之一。 2、高收益性。风险投资是一种着眼于未来的战略性投资,风险背后蕴含着巨额利润,即预期的高成长、高增值。风险投资项目一旦成功,能够生产出性能优良、价格便宜、为市场普遍接受的产品,获得巨大的市场份额或开拓出新的市场空间,获得丰厚的投资回报。风险投资之所以经受很长时间考验,并没有因为高风险而衰落,反而愈显蓬勃发展之势,关键是其具有风险损失补偿机制。风险投资所追求的收益一般不是红利而是在风险资本退出时的资本增值,即公司上市时以15倍以上的市盈率套现,获取高额回报。预期的高成长、高增值是其投资的内在动因,高收益性在风险投资过程中充分体现出来。 3、高投入、低流动性。许多具有重大意义的科技项目需要很高的投入才可能获得成功,如集成电路、核电站、航天器、通信设备、生物技术、基因工程等项目,没有相当大的资金投入,就不可能见到成效。风险资本往往在高新技术企业创立初期就投入,此时企业往往出现亏损,随着科技开发成功和产品市场的不断开拓,此时竞争者不多,产品能以高价格出售,可获得高额利润。当产品进入成熟期,生产者逐渐增多,超额利润消失,此时就要清理资产,撤出资金去从事其他新项目投资。往往通过企业上市,在资本市场将股权变现收回投资、获取回报,继而进行新一轮投资运作。若出口不畅,将导致撤资困难、风险资本的流动性降低。 4、高技术性。风险投资大都投向高技术领域,向那些新创立的、有巨大发展潜力的高科技性质的企业或产业投入权益性资本,以承担高风险为代价来追求高收益。高技术产业由于其风险大,产品附加值高,因而收益也高,符合风险投资的特点,因而成为风险投资的重点领域。在向高技术企业投入资本的同时,也参与企业项目经营管理,与企业结成一种风险共担、利益共享、一荣俱荣、一损俱损的关系。风险投资者要参与企业管理,自身素质要求很高,必须掌握现代科技、金融投资、企业管理等方面的知识,具有丰富的实践经验。 二、风险投资发展中的问题 1、投资主体单一,资金渠道狭窄,资金缺口大。我国风险投资公司的资金来源,政府和银行资金大约占70 % ,大大超过美国等发达国家不到9 % 的比例。居民投资理财渠道不宽,储蓄存款增速加快,很少用到风险投资领域。保险基金、养老基金和其他民间资金等进入风险投资领域的渠道和运作机制尚未建立。据统计,2000年末全中国拥有风险投资公司近100家,风险投资资金仅有 94亿元,实际项目投入只有 16亿元,这一规模仅是科学技术成果转化所需资金的1%。同时,单个风险资本规模偏小,一般只有几千万元甚至几百万元,很难支撑大型科技项目,不能满足科技成果转化的资金需要。 2、缺乏高素质专业人才,运作不够规范。我国风险投资才刚刚起步,缺乏具有相应科技知识、管理经验、懂金融投资的复合型风险投资人才。现有的风险投资人才队伍从知识结构、思维方式与行为模式及品格特征等方面都还不能完全满足风险投资的要求。现有风险投资机构大都由地方政府创办和资助,目的主要是为了发展本地的高科技产业,推动科技成果转化,搞活地方经济,这与遵循“高风险、高收益”的真正意义的风险投资基金有很大的不同;风险投资基金大部分来源于政府,通过政府或政府背景的风险投资公司进行管理运作,出资人与管理人一体化,监控机制不完备,资金运作者和政府官员双重身份,使其对投资缺乏责任感,还容易出现行政干预。 3、缺乏相应的法律法规,知识产权保护乏力。《风险投资基金法》、《风险投资公司法》尚在制定中。过去制定的《公司法》、《合伙企业法》和《专利法》等法规未考虑风险投资的运作特点,在许多方面未能给风险投资提供必要的法律保障。一项技术开发成功,立即就有许多仿冒者出现,争夺市场,由于仿冒者不承担前期开发费用,其成本低于原技术开发者,使开发者处于竞争劣势,通过打官司维护自己的权益,往往又要消耗大量时间和精力,侵权者尚未受到惩罚,原告方已筋疲力尽。以上这些都阻碍着风险投资发展。 4、中介服务不到位,退出机制不健全。风险投资首先面临的是对高新技术产品的认定问题,这种认定既包括技术认定又包括价值认定,需要中介机构来协助完成。中介机构对高新技术产品的认定的科学性和真实性,为以后的经营活动带来直接的影响。风险投资还需要建立较完善的资本市场体系,以便为风险资本的变现开辟通道,在这方面还远不能适应风险投资发展的要求。风险投资者冒高风险进入风险投资领域是为了在所投资的项目步入成熟阶段时通过企业股票公开上市、协议转让或回购等获得高额投资回报。目前创业板市场尚未建立,主板市场对上市公司的要求高,上市机会少,产权转换不畅,使风险投资很难退出。 三、发展风险投资的对策 1、发展规范风险投资主体。一是风险投资公司。我国一些风险投资公司是以政府出资为主,由此带来资产所有者虚置、错位和预算约束软化等问题,不利于风险投资发展。需要对这部分风险投资公司加以调整,实施所有权与经营权相分离的治理结构,政府不能对风险投资公司运作横加干涉,经营管理者必须与原所在单位割断联系并作出承担投资风险责任的承诺,政府出资起带动作用,在公司发展步入正轨、能获取较高利润时,政府资本应该退出,让其他社会资本介入。二是风险投资基金。用私募或公募方式筹集风险投资基金是扩大风险资本的主要手段,也是发展风险投资主体的方向。与风险投资公司相比,公募基金的集资规模大,作为一种金融工具,与金融机构具有天然的联系,在设立运作一段时间后可申请上市,这对投资者极具吸引力,容易大规模积聚资金。 2、拓宽风险资本来源渠道。首先,保险公司、信托投资公司、养老基金和捐赠基金等机构投资者是风险投资的最佳资金来源。其次,商业银行资金也可以多种模式介入风险投资。第三,积极引导国外资金进入,不仅可以获得风险投资资本,而且可以学习经营管理经验。第四,引导大企业参与风险投资,同时解决企业产品更新换代、提供增值服务的问题。第五,引导民间资本投向风险投资领域。第六,证券商可通过发起设立风险投资基金、入股风险投资公司等方式介入风险投资。第七,发展风险投资离不开政府资金投入发挥引导和带动作用。 3、培养高素质风险投资人才。通过组织专业知识培训,提高风险投资从业人员的业务管理水平;大力发展教育,尽快培养大批既懂金融、证券、投资,又懂财务、会计(审计)、管理、法律的复合型风险投资人才;制定优惠政策,提供人力资源优化配置机制,为人才合理流动创造必要条件,通过招聘或国际交流,引进风险投资专家,弥补国内人才的不足,改善人才缺乏状况;利用社会传媒,大力宣传风险投资知识,培养公众的风险投资意识;创造有利于风险投资人才成长的环境,建立激励机制,鼓励高层次科技与经济管理人才投身于风险投资事业中来。 4、完善风险投资法律法规。必须加强风险投资立法,研究制定风险投资法及其具体实施细则, 规范风险投资机构的组织形式、设立条件、筹资方式、投资组合、运作程序、内控制度和退出机制等,切实有效地调整风险投资行为及其法律关系,为风险投资的正常运作提供必要的政策法律保障。风险投资运作过程中的知识产权保护十分重要。必须完善知识产权方面的法律、法规,对知识产权的归属、使用、收益等作出明确规定,对创业者的专利权、专有权等提供法律保护,维护风险投资者的合法权益,发挥其从事风险投资创业的积极性。 5、培育风险投资中介服务机构。大力培育服务于风险投资领域的各种中介机构,为风险投资提供全方位的中介服务,促进风险投资发展。风险投资所需要的中介机构包括为鉴别风险企业资质和先进性而设立的标准认证机构,为评估风险企业科技成果和无形资产等知识产权而设立的估值机构,为评价项目技术先进性、产业化进度、盈利水平、生命周期等而设立的市场潜力评价调查机构,为风险企业申请上市前和上市后提供决策咨询等服务的金融中介机构,另外还要有行业自律管理服务机构、风险投资法律咨询顾问、会计审计服务机构等。 6、建立风险资本退出机制。通过柜台交易,鼓励大企业收购、兼并风险投资企业;通过股权回购,创业企业将风险投资机构所持有股份购回注销,或按持股比例分配给其他股东;通过员工收购,创业企业广大员工集体将风险投资机构所持股份收购并持有;通过买壳上市,创业企业通过收购某上市公司一定数量的股权,取得控制权后,再将自己的资产通过反向收购方式注入上市公司内,实现间接上市,然后风险投资机构再通过证券市场逐步退出;鼓励企业在海外上市,充分利用海外市场;清算和破产,可以作为创业资本在投资失败时的一种特殊退出方式;设立二板市场和场外市场,适当放宽风险投资企业上市条件。通过建立有效的退出机制,确保风险资本进得来,出得去,正常循环,滚动发展。 7、制定鼓励风险投资的财税政策。风险投资的发展需要政府的政策支持。世界各国为了鼓励风险投资发展,都制定了一些税收优惠政策,如美国政府为鼓励风险资本的发展,将长期资本利得税率由49 % 降低到10 % 左右,使风险投资迅猛增加;新加坡政府规定,风险投资最初5—10年完全免税。学习借鉴其做法,我国应给科技风险投资提供必要的优惠政策,如对风险投资全额返还所得税、风险投资免征或减征所得税、风险投资贷款实行贴息、发行科技开发债券、设立科技开发基金等,以促进风险投资发展。 风险投资发展中的问题与对策:风险投资与民营中小企业发展 [摘要]风险投资对新技术企业的发展起到了积极的促进作用。作为一种股权投资和特殊的融资形式,风险投资不仅仅对高科技公司产生作用,同样对民营中小企业的发展可以提供巨大的推动力。文章先提出如何正确认识风险投资和民营中小企业,然后分析民营中小企业发展的融资和管理瓶颈,最后提出风险投资如何在融资和管理两方面起推动作用。 [关键词]风险投资;民营中小企业;融资瓶颈;管理瓶颈 风险投资作为一种股权投资和特殊的融资形式,在国外的实践中已极大地推动了科技创新向现实经济的转化,促进了高新技术企业的发展。同样地,风险投资的性质决定了它也可以在我国民营中小企业的发展中发挥重要作用。 一、正确认识风险投资和民营中小企业 风险投资(Venture Capital)也常被称为风险资本、创业投资,关于风险投资基本定义的界定,目前可谓仁者见仁,智者见智,因而研究风险投资之前对其内涵须有一个正确认识,这样才有利于引导风险投资业在我国的发展。美国全美风险投资协会(NVCA,National Venture Capital Association)2000年指出,风险投资企业是由专业投资者提供资金投资并参与管理的一种投资形式,该投资的投资对象为高速发展并蕴藏着有望成为某行业重要公司的潜力新兴公司。经合组织(OECD)1996年定义风险投资为对常被大公司和传统金融机构忽略,具有高风险和规模较小的高科技公司的投资,并提出风险投资亦可指那些对未上市的初创公司投资并参与管理的资本。我国人大副委员长成思危则指出,风险投资是指资金投向蕴藏着失败风险的高技术及其产品的研究开发领域,旨在促进新技术成果尽快商品化,以取得高资本收益的一种投资行为。以上几个概念区别在于:投资领域是否仅限于高科技领域及是否采用参与管理的投资方式。我们认为风险投资是将资金投入高风险、高潜力的行业或中小企业的并参与其管理的对企业而言是一种特殊形式的融资行为的股权投资。这样的定义突出了风险投资的股权投资性质及参与管理,并且将其投资领域扩大至高科技领域之外。 最早提出民营概念是在抗日战争时期,当时指的乃是一种经营状态。而今日,由于我国经济制度变迁是计划经济向市场经济转变过程,因而此民营是相对于公有制而言,是一种所有制定义,即是私营。过去为了体现计划经济体制的政策扶持和利益分配导向,中国的企业分类长期采用所有制形式。我们现行企业划分标准是依据是1998年制定的《全国大中小型工业企业划分标准》,该标准按行业、生产能力、固定资产原值对企业进行划分归类。因而我国各个不同行业界定的中小工业企业的标准并不一致,此种划分有着其浓厚的计划经济背景色彩,今后宜与国际惯例接轨,按企业的资产总额、销售额及从业人数进行划分。目前我国统计年鉴的中小企业仅包括工业企业,在这里我们认为应包括较小规模的乡镇企业(包括农村个体和集体企业)、三资企业、城市个体企业。根据中小企业管理部门提供的估计数据,中国中小企业总数约在1000万家左右,在工商管理部门登记、注册的中小企业占全部注册企业总数的99%以上。中小工业企业总产值、销售收入,实现利税和出口总额分别占全部工业总量的60%、57%、40%、60%.从企业所有制性质上看,在中小企业中,国有企业仅占14%,可见我国中小企业的主体为非国有经济,即民营经济。因此推动民营中小企业的发展将极大地影响我国总体经济的运行。 二、民营中小企业发展瓶颈 当前我国民营中小企业的发展面临着若干阻碍因素,具体来说,主要是管理问题和融资问题,进一步讲,分别是企业内部机制和外部经营环境问题。 1、民营中小企业的发展战略及治理结构问题 企业的法律组织形式有三种:业主制(Proprietorship)、合伙制(Partnership)、公司制(Corporation)。业主制是最简单的一种形式,企业只有一个所有者;合伙制为两个或更多的人共同拥有公司;公司制则是把其所有权按照股份来加以分割,购买一家公司的股票使购买者享有与其所持有该公司所有权份额相称的投票权与分红资格。三者区别在于企业所有者对企业债务偿还是负完全责任还是以出资额为限的有限责任,当然公司制还有可公开交易公司股票以随时变现的优势。在管理上涉及到最终决策时,只有业主制不存在潜在分歧,合伙制的合伙人及公司的股东之间则可能会出现分歧,这就需要借助董事会、经理层等加以解决。 不管民营中小企业采取以上何种组织形式,均要解决企业的发展战略和治理结构问题,以完善内部管理来促进企业发展。 民营中小企业的民营特色是企业发展的一个重要优势,此类企业有着充分的灵活性,逐利目的使民营中小企业在获取资金支持情况下能适时根据市场需要生产适销对路产品。然而这同样也带来短视性的问题,许多中小企业仅仅是逐利,并没有考虑发展企业的“核心竞争力”问题,无法从“人无我有、人有我优”出发,遇到市场中某类产品受消费者欢迎,即千军万马挤独木桥的进行生产。这样还导致了一个问题,那就是忽略了产品的生命周期,在一个产品的成熟期进入该产品市场,一方面要承受恶性竞争的压力,另一方面则在产品逐渐进入衰退期之后必须逐渐退出市场或者期望收益率不断下降。因此,民营中小企业要取得长远发展还必须制定正确的发展战略。 科斯提出企业是一系列契约的组合、是个人之间产权交易的一种方式。而企业治理结构则是有关企业控制权及剩余权分配的一种制度,这些安排决定了企业目标、谁在什么状况下实施控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配等一系列的问题。不管中小企业采取何种组织形式,都会涉及到企业的控制权及剩余索取权的安排问题及如何制定决策、如何执行决策问题。具体地说,要如何解决企业内部的经营者聘选机制与上岗竞争激励,即如何决定经理人选;收益分配激励制度,即激励所有者对企业关切;企业的信息披露状况,大量披露或采取保密措施;具体的财务机制等。 2、民营中小企业的融资难题 新企业的制定及企业扩大规模皆需要有资金购进投入品从事生产。新企业初设立时可以凭自有资金投入,欲扩大规模之企业亦可动用自有资金即未分配利润或企业股东增持权益资金,然而在许多情况下自有资金相对有限。企业还可以考虑取得债权资金或股权资金。前者是从银行借款或通过发行债券直接向投资者借款。后者则是向意欲获得以公司红利形式分配予其所有者的利润的投资者发行新股票。 就发行股票而言,首先是在企业组织形式上要采用股份有限公司,其股份可分割,并且必须有董事会、经理层,即必须有相对完善的治理结构。另外因为股份有限公司股票可自由流通,为了保护投资者利益,证券监管机构制定了诸多监管举措。例如,准入门槛上对企业的注册资本金、盈利状况等有着严格的限制;在企业获准发行股票之后还必须遵循严格的信息披露制度。这样的一些举措有利于透明、高效的股票市场的建立,然而对于中小企业而言,对这样的融资方式只能是望而生畏,很难能达到要求。当然监管机构为了扶持中小企业的发展,采取了降低门槛的做法,设立要求较低的二板市场以利于中小企业的股权融资。但在我国,虽然众多企业对二板市场望眼欲穿,然时至今日尚不见踪影,因而我国中小企业的股权融资只能另辟蹊径了。 由于不能直接从股市融资,我国中小企业只得借助银行。然而由于信贷市场上信贷配给(Credit Rationing)的存在,使得中小企业从银行融资存在 困难。同时,我国特有的经济体制也不利于中小企 业的银行融资。在我国的信贷市场上,占主导地位 的依然是几大国有商业银行,其背后所有者是国 家,而国有大中型企业的股东也是国家,二者的经济行为里均有政府背景,有了政府支持,国有企业相对易于取得贷款。再者,在国有商业银行看来,贷款予国有企业相对而言是一种软约束,因为即使出现坏帐,终究要由国家财政解决,那么向国企贷款不过是一种变相的财政拨款,这种款取之于民,那是用之不竭的。至于国有中小企业,由于过去国企改革实行“抓大放小”,相比之下失去了政府支持,另一方面通过产权改革相当一部分转为民营,与民营中小企业面临同样问题。以上分析的是我国经济体制转轨时期民营企业融资问题上面临的所有制歧视。 三、民营中小企业发展的重要推动力:风险投资 前文定义风险投资为参与管理的一种特殊形式的融资行为,又指出民营中小企业发展面临的融资问题及管理问题,如果将风险投资引入民营中小企业则一方面可以解决融资难问题,另一方面可以由风险投资家参与企业的管理,完善企业内部经营机制,制定正确的发展战略,提高企业的管理水平。 1、风险投资对民营中小企业的资金注入 从技术的角度来看,风险投资的介入是可以缓解中小企业的融资难题的。 其一,风险投资可以股权投资形式,比如发行可转换优先股或可转换债券的方式投资中小企业。投资的目的并不在于获取短期的财务利润,而为了企业进入成熟期股本增值之后的股权转让获取一次性的中长期高额回报。 其二,另外还有一种风险投资形式是提供风险贷款。作为风险贷款者的风险投资家要求资金需求企业提供给自己一个同样愿意投资于该企业的投资者作为合伙人,二者共同成为资金需求企业的股东,后者则受风险贷款人的委托管理公司,其股份不低于前者。并且风险贷款人仅仅要求资金需求企业在合同期内年支付一定比例的固定报酬,合同期末一次性偿还本金,如果资金需求企业获得资金后投资失败,则风险贷款人的本金须由政府担保者支付。 其三,还有一种方式就是由专业风险投资公司向银行申请贷款投资中小企业,但是该中小企业必须符合银行的要求,并且专业风险投资公司必须投放一定比例的自有配套资金,三方共同签订协议。 风险投资介入中小企业的发展还可迂回地克服所有制歧视,原因在于对风险投资业的发展各国政府均有扶持措施。这些扶持措施比较常见的有财政补贴、税收优惠、财政贴息、政府担保等。各国政府还通过立法等方式,制定风险投资业发展政策,健全服务和监管体系,规范风险投资的规划,优化其发展环境。民营中小企业引入风险投资相当于间接地获取政府的支持。 2、风险投资提高民营中小企业的管理水平 一般来说,风险投资家在投资一个企业时,首先考虑投入高增长的行业,同时企业的业务发展必须有一定的可持续性。企业要在本行业里发展,必须要能够不断挖掘新的机会,这就需要在管理人员方面也要有很好的配置。可能企业刚开始的时候有一个很好的产品,但是当这个企业发展壮大的时候就要考虑找好的管理者。风险投资家注资民营中小企业之后,出于把握企业发展的需要,必须参与管理。因为专业投资公司、多数风险投资机构在企业的发展战略及管理方面必然有着独到见解,对经理人员的聘任、内部激励机制的建议、财务体制的架构等将提供各种有效措施及策略。风险资本在提供资金和增值服务的同时,将自己的技术、管理、营销等理念注入到企业当中,为企业提供一种完善治理的机制,还有后续服务的机制。由于前文述及的民营中小企业本身的管理缺陷,风险投资机构的管理介入可以有效推动企业发展。 而且,风险投资家的介入可以带动这些中小企业的后续发展。从总体来看,风险投资最重要的一个环节就是退出。没有成功的退出,风险投资就很难把自己的资金有效地回报给投资人,管理团队也没有办法获得相应的收益。投资于民营中小企业的风险投资最后也要退出。风险投资的退出方式有上市发行股票(IPO)、股权转让、清算、管理层收购等,其中最主要的是股票上市。这些企业可以在国内、国外上市,海外上市由于有二板市场,上市门槛低一点,相对容易。企业要上市,首先就要求它在内部管理机制上符合有关法律的要求,包括公司的治理结构、财务安排等。上市之后,市场监管机构对企业还有严格的信息披露等要求,这均对企业的管理有促进作用。 风险投资发展中的问题与对策:美国风险投资项目评价研究的发展分析 摘 要 分析了美国风险投资项目评价发展的历史过程及取得的成果,总结分析了美国风险投资项目评价的发展经验,并初步探讨了风险投资项目评价的发展趋势。 关键词 风险投资 项目评价 评价指标 风险投资项目的选择过程就是一个评价投资项目的过程,选择具有巨大发展潜力的投资项目是风险投资获得成功的重要环节。在这里我们把风险投资项目评价研究概括为:风险投资项目评价的过程;风险投资项目的评价指标;风险投资项目的定量评价方法。我国的风险投资经过近20年的发展,虽然取得了巨大的成就,但仍然存在着这样那样的不足。尤其是风险投资项目的评价及选择,大多建立在风险投资家个人判断基础之上,缺少适用于我国实际的有效的评价方法。 美国的风险投资业开始于1946年ARD公司的成立,其经历了50年代的成型、60年代的成长、70年代的衰退、80年代的复苏和90年代初的暂时低谷,以及90年代末的高速发展,到今天的稳步前进这样大起大落的发展。形成了一套行之有效的国家政策制度,风险投资公司的投融资、风险项目评价及选择、风险企业的培育等制度、程序、规则,从而保证了风险投资业的健康与稳定发展。分析借鉴美国成熟的风险投资经验有利于发展我国的风险投资事业。 1 美国风险投资项目评价发展的历程 考察美国风险投资从1946年ARD公司成立到现在的发展历程,我们可以根据项目评价过程、评价指标、定量评价方法的建立及完善与发展,把风险投资项目评价的研究划分为以下三个阶段: 1.1 第一阶段是从1946年ARD公司建立到20世纪70年代初期 这一阶段是风险投资家以创始人倡导的理念为投资导向,进行风险投资项目选择的探索阶段。研究主体是风险投资家,风险投资家以自己丰富的经历和企业经营经验来评价风险投资项目中的风险因素,进而选择所要投资的风险项目。 1946年,世界上第一个正规的风险投资公司———美国研究与发展公司(ARD)在马萨诸塞州建立,ARD建立的目的是其发起人弗兰德斯和多里奥特所倡导的利用马萨诸塞州拥有的雄厚科技实力,来建立高科技企业,促进新兴工业的发展,以改变当地纺织业和传统机械制造业出现的严重亏损,振兴当地的经济而非赢利。美国为了促进风险投资的发展,于1958年通过了《小企业投资法》,创立了小企业投资公司这种新的组织形式。虽然最终证明这种组织形式并不适合风险投资的发展,但在最初却极大的促进了风险投资业的发展。20世纪70年代初,ARD最早、最成功的投资项目———数字设备公司(DEC)的巨大成功不仅使ARD获得了巨大的投资回报,更是使ARD成功地证明了自己的投资理念,为风险投资的发展确定了方向:向有巨大发展潜力的高科技、高风险同时能够获得高收益的项目投资。 从一定意义上说,风险投资项目评价发展的第一阶段是决定了向需要承担高风险、同时能够获取高收益的高科技企业投资这一宏观评价准则的发展阶段。 1.2 第二个阶段是从20世纪70年代初期到90年代初期 这一阶段主要是对风险投资产生以来,风险投资家如何评价、选择风险投资项目进行深入的分析、归纳,总结风险投资家的决策艺术并进一步探讨评价规则。研究的主体也转变为专家学者,研究的重点是风险投资项目评价过程,以及风险投资项目评价指标体系,多以定性研究为主。 20世纪60年代美国小企业投资公司的大量破产,使风险投资转而采用股权的方式进行投资,1973年美国成立了国家风险投资协会,对通过有限合伙方式进行的风险投资进行行业监督和制约。同时,1979年美国劳工部对《雇员退休收入保障法》中“谨慎人”规定的重新解释:“养老基金在不危及整个养老基金投资组合的基础上,可以投资到小企业和风险投资业”开始生效,这些政策的改变,极大地促进了风险投资的发展。 到20世纪70年代初,美国的风险投资经过20多年的发展,取得了一系列的成就。涌现出了一批成功的投资案例,在风险资本的支持下建立了一大批高新技术企业。有关法律法规的相应改变,也给风险投资的发展提供了良好的外部环境。风险投资的巨大成功在证明其投资理念的同时,也吸引了大批的专家学者对其进行深入的研究。其中的杰出代表有Wells(1974)、Tyebjee和Bruno(1984)、Robert(1991)。这些研究者,从不同的角度对风险投资的项目评价进行了分析研究,指出风险投资项目评价过程是多阶段的。指出不同的评价阶段应当有不同的风险评价指标,并进行了初步的研究,提出了不同的风险投资项目评价指标体系以及评价过程,并对风险项目的定量评价方法进行了初步研究。 其中,Tyebjee和Bruno(1984)在Wells研究的基础上,以调查表的形式对41个风险投资家进行了风险投资项目评价的调查,经过线性回归分析,他们得出了影响投资风险的因素为管理能力和环境威胁;影响预期收益的因素为市场吸引力和产品差异度;投资变现指标对投资收益和风险的影响均不显著,由此他们建立了评价阶段的决策逻辑模型。 由于风险投资的高度不确定性和高风险性,这一阶段的研究存在着很大的缺陷:没有考虑所投资的风险企业所处的发展阶段不同,应当有不同的评价指标体系;在这一阶段对风险投资项目定量评价方法的研究并不多;由于风险投资的外部环境并不完善,人们对风险投资的认识并不全面,早期的评价过程及评价指标体系的研究成果是粗放的,评价因素大多是框架式的(如产品、市场、行业、技术等)。 1.3 第三个阶段是从20世纪90年代初期开始直到今天 20世纪90年代以来,对风险投资项目评价的研究进一步深入细化。在对评价过程和评价指标体系进行更深入全面研究的同时,重点关注于对项目的定量评价方法的研究。强调在严格定性分析基础上的精确定量分析,强调定量分析方法在风险投资项目评价中的应用。 1997年美国税法的改革制订了对风险投资业非常有利的税收政策。此外,美国中小企业局重新修改了小企业投资公司的计划,使其更适合风险投资的需要。风险投资的投资理念也被越来越多的投资者所接受,风险投资的外部环境得到了极大地改善。 在风险投资项目的评价及选择上,也体现了一些新的特点。风险投资项目的选择偏离了其发起人所倡导的传统的向种子阶段、创业阶段投资的理念,转而投向中后期的风险企业。这主要是因为:一方面,养老基金和大量闲散的社会投资资本聚集到风险投资中来,给风险投资公司带来了巨大的投资资本。使风险投资公司有实力去投资需要大量资本的中后期风险企业。另一方面,投资者对在短期内收回风险资本的期望,鼓励了风险投资公司投向中晚期的风险企业;大量有效的定量评价方法被运用到风险投资项目评价中,风险投资项目定量评价方法迅速发展。一方面,与投资于中后期风险企业相对应,风险投资项目评价的研究方向就偏向于与中晚期风险企业相适应的定量评价方法的研究;另一方面,随着研究的深入,一些先进的评价方法能够应用到风险投资项目的评价中来,比如风险投资项目的实物期权评价方法、模糊多指标评价等等;随着对风险投资研究的深入和认识的提高,风险投资项目的评价过程和评价指标也越来越细化、越来越精确。在这一阶段,美国的专家学者如Hall和Hofer(1993)、 Fried和Hisrich(1994)等,都从不同的角度对风险投资项目评价进行了研究。 Fried和Hisrich(1994)采用面谈与填写调查表的方法,总结出了风险项目评价过程。该过程包含了6个阶段,即开始阶段、特别筛选阶段、一般筛选阶段、第一阶段评估、第二阶段评估和结束阶段。同时,他们通过对风险投资家的面谈调查与结果验证,得出了3种通用的风险评价指标。附表列出的风险投资项目评价指标是美国学者根据本国实践而总结出的比较有代表性的成果。 总之,20世纪90年代以来,风险投资项目评价研究呈现出一些新的特征。对风险投资项目定性分析更深入全面;在定性分析的基础上,定量分析越来越多、越来越精确;同时,在认识到不同评价阶段有不同评价指标的同时,也认识到风险投资项目或风险企业的不同发展阶段应当有不同的评价指标。 2 经验总结及未来的发展趋势 通过对美国风险投资项目评价发展的分析,从中我们能够得到一些有益的经验,并且能够发现风险投资项目评价的某些发展趋势: (1)政府应当及时地为风险投资的发展创造条件,同时采取相应措施来保证风险投资的健康发展。美国风险投资项目评价的发展是和美国风险投资业的此起彼伏相吻合的。不论是早期的《小企业投资法》的颁布、“谨慎人”的重新解释,还是后期税收政策的改变,都使得对风险投资项目评价的研究深入到更宽更广的领域。低谷时期的经验总结和创造,带动风险投资业进入更高的辉煌,风险投资的进一步发展又使得风险投资项目评价的研究更深入更全面,从而使风险投资走向稳步发展的道路。 (2)风险投资项目评价的对象是需要承担高风险,并能够获得高收益的高新技术项目。实践已经证明投资于高新技术项目是一种成功的能够获得高收益的投资理念。这些投资项目没有类似的历史数据可以参考,对这类项目评价的难度较大,需要更新、更适应的理论方法。 (3)风险投资项目评价既是一个理性选择的过程,又是一个艺术创造的过程。风险投资家的经验总结非常重要,在对风险投资项目评价这一领域进行研究时更需要注重专家的意见。 (4)注重定性评价方法与定量评价方法相结合。在全面深入的定性分析基础上运用定量分析的方法,使对风险投资项目的评价更准确。并且,在对风险投资项目评价中越来越重视定量评价方法的运用。 (5)风险投资项目评价的指标应当是有阶段性的。这不仅要求不同的评价阶段应当有不同的评价指标,并且要求对风险项目的不同发展阶段运用不同的评价指标。 风险投资发展中的问题与对策:美国风险投资业发展历史的宏观考察 摘 要:美国风险投资业的发展可以分为以下几个阶段:萌芽与早期发展阶段、低谷与调整阶段、振兴与萎缩阶段、规范与有序发展阶段。各阶段风险投资的发展状况既与美国的经济大环境密切相关,更与美国的立法与政府扶持政策紧密联系。美国的立法与政府扶持政策对其风险投资业具有及其重要的意义。 关键词:风险投资 历史 立法 政策 美国是风险投资的发源地,也是当今世界上风险投资最为发达、相关法律制度最为完备的国家。本文将对美国风险投资业的历史发展作一宏观考察,并以此说明立法与政府政策的扶持对风险投资业发展的重要性。 一、风险投资的萌芽与早期发展阶段———AR&D的示范效应和1958年《小企业投资公司法》的重要性(1970年前) 对风险投资的起源时间,不同学者有不同的看法。有的学者认为:“早在19世纪末20世纪初,美国的财团就将资金投向于铁路、钢铁、石油以及玻璃工业等领域,成为风险投资的雏型。1924年IBM公司的成立,是风险投资促进企业发展的典型案例。”①也有的学者认为:“美国风险投资的起源可追溯到20世纪20—30年代,当时某些富裕的家族和个人投资者向他们认为较有发展前途的一些新办公司提供启动资金。如美国东方航空公司、施乐公司和IBM公司等,都是当时富有投资者投资过的企业。”②尽管如此,风险投资界和学界普遍认为,1946年在马萨诸塞州波士顿成立的美国研究发展公司(AmericanResearchandDevelop mentCorp.,AR&D)是现代意义上专业化与制度化的风险投资开始的标志,是风险投资发展史上的一个重要里程碑。 AR&D的发起人是弗兰德斯和多里奥特,他们和AR&D的其他创始人都是经验丰富、享有盛名的杰出人才,他们具备技术、管理、财务、法律等各个方面的知识和能力。在当时美国的英格兰地区,纺织业和传统机械制造业出现了大面积的亏损,从而使该地区的经济处于衰退之中。弗兰德斯和多里奥特经过调查分析后认为,该地区经济困境产生的原因有两个:老工业的亏损和新兴工业的缺乏。他们发现,尽管该地区及周围有很多著名的大学,如麻省理工学院(MIT,MassachusettsInstituteofTechnology)等,拥有巨大的技术和人才资源,但由于对新办企业投资不足,以及缺乏优秀的有经验的企业管理人才,导致该地区新办企业成长艰难。AR&D就是在这种历史背景下诞生的。基于发起人的共同认识,AR&D的宗旨是:募集资金;支持和促进该地区的科研成果向消费者所能接受的市场产品的尽快转化。不言而喻其投资对象是那些科技型的新兴企业。由于AR&D的宗旨和对投资对象的选择当时不为大多数公众接受,并且处于当时股市低迷的大背景下,该公司想在公开股票市场上筹集500万美元资金的目的没有达到。但是由于创始人的声誉和杰出才能,该公司还是筹到了350万美元。从1946年AR&D成立到1951年,AR&D的业绩不佳,股票一直在低位徘徊。这是因为它是一个全新理念的投资公司,很难被公众接受,并且其管理层也在不断地摸索管理方法,积累投资经验。从1951年底开始,AR&D所投资的公司开始赢利,AR&D公司渐渐受到投资业的瞩目。 AR&D的成功开启了美国风险投资业的大门,面向既有巨大成长潜力、又有很高失败风险的新兴高科技企业的投资从此成为广大投资者关注的焦点之一。AR&D成为美国风险投资机构的示范和鼻祖。 在AR&D成立后,美国的一些富裕家族也开始创设私人基金,向有增长潜力的中小新兴企业投资,但毕竟这种私人基金解决不了广大中小新兴企业的资本需求的困难,资本的供给远远小于对资本的需求。很多中小企业因此而被迫关闭,许多发明和创新也无法转化为现实的生产力。正是认识到这种困难,美国国会于1958年通过了《小企业投资公司法》(SmallBusinessInvestmentCompaniesAct),此法创立了小企业投资公司这种新的风险投资组织形式。 《小企业投资公司法》授权联邦政府设立小企业管理局(SmallBusi nessAdministration,SBA),经小企业管理局审查和核准许可的小企业投资公司(SmallBusinessInvestmentCompanies,SBICs)可以享受税收优惠和政府优惠贷款,如SBIC的发起人每投入1美元便可以从政府得到4美元的低息贷款。但SBIC只能为小型的职工人数不超过500人的独立企业提供资本,在投资的企业规模、投资行业、投资时间以及对所投企业拥有的控制权等方面要受到一定的限制,如它们不能永久地控制任何小企业,也不能与其他的小企业投资公司联合起来控制一家企业。尽管如此,小企业投资公司的投资决策、经营管理等都由自己决定。有了《小企业投资公司法》规定的多项优惠条件,小企业投资公司在该法颁行之后就纷纷设立起来。据美国小企业管理局的统计,在1958年到1963年之间,有692家小企业投资公司成立,它们管理着4.64亿美元的资金。美国的风险投资业在相关的法律扶持下迅速发展起来。但是,许多的小企业投资公司在设立后运营不久就破产倒闭了。在1966年至1967年一年的时间内就有232家小企业投资公司宣布破产。③其原因在于小企业投资公司的设置存在着一些制度上的缺陷,许多小企业投资公司对高风险、多困难的小企业的投资缺少心理上和管理行为上的准备。小企业投资公司受挫的具体原因有:第一,整个经济形势和市场状况不景气;第二,它们缺乏经验丰富的职业金融家和高质量的投资管理者;第三,它们吸引的资本主要来自于个人投资者而非机构投资者,个人投资者往往对股市的涨跌过于敏感、投资期限不愿太长等弱点;第四,许多小企业投资公司得到政府的优惠待遇后没有将资本投向新兴的高科技企业,而是投向成熟的低风险企业,违背了立法的宗旨和目的;第五,政府提供的贷款期限较短,不能满足风险投资的长期股权性质要求。 二、风险投资的低谷与调整时期(20世纪70年代) 有限合伙这一风险投资组织形式在20世纪70年代进行了有益的探索和尝试。与公开上市的风险投资公司相比,有限合伙制不受1940年美国投资法的约束。有限合伙可以向普通合伙人提供与业绩挂钩的薪酬激励,从而吸引了大量有企业管理经验和投融资经验的精英投身于风险投资业。有限合伙制由于有着内在的管理和制度优势,从而吸引了大量的资本进入风险投资行业。从1969年到1973年,有29家风险投资有限合伙成立,总融资额达3.76亿美元,平均每个有限合伙管理的风险资本达到近1300万美元。这与小企业投资公司平均不足100万美元的风险资本相比,在资本规模上已经有了长足的进步。 对风险投资业影响最大的法律变革是1978年美国劳工部对《雇员退休收入保障法》(EnploymentRetirementIncomeSecurityAct,ERISA)中“谨慎人”(prudentman)规则解释的决定。所谓“谨慎人”规则是指以养老基金投资时必须基于一个谨慎人的判断,即投资的风险必须控制在相当的范围内。根据以前对此规则的解释,养老基金是不能投资于新兴小企业或风险投资公司的。1978年9月劳工部对“谨慎人”规则的重新解释是,只要不危及整个养老基金的投资组合,养老基金是可以投资于风险资本市场的。1979年6月劳工部的这个决定开始生效,小企业股票和新股发行市场立即活跃起来,养老基金为风险投资机构提供了巨大的资本来源。自此,养老基金成为风险资本的最大的提供者。 总体来看,70年代的美国风险投资业起伏很大。既有整体经济不景气、资本收益税率提高等不利因素,又有全美风险投资协会成立、Nas daq开始运行、资本收益税率下调、劳工部对《雇员退休收入保障法》“谨慎人”规则的有利解释等利好因素,这些不利因素与有利因素的交织造成了美国20世纪70年代风险投资业波浪起伏发展的独特现象。 三、风险投资业的振兴与萎缩阶段(20世纪80年代) 1.税收方面。1981年,资本收益税率从28%进一步下调到20%.1986年,美国国会又颁发了《税收改革法》,规定满足条件的风险投资机构投资额的60%免征收益税,其余40%减半课税。1981年的《股票期权鼓励法》又重新允许采用以股票期权作为酬金的做法,并规定在实行股票期权时不征税,只有在股票卖出后实行了价差收益时才征税。 2.1980年《小企业投资促进法》。1980年的《小企业投资促进法》针对风险投资的特点,将符合有关规定要求的风险投资公司视为“企业发展公司”,以突破投资者人数超过14人就必须按投资顾问注册并运作的法律限制。这样,一流的风险投资家又纷纷回到投资者人数较多的大型风险投资公司,从而保证了风险投资业的人才资源。 3.1982年《小企业发展法》。该法规定,年研究开发经费超过1亿美元的联邦机构都要实施“小企业创新研究计划”(SmallBusinessInno vationandResearch),每年得拨出其研究经费的1.25%用于支持新兴小企业的创新活动。 上述立法及相关政策的变化,以及70年入的风险资本在80年代初期所产生的巨额回报④,计算机、生物技术、医疗卫生、电子和数据通讯等行业的迅猛发展,使得美国的风险投资业在20世纪80年代有了巨大的发展。在20世纪70年代中期,美国每年的风险资本流入量只有5000万美元,到1980年为10亿美元,1982年为20亿美元,1983年超过了40亿美元,到1989年美国的风险资本总额达334亿美元。 风险资本的大幅增长使美国风险投资业发生了一些变化:第一,风险投资的重心发生了偏移,投资的主要对象从起步期企业转向发展型的趋向成熟的企业。第二,风险资本的提供者,即投资者发生了很大的变化。在1978年美国劳工部对“谨慎人”规则的解释生效后,以养老基金为主流的机构投资者成为风险资本的主要供应者。1978年个人投资者提供的风险资本占整个风险资本总额的32%,到1988年萎缩到只占8%,而机构投资者从1978年的15%上升到1988年的46%.第三,风险投资机构的专业化程度加深。以前的风险投资机构一般都规模偏小,其投资理念、投资对象、投资规模大体相似,80年代以后,风险投资机构在投资方向、投资理念等方面走向专业化,不同类型的风险投资机构开始形成。风险投资业在经过80年代早中期的急剧增长后,在80年代末期又开始萎缩。萎缩的主要原因是:第一,优秀的、经验丰富的风险投资家没有随着资本的大幅增涨而随之成比例地增加。投资与管理人才的紧缺使一些缺乏经验的、能力不足的人挤进了风险投资行业,整个行业的投资回报率随之降低,对投资者的吸引力逐步减弱。第二,投资机会的相对缺乏。风险投资业同样受到供求规律的约束,风险资本的大幅增长使得投资项目变得相对缺乏,投资机构与接受投资的企业之间谈判地位产生了有利于后者的变化,投资机构的投资价格与成本随之增长,从而降低投资的回报率。 四、风险投资业的规范与有序发展时期(20世纪90年代以来) 进入20世纪90年代以来,由于信息产业、生物工程、医疗保健等行业蓬勃发展,美国的经济呈现出极大的活力,得到了持续的增长,年均经济增长率达到3.2%.经济的持续稳定增长带动了股票市场,美国Nasdaq市场连创新高。美国的风险投资业除了得益于整个经济的强劲增长外,还得益于以下立法与政策制度扶持。 1.Nasdaq的新发展。1992年Nasdaq导入国际服务网络系统,使得全球的投资者可以参与泛太平洋Nasdaq交易网络。同样在1992年,Nasdaq小型资本市场(TheNasdaqSmallcapMarket,也称小盘股市场)设立,其上市标准和业绩要求更低,即时交易报价在Nasdaq小型资本市场启用。Nasdaq为风险资本的退出提供了更为便捷的通道。 2.1992年《小企业股权投资促进法》。美国1958年的《小企业投资公司法》对风险投资的发展起过巨大的推动作用,但由于前述的种种原因,许多小企业投资公司在快速发展一段时间后即陷入困境。美国国会在总结了《小企业投资公司法》的不足,特别是政府短期贷款支持的缺陷的经验教训,于1992年通过了《小企业股权投资促进法》,对小企业投资公司以“参与证券计划”的方式给予金融支持。自该法实施后的四年多内,新设立的小企业投资公司达138家,初始注册资本达18亿美元,平均每个小企业投资公司的注册资本达1300多万美元,较1958年《小企业投资公司法》实施后的小企业投资公司的规模扩大了十多倍。 3.税法的新规定。1997年美国通过了《投资收益税降低法案》,进一步对减税额和适用范围做出了明确规定,并进一步降低了投资收益税税率。《国内收入法》第1224条允许向新兴创业企业投资达2.5万美元的投资者从其一般收入中冲销由此项投资带来的任何资本损失。此外,所得税法允许资本盈利和资本亏损相互冲抵,对于经核准的风险投资公司,可以冲抵8年内的一切资本收益。 4.小企业管理局于2001年颁布了《新市场风险投资计划》(NewMarketsVentureCapitalProgram,NMVCprogram)。其目的是为了使低收入地区及其居民增长财富,增加就业机会,从而促进此类地区的经济发展。依据该《计划》,小企业管理局会选择那些符合要求的新成立的风险投资机构,与其签订参与协议,为向位于低收入地区的小企业做股权投资的风险投资机构提供担保。该《计划》对美国低收入地区风险投资的促进作用是不可忽视的。 5.美国统一州法全国委员会(NationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws)分别于1997年和2001年修订了《统一合伙法》(UniformPartnershipAct,UPA)和《统一有限合伙法》(UniformLimitedPartnershipAct,ULPA)。它们虽然没有法律效力,但基本上反映了美国合伙法和有限合伙法的内容和精神。《统一有限合伙法》为风险投资有限合伙制的发展提供了组织形式上的保障。 6.由于近几年来美国经济的衰退,美国国会于2003年通过了《就业与增长税收减免协调法案》。该法案把资本利得税从20%下降到15%,这对于风险投资业是一个利好举措,风险投资的动力得以恢复并加强。 五、小结 美国是经济强国,也是风险投资业的领头羊。风险投资业是经济整体的一个重要组成部分,由于它对科技成果的转化、高新技术产业的发展具有不可替代的重要作用。英国前首相撒切尔夫人曾经说过:“欧洲在高科技及其产业方面落后于美国,并不是由于欧洲的科技水平低下,而是由于欧洲在风险投资方面落后于美国10年。”⑤美国许多著名的高科技企业如微软、英特尔、苹果、数字设备、雅虎、亚马逊等公司发展的初期都有着风险资本的扶持,风险投资为这些企业的超常规发展提供了巨大的推动力。除此之外,风险投资还可以促进科技创新体系的建立和完善、促进产业结构和经济结构的调整、完善企业融资体系和优化资本配置、提供大量的就业机会并增加国民财富。风险投资的重要作用,已经被人们所普遍认同。在市场经济条件下,风险投资的发展主要依靠市场主体和市场力量的推动,但是,仅仅如此是不够的。由于风险投资本身的特性以及“市场失灵”等现象的存在,需要政府在尊重市场规律的同时,采用一定的措施和手段,给风险投资提供一定的待遇和发展环境。美国风险投资业发展的历史表明,美国政府根据各个经济发展阶段的特点,结合风险投资本身的特有规律,为风险投资业的发展提供了许多有利的立法和扶持政策。应该说,美国成为世界上风险投资业最为发达的国家,一方面得益于美国科学技术的先进性、整个经济水平的领先性、浓厚的创业传统;另一方面也得益于美国自20世纪50年代开始陆续出台的立法和政策扶持。可以说,没有立法与政策扶持,就没有风险投资业的宽松的外部环境,也就不可能有美国风险投资业的今天。这一点,值得我国在制定发展风险投资业和发展高新技术产业的立法和政策时认真考量。
经济体论文:论世界经济体系向板块和网络状并存结构转型. 美国着名学者伊曼纽尔·沃勒斯坦(ImmanuelWallerstein)在20世纪70年代提出“世界体系理论”。他认为,现代世界经济体系是“中心-边缘”结构,即存在着中心地区、边缘地区和半边缘地区三个组成部分。随着近年来经济全球化和区域经济一体化趋势的迅速发展,世界经济体系开始向板块与网络并存结构转型。板块与网络是一个矛盾的统一体,既相互矛盾,又相互依存。这种转型将是一个长期的进程。它将对世界政治、经济和国际体系产生重大影响。 一、世界经济体系从“中心-边缘”结构 向板块与网络状并存结构转型的特点 沃勒斯坦认为:“世界体系是一个社会体系,它具有范围、结构、成员集团、合理规则和凝聚力。”他写道:“表现为一个社会体系的特征是基于这样的事实,即这个体系内的生活是独立自足的,而且这个体系发展的原动力大体上是内在的。”沃勒斯坦提出:“迄今为止只存在过两种不同的世界体系:一种是世界帝国,在这些世界帝国中,存在一个控制大片地域的单一政治体系,不论其有效控制程度减弱到什么程度;而在另一类体系中,在其所有的,或几乎所有的空间不存在这样的单一政治体系”。 根据沃勒斯坦的观点,16世纪以前,“世界性体系”主要表现为一些世界性帝国,如罗马帝国、中华帝国等。从16世纪开始,随着资本主义生产方式的产生,开始以西北欧为中心,形成“世界性经济体系”。它不同于“世界性帝国”之处在于,它有一个自成一体的经济网络,却没有一个统一的政治中心。在这个世界经济体中占据有优势地位的地区,主要是西欧和北美地区,是中心区域;而广大亚非拉地区,由于受到欧洲国家的殖民统治,或是新独立建成民族国家不久,是这一世界经济体系的边缘区域;在这两者之间的是半边缘区域。三个不同的组成部分承担着三种不同的经济角色:中心区域利用边缘区域提供的原材料和廉价劳动力,生产加工制品向边缘区域销售牟利,并控制世界体系中的金融和贸易市场的运转。边缘区域除了向中心区域提供原材料、初级产品和廉价劳动力,还提供销售市场。半边缘区域介于两者之间:对中心区域部分地充当边缘区域角色;对边缘区域部分地充当中心区域角色。 在冷战时期,根据当时苏联的观点,存在着社会主义市场和资本主义市场这两个平行的世界市场体系。但这只是一个不长的插曲。冷战结束后,这两个平行的世界市场体系变为只有一个单一的世界市场体系。近年来,世界经济体系的结构开始从“中心一边缘”结构向板块与网络并存结构转型,其主要特点有: 1.区域经济合作和区域一体化趋势迅速发展 近年来,区域经济合作和一体化迅猛发展,开始形成欧盟、北美和东亚三个大的经济板块和其他一些较小的经济板块。 欧盟2004年扩大后,拥有25个成员国,人口约4.55亿,总的国内生产总值达到12万亿美元。北美自由贸易区1994年开始实施,现在包括美、加、墨三国,人口约4.2亿,总的国内生产总值接近13万亿美元。北美自由贸易区在世界上的影响不亚于欧洲一体化。东亚区域的经济一体化和安全合作进程虽然起步较晚,但发展势头强劲。东亚国家已经开始构建“东亚共同体”的进程,中国将与东盟国家于2010年建立自由贸易区。如能实现,它将是世界上人口最多的自由贸易区,总人口将达近20亿,经济规模将超过3万亿美元。日本与东盟签订了一揽子经济合作协议,决定在2012年实现经济合作伙伴计划。韩国已与东盟就双边自由贸易协定中的商品自由贸易达成协议。此外,中日韩正在就三国自由贸易安排开展联合学术研究。“东亚共同体”如能建成,将形成与北美自由贸易区、欧盟三足鼎立的态势。 北美和东亚经济板块中既包括发达国家,也包括发展中国家。其他发展中国家走联合自强道路,也建立和加强了一些区域经济合作组织,形成较小的经济板块,如非洲联盟、东非共同体、萨赫勒-撒哈拉国家共同体、里约集团、南方共同市场、安第斯共同体、阿拉伯国家联盟、海湾合作委员会等。 这些都促使世界经济体系从“中心-边缘”结构开始向板块结构转型。不过,板块与开放并不一定是矛盾的,板块也可以是开放的,出现开放性与板块性并存。 2.跨国公司形成全球网络 跨国公司是当今世界经济中集生产、贸易、投资、金融、技术开发和转移以及其他服务于一体的经营实体,是经济全球化的主要推动者和体现者。20世纪80年代以来,跨国公司在全球取得迅速发展。冷战的结束和转型国家的改革开放,更给跨国公司的发展提供了良好的机会。现在,全世界4万多家跨国公司,对外投资总额超过1万亿美元,在世界各地的雇员达到7千万人,已控制世界生产的40、世界贸易的60和国际技术贸易的60-70。全世界100支最大的经济力量中,跨国公司占一半以上,超过许多中小国家。跨国公司正在超越民族国家而成为国际经济活动的主体,其国际生产和经营正在实现全球范围内的最佳资源配置和生产要素组合。跨国公司占世界上国际直接投资的90以上,使国际直接投资年均增长近30。2005年中国出口总额的58来自外商投资企业,外商投资企业的贸易顺差净值占中国贸易顺差总额的83。同时,跨国公司加速在不同国家建立研发机构,以便最有效地利用当地科技资源,研制出最能适应市场的产品。“跨国公司在这一全球化新阶段中发挥了主导作用”。跨国公司形成的全球网络成为当今世界经济体系的重要特征之一。 3.出现新型的三极贸易体系,若干发展中国家从边缘向半边缘甚至中心转化,但中心区域国家仍能保持中心地位 现在世界上形成一种新型的三极贸易体系。它不仅与过去中心地区与边缘地区之间贸易有所不同,而且是人类历史上几乎从未有过的。第一极是掌握创新工艺和服务的国家,第二极是拥有大量廉价劳动力的国家,第三极是原材料拥有国。第一种贸易是掌握创新工艺和服务的国家与拥有大量廉价劳动力的国家之间进行交换;第二种贸易是低工资地区与原材料拥有国之间进行交换;第三种贸易是拥有自然资源的国家用自己的资源与那些拥有技术的国家进行交换。 虽然掌握创新工艺和服务的国家主要是过去的中心区域,提供原材料和廉价劳动力的国家仍主要是过去的边缘区域,但在贸易中的角色已发生重大变化,过去的中心区域已转变为提供创新工艺和服务为主,而拥有大量廉价劳动力的国家转变为直接生产加工制品出售给那些拥有技术的国家和提供原材料的国家。例如,中国成为“世界工厂和装配车间”。这一方面表明,拥有大量廉价劳动力的国家和提供原材料的国家在世界经济中的地位有所提高,开始逐渐摆脱边缘化,甚至 有些提供原材料的国家已经属于中心区域;另一方面也说明,从“中心-边缘”结构向板块与网络并存结构转型将是一个长期的过程。中心区域由于掌握着创新工艺和服务,仍具有很大的优势。例如,服务部门的很大部分-金融服务、很多娱乐性服务,甚至还有教育部门-现在都可以进行贸易。许多服务的可贸易性第一次超过商品。而且,中心区域仍是“技术含量高、资本密集以及高工资产品所在的地区”。 世界经济体系从“中心-边缘”结构开始向板块和网络并存结构转型,是在若干发展中国家从边缘向半边缘甚至中心转化,但中心区域国家仍能保持中心地位的背景下出现的。 二、世界经济体系向板块与网络状并存结构转型的主要原因 1.区域化与区域主义相互促进 区域化(regionalization)与区域主义(regionalism)是两个有区别的概念。区域化是指某一区域内由非国家实体,主要是跨国公司在市场力量影响下进行贸易和投资所推动的区域经济和社会一体化。而区域主义又称“地区主义”,主要是指国家通过进行相互之间的经济合作安排,建立各种多边机制包括区域性的经济合作组织,来推动区域经济和社会一体化。 美国学者约瑟夫·奈认为,国际区域可以界定为地理上相联系的一定数目的国家,它们处于某种程度的相互依赖;国际区域主义就是以区域为基础的国家间的联合或集团的形成。中国学者马孆提出,区域主义具有“国际性、地缘性和组织性。国际性表明了区域主义属于国际关系范畴;地缘性显示了区域主义的存在范围;组织性体现了区域主义的活动空间。”安德鲁·赫里尔认为可以根据社会凝聚力(social cohesiveness)、经济凝聚力(economic cohesiveness)、政治凝聚力(politicalcohesiveness)和组织凝聚力的程度高低所导致的地区相互依赖程度来分析区域主义。波恩·赫特和A·伊诺塔用“区域融合度”(re-gionness)的概念来表示区域主义的程度,并将区域融合度由低到高分为5个层次:地理区域(region area)、区域复合体(region complex)、区域社会(region society)、区域共同体(region community)、区域国家(region state)。 近年来,世界上区域化与区域主义都获得很大发展,虽然在各地区发展情况有所不同。例如,在欧洲通常是区域主义发展快于区域化并推动这种进展;而在东亚是区域化发展快于区域主义并推动这种进展。 以东亚地区为例。东亚经济的区域化自20世纪90年代以来发展很快。从1975年至2001年,东亚区域内贸易总量翻了6番,达到年均16的增长率。中国市场经济的迅速增长成为其重要发动机之一。中国(包括内地和香港)已成为东亚国家出口商品的主要吸纳市场和贸易出超的重要来源。2004年日本对华贸易总额高达2132.8亿美元,占日本外贸总额的20.1,首次超过对美国贸易总额。中国成为日本最大的贸易伙伴。 经济体论文:市场经济体制下社会工作模式的转变 在以往计划经济体制发展的过程中,我国社会工作的主要模式是政府决定一切,这种工作模式不利于发挥人民群众的主观能动性。因此,计划经济体制下的社会工作模式已经不能适应现代社会发展的需要。市场经济体制下,社会工作模式将会发生很大的变化。 1 社会工作的基本属性 首先,社会工作是社会福利制度重要的组成部分,对于人们在生活中出现的各种问题,进行解答与帮助,是社会福利制度好坏的主要体现。其次,社会工作属于助人为乐活动,因此,社会工作具有实践性特点,在西方发达国家社会工作过程中,社会工作来源于宗教开展的慈善活动。然而,在现代社会发展的过程中,社会工作仍旧以助人为乐为主要目的,以达到社会福利制度的基本要求。最后,社会工作属于一门专业,并且具有全面系统的知识结构体系[1]. 2 新时期,如何做好社会工作的转型 2.1 以社区工作为主要方向 在开展社会工作的过程中,做好社区工作至关重要,能够为社区创造良好的生活氛围,以逐渐改变小区居民的思想意识,在进行社区工作的过程中,应当做到以下几个方面: 首先,在开展社区工作的过程中,由于服务的主要群体是小区居民,应不断调动小区居民工作的积极性,积极投入到社区工作之中,以在小区中转变自身的社会角色,从小区居民逐渐转变为社会公民,为小区建设奉献自身的力量。因此,要想实现社会工作的顺利转型,应逐渐扩大服务的群体,不应局限在小组或者个案,以不断加快社区工作的进程[2]. 其次,在社会工作转型的过程中,应当注重培力过程,通过培力以不断激发社区居民行动的主观能动性,从优势视角方面分析,社区培力强调能力建设、资源的链接和陪伴成长,因此,在开展社会工作转型的过程中,应以这三种因素为主要方向。此外,应依据社区群体的实际需要,不断关注社区居民的受教育情况、生活环境和文化氛围。在开展社会工作的过程中,应为社区居民建立公共的活动空间,在公共空间建设的过程中,应包括公共基础设施建设,并且应定期组织社区居民参加各种公共活动,制定议事的基本规则,通过创造这种社区环境,以不断激发居民的积极性,为社区的改变奠定良好基础。 最后,在社会工作转型的过程中,应使公益性组织结构与社区志愿者活动有机的结合在一起,进而形成一股社会凝聚力,以逐渐形成共同治理的全新格局。现阶段,在社会治理的过程中,主要依赖国家的政治权利,或是依据治理人员自身的主观意愿进行社区治理,这种治理方式不利于激发社区居民的积极性。此外,在社区治理的过程中,参与式模式虽然取得一些成效,但是仍旧存在很多问题,现阶段,在社区发展的过程中,如果只依赖社区当地自身的力量,而不与外部进行合作,这不利于社区工作的顺利开展。因此,在开展社区工作的过程中,应积极与政府和市场进行合作,进而不断加快社区的发展进程[3]. 在开展社区工作的过程中,应当依据社区的实际情况,使得公益网络能够与社区结合在一起,进而在社区之中形成一股社会力量,为社区治理奠定良好的人力基础。 2.2 以社会政策为主 现阶段,在开展社区工作过程中,应以社会的基本政策为准,对于社区工作存在的问题,也体现了社会政策存在的缺陷,因此,社会政策还有待完善。在社会工作转型的过程中,不仅要做好社区工作,还应以社区工作为基础,为转变社会政策提出合理建议,以加快社会政策转变的进程。此外,在社会工作进行转型的过程中,应以社区工作经验为主,提出科学、合理的社会政策,进而为社会转型奠定良好基础。 2.3 做好权利的分配 在社会工作转型的过程中,存在的主要问题是权利制约性较差,以及无法保证公民的基本权利,这种权利关系,不利于社会工作的顺利开展,因此,在社会工作转型的过程中,应做好权利的分配,确保公民的合法权利不受到侵害,为确保权利之间能够得到平衡,就应在社会工作转型的实践中,找到制约权利的主要因素,以采取有效的应对措施,做好权利之间的分配[4].现阶段,在社会工作转型的过程中,经常会存在以下两种现象: 首先,由于受到政府权利的干预,在进行社会工作的过程中,大部分都体现了政府的意愿,不能满足人民群众的利益。其次,在开展社会工作的过程中,主要强调技术性与专业性,却不能将社区志愿者与社会公益性组织有机的结合在一起,进而在社区工作的过程中,不能充分发挥社会工作的优势。 3 我国社会工作发展的主要趋势 在西方发达国家,由于社会工作起步比较早,因此,在社会工作方面,已经形成全面、系统的工作模式。然而,由于我国社会工作的起步比较晚,现阶段,我国社会工作的发展趋势主要体现在以下两个方面:首先,应吸收国外社会工作经验,依据我国经济发展的实际状况,使社会工作朝向专业化、职业化方向发展。其次,应逐渐转变政府为主导的发展模式,不断扩大社会工作的对象,并且还应建立一套完善的社会工作机制,进而使社会工作朝向更好、更快的方向发展[5]. 综上所述,通过分析新时期如何做好社会转型工作,我们能够看出,在社会工作转型的过程中,应当做好社区的管理工作,不断激发社区居民的主观能动性,使社区居民逐渐转变为社会公民,为社区发展贡献自己的力量。并且在社区工作开展的过程中,还应不断关注外部环境的发展变化,积极与公益性的组织进行合作,以形成一股社会力量。此外,在做好社区工作的同时,还应与政府政策有机的结合在一起,以使社会工作转型能够达到政府要求的基本标准。 经济体论文:对“中国式”经济体制改革的成就与经验 党的十一届三中全会以来,中国的经济体制改革取得了举世瞩目的伟大成就,社会经济生活出现了翻天覆地的变化。社会生产力得到了极大地解放和发展,国家的综合经济实力显着增强,人民的物质文化生活水平大幅度提高。然而,这一切变化并非轻易模仿而来,而是在改革实践过程中不断探索出来的,是结合中国国 情开辟出的一种具有中国特色的改革模式。 一、中国经济体制改革的模式创新 社会主义国家经济体制改革有两种选择:一种是原苏联、东欧一样完全放弃社会主义制度,走资本主义道路,建立西方资本主义市场经济体制;一种是就在继续坚持社会主义制度的前提下,建立气社会主义市场经济体制。中国改革开放以来的实践证明,中国改革没有想西方经济学逻辑和“华盛顿共识”所倡导的苏东激进式改革,而是创造了一条中国渐进式的改革,在先易后难的基础上,建立了具有中国特色的社会主义市场经济体制并逐渐完善。 邓小平同志说过:“我们的经济改革,概括一点说,就是对内搞活,对外开放。对内搞活经济,是活了社会主义,没有伤害社会主义的本质。”社会主义经济体制改革,应当是通过对社会主义生产关系中与生产力发展不相适应的某些环节加以改善,使生产关系与生产力的发展相适应,而不是单纯的用资本主义生产关系来取代社会主义生产关系。中国的经济体制改革,就是在坚持社会主义生产关系和社会主义基本经济制度的前提下,以马克思主义基本原理和社会主义市场经济理论为理论指导,对生产关系中不适应生产力发展的一些相互联系的环节所做的改革。开辟出一条中国特色的改革模式,为其他社会主义国家的经济体制改革提供了新的模式样板。 二、“中国式”经济体制改革的巨大成就 第一,社会主义市场经济体制初步建立并不断完善,形成了以公有制为主体多种所有制共同发展的基本经济制度,促进所有制结构的不断完善。在农村建立了一家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,大大的解放了生产力。党的十一届三中全会以后,我国立足于社会主义初级阶段的基本国情,一改过去单一公有制的模式,提出了“以公有制为主体,多种所有制共同发展”的经济方针,推动社会主义公有制与社会主义市场经济的高效结合。这是我国在社会主义经济体制改革探索过程中对过去计划经济体制的积极扬弃,有助于更好的发挥公有制在自我调节生产关系,实现国家宏观调控等方面的作用。 第二,确立了市场在社会主义市场中资源配置的基础地位,在社会主义市场经济条件下,充分发挥市场自身的调节作用,推进市场经济的自由发展。改革开放以来,我国建立起各种市场,形成统一开放的市场体系,由市场形成统一的价格,保证商品和生产要素的自由流动,从而使市场对各种经济资源的基础性配置作用得到发挥。 第三,国家经济实力和综合国力显着增强,人民群众的物质文化生活水平大幅度提高。1978年至2011年间,财政收入从1000多亿元增长到10.37万亿元;外汇储备从1.67亿美元增长到3.18万亿美元;国内生产总值从3645.2亿元增长到471564亿元;城镇人均可支配收入从343.4元增长到21810元,农村居民人均纯收入从133.6元增长到6977元;城镇化率从17.9%上升到51.27%;。在国民生产总值中,第一产业所占比重从1978年的28.2%减少到2011年的10.2%,第三产业所占比重则从3.8%迅速增长到43.1%。我国经济质量得到显着提升,人民生活水平得到巨大改善,充公体现了我国经济体制改革的优越性和重要性。 三、“中国式”经济体制改革的经验 中国经济体制改革的模式与以往其他国家都不同,没有先例可循,在三十多年的探索过程中,出现过许多问题、困难、矛盾,但在正确处理这些问题的同时也积累了丰富的经验,才能把握住正确的方向,在比较短的时间内取得如此辉煌的成就。 第一,解放思想,实事求是,与时俱进,一切从实际出发。将马克思主义同中国社会主义初级阶段的基本国情相结合,在已经形成的中国特色社会主义理论体系基础之上,不断的继承、创新,为经济体制改革提供正确的方向和理论指导。从党的十一届三中全会到党的十七大,从思想、邓小平理论到“三个代表”重要思想和科学发展观,马克思主义理论同中国实践相结合的越来越密切,为中国经济平衡发展和社会和谐稳定奠定坚实的理论基础。 第二,立足于社会主义基本制度,坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放。通过改革的方式来解决生产力发展过程中的问题,以发展推进改革,以改革为发展的动力,自觉的调整生产关系中不适应生产力发展的环节,推动社会主义制度 在除弊立新中不断的发展和自我完善。 第三,坚持以人为本,依靠群众,人民群众是创造历史的真正主体,是社会发展的动力。在过去的改革开放实践中,我们尊重人民群众的首创精神,及时总结和推广人民群众创造出来的实践经验。许多重大改革决策和改革措施,例如承包经营责任制、股份合作制等,都是以人民群众创造的改革经验为基础推出 的。人民群众积极参与改革,为改革开放打下坚实的社会基础,同时保障了改革开放措施的务实性和可操作性,给改革开放带来巨大的动力。 四、结语 “中国式”的经济体制改革是马克思主义理论结合中国国情的具体体现,它带领中国特色社会主义市场经济在不断的探索中逐渐找到清晰的发展道路。在它的有力推动下,中国经济取得无比辉煌的成就,积累了无数的宝贵经验,促使社会主义市场经济理论日趋完善,为中国经济腾飞提供了关键动力和重要保障。在经济迅速发展的同时,也出现的了许多问题,然而,任何事物都具有两面性,这是事物发展的必然,因此在以后的探索道路上会逐渐得到解决。“中国式”的经济体制改革必将逐步完善,中国经济也将继续书写“中国奇迹”。 经济体论文:研究机构对计划经济体制下中国医疗改革的评价与建议 一、计划经济时期,中国的医疗卫生事业发展取得过显著成就,有很多值得总结的经验。 (一)计划经济时期,中国医疗卫生事业发展的成绩非常突出 计划经济时期,在整个经济发展水平相当低的情况下,通过有效的制度安排,中国用占gdp百分之三左右的卫生投入,大体上满足了几乎所有社会成员的基本医疗卫生服务需求,国民健康水平迅速提高,不少国民综合健康指标达到了中等收入国家的水平,成绩十分显著,被一些国际机构评价为发展中国家医疗卫生工作的典范。 (二)这一时期医疗卫生事业发展的基本经验 1、医疗卫生服务体系的布局与服务目标合理。中华人民共和国成立以后的20多年里,通过政府的统一规划、组织和大力投入,医疗卫生服务体系得到了迅速的发展,形成了包括医疗、预防、保健、康复、教学、科研等在内的比较完整的,布局合理的医疗卫生服务体系。在层次布局上注重基层医疗服务机构和农村医疗服务体系的建设。在城市地区,形成了市、区两级医院和街道门诊部(所)组成的三级医疗服务及卫生防疫体系;在农村地区,形成了以县医院为龙头、以乡(镇)卫生院为枢纽、以村卫生室为基础的三级医疗预防保健网络。医疗卫生服务的可及性大幅度提高。 计划经济时期,各级、各类医疗卫生机构的服务目标定位明确,即提高公众健康水平,不以营利为目的。之所以能够实现这种社会公益目标优先的定位,是由当时特定的组织与管理方式决定的。医疗服务体系的骨干部分是政府部门直接创办的国有机构,末端为隶属于城乡集体经济的集体所有制机构。政府通过计划手段进行管理,同时确保医疗卫生事业的资金投入。医疗卫生服务收入与机构和从业人员个人经济利益之间没有联系。 2、医疗卫生工作的干预重点选择合理。其一,突出“预防为主”,重视公共卫生事业发展。在整个医疗卫生投入中,对公共卫生事业的投入一直处于优先地位。逐步建立了包括卫生防疫、妇幼保健、地方病控制、国境卫生检验检疫机构在内的、基本完整的公共卫生体系。公共卫生机构与医疗服务机构之间,保持着良好的协作关系。此外,群众性的爱国卫生运动也发挥了重要的作用。其结果是:各种烈性传染病被完全消灭或基本消灭,法定报告的发病率迅速下降;多种地方病和寄生虫病得到有效控制,发病率大幅度降低。其二,基于医疗服务机构的公益目标定位,医疗领域的干预重点集中于成本低、效益好的常见病和多发病治疗上;技术路线选择上注重适宜技术,强调中西医结合。政府对医疗服务标准的规范及其他相关制度安排,使医患双方保持了良好的互动关系。医疗卫生干预重点的合理选择,不仅实现了医疗卫生资源的低投入、高产出;而且在不同地区之间、不同群体之间形成了更加公平的医疗卫生资源分配。 3、形成了广覆盖的医疗费用保障机制。一方面是医疗保障体制获得了长足的发展。在城镇地区,公费医疗和劳保医疗制度基本上覆盖了所有的劳动者;按照当时的有关制度设计,多数职工家属在发生疾病时,也能够报销部分费用。在农村地区,合作医疗制度逐步普及,鼎盛时期覆盖了90%左右的农村人口。通过以上三项保障制度,全国绝大部分人口在发生疾病风险时都可以得到不同程度的费用保障。另一方面,公益性的医疗卫生服务体系本身,也具备很强的转移支付和医疗费用保障功能。由于各种医疗服务机构的人员工资、基础设施以及医疗设备投入主要来自政府和各经济集体,药品价格也受到政府的严格控制,因此,医疗服务体系在提供基本医疗卫生服务的同时,也具有转移支付和医疗费用保障的功能。即使未参加任何形式医疗保障的居民,看病时就已经获得了政府公共投入的补贴。公益性医疗卫生服务体系的这种转移支付功能,是各种保障制度特别是农村合作医疗制度得以顺利发展的重要前提之一。由上述医疗卫生服务体系的转移支付功能带来的费用保障机制,确保了全国绝大多数居民特别是经济困难群体能够看起病,从而大大提高了医疗卫生事业的公平性。 (三)这一时期医疗卫生事业发展中也存在问题 当时中国医疗卫生事业发展中存在的问题主要有:总体投入和专业技术教育赶不上医疗服务体系的迅速扩张,致使医疗卫生服务的总体技术水平较低;经济、社会发展的不平衡状况,导致地区之间,城乡之间,在医疗服务体系发展和医疗保障水平上依然存在很大差距;过分严格的政府计划管理,在一定程度上影响着医疗服务机构及医疗人员的积极性和创造性。此外,城镇公费医疗和劳保医疗制度一直存在着对患者约束不足以及一定程度的资源浪费问题,农村合作医疗制度则存在互济功能不足的问题,如此等等。但总的来看,计划经济时期中国医疗卫生事业发展所取得的成就是巨大的,在国际上是得到公认的。 (四)计划经济时期医疗卫生事业取得成功的决定性因素是政府发挥了主导作用 计划经济时期,中国之所以能够在医疗服务体系建设方面、在干预重点选择方面以及在费用保障机制发展方面取得突出成效,政府的主导作用是决定性因素。医疗卫生的投入以政府为主,医疗卫生资源在不同卫生领域以及不同群体间的分配由政府统一规划,具体服务的组织与管理也由政府按照严格的计划实施。从而保证了全国绝大多数居民都能够得到最低限度的医疗卫生服务,确保了中国人民健康水平的迅速提高。这些成绩的取得,说明中国当时的选择符合医疗卫生事业发展的基本要求和规律。 二、改革开放以来,中国的医疗卫生体制发生了很大变化,在某些方面也取得了进展,但暴露的问题更为严重。从总体上讲,改革是不成功的。 (一)改革开放以来,中国医疗卫生体制发生了很大变化 1、在医疗卫生服务体制方面:医疗卫生机构的所有制结构从单一公有制变为多种所有制并存;公立机构的组织与运行机制在扩大经营管理自主权的基础上发生了很大变化;不同医疗卫生服务机构之间的关系从分工协作走向全面竞争;医疗卫生机构的服务目标从追求公益目标为主转变为全面追求经济目标,不仅非公有制的医疗机构如此,公 立医疗服务机构乃至公共卫生服务机构也是如此。2、在医疗保障体制方面:随着80年代初期解体,农村合作医疗制度在绝大部分地区迅速瓦解;由于该制度赖以生存的体制基础已经不复存在,各级政府及社会各界试图恢复合作医疗制度的努力一直未见明显成效。城镇地区,随着国有企业以及其他方面的体制改革,传统的劳保医疗制度和公费医疗制度也遇到了很大困难,经过多年的改革探索,目前确定了统一模式的、社会统筹与个人账户相结合的城镇企业职工医疗保障(保险)体制。 3、除此之外:政府对医疗卫生事业的行政管理体制、药品生产与流通体制等等也都发生了非常大的变化。在医疗卫生事业的行政管理及资金投入方面,中央政府的统一协调职能不断弱化,各种责任越来越多地由地方政府承担。药品生产与流通走向全面市场化。 4、医疗卫生体制变革的基本走向是商业化、市场化。在供给层面,基本形成了商业化、市场化的服务提供模式。各种资本都可以进入医疗服务领域,基本上不存在进入和退出限制,新建医疗机构的布局以及服务目标定位主要取决于市场需求状况。包括公立医疗机构乃至公共卫生机构在内的所有医疗服务机构,都已经成为实行独立经济核算、具有独立经营意识的利益主体。在医疗卫生服务机构的微观组织和管理方面,普遍转向企业化的管理模式。各种医疗服务机构之间则逐步走向全面竞争;医疗服务的价格形成机制也主要依靠市场供求关系来决定。在需求层面,医疗卫生服务需求越来越多地演变为私人消费品。目前在城镇地区,医疗保障(保险)制度所覆盖的人群大约有1亿人左右,不足全部城镇从业人员的半数;在农村地区,则只有全部人口的10%右。另外,无论是农村还是城镇的医疗保障体制本身都不具有强制性。改革开放后,农村合作医疗制度一直坚持自愿原则。城镇医疗保障(保险)制度虽然名义上具有强制性,但在实际操作中因过分追求小范围的收支平衡,也只有确保缴费才能享受相关待遇。对于绝大部分社会成员来说,医疗服务上的需求能否被满足以及被满足的程度,基本上取决于个人和家庭的经济力量。在公共卫生领域,也出现了类似的情况。 (二)医疗卫生体制变革的主要成效。 商业化、市场化走向的体制变革带来的成效主要表现为:通过竞争以及民间经济力量的广泛介入,医疗服务领域的供给能力全面提高。医疗服务机构的数量、医生数量以及床位数量都比计划经济时期有了明显的增长,技术装备水平全面改善,医务人员的业务素质迅速提高,能够开展的诊疗项目不断增加。此外,所有制结构上的变动、管理体制方面的变革以及多层次的竞争,明显地提高了医疗服务机构及有关人员的积极性,内部运转效率有了普遍提高。 (三)体制变革所带来的消极后果,主要表现为医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下。 1、在公平性方面:不同社会成员医疗卫生需求的实际被满足程度,由于收入差距的扩大而严重地两极分化。富裕社会成员的医疗卫生需求可以得到充分的满足,多数社会成员(包括相当多农村人口以及部分城市居民)的医疗卫生需求,出于经济原因很难得到满足,贫困阶层则连最基本的医疗卫生服务都享受不到。在世界卫生组织对成员国卫生筹资与分配公平性的评估排序中,中国列188位,在191个成员国中倒数第四。 2、在卫生投入的宏观绩效方面:尽管全社会的卫生投入水平大幅度提高,居民综合健康指标却没有明显的改善。,卫生总费用占gdp的比重已经增至5.42%,但在某些领域特别是公共卫生领域,一些卫生、健康指标甚至恶化。改革开放前已被控制的部分传染病、地方病开始死灰复燃,新的卫生、健康问题也不断出现。在世界卫生组织对191个成员国的卫生总体绩效评估排序中,中国仅列144位,结果令人深思。 3、公平性和宏观效率的低下,导致了消极的社会与经济后果。它不仅影响到国民的健康,也带来了诸如贫困、公众不满情绪增加、群体间关系失衡等一系列社会问题;多数居民在医疗问题上的消极预期,已经成为导致宏观经济需求不足的一个重要因素。长此以往,不仅影响经济发展,而且危及社会的稳定以及公众对改革的支持程度。 (四)问题的根源在于商业化、市场化的走向违背了医疗卫生事业发展的基本规律。 1、医疗卫生服务的公共品性质与商业化、市场化服务方式之间的矛盾。与一般消费品不同,大部分的医疗卫生服务具有公共品或准公共品性质。具有公共品性质的服务是营利性市场主体干不了、干不好或不愿干的。同时,也是个人力量所无法左右的。因此,必须而且只能由政府来发挥主导作用。否则就一定要出问题。sars所暴露的公共卫生危机以及其他诸多问题的出现已经充分显示出问题的严重性。 2、医疗卫生服务可及性与商业化、市场化服务方式之间的矛盾。医疗卫生的普遍服务性质,决定了它必须能够及时满足每一位患者的需要。因此,医疗卫生服务体系本身必须是多层次的、布局合理的。商业化、市场化的服务方式不仅无法自发地实现这一目标,而且必然导致医疗服务资源在层次布局上向高端服务集中,在地域布局上向高购买力地区集中,从而使医疗卫生服务的可及性大大降低。改革开放以来,中国大城市的医院密集程度和拥有的高端服务设备数量已经达到了西方发达国家的水平,广大农村地区则重新回到了缺医少药的状态。 3、医疗卫生服务的宏观目标与商业化、市场化服务方式之间的矛盾。从全社会角度来讲,医疗卫生事业发展的合理目标应当是以尽可能低的医疗卫生投入实现尽可能好的全民健康结果。对于中国这样的发展中国家,只有选择成本低、健康效益好的医疗卫生干预重点及适宜的技术路线,才能实现上述目标。在商业化、市场化的服务体制下,医疗卫生服务机构及医务人员出于对营利目标和自身经济效益的追求,其行为必然与上述目标发生矛盾。在医疗卫生干预重点的选择上,只要将经济效益放在首位,就必然出现轻预防、重治疗,轻常见病、多发病、重大病,轻适宜技术、重高新技术的倾向。更为严重的是,一些医疗卫生服务机构基于牟利动机提供大量的过度服务,甚至不惜损害患者的健康。中国改革开放以来医疗服务价格以及全社会卫生总投入迅速攀升、但全民综合健康指标却没有得到相应的改善,其源盖出于此。 4、疾病风险与个人经济能力之间的矛盾。不同社会成员可能遇到的疾病风险以及相关的医疗服务需求是不同的,个人及家庭之间的经济能力也是不同的。如果将医疗服务需求视为私人消费品,主要依靠个人和家庭的经济能力来抵御疾病风险,则必然有相当一部分社会成员的医疗服务需求无法得到最低程度的满足,他们的基本健康权利无法得到保障。这不仅有失社会公平,也会带来其他一系列经济与社会后果。因此,在医疗保障体制的设计上,必须在广覆盖的前提下,建立风险分担和社会共济机制。中国城乡医疗保障体制改革的实际结果,就是将医疗服务需求逐步演变为私人消费品。其消极后果已经显现。商业化、市场化的道路不符合医疗卫生事业发展的规律和要求是一个早已被理论和各国实践充分证明了的问题。中国改革开放以来的问题是重新走了一遍已经被认定为错误的道路。这种倾向必须纠正。 (五)导致医疗卫生体制变革中出现偏差的主要原因 1、在于改革和发展模式选择中过分重视经济增长,包括医疗卫生事业在内的社会事业发展没有得到应有的重视。经济体制改革开始以后,由于体制基础的变动,传统的医疗卫生体制特别是医疗 保障体制受到了严重冲击,实际的保障范围迅速下降。面对这种现实,在相当长时间内都没有形成明确的体制调整和事业发展思路,而是被动地修修补补、维持局面。医疗卫生体制改革逐步提上议事日程后,在改革的目标设定上存在明显的偏差。更多地是服从于其他体制改革的需要,将医疗卫生体制改革视为一种工具性政策,忽视了其服务于保护公众基本健康权利目标的重要性。2、对医疗卫生事业的特殊性缺乏清醒的认识。在服务体系改革和建设方面,简单将医疗服务机构视同于一般企业,选择了一条过度市场化的改革道路。集中计划体制解体以后,医疗服务机构从全部依靠政府拨款,转向在相当程度上依靠医疗服务收入,强化自身经济核算是正确的选择。但政府因此而放弃自己的责任,企图通过鼓励创收来实现医疗服务机构的自负盈亏,就偏离了医疗卫生服务于社会的大目标。医院与社会、医务人员与患者之间的信息是不对称的。鼓励医疗卫生机构追求经济目标,必然损害社会和患者的利益。在医疗费用筹集与分配方面,忽视疾病风险与个人经济能力之间的矛盾,忽视风险分担与社会共济,也违背了医疗卫生事业发展的基本规律和要求。此外,将医药生产流通企业视同一般的生产企业,放弃了必要的监督和规制,也是一个明显的失误。 3、其他方面的体制变动对医疗卫生事业发展的影响。其中最突出的是财政体制的变动因素。80年代实行多种形式的财政分级包干体制以后,医疗卫生事业发展的责任特别是政府的投入责任主要由地方财政承担。由于地区间经济发展水平和地方财政能力上存在很大差距,使得不少落后地区缺乏发展医疗卫生事业的基本能力,以至不得不采取一些错误的改革和发展方式。90年代税制改革以后,中央财力有了很大增强,但依然没有形成有效的转移支付制度。另外,医疗卫生事业管理体制上的条块分割,也导致了改革方向和目标上的不协调、不统一问题。 4、既得利益群体的影响。医疗卫生事业发展在总体上陷入既不公平也缺乏效率境地的同时,自然会产生既得利益群体。在前一阶段医疗卫生体制的市场化改革中,既得利益群体主要是部分医疗服务机构和从业人员,以及部分享受较高医疗保障待遇的社会成员。由于信息不对称、谈判能力的差别,以及其他体制缺陷因素的存在,既得利益群体对改革方向的影响不容忽视。它是导致合理的改革措施难以推行,医疗卫生事业发展逐步偏离合理方向的一个重要因素。 三、当前的一些改革思路和做法,不少仍与医疗卫生事业基本规律和发展要求存在矛盾,难以取得突破性进展。 (一)目前的不少改革思路与做法都值得商榷 中国医疗卫生事业发展中的问题及其严重后果已经引起了社会各界的高度关注,全面推进医疗卫生体制改革也得到了社会各界的高度认同,各个领域的改革也都开始进一步推进。能够面对问题、正视现实,加快推进改革固然值得肯定,但改革能否获得预期的进展及良好的效果则是另一问题。从总体上看,目前正在推行的不少改革思路及做法都值得进一步商榷。 1、公共卫生领域的改革没有抓住问题的实质。“非典”过后,强化公共卫生体制建设得到了各级政府的高度重视。目前的政策着眼点主要集中在两个方面:一是增加政府投入;二是强调应急体制建设。这种思路存在明显的问题。 政府投入不足的确是近年来公共卫生事业出现问题的一个重要因素,但并不是唯一的因素。除投入不足外,医疗服务体系与公共卫生体系的割裂问题、公共卫生组织体系之间的条块分割问题、公共卫生机构组织与管理上的体制缺陷,以及由此导致的行为偏离等问题都是非常严重的。没有综合性的配套改革,仅靠增加政府投入,解决不了以上这些矛盾。即使在投入问题上,也需要以体制完善为基础,尤其是要建立不同层级政府间规范的责任分担与资金筹集机制。否则即使增加了政府投入,也无法确保公共卫生事业的稳定发展。 强化公共卫生领域的应急体制建设固然是必要的,但应急体制不能简单地被理解为由各级疾病控制中心、防疫站和传染病专科医院组成的应急医疗系统。“非典”暴露的决不仅仅是应急医疗系统问题,而是整个医疗卫生体制,特别是常规医疗卫生体制的失效问题。离开了常规医疗卫生体制,只靠应急医疗系统,不仅解决不了传染性疾病的早期发现问题,也解决不了大量传染病患者的救治问题。此外,公共卫生不仅包括传染病防治,还包括地方病防治、职业病防治、健康教育、妇幼保健以及环境卫生控制等等。除传染病防治外,中国目前在上述领域存在的问题也不容忽视。而所有这些问题的解决,都离不开有效的常规医疗卫生体制。回避常规体制的失效问题,只因特定问题的出现而强化应急系统的思路和做法显然是不合理的。 2、医疗卫生体制改革中的商业化、市场化倾向依然十分严重;“抓大放小”难以保证“可及性”。尽管商业化、市场化的医疗卫生服务体制改革已经带来了极为严重的社会后果,但至今国内学术界对此不愿意进行认真的反思,商业化、市场化的舆论和呼声依旧很高。很多地方政府在医疗卫生领域实际推行的改革措施依然是进一步商业化、市场化。除鼓励竞争、放开价格,以及在公立医疗卫生机构进一步引入企业管理模式外,不少地方还套用国有企业改革的做法,通过股份制改造、整体出售、授权经营等多种方式将公立医疗卫生机构民营化。如果这种倾向得不到有效遏制,后果将不堪设想。 上述倾向来源于一个简单化的、有诱惑力的思路:通过医疗卫生服务机构的市场化竞争,可以提高机构自身的运行效率并降低服务价格;政府转而采取补贴需方或购买服务的方式来提供公共卫生服务和基本医疗保障,财务负担可以因此而大大减轻。这种思路貌似有理,其实是行不通的。只要医疗服务机构走向全面市场化,医疗卫生服务体系的布局及服务目标偏离问题就不可避免;竞争无法保证医疗服务价格降低,也早已被各国的实践所证明。在以上前提下,政府补贴需方和购买服务不仅无法保证医疗卫生服务体系的健康发展,也减轻不了政府的财务负担,最后必然因医疗卫生的总体服务水平下降而招致公众激烈的批评。 中央政府有关部门虽然没有主张医疗卫生服务体制全面商业化、市场化,但是强调分类改革。其政策要点是将医疗卫生服务机构分为两类,一类放开,定位为营利性机构,按照企业模式进行组织和管理;另一类为非营利机构,主要追求公益目标,政府继续给予经济上的支持。鉴于中国国情(国家投入能力)并考虑到国际上的普遍做法,对医疗卫生服务机构进行分类改革,形成多元化的服务提供主体是合理的选择。但在抓什么、放什么的问题上,有关改革政策的基本导向是“抓大放小”。这种思路存在重大缺陷。在医疗服务体系建设方面,要想充分保证医疗卫生服务的可及性,要想真正提高卫生投入的宏观效率,需要优先发展和政府确保的是初级医疗卫生服务机构,而不是那些三级以上的大型综合医院。从这个意义讲,可能“抓小放大”比“抓大放小”更为合理。 还有一个值得深思的问题是,目前对包括医疗服务机构在内的事业单位改革思路中,非营利机构的组织管理模式备受推崇。但中国并没有发展非营利机构的传统和经验,相关法律、法规也几乎全部是空白。另外,非营利机构本身也有其固有弱点。由非营利机构来担当某一公共服务领域的主要责任,在国际上并非是普遍的做法。 3、城镇医疗保险制度本身存在明显缺陷,发展前景不容乐观。在城镇医疗保障制度建设方面,目前尚没有新的改革计划。制度建设的重点是全面推进“统帐结合”的医疗保险制度的实施。问题在于,目前正在推进的城镇医疗保险制度本身存在明显缺陷,发展前景不容乐观。 (1)在医疗保险制度中引入积累制的个人账户,不符合医疗保险制度设计的基本原则。其一,医疗保险所依据的基本原则是社会共 济,个人账户的设立显然降低了医疗保险的互济功能。其二,个人的医疗卫生服务需求是随机性的,不可能先积累后消费;引入积累制并不符合医疗需求规律。从国际经验看,除新加坡外,世界上没有一个国家在医疗保险(保障)制度中引入个人账户。况且,新加坡的个人账户功能与中国制度设计中的功能也相去甚远。新加坡个人账户中积累的资金主要用于住院治疗中的个人自付部分;而在中国,却要求个人账户支付平时的门诊费用,实质上是要求个人自己来解决基本医疗服务问题。这种“大病统筹,小病自费”的制度设计,违背了“预防为主”的医学规律。(2)现行城镇医疗保险制度的目标人群只包括就业人员及符合条件的退休人员,将绝大部分少年儿童、相当一部分老人以及其他无法就业的人员排除在外。这样的制度设计必然导致如下结果:一是上述人群的医疗需求难以得到制度化的保障,个人及家庭面临的医疗风险难以化解,从而带来经济、社会方面的消极后果。二是在一部分人有医疗保障而另外一部分人没有医疗保障的情况下,无法避免体制外人员以各种方式侵蚀体制内医疗资源的问题。 (3)现行医疗保险制度设计及相关配套措施没有解决对医疗服务提供者的行为约束问题,以至医疗服务费用仍无法控制。在这种情况下,维持资金平衡就成为医疗保险自身的难题。在实际操作中,主要做法就是强调参保者享受的待遇与缴费紧密挂钩,不能缴费甚至不能及时缴费就无法享受相关保障待遇。长此以往,医疗保险事实上就演变成自愿参加的,且只有具备缴费能力才能参加的“富人俱乐部”。在无法控制服务提供者行为的情况下,有关制度转而将控制重点改为患者,通过起付线、封顶线、多种形式的个人付费规定,实施对患者的全面经济限制,以至于能够进入该体系的参保者也无法得到应有的保障。 (4)另外,现行医疗保险设定的统筹层次过低,以至于无法在较大范围内实现风险共担。在参加医疗保险的不同类型人群中,也存在保障标准上的差异,影响到制度的公平性。 上述问题的存在,影响到城镇医疗保险制度自身的可持续性和实际效果,继续推行下去的难度很大。 4、新型农村合作医疗制度的设计同样存在明显的缺陷。在农村医疗卫生状况急剧恶化、恢复传统合作医疗制度努力普遍失败的情况下,中央政府的有关部门于出台了新型农村合作医疗制度的改革思路,明确提出了政府增加投入的责任。这一点值得充分肯定。问题在于制度设计原则上依然存在明显的缺陷,很难发挥保障广大农村居民基本医疗需求的作用。 (1)农村居民自愿参加并需要按年度缴纳费用。这事实上就设定了一个费用门槛,以至于最贫困的农村居民,通常也是最需要帮助的人,必然因为缺乏缴费能力而无法参加。这与社会(医疗)保障制度需要突出对经济弱势群体保护的一般性原则是明显矛盾的。另外,自愿参加的制度必然形成体制内和体制外的群体区分,难以避免体制外人员对体制内资源的侵蚀问题。 (2)政府的补贴与自愿参加相结合。由于自愿参加必然形成对经济困难群体的排斥,能够参加的是农村中相对富裕的群体。在这种情况下,政府对参保者的财政补贴,就变成了一种典型的逆向转移支付,加剧了农村医疗卫生领域的不平等,违背了社会保障制度应当对贫困者进行转移支付、以缓解社会不平等的基本原则。 (3)保障目标依然定位为保大病。事实上放弃了对大多数人基本医疗需求的保障责任,也不可能获得良好的投入绩效。在农村的现实生活中,真正影响农村居民整体健康水平的是常见病和多发病。许多农村居民的大病也是因为“小病无钱治而扛成大病”的。从医疗卫生投入的绩效看,对大病的干预所获得的健康效果远不如对常见病和多发病的及时干预。 (4)与城镇医疗保障制度设计一样,新型农村合作医疗制度设计,缺乏医疗服务体系改革的同步支撑,以至于不得不突出对患者的约束。制度设计中也引入了城镇职工医疗保险制度的起付线、封顶线以及分段按比例报销等做法。这些做法对于维持资金平衡是有益的,但对患者过分严格的约束特别是过高的患者自负比例必然会导致参保积极性的下降。 (5)缺乏组织能力和管理成本上的分析。新型农村合作医疗制度确定以县为单位进行组织。实施费用发生后,以县为单位集中审核、报销。表面看来,统筹层次已经很低了。但中国的实际情况是,绝大部分县都有数十万甚至上百万的人口,且农村居民居住分散。合作医疗面对千家万户,县政府是否有足够的组织能力,管理成本有多高,都值得进一步研究。 (6)相关领域改革的一些做法也需要进一步商榷。近年来对医疗卫生体制的改革还涉及其它一些内容,部分做法和思路也值得质疑。一是医药体制改革问题。与一般消费品不同,消费者在药品消费方面缺乏足够的选择能力,无法摆脱对医生的依赖。要想保证合理用药和药品价格的合理性,规范医院和医生的行为是关键。从国际经验看,基本着眼点集中在两个方面。一是通过政府干预严格控制药品的生产许可、质量标准、使用范围和价格;二是切断医院、医生收入与药品销售收入之间的联系,实施医药分开。中国的医药体制改革却逆向而行。政府对药品生产许可、质量标准、使用范围及价格的管制日益放松,形成了药品产生和流通的过度竞争局面。与此同时,医院、医生收入与药品销售收入之间的联系却不断增强。其结果是:医院、医生与药商同流合污,以自身利益最大化为目标选择和使用药品,操纵药品市场,药品价格失控、低性价比药品驱逐高性价比药品、伪劣药品泛滥以及药品滥用等问题愈演愈烈。面对有关问题,近年来一个比较明确的改革措施是实施药品集中招标采购,试图以此切断医生和药商之间的交易关系。以此作为政策重点的问题在于,药品流通方式只是问题的一个方面,单纯通过流通体制改革不可能全面解决药品使用与价格方面的混乱;更突出的问题在于,有关政策将招标采购的主体定位为医院。作为利益主体且作为医生个人利益的共同体,医院仍必然以其自身经济利益最大化为目标进行选择,有关问题和矛盾不可能解决。改革实践已经证明了这种改革思路的问题。二是医疗救助制度建设问题。近年来,经济困难群体的医疗问题日益得到关注,一些部门开始探索建立针对经济困难群体的医疗救助制度。这种探索的出发点值得充分肯定。问题在于,针对经济困难群体的医疗救助制度必须与整个医疗保障体系的建设同步推进。单独推进医疗救助体系很难达到良好的效果。原因之一是在大部分社会成员都享受不到制度化医疗保障的情况下,只针对部分经济困难群体提供医疗救助,医疗资源侵蚀问题难以避免。原因之二是无法回避的贫困陷阱及群体矛盾问题。对最贫困的群体实施医疗救助后,贴近贫困线的家庭和个人就有可能因为疾病问题而沦为最贫困者,而自然产生救助要求。因此,救助范围不得不逐步扩大,直至制度无法支撑。否则,就必然出现群体间的矛盾和冲突。 四、未来中国医疗卫生体制改革需要首先解决的一些原则性问题。 (一)结合中国国情,明确医疗卫生事业的基本目标定位 在所有国家的医疗卫生事业发展过程中,特别是对于中国这样的发展中国家,一个无法回避的基本矛盾是:社会成员对医疗卫生的需求几乎是无止境的,而社会所能提供的医疗卫生资源则是有限的。从这一基本矛盾出发,一个必须回答的原则性问题是:有限的医疗卫生资源如何在社会成员之间,以及不同的医疗卫生需求之间进行合理的分配?换句话说,必须首先解决保障谁和保什么的问题。上述问题的解决方式有三种选择:一是优先满足部分社会成员的所有或大部分的医疗卫生需求。二是对所有社会成员按照实际需求提供均等的、有限水平的服务保障。三是优先保障所有人的基本医疗需求,在此基础上,满足更多社会成员更多的医疗卫生需求。 第一种选择的优点在于便于操作,将医疗卫生需求作为私人消费品,购买与服务方式采取市场化的方式即可。这种选择的最大问题在于其会产生非常严重的不公平问题,整个卫生投入的宏观绩效也会很低。中国近年来的改革实践及其后果已经充分证明了这一点。所以,这种选择应当彻底放弃。第二种选择的优点是可以确保医疗卫生事业的公平性,以及医疗卫生投入的宏观绩效。其主要的问题在于管理和操作上都非常困难,世界上也没有一个国家的医疗卫生体制能够真正做到这一点。中国的现实情况也不可能接受这种选择。相比之下,优先保障所有人的基本医疗需求,在此基础上,尽可 能满足更多社会成员更多的医疗卫生需求是较为合理的选择。尽管这种选择也有其不足,但毕竟可以在较大程度上实现对全体公民健康权利的保护,大大提高医疗卫生服务的公平性,而且也便于操作。世界多数国家的医疗卫生体制,大体上都属于这种类型。舍此选择,别无它路。医疗卫生事业的基本目标定位选择不仅关系到社会目标的实现,而且对经济增长的影响也很大。一个不好的医疗卫生体制在影响社会目标实现的同时,必然制约经济增长。中国近年来的实践已经充分说明了这一点。与此相反,一个好的医疗卫生体制则会促进经济增长。如果中国能够尽快建立一套保证所有老百姓都能享受到基本医疗服务(广覆盖的)的医疗卫生保障体制,一是可以促进社会公平和社会稳定,社会环境的改善必然有利于经济增长;二是对国民基本健康的有效保护必然会降低疾病负担,减少疾病带来的经济损失,同时也有利于提高人口素质,强化国家竞争力;三是可以大幅度提高居民的生活预期,刺激消费并带动宏观经济的增长。 (二)必须合理选择医疗卫生的干预重点和干预方式 基于医疗卫生资源有限性与公众医疗卫生需求无限性的矛盾,还有一个原则性问题必须解决:一定要合理地选择医疗卫生的干预重点和干预方式。这不仅直接关系到医疗卫生投入的宏观绩效,也关系到社会公平问题。选择的唯一标准是使有限的医疗卫生投入获得尽可能大的增进国民健康的效果。选择的基础则是在不同的医疗卫生干预目标、干预成本和效益(增进国民健康的效果)之间进行比较。不同的医疗卫生干预环节、对不同类型疾病的治疗、对同一类疾病不同人群的治疗、以及对同一种疾病不同治疗手段的选择,在成本和效益上都有很大甚至是巨大的差别。作为一个发展中国家,在干预重点和干预方式上的选择尤其重要。首先,应当突出公共卫生服务;第二,在疾病治疗方面,应将医疗资源集中于成本低、效益好的基本临床服务;第三,对于那些按照现有技术可以取得较好治疗效果,但成本非常高昂的临床服务,在现阶段不宜广泛提倡;第四,必须彻底放弃那些成本高、效益极差的临床医疗服务;第五,应注重选择更加适宜的医疗技术路线。 目前,中国无论是在城镇医疗保障制度设计还是新型农村合作医疗制度的设计上,都将“大病统筹”作为医疗保障的重点。这种办法得到很多人的认同:大病由于治疗费用高只能通过医疗保障制度来解决,小病则因治疗成本低可以由个人和家庭自行解决。这种思路看似合理,事实上却根本行不通。如果所有的大病问题都可以通过社会统筹来解决,则意味着公共筹资与个人筹资相结合的医疗保障制度可以解决所有人的所有医疗服务需求,这显然不符合中国的基本现实。按照这一思路进行制度设计,基本结果只能是以牺牲大部分人基本医疗需求来满足部分社会成员的大病保障需求,医疗卫生事业的公平性无法实现。另外,医疗卫生的理论和实践已经证明,很多疾病特别是部分大病的发生是无法抗拒的自然规律,对很多大病的治疗和控制是成本很高而效益却很低的,将保障目标定位为大病,也不符合效益原则。将医疗卫生的干预重点集中于公共卫生以及成本低、效益好的常见病、多发病的治疗与控制是无可非议的选择。但有几个问题需要强调。第一,这种选择主要是针对政府责任而言。如果部分社会成员有特殊医疗需求,而且其个人和家庭力量抑或其他筹资方式(比如购买商业保险等)可以承担相关费用,这种需求应予以满足。第二,常见病、多发病与大病的界限不能简单以治疗费用的高低来区分,而是需要综合考虑多方面的因素。第三,对于部分治疗成本很高、治疗效果很差甚至无法治愈的大病,出于人道主义考虑不可能放弃治疗,合理的治疗方案是采用低成本的维持性措施来尽可能减轻患者的痛苦,实施临终关怀。在医疗卫生干预重点选择问题上,除了要通过有效的制度设计确保选择的合理性外,应当对所有社会成员进行理性思维教育。不少疾病的发生、演化属于自然规律,是人类现阶段无法抗拒的。即使不存在资源约束,以高投入且很多情况下以增加患者痛苦方式来对抗自然规律是缺乏理性的。 从中国的情况看,尽管卫生资源与医疗需求之间的矛盾依然很大,但与计划经济时期相比,整个国家的经济能力以及卫生投入能力均有了大幅度的增长。如果能够很好地选择医疗卫生的干预重点,充分发挥资源投入的健康效用,全民的健康状况比计划经济时期有更大幅度的改善是不成问题的。 (三)核心问题在于强化政府责任 基于医疗卫生事业的特殊性,无论是基本保障目标选择还是医疗卫生的干预重点选择,靠市场都无法自发实现合理选择,出路只能是强化政府职能。中国计划经济时期医疗卫生事业取得巨大成效的决定性因素也在于此。政府的责任应主要体现在两个方面,一是强化政府的筹资和分配功能,二是全面干预医疗卫生服务体系的建设和发展。 1、在筹资方面,首先要确保政府对公共卫生事业的投入。公共卫生事业属于典型的公共产品,提供公共卫生服务是政府的基本职责。这一点在任何情况下都不能动摇。除此之外,在一般医疗领域,基于个人疾病风险的不确定性及个人经济能力的差异,政府也必须承担筹资与分配责任,这是实现社会互济和风险分担的前提,也是实现合理干预目标的基本条件之一。 在一般医疗领域如何发挥政府的筹资和分配职能是一个需要讨论的问题。从国际经验看,主要有两种方式。一是直接通过政府一般性税收筹资,为国民提供医疗保障;二是政府组织实施社会医疗保险计划,对国民提供医疗保障。两种筹资和保障方式各有利弊。考虑到中国国情,尤其是考虑到中国二三产业尚不发达,工薪劳动者占全社会劳动者的比重较低,保险方式不是理想选择。相比之下,政府直接投入可能更加便于组织和管理。 2、在全面干预医疗卫生服务体系的建设和发展方面:一是要干预医疗卫生服务的地域布局,避免医疗卫生资源过分向城市及发达地区集中,以确保医疗卫生服务的可及性;二是要干预医疗卫生服务的层级结构,大力扶持公共卫生及初级医疗卫生服务体系的发展,避免医疗卫生资源过分向高端集中,这是实现合理干预重点选择的基本条件之一;三是要干预医疗卫生服务的服务目标,突出公益性,在此基础上,发挥医疗服务机构及医务工作者在医疗卫生干预重点选择方面的积极作用。四是要干预医疗卫生服务的质量和价格,确保公众能够得到优质服务。 如何更好地实现政府对医疗卫生服务体系建设和发展的干预是另一个需要讨论的问题。首先,如果医疗卫生服务机构以营利性机构为主体,无法保证社会公益目标的实现。其次,目前很多人崇尚的个别西方国家的非营利机构主导模式,受文化传统、法律和制度基础等多方面因素的影响,在中国也行不通。合理的选择可能还是由政府直接举办多数医疗卫生服务机构,特别是承担公共卫生和基本医疗服务责任的机构。当然,由政府直接举办医疗卫生服务机构也有其难以克服的弱点,但这种组织方式在确保政府意志的实施、确保医疗卫生事业服务不脱离社会公益目标方面的优势是其他体制所不可比拟的。对于公立机构可能出现的效率低下问题,可以通过人事制度、分配制度的改革在很大程度上给予改善。迄今为止,多数发达国家的医疗卫生服务机构仍以公立机构为主体。这一事实值得中国认真考虑。 五、对未来中国医疗卫生体制的一个框架性设计 (一)打破城乡、所有制等各种界限,建立覆盖全民的、一体化的医疗卫生体制。建国以来,中国的医疗卫生体制建设特别是医疗保障体制建设,一直是分别城乡、分别所有制乃至分别就业状态来组织实施的。这种制度建设方式已经落后于当前的经济发展阶段。在未来的改革中,必须打破城乡、所有制等界限,建立一个覆盖全民的、一体化的医疗卫生体制。这样不仅可以更好地实现社会公平,保障全体公民的基本健康权益,也可以避免体制分割所造成的利益集团分化以及由此产生矛盾和冲突,还能够从根本上扫清传统医疗体制对劳动力流动、国有企业改革,以及多种经济成份共同发展等形成的障碍。更为重要的是,通过城乡一体化的医疗卫生体制建设,可以真正增进对农民权益的保护。此外,过去只针对少数群体的保障体制所难以解决的体制外侵蚀问题,自然也就不存在了。 (二)划分医疗卫生服务的层次和范围,实行不同的保障方式。为了合理的分配医疗资源,有必要将医疗卫生服务分为公共卫 生、基本医疗服务和非基本医疗服务三个层次。包括计划免疫、传染病控制、妇幼保健、职业卫生、环境卫生和健康教育等在内的公共卫生服务属于典型的公共产品,应由政府向全体社会成员免费提供。在基本医疗方面,以政府投入为主,针对绝大部分的常见病、多发病,为全民提供所需药品和诊疗手段的基本医疗服务包,以满足全体公民的基本健康需要。具体实施方式是,政府确定可以保障公众基本健康的药品和诊疗项目目录,政府统一组织、采购并以尽可能低的统一价格提供给所有疾病患者。其间所发生的大部分成本由政府财政承担。为控制浪费,个人需少量付费。对于一些特殊困难群体,需自付部分可进行减免。对于基本医疗服务包以外的医疗卫生需求,政府不提供统一的保障,由居民自己承担经济责任。为了降低个人和家庭的风险,鼓励发展自愿性质的商业医疗保险,推动社会成员之间的“互保”。政府提供税收减免等优惠政策,鼓励企业在自愿和自主的基础上,为职工购买补充形式的商业医疗保险;也鼓励有条件的农村集体参加多种形式的商业医疗保险。对不同层次医疗服务的界限划定,尤其是基本医疗服务包范围(包括药品和诊疗项目)的确定,可以依据医疗服务领域对各种常见病、多发病的诊疗经验,并结合政府和社会的保障能力来确定。制度建设初期,基本服务包的范围可控制得小一些,随着经济增长和政府投入能力的提高,再逐步扩充服务包的内容。(三)构建与目标体制相适应的医疗卫生服务体系。既然在公共卫生问题上政府要承担全部责任,为了便于工作上的统一组织与协调,最好由政府直接组织的公共部门来提供相关的服务。从中国目前的情况出发,基本医疗服务也应主要由公立机构来提供。鉴于公共卫生事业和基本医疗服务之间的紧密联系,二者可以采取合一的体制。即建立同时承担公共卫生服务和基本医疗服务职能的公立医疗卫生服务体系。这样做,可能更加符合医疗卫生自身的规律,突出预防为主,实现防治结合;同时也可以避免多元服务体系并存带来的资源浪费。非基本医疗需求属于私人消费品,至少在现阶段如此。因此,主要靠市场化的方式来提供服务,不需要政府来统一组织。在这一领域可以充分引入竞争机制,鼓励营利性医疗机构的发展。但是由于医疗服务的特殊性,不可能将全部非基本医疗服务都交给营利性机构去提供,还是需要保留一部分承担非基本医疗服务责任的高端公立医疗机构。其作用之一是在服务价格方面发挥导向作用,二是在技术路线选择方面发挥导向作用,三是仍需要承担一些相关的政府职能。例如诊疗新技术的推广、新标准的示范,以及特殊时期的应急医疗服务等。除此之外,也应借鉴国际经验,积极创造条件,发展非营利的医疗服务机构;与营利性医疗机构、公立医疗机构一起,共同为居民提供非基本医疗服务。 公立医疗机构由政府直接举办,其基本职能是提供公共卫生服务、基本医疗服务以及部分非基本医疗服务。此类机构不得有营利目标和行为,收支要严格分开。对于只提供公共卫生和基本医疗服务的机构,政府应确保投入。提供非基本医疗服务的公立医疗机构运转费用来源以服务收费和政府投入相结合,可以有盈余,但盈余应当进入国家预算收入并用于推进医疗卫生事业发展。公立机构的医务人员为公职人员,但需通过合同聘任等方式引入激励与约束机制。公立医疗机构的布局由政府统一规划。其中,只提供公共卫生和基本医疗服务的机构,可以参照政府行政机构的管理方式;承担非基本医疗服务责任的公立医疗机构,可以在确保政府基本意志得到贯彻的前提下,给机构以更大的独立性。营利机构完全按照企业方式运作。政府对医院和医务人员的资质条件、服务价格、服务质量等实行全面监管。非营利医疗服务机构按照一般非营利机构的模式运作。机构不以营利为目的,盈余只能用于事业再发展。政府给予相关税收等方面的优惠,同时进行全面监管。 (四)全面推进医药分开。按照以上制度设计,在基本医疗服务领域,前述医药不分、以药养医等问题应当可以彻底杜绝。政府工作的重点应主要集中于非基本医疗领域,特别是营利性医疗服务机构。主要的调控手段一是在调整医疗服务价格的基础上严格限定医院的收入比例,全面推行医药分开;二是辅之以严格的价格监管和相应的惩戒手段,最大限度地控制医药合谋问题。 (五)建立并逐步完善筹资与组织管理体制。基本政策框架、服务内容和标准由中央政府来确定。在公共卫生和基本医疗保障领域,保持全国大体上均等的水平。但公共卫生服务和基本医疗保障涉及千家万户,具体的组织实施责任还是要更多地依靠地方政府。从中国目前的情况看,以县级政府作为组织实施的责任主体,应该是比较适宜的选择。 为了实现医疗卫生事业特别是公共卫生及基本医疗事业的均衡发展,实现服务的公平,筹资责任应以中央政府为主,各级政府合理分担。可以考虑由中央政府承担医务人员工资、基本药品和诊疗手段的采购费用,而诸如医疗设施的基本建设等费用,则主要靠地方政府来承担。地区间的财政能力差异问题,可以通过强化一般性的财政转移支付来逐级解决;为了尽可能做到财权与事权的统一,财政上需要做出相应的安排。例如,调整中央政府财政支出结构,增加医疗卫生支出;适当调整中央和省级政府的收入比例;中央财政设置专项预算科目用于补贴落后地区的医疗卫生费用等。长期来看,则应在税制改革的基础上,调整中央、省、县级政府之间的收入比重;设置专项税收用于医疗卫生事业。同时根据按保障目标测算的人均费用标准和各地(县)的人口数量,核定各地(县)的基本医疗服务总费用,列入中央财政的年度预算,并按季度通过省级财政直接拨付给县级执行机构;为了确保公共卫生和基本医疗服务的稳定,必须改进各级财政的预算制度,对公共预算中的医疗卫生科目实行分账管理,禁止任何形式的相互挤占和挪用。此外,可以在中央和省两级建立专门的医疗卫生基金,以应付各种不时之需。 (六)新旧体制的衔接方式。一是现有医疗保障体制与目标体制的衔接问题。关键是保证目前享有较高水平保障的社会成员的实际待遇水平不发生明显降低。出路是为他们提供补充保障。例如,对政府公职人员以及其他获得过医疗保障承诺的国有经济部门的中老年职工等,可采取由政府统一提供附加商业医疗保险的方式予以解决。对企业职工,则政府可以通过税收优惠政策,鼓励企业参加商业性大病医疗保险。二是对现有医疗服务机构的分类改革问题。对现有医疗服务体系的改革只能是“抓小放大”,同时承担公共卫生和基本医疗责任的公立医疗卫生机构,主要应通过对现有各级公共卫生机构、二级以下的公立综合性医院、以农村乡镇卫生院和城市社区医院为主的基层医疗服务机构的改革、调整、合并形成。对目前三级以上的大型专业性或综合性医院,则应进行分类改革,部分改制为营利性机构,部分改制为非营利机构,还有一部分应继续保留其公立机构的性质。 (七)对有关体制设计可行性的简单分析。对于这样一个“全覆盖”的制度设计,可能的担心来自筹资能力问题。我们认为,从整个国家的经济能力看,这一担心没有根据。一个最简单的逻辑推理是:在计划经济时期,尽管当时的经济发展水平很低,但通过合理的制度建设,就已经基本上解决了绝大部分城乡居民的卫生防疫和基本医疗保障问题。改革以来,中国的经济实力已经增长了10倍以上,承担全体公民的基本医疗保障,在筹资能力上不应当有问题。 从宏观数据来看,目前中国卫生费用总支出占gdp的比重已经超过5%,这种投入水平在发展中国家位居前列。按照这种投入水平,解决所有居民的基本健康保障是没有任何问题的。改革的实质是要进行筹资方式、分配方式和资源运用方式上的调整。说到底,这只是一个政治决策和制度设计问题。无数事实表明,现实生活中不仅存在医疗资源分配的不公平问题,也同时存在医疗资源的浪费、流失及投入效率低下等问题。如果能够通过体制改革解决这些问题,甚至通过更低的投入解决公众的基本健康保障都是没有问题的。 经济体论文:谈论市场经济体制下我国环境资源保护法的完善 一、引言 保护环境和合理利用自然资源,是实现人类社会可持续发展的前提和关键。环境和发展研究已成为当今世界的重要课题。从历史的角度来看,随着一场与工业革命意义同样重大的“环境革命”的诞生,环境资源保护法(以下简称“环保法”)正日益受到人们的普遍重视,从而成为第二次世界大战以来发展最快的法律之一。作为一门新兴的法律,环保法是多部门法发展的结果,宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等部门法在环境保护方面的发展,不仅使其成为环境法体系不可或缺的组成部分,也使其原理成为环保法理论体系的重要支柱。 我国是一个处于由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中的发展中国家,目前正面临着发展经济和保护环境的双重任务。随着我国现代科技的进步和经济的发展,不仅给人们的物质文化生活带来空前繁荣,也造成了许多环境问题。一方面使原本某些方面的立法空白凸显出来,另一方面也使得原本环境法体系中的一些内容因不适应当前的形势而亟待修改。1下文将就我国现行的环保法的体系所存在的一些缺陷及产生这些缺陷的原因进行初步探讨,并提出有关建议,以期不断完善我国的环保法,更好地为经济建设服务。 二、环保法体系的缺陷及原因 关于我国环保法体系的划分方法,可谓仁者见仁,智者见智。但普遍都认为环保法是一个独立的法律部门,并形成了以宪法关于环境资源保护规定为基础,一综合性环境基本法为核心,其他相关部门法关于环境保护的规定为补充,以及包括污染纺织、自然保护、环境纠纷处理、损害救济、环境管理组织等内容的环境法律、法规、制度和环境标准组成的体系。2但由于经济的发展而不断产生新的环境问题,且我国的环保法体系相当一部分带有浓厚的计划体制色彩,在现今市场经济条件下,所有上述这些缺陷日益阻碍着经济的发展、社会的进步,迫切要求加大力度完善我国的环保法体系。以下将从这些缺陷产生的原因出发,分别论述之: ㈠、体系外部原因所带来的缺陷 随着市场经济体制的确立及经济建设的不断发展,新的环境资源保护关系不断出现,必然要求新的环保法的制定实施,再继之便是环境司法要适应新的环保法体系的要求。体现在外部层次上,即为立法上的空白,亦可称为滞后性。所谓滞后性,指环保法在时间上总是落后于环境问题的要求及实践发展。滞后现象已为各国环境法的发展历史所证明。有三方面的原因造成了这种滞后性:3⑴、国家权力观念。环境问题只有发展到影响社会安定和发展时才成为现代国家行政管理的对象。⑵、环境问题的严重程度和环境意识。一般说来,环境意识落后于环境问题的发展程度,而环境意识在行政管理领域又直接制约着管理制度,这必然带来滞后性。⑶、反馈机制自身的限制。系统的复杂性,反馈环节的多元化及立法程序上的时间限制都会引起这种滞后性。从解决方法上看,滞后性只能事后进行完善,不可能从根本上避免。当然,立法时在现实可行性基础上充分考虑环境问题的发展趋势,使立法具有一定的超前性,这在实践中是可行的,也是可取的。 ㈡、体系内部原因所引起的缺陷 从环保法体系内部来看,作为体系组成部分的相关法律、法规的改变都会相应地改变环保法体系的内容和影响环保法的执行。而且,从整体上看,我国现有环保法体系的结构还不完整,子系统不周全,导致系统功能不完善,使环境资源保护关系中的某些环节尚无适当的控制手段。具体说来有: 1、功能不协调。从实践上看,它表现为某一环境问题未被调整或进行了互相矛盾的调整,亦即有的环境法律系统间作用互相矛盾或存在空白点。初步看来,这有两个原因:⑴、系统结构不完整,某些应有的法律制度尚未确定。(这和立法的滞后性是有根本区别的)⑵、系统结构不合理,有的制度间未能很好地配合。如排无收费和水源利用政策及市政工程管理等方面就存在着配合不周的问题。 2、有的子系统不符合技术合理性。环境问题首先作为一个技术经济问题而存在,其产生原因是各类技术的不合理运用,最终解决也只能依靠技术进步。环保法要产生有效的作用,它本身必须合理,即:⑴、内容满足技术合理性。许多制度是环境保护领域内技术规范的发展,应符合环境科学的规律和要求。⑵、结构满足操作技术合理性。环保法是通过法律对社会进行调整控制的一种工具和方法,必须有适应的结构和程序保证操作上的合理性,使之符合市场经济和法制建设的一般规律。4但是,目前我国环保法在这两方面或多或少存在某些问题,如环境影响评价制度中的公共参与问题、现场检查制度问题、“三同时”制度问题,等等。总的看来,作为技术性很强的环保法,在我国并未体现出这一特点,而更多的是一般的原则制度的规定。 三、环保法体系的完善 我国正处于经济体制转轨时期,这段期间也是政治、经济、社会变动最大的时期。环境立法问题就在这高度变迁的时空中,不断受到试炼,不断受到调适。由此而形成的环保法,也就因而带有浓厚的动态气息。现阶段完善我国的环保法,应从以下两方面考虑: ㈠、环境立法对完善环保法的前提作用 这里所讲的立法,仅包括制定新的法律规范。没有环境立法,就没有环保法体系,环境司法更无从谈起。因此,完善环境立法是完善环保法体系的一个前提条件。而“立法的发动、进度及内容未必单纯是事理与民意的结果,而会因政治、经济、社会和文化的静态结构和动态发展而有不同的演变。”5目前,尽管环境立法领域空前活跃,但从整个国 家的经济发展来看,还未能完全跟上。因此,加强环境立法,完善环保法体系,促进体系整体功能的发挥,保护和改善环境,防止污染和破坏,是一个十分迫切的任务。 鉴于环境问题的四项特色即科技关联、利益冲突、隔代平衡、国际关联,6当前加强环境立法,完善我国环保法体系,应注意以下几个方面的问题:⑴、环境立法要突出自然规律。环境立法的目的之一就是要维护生态系统的平衡,保护和改善人类的生存环境。因此,环境立法要突出自然生态规律的要求与发展。⑵、环境立法要充分体现经济规律。环境问题使经济发展的产物,各国实践证明,只有发展经济,才能最终解决环境问题。因此,在环境立法时,要充分体现经济规律的要求,以环境保护来促进经济的发展,用法律来教育人们提高对环境保护和经济发展辩证关系的认识,以环保来促进经济的发展。⑶、环境立法要体现“地球一体”的观点。在国际关联的特色之下,环境行政容易衍生外交、国防及国际势力介入等现象,造成环境问题的复杂化。7故环境立法应从整体角度考虑环境问题,把我国的环境问题纳入世界环境问题的范围内进行考虑。 此外,在立法的进程中,应见贤思齐,认真学习环保先进国家的制度和经验,并可以有条件地援用欧美、日本等国环境法律所通用的管制手段,以便及时、高效地解决环境问题。 ㈡、健全现有制度,协调体系内部的功能 1、从技术上完善现存的相关制度。这是改善环保法体系的重要措施。首先,应加大处罚力度。可适当引用不同程度的刑罚,但应认识到环境问题多元因应的执行手段中,刑罚只是其中的一种,且适用刑罚不得背离环境问题的特质与刑罚最后手段的定位。其次,应加强科技在解决环境问题的作用,事实上科技是解决环境问题的根本途径。建议在现行环保法体系的基本原则中加入“科技促进”一项,以彰显科技的重要性。再次,“公共参与”这一原则在立法中虽得到体现,但在现实的决策运行中,却往往抛开公共力量而自行决策,或多或少地损害了公共的利益。故有必要将公共参与落实到实处,如通过听证、质询、述职等途径将之制度化。但同时也应注意不宜一味主张多参与,而应在参与的时机、范围、方式与效力上,妥为规划,并由整体的角度出发,健全相应辅助措施,以免造成公共参与的错置。 2、协调各制度的功能。各制度的协调依赖于其内容衔接和控制手段的协调,即⑴、内容衔接,不留任何空白点,控制环境行为的各主要方面和环节。⑵、内容协同,功能协调,制度间不应有矛盾点。这是由环保法体系内部各组成部分具有共同目的性所决定了的。 经济体论文:计划经济体制与中国经济体制改革 摘 要: 改革开放30年来,中国发生了惊人了变化,经济社会发展取得举世瞩目的成就。回顾改革开放的历程,文章讨论了两个问题:计划经济体制为什么异常牢固和中国经济体制改革是怎样起步的。从当初迷信计划经济体制到怀疑计划经济体制,最终到下决心摒弃计划经济体制,必须归功于邓小平同志关于建设中国特色社会主义理论的指导。打破了长期的、不正常的寂静,造成了再也平静不下来的经济格局,使中国经济不可逆转地走向改革,走向开放,走向市场经济。 关键词: 计划经济体制,经济体制改革,市场经济,改革开放 从1978年12月中共十一届三中全会召开算起,到2008年,中国的改革开放已经走过了整整30年。这30年,中国的变化是惊人的、举世瞩目的。我们每一个人,都在这个过程中有亲身的经历。 我们谁都不是先知先觉者,谁都不可能在1978年就能预知此后的中国经济会怎样一步步发展起来。我们都在改革开放的道路上学习、提高、成长。 回顾这30年,使我感触最深的是:第一,计划经济体制为什么异常牢固?第二,中国经济体制改革是怎样起步的?在序言中,我想就这两个问题谈一谈自己的想法。 计划经济体制为什么异常牢固 在已经建立社会主义计划经济体制的国家,改革是非常艰难的。尽管中国同发达国家在经济和技术上的差距越来越大,但传统的计划经济体制仍然可以照常维持下去。这一体制的性质决定了它有可能顽强地存在下去。原因是: 第一,计划经济体制把企业置于行政部门附属物的地位,企业既不能自主经营,又不能自负盈亏。企业的生产数量、生产品种、价格以及企业的生产要素供给与生产成果的销售都处于政府计划部门和有关行政主管机构的控制之下,企业如果想自行决定生产和经营,稍稍摆脱一下计划的安排,稍稍违背一下行政主管机构的意愿,就会受到制裁,直到把企业领导人撤职或给予其他处分。行政权力支撑着整个计划经济体制的运转。因此,一个企业想背离计划经济的轨道,是十分困难的。同样的道理,在计划经济体制之下,居民个人实际上也处于行政部门附属物的地位。个人作为劳动者,在什么工作岗位上就业和担任什么工作,都由劳动人事机构按计划安排好,流动难以如愿,抵制这种安排等于自己断送了继续工作的机会。 个人作为消费者,也要由计划部门安排,具体表现为生活必需品是凭票证供应的、住房是由单位提供的、甚至子女的升学就业也无一不同行政主管机构的安排有关。假定居民个人想离开计划经济所安排的居住地点或工作单位,他在生活上将遇到很大的困难。这样,从居民个人的角度来看,同样可以认为计划经济的运转得到了行政权力的支撑。 第二,计划经济体制是由若干个次一级的体制组成的。例如,计划的企业体制、计划的财税体制、计划的金融体制、计划的价格体制、计划的劳动用工体制与人事体制等等。它们彼此紧密地结合在一起,这个次一级的体制依存于另一个次一级的体制,而另一个次一级的体制又依存于第三个次一级的体制,盘根错节,难解难分,此存则彼存,此损则彼损。于是,要想冲破计划经济体制的束缚,对任何单个的企业或单个的居民个人来说,简直是不可思议的事情。而且,就算某个企业或某个居民个人在某种情况下能够违背计划经济体制的规定而使自己的经济活动有所发展,那也只能被当作偶然的、非常规的事情,而不可能成为经常性的、别人可以效法的行为。在这种情况下,绝大多数企业或单个居民都只好对计划经济体制下的安排采取默认和顺从的态度,企业和个人都感觉到自己的力量同强大的计划经济体制相比是太微不足道了,无法挣脱计划经济体制的束缚。 第三,计划经济体制有一种被认为是正确无误、不容怀疑的计划经济理论体系作为支柱,这种经济理论为计划经济体制进行辩护,把计划经济体制的建立说成是社会主义社会的唯一选择,把任何背离计划经济体制的经济行为都说成是修正主义的。这就是说,通过计划经济理论的解释,选择计划经济体制是天经地义的事情,即使计划经济体制之下出现了这种或那种问题,但一来这是历史所注定的选择,无法更改;二来如果要离开计划经济的轨道,那就是滑到了资本主义的邪路上去了,对社会、对企业、对个人的后果都是十分严重的,因为这等于背叛。计划经济体制既有行政权力作为支撑,又有计划经济理论体系为之进行辩护和论证,要想冲破计划经济体制的难度之大可想而知。不仅如此,由于长时期内计划经济理论在意识形态方面占据着统治地位,被确定为正统的经济理论,任何对计划经济提出怀疑,甚至想作出修正的观点都被打成异端。由于人们从学校里、从书籍报刊上、从电影电视中所读到的和看到的都是宣传计划经济的东西,于是人们也就自觉地或不自觉地对各种想摆脱计划经济束缚的行为加以谴责、加以抵制。某个企业或某个居民个人如果在摆脱计划经济体制方面有些举动,就会陷于非常孤立的境地,周围的人鄙视他、嘲笑他、斥责他,使他不得不屈从于舆论的压力、周围的人的压力。尽管这些压力往往是无形的,以致于到后来,连最初怀疑过计划经济体制的人也会进而怀疑自己可能真的错了:立场错了,观点错了,于是本来正确而且很有创新意义的改革尝试,就这样被扼杀了、消失了。 中国的经济体制改革是怎样起步的 从当初迷信计划经济体制到怀疑计划经济体制,最终到下决心摒弃计划经济体制,必须归功于邓小平同志关于建设中国特色社会主义理论的指导,归功于中共十一届三中全会作出的历史性的决策,归功于理论工作者和经济实践者这些年来在推进改革与开放中的努力。 可以回想一下,当时,在“两个凡是”的思想统治下,要在改革开放方面迈出第一步是何等困难。1978年5月11日,《光明日报》发表《实践是检验真理的唯一标准》一文,从而引发了关于真理标准的讨论。这场讨论受到了“左”的方面的压制。邓小平同志支持了这场讨论,并领导了全国范围 内的思想解放运动。 邓小平同志在社会主义经济理论中进行了重大创新。他领导的中国改革开放事业,他所设计的实现中国社会主义现代化的方案与道路,以及他对社会主义现代化的理论研究,填补了社会主义经济发展史上的空白,揭开了这一理论的新的一页,并用中国社会主义经济建设的实践丰富了社会主义经济理论的宝库。毫无疑问,假定没有理论的指导,没有理论上的突破,中国的经济改革不可能取得进展,计划经济体制也就不可能被逐渐打破。 改革开放初期,从1979年到20世纪80年代中期,经济体制改革在农村家庭承包制的推广、乡镇企业的兴起和经济特区的建立这三个方面取得了成绩。正是这些冲击的结果,导致了计划经济体制逐步失去阵地,最终不得不趋于解体。 要知道,农村家庭联产承包责任制的推广、乡镇企业的兴起、经济特区的建立,无一不依赖于改革开放政策的制定,依赖于真理标准问题的讨论以及由此带来的思想解放。如果没有这些,即使有的农村中出现了家庭联产承包这种生产组织形式,它也不可能持久,而且更不可能在全国范围内推广,甚至有可能出现这种情况:在农村普遍挨饿的条件下,可以容忍家庭承包,只要经济形势稍好一些,马上就展开攻势,把家庭承包取消了。再说,即使有的乡镇办起了一些不受计划经济控制的小企业,那它们也顶多只是小型企业。在计划经济体制之下,生产一些被计划经济体制下的国有大中型企业所不注意或不屑于生产的小商品,起着拾遗补阙的作用,不可能扩大生产规模,不可能成为与国有大中型企业一争高下的经济力量。而更有可能的是:它们迟早会被上级主管部门以各种方式纳入计划经济的轨道,朝着所谓“更高级的公有制形式”过渡。 至于经济特区的建立,那更是绝不可能的。经济特区的建立与农村家庭联产承包责任制的出现、乡镇企业的兴起之间的一个重要区别是:农村家庭联产承包责任制的出现和乡镇企业的兴起,最初纯粹是自发性的,而不是政府部门有意识地倡导的,只是在政府领导人发现了农村家庭联产承包责任制的好处及其意义,发现了乡镇企业的作用及其在中国经济中的不可替代性之后,经过研究甚至辩论,统一了认识,才加以肯定,给予扶植。经济特区则不然,在计划经济体制之下,经济特区没有自发建立的任何可能性,经济特区的建立完全是政府的有意识的行动。只有这样,在中国这块土地上才有可能出现深圳等经济特区。从经济特区建立与发展这一事实,可以更清楚地了解到计划经济体制与行政权力怎样牢固地、紧密地结合在一起。假定不是政府采取有意识的行动,那是不可能在计划经济体制与行政权力牢固结合的条件下,使某一个地区冲破计划经济体制的束缚,按市场经济的规则来发展经济的。 到20世纪80年代中期,中国经济终于发生了有深远意义的变化。农村家庭联产承包责任制推广了,乡镇企业兴起了,经济特区建立了。农村经济改革的成就给人们这样一种启示,即只要摆脱计划经济体制的僵硬控制,让农民能够自主经营,自己承担生产经营的风险,并得到自己劳动成果中应当归于本人的部分,蕴藏于广大农村中的生产潜力就会充分发挥出来,使农村的经济走向繁荣;经济特区建设的成就给人们这样一种启示,即中国与发达国家在经济技术上的差距是可以通过改革与开放而大大缩小的。只要计划经济少一些,市场调节多一些,经济就会以较快的速度增长,人民的生活水平也就会以较大的幅度提高。 启示的威力是巨大的,农村经济改革和特区经济建设的成就向全国人民传达了一个信息:城市经济改革,尤其是国有企业的改革,已经滞后了,必须抓紧时机,推进改革。20世纪80年代前期的经济改革预示着一场更深刻、更艰巨的改革即将展开。它们就像投向死气沉沉的计划经济体制湖面的大石头,激起层层波浪。它们打破了长期的、不正常的寂静,造成了再也平静不下来的经济格局,使中国经济不可逆转地走向改革,走向开放,走向市场经济。这就是中国经济体制改革最初历史的写照。 经济体论文:经济体制改革回顾:以《商法》为聚焦点 摘要: 商法之间没有构成一个内在的、和谐一致的体系,因此它也是开放的。在中国经济改革过程中,商法的演变也体现了这一特点。 《商法》没有它自己的体系,是开放性的。它是一些规则群或者法律群,从历史上讲和商有关的各种各样的法律之间有一定程度上的相关性,但它们之间没有构成一个内在的、和谐一致的体系。所以,《商法》它是缺乏体系的,缺乏体系恰好也是它的优点,它是开放的。根据交易的需要,根据经济生活发展的需要,它可以不断的生长出新的法律。与中国经济改革关系比较密切的,主要有以下三个方面的法律。 企业产权与法人制度 我们要回顾一下中国《企业法》的改革,从1988年全民所有制《工业企业法》到1993年的《公司法》,它反映了国有企业改革的不同阶段。 我们可以把国有企业改革分为三个阶段,第一个阶段就是最初的放权松绑的阶段,在那个阶段它法律的形式就是国务院颁布的一些暂行条例,尽管当时组织起草《工厂法》,但是由于经济体制改革的迅速进展,所以《工厂法》很快就失去了它的立法需求。第二个阶段就是所谓的两权分离的阶段,两权分离实际上不是一个真正的现代企业制度的概念,它无非是要在政府和企业之间对国家所有权的内部的权能怎么进行划分,想在这个平面上切除一刀,这一块归政府,这一块归企业,但是这个是永远切不出来的,因为它存在一个此长彼消的关系,政府的权利大了,企业的权利就小了,企业的权利大了,政府的权利就小。 后来意识到要从根本上解决产权问题,就必须走现代企业制度道路。因为现代企业公司制度它是一种所有权转换的机制,转换以后形成两个平面的权利,一个是股权,一个是企业法人的所有权,投资者拥有企业,企业拥有财产。投资者只能作为一个整体来拥有企业,股东大会通过它的决议,它可以处分整个公司,决定它的命运,然后企业掌握了它的实际财产。这个产权构造它就提出一个要求就要达到一个独立的法人,在有限责任这么一个原则之下,通过有限责任把股东的民事责任和企业的民事责任区分开,区分开了以后,然后它独立承担民事责任的企业。在这种情况下就形成了一个问题,就是治理结构问题,我们过去叫做法人机关,这是民法上的概念。但是法人机关实际上它是一个人,它不是产权者,这个人就有一个道德风险的问题,有限责任制度首先导致了人制度的出现;有限责任制度还导致了一个问题,经济学叫做外部性的问题。你既然是有限责任,投资者就利用这个企业进行无限的冒险,冒险以后这个企业破产了、倒闭了,最后这些风险和损失是由债权人承担的。有很多人就利用有限责任公司不断的向银行借钱,借来钱以后,把钱悄悄的转移走,这就是洗钱。这又是当前国际性的一个问题,洗钱和金融欺诈的问题,实际上现在有限责任公司已经扭曲了市场的经济基本的法则。所以说,从企业产权制度看法人治理,法人治理已经成为基本的问题。 投资环境和资本市场 投资环境和资本市场我们可以回顾到1979年的《中外合资企业法》和1998年的《证券法》。从改革开放以来,实际上我们要做的一件事情或者正在做是一件事情就是把我们国家的市场变成一个投资市场,要吸收外来的资本。我们现在国内已经形成了庞大的资本,据说居民手里面的货币已经达到了九万个亿,这实际上也是国内的资本。但是这个没有变成资本,货币还沉淀在那个地方,就因为我们的资本市场不发达。我们未来新的一届政府面临着很大的问题,和上一届政府有着很大的不同,上一届可以每年发行一千六百亿的国债,和今年的一千四百亿加起来,一共是三千亿的国债。通过这个来投资拉动经济,保持百分之七到百分之八的增长率。可以说从后年开始,本届政府要再发行国债,比如要发行两千亿的国债,他得拿出其中的一千六百亿还以前的老债。政府能拿出多少钱去再搞新项目来拉动经济增长,今后中国要保持百分之七到百分之八的增长率靠什么?靠政府项目肯定是不够的,那么每年再发行三千亿或者四千亿,行不行?那就好好的算算账,现在财政的负债离警戒线还有多远,财政负债的警戒线又牵涉到我们的金融。所以,我们现在的银行不良资产率已经达到百分之三十以上,而中国人民银行定下的不良资产的警戒线是百分之十五,我们已经远远的超过了资产的警戒线。问一个问题,为什么现在的老百姓不去挤兑,为什么现在四大商业银行还在经营?这个道理很简单,这些银行的信用不是靠它自己的信用来支撑的,是靠我们的财政来支撑的,我们现在所幸的是我们财政的负债还没有达到警戒线,老百姓相信国家财政是还得起债的,任何时候银行要是那不出钱,你财政会拿钱来兜底的。如果有一天我们发现国家财政都没有还债能力了,谁又愿意相信银行的资产呢!如果说全国人民都到银行去取款,银行又拿不出钱,这就叫做破产,这就是一个非常非常严重的局面了。我就觉得政府得想清楚,现在财政负债离警戒线还有多远,所以我不敢相信政府能够除了还一千六百亿的老债以外,我还可以再发行一千六百亿来拉动项目,因为今年发行一千四百亿本身就是一个信号。 因此得出的结论是,要再继续拉动经济增长必须靠国家以外的其它的资本,要靠民间的资本,要靠外资,你的投资环境是非常重要的因素,怎么来改善你的投资环境?我们现在投资环境里面又两个问题是最大的,第一个就是缺乏信用,我们的经济基本上成了一个讨债经济,我把它总结为三句话,叫做“欠债有理,赖债有利,讨债有功”这是完全不讲信用的短期行为。第二个就是政府管制的太多,资本市场应该是个自由的市场,资本市场允许自由投资而且允许适度投机的市场。我们今天如果在这个问题上思想不解放,不敢承认自由投资,也不敢承认适度投机,你就建立不起一个真正的、有活力的、能够吸收资本的自由市场,我们要从理论上、观念上需要解决的问题。我们看看1998年的《证券法》基本上就可以定位是一个证券监管法,而不是证券交易法。现在我们还缺一个证券交易法,而且更重要的是证券 交易法不是国家立法机关立出来的。我到美国去访问,访问了美国纽约证券交易所和芝加哥的期货交易所,他们的绝大多数的规则都是由交易所自己制订出的。他们讲联邦的法律都是一些外围的保障性的法律,他们内部的交易规则完全是长期以来自己制订的。这就是行业规范,也就是行业自立,不是政府可以管的,甚至不是立法者可以直接去管的。我们立法者要提供一个宽松的环境,在这个环境下政府少管,然后让有组织的市场主体来制订自己的交易规则,这才可能形成一个有效允许的能够自立的资本市场。 金融改革和金融安全 1995年出台了《商业银行法》和《担保法》,这两个法本来是有密切联系的,实际上当时的立法者主观上并没有把这两个法联系起来。实际上我们现在的金融交易受到了一个很大的限制,就是由于他们缺乏金融安全。金融业发展初期的时候,它主要的安全是寄托在担保制度的上面,这是不可避免的。在市场规范了以后,可能相当一部分信用交易它不一定寄托在担保,而是寄托在企业已经树立的信用,或者对项目可行性充分的研究论证在这个基础上,可能这个时候金融的安全度会大幅度提高。现在来看,一个是我们银行改革本身不到位,银行还没有形成自负盈亏,严格自立的商事制度。我们刚才讲了,银行的责任实际上是有政府的财政来承担的,银行的很多行为不是市场化的行为,你和银行打交道会发现它的很多作为是不可思议的,比如说很多年前起草破产法的时候我和银行谈,我说现在有很多企业已经不行了,但是它还有一些资产,为什么不去申请它破产?如果你们现在申请破产也可能会收回百分之五十的资产,如果现在不管,过几年这些资产都被消耗掉,到那个时候你只能拿会百分之十或者更少,这就是他们内部的体制问题。他说我们如果要申请破产了,收回了百分之五十,还有百分之五十的损失,我们从那去充销这百分之五十的损失,我们要充销不掉,就体现我们当年的亏损,当年的亏损我这个行长的帽子就会被拿掉,我全行职工的奖金就拿不到。现在有很多的规则是扭曲的,现在银行里面实行贷款终身制,就是说你贷出去一笔款以后,这个款将来收不收回来,你要永远的承担责任。当然,它的目的是为了加强责任约束,让贷款人在贷出每一笔款的时候都要认真负责。 问题为什么这么多呢?就是因为在解决一个问题的时候,可以制造出十个问题。这就是一个例子,以这种办法你要解决银行贷款责任心不强的问题,就会产生出一系列的问题。银行惜贷以后,银行自己的经营效率降低,然后企业拿不到钱,企业缺乏流动资金就会运转不灵,运转不灵企业可能就会破产、职工下岗,职工下岗就找政府闹事,这就会产生一系列的事情。中国人解决问题为什么不想清楚,解决问题会产生什么问题,思维方法有很大的毛病。归根结蒂还是体制的问题,银行政策的基本点是为了保护你的资产质量和你的经济效益,而且在经营效益的基础上保护你的资产质量呢,还是把一切都寄托在财政?现在实际上银行的整个管理还是一套行政化的管理。 据说下一步是要把银监会和证监会以及保监会合并在一起,成立一个监管系统。这个监管系统的前提的市场,监管的对象也是市场,前提是它本身已经进入市场,对于主体是市场主体,它们的行为是市场行为,它按照市场规律来办事。在这个基础上去解决市场失灵的那一块,市场失灵毕竟是市场运行当中由于市场本身的局限性产生的市场制度,而我们的政府有可能本身就是市场失灵的原因。虽然有时候政府可能是市场失灵的解决者,但有时候也可能是市场失灵的制造者。在一个充分没有市场制度的国家,它的价值规律为什么不起作用,有可能是价值规律本身就有局限性,而今政府又在过分的干预或者制造市场失灵,然后它又解决市场失灵,解决市场失灵的结果是加重了市场的失灵。如果是这样的话我们就要对我们的政府打一个问号! 中国政法大学教授·王卫国 经济体论文:加入WTO后中国经济体制改革的目标取向 经过20多年的经济体制改革,我国经济体制格局已经发生重大变化,市场机制已经在商品交易、资源配置中起着广泛的调节作用,社会主义市场经济体制的基本框架已初步确立。但是,中国的经济体制改革任务还远没有完成,改革正处于关键性的历史时期。在我国已加入世界贸易组织后,如何进一步完善经济体制改革以与国际市场经济制度顺利接轨,本文试就此谈几点框架设想。 一、建立市场服务型的政府经济职能 1、改革市场准入靠行政审批制度。 对市场过多的人为干预和行政垄断是我国市场规范化建设中的主要阻碍点,其中,行政审批制度是阻塞市场的核心因素。因此,加入WTO后应全面改革我国市场准入的各种行政审批制度,根据世贸组织规则的要求对现行的各种市场进入限制进行调整、撤消和废除,特别要清除那些阻碍民营企业、国外企业和产品进入市场的差别性限制;要取消大量不必要的许认可项目和环节,由采用许认可制度向采用申报与核准制度转变。对于必要的许认可项目,要实现审查标准的明确化、具体化和数值化,尽量减少行政机关的自由裁量权限和由此衍生的权力型垄断。申请申报制度要坚持尊重企业的自主性原则,逐渐将事前申请申报制改为事后申请申报制;对于涉及资格条件和业务范围等方面的资格制度要从有利于保障资格认证申请人自主性的原则出发进行调整,放宽资格认证方面不必要的限制,实行核准制;在涉及行业及生产标准和规格等方面,要尽可能减少政府的直接管制,尽量采用民间或行业自主检查制度;对于新设立的政府管制必须采取严格的审查程序和审查标准,新设管制实施一段时间后,要重新审查其继续存在的必要性,并配套相应的公众听证制度;要完全改革政策制度不透明,常以内部文件、内部传达、领导批示的形式贯彻政策的所谓“暗箱操作”的行政方式。 2、改革地区、部门自定法规的行政管理制度。 实行全国立法执法的标准化和统一化,改变政府各地区各部门自己制定、自己解释和自己执行法规的现状。全面清理、撤消各地区为封锁市场等各自利益而自行设立的各种“土法规”和“土政策”,拆除各种地区行政垄断的“篱笆墙”和严厉惩罚以“土法”代替正法的行为;改革目前我国的行业法规由行业主管部门编制,报国务院有关部门或人大批准的制度,特别是改革一些行政性行业集团公司自己为自己制定“法规”和被赋予部分行业管理职能的“政企合一”制度;行政法治化和民主化应尽快列上议事日程,其中,引入行政的社会监督制度和行政司法权力制衡制度是行政管理改革必走的第一步。 3、政府职能转变应由控制市场转向服务市场。 加入WTO后,为适应建立市场经济的需要, 政府职能必须有进有退,由控制市场模式向服务市场模式转变。政府职能应进一步加强的领域包括:创造公平竞争的市场规则、体制环境、机制条件和法治建设;提供社会基础设施和公共物品;建立以市场为基础的宏观调控政策体系和战略管理体系;保证国家安全、经济自由、经济发展、社会稳定和民族团结;为信息化和新经济的发展创造良好的制度环境和政策环境。政府职能应退出的领域包括:从法治、市场制度能够正常运转的领域退出;从市场能够发挥基础性调节作用的领域退出;从社会和市场中介组织能够发挥作用的领域退出;从企业经营管理领域中退出;从垄断领域包括从自然垄断产业领域适当退出。 二、以效率为指针全方位深化所有制改革 1、 加大国有经济布局战略性调整和国有企业战略性改组的力度,大力发展混合经济。 加入WTO后,应完全抛弃劳民伤财的“公”、 “私”意识形态之争,以发展的效率为指针,全方位实施所有制改革。应执行好中央提出的“有进有退,有所为有所不为”的方针,进一步明确国有经济应当加强、收缩和退出的领域及行业,制定国有经济从一般竞争性领域退出的具体实施办法,打破所有制、地域和资产经营公司界限,大力推进国有企业产权主体多元化、分散化。逐步减持上市公司的国有股份,采取优惠政策和加快设立创业板,扶持高新技术产业的国有企业上市、重组、改制和发展。非公有制经济发展方面,应通过立法建立起制度运行和保护平台,规范政府行为,为个体、私营经济的发展提供产权保护和政策支持,以引导和促进个体、私营等非公有制经济的增长和发展;应把深化国有企业改革与发展非公有制经济相结合,大力发展混合经济,一方面以此来加快推进国有经济布局战略性调整的进程,一方面可为非公有制经济的发展腾出更大的空间。发展混合经济的一个重要措施是应重视对中小企业、乡镇企业的扶持,加入WTO后, 应在进一步“放小”的基础上,加大对中小企业尤其是科技型中小企业的扶持力度,建立和完善中小企业服务体系,制定促进小企业发展的产业政策,加快“放小”进程。对乡镇企业,应在继续抓好清产核资和产权界定的基础上,完善集体资产管理体系,进一步明确集体资产的产权主体,推进集体企业进行公司制、股份制改造,建立现代企业制度。 2、完善国有企业资产营运监管体系, 建立规范有效的国有企业内控机制和管理机制。 在国有企业战略性退出的同时,应加快实现基础性、命脉性国有企业的管理现代化。首先,应强化国有资本出资人地位和职能,完善国有资产营运监管体系。主要措施包括:强化各级国资管理部门的监管职能,加大国资部门对资产经营公司的监管力度;进一步规范资产经营公司的运作,使资产经营公司的出资人职能真正落实到位。资产经营公司要重点强化战略规划、资本运作和监督约束功能,不干预企业具体生产经营活动;应完善母子公司的管理体制,选择部分国有集团公司试行事业部制;推进驻港澳国有企业改革,加强驻外国有企业的监管,研究制定外向型国有企业集团改革与发展的政策和加强管理的制度,规避经营和金融风险。其次,应进一步规 范和完善国有企业的法人治理结构,形成目标一致、权责明确、相互制衡、高效运作的现代企业组织管理制度。理顺国有企业董事长和总经理的关系,推行董事长、经理、副经理不得“同纸任命”。推行董事长由所属层级的人大委员会投票聘任,经理由董事长提名、由董事会聘任的高层管理聘任制度;进一步规范和完善对国有企业经营管理者培养、选拔、管理、考核、监督的办法,研究制定国有企业经理人员资质认证和禁入制度办法;国有企业经营管理人员应公开招聘、竞争上岗、择优录用,不能再套用行政级别;通过国有企业管理人员的进出竞争制度和引入经理人员薪金期权制度来培育多元化、多层次的国有企业经理人才市场,加快企业家市场化进程。 3、以二元结构突破为主线,系统改革农村产权制度。 我国加入WTO,“三农”面临着较大的冲击。要变被动为主动, 必须全面提高农村经济的国际竞争力,其核心是从宏微观上全面改革农村的产权制度。目前,农村的双层所有制制度与制度仍然没有本质上的变化,或者说是一种翻版,乡镇集体依然是政经合一的所有者,农村依然存在相当严重的行政垄断,农民只是在经营土地上有了一定的自主权。因此,农村产权制度改革必须从打破捆绑式的行政型集体产权制度开始,实行政经分离的产权制度,这需要宏观上必须有打破二元制度的政策制度支持,如取消户籍制度、实行统一的社会保障制度等等,以最终使农民摆脱土地依附和村庄依附。当前,农村工业化与城市化脱节是我国农村经济发展的最大制约点,农村产权制度改革应以此为核心展开,一方面,应加快乡镇工业产权改革使其脱离集体产权制度,建立起新型的现代企业产权制度,脱离“乡镇”,走进中小城市。另一方面,应在宏观经济战略上加速城市化步伐和第三产业发展,把农村工业纳入城市工业体系,加速乡镇企业产权的结构重组和空间重组。此外,农村合作经济也是农村产权制度改革的主要内容之一,应加快农村股份合作制经济的改革步伐,逐步将社区建设和管理纳入政府一般服务管理职能范围,对乡镇和村委会管理体制进行改革,使村务、企务公开,并尽早出台合作社法,促进真正意义上的农村经济中介组织和合作社发展。 三、以市场平稳运行为目标建立完善的公共经济服务与管理体系 1、建立基于现实条件的统一社会保障制度,重点推进失业、养老和医保制度改革。 加入WTO后,市场竞争的日趋激烈将使企业破产、 工人失业的现象增多,经济波动性也将加大。因此,建立完善统一的社会保障制度是市场平稳运行、经济均衡发展的基础。应继续深化社会保障制度改革,建立起收、支、管、投四个环节相对独立运行的社会保障管理体系,由税务部门征缴社会保障税(费)、由社会保障部门负责社会保障费的计发、由财政部门负责社会保障基金管理、由独立的经营机构负责社保基金的投资运营。同时,要建立起内部监督、司法监督和社会监督相结合的社会保障基金监督体系。对失业保障制度改革,要将失业救济与促进再就业有机地结合起来,对失业救济津贴的发放实行累退制,以激励失业人员努力寻找新的工作,并将部分失业保障保险基金用于失业人员的培训和推介,帮助失业人员重新走上工作岗位。对养老社保制度改革,要建立起包括城乡各类企业事业单位和行政单位职工在内的统一的职工养老保险制度;制定和推广企业补充养老保险制度,从法律上要求企业和职工购买补充养老保险,适当降低个人帐户部分的缴费率,完善企业职工基本养老保险体系;出台公务员补充养老保险新政策,在公务员基本养老保险的基础上,实现公务员退休制度向新型养老保险制度的平稳过渡。对医保制度改革,要实行医、药分开,医院与医生分开,建立逐级转诊制度;取消现行医保制度中的个人账户部分,以加大补充医疗保险制度来替代;公务员医疗待遇按加大补充医疗保险缴费比例或购买商业医疗保险的方法实行;大力推进医疗卫生体制各项改革,探索试行医疗卫生机构分类管理模式;进一步推进药品集中采购、医疗收费调整、中外合资办医等各项改革。与此同时,应从社会救济、社会保险、社会福利等方面初步建立起符合国情又能覆盖农村的全面社会保障制度。 2、财政体制要突出改革公共性、科学性和法制性, 全面推行政府采购制度。 加入WTO后,我国财政体制改革要加速向提供公共品, 满足社会公共需要的方向推进,重点在三大领域:一是财政预算改革要注重科学性。应建立科学完备的预算编制体系,包括建立起以经济预测为基础的预算编制模式;摒弃基数法,采用零基预算法、绩效预算法和其他科学方法;实行综合财政预算,建立统一完整的国家预算等。同时加强预算全程监管,硬化预算约束,建立起不同层次的控制监督体系和监督制度,增加预算的透明度,加大社会对预算执行的监督力度。二是财政支出改革要注重公共性。应加大财政支出结构调整力度,对于一般竞争性领域,企业经营性发展项目和应用性研究项目以及可以利用社会资金发展的事业,财政资金都应逐步退出,严肃预算调整的法治性,经人代会批准的财政预算一般不能变动,如特殊情况需要调整,也必须依法定的程序进行;将预算编制与预算执行相分离,把财政部门和使用部门的预算执行职能分开,实施国库集中收付制度,提高财政资金使用效率。三是收费制度改革要注重法制性。由于我国目前费税混杂,以费代税的现象严重, 因而收费制度改革必须加快税费分流,包括:清理乱收费,把政府职能中的行政日常性管理服务收费清除;把有偿性服务转变经营性价格,按市场竞争收费;政府公共建设投资所需资金应通过税收或公共融资方式来解决,杜绝用政府“收费基金”来替代;补偿性收费资金应专款专用,彻底清除“小金柜”私利性收费;应将农村乱收费“重灾区”的三项村提留、五项乡统筹费用改为“农村公益事业建设税”;除行政性收费或向农民提供特殊服务的补偿性收费外,其它规定外的收费、集资、摊派等不合理的农村“乱收费”应全部取消。目前,财政体制改革应侧重在全面推行政府采购制度。应抓紧制定颁布《政府采购法》及其实施细则,实现政府采购的管理监督职能与组织实施职能彻底分离;实行政府采购资金由财政总会计统一管理,集中直接支付制度;培育政府采购市场,建立与现代市场经济相适应的政府采购运行机制。 3、清理整顿社会中介组织,进一步规范经济秩序。 我国市场中介组织受传统体制和市场经济发育不全的影响,存在不少问题,与市场经济通行的规则相比,有较大的差距。因此, 加入WTO后应对市场中介组织实行全面清理整顿和改制,重点是会计师事务所、律师事务所、法律咨询服务机构、税务和工商注册等机构、价格鉴证机构、评估机构、建设监理机构、工程造价站、行使经济鉴证职能的事业单位以及其他类型的经济鉴证社会中介机构。整顿的措施应包括:规范中介机构资格认定;依据市场规则进行脱钩改制,建立自律性运行机制;依法规范政府部门和行业协会对经济鉴证类中介机构的监督、指导和管理;对资产评估行业管理体制进行改革,加强行业管理,统一执业规则,规范评估机构运作;对国有评估机构和国有资本还没有从评估行业中退出的要加快退出步伐,对各类评估机构进行以合伙制企业和有限责任公司为主要形式的改制等。同时,我国市场中介组织的改革必须突破原有体制的束缚,以同国际惯例接轨作为长远目标。 四、立足与国际市场接轨进一步完善市场制度体系和运行体系 1、健全完善金融市场与产权市场,深化投融资体制改革。 金融市场是经济发展的催化剂。我国加入WTO后, 金融市场来自外部的压力日见明显,能否建立起完善的金融市场成为中国经济在入世后能否持续发展的核心因素。对此挑战,我国首先应健全完善金融市场体系。金融市场包括货币市场和资本市场。我国应加快发展包括同业拆借市场、国债回购市场、票据市场、短期债券市场在内的货币市场,完善银行间同业拆借和债券市场电子交易系统,开发金融债券、住房抵押债券等新的货币市场交易工具,增加银行间债券市场交易者数量,逐步沟通债券批发市场与零售市场。积极培育票据市场,大力发展商业与金融票据抵押、贴现业务,使之逐步成为企业和银行进行短期资金融通的重要场所,同时稳步推进利率市场化改革。资本市场完善方面,一要规范主板市场,加强对资本市场的全面监管,强化对上市公司违规操作的惩罚措施,减少政府政策对资本市场的直接干预和影响。二要加快建立以高新技术企业为主的二板市场和大力培育债券市场成长,扩大发行可转换债券,逐步开放金融衍生产品市场,丰富市场品种,建立起多层次的资本市场结构。三要培育机构投资者,进一步扩大基金规模,发展开放式基金和中外合资基金,推动养老基金进入证券市场。其次,我国应培育真正意义的金融市场主体。应加紧国有独资商业银行的市场化改造和股份化改造;规范和发展中小金融机构,建立以资本为纽带的股份制合作银行;增资扩股和重组非银行的金融机构,增强其竞争能力和抵御金融风险的能力;放宽保险的进入限制和地域限制,推进保险市场主体多元化等。第三,我国应发展作为企业与金融市场纽带的产权市场。应加快制定《产权交易法》,建立健全产权交易运作体系,不断拓宽产权交易的运作范围,引进挂牌交易、公开拍卖、竞买、托管等方式,大力推进产权交易市场化进程。第四,我国应制订优化金融市场环境宏观政策,尽快深化投融资体制改革,进一步规范政府投资行为。应制定《政府投资项目管理法》,规范政府投资项目的运作程序,严禁边立项、边设计、边施工的不负责任的投资行为;对政府大型投资项目实行稽查特派员制度和社会听证制度;继续完善项目法人责任制和资本金制度;大力推行招投标制度和强化工程质量、造价、工期监理制度;进一步培育科技风险资本市场,加大风险投资基金的运作力度;促进项目市场、资本市场和产权交易市场相互结合与配套,形成比较完善的风险资本市场体系。 2、建设适应网络经济的市场体系, 建立国际接轨的市场流通体制。 加入WTO后,我国市场将进一步开放,市场发育将向纵深发展, 市场管理难度将进一步加大。为此,我国应建立起全国统一、公平竞争、规范有序并与国际市场接轨的市场体系,重点培育和发展要素市场。改革措施包括:加快市场管理体制改革,打破地区、部门、行业垄断和封锁,废除阻碍全国市场统一的各种规定;加强市场设施建设,发展大宗批发市场和专业市场;培育发展资本市场、劳动力市场、土地市场、技术市场、信息市场等要素市场,全面推进经济的市场化进程;进一步完善市场形成价格的机制,建立健全政府价格决策听证制度,切实提高政府价格决策的科学性和透明度。加大价格检查监督力度,制止不正当的价格竞争行为。同时,我国应与加入WTO和网络经济发展相适应, 建立现代型市场流通体系。应采取的改革措施有:以繁荣零售、重组批发为重点,加快物流中心的规划与建设步伐,搞好供销、仓储与交通等不同环节的衔接与配套,努力建设现代化的物流配送市场系统;大力发展连锁经营和配送,鼓励各类连锁企业延伸发展;建立以综合交通体系为主的运输平台和以邮电通讯和网络技术为主的信息平台,合理配置资源,形成物流与商贸间的协调和互动;完善网络市场规则,强化网络市场监督管理;进一步深化市场管理巡查制改革,建立“经济户口”电脑管理系统,强化知识产权管理,发展知识产品市场;根据我国加入WTO 的新形势,全面改革企业外贸经营权的管理机制,积极创造条件,尽快实现外贸经营权由审批制向登记制的转变;加大进出口配额管理的市场化水平,进一步完善进口配额招标办法,把 计划性进出口许可证分配改为市场化招标分配;改革与WTO规则相冲突的市场制度规则, 实行外贸政策公开透明化,为全面放开外贸经营创造良好的制度环境。 经济体论文:建立与社会主义市场经济体制相适应的产权制度 一、必须建立社会主义市场经济的产权制度 (一)产权和产权制度:经济学和法学的考察 对产权,经济学和法学的概念是不同的。经济学中的产权(Property Rights),著名的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释是“一种通过让会强制而实现的对某种经济品的多用途进行选择的权利。” 现代经济学,尤其是以产权为研究重点的新制度经济学的产权理论的要点是:产权是对经济品的权利,包括使用、获得收益、处置的权利,经济品的交换,即商品或生产要素的交换是一组权利的交换;产权具有排它性,同时可分离、可分割(如对一物可以同时或分别有不同的权利),从而可有不同的产权制度安排,同时它还受规则和国家的约束;产权制度是经济运行的根本基础,产权制度决定组织的类型,形式及经济效率高低;产权制度对技术进步产生重要影响,同时技术进步也是引起产权制度变迁的基本原因;私有产权与政府干预都是可供选择的产权制度,选择的标准取决于交易费用的高低;通过建立在交易费用比较基础上的产权交易,私有产权制度会产生复杂、合作效率极高的组织,如现代大企业;企业本质上是投资者、经营者、被雇者、债权债务人等各种利益相关者产权交易和“不完全合约”的组合及产物;企业的“不完全合约”性质及信息不对称,使企业的委托问题成为企业制度设计的关键问题。 法学家通常从财产权利法律制度的角度把握产权概念。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度,而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种的财产权刮。 (二)中国必须尽快建立社会主义市场经济的产权制度 我国要加快经济发展,实行社会主义市场经济体制,必须从经济关系和法律关系两个层面建立与此适应的产权制度。 首先,产权制度是决定资源配置的基本制度。所以需要产权制度,是因为资源有稀缺性,必需合理配置资源。因此决定资源生产、使用和交易关系的产权制度就成了事关资源配置机制和效率的基本问题和必要条件。 其次,我们选择了主要靠市场机制配置资源的市场经济体制,因此必须建立市场经济的产权制度。市场体制要求的产权制度和传统计划体制要求的产权制度不同。主要靠市场机制配置资源,意味支配资源、决定资源交换的市场主体-个人和法人的产权必须清楚明确,即市场主体必须有资源交易的选择权和决定权,否则它就不是市场主体,无法担任资源配置的主角。 第三,改革和发展的实践已经证明,按市场经济原则确立的产权制度及与此相适应的法律制度,对中国的经济发展和体制改革已起了重要的作用。中国经济体制改革的过程,是市场化的过程,就是独立的个人和法人取得资源支配权和交易权的过程。80年代初出台以后又不断完善的《合同法》、1986年出台的《民法通则》、90年代出台的《公司法》、《证券法》等法律,承认并保护包括私人产权在内的各种产权,为中国包括私人企业在内的各种企业的发展,及股份公司和资本市场的发展提供了重要的法律保证和促进作用。 第四,为解决仍然存在的许多问题,必须加快社会主义市场经济产权制度的建设,建立和完善与之相适应的法律体系。目前在产权制度方面还存在许多问题。如个人产权未得到充分的承认和保护,有在城市建设中对个人产权的不当处理、私人企业进入限制、上市公司小股东利益缺乏保护等问题;大公司治理结构尚不健全,利益相关者的利益不能得到妥当的保护和平衡;国有企业产权关系并不清楚,如资产处置权责到底归谁的问题就不清楚,因此企业转制难以推进,国有资产易流失;许多创新和技术进步,受不合理的制度限制,难以推进;法律建设方面还存在许多问题,如宪法中有关公私产权关系的描述需进一步调整,较完备的物权法尚未出台。 (三)推进社会主义产权制度的建设需要解决的重要问题 第一,理顺不同产权和主体的关系。 首先要理顺个人与法人(企业)、与国家的关系。 个人与法人的关系包括商品和服务的交易关系,个人作为雇员与法人的关系,个人作为投资者(股东)与企业的关系。这方面目前主要的问题是,对个人的权益,包括个人产权保护不够。要解决这些问题,既要完善民事法律,强化对个人财产权利的保护,还需要通过劳动法、证券法等属于公法范畴的经济法、社会法的完善,提供相应的保证。 理顺个人与国家的关系,主要涉及理顺个人产权与国家公权,及个人产权与国家(国有)产权两个方面。国家权力包括以国家为主体的民事权利和财产权利,还包括旨在服务于公共目标的公权力。市场经济体制亦公认“公权优先于私权”。问题是必须明确界定公权和个人产权,个人产权不能对抗公权,公权亦不能无偿占有个人产权。否则市场经济的基础就无法建立。理顺公权和个人产权关系,必须明确界定公权和个人产权的边界;确定公权的存在范围,我国的主要问题是公权力过大,政府介入了许多它不应也不必介入之事,但同时很多该做之事并无精力去做;明确行使公权的法律条件,公权只能根据宪法和法律,按法定程序行使,不能随意侵犯个人产权;当行使公权会带来个人(及法人)的财产损失时,国家应予以补偿。 理顺个人产权和国有产权关系的重点,一是界定个人产权和国有产权的范围,要根据中央已明确的对国有经济进行战略性调整的方针,适当缩小国有经济及相应的国有产权的控制范围,允许个人产权进入更广泛的领域,并给予保护和尊重;二是在允许个人产权进入的领域,明确个人产权主体和国有产权主体都是平等的民事主体,要平等保护双方的合法利益。目前既有国有产权主体利用其与政府的特殊关系侵犯个人产权主体的问题,亦有个人产权主体利用国有产权主体责任不清侵犯国有资产的问题。 第二,通过建立合理的企业产权制度,推进社会主义市场经济产权制度建设。 在产权制度建设中,要突出企业及法人的产权制度建设。这首先是因为企业法人是市场经济的主体,而我国目前又特别关注有利于企业发展 的制度建设。企业产权制度健全离不开个人产权制度的健全,但其产权结构,尤其是大公司的产权结构为与其复杂的功能相适应,通常涉及很多人的产权,远比一般的个人产权结构要复杂。突出企业及法人的产权制度建设,既有利于直接推动现代企业制度的建设,而且有利于促进个人产权制度的完善。 为搞好企业产权制度建设,还必须重视法人产权制度建设。这是因为从法律上看企业是一种法人,法人制度不健全,企业制度难健全。更重要的是从经济角度看,企业不仅要与个人和企业交易、合作,还要和政府机构、大学、社会团体、职工持股会等各种法人和团体合作,并且这种合作日益重要。基本法人制度不健全,对法人及企业都会有负面影响。 二、建立与社会主义市场经济体制相适应的法人和企业产权制度 (一)建立与社会主义市场经济体制相适应的法人制度 法人是法律认可或规范的有独立人格的团体组织。出现法人的根本原因是经济发展和社会政治生活的客观需要。很多事不可能由个人做,只能以团体的方式运作,因而出现法人。 我国《民法通则》对“法人”的定义是“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和民事义务的组织。”根据法律我国的法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。 中国法人制度存在许多根本性的问题。最突出的问题是我国一些已经存在的或需要发展的团体,没有相应的法规确认其地位及给予规范引导,因而既限制发展,又带来隐患。针对存在的问题,借鉴国际经验,考虑到现实性,中国法人制度的改善和发展,可考虑首先从四个方面推进。 第一,将按功能进行民事法人分类,改为重视按结合规则和财产制度进行基本的民事法人分类。 在国外,除行政法人外,民事法人主要按结合规则及财产制度进行基本分类,对某些特殊的民事法人(如日本对学校法人)亦按功能差异进行基本分类。在大陆法系国家,主要的民事法人分为以财产集合为基础的财团法人和以人(人指股东、合伙人、社员等)的集合为基础的社团法人,还有组合、无人格法人等多种法人。英美法系国家则根据基金信托制度建立非营利法人(捐助基金法人)制度。国外法人基本分类的优点是不限制民事法人目标的多样性、自主性,基本法律(主要是民法)着重规定共通的法人结合规则及相应的财产及其责任制度,辅以必要的特别法律规范某些特别问题。这是因为不是目标,而是法人的结合规则与财产制度,能更好地反映法人法律关系(特别是责任)的基本差异。政府力的科研机构,既可以作为公法人设立,亦可以财团法人的身份作为民事法人登记,按财团法人的要求规范,只是对某些法人的国家拨款成了国家捐助。后一种安排和国家投资设立按公司法注册的企业的制度安排类似。我国的法人分类偏重按功能和资金来源的分类,没有注意功能和资金来源不同情况下法人的共同特点。一些学者指出我国的事业法人实际上相当于国外的财团法人,只是我国规定事业法人主要靠国家拨款。但这种法律规定已脱离中国的实际,而且不利于适应市场和民众需要的多种事业的发展。可以考虑修改法律及有关规定,对事业法人根据财团法人或捐助法人概念进行定义,允许民间兴办。 第二,建立更方便的民事法人设立制度。 在我国除企业法人实行工商登记注册制外,其他法人的设立实际上实行的是审批制,而且审批规则往往不甚明朗。中国是大陆法系国家,但法律规定的合法的法人种类实在太少,许多民间的非营利机构以及存在多年的职工持股会等团体在中国均无明确的法律地位。法律制度与客观需求脱节,不仅使应予承认的团体无法人地位,不能保护其合理的利益,而且不利于规范引导这些团体的健康发展。这种情况不利于文化、教育、科技事业的发展,需要改进。以后除某些特定范围的事业及团体活动可根据法律继续实行审批制外,应逐步实行登记设立民事法人的制度。 第三,尽快建立独立的法人财产制度。 无论是事业法人,亦或是企业法人,独立法人财产制度都尚不健全。事业法人制度不健全的表现之一是,至今我们没有比较完备的、同时适用于民间机构的公益事业会计制度,结果是或不适当地套用国家事业机构的有关制度,或者是疏于有关的制度建设,最终都是阻碍民间公益事业的发展。法人财产制度建设的另一个重要任务是各类民事法人,包括事业机构都要建立合理的治理结构,以保证各种民事法人财产的有效运用。在放宽民事法人设立条件后,还要实行信息公开制度,防止企业及个人利用非营利民事法人进行不当的、甚至违法的行为。 第四,结合事业机构改革,加快建立适应我国情况的非营利法人制度体系的步伐。 我国高校、科研、文化事业机构都正在进行改革,并将逐步加大改革步伐。事业单位改革要引入市场竞争机制,但不等于简单的“企业化”,应当结合建立与社会主义相适应的非营利法人制度的目标推进有关改革、规范相应关系。 (二)建立与社会主义市场经济体制相适应的企业法人制度 建立与社会主义市场经济体制相适应的企业法人制度,是法人制度建设的重点。 企业法人,按大陆法系国家的说法是以赢利为目的的社团法人。在市场经济国家存在多种形式的企业法人。不同企业法人的差异,主要是企业形态的差异。企业形态即企业组织形式,是作为企业的结合者的人或成员的组织形式。企业形态差异是企业成员结合规则的差异。企业结合规则差异主要指有关企业成员(如股东、合伙人)间及企业和企业成员关系规范的差异。在现代法制国家,结合规则表现为法律规范,企业形态不同即企业法律规范不同。企业形态按结合规则(如资本结合规则)法定及分类是一种有利于企业发展和交易(含企业要素交易)的制度安排。 最基本的企业法人有合伙企业,两合(合资)企业、有限责任公司、股份有限责任公司等。合作制企业也是一种重要的企业形态。还有些较特殊的企业形态,如人寿险业普遍存在的相互公司,同时有合伙企业和合作社的优缺点的欧洲经济利益集团(EEIG)。所 以会出现各种法律形式的企业,最根本的原因是企业的成员(出资者等)及利益相关者对商事活动的需求有所不同,在社会经济生活中有不同的要求和定位,因而不同的当事人的协调规则可有所不同。 可考虑从四个方面推进中国企业法人制度的完善和发展。 第一,应主要根据企业形态分类规范我国的各种企业法人。 中国的企业,从法律形式看,存在按企业形态和按所有制的两种分类。所有制指生产资料归谁所有。企业的所有制和企业形态是两回事。前者讲的是归谁所有,是经济关系,后者讲的是结合规则,是法律规范。例如国有公司(包括国有独资、控股公司)和全民所有制企业,两者的所有制都是国有制,但法律形式不同。 根据企业的法律形式,有些企业,如全民所有制、集体所有制企业能立刻明确其所有性质,但仅根据法律形式不能判断公司的所有性质。 我国实行社会主义市场经济体制。重视企业的所有性质有意义。但是总体地看应首先按直接反映结合规则的企业形态对企业进行分类规范。这是因为企业之间必然有交易,根据企业形态分类,有利于立即把握交易对象企业的基本特点、债务责任关系、决策规则,有利于企业交易和合作,有利于与国际惯例接轨;政府所有的国有独资企业的数量,今后不会太多,主要根据结合规则规范企业可以抓住企业的主流;对某些特殊企业可以通过特别法律予以规范,解决有关的特殊问题。 第二,公有制企业亦应尽可能按企业形态进行规范。 按根据企业的控制权判断企业的所有制性质的原则,可以认为我国的公制企业从法律形式上看,主要指全民所有制企业、集体所有制企业、股份合作制企业、国有和集体控股的公司。由于养老基金、共同基金也具有或部分具有公有制性质,今后由养老基金、其同基金持有控制性股份的公司,亦可被视为有公有制成分的企业。 我们认为今后绝大多数公有制企业,将来应尽可能转为公司制和合作制企业,并纳入法律规范。大规模的及资本结合重要、重视资本回报目标的公有制企业将主要转为公司制企业。这样安排,除便于各种公有制企业和市场经济的企业制度接轨、更好地借鉴现代公司制和合作制企业的经验外,还与全民所有制企业和集体所有制企业的法律存在许多根本性的尚未解决的问题有关。 第三,要建立针对特殊企业的特殊规范。 某些企业具有特殊的功能,用一般的企业组织法难以进行合适的规范。这类企业可分为两类。一类是特殊的国有企业或公有企业,企业的基本功能是实现国家政策目标(包括公益目标)。第二类是某些行业的特珠企业,如在寿险业地位重要的相互公司,在管制性行业(如金融、电信)的一些企业,这些企业由于行业管制原因,在企业的组织体制方面往往会有特殊的要求。对这两类特殊企业既可单独立法规范,亦可通过行业法规范(特别是后一类企业)。 第四,要从保护债权人利益与提高效率、有利于发展相结合的角度完善企业法人制度。 我国民商法方面的突出问题之一是缺乏对债权人的有效保护,同时又有许多不利于企业发展的“硬规定”。 不仅要从商事行为法角度加强对债权人的保护,还要从组织法及财产法的角度,对通过转移财产、操纵子公司的方式逃废债的企业责任人及控制者强化法律约束。要允许根据“揭开法人面纱”的原则透过直接的债务人公司向操纵逃债者追溯债权。要建立企业信用调查评估体系,政府也应按一定程序公开公司信息(首先是工商登记信息)。 还存在不少不利于企业发展的“硬规定”。如我国规定知识产权折股出资不能超过35%。这种规定在一定场合下导致低估创业者人力资本和知识资本价值,违反商事民定原则。为防止虚假评估可能侵犯债权人利益,较好的办法是公开企业登记信息,对大企业,即使是非上市公司,亦应公开基本的资本负债信息。为既提高效率,又降低风险,市场经济国家的经验证明,最需要的是尽快建立更健全方便的信息公开制度和切实保护包括私人财产、严厉打击逃债人的制度,而不是简单的禁止或不合理的硬设“高门槛”规定。 (三)建立有利于大公司发展的产权制度 股份制公司是一种资本组织形式。推进大型股份公司的发展,一直是我国企业发展和改革工作的重点。发展大公司必须明确理顺有关的产权制度。 第一,以承认公司独立产权和强化股东及利益相关者权利为基础,构建现代大公司的基本财产制度。 公司,特别是股份公司都有独立的产权,即公司以法人的资格独立经营它所有和管理的资产,包括处置资产、获取收入。在市场经济国家,公司的独立产权得到法律充分保护,任何个人股东不能直接使用、支配公司的资产,即使所有股东的整体也不能随意使用、支配公司资产,因为法律规定股东决定公司分立、清算要受程序约束,需债权人同意,决定公司分红要考虑资本制度的约束。公司有自己的独立产权是公司制度能不断发展乃至成为最重要的企业制度的重要原因。早期的公司是合伙公司,以后为集聚资本实行了有限责任原则,否则谁也不敢当股东,因为它对公司的财务失败要负连带责任。但实行有限责任原则有可能减弱对公司债权人的保护,由此诞生了与有限责任原则对价的原则:公司的债权人保护原则。保护债权人的两个基本制度安排,一是资本金制度,即公司必须有一定的资本金,并且股东分红不能引致资本金减少,二是利息披露及债权保全制度,如公司分割必须向债权人报告并采取债权保全措施。这样的制度安排,导致出现独立的公司财产和物权有限的股东权。以后大公司开始出现“听有和经营”两权分离的情况,经营者住住不是股东,公司有独立财产有利于经营者独立经营,而股东主要关注财产运作绩效。公司进一步长大,成为上市公司,公司有了很多一般小股东(一般投资者),为使大公司能更好地集聚资本,资本市场能更有效的运转并发挥相应的资金供应作用,保护一般投资者的利益就成了公司制度进一步发展的必要条件。由此更需明确任何人不能损害公司的独立价值。公司的独立产权得到进一步加强。 经济学家承认公司的独立产权不是否定股东,尤其是控股股东通过董事及合法程序对公司的控制权或“所有权”而是强调在公司产权制度复杂化的情况下,公司经营和财产的独立,是保护好相关者利益的关键性的制度安排。经济学家和法学家对股东权,特别是股东所有权的含义的理解往往不同。经济学家说股东有所有权通常是指股东本质上拥有的对公司的支配权,作为一种抽象,它舍去了具体的限制程序和条件。而法学家认为股东所有权仅指对股票的所有权或股权,股东对公司只有有限的他物权,若对公司实行全面控制则必须满足严格的法律程序条件(如有多数股东权,按一定程序和条件行权)。 大公司“两权分离”后出现了经济学讲的“”问题,即在信息不对称的情况下,股东委托的人:公司管理者的目标可能和股东及企业目标不一致,公司管理者还有可能损害其它利益相关者-债权人、职工等的利益。为解决“”问题,最重要的制度安排,是要强调保护公司出资者-最大的风险承担者公司股东的权力和利益。股东应对公司有剩余索取权和剩余控制权,特别是决定公司经营者 人事和激励制度的控制权。为充分保护和适当平衡包括股东、债权人在内的公司各相关者的利益,公司还必须有合理的治理结构。 中国同时存在两方面的问题:既有对公司独立产权保护不够的问题,又有侵犯公司股东,特别是小股东和上市公司的一般投资者权益的问题。 中国有必要修改有关法律强化对股东权的保护,需要详细规定公司股东的自益权和共益权、公司经营者对股东的受托责任、强化公司财产转移限制和追索制度、强化信息披露制度、建立股东代表诉讼等制度。 第二,通过完善公司治理促进大公司的发展。 公司治理结构是围绕公司产权理顺公司相关者关系的制度安排(即法律和商业惯例的总和)。狭义的相关者是指投资者、经营者和债权,广义的相关者则还要加上职工和社区。合理的公司治理结构有利于理顺各方关系,促进公司价值成长。公司治理结构的基本构架主要涉及公司的利益相关者关系处理机制、公司决策机构及其职责设置、激励和约束机制安排三个方面。 1999年中共中央十五届三中全会明确国有大企业的改革方向是实行公司制,要建立有效的治理结构。以后,包括证监会在内的许多机构及交易所、企业都加快了改善公司治理的进程。 但是无论是认识理念,还是基本构架、具体规则,中国包括国有和私人企业在内的大公司治理结构完善的任务还十分艰巨。 从目前的情况看,推进公司治理完善,首先要抓好以下工作。 树立治理理念。合理的公司治理要有利于理顺股东、企业、债权人及职工、社区的关系。但从公司财产制度角度看,首先要理顺公司股东、经营者和债权人三者的关系。经营者根据法律及授权要有独立经营的权力,同时对股东承担保证公司财产安全及增值的受托责任,对债权人承担及时还债的责任,要遵法守规。 合理界定公司机构的决策责任。股东会的主要责任是决定公司董事、分红及批准与股东权利直接有关的决议。董事、董事会是公司的重大经营决策机构。总经理是管理决策执行机构。从目前的情况看,使国有企业的“股东代表机构”有效到位但不越位,所有企业(特别是上市公司)能有独立、负责的董事会,是改善我国公司治理的关键环节。必须进一步明确董事、董事会职责,完善制度,形成以董事个人受托责任为基础的董事会集体决策,与总经理在既受控又被充分授权条件下的“一长制”决策有机结合的体制,使公司“谨慎决策”,又能有决策和管理效率。为此要合理设计董事结构、明确董事责任、完善董事考核和激励制度,要健全董事会组织,包括在董事会内设审计、提名、薪酬委员会,健全董事会工作制度。 要建立对股东负责,由董事会直接监控的职责明确、内外结合、覆盖各个方面的公司监控体系。该体系对外充分重视披露信息,重视接受股东、媒体、公众的监督,对内覆盖从董事会到内部经营单位各环节,内控体制与治理结构结合;董事会对内控承担战略性的监控责任,总经理(CEO)承担主要执行责任;各委员会承担相应责任;健全制度及使各机构、责任人的责任落实到位,减少风险。 建立有效的经营者激励约束机制。对国有企业经营者,有关改革的步伐需进一步加大。对非国有企业经营者,重在提升激励约束机制设计的科学化、合理化水平。对经营者作用重大的财务薪酬制度应包括适当的长期激励安排。 (四)修改完善法律,创造有利于社会主义市场经济产权制度完善发展的法律保障 修改宪法,修改有关公有财产和私有财产有所区别的说法,明确任何合法资产都应受到平等对待。 修改民法,尽快出台物权法、完善债法。有关法人基本制度的规范,应按有利于企事业发展和强化信息披露的方向进行调整完善。 知识产权法要按强化保护(包括个人的有关权利)、实施和结合国情调整的方向进一步健全。 规范企业的各种法律需要进一步完善。要修改公司法;规范集体企业的法律,建议按合作制法的方向调整,集体企业不宜设无产权主体的职工股,但为处理好历史问题可有合适的过渡安排。 经济体论文:亚洲发展中经济体应携手推进结构性改革 中国财政部长楼继伟3日在阿塞拜疆首都巴库发表演讲说,强调面对全球金融危机给亚洲地区带来的诸多新挑战,亚洲发展中经济体应加强协作和宏观政策协调,携手推进结构性改革,实现区域经济的可持续发展。 楼继伟是在巴库举行的亚洲开发银行(亚行)理事会第48届年会上一场主题为“重新审视亚太地区增长潜力和模式”的部长级研讨会上做如上表述的。 亚行预测,亚洲发展中经济体今年仍有望实现6.3%的增长,对全球经济增长的贡献率达到60%。但面对更加复杂的内部和外部经济环境,越来越多亚洲国家开始重新审视其增长潜力和模式。 站在十字路口的亚洲经济将走向何方?楼继伟认为,亚洲发展中经济体经受住了此次国际金融危机的冲击,重要的原因就是亚洲经济体自上次亚洲金融危机以来进行了一系列改革,同时实施了审慎的宏观经济政策。 不过,楼继伟认为,近些年亚洲经济体增速开始放缓,也暴露出发展中的一些深层次的问题,如人均GDP不高、基础设施落后、宏观经济和金融市场稳定性容易受到外部环境影响等。“应对这些挑战,各国需要调整发展战略,转变发展方式,进一步借助结构性改革拓展新的发展空间”。 面对共同的区域经济发展目标,楼继伟表示,希望亚洲发展中经济体加强区域的互联互通和宏观政策的协调。“中方提出的共建 一带一路 倡议秉持的是共商、共建、共享原则,不是替代现有机制,而是要在已有基础上,推动沿线国家实现发展战略对接、优势互补,因此我们欢迎沿线国家和亚洲国家积极参与”。 他指出,亚洲各国也要积极参与国际规则的治理,通过加强南南合作等,积极发出亚洲声音,提升亚洲区域的整体实力。 谈及中国经济,楼继伟说,中国已进入“三期叠加”的经济发展新常态,经济增速从8-9%降到7%左右。中国当前实施一系列重大举措,加快结构性改革,推动经济转型升级。 此外,针对中国面临的老龄化挑战,楼继伟说,中国一方面努力将储蓄转化为投资以积累国民财富,另一方面,通过推进户籍制度改革及加大对教育、城乡医疗、养老等领域的投入并改革和完善相关制度,提高劳动力市场的灵活性和流动性,推动劳动生产率的增长。 经济体论文:论世界经济体系向板块与网络状并存结构转型 美国着名学者伊曼纽尔·沃勒斯坦(ImmanuelWallerstein)在20世纪70年代提出“世界体系理论”。他认为,现代世界经济体系是“中心-边缘”结构,即存在着中心地区、边缘地区和半边缘地区三个组成部分。随着近年来经济全球化和区域经济一体化趋势的迅速发展,世界经济体系开始向板块与网络并存结构转型。板块与网络是一个矛盾的统一体,既相互矛盾,又相互依存。这种转型将是一个长期的进程。它将对世界政治、经济和国际体系产生重大影响。 一、世界经济体系从“中心-边缘”结构 向板块与网络状并存结构转型的特点 沃勒斯坦认为:“世界体系是一个社会体系,它具有范围、结构、成员集团、合理规则和凝聚力。”他写道:“表现为一个社会体系的特征是基于这样的事实,即这个体系内的生活是独立自足的,而且这个体系发展的原动力大体上是内在的。”沃勒斯坦提出:“迄今为止只存在过两种不同的世界体系:一种是世界帝国,在这些世界帝国中,存在一个控制大片地域的单一政治体系,不论其有效控制程度减弱到什么程度;而在另一类体系中,在其所有的,或几乎所有的空间不存在这样的单一政治体系”。 根据沃勒斯坦的观点,16世纪以前,“世界性体系”主要表现为一些世界性帝国,如罗马帝国、中华帝国等。从16世纪开始,随着资本主义生产方式的产生,开始以西北欧为中心,形成“世界性经济体系”。它不同于“世界性帝国”之处在于,它有一个自成一体的经济网络,却没有一个统一的政治中心。在这个世界经济体中占据有优势地位的地区,主要是西欧和北美地区,是中心区域;而广大亚非拉地区,由于受到欧洲国家的殖民统治,或是新独立建成民族国家不久,是这一世界经济体系的边缘区域;在这两者之间的是半边缘区域。三个不同的组成部分承担着三种不同的经济角色:中心区域利用边缘区域提供的原材料和廉价劳动力,生产加工制品向边缘区域销售牟利,并控制世界体系中的金融和贸易市场的运转。边缘区域除了向中心区域提供原材料、初级产品和廉价劳动力,还提供销售市场。半边缘区域介于两者之间:对中心区域部分地充当边缘区域角色;对边缘区域部分地充当中心区域角色。 在冷战时期,根据当时苏联的观点,存在着社会主义市场和资本主义市场这两个平行的世界市场体系。但这只是一个不长的插曲。冷战结束后,这两个平行的世界市场体系变为只有一个单一的世界市场体系。近年来,世界经济体系的结构开始从“中心一边缘”结构向板块与网络并存结构转型,其主要特点有: 1.区域经济合作和区域一体化趋势迅速发展 近年来,区域经济合作和一体化迅猛发展,开始形成欧盟、北美和东亚三个大的经济板块和其他一些较小的经济板块。 欧盟2004年扩大后,拥有25个成员国,人口约4.55亿,总的国内生产总值达到12万亿美元。北美自由贸易区1994年开始实施,现在包括美、加、墨三国,人口约4.2亿,总的国内生产总值接近13万亿美元。北美自由贸易区在世界上的影响不亚于欧洲一体化。东亚区域的经济一体化和安全合作进程虽然起步较晚,但发展势头强劲。东亚国家已经开始构建“东亚共同体”的进程,中国将与东盟国家于2010年建立自由贸易区。如能实现,它将是世界上人口最多的自由贸易区,总人口将达近20亿,经济规模将超过3万亿美元。日本与东盟签订了一揽子经济合作协议,决定在2012年实现经济合作伙伴计划。韩国已与东盟就双边自由贸易协定中的商品自由贸易达成协议。此外,中日韩正在就三国自由贸易安排开展联合学术研究。“东亚共同体”如能建成,将形成与北美自由贸易区、欧盟三足鼎立的态势。 北美和东亚经济板块中既包括发达国家,也包括发展中国家。其他发展中国家走联合自强道路,也建立和加强了一些区域经济合作组织,形成较小的经济板块,如非洲联盟、东非共同体、萨赫勒-撒哈拉国家共同体、里约集团、南方共同市场、安第斯共同体、阿拉伯国家联盟、海湾合作委员会等。 这些都促使世界经济体系从“中心-边缘”结构开始向板块结构转型。不过,板块与开放并不一定是矛盾的,板块也可以是开放的,出现开放性与板块性并存。 2.跨国公司形成全球网络 跨国公司是当今世界经济中集生产、贸易、投资、金融、技术开发和转移以及其他服务于一体的经营实体,是经济全球化的主要推动者和体现者。20世纪80年代以来,跨国公司在全球取得迅速发展。冷战的结束和转型国家的改革开放,更给跨国公司的发展提供了良好的机会。现在,全世界4万多家跨国公司,对外投资总额超过1万亿美元,在世界各地的雇员达到7千万人,已控制世界生产的40%、世界贸易的60%和国际技术贸易的60-70%。全世界100支最大的经济力量中,跨国公司占一半以上,超过许多中小国家。跨国公司正在超越民族国家而成为国际经济活动的主体,其国际生产和经营正在实现全球范围内的最佳资源配置和生产要素组合。跨国公司占世界上国际直接投资的90%以上,使国际直接投资年均增长近30%。2005年中国出口总额的58%来自外商投资企业,外商投资企业的贸易顺差净值占中国贸易顺差总额的83%。同时,跨国公司加速在不同国家建立研发机构,以便最有效地利用当地科技资源,研制出最能适应市场的产品。“跨国公司在这一全球化新阶段中发挥了主导作用”。跨国公司形成的全球网络成为当今世界经济体系的重要特征之一。 3.出现新型的三极贸易体系,若干发展中国家从边缘向半边缘甚至中心转化,但中心区域国家仍能保持中心地位 现在世界上形成一种新型的三极贸易体系。它不仅与过去中心地区与边缘地区之间贸易有所不同,而且是人类历史上几乎从未有过的。第一极是掌握创新工艺和服务的国家,第二极是拥有大量廉价劳动力的国家,第三极是原材料拥有国。第一种贸易是掌握创新工艺和服务的国家与拥有大量廉价劳动力的国家之间进行交换;第二种贸易是低工资地区与原材料拥有国之间进行交换;第三种贸易是拥有自然资源的国家用自己的资源与那些拥有技术的国家进行交换。 虽然掌握创新工艺和服务的国家主要是过去的中心区域,提供原材料和廉价劳动力的国家仍主要是过去的边缘区域,但在贸易中的角色已发生重大变化,过去的中心区域已转变为提供创新工艺和服务为主,而拥有大量廉价劳动力的国家转变为直接生产加工制品出售给那些拥有技术的国家和提供原材料的国家。例如,中国成为“世界工厂和装配车间”。这一方面表明,拥有大量廉价劳动力的国家和提供原材料的国家在世界经济中的地位有所提高,开始逐渐摆脱边缘化,甚至有些提供原材料的国家已经属于中心区域;另一方面也说明,从“中心-边缘 ”结构向板块与网络并存结构转型将是一个长期的过程。中心区域由于掌握着创新工艺和服务,仍具有很大的优势。例如,服务部门的很大部分-金融服务、很多娱乐性服务,甚至还有教育部门-现在都可以进行贸易。许多服务的可贸易性第一次超过商品。而且,中心区域仍是“技术含量高、资本密集以及高工资产品所在的地区”。 世界经济体系从“中心-边缘”结构开始向板块和网络并存结构转型,是在若干发展中国家从边缘向半边缘甚至中心转化,但中心区域国家仍能保持中心地位的背景下出现的。 二、世界经济体系向板块与网络状并存结构转型的主要原因 1.区域化与区域主义相互促进 区域化(regionalization)与区域主义(regionalism)是两个有区别的概念。区域化是指某一区域内由非国家实体,主要是跨国公司在市场力量影响下进行贸易和投资所推动的区域经济和社会一体化。而区域主义又称“地区主义”,主要是指国家通过进行相互之间的经济合作安排,建立各种多边机制包括区域性的经济合作组织,来推动区域经济和社会一体化。 美国学者约瑟夫·奈认为,国际区域可以界定为地理上相联系的一定数目的国家,它们处于某种程度的相互依赖;国际区域主义就是以区域为基础的国家间的联合或集团的形成。中国学者马孆提出,区域主义具有“国际性、地缘性和组织性。国际性表明了区域主义属于国际关系范畴;地缘性显示了区域主义的存在范围;组织性体现了区域主义的活动空间。”安德鲁·赫里尔认为可以根据社会凝聚力(social cohesiveness)、经济凝聚力(economic cohesiveness)、政治凝聚力(politicalcohesiveness)和组织凝聚力(organization cohesiveness)的程度高低所导致的地区相互依赖程度来分析区域主义。波恩·赫特和A·伊诺塔用“区域融合度”(re-gionness)的概念来表示区域主义的程度,并将区域融合度由低到高分为5个层次:地理区域(region area)、区域复合体(region complex)、区域社会(region society)、区域共同体(region community)、区域国家(region state)。 近年来,世界上区域化与区域主义都获得很大发展,虽然在各地区发展情况有所不同。例如,在欧洲通常是区域主义发展快于区域化并推动这种进展;而在东亚是区域化发展快于区域主义并推动这种进展。 以东亚地区为例。东亚经济的区域化自20世纪90年代以来发展很快。从1975年至2001年,东亚区域内贸易总量翻了6番,达到年均16%的增长率。中国市场经济的迅速增长成为其重要发动机之一。中国(包括内地和香港)已成为东亚国家出口商品的主要吸纳市场和贸易出超的重要来源。2004年日本对华贸易总额高达2132.8亿美元,占日本外贸总额的20.1%,首次超过对美国贸易总额。中国成为日本最大的贸易伙伴。中国也成为韩国最大的出口对象国。1992年,中国与东盟10国的贸易总额仅为80.8亿美元,2003年增加到782.5亿美元,增长了近9倍。而日本与东盟10国的贸易总额2001年已高达近1300亿美元。同时,东亚区域内相互投资也增长很快。例如,从1979年至1987年,东盟国家对华投资的合同金额仅为1700多万美元。而从1988年至1997年的10年中,东盟国家在华投资项目共计13710个,协议外资为399亿美元,实际投入金额为128亿美元。近年来中国对东盟投资年增幅达60%。又如,至2002年,日本和韩国对华投资分别达到363.39亿美元和151.19亿美元,分别排名第3和第6位。2003年韩国海外投资的45.8%是投向中国。这些都促使东亚经济朝一体化方向发展。 20世纪90年代后期以来,在东亚,国家推动的区域主义合作也有很大进展,包括“东盟+3”、3个“东盟+1”机制、中日韩合作机制和东亚首脑会议等。东亚国家实际上已开始构建东亚共同体的进程。这是冷战后东亚崛起和国际地位上升的重要表现。 从某种程度上说,欧盟和北美区域主义发展是世界经济体系中心区域国家力图更长时间维持其中心地位的一种措施。 正如沃勒斯坦指出的:“世界经济体的发展进程趋向于在本身发展过程中扩大不同地区间的经济和社会差距作为一个整体,世界经济体的不同地区之间受益不均的情况可能会同时不断扩大。”区域主义实际上是对这种情况的应对措施,它与区域化相互促进所导致的区域经济一体化的发展,是世界经济体系结构板块化的重要推动力之一。 2.亚非拉国家独立和其中部分国家走上适合本国国情发展道路使一些边缘地区国家实现跨越式发展 世界经济体系转型的重要特点之一,是一些边缘地区国家实现跨越式发展成为中心地区国家。沃勒斯坦认为:“在现代世界体系的整个历史中,中心国家的各种优势一直在扩大,但特定国家试图留在中心部分内的能力并不是没有受到挑战的事实上,在这种体系内,在长远的历史时期中,从结构上看,优秀分子的循环出现很可能是不可避免的,这意味着在一定时期中某个占统治地位的国家迟早要被另外一个国家取而代之。” 在12世纪,“从经济意义上说,当时西北欧还是一个非常边缘的地区。”但由于工业革命最早在这个地区取得进展,西欧和北欧实现了跨越式发展,在18世纪以后成为世界经济体的中心地区。 亚非拉的许多地区在17世纪后逐渐沦为西方国家的殖民地和半殖民地,在政治上受到沉重压迫的同时,在经济上遭受残酷剥削,导致贫困落后,成为世界经济体系的边缘地区。第二次世界大战结束后,广大亚非拉国家先后赢得民族独立。其中一些发展中国家在重新掌握自己命运后,逐渐探索出适合本国经济发展的道路,成为新兴工业化国家。20世纪70年代末,中国走上改革开放道路。苏东巨变后,出现了一批转型国家,其中一些国家也走上一条适合本国的经济发展之路。美国高盛公司将巴西、俄罗斯、印度和中国作为新兴国家中的金砖4国(BRICs),认为它们将成为全球经济中的重量级国家。该公司2005年12月报告预测,如果不出意外的话,中国经济可能会在2040年超过美国成为世界第一经济大国,印度在2033年可能超过日本成为世界第三经济大国,BRICs总共的国内生产总值可能在2041年超过西方6国(G7减去加拿大)。高盛公司还将孟加拉国、埃及、印尼、伊朗、韩国、墨西哥、尼日利亚、巴基斯坦、菲律宾、土耳其、越南作为排在BRICs之后的新兴的N-11国。这些新兴的金砖4国(BRICs)和N-11国几乎都是过去的边缘地区或半边缘地区国家,现在它们的经济地位正在发生重大变化。 最近几年,发达国家和发展中国家的经济对比正在发生变化。据国际货币基金组织统计,2005年,新兴国家经济产值占世界总产值的一半以上。这是自欧洲工业革命以来的第一次。新兴国家经济平均增长速度达到6%,而发达国家是2.4%。这些国家的出口份额增长到42%,而1970年时仅占20%。在货币市场,新兴国家目前拥有的外汇储备占世界的2/30 3.新科技革命发展推动世界经济体系形成网络状结构 20世纪80年代以来,人类社会正在经历一场新的科技革命。以信息技术、生物工程技术、新能源技术和纳米技术等为代表的科技进步日新月异。科技创新 出现群体突破态势,新的技术群和新的产业群蓬勃发展。科学技术进入了前所未有的密集创新时代。许多重大创新出现在学科交叉领域,自然科学与人文科学相互渗透。科研成果转化为现实生产力的周期越来越短,技术更新速度日益加快。科技与经济、教育、文化、社会等的联系日益紧密。而且,“当今世界收集、储存、获取和传输信息的边际成本正趋近于零,这种情况可谓前所未有。能够进入因特网的人,全球已逾10亿。也许更令人惊异的是,约有15亿人使用移动电话。因特网无线接入潜力无限。” 特别是全球即时通讯技术和先进运输技术的发展,促进跨国公司形成全球范围内的最佳资源配置和生产要素组合,从而推动世界经济体系形成网络型结构。 以信息技术革命为核心的新科技革命在极大地推动生产力和生产关系发展的同时,还有力地推动了经济全球化趋势的发展。 4.经济全球化趋势促进世界经济体系形成板块与网络状并存结构 经济全球化是指生产、贸易、投资、金融等经济行为在全球范围的大规模活动,是生产要素的全球配置与重组,是世界各国经济高度相互依赖和融合的表现。在国际竞争日趋激烈的形势下,经济全球化呈现出全方位发展的态势。世界各国之间、各地区之间在经济、贸易、投资、金融等领域的相互渗透和相互依存大大加深,经济间相互流通的障碍不断减弱,经济融合的需求在日益加强。二战后初期,世界贸易额仅为500多亿美元。而到2000年,世界货物贸易总额近6.2万亿美元,世界服务贸易总额达1.4万亿美元,两项相加总额已高达7.6万亿美元。2006年,仅全球商品出口额就将超过10万亿美元,整个出口比重将达到全球产量的30%,而10年前这一比重仅为20%。世界经济正在逐渐地真正形成为一个不可分割的有机整体。全球市场加速形成,区域一体化蓬勃发展,世界各国的相互依存达到了空前程度。虽然世界经济体系的一个重要特点是不断把外部区域变成边缘地区,但在经济全球化趋势的冲击下,世界经济体系外的国家已屈指可数。 经济全球化趋势从两个方面促进世界经济体系板块与网络并存结构的形成。 首先,跨国公司形成的全球网络成为当今世界经济体系呈现网络型结构的主要原因。特别是中心区域国家跨国公司的全球布局促进了这种网络型结构的发展。 其次,经济全球化趋势导致区域经济一体化趋势的发展。在经济全球化趋势中,面对发达国家建立经济集团的情况,广大发展中国家不得不加快区域经济合作和区域经济一体化,以增强自身竞争力。正如沃勒斯坦指出的那样:“世界体系的生命力是由于压力的作用把世界体系结合在一起,而当每个集团不断地试图把它改造得有利于己时,又使这个世界体系分裂了。” 例如,2000年7月,非洲统一组织第36届首脑会议通过《非洲联盟章程》,决定在非洲统一组织基础上成立非洲联盟(简称“非盟”)。2001年7月,非洲统一组织第37届首脑会议通过“非洲发展新伙伴计划”,目标是消除贫困,实现可持续发展,开展双边和多边合作,推动非洲大陆经济一体化。2002年7月,非盟正式接替非洲统一组织。非盟有53个成员国。20世纪80年代,非洲国家经济增长超过2%的只有6国,20多个非洲国家经济负增长,被喻为“失落的10年”。20世纪90年代初,非洲在政治动荡和经济困境中苦苦挣扎。1994年经济形势开始逐步改善。非盟成立后,经济明显好转。据世界银行统计,非洲2003年经济增长为3.4%,2004年为3.8%,2005年达5%。2006年1月举行的非盟第六届首脑会议探讨了在非盟基础上建立非洲合众国的可行性。 当前的区域性经济合作和区域经济一体化是在全球化趋势背景下发展的,成为经济全球化的有机组成部分,实际上是通向全球化的一个阶段。因此,世界经济体系结构板块化趋势实际上是各国顺应全球化潮流,利用全球化机遇,防止和抵御全球化负面影响的结果之一。经济板块是全球化的一个阶段。许多新型的、多层次、多种类的区域经济合作机制主要是地缘经济的产物,是区域经济一体化和区域主义的集中体现。 三、世界经济体系向板块与网络状并存结构转型的主要影响 沃勒斯坦曾预言:“当21世纪中叶资本主义世界体系让位于后继的体系(一个或多个)时,我们将看看这后继体系是否会更平等。我们不能预测它会是一个什么样的体系,但能通过我们目前政治的和道德活的动来影响其结果。占人类四分之一的中国人民,将会在决定人类共同命运中起重大的作用。”从现在来看,板块与网络并存结构将是这种后继的世界经济体系的重要特点之一。 世界经济体系向板块与网络并存结构转型将产生的主要影响包括: 1.既刺激又抑制贸易保护主义 一方面,世界经济体系中的板块化趋势使贸易保护主义有所抬头。近年来,西方国家,特别是美国和欧盟国家的贸易保护主义有所上升。它们经常挥舞反倾销的大棒,对包括中国在内的发展中国家的商品设置更多的贸易壁垒。导致这种情况的其中一个原因是世界经济体系中的板块化趋势。 但另一方面,世界经济体系中网络型结构的发展又成为抑制贸易保护主义的一个重要因素。因为在跨国公司的全球网络结构越来越发达的情况下,如果一国对从另一国进口的商品征收高额关税,就可能也打击到本国跨国公司在对方国家投资的企业。这使得贸易保护主义的“双刃剑”作用更为明显。各国在考虑实施贸易保护主义措施时将更为谨慎。 2.世界经济重心开始由大西洋地区向亚太地区转移 自18世纪欧美主要国家相继发展成为资本主义强国起,世界经济重心在大西洋地区。近年来,随着中国和其他亚洲国家经济的迅速发展和在国际事务中作用的上升,世界经济重心开始由大西洋地区向亚太地区转移。亚太地区人口约30亿,占世界总人口的半数以上。仅亚太经合组织(APEC)的21个成员人口就占世界总人口的45%、国内生产总值(GDP)之和占全球生产总值的57%,拥有全球58%的制造业,贸易占国际贸易的一半以上,增长占全球总量的70%。其中,亚洲在全球国内生产总值中已占23%,而且这一比例仍在上升。亚洲外汇储备总和达2.35万亿美元,占世界外汇总储备的半数以上。2004年东亚地区经济增长率达7.6%,是全球经济增长最快的地区之一。在其中,中国自20世纪80年代以来保持了9%的经济年增长率。2004年中国的外贸总额突破万亿美元,达到11548亿美元,一跃成为世界第三贸易大国。其中,同亚太地区的贸易额为7600亿美元,占中国进出口总额的72.7%。印度政府预计,今后5年印度经济将会以7-8%的速度增长。在美国的对外贸易中,出口的1/3、进口的2/5是与亚洲进行的。近年来,美国与亚太地区每年双边贸易总额超过7000亿美元。在新兴的金砖4国(BRICs)中,有两个半是亚洲国家(即中国和印度两国,俄罗斯算半个)。在新兴的N-11国中,有9个是亚洲国家。新加坡内阁资政李光耀认为,世界“经济重心”从大西洋向太平洋地区转移。美国前国务卿亨利·基辛格指出:“在我们这个时代,中国的崛起具有更加重大的历史意义,这实际上标志着世界事务的重心由大西洋地区向太平洋地区的转移。”由于欧美国家现在仍掌握创新工艺和服务的优势,因此其经济中心地位还会保留相当长时期。在这一过渡时期,世界经济体系中将出现欧盟、北美、亚太三个中心区域并存。 3.发展中国家在国际经济机制中将会有更大的发言权 由于世界经济体系中原有的“中心一边缘”结构逐渐转型为板块与网络并存结构,新的世界经济体系与原来的体系相比将显得较为平等。 现有 的国际经济机制是第二次世界大战结束后以美国为首的西方国家建立起来的,包括世界银行、国际货币基金组织(IMF)、世界贸易组织(WTO)等。美国等西方国家在这些国际经济机制中占主导地位。 随着亚洲国家的崛起和若干发展中国家逐渐摆脱边缘地区的地位,发展中国家在国际经济机制中的影响力和发言权有望上升。例如,2006年4月,美国国际经济研究所高级研究员、美国财政部前部长助理埃德温·杜鲁门(EdwinTruman)发表了《国际货币基金组织改革战略》一书,其中提出关于IMF改革的建议。他认为,国际货币基金组织已经失去了其独特作用,面临着身份危机,正在失去许多主要新兴市场国家以及工业化国家的支持。他提出的三个建议之一是:国际货币基金组织应重新调整其投票权的分配,立即将至少10%的投票权从传统工业化国家转移给新兴市场国家,特别是亚洲国家。这一重新调整只有通过提高IMF份额才能实现。与此同时,他建议欧盟应承诺逐步将其在IMF的代表权集中为一个席位。为此,欧盟应在2006年底前启动这一程序,先将10个席位减为7个席位。美国应说服欧盟加快这一进程。他还建议,在选择下一任IMF总裁和世界银行行长时,应实施公开和透明的程序,放弃现行的IMF总裁由欧洲人担任和世界银行行长由美国人担任的做法。 发展中国家为了维护自己的权益和推动国际经济秩序向公正合理的方向转变,依靠区域合作组织协调在国际组织谈判中的立场。例如,非洲联盟贸易部长会议2006年4月14日通过的《内罗毕宣言》表示,非洲国家将继续为在2006年底前完成世界贸易组织多哈回合谈判而努力,有关各方必须履行在多哈回合中所作的有关推动发展的承诺,以使非洲国家和其他地区的最不发达国家的发展需要和关切得到重视。与会部长们提出,欧盟和美国必须重视它们同非洲之间贸易不平衡问题,必须大幅削减扭曲贸易的各种补贴。 一些发展中国家为了发挥相互之间经济的互补性,避免强国与弱国之间的不平等竞争,也在推动平等互利基础上的自主区域一体化。例如,美国在十几年前提出建立“美洲自由贸易区计划”。但美国一边谈判,一边加强贸易保护主义的做法使拉美国家对美国的提议疑虑重重。近年来,美国相继对进口钢材提高关税,对中美洲和加勒比国家取消服装进口优惠,特别是美国国会通过新农业法案,大大增加了对农业的补贴,这些保护主义措施引起了拉美国家的强烈不满。为应对在该地区拥有经济垄断地位的美国主导的“美洲自由贸易区计划”,委内瑞拉总统查韦斯2004年提出“美洲玻利瓦尔替代方案”。该方案主张“在团结、合作的基础上实现拉美和加勒比地区一体化”。2006年4月,委内瑞拉、玻利维亚、古巴签署关于玻利维亚正式加入“美洲玻利瓦尔替代方案”的协议以及旨在加强三国经济合作的《人民贸易协定》。这将对拉美地区的政治经济格局产生深刻影响。 4.将促进整个国际体系的转型 随着经济全球化趋势迅猛发展,世界正逐渐进入全球化时代,这一时代的主题是和平与发展。 国际政治经济学认为,国际经济相互依存正在改变国际关系的性质;同时,政治体系影响经济体系,政治因素影响经济政策的制定。世界经济体系从“中心一边缘”结构向板块与网络并存结构转型,不可避免地促进整个国际体系的转型,对国际体系中的“金字塔”型等级制结构是一个重大冲击,从而将使未来的国际体系建立在较为平等的经济基础上。 现存国际体系的一个主要特点是建立在国家主权原则基础上的无政府状态下的均势体系。近年来,特别是冷战结束后,随着经济全球化趋势、区域经济一体化趋势、世界多极化趋势不断发展和各国之间共同利益的增加,无政府状态下的国际均势体系正在逐渐向以相互依存状态为主要特征的新的国际体系演变。 公正合理的国际政治和经济秩序应该建立在这种以相互依存状态为主要特征的新的国际体系基础上,并以和平共处五项原则为准则。从理论上来说,建立在均势基础上的多极化难以实现持久和平,这是因为经济和政治不平衡发展的规律会一直起作用。而建立在相互依存基础上的多极化才能真正实现大国之间的和平。 从长远来说,相互依存状态的国际体系还将继续发展为一体化条件下的国际体系,这将为进一步建立和谐世界奠定基础。因为随着世界力量结构多样化和经济全球化的发展,国际力量之间的关系将由平衡发展到均衡,再发展到和谐。因为国家利益仍将是各国最优先考虑的因素,所以和谐实际上将必然是建立在各国间经济一体化和政治一体化基础上的利益和谐。只有建立在利益和谐基础上的国际政治和经济新秩序,才能有助于实现一个持久和平、共同繁荣的和谐世界。 经济体论文:市场经济体制中财政存在的理论基础 陈永 市场经济体制指的是市场在资源配置中发挥主导作用的经济运行体制。而财政作为政府调控经济的一种手段,它在市场经济体制中存在的必要性是什么?对此,我们可以从以下几个方面进行分析: 一、 国家的存在是财政存在的充要条件 财政是国家凭借其政治权力参与国民收入的分配。国家在出现后,它并不进行生产。然而,为了维持它自身的存在和运转,国家又必须从国民收入中分到一块来满足自己的需要。由于国家不进行生产,它不可能通过交换的形式来获取它所需的社会产品,它所拥有并能加以运用的,只有强制性政治权力。国家凭借强制性的政治权力参加社会产品的分配,就是原始的税收——财政收入的主要形式。另一方面,国家为了维持自身存在和运转消耗社会产品的过程,就是财政支出。因此,国家的存在是财政存在的充要条件。只要国家存在,财政就能够存在;只要国家存在,财政就必然存在。财政的存在,只需要国家这个唯一的前提。可以说,财政是国家内生的一种东西。从古代的奴隶制国家、封建国家,到现代的计划经济国家,无不如此。在执行市场经济体制的国家中,国家仍然是财政存在的充要条件。与财政的这种存在必要性相关的是财政筹集收入的职能。 二、 市场经济体制下财政存在的必要性得到了扩展。 市场经济体制下,市场对资源配置起主导作用,市场上的一切经济行为都是按照价格机制运作。古典经济学家们认为,完全竞争的市场机制可以通过供求双方的自发调节,使资源配置和社会生产达到最优状态,即所谓的“帕累托最优”。如果情况真是这样,财政的作用就应该只限于筹集政府收入,它存在的必要性也就只是源于国家的存在。但是,我们看到,现实情况并不是这么理想,在市场经济体制下,我们对财政存在必要性的认识还应该更进一步。问题主要在于完全竞争的市场机制只是经济学研究中的一种理想,在现实生活中并不具备形成完全竞争市场所需的全部条件。而只要有某一条件没有得到满足,市场机制在实现资源有效配置上就有可能出现失灵。 西方经济学家对市场失灵现象进行了分析,认为导致市场失灵(market failure)的根本原因在于价格信号并非总是能如实反映社会边际效益和社会边际成本。具体来说,市场失灵有以下几种情况: 1、公共产品 公共产品是市场失灵的一个重要领域。西方经济学认为产品分为私人产品和公共产品。萨缪尔森在其《公共支出的纯理论》(The Pure Theory of Public Expenditure)一文中给出了公共产品的定义:纯粹的公共产品指的是这样的物品或劳务,即每个人消费这种物品或劳务不会导致别人对该种物品或劳务消费的减少。西方经济学家根据萨缪尔森的定义,总结了公共产品相对于私人产品的特征:效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。由于公共产品具有上述特征,市场对公共产品的生产进行资源配置时,就会出现失灵的现象。一般来说,由于“免费搭车”现象的存在,完全由市场决定的公共产品的生产量是不足的。在这种情况下,政府就应该设法增加公共产品的供给。 2、外部效应 所谓外部效应,是指私人边际成本和社会边际成本之间或私人边际效益和社会边际效益之间的非一致性。即某些个人或厂商的经济行为影响了他人或厂商。却没有为之承担应有的成本费用或没有获得应有的报酬。由于私人经济主体主要以追求私人利益最大化为目标,所以对于带有外部效应的物品或劳务的供给不是过多就是不足。外部效应除了影响社会经济效率之外,由于外部效应导致的成本或报酬分担不合理,它也会妨碍社会的公平。所以政府应当对外部效应进行矫正,将外部的成本或报酬内部化,使带有外部效应的产品的生产数量改变到合理的水平。 3、垄断 当一个企业可以通过减少其产品的供给,使其产品的售价高于边际生产成本时,就形成了垄断。由于垄断者能够操纵市场价格,它追求利润最大化的办法是将其产量确定在产品边际效益等于边际生产成本的水平上。结果是造成市场上该产品的供给量不足,价格偏高,造成社会效率的损失。对此,政府部门应该进行干预,通过法律和经济手段保护有效竞争,排除垄断对资源有效配置的扭曲,强迫或鼓励垄断者增加产量,降低价格,使该产品的售价等于其社会边际成本,以避免社会效率的损失。还有一些行业的规模效应很明显,如果政府不加干预,就会自然形成垄断。对这种自然垄断行业,政府也应该及时加以干预,也可以划归政府来经营。 4、信息不完全和信息不对称 信息经济学的观点认为,市场经济中经济主体掌握的信息总是不完全的,要获得更多的信息,需要付出“信息搜寻”成本;此外,市场在交易中总是存在信息不对称,交易一方总是比另一方有着更多的信息或有着更低的信息搜寻成本。由于市场经济主体在交易中总是根据自己所拥有的信息作出决策的,信息不完全和信息不对称必然导致市场失灵,资源配置偏离帕雷托最优。 5、宏观经济领域的失灵 市场机制在实现资源配置方面的失灵,不仅在微观经济中表现为上述偏离帕雷托最优的情况,市场失灵同样也反映在宏观经济领域中。对宏观经济领域中资源配置效率的考察所依据的指标主要有:就业水平、物价水平和经济增长状况。但自发的市场机制并不能自行趋向于充分就业、物价稳定和适度的经济增长。市场失灵在宏观经济领域中主要表现为收入分配不公和经济波动与失衡。为此,政府也必须对经济进行调控。 但在现实中,市场失灵并没有使市场经济制度崩溃,经济学家们普遍认为,在现实中应该有一条挽救市场失灵的途径。 其中,除了认为应由政府干预来解决市场失灵问题的观点之外,还有一些经济学家主张通过扩大市场覆盖面(即市场完全化)和提高市场效率来挽救市场失灵,但在实践中都是不成功的。西方经济学家在对多种解决市场失灵的方法进行分析后得出结论:由于市场失灵的存在,要优化资源配置,必须由政府进行干预。这就是市场经济体制下财政存在必要性的又一体现。 于其他手段相比,财政手段在解决市场失灵问题中具有以下优势: 1、财政手段比较灵活,税率和补贴额可以根据外部性情况及时加以调整。 2、财政手段的管理费用低,避免了产权界定和市场交易的巨大费用。 3、财政手段在技术上比界定产权、扩大市场覆盖面更易于操作。 三.市场经济体制中财政职能的界定 根据上述对财政存在必要性的分析,可以得出在市场经济体制中财政所应具有的职能。市场经济体制下,对经济的调节应以市场机制为主,在市场机制能够完成资源有效配置的领域,政府就没必要介入。只有发生市场失灵时,政府才应该介入其中。但政府介入的最终目的仍是为了维护或确保市场的正常运作,达到资源的有效配置。财政作为政府干预市场的手段之一,它的职能也只能限定在市场失灵的范围内。在市场经济体制下,财政的职能主要有以下三个方面: 1、 资源配置职能。 财政的资源配置职能主要体现在提供公共产品上。公共产品所具有的非竞争性和非排他性的特征决定了它难以由私人部门通过市场提供,只能有财政来进行供给。其次,财政履行资源配置的职能还可以实现外部 效应的内部化,并解决垄断的问题。 2、 收入分配职能。 我们在前面提到,在市场机制作用下所决定的初次分配状况极不公平。这样客观上就要求社会有一种有助于实现公平的再分配机制。市场本身不能提供这种再分配机制,只有依靠政府以非市场的财政手段来完成这一任务。在这一点上,财政可以说天然地具有作为进行再分配工具的有利条件——强制课税权。这使得财政可以大规模地介入国民收入分配,通过税制设计上的巧妙安排,如征收累进的所得税,把资金从那些收入偏高的人们手中征集上来,然后,再通过各种类型的转移性支出项目,如医疗保险、食品券补贴等,把资金转移给那些收入偏低的人们。 3、 稳定经济职能。所谓稳定经济,就是指政府作为市场上的一种经济力量,运用宏观上的经济政策手段有意识地影响、调控经济,实现就业水平、通货膨胀水平及经济增长的协调。这一职能是建立在市场经济不可能自动、平稳地向前发展的认识基础上的。在政府所拥有的各种宏观经济政策手段中,财政的地位举足轻重,它在维持总供求的大体平衡方面具有重要的作用。例如,在总需求超过总供给时,政府可以减少财政支出或增加税收,通过压缩公共部门和私人部门需求来抑制社会总需求。在总需求小于总供给时,财政又可以通过扩张公共部门和私人部门需求来扩大社会总需求。除此之外,还可以通过财政上的制度性安排,使财政发挥某种“自动”的稳定作用。 我国正处在经济转轨时期,关于财政职能范围的界定,众说纷纭。通过对财政存在的理论基础进行分析,可以更清楚的认识这一问题。 来源:江苏财经信息网 经济体论文:论市场经济体制下我国环境资源保护法的完善 一、引言 保护环境和合理利用自然资源,是实现人类社会可持续发展的前提和关键。环境和发展研究已成为当今世界的重要课题。从历史的角度来看,随着一场与工业革命意义同样重大的“环境革命”的诞生,环境资源保护法(以下简称“环保法”)正日益受到人们的普遍重视,从而成为第二次世界大战以来发展最快的法律之一。作为一门新兴的法律,环保法是多部门法发展的结果,宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等部门法在环境保护方面的发展,不仅使其成为环境法体系不可或缺的组成部分,也使其原理成为环保法理论体系的重要支柱。 我国是一个处于由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中的发展中国家,目前正面临着发展经济和保护环境的双重任务。随着我国现代科技的进步和经济的发展,不仅给人们的物质文化生活带来空前繁荣,也造成了许多环境问题。一方面使原本某些方面的立法空白凸显出来,另一方面也使得原本环境法体系中的一些内容因不适应当前的形势而亟待修改。1下文将就我国现行的环保法的体系所存在的一些缺陷及产生这些缺陷的原因进行初步探讨,并提出有关建议,以期不断完善我国的环保法,更好地为经济建设服务。 二、环保法体系的缺陷及原因 关于我国环保法体系的划分方法,可谓仁者见仁,智者见智。但普遍都认为环保法是一个独立的法律部门,并形成了以宪法关于环境资源保护规定为基础,一综合性环境基本法为核心,其他相关部门法关于环境保护的规定为补充,以及包括污染纺织、自然保护、环境纠纷处理、损害救济、环境管理组织等内容的环境法律、法规、制度和环境标准组成的体系。2但由于经济的发展而不断产生新的环境问题,且我国的环保法体系相当一部分带有浓厚的计划体制色彩,在现今市场经济条件下,所有上述这些缺陷日益阻碍着经济的发展、社会的进步,迫切要求加大力度完善我国的环保法体系。以下将从这些缺陷产生的原因出发,分别论述之: ㈠、体系外部原因所带来的缺陷 随着市场经济体制的确立及经济建设的不断发展,新的环境资源保护关系不断出现,必然要求新的环保法的制定实施,再继之便是环境司法要适应新的环保法体系的要求。体现在外部层次上,即为立法上的空白,亦可称为滞后性。所谓滞后性,指环保法在时间上总是落后于环境问题的要求及实践发展。滞后现象已为各国环境法的发展历史所证明。有三方面的原因造成了这种滞后性:3⑴、国家权力观念。环境问题只有发展到影响社会安定和发展时才成为现代国家行政管理的对象。⑵、环境问题的严重程度和环境意识。一般说来,环境意识落后于环境问题的发展程度,而环境意识在行政管理领域又直接制约着管理制度,这必然带来滞后性。⑶、反馈机制自身的限制。系统的复杂性,反馈环节的多元化及立法程序上的时间限制都会引起这种滞后性。从解决方法上看,滞后性只能事后进行完善,不可能从根本上避免。当然,立法时在现实可行性基础上充分考虑环境问题的发展趋势,使立法具有一定的超前性,这在实践中是可行的,也是可取的。 ㈡、体系内部原因所引起的缺陷 从环保法体系内部来看,作为体系组成部分的相关法律、法规的改变都会相应地改变环保法体系的内容和影响环保法的执行。而且,从整体上看,我国现有环保法体系的结构还不完整,子系统不周全,导致系统功能不完善,使环境资源保护关系中的某些环节尚无适当的控制手段。具体说来有: 1、功能不协调。从实践上看,它表现为某一环境问题未被调整或进行了互相矛盾的调整,亦即有的环境法律系统间作用互相矛盾或存在空白点。初步看来,这有两个原因:⑴、系统结构不完整,某些应有的法律制度尚未确定。(这和立法的滞后性是有根本区别的)⑵、系统结构不合理,有的制度间未能很好地配合。如排无收费和水源利用政策及市政工程管理等方面就存在着配合不周的问题。 2、有的子系统不符合技术合理性。环境问题首先作为一个技术经济问题而存在,其产生原因是各类技术的不合理运用,最终解决也只能依靠技术进步。环保法要产生有效的作用,它本身必须合理,即:⑴、内容满足技术合理性。许多制度是环境保护领域内技术规范的发展,应符合环境科学的规律和要求。⑵、结构满足操作技术合理性。环保法是通过法律对社会进行调整控制的一种工具和方法,必须有适应的结构和程序保证操作上的合理性,使之符合市场经济和法制建设的一般规律。4但是,目前我国环保法在这两方面或多或少存在某些问题,如环境影响评价制度中的公共参与问题、现场检查制度问题、“三同时”制度问题,等等。总的看来,作为技术性很强的环保法,在我国并未体现出这一特点,而更多的是一般的原则制度的规定。 三、环保法体系的完善 我国正处于经济体制转轨时期,这段期间也是政治、经济、社会变动最大的时期。环境立法问题就在这高度变迁的时空中,不断受到试炼,不断受到调适。由此而形成的环保法,也就因而带有浓厚的动态气息。现阶段完善我国的环保法,应从以下两方面考虑: ㈠、环境立法对完善环保法的前提作用 这里所讲的立法,仅包括制定新的法律规范。没有环境立法,就没有环保法体系,环境司法更无从谈起。因此,完善环境立法是完善环保法体系的一个前提条件。而“立法的发动、进度及内容未必单纯是事理与民意的结果,而会 因政治、经济、社会和文化的静态结构和动态发展而有不同的演变。”5目前,尽管环境立法领域空前活跃,但从整个国家的经济发展来看,还未能完全跟上。因此,加强环境立法,完善环保法体系,促进体系整体功能的发挥,保护和改善环境,防止污染和破坏,是一个十分迫切的任务。 鉴于环境问题的四项特色即科技关联、利益冲突、隔代平衡、国际关联,6当前加强环境立法,完善我国环保法体系,应注意以下几个方面的问题:⑴、环境立法要突出自然规律。环境立法的目的之一就是要维护生态系统的平衡,保护和改善人类的生存环境。因此,环境立法要突出自然生态规律的要求与发展。⑵、环境立法要充分体现经济规律。环境问题使经济发展的产物,各国实践证明,只有发展经济,才能最终解决环境问题。因此,在环境立法时,要充分体现经济规律的要求,以环境保护来促进经济的发展,用法律来教育人们提高对环境保护和经济发展辩证关系的认识,以环保来促进经济的发展。⑶、环境立法要体现“地球一体”的观点。在国际关联的特色之下,环境行政容易衍生外交、国防及国际势力介入等现象,造成环境问题的复杂化。7故环境立法应从整体角度考虑环境问题,把我国的环境问题纳入世界环境问题的范围内进行考虑。 此外,在立法的进程中,应见贤思齐,认真学习环保先进国家的制度和经验,并可以有条件地援用欧美、日本等国环境法律所通用的管制手段,以便及时、高效地解决环境问题。 ㈡、健全现有制度,协调体系内部的功能 1、从技术上完善现存的相关制度。这是改善环保法体系的重要措施。首先,应加大处罚力度。可适当引用不同程度的刑罚,但应认识到环境问题多元因应的执行手段中,刑罚只是其中的一种,且适用刑罚不得背离环境问题的特质与刑罚最后手段的定位。其次,应加强科技在解决环境问题的作用,事实上科技是解决环境问题的根本途径。建议在现行环保法体系的基本原则中加入“科技促进”一项,以彰显科技的重要性。再次,“公共参与”这一原则在立法中虽得到体现,但在现实的决策运行中,却往往抛开公共力量而自行决策,或多或少地损害了公共的利益。故有必要将公共参与落实到实处,如通过听证、质询、述职等途径将之制度化。但同时也应注意不宜一味主张多参与,而应在参与的时机、范围、方式与效力上,妥为规划,并由整体的角度出发,健全相应辅助措施,以免造成公共参与的错置。 2、协调各制度的功能。各制度的协调依赖于其内容衔接和控制手段的协调,即⑴、内容衔接,不留任何空白点,控制环境行为的各主要方面和环节。⑵、内容协同,功能协调,制度间不应有矛盾点。这是由环保法体系内部各组成部分具有共同目的性所决定了的。
民事诉讼法上诚实信用原则研究:论民事诉讼法中的诚实信用原则 【摘 要】近年来,随着我国民事审判方式改革的不断深化,当事人在诉讼中的地位和作用日益突出。但是与此同时,司法实践中普遍地存在着当事人滥用诉讼权利的情形如恶意诉讼、虚假诉讼、伪造证据等时有发生。此外,法官也存在着滥用自由裁量权,徇私舞弊,枉法裁判的现象。针对以上问题我国民事诉讼法于2012年8月13作了相关的修改,将诚实信用原则明文化、法定化。在此种背景下,提出了在民事诉讼法分则中完善诚实信用原则支配下的规则和条款、完善并强化违反诚实信用原则的法律责任、完善我国的律师制度和限制诚实信用原则适用等建议,以期对我国民诉法中诚实信用原则的实施有所裨益。 【关键词】诚实信用原则;意义;适用;完善 古语有云:“人而无信,不知其可也”,这说明早在我国古代诚实信用就被作为衡量个人修养素质的一个标准,它也强调了诚实信用的重要性。然而,随着我国市场经济的快速发展,个人为了追求利益的最大化,往往做出一些违背诚信的事情,在民诉法上就表现为某些当事人为了获得个人不正当利益,往往滥用诉讼权利,损害国家、集体和第三人的利益。 诚实信用原则作为一种道德规范,是为了适应社会经济发展的需要而被引入私法领域,并由此发展成民法最重要的原则,享有“帝王条款”之美誉。包括我国在内的大多数国家都将诚实信用原则确立为民法的一项基本原则。然而,近年来在民事诉讼司法实践中大量出现当事人违背诚实信用滥用诉讼权和法官滥用自由裁量权的现象,在民事诉讼领域也亟需诚实信用原则来规制这些行为。面对司法实践中出现的问题,我国民诉法在今年的修改中也将诚实信用原则确立为民事诉讼法的一项基本原则。 一、诚实信用原则的概念 作为私法领域的诚实信用原则,“就是要求人们在市场经济活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益”。 那么作为公法领域即民事诉法上的诚实信用原则的含义又是什么呢?由于诚实信用原则的抽象性和不确定性,导致学术界对诉讼法领域的诚实信用原则的含义众说纷纭。 有学者认为,诚实信用,即诚实信用原则,是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。 也有学者认为,民事诉讼中的诚实信用原则,简而言之,大体上就是指法院、当事人以及证人、鉴定人等诉讼参与人必须基于诚实信用来实施诉讼行为。 还有学者认为,民事诉讼诚实信用原则的实质指如果在诉讼中出现民事诉讼法中没有规定的程序问题,法院可以根据该原则行使公平裁量权,直接对当事人的诉讼权利义务进行调整。 由于着眼点不同,各个学者对民事诉法上的诚实信用原则的定义各异。从以上各个学者对诚实信用原则的理解来看,诚实信用原则包含以下几点内容:第一,要求法院、当事人及其他诉讼参与人在行使审判权和诉讼权利时主观上要是善意的;第二,所以的诉讼参与人在行使相应的诉讼权利时不能存在滥用权利的行为;第三,诚实信用原则赋予法官在民事诉讼法没有相关规定时享有一定的自由裁量权。 综上所述,笔者认为,民事诉讼法上的诚实信用原则是指,在民事诉讼中,法院、当事人及其他诉讼参与人应本着诚实、善意的心理恰当地行使审判权和诉讼权利,以达到当事人间的利益、当事人与社会间的利益、法院与当事人间的利益、法院与社会间的利益的均衡,如若违背诚信,则应当承担相应的法律责任。 二、我国民事诉讼法确立诚实信用原则的意义及其适用 (一)我国民事诉讼法确立诚实信用原则的意义 1.民事诉讼法确立诚实信用原则,有利于维护诉讼公正和提高诉讼效率,促进司法资源的合理配置。在民事司法实践中普遍地存在着当事人滥用诉讼权利的情形如恶意诉讼、虚假诉讼等,这不仅增加了法官发现案件事实真相的难度,而且造成诉讼拖延,成本增加,危害司法公正。同时,由于国家为社会提供的司法资源是非常有限的,个案的拖延不仅会影响其他民事主体利用诉讼资源和寻求司法救济,而且还会导致国家司法资源的浪费。民事诉讼法确立了诚实信用原则,通过有效的制约诉讼权利和审判权力的滥用,一方面可以使案件事实得以尽快的发现,有利于维护司法公正;另一方面可以使纠纷得到公正、快速的解决,从而提高诉讼效率,促进司法资源在所有当事人之间的合理分配。 2.民事诉讼法确立诚实信用原则,有利于补充现行民事诉讼法的漏洞,维护法的稳定性。随着我国经济的快速发展,纠纷数量不断地增加且类型日益复杂化,而法律本身具有稳定性,不能随意修改;同时由于立法的滞后性,法条不可能涵盖社会生活的方方面面,所以现行的民诉法必然存在着漏洞。而诚实信用原则由于内涵和外延的不确定性,它可以赋予法官一定的自由裁量权,在民诉法未作相关规定的情况下,法官可以根据诚实信用原则并结合案件的具体情况加以裁判。诚实信用原则不仅能弥补法的漏洞,而且可以维护法律的稳定,使现行民事诉讼法能够适应社会发展的需要。 3.民事诉讼法确立诚实信用原则,有利于推动我国民事审判方式改革的顺利进行。我国以往实行的是超职权的审判模式,然而此种模式弊端甚多。为此,我国开始实施由超职权的审判模式向以当事人主义为主、以职权主义为辅的审判模式改革。在以当事人主义为主的新型审判模式下,它赋予了当事人更多的诉讼权利,强化当事人的诉讼自主权,弱化法院对诉讼程序的职权干预。然而权利的增加如果没有必要的限制,必然导致权利的滥用。在民诉法中确立诚实信用原则后,此原则要求当事人应公正、善意的行使诉讼权利,禁止诉讼权利的滥用。因此,诚实信用原则不仅有利于维护我国民事审判方式改革的成果,而且有利于保证我国新型审判模式的合理实施。 (二)诚实信用原则的适用 我国新民诉法第十三条第一款规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”从该条文可以看出我国民诉法并未明确规定诚实信用原则适用哪些主体。在司法实践中,既存在当事人及其他诉讼参与人滥用诉权或诉讼权利,也存在法官滥用司法审判权的现象。所以,笔者认为,诚实信用原则不仅应适用当事人、其他诉讼参与人,而且也应适用于法院。 1.诚实信用原则对当事人的适用 当事人作为民事诉讼的一个重要主体,所以其理当受到诚实信用原则的规制,具体表现为以下几方面: 第一,禁止虚假陈述。即当事人负有真实陈述的义务。当事人的陈述对法院认定案件事实具有重要的作用,所以虚假陈述不仅会影响法院对事实的判断,还会影响法律的正确适用,最终将会导致判决的不公正,从而影响司法的权威性。诚实信用原则的适用有利于规制当事人的虚假陈述,保证司法的公正性和效率性。 第二,禁止滥用诉讼权利。滥用诉讼权利,是指当事人违背诉讼权利设置的目的,专门以损害对方当事人或国家利益为目的行使权利的行为。它要求当事人在诉讼过程中必须依法行使诉讼权利,不得违背诉讼权利设置的目的而滥用诉讼权利。当事人滥用诉讼权利的情形主要有滥用程序异议权、回避申请权、反诉权、上诉权等。 第三,禁止恶意制造诉讼状态。恶意制造诉讼状态主要指当事人为了自己的利益,利用不正当的手段谋取有利于自己的诉讼状态,而使对方处于不利的诉讼地位。例如,一方当事人故意变更义务履行地从而取得对自己有利的审判管辖,或者是以不正当的理由获取财产保全等。这些都是利用不正当方式获取有利于自己的诉讼状态,是违背诚实信用原则的诉讼行为。 民事诉讼法上诚实信用原则研究:浅析新《民事诉讼法》中的诚实信用原则 【摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》规定,民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则有丰富的内涵,它是在遵守交易道德基础上谋求当事人之间的利益平衡,以及当事人与社会的利益平衡。在《民事诉讼法》中,诚实信用原则,在主体、客体和程序的适用上,都有一定的阐述。将诚实信用原则写入《民事诉讼法》,无论在理论上,还是在现实上,都有重要意义。 【关键词】诚实信用;内涵;适用;意义 一、诚实信用原则的内涵 诚实信用原则原本属于道德范畴,它要求民事主体在民事活动中追求自己利益同时不损害他人和社会利益,讲求信用、严守诺言、不弄虚作假,不欺骗他人,维护双方当事人利益平衡,以及当事人利益与社会利益的平衡。如今诚实信用原则上升为民法上的一项重要的基本原则,这是道德规范走向法律化的体现。 有史以来,民法学者对诚实信用原则的研究仅仅在实体法领域,民事诉讼法领域一直未受关注。随着民事诉讼法的不断发展,该原则的明文化,法律化趋势越来越明显。我国新《民事诉讼法》第13条第1款规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这是我国新《民事诉讼法》修改的一大亮点,将对我国民事司法制度产生重大影响。 二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用 诚实信用原则的适用,是指适用的主体,客体范围,以及违反诚实信用原则会产生什么样的法律后果。这表现在以下方面。 (一)主体的适用 关于民事诉讼法中诚实信用原则适用的主体,学界围绕着适用于当事人之间,适用于当事人与法院之间等观点争论不休。例如日本多数学者认为,适用于当事人和法院之间;还有少数学者认为,只适用于当事人之间,法院在行使公权力时无需考虑是否应取得当事人的信赖,若当事存在不诚实行为、缺乏信用的行为,法院可以以滥用诉讼权利为由加以排斥,诚实信用原则只是调整和衡平当事人相互之间的利益。 随着诉讼制度的不断发展,我国新《民事诉讼法》把诚实信用原则确立为基本原则,用来指导整个诉讼行为,它不只是针对当事人而言,它应扩展到所有诉讼主体,包括法院和其他诉讼参与人。 对于当事人,诚实信用原则约束当事人在诉讼中的意思自由,禁止当事人的反悔和矛盾行为,禁止当事人的恶意诉讼,禁止滥用诉讼权利及故意拖延诉讼,要求当事人的只是义务,禁止虚假陈述,模糊法院对案件事实的判断。防止诉讼权利的丧失损害对方当事人的利益。对于法院,禁止滥用自由裁量权,要求法院尊重当事人的程序权利,为当事人创造平等的诉讼条件,尊重当事人的程序主体地位,禁止突袭性裁判。对于其他诉讼参与人,包括诉讼人,证人,鉴定人,勘验人以及翻译人员,这些人员对推动诉讼进程和实现审判公正具有重要的意义,他们应当遵守诚实信用原则,本着诚实善意的行为方式实现自己的作用,保证诉讼的顺利进行。 (二)程序的适用 诚实信用原则贯穿整个民事诉讼法领域,为民事诉讼的各个阶段提共了依据和标准。第一,诚实信用原则适用于法庭审理之前。法庭审理之前,要求诉讼当事人的诉讼行为诚实信用,禁止为了个人的利益,无视对方当事人的利益和法律的权威,恶意诉讼或者怠于行使权利,致使对方基于信赖而受到损失。 第二,诚实信用原则适用于法庭审理之中。在法庭审理中,当事人不得滥用法律赋予的诉讼权力,不得实施矛盾行为,损害对方当事人,第三人或社会公共利益而谋取个人最佳利益。同时在法庭审理之中,法官也要遵守诚实信用原则,正确的适用法律,适当的行使自由裁量权,既不能主观臆断,也不能古板教条。诉讼参与人要在自己的义务范围内行使权利,不得违反法律,不得扰乱法庭秩序,不得损害当事人利益。 三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中确立的意义 (一)理论意义 诚实信用原则在民事诉讼法中的确立,首先,是道德规范法律化的表现,以法律形式吸收道德规范,增强了道德规范的权威性,更好的指导实践。其次,体现了公法和私法的相互融合,促进了程序法与民事实体法的有效衔接。二者相辅相成,实体法中民事纠纷在民事诉讼过程中得以有效解决,程序法是实体法的根本保证。再有,指导民事诉讼法的法律解释,弥补了民事诉讼法中平等原则,辩论原则,处分原则的不足,适度的约束了当事人的诉讼行为,合理地体现了立法者的意图,巧妙的调整了诉讼中各主体之间的相互关系,使诉讼过程更佳和谐,从而实现诉讼的公平正义。 (二)现实意义 诚实信用原则在民事诉讼法中的确立,有利于完善我国民事诉讼法的审判方式,改变司法实践中的腐败现象,遏制诉讼中的道德危机,树立法律的权威,确保法院独立审判的地位,更好的指导我国诉讼法的审判实践。诚实信用原则在民事诉讼法中的确立,有利于评价民事诉讼行为活动的,指导诉讼程序与非诉讼程序;节省了诉讼中时间和物质资源的消耗,增强了诉讼权利人的期望利益,提高了法院的办案效率,真正实现了诉讼的效益价值;约束了诉讼主体权利的任意行使,有利于规制司法实践中诉讼主体的不诚信欺诈行为,防止诉权、审判权的滥用。 民事诉讼法上诚实信用原则研究:民事诉讼法确立诚实信用原则的法律思考 [摘 要]诚实信用原则不仅是各国民法公认的“帝王条款”,而且随着其内涵和适用范围的不断丰富和扩大,已成为一项涵盖公、私法域的世界性法律原则。在我国,由于民事诉讼法中未确立诚实信用原则及相关法律规则不完善,导致大量的道德危险行为的出现,而得不到有效的控制和避防,文章对民事诉讼法引入诚实信用原则的理论和实践依据进行了论证,并提出了相应的立法思路。笔者认为在民事诉讼中确立诚实信用原则既是与国际司法接轨的必然选择,也是实践和协调以法治国和以德治国的治国方略的一个很好的结合点和突破口。 [关键词]诚实信用 民事诉讼 道德危险 一、诚实信用原则的渊源及内涵 诚实信用,简称诚信,诚即真诚、诚实;信,即守承诺讲信用。诚信的基本含义是守诺、践约、无欺。[1]它要求人们在市场活动中讲究信用,诚实不欺,在不损害他人利益的前提下,追求自己的利益。诚实信用恪守诺言,是一项古老的伦理道德标准。在原始社会末期,随着生产力的发展,社会分工的出现以及私有制的产生,交易也随之产生,诚实信用作为交易的一般原则和日常行为道德准则就开始形成并广为接受和传承。从古哲人的“人而无信,不知其可也”,古诗人的“三杯吐然诺,五岳倒为轻”,到民间流传几千年的“一言既出,驷马难追”、“君子爱财,取之有道”就可见一斑。而它从伦理道德的范畴提升到制度建设的层面最早也可以追溯到罗马法时代,因此诚实信用也是一项古老的法律制度。 诚实信用成作为法律原则起源于罗马法,最初只适用债权债务关系,规定在商法中。在罗马法的诚信契约中,债务人不仅要依照契约的条款,更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付,[2]从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年《瑞士民法典》第3条规定:“无论何人行使权利,履行义务,均应依诚信为之。”将诚信原则的适用由债权债务关系扩充到一般的民事法律关系,并被世界各国民法所接受,今天诚实信用原则及其支配下的法律规则,已成为各国民法公认的“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则即要求民事主体从事民事活动时,应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务,其内容具体体现为(1)任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺,恪守诺言,讲究信用;(2)当事人应依善意的方式行使权利,在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益,不滥用权利加害他人[3]. 但是在20世纪30年代以前,诚实信用原则只在私法领域确立了其作为法之基本原则的地位,在当时看来,诉讼法关系是当事人与法院之间的公法关系,诉讼法作为公法与私法有严格的分野,因此诚实信用原则作为私法规则的重要准则,不能适用诉讼法。但是随着近现代国家干预日益加大,私法与公法的相互渗透和交融,公法私法化,私法公法化趋势日益明显。从20世纪30年代始,德国将诚信原则引入到诉讼法领域。1924年,其民事诉讼法典规定了“真实义务”,即当事人应当完全真实地陈述案件事实。1926年,承接德国民法传统的日本在民事诉讼法中确立了信义原则。此后德国在修改后的民事诉讼法中将真实义务原则发展为协同关系原则,而我国澳门特别行政区《澳门民事诉讼法典》进一步规定为善意原则,诚实信用原则由最初只规定当事人间的真实义务开始向协调法院,当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变。其内涵、适用范围不断丰富和扩大,并成为一项涵盖公、私法的世界性的法律原则。 二、民事诉讼法确立诚实信用原则的法理基础和现实依据 什么是法的基本原则以及如何确定法的基本原则,大多学者认为,法的基本原则就是指体现着法的本质和内容的基本出发点和指导思想,它包含两层意思:(1)法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说,是法律的其他规则或学说的基础和来源;(2)确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提,除非有更明晰的前提,不能对之证明或反驳,它们构成一个整体或整体的构成部分的实质,从属于一门科学的理论部门[4].由此我们引伸两点:(1)法的基本原则是其他规则产生的依据;(2)它们又是直接的行为规则[5].基本原则的确立,是社会发展的客观需要和人们主观认识统一。原始阶段的法律特点之一就是法律的适用范围极为有限,往往一事一法,既无原则也无一般概念,这正反映了简单的社会生产关系下,人们思维能力与认识能力的低下和局限。随着社会物质生产的发展,社会关系日益复杂和多样,与此相适应人类认识世界、改造世界的能力也得到了极大的释放和拓展,面对这种变化,立法者就试图通过较为模糊的而非明确的,一般的而非具体的法律规范向人们提供行为模式,以增加其适用性,从而也给执法者适用和解释法律预留了必要的可能和空间,这就是法的基本原则的产生,它使法律渊源突破了占主导地位的习惯法的范围,而形成为具有普遍规范意义的制定法。法律基本原则这一概念的内涵很小,因此其外延就很广。正是基于这一点,为立法者越多越重视和采纳,以进一步扩大法律的涵盖面。进而我们又得出结论,法律基本原则的确立取决于两点:(1)法的基本原则本身的法律价值,该原则具有普遍规范的意义;(2)社会实践的需要。现实社会的多样化需要以该基本原则来概括并规范。 (一)诚实信用原则向公法领域引伸的理论依据。 尽管在20世纪30年代以前,对于诚实信用原则能否适用于公法领域,一直持否定态度,但从德国将其引入诉讼法领域以来,肯定的说法逐渐占了上风,其中主要有三种观点:①“私法类推说”认为公法中的诚实信用原则乃民法上诚实信用原则的合理类推所致,由于此前私法发达而公法作为新兴的部门法在许多情况下尚缺少具体规定,因此完全可以从相关法域中类推适用有关规则;②“一般法律思想说认为诚实信用原则乃一般法律思想的必然体现,在所有法律秩序中都具有规范法律交易的任务,只是它较早在民法领域中发现了该原则而已;③”法本质“说认为法乃由国民法意识所成立的价值判断,而这一判断的根本要求乃诚实信用,因此该原则构成法规范,并全面直接适用于所有法规范之中。[6]笔者认为,”私法类推“说将民诉法中的诚信原则解释为民法中诚实信用原则在民诉法中的合理类推有欠妥当。而”一般法律思想“说和”法本质“说则殊途同归,均正确地揭示了诚实信用原则的渊源基本内涵。事实上,在当代 法学理论以及司法实务中,不管在公法还是私法领域,不管是在实体法还是程序法领域,就诚实信用原则而言,早已构成诸法所共同的法之理想所形成的一般法律原理。况且在今天,将审判权的运用及审判结果视为一种服务和服务产品,而寻求解决纠纷的当事人视为司法服务的消费者的观念已经被人们广为接受。因此从人民法院乃为社会与个人提供公共司法服务之主体这一视觉来考察,人民法院与当事人的关系,实则是服务者与消费者之间关系,显然服务者(人民法院)须以诚实信用原则提供服务,消费者(当事人)亦须以诚实信用之态度来接受服务。 (二)诚实信用原则在民事诉讼法中所负载的价值功能。 民事诉讼法的基本原则是其效力贯穿于民诉法始终的根本规则,是对作为其调整对象的民事诉讼法律关系的本质和规律的集中反映,是克服法律局限性的工具,而诚实信用原则的确立恰恰起到了这种工具性的作用。①对法官的自由心证进行控制。司法乃抽象的法律与具体的案件的结合,法律适用的前提是查明案件事实。对于每一起案件而言,案件事实都已成为历史,不可能重现,因此法官只能凭借双方当事人提供的证据,依据一定的规则来推断案件事实,这个规则就是诚实信用,也即法官必须依照公正无私的职业良心和科学的法律方法,逻辑规律来决定证据的取舍,只能这样才能使查明的事实(法律事实)最大可能地接近案件事实,才能为正确适用法律奠定坚实的基础;②对法官的自由裁量进行控制。法律的价值在于适用,而现实生活是多变的,从立法技术的角度来讲,法律不可能涵盖社会生活的方方面面,从法律需要稳定的角度来讲,法律的稳定性又不允许立法者朝令夕改,因此在法律规定不足或规定不清时,法官就必须从立法的宗旨出发,以善良诚实之心和不偏不倚的态度,探求法律的本意和当事人缔约目的,合理地解决纠纷。③对当事人不正当地行使诉权,消极履行诉讼义务进行控制。 因此诚实信用原则从其本身的法律价值而言,它所包涵的内容具有根本性,其效力具有始终性,具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性,符合作为民事诉讼法基本原则的一般要求和条件,其作用于民事诉讼法律关系,符合民事诉讼的基本规律和价值要求。 事实上诚信原则作为一种目标,要求实际上已贯穿在民事诉讼法全过程,如关于审判人员自行回避的规定,审判人员应当依法秉公办案的规定,当事人诉讼权利,义务的规定,证人,出庭作证的规定,以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等,还有最高人民法院的《法官职业道德规范》,《审判纪律追究办法》等,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释(2001)33号]第七条:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”举证责任的分配依诚实信用和公平原则进行,即表明诚信不仅仅是道德规范。已经成为一种法律规范具有法律强制力,不履行诚信原则就要受到法律制裁,只是没有将其提升到基本原则的高度,限制了其作用的发挥。 (三)、民事诉讼中的道德危险的大量存在为确立诚实信用原则提供了现实依据。 民事诉讼中的道德危险是指在民事诉讼中,法官、当事人或其他诉讼参与人因与案件有某种利害关系,故意滥用自由裁量权或诉讼权利,消极履行诉讼义务或不当履行诉讼义务,从而促成裁判不公正或诉讼拖延的行为而引起的危险。 司法实践中,法官与案件有利害关系或接受一方当事人或人的吃请、礼金因而在诉讼中不能保持中立性而有意偏袒一方当事人甚至循私舞弊、枉法裁判,如在证据判断取舍上有意褊袒一方,或者刻意提高对一方举证责任造成证据上的失衡;故意曲解法律或当事人的缔约的本意、目的,从而作出不公正裁判等以及当事人滥用诉权,如为不正当竞争之目的,恶意对他人提起诉讼,滥用申请回避权,故意多次申请审判人员回避的达拖延诉讼之目的,实施突袭举证,消极履行诉讼义务,提供伪证,或隐匿对己不利的证据;在法庭上故意作相互矛盾的陈述或虚伪陈述,承认等和以不正当手段谋取胜诉,如以吃请、送礼行贿等方式谋取法官的不公正裁判,以威胁利诱等手段迫使证人作伪证,以及规避法律等。 这些行为必然导致:一、损害司法的公正性。法官滥用自由裁量权,恶意偏袒一方,当事人提出伪证,或以不正当方式谋取胜诉,其结果必然是造成裁判不公,影响司法的权威性和公信度;二、必然造成诉讼的不经济。不公正的裁决出台后,必然造成不必要的上诉和申诉,一方面增加了当事人的讼累,另一方面就一事多次或重处长启动司法程序必然造成司法资源不当浪费,更重要的是由于争议的权利、义务关系不能得到有效确认,争议财产长期处于不稳定状态,不能反对投入到经济运行中,从而取得更大的经济效益,使得人们丧失依赖司法解决纠纷的信心和热情,从而寻求其他途径解决纷争这是对司法公正与效率的双重损害。实践中,人们已经意识到单纯把道德危险的避防寄托在道德教化上,寄托在行为人的品行、良心的信赖上,我们所要面临的风险不是减少了,而是扩大了,必须将民事诉讼中法官、当事人以及其他诉讼参与人所要承担的道德义务,提升为法律义务,才能有效避防道德危险行为的发生,以实现人们对司法公正与效率的渴求。 三、民事诉讼法诚信原则的基本内容与完善 在民事诉讼法中确立诚信原则,对于预防民事诉讼中的道德危险,实现司法的公正和效率具有不可替代的作用,也正是基于此,顺应国际民事司法发展潮流,并借鉴世界各国对诚信原则在民事诉讼中的成功运用,笔者提出在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的基本思路。 (一)在民诉法总则中确立诚实信用为基本原则。 法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则。因此建议在我国《民事诉讼法》总则中在第七条中增加:“在法律规定不足或规定不清时,依据诚实信用原则公平合理处理民事纠纷。”并另增加一条款:“在民事诉讼中,当事人及其人,其他诉讼参与人依照法律规定,遵循诚实信用的原则,行使诉讼权利,履行诉讼义务。”使其在民事诉讼法中起到统领全篇的作用。同时,由于民诉中不诚信行为表现的多样化,在分则中也不可能罗列所有的不诚信行为,这样用诚实信用原则来概括所有道德危险行为,避免了在分则中通过列举而出现挂一漏万的现象。这也正是其作为法之基本原则的作用所在。 (二)在民诉法分则中完善诚实信用原则支配下的规则和条款。 法的基本原则不仅是直接的行为规则,也是其他规则产生的依据,因此法的基本原则只有与法律概念、法律规范有机组合在一起才能构成一部完整的法律,法的基本原则决定其他规则的内容,其他规则也必须体现法的基本原则的精神,也就是法的基本原则之效力必须贯穿法的始终,唯如此,才成其为法的基本原则。因此在《民事诉讼法》总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后,必须在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则,使其发挥应有的作用。尽管我国民诉讼中已有相关规定,但还不够明确、完整。笔者认为至少还应在分则中增加以下内容:1、在第五章第一节关于当事人的诉讼权利和义务,第五十条第三款后增加如下内容“不得以不正当手段谋取胜诉,避免败诉。”;2、在第六十四条第一款增加“当事人不得提供伪证。”;第六十五条第一款增加:“人民法院调查取证须依当事人申请,客观收集。”;第六十六条增加:“未在法庭出示,并经质证的证据不得作为裁判的依据。”第七十条增加:“证人在法庭上须如实陈述案件事实,不得作伪证。”第七十一条第二款增加:“当事人不得作虚伪陈述和虚伪承认。”第七十二条增加一款:“鉴定部门和鉴定人依法独立进行鉴定,不得出具与事实不符的鉴定结论。”第七十三条增加一款:“勘验人不得出具与事实不符的勘验结论。”第八十八条修改为:“调解协议必须双方自愿,不得动员和强迫当事人接受对自己明显不利的 调解,调解协议的内容不得违反法律规定。”第一百零八条增加一款:“当事人不得滥用诉权。”第一百一十二条在“认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人。”后增加:“通知书中应裁明,当事人的基本权利和义务,以及其他基本诉讼知识,如举证责任和举证时限。” (三)完善和强化违反诚实信用原则的法律责任。 相对于公开审判原则、辩论原则、处分原则等授权性规范是对当事人自主权和自治权的保障,诚实信用原则则是对当事人自主权、自治权的限制,属于义务性的法律规范。诚实信用原则是当事人及其代诉讼参与人必须履行的法律义务。义务必须履行,否则就必须承担由此造成的法律后果。为了确保诚实信用原则的贯彻落实,民事诉讼法必须同时规定对违反诚实信用原则,实施道德危险行为的法律后果。进一步完善和强化违反该原则的法律责任。1、可以在司法解释中明确:“滥用诉权、反诉权,以及其他违反诚信原则的行为给他人或对方当事人造成损失,他人或对方当事人要求赔偿的,人民法院应予支持。”2、在民诉法第十章对妨害民事诉讼的强制措施中,增加对当事人或其他诉讼参与人违反诚信原则制裁的规定;3、对法官滥用自由裁量权等不诚信行为,一方面应将其作为启动再审的法定理由,以彰显诚实信用原则作为程序性规定的独立价值,另一方面通过完善《法官法》和其他规定对法官的惩戒措施来加以控制和预防。 因此在我国的诉讼法中确立诚实信用原则不仅有深厚的法理依据,而且有广泛的实践基础,同时也是司法与国际接轨的必然选择。随着我国加入WTO市场经济的建立和经济全球化法律一体化进程的加快,我国适时提出了以法治国和以德治国相结合的治国方略,在民事诉讼中确立诚实信用原则,正是适应现阶段司法改革实践需要,实践和协调这一战略的一个很好的结合点和突破口。 作者简介: 赖建根(1969—),男,法学硕士,吉安县人民法院庭长,主要从事民商事审判与研究。 民事诉讼法上诚实信用原则研究:诚实信用原则在民事诉讼法上的应用 [内容提要] 信用的缺失已经成为现代中国社会的巨大危机。这种现象在民事诉讼领域也日益严重。为了重建诉讼信用,在民事诉讼中适用诚信原则是必要的。诚信原则具有对法官自由裁量权的授权与限权的双重功能,并有节约诉讼成本的功能。在诉讼中,诚信原则适用于诉讼当事人和法院三方。诉讼当事人和法院三方都应该遵守诚信原则所要求的义务,违反诚信原则所要求的不同的义务应该承担相应的法律后果。 诚实信用原则理论在近代经历了两次扩张。一次是诚实信用原则在私法内部的扩张,即该原则由债权法原则上升为整个民法的基本原则,这次扩张以瑞士民法典在总则中明确规定诚实信用原则为标志。第二次则是诚实信用原则向私法外的其他法律领域的扩张。这一过程正在进行之中,主要表现在诚实信用原则向民事诉讼法、行政法甚至刑事诉讼法领域的渗透。与第一次的顺利实现扩张不同,这次扩张在理论上遇到了很大阻力,但是在立法上很快得到了回应。德国于1933年修改民事诉讼法,明确规定了诉讼当事人的真实义务,韩国1990年的民事诉讼法在第一条中明文规定了诚信原则,这是诚信原则向民事诉讼法扩张的重要标志。今天,“无论是学说还是判例都不再怀疑在民事诉讼中信义原则的可能性了”,“谁也不会否定信义原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值”。 过去我国对民事诉讼中的诚实信用原则研究较少,近来随着民事审判方式的改革,讨论诚实信用原则的文章多了起来。论者或从实体法向程序法的渗透、法官的自由裁量权的授予、控制当事人滥讼等出发,肯定民事诉讼中诚实信用原则的必要性,或从民事诉讼的诚实信用原则要以现代民事诉讼程序的建立、尊重诉讼当事人的主体地位以及程序主导作用为前提立论,认为民事诉讼领域诚实信用原则的引入有“后现代意味”,在我国职权主义模式下引入此原则很有可能会陷入“时代错位”这一危险境地。那么,中国民事诉讼到底是否应该引入诚信原则?诚信原则在民事诉讼中的功能、使用范围和方法是什么?本文首先论证民事诉讼中适用诚信原则的必要性,然后探讨诚信原则的功能与局限性,最后说明它的适用范围和方法。 一、诚信原则为何能适用于民事诉讼法 诚信原则起源于罗马法。在罗马法中有两种诚信,一种是诉讼法领域的诚信,另一种是适用于债权法领域的诚信。诉讼法领域的诚信表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的“裁判诚信”过程,当然裁判官在这个过程中也必须遵循诚信原则的正义与公平的要求。诉讼中解决疑难案件的结果,确立了实体法中的裁判规则,这就是程序法产生实体法的过程。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行其义务,恪守客观诚信。债权法领域的诚信是一种当事人确信自己未侵害他人的权利的心理状态,即主观诚信。实际上,从发生上看,不论是主观诚信还是客观诚信都是裁判诚信的结果。在现代民法中,由于法律的重心早已由程序法转向实体法,在多数国家裁判诚信被作为主观诚信和客观诚信的诉讼运作方式而失去了其独立的存在。所以在现代诉讼中,裁判诚信就成为主观诚信和客观诚信的结果。诚信原则的诉讼法起源所赋予它的属性尽管被从程序到实体的法律重心所遮蔽,它最终仍然暴露出来。如在瑞士民法中,第2条第1款规定了客观诚信,第3条规定了主观诚信,第4条规定了法官的自由裁量权,实质上就是裁判诚信。由于诚信原则已经无可置疑地规定在民法典中,这一规定必然意味着授予法官自由裁量权以及要求法官遵守公平正义标准,这样裁判诚信也就如影随形地存在着。“归根到底,诚信原则在任何时代都是一个诉讼问题”。 诚信原则之所以在大陆法系受到高度重视,还与大陆法系的成文法传统密切相关。成文法有不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性,无论成文法的规定如何周密,都不可能覆盖所有需要解决的问题,因此会出现模糊地带和空白地带。诉讼法也是如此。在模糊地带,需要法官基于诚信原则秉承正义理念去加以澄清或划清界限;在空白地带,则需要法官根据诚信原则去创造规范。可以说,成文法有对诚信原则的天然的依赖性。 近代社会的发展也凸现了对诚信原则的需求。近现代以来,诉讼状况发生了很大变化。公害诉讼、环境诉讼、以大企业为被告的民事诉讼、行政诉讼等逐渐增加,这类诉讼中当事人的地位存在差别,要公平地实施诉讼程序,诉讼双方遵守诚信原则就显得很重要了。同时,由于经济的发达,时间的价值也在增加,人们越来越重视纠纷解决中的时间的经济性和诉讼的效率性,希望以尽量少的时间和财力去解决纠纷。但是随着法律的普及和律师业的发展,造成了当事人双方过分的诉讼攻击和防御活动,出现了各种各样的缠讼和滥讼现象。要对这些现象进行处置,诉讼法的明文规定显然无济于事。法官不得不求助于富有弹性的诚实信用原则。特别是战后以来,所谓的个人自由主义思想受到了社会团体主义的矫正,要求个人不仅要对自己负责,也得对社会利益给予适当关注,现代民事法制由个人本位转向个人本位与社会本位的结合。在民事诉讼上,发生了民事诉讼观念从相互对抗的自由主义诉讼观向公平论战的诉讼观的变化。在诉讼中,要求当事人真实陈述、相互协作,不得以欺诈等为手段妨碍他人和社会,诚信原则在诉讼中的作用得到了凸现。所以,“信义原则的观念得到了很大的重视,而对该原则在各个领域具有的特殊性的认识已经逐渐淡薄,从而对横跨公私法领域的民事诉讼法解释论产生了重大的影响”。 从诚信原则产生上看,由于裁判诚信的存在,使得诚信原则本身就成为一个诉讼问题;而且我国作为成文法国家,由于成文法固有的局限性,不可能覆盖诉讼当事人的一切行为,在法律没有明文规定的地方,需要诚实信用原则授予法官自由裁量权;同时,在我国民事诉讼走向现代化的过程中,在审判实践中出现了当事人以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态,故意拖延诉讼,作虚假陈述影响法院对案件事实的正确判断,提供虚假证据等信用缺失现象,导致一系列弊端的产生;在我国社会有重视团体本位的传统,要求当事人追求自己利益的时候兼顾社会利益和他人利益,因此诚信原则在我国民事诉 讼中应该成为基本原则之一,这不是“历史的错位”,而是有着现实的必要性与价值。 二、诚实信用原则在民事诉讼中的功能与局限 从诚实信用原则的起源以及它与成文法的渊源可以看出,诚实信用原则的基本功能就是对法官自由裁量权的授予。诚实信用原则的授权功能源于其内在的性质。诚信原则内容抽象,又有高度的弹性和包容性,必须在具体的适用中才能表现出自身的内涵,因此学者称其为“白纸规定”,即表示其内涵和外延都不确定,含盖范围很广,其模糊性远远超过一般的原则规定。在适用该原则时,需要法官根据具体情形进行分析,决定其适用的内容。“立法者正是通过这种空白委任状,授予法官以自由裁量权,使之能够应付各种新情况和新问题。”19世纪成文法国家对法律完善无缺的信念早已随着历史而破灭了,明智的立法者承认,法律不可能制定地完美无缺,不可能对一切需要调整的行为给出详尽而又确定的答案,法官也不是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”,他需要在法律不完善时进行创造性的司法。民事诉讼法不是简单的操作规程,它包含诉讼程序、法院职权、当事人诉讼权利和诉讼义务的规定,需要进行深入理解和适用。在实践中,当事人滥用诉权、恶意拖延诉讼等行为多种多样,大量出现。这些行为在民事诉讼法上并不是都能够找到明确的解决办法,这就要求法官在司法实践中拥有一定程度的自由裁量权,以缓和法律的刻板性。从历史上看,一些侵权行为的举证责任的倒置,就是以适用诚实信用原则的方式完成的。如20世纪工业化的到来,大量出现了污染、医疗、产品责任等侵权案件,在审理这些新型案件时,如果按照传统的举证责任分配办法,则显失公平,法官在此过程中就运用诚信原则,在诉讼中要求侵权人证明自己没有过错,从而在诉讼法上诞生了举证责任的倒置。 如果只看到了诚信原则的授权功能,这只是问题的一方面。诚信原则在授予法官自由裁量权的同时,也暗含了对法官自由裁量权的限制。它要求法官在行使自由裁量权的时候,必须基于公平正义的理念,本着个人利益和社会利益公平兼顾的原则去发展和创制规范。这是诚信原则对法官自由裁量权的内在限制。诚信原则要求法官从立法者的角度出发,去探求立法者在这种情况下会如何处理;同时,法官在创造性的司法活动中,这种司法处理活动逐步积累和增加,就会逐渐地明晰该原则适用的范围、边界和具体的内容,并借由判例对以后的类似行为产生影响,形成对某类行为的具体处理方式的类型化,使原先具有创造性适用的司法活动得以稳定化。这种诚信原则的具体化、类型化的处理方式构成对法官司法活动的外在限制。这也是诚信原则的客观化或称外化的过程。当这些判例的具体处理类型成熟时,通过修改成文法加以吸收和消化,把它上升为体现诚信原则的法律规范。 正是由于诚信原则对法官的授权和限权的双重变奏,法官的自由裁量行为有了安全、确定的外观,从而把法官造法的活动以静态、朴素的形象表现出来,使法官的创造性司法活动获得了正当化的支持。可能正是因为如此,即使法官在法无明确规定而运用自由裁量权造法的时候,仍然使“审判神话”不至于破灭。 诚信原则还有降低民事诉讼成本的功能。诚信原则要求诉讼主体在诉讼活动中本着诚实善意的心意进行诉讼活动。它要求诉讼当事人真实陈述自己的主张,不欺诈和伪造证据,不恶意地滥用诉权,拖延诉讼,双方相互协力,在追求自身利益的同时兼顾他人和社会的利益,要求其他诉讼参与人善意公正地履行自己的职责,从而迅速、公正、经济地寻求纠纷地解决。诚信原则要求法官严格公正地遵守和适用法律,不随意延误案件的受理、审理,不故意拖延判决的执行等。通过诉讼参与人和法院的共同努力,保证诉讼活动公正有效顺利地完成。这样就能够节省物力、节约时间,大大降低诉讼成本,包括私人成本和公共成本。在以前的研究中,学者们只注意了诚信原则的授予法官自由裁量权的功能,而没有看到它降低诉讼成本的功能,从而低估了诚信原则的价值。 除了在司法实践中运用之外,还可以借助诚信原则对民事诉讼法的理论进行重新审视和思考,如运用诚信原则探讨判决的既判力、论证举证实效的正当性等,形成了对诉讼理论与实践的新贡献,因此具有理论认知功能。在这个意义上,可以说存在着作为说明概念的诚信原则和作为实践概念的诚信原则。 与任何原则一样,诚信原则具有过大的灵活性和模糊性,它通常并不是对诉讼行为进行直接规范。它往往作为一种精神或者思想指导,渗透到具体的条文中,通过具体条文的运作体现和实现自身。一般情况下,人们遵守具体规范也就实现了诚信原则的要求;法院往往也不会直接适用诚信原则,而是适用体现该原则的具体规范。从这个角度而言,诚信原则总是补充性的,第二性的。它只能在法律缺乏明文规定的情况下,不适用它就不能正确解决案件的情况下起作用。当存在体现着诚信原则的具体条款时,这些条款应该首先得到适用。如果适用这些条款所得出的结论与法律的目的性背离或者违反了公平正义的社会理念时,才能排除这些条款的适用,应用诚信原则去创设新的规范。这是诚信原则适用的特点,也是其局限性之一。另外,由于诚信原则集授权和限权于一体,而限权主要通过法官的正义观念以及的诚信原则的外化来实现,如果这两个因素之一欠缺时,诚信原则就会成为法官滥用诚信原则的合法外衣。 三、诚实信用原则在民事诉讼中的适用范围和法律效果 诚信原则必须对诉讼当事人和法院三方都适用。因为在民事诉讼中,法院、当事人双方三极构成三角关系,在这个三角关系中,以其中一个顶点针对另一个顶点实施某种行为时,当然会对另一个顶点产生影响。另外,作为实践概念的诚信原则具有裁判规则和行为规则的双重属性。它授予法官以自由裁量权去澄清法律规范的边界和内容,弥补法律所未规范的地域,对诉讼参与人的行为进行评判,在此意义上是裁判规则;它要求诉讼参与人真实陈述,相互协力,要求法官本着公正地理念从事审判工作,不拖延审理和受理、执行,公平地对待双方当事人,在这个意义上又是行为规则。作为裁判规则,当然适用于法院;作为行为规则,它既要适用于法院,也要适用于诉讼参与人。过去有些学者对诚信原则是适用于当事人之间还是当事人和法院之间还是两者都要适用存在不同意见,其根源就在于没有认识到诚信原则的裁判规则和行为规则的双重属性。 在民事诉讼法上,违反诚信原则可能产生两种效果:实体法上的效果和程序法上的效果。在诉讼中的行为也是法律行为的组成部分,所以也必须接受实体法的评价。如果构成侵权行为,则产生损害赔偿责任。此外,诉讼法上的行为同时也要接受程序法的评价。此时,诚信原则就成为判断诉讼行为合法性和有效性的判断标准。在一方的行为就能够产生诉讼法上效果的情况下,如果该行为违反诚信原则,将被判为无效,已经产生的效果也应该被撤销或者无效。在双方的行为相互结合才能产生一定法律效果的情况下,例如向法院提出申请的情形,如果被认定为违反诚信原则,法院就会直接驳回申请。因为诉讼行为要受到实体法和程序法的双重限制,另外,由于处分原则和辩论主义也是现代民事诉讼的基本原则,诉讼当事人在诉讼过程中要谋求自己的个人利益,完全贯彻诚信原则也是不可能的,强加给当事人许多责任限制未免过于苛刻,所以各国在规定违反诚信原则行为的法律效果时都比较慎重。例如在规定当事人违反真实义务的效果时,奥地利法律只规定了实体上的效果,即对故意或过失者视情形令其承担损害赔偿义务或者依据刑法判处罪行。德国法则只规定了诉讼法上的效果,即对于违反真实义务者令其承担诉讼上的不利益,如承担因为其行为而产生的诉讼费用。匈牙利虽然规定违反真实义务的当事人要承担实体法和程序法双重效果,但是其规定的诉讼法效果只是课处一定数量的罚款。可见各国对违反诚信原则的行为比较宽容,基本上是以诉讼法上的效果为主。 四、在民事诉讼中适用诚实信用原则的主要类型 经过长期的司法实践,法院在适用诚信原则解决案件的过程中,逐步把一些适用结果类型化、固定化。下面从法院和诉讼参与人两个方面进行说明。 对法院而言,诚信原则既是裁判规则又是行为规则,因此对法院的作用表现在以下方面: (一)授予法官自由裁量权 作为裁判规 则,在民事诉讼过程中,诚信原则的作用是授予法官自由裁量权,主要体现在两个方面,一是对证据的审查和判断,二是分配证明责任。 不论我们是否承认,在审查和判断证据问题上,法官的自由裁量是客观存在的。目前世界上几乎没有国家采用绝对的法定认证制度和绝对的自由认证制度。因为首先证据问题十分复杂,法律的规定不可能覆盖实践中的全部问题,此时通过诚信原则赋予法官自由裁量权非常重要。另一方面这种自由裁量权也不能不受限制,各国都设置了拘束这种裁量权的规则,诚信原则就是这种限制的方式之一。首先,它要求法官在审查和判断证据时应当坚持同一证据规则,即当事人提出的事实和证据,不论由何方提出,法院都应当将其作为审查判断的对象,也就是说,法官必须坚持公正的理念,排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。无论哪一方提出的证据,也无论证据对谁有利,法官都应当给予相同的注意而不能有所偏私。其次,在具体审查判断时应该遵循一些符合诚信原则的客观性准则,包括逻辑和概率准则、自然规律准则、人类行为准则及其他普遍准则,使法官的判断能够符合经验和常识。因此,是否符合诚实信用原则就成为法官自由认证行为的标准之一。法官对证据的审查判断不符合诚信原则的,当事人可以此为由提出上诉。 在分配证明责任问题上,诚信原则也能起到重要作用。根据为现代证明责任问题画上“休止符”的德国学者汉斯·普维庭的理论,这里把证明责任界定为客观证明责任,即当事人因为裁判所依据的事实未被证明,案件处于真伪不明时而应该承担的不利的诉讼后果。如果案件事实得到了证明,问题不会存在,只有在案件事实处于真伪不明,法官又必须做出裁判的情况下,法官才必须决定真伪不明的责任由何方当事人承担。由于民事立法传统和便利的原因,大多数法律规范并没有明确规定证明责任的承担问题,只是在民事诉讼法中设置了证明责任分配的一般原则,极少情况下明确规定分配的特殊规则。我国民事诉讼法规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据这个规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是证明责任承担的一般原则。在法律没有规定具体的证明责任时,大多数情况下,法官都可以根据此规则作出判决。但是如果机械地适用这一规则,可能会造成显失公平现象的出现或者与一般的社会观念、社会价值目标不符。此时,法官就要行使自由裁量权重新分配证明责任。此时,诚信原则就成为法官的工具和武器,通过适用该原则为证明责任的分配提供理论依据,以实现所追求的社会价值。如德国法院为了保护乘客的利益,在判决中依据诚信原则,要求客运部门对乘客落车受伤的原因不是因为车门未关紧的事实承担证明责任。这种做法在我国的司法实践中已经得到了法院的承认,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。明确肯定了诚信原则在分配证明责任方面的重要作用。例如,我国消费者权益保护法规定经营者提供商品或服务有欺诈行为的,消费者有权要求双倍赔偿。欺诈作为双倍赔偿的要件之一,应该由谁承担证明责任呢?许多法院在判决中根据“谁主张谁举证”的传统认识,认定由消费者承担证明责任。由于欺诈属于主观构成要件,消费者证明比较困难,因此这一条在实践中所起作用不大。如果从诚信原则角度考虑,经营者应该诚实善意地进行经营,有义务把好商品的质量关,对消费者负责。如果经营者没能证明自己没有欺诈,只能说明在经营中没有履行诚信原则所要求的注意义务。在事实真伪不明时,即使经营者主观上没有欺诈的故意,让其对消费者承担一定责任也未尝不可。所以根据诚信原则可以推定立法者在该条中把对欺诈的证明责任分配给了经营者。当经营者不能证明自己没有欺诈故意,案件真伪不明时,由经营者承担责任。这样有利于处于劣势地位消费者保护自己的权益,也促进了经营者诚信经营的意识。 (二)禁止法官滥用自由裁量权 作为行为规则,诚信原则可以约束法官正确行使自由裁量权。所谓自由裁量权指法官酌情作出决定的权利,并且这种决定在当时的情况下应该是正义、公正、正确和合理的。可见这里所谓的自由是有限制的,不是法官的恣意,而是要以遵守诚信原则为前提。诚信原则虽然赋予了法官以自由裁量权,但是它本身也构成对自由裁量权的限制。它要求法官在行使自由裁量权的时候,必须本着公平正义诚信的理念,以善意的心态去行为。为此,诚信原则首先对法官的素质提出了要求,给法官应该具备公正、节制、善良的品格,其次在根据诚信原则形式裁量权具体处理案件的过程中,要做到第一、法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实(basedonfacts),这是法官进行自由裁量的基础。第二、法官自由裁量权的行使必须依法进行(guidedbylaw),这是对法官自由裁量的法律约束和限制,也是对自由裁量的引导和指导。第三、法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权(equitabledecision)。这是设定自由裁量权的价值目标。如果法官滥用自由裁量权则构成违法,在特定的情况下应该成为当事人上诉的理由;如果给当事人造成损失,还应承担赔偿责任。我国《国家赔偿法》也规定人民法院在民事诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,受害人可以要求赔偿。 (三)禁止法院在民事诉讼中不履行或者拖延履行职责以及违法履行职责的行为 作为行为规则,诚信原则对于拘束法院正确履行职责也有重要意义。它要求法院认真对待当事人的请求,依法履行自己的职责。具体体现在: 1、法院不得与一方当事人共谋或者辜负当事人的信赖而损害其利益。在司法实践中,曾经发生过法院因为重大过失保管不善遗失原告提交的用于证明被告借款的借据原件,致使原告无法证明被告借款的事实而败诉的情况。由于法律对此类情况没有明文规定,原告无法获得任何救济。如果根据诚信原则,法院辜负了当事人的信赖,则可以要求法院承担责任。 2、判决书应该说明判决所认定的事实和依据的法律规则。 3、采取强制措施时应该考虑案件当事人的具体情况,及时正确地作出处理。 4、不得故意或者过失形成不利于双方诉讼或者有利于一方的诉讼状态。如无故拖延受理、审理案件和执行判决;不给当事人以合理的辩解机会;在指定诉讼期间的时候,故意有利于一方当事人而不利于另一方当事人等等。 5、当明知自己与一方当事人有利害关系或者其他关系,可能影响案件审理时,应该主动提出回避等。 可见,法院接受诚信原则的约束是非常重要的。因为国家机关要保卫国家和社会的利益,维护人民的权利,法院有权要求当事人遵守诚信原则,同时法院自身也必须做到诚实、公正、信用,才能取信于民,法院的司法权利才有良好的运作环境。法院是国家机关之一,如果其不遵守诚信原则,法院的司法也就失去了权威,人民就会产生对法律的不信任感,进而产生对整个国家制度的怀疑,动摇国家的民众基础,阻碍法治建设的发展。所以公 法学者拉邦德说:“诚实信用原则,一如其在私法的领域那样,可以支配公法的领域。苟无诚实信用,立宪制度似乎不能实行,诚实信用为行使一切行政权(司法权、立法权亦同)之准则,同时亦为其界限。” 对诉讼参与人而言,诚信原则只是行为准则,要求诉讼参与人在民事诉讼中诚实、善意地行使权利履行义务;法官则基于诚信原则对诉讼参与人的行为进行裁判。诚信原则对诉讼参与人的适用类型主要包括以下方面: (一)要求诉讼参与人履行真实义务 所谓真实义务,蔡章麟先生认为它是指当事人以及诉讼参与人在民事诉讼上,应负真实陈述的义务。日本通说则认为真实义务是要求当事人在诉讼上不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实,而且不能在明知对方提出的主张与事实相符时,或者认为与事实相符时仍然进行争执。奥地利、匈牙利、南斯拉夫、德国、意大利的民事诉讼法都规定了当事人的真实义务。真实义务起源于罗马法,并与宣誓制度联系在一起。在古代科技手段不发达的条件下,物证手段极少,当事人的陈述是法官认定事实的主要依据,强调真实义务是势所必然。现代民事诉讼的真实义务则是诚信原则的必然要求。实际上,正是因为真实义务的规定,学说和判例逐渐把其一般化,从而产生了更广泛意义上的诚信原则。今天人们往往把真实义务作为诚信原则的主要表现方式之一,再也没有人单独讨论真实义务了。在自由主义诉讼时代,人们认为诉讼是双方当事人在对立中追求自己利益的过程,所以当事人可以使用法律所容许的一切手段,并且不会与法律的一般原则相抵触,即使虚伪陈述也无妨。随着社会的发展,自由主义诉讼观念向社会协同诉讼观念转变,学者们主张:诚实信用原则之支配民事诉讼法,实与其支配一切法域相同,国家决不应该给予不正之人或无良心之人,以一种工具。在实践中,如果当事人故意作虚伪陈述,一方面导致诉讼程序复杂和诉讼迟延,增加法院的负担;另一方面也给对方当事人反证带来了时间和费用的浪费,增加了无关的诉讼费用。因此,在民事诉讼法上规定当事人的真实义务还是有必要的。 当事人违反真实义务,要产生实体法和程序法两种后果。如果当事人做了虚伪陈述,在程序法上,法官应该根据诚信原则决定不采信当事人与之有关的主张;如果因为其虚伪陈述导致诉讼拖延,当事人应该承担与之相关的诉讼费用;在实体法上,如果因为一方的虚伪陈述造成了对方的损失,对方当事人有损害赔偿请求权。由于现代民事诉讼以当事人辩论主义为基础,这与民事实体法上当事人具有更大的共同利益不同,要求当事人贯彻彻底的诚信原则不太可能。所以各国对违反真实义务的法律后果规定比较温和,正如前文所述,在规定当事人违反真实义务的效果时,奥地利法律只规定了实体上的效果,德国法则只规定了诉讼法上的效果,匈牙利虽然规定违反真实义务的当事人要承担实体法和程序法双重效果,但是其规定的诉讼法效果只是课处一定数量的罚款。 (二)排除当事人举证妨害行为 所谓举证妨害行为,是指在民事诉讼中故意使举证不可能或者举证困难的行为。当事人在诉讼过程中,为了谋求自己的利益,有时故意或者重大过失使举证责任人的举证成为不可能或者有困难,如故意毁灭证据、对于对自己不利的证据拒不提交、不告知自己明知的事故目击者的住所和姓名从而进行隐瞒等。这些做法违反了诚信原则要求的诚信、协力和促进义务,行为人不能通过此行为使举证者处于举证不能的状态来牟取利益,应该得到制裁。举证妨害行为的法律后果,判例和学说出现了两种立场,一种是转移举证责任,二是法官根据自由认证确定举证者主张的证据事实为真实,即在发生举证妨害的情况下,法官是根据整个证据材料,并结合相对方妨害证据的事实,按照自由认证制度把举证责任者所主张的事实认定为真实。根据转移举证责任说,即使是由于过失引起的举证妨害行为,举证责任也要由相对方负担,从而产生败诉的后果,显然过于严厉。因此,大多数国家还是采取自由认证说,即法官在此种情况下根据自由认证决定给予妨害者以不理的评价,认定举证者的相应主张为真实。这种做法在韩国民事诉讼法第320、321条、德国民事诉讼法第444、446和453条都有明确规定。如韩国有这样两个判例:在建筑物采光诉讼中,法官为了确认被告的使用部分的范围进行现场勘验,被告把建筑物的门锁上后隐藏起来,造成没有做成现场勘验的情形,被法院判为违背了诚信原则要求的协力义务,认定原告的诉讼主张为真实。在另一个以医疗纠纷中,医师有变造医疗记录的行为,由于医师在治疗记录上的记载对认定事实和进行法律判断有重要地位,所以法院认为如医师不能提出其变造有相当合理的理由的话,则违背了诚信原则,属于举证妨害行为,患者的主张应被认定为真实。 (三)诉讼法上的禁反言 诚信原则要求当事人在诉讼中讲求诚实,不得出尔反尔,在诉讼法上形成禁反言制度。所谓禁反言是指禁止当事人或诉讼参与人之间实施前后自相矛盾的诉讼行为,从而损害相对方当事人的利益。例如在诉讼中,由于一方当事人先行实施了一定的诉讼行为,而令相对方当事人对该行为深信不疑并实施了相应的诉讼行为后,实施先行行为的当事人一方又做出与先行行为相矛盾的行为时,就可能危及后实施诉讼行为的当事人的利益。对此,法院便可以依据诚信原则否定先行行为人后来的矛盾行为的效力。诉讼禁反言制度在大陆法系和英美法系都存在。大陆法系禁反言原则的条件是:当事人有矛盾行为、对方当事人有理由相信该矛盾行为的先行行为;矛盾致使对方当事人受到损害。在英美法系,禁反言原则主要有两种形态:判决遮断意义上的禁反言和裁判上的禁反言。前者适用于对争点有利害关系的非当事人,如果其行为引起了判决的信赖,此后就不能再主张该判决无效。后者适用于当事人,与大陆法系类似。按照美国学者和判例的解释,裁判上禁反言的适用对象包括:附宣誓证言的主张、宣誓证言、被法院认定为真实的主张。因为这些主张和证言与作为裁判认识前提的事实和权利义务关系有实质联系,所以诉讼中不允许出现前后矛盾。 (四)禁止滥用诉讼权利 滥用诉讼权利是指违背对方当事人的信义,以损害对方的利益或者拖延阻碍诉讼为目的恶意行使诉讼权利。各国对滥用诉讼权利的行为都做了明确规定。英国法院很早就根据其权限,以简易程序结束毫无根据的,折磨人的诉讼。前者指为了和法院开玩笑而提出的诉讼,它浪费法院的时间,后者指由于案件不可能进行争辩,仅为了使人为难而提起的不可能胜诉的请求或者防御方法的诉讼或者有其他违反诚信原则的不正当利益的诉讼。法国的判例则有对于没有合理依据的只有微小利益的非金钱诉讼不予受理的判决。滥用诉讼权利主要表现在:1、滥用程序异议权,如明知没有合法依据但是为了拖延诉讼而提起管辖权异议、执行异议等;2、滥用请求回避权,如为了拖延诉讼没有正当理由要求法官回避。3、实施证据突袭,即在诉讼过程中没有合理理由提出了在起诉或者答辩时没有提出的证据,新的证人,令对方措施不及。实施证据袭击被普遍认为是违反民事诉讼程序性公正,有悖于诉讼诚实信用原则的不当诉讼行为。在诉讼推理过程中,赋予当事人充分陈述、提出诉讼资料、质证、答辩的机会和条件是程序公正必不可少的内容。如果一方当事人未经合法程序即用隐蔽的诉讼证据向另一方当事人实施突然攻击,使该当事人没有进行防御的机会,而在诉讼中处于劣势,这是最明显的缺乏诚意的不当诉讼行为。4、滥用起诉权,如为了耗费对方当事人的时间和精力而提起的微小利益的诉讼,如德国有以缺少合法利益驳回小额债务诉讼判例,被告已经支付了总数为294.41德国马克的债务中的294马克,债权人就剩余的0.41马克起诉,被驳回并被判决承担诉讼费用;另外在德国,如果原告未违背诚信原则为了追求不正当利益而提起诉讼也会被驳回,如原告提交给法院饰以政治标志纹章的诉状,利用起诉状所载内容的送达来散布反宪法的宣传、为了从法院得到法律建议而起诉等。 (五)诉讼法上的失权 民事诉讼法上的失权是指当事人在民事诉讼中 原本享有的诉讼权利因为某种原因或者事由而丧失。当事人一方在诉讼中怠于行使自己的权利,以至于相对方有理由相信其不会在行使该权利,并作出了相应的诉讼行为后,当事人才开始行使其诉讼权利,并造成了相对人的损失,此时,法院应该根据诚信原则否定该诉讼行为的效力。 (六)诚信诉讼 诚信原则对其他诉讼参与人也要适用。律师的诚信就是重要内容之一。它要求律师在民事诉讼中要诚实守信,善意地维护委托人的利益。这在我国的律师法以及律师职业道德规范中都有规定。 一个法律原则的引入或许并不能对法律实践产生多大影响,有时学者们可能夸大了诚信原则的作用。它过大的灵活性和模糊性限制了其作用的发挥;法官也仅仅是借助于它为自己的判决增加正当性。但是即使作为一个心理暗示,它也会对法官和诉讼参与人的行为产生影响,对他们的行为提供指导。而且,诚信原则适应了社会的整体性和利益一致性的发展趋势,在利益衡量的天平上更好的协调了当事人与社会利益的平衡,与国际上民事诉讼领域接近正义的潮流也是一致的,因此,把诚信原则适用于民事诉讼法意义重大。
民事法律论文:论合伙的民事法律地位 [内容摘要]现代意义的合伙不仅具有契约性特征,同时还具有团体性的特征,是一种经济实体;将合伙确定为第三民事主体并不是人为地提高合伙的地位,而是社会生产方式发展的必然结果;将合伙确定为第三民事主体的标准在于其是否具有团体性。 [关键词]:合伙 民事主体 团体性 合伙作为一种历久不衰的联合经营方式,在社会经济发展史中担当了极其重要地角色。即使在公司制度十分发达的今天,合伙仍以独特地方式在现代经济生活中发挥着重要作用。当前,随着我国加入WTO,中小企业通过合伙的方式来扩大经营规模,以提高国际竞争能力,应对加入WTO所带来的挑战,无疑具有重要的现实意义。但是,由于种种原因,合伙的民事法律地位至今仍不明确,这已成为制约合伙制度发展、甚至经济发展的重要因素。因此,研究合伙制度,明确合伙的民事法律地位的任务十分必要。 一、合伙的本质 合伙作为种古老的社会现象,始终是作为一种联合经营方式出现的。但给合伙下一个确切地、能反映其本质特征的定义,并不是一件十分容易的事。因为,合伙是始终处于不断完善的过程。在不同的历史时期、不同的地区,合伙表现出不同的形式和特点。早期的合伙是指,二人以上互约出资、经营共同事业,共同分配损益的契约。[1]其本质特点体现为:合伙财产不具有独立性,属于合伙人按份共有,合伙人可以依自己意志处分合伙财产;合伙之间体现为一种契约关系,合伙只能对合伙人有约束力,第三人没有约束力;合伙事务执行人为全体合伙人的人,适用民法上之规定;合伙对外不承担责任,由各合伙人对外承担无限连带责任。这些特点使“合伙成为与合伙人不能分离的‘人的组合’,成为一种单纯的契约关系。在民法中合伙往往作为契约的一种形式规定在债编中”。[2] 在近代和现代,随着社会经济的发展,合伙的形式、内容都出现了新特点,有的甚至发生了本质变化。首先,由契约性共同体发展成为注重团体性质的共同体。这一转变主要是通过合伙财产的性质由松散型向集中型转变来完成的。近现代,合伙的财产越来越脱离自然人而成为相对独立的财产,主要表现为:合伙存续期间,合伙人不得请求对人合伙财产进行分割,不得擅自转让自己的财产份额,合伙债务不能与合伙债权相抵销等等。因此,“合伙虽为一种契约,但民法上对于已成立之合伙,赋予团体性。”[3]但合伙由单纯的注重契约性向注重团体性转变,并不是偶然地,而是社会经济发展状况所决定的,“是合伙者在当时条件下为最方便地完成持久的商业活动所为的明智选择。”[4]其次,合伙的规模由弱小趋向庞大。主要表现为合伙的绝对数量不断增长,合伙所涉及的领域不断扩大,合伙的形式和成员结构出现多样化,合伙的个体规模不断膨胀。例如,卡特尔就是若干企业法人,通过契约的形式,结合而成的合伙同盟。再次,合伙的法律地位不断改变。当前,有些国家已承认合伙具有民事主体的地位,即使不承认合伙为独立民事主体的国家,大都不同程度地赋予合伙一定的权利。如可以起字号、可以在银行设立账户、可以成为独立的纳税单位,部分国家的法律还允许其可以自己的名义起诉应诉。 这种发展变化后的合伙,与自然人具有明显地区别,同时,也不是自然人或法人之间的简单的结合,它在一定程度上已经脱离了合伙人个人,成为享有相对独立的权利义务的具有团体性的实体组织。合伙也不是法人,它是以共有财产关系为基础建立的社会组织,各个合伙人必须以自己的个人财产对合伙债务承担无限责任。实际上,合伙一方面同时具有自然人和法人的某些特征,另一方面又有自己所独有的特征。有学者认为,合伙是自然人独立经营与法人经营之间的一种过渡性经营方式。但是,合伙并非仅是过渡性的联合,它在漫长的发展历史中,已经形成了自己独立的、稳定的经营方式,形成自己特点,这些都是法人和自然人所无法比拟的。[5]依据合伙在近、现代的变化中所体现出的特征,近、现代的合伙可作如下定义:两个或两个以上的民事主体通过订立合伙协议,共同出资,共同经营,共享收益,共担风险,并对合伙债务承担无限连带责任的经济实体。[6]这种合伙与契约性合伙的本质区别,同时也是其所具有的本质特点在于,这种合伙不仅具有契约性特征,同时还具有团体性的特征,是一种经济实体。合伙协议与依其成立的经济实体(合伙组织)是两个不可分割的组成部分。合伙协议是合伙组织的前提和基础,合伙组织是合伙协议的结果和实施保障;合伙协议形成合伙之间内部的权利义务关系,合伙组织则以全体合伙人作为相对独立的团体同第三人形成外部的权利义务关系。 这种以注重团体性为特征的合伙,虽然在近现代社会大量出现,但其并未有也不可能完全将早期的契约型合伙排斥于社会经济生活之外。相反,早期的、契约型的合伙在现代生活中,仍然比比皆是,并仍发挥着其独特功能。但以注重团体性为特征的合伙,其体现出的不同于契约型合伙的特点,对作为其外在反映的法律提出了挑战。法律面对其社会基础的变化是否应做出相应变化,应如何做出变化,成为法学界长期争论的问题。 二、关于合伙是否具有民事主体资格的观点 关于合伙的是不是民事主体,是一个历来有争议的问题,主要包括以下两种观点: (一)、合伙具备民事主体资格。支持这一观点的学者对合伙的性质存在多种态度,包括“非法人团体说”、“准法人说”、“法人说”以及“第三民事主体说”等。将以上观点的理由综合起来,主要有以下几个方面(包括支持部分合伙是独立的民事主体的理由):1、合伙的财产共同共有,相对独立。因为合伙人在合伙关系存续期间,对于全部共有财产不分份额地、平等地享有所有权,实际上失去了自由支配、处分个人出资财产的权利,只有在合伙散时,才能对合伙财产主张相应的权利。个人合伙财产的这种相对独立性,足以使其成为民事主体。因为财产自主权是作为民事主体的必具条件。个人合伙,它既然能够作为商品交换关系的一方来处分商品所有权,就说明享有财产权,即使这种财产权不是独立的所有权、经营权而是由合伙的应有份额所合成的共有权也并不影响其民事主体资格的成立。[7] 2、合伙具有相对独立承担民事责任的能力。合伙作为一个组织实体,是以自己相对独立的合伙财产为基础开展各项经营活动,并以这些财产承担债务和责任,只有在合伙财产不足以补偿合伙债务和亏损时,才由合伙人以自己其它的个人财产承担无限连带责任。即合伙组织承担的是直接责任,合伙人承担的是补充责任,因此,合伙组织具有相对独立承担责任的能力。[8] 3、国外民事立法先例表明,部分国家确认了合伙的民事主体地位。1804年的《法国民法典》并没有规定合伙为法人,由于合伙几乎适用有关法人的一切规定,后来,法国不得于1978年重新修订《法国民法典》,通过新的立法澄清旧法含混的规定,明确宣布合伙为法人;美国《统一合伙法》赋予了合伙独立法律实体地位。我国应借鉴国外的民事立法先例。[9] 4、赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的。1900年的《德国民法典》,为适应进入垄断阶段的资本主义经济发展的需要,正式确立了法人制度,并明确了法人的主体地位。从而打破了自然人作为唯一主体的格局。法人被法律确定为民事主体归要结底是由法人在社会经济生活中的地位所决定的。当前,由于合伙本身的特点和经济形势,决定了合伙在社会生活中会发挥巨大的作用,赋予这类组织民事主体资格,不仅有利于维护合伙组织及债权人的权益,而且有利于国家对其进行必要的管理与监督,从而确保社会经济的稳步发展。[10] 5、合伙具有独立的法律人格。对于任何法律制度来说,无论它在立法中是否承认,也无论在何种情况下,法律都将赋予一定的人、团体、机构和组织以法律人格,否则,他们无法在社会中以自己的名义进行活动。现代法律只赋予了自然人和法人以人格。但从逻辑上讲,并非不可能将法律人格赋予其他团体,如合伙。法律人格的构成要素来看,合伙完全符合相关要求,因此,合伙也应成为民事主体。[11] (二)、合伙是不具备民事主体资格。支持这一观点的理由主要有:合伙本身不是民事权利主体,不具有法律直接授予或实际承认的独立的民事权利能力;合伙本身不具有独立的财产;合伙不能独立地承担民事责任。[12] (三)、评析:综合以上理由,无论是肯定性理由还是否定性理由,都或多或少地存在一些不足。从总体上来看,主要表现以下几个方面: 1、部分学者没有注意到合伙的不同类型,在论证对象上存在偏差。合伙作为一种古老的社会现象,具有历史性。法学界之所以到近现代才讨论合伙是否应当成为民事主体,根本原因在于合伙在历史发展中表现出了新的特点,出现了新的类型,即体现为团体性的合伙。法律对这种新的类型的合伙是否应当做出相应规定,是否应将其“翻译成新的法律形式”,是法学界出现争论的根本原因。而其争论的着眼点,当然在于这种新出现的、表现出新的特点的合伙。只有将这种合伙作为研究对象,才能把握事物的本质,才能在法律上有所创新。但新类型的合伙的出现,并不意味着原有类型的合伙必然会退出“历史舞台”,社会生活中仍有其生存和发展的空间,新旧类型的合伙在同一社会是能够共同存在的。因此,我们所研究的重点应是体现为团体性特点的合伙,而不是旧的体现为契约性特点的合伙。但部分学者在此处出现了偏颇,没有能够正确区别合伙的不同类型,而是把将所有的合伙都囊括入其研究的对象,导致重点不清,方向不明,结果当然可想而知。 2、大多数学者都是以是否具有法律所规定的民事权利能力,作为能否成为民事主体的判断标准。[13]因为,民事权利能力是由法律规定的,因此,这一标准可以说是以法律规定为标准。以法定规定作为判断民事主体的标准,具有一定合理性,但没有从根本上分析问题。因为法律只是反映立法者思想的一个工具,其本身没有解释将权利能力赋予某一主体的原由,其反映的是“民事主体与国家之间的关系”,“只是国家向民事主体提供的取得民事权利的一般前提。”[14]公民、法人具有民事主体资格,不是与生俱来的,也不是单纯地由法律所规定的,归根结底是由一定社会生产方式决定的。只有看到作为工具性质的法律条文的背后所隐含的根本原因,即立法者的界定民事主体的实质、内在标准,才能真正认清民事主体的实质。这样才可以跳开原有的误区,不再局限于就标准论标准等简单的思维模式,而是从实质来把握问题。因此,以是否具有法律所规定的民事权利能力,作为能否成为民事主体的判断标准具有不足之处。 3、持肯定态度的学者同时还提出国外已有相关的立法,我国因此也应作相应规定,同样缺乏足够的说服力。因为法律制度的移植绝非简单的抄袭,而应当考虑方方面面的因素,最终做出综合的判断,不能因为外国法有规定,因此我国法也应做出相应规定。 4、有些学者提出赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的,合伙具有独立的法律人格。这两种观点,无疑更注重从本质上分析问题,似乎已经触及了问题的实质。但遗憾的是,学者们并没有将二者很好地结合起来,只是从其中的一个方面来分析和观察问题,没有看到二者之间存在的必然联系,在认识上不够深入,没有能够真正把握问题的实质,有必要进一步深入探讨。尤其是关于合伙具有法律人格的论述,在观点颇为正确的情况下,其论据又陷入了民事权利能力范畴内,十分可惜。 三、判定合伙能否成为民事主体的标准 法人作为一种民事主体已成为不争之事实,而同样作为联合经营方式和社会组织之一、并且与法人有众多相似之处的合伙,能否同样成为民事主体,可以从法人的形成和发展过程中找到答案。 (一)、法人制度的形成和实质。古罗马时期,尚无完整的法人制度,也没有“法人”一词。至共和国时期,开始承认某些特种团体享有独立的人格。帝国时期进一步认为国家、市政府也具有权利义务主体的资格。因此,当时罗马的法人实质上就是一种“具有独立法律人格的特殊团体”。至帝国后期,这种团体已大量存在。罗马法时期法人制度的萌芽,其理论基础是罗马法中人格观念的产生和演进。[15]同时,罗马法时期的学者对其做出了精辟论述。五大法学家之一乌尔比安提出,“团体独立的性质,虽然由于它的组织成员全部改换,也不影响其独立存在;因为团体的债务并不是其各个成员的债务,团体的权利也不是其各个成员的权利”[16]但在罗马法时期,具有团体人格性质的社会组织只是由法学家们以理论的形式指出的社会客观情况,罗马法时期并没有形成明确的法人概念和真正意义上的法人制度并没有形成。 到了资本主义时期,商品经济的高度发展,促使资产阶级通过联合的方式来扩大自身规模,增强竞争力,同时又尽可能地降低风险。“十八世纪最大发明”-股份公司应孕而生。这类组织在凝集资本快速性、巨大性,获取利润的最大性,及降低商业风险的程度性等方面,体现出的前所未有的魔力,使十八、十九世纪高度膨胀的个人本位主义受到了严重冲击。“随着个人本位主义诉求的不断理性化,在产权领域,个人所有权开始由支配向利用方向发展。当投资者(股东)凭藉股权获得预期回报时,遂改变了当初的”所有权偏好“。公司法人所有权── 一种以团体的名义受领权利和承担义务的机制或方式逐渐获得了社会的认可。个人本位主义最终在团体(社会)本位主义中找到了自己的价值依归和理性参照,并使个人价值取向的”个体功效性“同整体价值取向的”社会功效性“互为条件,相得益彰。现代公司制度进入黄金发展时代。”[17] 1900年的《德国民法典》,及时适应了资本主义社会经济发展的需要,正式确立了法人制度,并明确了法人的主体地位,从而打破了自然人作为唯一民民事主体的格局。因此,真正意义上的社团法人乃是随着社会(团体)本位思想的兴起和西方各国在相应立法中明确规定法人制度之后才得以出现。 祁克认为,这种以团体本位为思想基础建立起来的法人组织,是一个实实在在的组织体,具有实在性,其拥有独立的意志,进行独立的活动。同时,团体并不是还原为或拟制为个人,而是本身就是一个单一体,构成社会生活中的一个独立单位,它具有法律的人格,成为权利和义务的主体。因此,在个人人格之外,还有团体自身的人格。[18]从这理论出发,并结合法人制度产生的历史,完全可以得出,法人之所能够成为民事主体,在于其具有了团体人格,或者说,团体人格是决定法人能够成为民事主体的根本因素。这种团体人格是从组织整体利益出发,通过淡化组织成员的个人人格,提高对组织成员的管理、协调程度,使组织成为成员与第三人产生法律关系的、具有独立性特点的中介。其具体体现为:第一,意志的单一性。在具有团体人格的组织中,个人意志大大弱化,其收敛的个人主义转向在共同意志中寻找价值目标,并努力促使个人利益与集体利益的有效地结合。个人意志更多地被上升为共同意志,共同意志又被抽象为“单一意志”。第二,组织的整体性。在对外关系中,组织是以独立的民事主体出现。必须以自己的商号进行民事活动,并承担相应的权利义务。第三,行为的统一性。为保证统一的意志不受第三人以及内部组织人员的非法影响,必须设置一定的机构来统一执行组织意志,将组织其它任何成员的意志都排除在执行主体之外。以公司为例,股东出资后,将失去对其出资财产的支配权,其得到的只是间接控制公司的股权。(当然,股东同时也会获得只是以其出资承担有限义务的权利。)并且股权也是其得以控制公司的唯一的合法方式,不得以其它任何行为来干涉公司行为的统一性。第四,财产的独立性。组织不仅能够聚敛巨资,兴办个人难以企及的事业,更为重要的是实现财产增值。要保证这一目标的实现,必须以确保组织的管理机构对财产的能够有效地、自主地管理利用为前提。正是由于组织所具有的上述特点,使组织成员的个人意志、个人行为、个人财产被彻底地由团体意志、团体行为、团体财产所代替,从而形成了团体人格,使组织成为成员与第三人产生法律关系的中介,进而使具有团体人格的组织被法律确定为民事主体。同时,这种业已形成的集团人格也会反作用于成员,对其有关的民事活动做出限制。例如,竞业禁止、限制成员与组织间交易等。这些限制同样是集团人格的重要体现。 (二)现代意义上的合伙属于独立的民事主体。 如前文所述,在现代社会,合伙这种联合经营方式并没有因法人等高级联合经营方式的出现而走向衰落,相反,无论是在发达国家,还是在发展中国家,都出了蓬勃发展之势。而合伙之所以如此发展,主要原因在于其能够随着社会的发展变化而变化,其典型代表即是注重团体性的合伙的出现。这种新的类型的合伙,作为一种社会组织,具备了意志单一性,组织整体性,行为统一性,财产独立性等特点,已完全符合团体性人格的标准,因而应属于民事主体。但这种民事主体既不同于自然人,也不同于法人,而是一种独立的民事主体,它的出现必将会打破原有的民事主体二元制结构的体系。第一,合伙已形成了单一的意志。我国民法通则规定,“个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定”,由此可以看出,合伙的对外决策已不再是合伙人的个人意志,而是全体合伙人的共同意志。(即使由单一的合伙代表人所做出的决策,同样也是反映了了全体合伙的共同意志,因为其代表权是由全体合伙共同决定的,是以全体合伙人的共同意志为基础的,其个人的行为只不过是共同意志的反映形式。)同时,在一定情况下,这种共同意志又被抽象为单一意志。当然,并非所有合伙的共同意志都会被抽象成为单一的意志,其共同意志未有被抽象成单一意志的合伙并不具有团体人格。第二,合伙具有整体性特点。如个人合伙可以起字号、刻图章,可以在银行或信用社开设账户,可以以自己的名义申请注册商标,可以成为独立的纳税单位,并可以以自己的名义起诉、应诉,所有这些合伙都是以整体性质的组织出现的。第三,合伙行为具有统一性。如各合伙人可以委托一名或数名合伙人执行合伙事务,执行合伙企业事务的人,对外代表合伙企业。并且,依法已经委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务的,其他合伙人不再执行合伙企业事务。对于不参加执行事务的合伙人,只是享有监督检查权。第四,合伙的财产相对独立。合伙可投入的财产,由合伙人统一管理和使用,合伙经营积累的财产,归合伙人共有。但这种共有,并非合伙人财产所有权的简单合并,而是在合伙存续期间,合伙人对于全部财产不分份额地、平等地享有占有、使用、管理权。合伙人实际上已失去自由支配、处分其个人出资的权利。只有在合伙解散时,才能对合伙财产主张相应的权利。[19]同样,作为具有团体人格的合伙,其所形成的团体人格会对合伙人的权利做出了一定限制。如合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务,合伙人不得人事损害本合伙企业利益的活动等。总之,合伙已具备组织团体人格的所有特征。由于具有团体性特点的合伙既不同于自然人,又不同于法人,因而应确定为第三民事主体。 (三)、能成为民事主体的合伙的范围界定。如前文所述,由于现代社会合伙存在形式的多样性,并非所有的合伙都具有团体人格,只有具有团体性的合伙才是民事主体。判定是否具有团体性的主要标准在理论上体现为:意志的单一性、组织的整体性、行为的统一性、财产的独立性。如果将这些理论具体为法律规定,笔者认为至少应包括以下几个方面:1、依法定程序成立,并经当地主管部门登记核发营执照;2、有自己的名称或字号,并以其对外进行民事活动;3、可以自己的名义起诉应诉;4、有自己的负责人,并由负责人进行相关的诉讼行为,其行为对全体合伙具有法定效力。5、合伙目的的营利性。当然,团体性质的合伙同时还应具有一般合伙所具有的特征,如共同出资、共同经营、共负盈亏、组成人员多数性等基本特征。依此标准,商事合伙,[20]包括两合公司、无限公司、合伙企业等都应属于具有团体性特点的合伙,应当第三民事主体。其它的以营利性为目的、并且符合上述条件的合伙也属于第三民事主体。隐名性合伙、临时性合伙、非营利性合伙等不具有团体性特征,应排除在第三民事主体之外。 当然,合伙要成为民事主体,最终还需要法律的确认。但法律只是社会经济生活的反映。只要社会存在符合社会发展的需要,在其需要制度认定的情况下,法律就必须适应其需要,而不应人为的设置阻碍。“法律原本是社会结构的一部分,每一项法律制度都应该积极发现和承认合理的社会存在而不是人为设线控制之。” 民事法律论文:民事法律关系的民法方法论地位 尹飞:今天是我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”本学年的第二场讲座,上一讲是我们请基地主任王利明老师作的演讲,报告的内容是法学方法论的问题,当然王老师主要讲的是把请求权基础规范检索,对这个问题进行了报告。今天我们请到杨立新老师主要给我们讲法律关系的问题,下面我们以热烈的掌声欢迎杨老师为我们作讲座。 杨立新:在讲座开始之前我先打一个广告,我准备和张新宝老师我们两个联合搞一场讲座。大家可能知道,我们两个都是研究侵权行为法的,观点也有所不同,大概要唱一个对台戏,我们两个讲一下不同的观点,对启发同学的思路和引导大家学习可能会有一定的好处。我今天作这个讲座题目是民法方法论的问题,王利明老师开学以后就强调民法要好好研究一下民法方法论问题。我作为基地的常务副主任,坚决响应主任的号召,我今天也就民法方法论的问题作一个演讲。我演讲的题目就是民事法律关系的民法方法论的地位,这个题目也是讲民法方法论的问题,我讲的民法方法论是比较宏观的方法论,从法哲学的角度来考虑民法的方法问题。大概和王老师说的不是完全一样,但是我觉得和王老师说的又一样,王老师讲的是一个请求权基础规范检索的问题,其实涉及到的还是法律关系的问题,我觉得凡是研究民法的问题,如果没有法律关系的观念恐怕都不行。在讲座开始之前我想给大家讲一个案例,为我这个题目做一个引子。 今天我们在政法大学讨论了一个案件,这个案件就涉及到军产在转到地产的过程中发生的一个案件。原来江总书记提出要把军队的企业转交给地方政府,军队不再经商办企业。这个时候,西安的第四军医大学它有一个公司,这个公司就叫实业公司,实际它也是一个军队的企业,它就在军医大学和其它的人合资建了一个大厦,叫交易广场。然后,就和他签订了一份协议,租他的地,租他的房,租到2003年的9月为止,到90年的时候,这个时候就开始军产转地产,在这个期间,就这个实业公司也要转交给地方了。在军产交出来,地方还没有接的时候,这个实业公司就和一个叫多彩的公司签订了一份协议,把他原来租军医大学的房子和地又都转租给了多彩公司了,他又和多彩公司又订了一份合同,也是租到2003年的9月,但是他们两个又增加了新的续期,提前了四年就开始续期,一直续到2009年的几月几号,房子的租金比原来的还低,然后把所有的预付款都汇给了对方。这个时候军队就把公司彻底交给地方,地方还是委托军医大学做具体的交接问题。这样这个企业的所有权又归了军医大学,军医大学又和现在案件争议的原告叫丹尼尔公司签订了一份托管的协议,所有的问题交给丹尼尔公司来处理。这就涉及到一个问题,他们签订的租赁合同已经订到2009年了,丹尼尔接的这个东西不是正好和他们这个合同相冲突吗?这样他们就发生争议,丹尼尔公司就认为,多彩公司和实业公司他们之间是恶意串通,使国有资产流失,使他的权利没有办法实现,这样丹尼尔公司就主张他们之间的合同无效,是侵害我的权利,后来这个案件法院倒是支持了他的诉讼请求。 我们在听了这个案情之后,在研究这个案件怎么样来处理,怎么样适用法律,是用什么样的方法来考虑问题呢?凡是学习民法的或者是在法院做过民事法官的,大概第一句话就是说肯定要看法律关系。这个案件究竟是什么样的法律关系?原告在起诉的时候说,多彩公司和实业公司是恶意串通的行为,第一件事情就是要看他们之间的合同是不是一个恶意串通的行为。是一个恶意串通的行为,还是一个有效的租赁合同,大家可能会说,租赁合同一般说来,在前面的租期差不多快满的时候或者已经满的时候,然后才续期。一般不会说提前四年就开始续签,在讨论的时候大家就说,法律也没有规定提前四年就不能续签合同,也不一定,按照交易的习惯大概很少有这样的情况,就是提前四年也不能说这个合同就是无效的,从合同的效率来说,也不是一点道理没有。现在就要看它究竟是一个有效的租赁合同关系,还是一个恶意串通的行为。后来,大家说了这么几个理由: 第一个理由,这是军队转产期间,涉及到被转军产一定要有一个所有重大的事项要报告,不报告就不行,这个时候是不是有能力的限制。我觉得这不是主要的问题,我觉得还是要看实业公司和多彩公司他们之间有没有恶意串通,就是说接受的这一方他是一个善意的第三人,还是一个恶意串通的第三人。那么,第一,他自己承认我知道这个一个军产;第二,也知道这个合同2003年9月以后他没有权利,第三,在这样的情况下,他采用违反交易常规的一些做法,一般说不动产的租赁要续期的话,他的价格是要看涨的。这样的情况下综合的来判断,多彩公司是不是有一个恶意的行为在里面,其实说这些事情他们两者之间都知道,实际上在一个恶意串通。这样第一步,就要确定他们之间是一个恶意的串通,还是一个有效的租赁合同,就应该确定他是一个恶意串通,恶意串通他的合同就无效了。 第二个理由,在《民法通则》的第61条的第二款和《合同法》第59条规定,恶意串通损害国家、集体和第三人利益的要返还所得的财产。这里面就存在一个问题,这个合同关系第三人受到了恶意串通合同的影响,他的利益受到了损害,他构不构成侵权行为。在这个问题上,我是觉得大家一直解决的不是很好的一个问题,很多法院都认为这样的案件不一定是侵权的问题。所以第三人要起诉的话,很多法院都不受理,合同关系以外的第三人来起诉一个合同关系,你怎么有当事人资格呢?受到损害的第三人他提起诉讼,他的基础是什么?他要有一个合理的法律关系。后来,我们的意见就认为这个一个侵权的法律关系,他依据侵权来起诉完全有道理,他有当事人的资格。 第三个理由,就是说他同样是一个财产,实业公司的这些房子,前面作了一手交易,后面又作了一手交易,是不是类似于双重买卖的问题,是不是一个“一女二嫁”的问题?假如两个行为都是有效的,这就是“一女二嫁”,如果一个合同有效,一个合同无效,那就不存在这个问题。这里面也涉及到类似于双重买卖的问题。 第四个理由,受让的丹尼尔公司他的诉权是从哪里来的,他权利的源泉是从哪里来的?因为军医大学才是权利的主体,他接受了委托就把权利转移过去了,是不是这样的一个说法。另一个说法就是说,这个侵权行为是持续状态的,他的权利实际上也受到损害,他自己本来也是受害者。 这个案件说起来比较复杂,我们在研究这个案件的时候,第一步就应该把它的民事法律关系一项一项的理清楚,然后再考虑怎么样的来适用法律,这样就很好的理解一个案件的真实面目。合同无效按照合同无效的规定来办,侵权行为就按照侵权行为的法律来处理,这样一分析法律关系清楚了以后,这个案件立刻就清楚了。从这个案件来看,其实任何一个案件来观察和研究它的时候,都是采用这样的分析方法。所以,我坚持一个看法就是说,在法院法官在办理一个案件的时候,或者我们律师在一个案件的时候,或者我们作为法学专家来研究一个案件的时候,面对一个民事案件,第一步最重要的工作就是定性的问题,就是这个案件究竟是一个什么样的性质把它确定下来,什么性质?就是法律关系的性质。这样就可以把问题引申一步,为什么我们在研究一个案件的时候要先研究它的定性问题呢?为什么要先研究它的法律关系问题呢?我想这里面是不是有一个民法方法论的问题,也就是说民法看世界、看社会、看这些案件,它的基本就应该是从法律关系入手。所以,我讲的这个题目就是民事法律关系的民法方法论的第一位,我们在对民法的现象和对一个民事案件,只有把它的关系确定下来,然后才能够真正的把这个问题看清楚,看到它的本质上去,才能真正的把它办对。所以,我就觉得在民法的领域当中,在这个市民社会当中,认识这个社会,规范这个社会,研究这个社会,就是用民事法律关系的方法来研究它、来看待它,来观察它。离开了这个问题,民法社会你看不清楚它究竟是一个什么样的东西。在民法方法论的理论研究上,我觉得最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。我今天主要讲以下三个方面的问题。 一,市民社会的法律地位及其它的基本要素 在民法学者的眼睛当中看我们眼前的社会,是一个什么样的社会呢?我觉得这个社会就是罗马法上所讲的,它就是一个“市民社会”。民法就在这个“市民社会”当中,它是整个市民社会的规则,用另外一种表述方法就是说,民事其实就是“市民社会”的市民法则。它就在这样的社会中存在,在这个社会当中发挥它的全部的功能。在这个“市民社会”当中它有两个主要的要素存在,一个是主体,一个是物,以及物所构成的利益关系。围绕主体和物以及利益之间怎么样把它结构起来构成这个社会呢?就是权利和义务。这样就把整个的民法社会当中,一部分是主体,是主宰;一部分是客体,是物所包含的利益以及其它方面的利益,这样把主体和客体交叉在一起,把人个人之间的关系链接成社会,就是一个权利义务的关系,链接在一起就构成了整个的“市民社会”。用这样的观点来看待“市民社会”的话,看待我们民法世界的话,这个社会当中就是一个要素是人,另一个要素是物,然后加上一些权利义务关系链接到一起,就构成了整个社会。 最近我看到有些学者提出了一个观点,提出来要给动物以“人格权”的观点。在暑假的时候,我和一些教授在海南开了一个座谈会,我们也讨论了这个观点,他说这种观点主要是更好的保护动物,让动物有更好的生存空间,而且这个世界也不仅仅是人,有生命的还包括动物,那么人和动物应该共同拥有这个世界,就应该赋予对动物的权利,什么权利呢?就是人格权。后来我就开玩笑说,要给个“狗格权”还不错,人格权可能还不行。动物一旦有了人格权以后,要有生命权,要有健康权,要有生存权,除了享有具体的人格权以外,还要有一般人格权;一般人格权是什么呢?就是人格尊严、人格自由和人格平等,把我们人格权的一般内容都写进去了,人享有的权利,狗也应该享有。我说这个问题就比较复杂了,他的出发点是好的,看到了社会当中动物的重要性,在这个地球上也就是人和动物有口气,你有气就可以支配,为什么它不能支配呢?就要给它最好的保护和最好的待遇。但是是不是可以把人的一些权利地位拿出一部分给动物,我觉得有问题,我有一篇随笔的文章就写到,如果说把动物也给它相同的人格权,总有一天它们要造反,把你当成物了怎么办?说它来主宰这个世界,把你变成物,到物的领域当中去,你会怎么样?当然这种可能性不会发生,既然它也是生灵,它也可以掌握这个世界,为什么它们不能掌握你呢?这样我就认为,在这个世界上有两种物质存在的形式,“市民社会”两种基本物质构成形式,一个是人,一个是物;你把动物放到人的里面,还是放到物的里面,我说最起码它叫动物,就应该放到物里面,我们现在要给它人的权利放到人格里面去,你说怎么办?我的一个最基本的看法就是,你给这个物动物化,但它还是物的性质不要改变,可以给它特殊的保护。所以我就想,将来我们在写民法教材的时候,讲物的时候,要设置一个特殊物,货币都能够设出一个特殊的物,为什么动物就不能设置一个特殊的物呢?对于特殊的动物这种物,在处分它的时候,要有什么样的特别的要求,转让它的时候,要有什么样特殊的要求,这样来保护,我觉得还是民法的思路,是一个法律的思路,给动物人格权,我觉得太复杂了。 我这个问题主要是说,在这个世界上,在我们这个“市民社会”当中就是两种物质存在的形态。在物质形态当中总是人是主体,人是最高的支配者,再高级的动物毕竟还是物。你给它“狗格权”、“猫格权”、给它“猩猩格权”,行不行?我觉得不行。在“市民社会”当中它和一般社会的关系,我们这个“市民社会”它是站在民法的立场上来看待社会,比如今天我从民法的角度来看这个社会,怎么看这个社会都是民法,我就看不着别的了,就把这个社会其它的因素、其它的内容统统都给它抽象掉,我只是从民法的角度来看,看到的是人,看到的是物,看到的是权利义务关系。这样的社会应该是一个什么样的社会?第一,是人与人之间完全平等,这个平等不是我们现实社会当中所说的平等,我有的时候就和同学说,现实社会平等吗?现实社会当中为什么领导要你办什么事,你屁颠屁颠的去呀?你稍微不去,你挨不挨骂,再不去,我免了你的职务。同学们可能会说,杨老师你原来不是也当厅长吗?也是挺大的官,我是可以指使别人,但是别人还能管我,我还得听他的。你说,这平等吗?不平等。但是到“市民社会”里面都是平等的,在“市民社会”当中都从民事主体的角度来看,才是平等的,谁也没有高,谁也没有低。“市民社会”当中这种平等最典型的事例,我觉得就是溥仪和文秀两人离婚,那是皇帝和一个人第一次站到法庭接受审判,我觉得这才是平等的,尽管他是一个下台的皇帝。在民法当中你要离婚,你们两个人就站到法官面前,法官来给你裁决,这才实现了“市民社会”当中主体的平等性,其它社会形态当中的平等仅仅是形式上的平等,民法上的平等才是实质上的平等,在“市民社会”当中人与人是绝对平等的。“市民社会”当中还通行一个观念就是公平,为什么它要把公平作为最基本的概念?我就想在“市民社会”当中人高高在上他是主体,然后下面都是客体,都是物质形式,它们体现了很多利益,怎么来分配这些利益,怎么来分配这些物资,这个时候就要用权利的形式来分配,你享有这个权利,他享有这个权利,然后把权利公平的分配给每一个人,每一个人依据自己的权利来支配这个社会中所有的利益。大家想一想在分配这些物资的时候,最基本的理念是不是公平啊?如果他享有五个权利,他享有三个权利,你享有一个权利,这样行吗?这不行,一定在权利上分割社会利益的时候,一定要有公平的观念,所以,最基本的就是公平。这个社会最基本的结构形式是市民呢?就是权利和义务,有时候我说我们这个“市民社会”它是一个非常精致的社会、非常精巧的社会,精巧的社会和精致的社会怎么来体现,我们搞民法的祖师爷非常的聪明,他能想出权利这个概念来,说每个人用权利这种观念把社会利益分给每一个人了,然后你享有这个权利,完了再给他编织成他对你享有义务,然后就把整个社会结合到一起,所以它最基本的社会结构形式是一个权利义务关系。所以说,“市民社会”当中就是两种基本的物质形态,最基本的结构方式是一个权利义务关系,把它结合在一起,然后公平的来处分,就构成了我们现在的“市民社会”。所以,我觉得我们现在这个“市民社会”大概应该是这样一个过程,这样一个形式。 “市民社会”和其它的社会形态有什么关系呢?我们高度的把民法上的东西抽象出来,我们看到的是一个“市民社会”,把我们的眼睛再放宽一些,不光看民法的问题,社会不还是这样一个社会吗?这个社会有它的政治形态,有它的经济形态,有它的文化形态,作为一个“市民社会”,作为一个民法是世界,它和这个社会始终是存在一起的,相互链接在一起的。你想看到一个“市民社会”仅仅是一种抽象,你看具体的还是整个社会在一起。首先它是和政治社会是密切相联的,这个社会它要给市民社会法学以生命。它和经济社会呢?市民社会是最完整的反映经济形态的,每一个人没有经济会有你的生命吗?所以,商品经济关系、市场经济关系都反映到了民法的社会当中,都是民法的基本组成部分。前几天我们讨论的时候也讨论了一个问题,我们民法的泰斗佟柔老师,在制订民法通则的时候,他提出来了民法就是商品经济的法律这样一个理念,现在也有些学者提出来说佟老师说的不对,后来我们在讨论这个问题的时候,这个要实事求是的来看待它。在80年代起草民法通则的时候,那时候面临着的是一种什么样的形势,涉及到民法生死存亡的问题。佟老师和老一辈的民法学家提出来民法就是商品经济的法律,那个时候正好是商品经济唱的调无比高的时候,你要是民法是一个商品经济的法律,你就能够把民法切入到政治领域当中去。现在我们反过来看,说民法就是商品经济法这个论点也不是完全正确,它反映了一部分;后来我查了查佟老师说的话,佟老师也没说民法就是商品经济法,他说民法在调整商品经济部分是它的主导内容,这个说法其实是很全面的。我们今天来看,说民法就是商品经济法的,从这样一个结论上来看是有问题,但是民法上面的大部分内容是讲的商品经济的问题,是市场经济的问题,是财产的问题,讲的是动态的财产和静态的财产关系的。其实还有一部分人身关系在里面,民法上人身关系还是占主要的部分,这两个部分都是民法调整的对象。“市民社会”和文化社会也是关系密切的,一部民法典制订的好与不好,文化的发展起到极大的作用。一个社会文化不发达,它可能制订不出来一个很好的法典,即使有好的思想,它也不可能有先进的立法方法。只有社会文化发达了,立法方法也完善了,制订出来的法律才可能是最好的。所以,整个社会都是有机的社会,这些关系都是密切相联的,我们通过民法的方法来看待这个“市民社会”,仅仅是这样而已。大家可以看一下最近《法学家茶座》第三期里面梁治平写的一篇文章,就批评有些民法学者托大,说民法典创造“市民社会”,他批判的这个观点倒是对的,“市民社会”是客观存在的,它也是反映市民社会规则的一个法律,你说我制订出来一部民法典就能够创造出来一个“市民社会”,这种说法正好和马克思的《认识论》相违背的。这一块我给大家介绍的是关于“市民社会”的一些看法。 二,民事法律关系的方法论地位问题 在这样一个社会当中,它基本的东西是什么?我们看到的社会是什么?我们要研究这个社会的时候,用什么样的方法来认识它?所以,我就提出来它最基本的应该是民事法律关系。为什么它是一个民事法律关系,而不是别的呢?就是这样一个民事法律关系它能够把“市民社会”当中的两种物质形式和它们的结构方式完整的表现出来,包含进去。一个法律关系讲三个要素,主体、权利义务、客体,这三个要素恰好就是“市民社会”现实所反映出来的东西。人是主体,物以及物所代表的利益,是它的客体,然后再加上编织这些人与人之间关系的权利义务,就是它的内容,一个民事法律关系恰好反映的就是这个社会的实际情况。所以在讨论的时候,有的同学提出来民事法律关系为什么是三要素?民事法律关系为什么不是二要素呢?为什么不是四要素呢?后来我就提出我的观点,因为这个“市民社会”所构成的基本物质形态就是两种物质形态,这两种物质形态把它编织起来把它分配公平了,就是权利义务,把这三个东西编织在一起就等于一个完整的社会形式完全的反映出来了。它客观的、如实的展现了“市民社会”的实际情况,然后把它提升倒一个高度的地位。所以在这个“市民社会”当中它存在的形式就是以民事法律关系这种形式存在的,它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。作为整个社会来说,整个市民社会当中它基本的结构形式是民事法律关系加一个结构形式,具体的一个一个的民事法律关系都是在不停的运动,不断产生、变更、发展,就推动市民社会不断的向前发展。所以,我就说“市民社会”它基本的运动规律就是民事法律关系的运动规律,就是民事法律关系的运动。后来,我就说是不是又狂妄一点,说马克思讲他的辨证唯物主义,唯物辨证法的核心就是订立统一规律。民法要是讲民法哲学的话,民法的核心就是民事法律关系。那么我就说,民事法律关系它在民法的世界当中、在市民社会当中它是基于这样一个极端重要的地位。 我想,它是不是表现在这三个方面: 第一,民法观察这个社会的基本方法,是民事法律关系。它看这个社会都是法律关系,都是各种各样的抽象的法律关系是一个整体,具体的法律关系每一个、每一个都在运动。比如你说我去买菜,我去订立法律关系去了;别人问你干吗去,你说我去订立法律关系去,别人可能会说你是不是有点傻呀。其实基于买卖关系还不是法律关系吗?我去结婚,你干吗呀,去订法律关系去,这些都是法律关系。 第二,民法规范这个世界,规范社会行为的时候,也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系,我们在民法当中规定很多种情况,都是讲的这种法律关系怎么办,哪种法律关系怎么办。 第三,我们在研究民法的时候,我们在处理纠纷的时候,还是用法律关系这种方法。离开这种方法你研究不了这个社会,也没有办法处理这个争议。只有确定了法律关系的性质,然后你才能够准确是适用法律。 从这三个方面来看,它体现了民事法律关系基本方法论的作用。其实一部民法典整个做的就是民事法律关系问题,比如我们在制订民法典是时候,规定了总则和分则,总则其实在抽象的规定民事法律关系的问题,就是把民事法律关系基本的问题抽象出来,作概括的规定。所以,总则的全部的内容归纳起来讲的都是民事法律关系的三要素,这三要素就是主体、客体和它的内容。例如《民法通则》规定它的主体讲自然人和法人,民法总则要规定物,规定的就是民事客体的物,然后民法总则要规定民事法律行为,民事法律行为也可以说它是客体的内容,也可以说它是设立民法法律关系的基础。和民事法律关系最没有法律关系的好像诉讼时效没有法律关系,其实诉讼时效更有关系了,它讲的是起来存在的时间、期限,讲的还是起来义务关系的问题。所以,我觉得民法总则整个讲的就是抽象的法律关系。民法分则就是把民事法律关系具体化、类型化。我在给同学们讲课的时候,我说民事法律关系在民法分则当中的体现是它一步一步的类型化,最终到了民事法律关系具体化。实现了民事法律关系具体化就决定了法律适用问题,到具体化的时候才能够对行为,对这样的法律关系怎么样来规范它、限制它,在发生争议的时候怎么样来适用它。我想把民事法律关系的类型化和具体化是不是可以分成四个层次,第一个层次,就是最高的民事法律关系的类型,人身法律关系和财产法律关系,我们经常说民法两大支柱,就是人身关系和财产关系。第二个层次,就是基本类型,基本类型在人身关系当中分成人格关系和财产关系,还涉及到继承的这种关系,继承这种关系它既是一个财产关系,又是一个身份关系,是依据身份关系来解决财产的关系。一个人死亡以后他遗产的分配问题,它是一个财产法,也是一个身份法,它是以身份为基础来确定财产归属的法律。财产关系这部分也有三个基本类型,就是物权关系、债权关系和知识产权的关系。知识产权关系和继承关系非常相似,知识产权关系和继承关系它们两者之间都有一个基本的特点,就是它们之间即有身份的内容又有财产的内容。然后到第三个类型,有些情况还可以分成中间的类型,比如说在人格关系当中,可以分成物资性的人格权和精神性的人格权。在财产关系当中,比如说他物权里面可以分成担保物权和用益物权,这是一个中间的类型。在这个中间类型上面还可以再分,分到第四个类型的时候,才是具体的法律关系。到了具体的法律关系来看,那就是最基础的民事法律关系,也就是民事法律关系到了具体化的程度,不到具体化做不到最终的适用法律。所以说,在制订民法典的时候,要规范到最基础的民事法律关系,在办理民事案件的时候,分析它的民事法律关系性质也要把它确定到最基础的民事法律关系里面,这个时候才能够确定它适用什么样的法律。 民法的分则,其实就是在展现法律关系类型化的问题。分成人格权法、物权法、财产法、继承法等等,还要制订一个知识产权的总则,这样不都是在展开法律关系吗?就是把法律关系类型化一步一步的在现实的法律当中来展现它。所以,我认为在民法典当中其实说到底就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系,分则是把民事法律关系具体化、类型化,类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性,民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、限制、适用。所以, 我也想民法方法论大概会有很多种,比如说案例分析方法、案例检索方法这些都是它的一些方法论。但是我想民法是不是有一个基本的方法论,那就是看这个社会的方法,看民法世界的方法。所以,我想是不是应该考虑一个民法哲学的问题,有刑法哲学,我们民法是不是应该有个哲学方法。我也看到很多人写了民法哲学这样的著作,看来看去我觉得好像没有抓住民法世界本质性的问题。民法哲学最终应该是一个市民,借鉴马克思哲学的话,我觉得民法哲学还是世界观的问题,还是民法方法论的问题。那就是我们在民法的立场上怎么样来看待这个社会,它的基本运动规律是什么,说到底还是这样一些问题。有人说,法哲学既不是法律问题,也不是哲学问题。我觉得它还是世界观方法论的问题,还是一个法哲学的问题。 三,民事法律关系的基本问题 我觉得对民事法律关系有一个纵横划分的问题,它是编织民法典的一个方法。对民事法律关系有纵的划分和横的划分,比如说一个横向的划分,它是民事法律关系的类型,在民法分则当中,民事法律关系就分为人身法律关系、财产法律关系、人格和身份的划分,横的划分基本的划分是民法分则编织编的问题,涉及到每一编怎么划分。然后再有一些编关于这一种民事法律关系,这一类型的民事法律关系再分成各种各样的类型,按照横向来作划分,来作规定。物权法就是采用这样的划分方法,物权法是财产法律关系的一种,在规定物权的时候分成所有权、用益物权、担保物权、占有。一个物权法很复杂,说到底不过是四个方面的问题。另一种就是纵向的划分,我们可以看债法,债法规定了债的发生、债的效力、债的内容、债的清偿、违反债的责任。物权法采用的方法是横切的,债权法是采用纵向切的。所以,我觉得对法律关系横向、纵向的划分,它对编织民法典、理解民法典的分则是很有意义的。 民事法律关系它有三个基本的要素,主体、内容和客体,主体、客体和内容刚才我已经作了简单的说明,在市民社会当中它有两种基本的存在形式,一种是人的物质形态,一种是财产物的这种形态,把它们结合起来权利义务关系就构成了民法法律关系的三要素。我还提出两个方面的内容,在民事法律关系当中,民事法律关系的基本运动形式是什么?我就用了一个过去经常提到的民法上的概念,就是民事流转。民事流转在界定上有不同的说法,一种说法是民事流转是指民事法律关系不断的产生、变更、消灭的一个过程。另一种说法就是,民事法律关系的产生、变更和消灭有时候只要有一个法律事实,有时候需要几个法律事实,法学上把引起某一个法律关系发生、变更或者消灭的几个法律事实的总和称为民事法律事实的总和,构成民事法律事实的总和就构成了民事流转。其实这两种民事流转界定方法都提到了它是一个民事法律关系变动的情况,在观察民事法律关系运动的时候,是不是用它第一层的界定方法,把民事流转和事实构成这两个概念把它分开,自己管自己的事情。民事流转就是讲一个民事法律关系发生、变更、消灭这样的一个过程,如果把这样一个过程叫做民事流转,恰好民事法律关系运动的基本形式其实就是民事流转。这样就可以把民事法律关系运动的形式用一句简明的概念把它概括出来,就是民事流转。用这样的方法把民事流转不再说它有别的意思,就把它确定为讲民事法律关系运动的形式,用这样的概念来概括它使它分成简明的表现了这种情况。 民事流转的基本形式之一就是民事法律关系的产生,有的民事法律关系是基于法律事实的产生,比如说出生的事实产生了身份关系。有的民事法律关系是基于行为而产生的,比如说订立合同,取得了债权。在民事法律关系产生的问题上有一个比较重要的问题要注意,就在出生的事实当中,出生的事实它产生民事法律关系在人身关系当中是两种情况,一种是人格关系,一种是身份关系,人格关系和身份关系它们两个都是基于出生而产生的,它们之间是不是有不同,我们在界定人格权和身份权的时候,采用这样一种方法,说人格权是一种固有的权利,一出生就享有这种权利,类似于天赋人权这种事项;说身份关系的时候它是一个取得的权利,基于出生的事实取得了一个和父母之间的关系和其他亲属之间的关系,在这个问题上,基于出生所产生的民事法律关系当中人格关系和身份关系还是有不同的。出生的问题上还要一个问题是什么呢?就是在婴儿还没有出生之前,他不是一个民事主体,他没有权利能力,他不享有权利,但是人的出生有一个孕育的过程,作为一个胚胎他在母体当中逐渐发育,到出生的时候他享有权利,他作为胎儿的阶段当中,虽然他不是一个独立的个体,但他是作为一个实体存在的,民法在规范他的时候,在讲他的民事法律关系的时候,有两个特别重要的问题,一个就是继承问题,胎儿在母体当中就发生了继承的事实,这个时候他还不是一个民事主体,他没有办法来继承这个财产,胎儿是一个实体,应该怎么办?就给他保留一个份额,等到出生以后再来继承这个财产。另一个问题就是,胎儿在母体当中受到了损害,出生以后发现受到了损害,什么时候受到了损害?在他还不是主体的时候受到了损害,他不是主体怎么来处理他呢?这个问题在国外是解决的比较好的,胎儿受到损害出生以后赋予他赔偿的请求权,我们到目前为止还没有特别典型的案例说明这个问题。在去年的时候成都发生一个案件,有一位孕妇在乘坐出租车的时候发生了交通事故受到了伤害,在住院期间吃了很多的药,后来她就怀疑自己吃了那么多的药是不是对胎儿影响不好,后来孩子生下来以后她就怀疑婴儿有问题,后来她向法院起诉,说我的损害要求赔偿,对婴儿的损害也要求赔偿,后来法院也组织鉴定,请了一些专家医生进行检查,说没有办法确定她吃了那么多的药对婴儿有明显的影响,后来法院对她的请求没有支持。后来我写文章对这个案件作了点评,这个案件虽然她没有得到支持,但是她提出这个思路是对的,胎儿在母体当中受到损害以后,他有权请求赔偿。但是他不能在母体中行使这个权利,只有在出生以后才享有这个权利。他的诉讼时效怎么办呢?一定要发现损害、确定损害以后才能开始诉讼时效。不能说一出生就开始算诉讼时效,二十岁以后才发现这个损害,说你早过了两年的诉讼时效,二十年都过去了,不能这样来判断。因为他这种损害很难确定,只有确定了以后,才开始计算诉讼时效。 民事法律关系的变更,就是在民事法律关系存在的期间内它的内容,它的主体,它的客体发生了变更,这个时候民事法律关系发生了变更。比如说我们说合同的变更,在民事法律关系变更它基本的形式就是旧的法律关系消灭,新的法律关系产生。就是现成的法律关系你把它的内容作了变化,这个时候就认为旧的法律关系消灭又产生新的法律关系,用新的法律关系约束双方的行为,这是一般的规则。但是也有一些特殊的情况,就是以新抵旧,现在也有很多学者在研究这个问题,以新抵旧就是我向银行贷款100万,到期了以后我还不上,我再贷100万,把原来的贷款还上,等于我又欠了一个新债,旧债已经没有了,又到期了以后我又还不上,我再贷100万,把旧的还上,就这样以新抵旧。以新抵旧没有明令禁止说它是一个违法的, 在民法理论当中认为这是一个合同更新的问题,它和一般的合同变更规则有差别就在于以新抵旧它采用一种特别的规则,它新建立的法律关系有效,但原来的法律关系在一般的国家当中规定它也不消灭。例如,这是旧的法律关系,这是新的法律关系,这个钱贷出来以后,清偿了旧的法律关系,按道理旧的法律关系应该消灭了,但是为了保护债权人的利益,新的法律关系生效,但旧的法律关系还让它存在不让它消灭,它的意图就是新的法律关系一旦有些以外的内容,比如不可抗力,他不能够清偿这个债务的时候,这个时候在让它生效,这样就使得债权人的权利得到更好的保护。 民事法律关系的消灭,它也是民事流转的一种形态。一般的民事法律关系都是要消灭的,某一个大公司经营了几百年,这个大公司也有倒闭的时候。人出生以后产生了民事法律关系,结果到最后去世的时候他也消灭了。从个体上来讲,每一个民事法律关系都要经过产生、变更、消灭的阶段。但是作为整体上来说,抽象的民事法律关系在市民社会当中永远是运动的。在民事法律关系消灭的问题上,比如说主体消灭了,民事法律关系消灭了;民事法律关系内容完成了,民事法律关系也消灭了,这样一些都是消灭民事法律关系的理由。在主体消灭的问题上有一个特别的情况,就是在人去世以后,他的主体已经不存在了,那么他的权利还继续保存,还要保护一个时期,也就是死者的权利保护问题。比如说著作权,财产的著作权保护五十年,人格方面的著作权永远的保护。另一种情况,对人格利益保护一段期间,比如说名誉的利益、肖像的利益、姓名的利益、隐私的利益、荣誉的利益,这样的利益在去世以后还要保护一段时间。比如去年我们讨论很热烈的鲁迅的肖像权的问题,鲁迅姓名权的问题,都是涉及到这样的问题。再一种情况,就是人去世以后尸体的问题,人去世以后他的身体变成了遗体,遗体还要保护一段时间,不能让他和其它物质一样,对尸体的尊重其实就是对人类尊严的尊重。人虽然死了法律关系消灭了,但是对他的人格利益还要保护一段时间,保护多长时间呢?最高人民法院的司法解释规定就是保护到他的近亲属还在的时候,近亲属不在那是另外一回事,除非是特别有必要国家可以保护,一般的就不在保护。这些问题进一步引申死者的人格利益有没有商业开放的问题,去年我写了一篇文章在《判解研究》上发表了,大家有兴趣可以看看,我觉得有一个开发利用的问题,这些都是民事法律关系运动的基本方式,也就是一个民事流转的问题。 民事流转它有个动力,这个动力就是法律事实,法律事实分为事件和行为,事件是没有人的意志支配的行为,行为是有人意志支配的、有意识去实施的行为。当一个法律关系的产生、变更和发展需要有几个法律事实结合在一起才能够发生后果的时候,那就是事实构成。比如说一个人实施了违法的行为,这个行为构不构成侵权,要有违法行为,要有损害事实,要有因果关系,要有主观过错,这样一些主观要件结合在一起才能够构成法律关系。有这个民事法律事实它才能够推动民事流转,有民事流转才能够推动民事法律关系的变化和市民社会的发展。在今天一个多小时的时间内,我就想说这样一个事实,在这个市民社会当中,在我们的民法世界当中,它基本的存在方式,我们基本的观察方法,民法基本的规范方法以及我们处理纠纷最基本的方式就是一个民事法律关系的方法,掌握了这个方法我们就抓住了民法世界的关键。 民事法律论文:关于民事法律关系价值论 论文关键词:民法 民事法律关系 构成要素 工具理性 论文摘要:民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论,就能达到纲举目张的效果,对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。 民事法律关系是由民法规范调整的社会关系,也是由民法确认和保护的社会关系,它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系,使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范,研究发生民事法律关系的各种原因,研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础,也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线,对正确理解和适用民事法律有指导意义[1]。 一、民事法律关系的本质 通说认为,法律关系的本质在于,因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出,法律关系的本质,就是划定个人的意思所能独立支配的范围,此谓“权利”,构成了法律关系的事实要素。因此,法律关系的本质就是权利,法律关系的形式就是权利的形式[2]。 然而,近代以来,有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带,并对权利的核心地位提出了批评。他们主张,在法律关系中并不只是纯粹的权利,法律关系概念也给权利人的义务留下了空间,即权利者也负担义务。应从关系的角度,看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上,要以关系化了的法律关系为核心概念,而不是以权利为核心的概念。例如,拉伦次教授认为,法律关系,一般来说,从一个人看是他的“权利”,从另一个人看就是一种义务,或者说是一种法律上的约束。就其结构说,所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样,包含法律关系的主要要素,即权利和与之相应的义务[3]。 毋庸置疑,在民事权利与民事义务这对矛盾中,民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在:民事义务的设置是为实现民事权利服务的,不是为义务而权利,而是为权利而义务。因此,只有在一方主体享有权利的前提条件下,他方主体承担义务才是必要的;权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务,而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明,在权利与义务这个统一体内,是权利决定义务,而不是义务决定权利[4]。义务在具体的法律关系中,是为权利而被动存在的,其目的是为权利的,其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位,将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上,这也是民事法律关系的本质之所在。 二、民事法律关系诸要素及其辩证关系 对于民事法律关系的构成要素,学界存在三种观点。一是三要素说,即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说,即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说,即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为,民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述,民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中,不仅包含权利,而且还有义务。权利义务是归属于人的,即法律关系的主体;而权利和义务则是法律关系的内容,权利和义务都要指向具体的对象,即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系,联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题,它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的,考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果,这就意味着必须查找一定的法律事实,但法律事实毕竟是外在于法律关系的,它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点,是使客观的权利变为主观的权利的媒介,但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系,而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言,它在性质上是违反民事义务的法律后果,申言之,责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系,是原有的法律关系的变异形态[5]176-177。 民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素,缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者;没有民事法律关系的主体,自然无法产生和形成民事法律关系,民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木,民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介,它是法律关系的实质内容;如果没有民事权利义务,民事主体彼此之间孤立存在,也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务,民事法律关系才显得充实且多姿多彩,人类社会才能在永恒中发展、前进。 民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提,它与民事权利义务密切联系,共同体现民事主体的物质利益或人身利益;如果没有民事法律关系的客体,民事权利义务就无所依托,也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系,产生相应的权利义务关系,是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容,而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。 三、民事法律关系之认识论及方法论价值 民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果;它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于:“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性,把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”[6]申言之,民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知,市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务,把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况,然后把它提升到一个较高的地位。进言之,市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的,它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察,整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式,具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动,不断产生、变更、发展,从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说,市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律,就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话,民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在:首先,民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系,各种各样的抽象的法律关系是一个整体,每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等,这些都是在缔结法律关系。其次,民法规范这个世界,规范社会行为的时候,也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系,我们在民法当中规定很多种情况,都是讲的这种法律关系怎么办,哪种法律关系怎么办[7]。最后,民法学作为以民法为研究对象的学科,是从整体着眼将民法体系作为研究的对象,而法律关系正是贯穿始终的一根红线,它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体,形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科,其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之,民事法律千万条,民法学著作千万卷,归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说,民法就是民事法律关系之法,民法学就是民事法律关系之学。 从方法论上看,民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面,民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说,在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系[8]。由此可见,民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系,分则是把民事法律关系具体化、类型化,类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性,民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面,民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时,都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中,分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系,把握权利的产生、变更、消灭,这样才能公正裁判,正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法,即通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系,并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律,作出正确的判决的一种案例分析方法。 具体来说,它的适用可分为以下两个步骤:第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤,首先是明确争议点及与其相关的法律关系,即明确争议的核心法律关系,围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”,二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动,即考察法律关系的主体、内容、客体,以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果,及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实(小前提)的基础上,查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范(大前提),这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里,不是先寻找大前提,而是先确定小前提,即对事实予以认定,然后寻找大前提[5]162-163。 综上,民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线,解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系,可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系,可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系,以及在此民事法律中,谁享有什么权利及承担什么义务。同时,确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之,民事诉讼中,当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴,其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言,当事人因民事权利义务发生纠纷,引起讼争,涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系,理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础,确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中,由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上,未结合审判实践运用,以至对于一些问题惑然莫解。 四、结语 民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论,它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生,在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法,对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究,都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说,民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时,民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴,在我国建设社会主义市场经济的进程中,各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂,各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来,所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。 民事法律论文:论商业诽谤行为及其民事法律制裁 摘 要:商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进行诋毁,造成其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为,我国仅仅通过《刑法》和《反不正当竞争法》对其进行禁止,具有一定的不完善性。只有立足于《民法通则》,对商业诽谤行为予以民事法律制裁,才能够全面完善对商事主体的保护,维护正常的商业交易秩序。 关键词:商业诽谤;虚假事实;公布;实际恶意;法律制裁 一、商业诽谤行为的概念和法律待征 诽谤的本意是“言非其实”。一般所称诽谤,仅指一般诽谤行为,即针对自然人和一般法人的名誉进行诋毁的行为。而从广义上理解诽谤,则应当包括这种一般的诽谤行为和商业诽谤行为,后者则为本文所专门研究的对商事主体进行诽谤的行为。对于商业诽谤行为究竟应当怎样界定,有不同的主张。一是认为:商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不正当手段。对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤,以贬低其法律人格,削弱其市场竞争能力,从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为[1].二是认为,诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务,造成他人经济损失的,就是商业诽谤行为[2].三是将商业诽谤行为分为两种,一种为经营者公开贬低他人产品或者服务的价值,影响他人的交易致人损害的,经营者应当承担民事责任的侵权行为;一种为诽谤他人的动产、不动产或者无形财产,致使其受到财产利益损失的,应当承担民事责任的侵权行为[3]. 我们认为,上述对商业诽谤概念的三种界定,都有其合理性,但也都有不完善性之处。第一种主张将商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为,仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者,不够全面。第二种主张过于抽象,不容易指导实践操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进行了界定,对商业诽谤行为的本质和特征都没有作出论述。 我们认为,商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息,对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁,造成其商业利益损失的侵权行为。 作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为主要具有下列法律特征: 第一,商业诽谤行为的主体为一般主体。有人认为,实施商业诽谤行为的主体一定是经营者,即商事主体,不从事经营的其他社会组织或个人,对经营者的商业信誉、服务信誉和商品声誉进行诋毁和指控的,即使构成了对经营者的诋毁,也不能依商业诽谤行为论处,只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为,理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种认识有失偏颇。事实上,实施商业诽谤的侵权行为人是一般主体,不仅仅限定于与被侵权人存在竞争关系的经营者,其他主体如社会组织、消费者以及媒体等,也都可以构成商业诽谤。其理由是: 第一,一般实施商业诽谤行为的行为人,应当具有商事主体的身份,但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一[4].非商事主体,如社会组织、个别的消费者或者媒体,诋毁商事主体的商誉,诋毁他人商品或者服务,尽管行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系,其最终结果也还是损害了商事主体的商誉、商品或者服务的信誉,同样也会构成商业诽谤。类似这种情况的案件,法院已经作出过生效的判决,比较典型的是恒升公司诉王洪商誉侵权案,该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并非商事主体,而仅仅是一个个人[5].其次,在实务中经常会出现媒体、行会或消费者协会,为打击某商事主体,针对其商誉、商品或者服务而虚假的报道、虚假的产品排序,对其进行诋毁等。这些行为尽管不是由商事主体实施,但其行为损害了商事主体的商业利益,应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界定商业诽谤行为时,均认为若主体之间不存在竞争关系,也可能构成商业诽谤,世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争法示范规定》也作了相同的规定。因此,将非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴,符合实践的需要,并与世界反不正当竞争立法的发展趋势相合,可以参照。 第二,商业诽谤行为所侵害的客体具有多重性。商业诽谤行为所侵害的客体,就是商业利益,具体分析,则表现为不同的利益。关于商业诽谤行为的客体,各国立法大都采取具体列举式,其代表立法例为《联邦德国反对不正当竞争法》和《美国侵权行为法重述》。前者将商业诽谤的客体界定为:他人的营业、其营业者个人或经理、货物或劳务;后者为他人的财产(动产、不动产或无形财产)、或财产(动产、不动产或无形财产)的品质。因此,商业诽谤行为的侵害客体尽管是商业利益这种客体,但表现为多重的,既包括对于商誉、财产的诽谤,也包括对于商品和服务的诽谤。 将商业诽谤的具体客体进行区分,具有积极的意义。一是,侵害的客体不同,商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例,如果行为人主张某公司的产品有缺陷、不合格或有害[6],或者声明某公司已经歇业[7],那么该种侵权行为就被称为致害诋毁(injurious falsehood)[8];如果行为人只是对于产品进行诋毁,那么该种侵权行为可被称为商业诽谤;如果行为人针对财产的所有权而非产品的质量进行诋毁,该种侵权行为可被称为财产所有权的诽谤(slan deroftitle)[9].当以客体作为标准对于商业诽谤行为作区分后,对于确定适用何种法律进行救济具有积极的意义。二是,侵害的客体不同,商业诽谤的行为及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出区分后,对认定不同的行为是否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进行商业诽谤,一般是与商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体,非经营者在一般情况下不能够作为侵害商誉的诽谤行为的主体,除非非经营者具有明确的故意;但对于商品和服务的诽谤,行为主体却没有限制,可以为经营者,也可以为非经营者。 第三,商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是商事主体,若受害人不是商事主体,就不可能构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种[10],其中商自然人包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户和自然人商人,商法人主要是指公司,而商事合伙则介于商自然人和商法人之间。 根据诽谤受害人的不同,可以明确区分商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为主要有三点不同。一为受侵害对象不同。商业诽谤行为是商业侵权行为的一种,发生在商业领域,其侵害对象为商事主体,而一般诽谤行为主要是针对自然人或者一般法人进行的诽谤。二为受侵害的客体不同。商业诽谤行为侵害的客体是商业利益,而一般诽谤行为侵害的客体仅指名誉权。三为提起侵权的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为造成了商业主体商业利益上的损害,如果不产生商业利益上的损害,该诉讼不能提起,而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的名誉。 第四,商业诽谤必须具有特定的指向,即受诽谤人应特定。受诽谤人特定是指,商业诽谤所涉及的对象能够被受诽谤人或公众辨识、指认,如果缺乏这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式:一种为直接特定,即行为人明确指出受诽谤主体的身份;另一种为间接特定,即行为人没有明确指明受诽谤人的身份,而是以含沙射影的方式,通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描述,影射受诽谤主体,此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。通常,对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的可能,而对于商品或服务的诋毁,则可能存在受诽谤人不明的情况。若经营者、公众或新闻媒体只是对于某类商品、服务或某技术进行贬损,其并没有暗示上述评论对象与某特定经营者有关,这种情况不构成商业诽谤,因为受诽谤人不特定。 二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由 (一)商业诽谤行为的构成要件 1.虚假事实 虚假事实是构成商业诽谤最主要的要件。没有这个要件,就不存在“言非其实”的基础。虚假事实有两个要素:一是,诽谤言辞必须是事实(fact),仅仅是评论不构成商业诽谤。事实就是告诉人们发生了什么;评论就是告诉人们自己对某事或某人的看法。言辞失实可以构成诽谤,但评论不公正只能够构成一般的侵权。在具体的案件中,如何判断某一言辞是事实还是评论,法官应当将自己处在一个普通人的地位,参考该言辞产生的环境,推测该言辞可能带来的损害后果来决定是事实还是评论[11].二是,诽谤言辞是虚假的(fault),并含有毁损性(derogato ry)。言辞的虚假性是指言辞与事实的事实情况不相符;言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者服务的社会评价降低,或令其他人对该商事主体敬而远之,导致客户不与其进行交易,消费者不购买其商品或服务等。 在商业诽谤的诉讼中,言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告证明言辞的毁损性是没有争议的,而对于言辞虚假性的证明,则存在不同的规定。大陆法系国家和美国都认为应当由原告证明言辞的虚假性,这意味着原告必须说明言辞的真实情况,而对于被告来讲,对于言辞真实性的证明只是抗辩的一种事由。《荷兰民法典》第195条规定:作为原告应当对有关包含于信息中的事实或者其所暗示的信息中的事实的准确性或完整性……的事实承担举证责任。《美国侵权行为法重述》第651条也规定,原告应当对于陈述的虚伪不实承担举证责任。而在诽谤法起源地的英国则认为,言辞的真实性应由被告证明,如果被告不能够证明,那么诽谤行为就构成。 被告承担举证责任或原告承担举证责任,何者比较合理呢?从原理上说,关于举证责任的分担,罗马法确立了两条规则:原告有举证的义务;主张的人有证明的义务,而否定的人没有举证的义务[12].对于商业诽谤的侵权行为,原告就是主张的人,因此应承担举证责任;被告是否定的人,因此不承担举证责任。但是,罗马法中“为主张的人”和“为否定的人”的位置并不确定,是随着对证明对象的观察角度不同而发生变换的,因此谁是举证责任的承担者是模棱两可的[13].因此,罗马法的举证责任原则有一定的不合理性。日本法学家石田骧则认为,举证责任的分担应根据“证据距离”确定,距离证据较“近”(取证较易)的一方就是举证责任的承担者[14].依据该学说,在商业诽谤诉讼中,距“虚假事实”这一要件较近的一方是原告,原告对自己的情况最为了解,因此,由其提出所涉言辞不真实的证据就相对容易。因此,我们认为,对于“虚假事实”的举证责任应由原告承担。我国现行的法律、法规等也规定“虚假事实”是诽谤行为的构成要件,依据“谁主张,谁举证”的原则,原告主张商业诽谤的存在,就必须证明“言辞的失实”。最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的决定》及北京市和上海市高级人民法院对此都有相关的规定。 2 虚假事实的公布 商业诽谤行为是一种通过捏造、公布虚假事实,对商事主体的商业信誉、商品或者服务进行诋毁的违法行为。但是,捏造虚假事实只是一个手段而已,并不是侵权行为的构成要件;只有公布虚假事实,才是商业诽谤的构成要件。 由于捏造虚假事实是构成商业诽谤的前提,因此也必须研究。捏造虚假事实,是指行为人故意编造对某经营者不利的,与其真实情况不相符合的事情,这里的捏造可以是全部捏造,可以是部分捏造,也可以是对事实真相的歪曲。 公布虚假事实,是指行为人以各种形式将诽谤性言辞传播给原告以外的其他人,使他人知悉该虚假事实的行为。虚假事实只有公布,才有可能造成诽谤的后果,因此,虚假事实只有公布,才能够构成商业诽谤。 公布行为对于商业诽谤的构成十分重要,但是并不是所有的诽谤言辞一经产生,就构成公布。在美国,公布是个法律术语,意为不论采用何种形式,诽谤性传播已为被诽谤者之外的他人所领悟,即构成诽谤。由此可判定美国法院对于公布要件的认定相当宽松,只要第三者看到或听到诽谤的言论就视为已经公布。我国侵权行为法认定商业诽谤的公布要件,也应当采用这样的标准,至于受害人的商业利益的损害是不是严重,则是后果判断问题,不是公布要件判断问题。 公布与否取决于很多因素:第一,行为人是由于故意或过失将诽谤言论传播给受诽谤人以外的第三人,没有过错不应当构成公布行为;第二,对于诽谤言论有消停义务的人,故意不作为或怠于作为,导致该诽谤言论的持续公布,此时该人的行为也构成公布[15];第三,对于诽谤言论,第三人应当知道并了解,因此仅仅将诽谤性言论传递给不了解该言论的第三人是不构成公布行为的。尽管原告应当对于诽谤性言辞的公布承担举证责任,但是公布行为的构成一般并不需要原告证明诽谤性言辞已被他人知晓。一般情况下,只要能够合理地推断出将诽谤性言辞传递出去,并且确实被人知道就足够了,所以,诽谤言辞一经电视、广播、报纸等媒体传送就可以合理地推定公布行为的构成[16]. 公布行为分为单一公布行为和多重公布行为,单一公布行为为常见行为,如报刊、广播、电视等传递信息的行为;诽谤言辞同时被二人或二人以上的人知晓等都属于单一公布行为。对于单一公布行为造成的损害要求救济,只能提起一个诉讼,并且就该赔偿诉讼的实体判决,不论是否有利于原告,同一当事人在同一辖区内的其他赔偿诉讼必须终止[17].多重公布行为则不在此限。 3 商业利益的损害事实 商业诽谤的损害后果必须导致实际商业利益损害的发生,也就是说,在认定商业诽谤行为时,原告必须举证证明自己因为遭受诽谤而导致商业利益方面的损失。如果仅仅有虚假事实的公布,而没有商业利益的实际损失,那么可能构成侵权,受到法律的一般谴责,但并不构成侵权损害赔偿责任。 对此,侵权行为法的要求是明确的。例如,《美国侵权行为法重述》第561条规定,如果法人、合伙及非法人组织体是以营利为目的,行为人所公开传播的虚假事项其营业受到了侵害,阻碍了客户与其做交易;如果法人、合伙及非法人组织不以营利为目的,而是依靠社会上财政的援助,行为人借公开传播的虚假事项使社会大众对其评估降低而干预了其活动,此时行为人应当承担责任。美国判例也规定,因消费者批评产品而引起的诽谤案,厂方必须要证明消费者的批评不实给自己造成了实际损失。 我国法律也有类似的规定。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十条就将对自然人进行诽谤和经营者进行诽谤导致损害的认定方面作了区分,前者是“造成一定影响”,即诽谤言辞被公开就足以表明已经发生影响,而后者要求对经营者造成具体损害事实,该损害应当是可算的。因此,如果行为人实施捏造、散布虚假事实,尚未造成损害后果的,或者存在着造成损害后果的可能性,都不能视为已构成商业诽谤行为,最起码不能认定构成商业诽谤的侵权损害赔偿责任。之所以认为构成商业诽谤的要求更加严格,是因为商事主体从事经营活动,与公众利益密切相关,公众有权力对商事主体进行监督和批评。另外,商事主体相对于个人来讲,有更强的自我保护能力,一般的诽谤语言不能够对其造成损害。 关于商事主体损失的范围,《美国侵权行为法重述》第633条作了规定,可以作为参照:实施商业诽谤行为人承担的金钱损失仅限于,因第三人的行为效力所导致直接的、立即发生的金钱损失;为消减诽谤言辞带来的消极影响而支出的必要费用,包括提起诉讼的费用。由此可见,商事主体的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括:因诽谤行为造成的实际经济损失,如退货、商品积压滞销损失;为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用,如调查费、合理的律师费等。间接损失包括:因诽谤行为造成客户解除或者终止履行合同而丧失可得利益的损失;因诽谤行为造成停产滞销期间设备折旧费及贷款利息等。 4.行为主体存在过错 行为主体对商事主体的商誉、商品和服务进行侵害的主观要件可以为故意,亦可为过失。商业诽谤的故意,是指行为人明知自己的行为或不行为会造成商事主体商誉、产品或者服务的贬损,将危害其商业利益,而仍然加以实施或听任损害发生的心理状态。商业诽谤的过失,则表现为行为人的对诽谤后果采取了不注意的心理状态,使自己的行为造成了商事主体的商誉、产品或者服务受到了毁损。 在涉及商业诽谤行为主体的过错时,应视主体的不同采用不同的标准。 当行为人为经营者时,此时商业诽谤行为的实质属于不正当竞争行为的范畴。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定,如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时,受害人无需证明行为人是故意还是过失,只要有虚假陈述,造成损害,就构成商业诽谤;如果从刑事责任的角度探讨该要件时,必须证明行为人为恶意(故意)[18].我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释,采取相同的观点[19].《意大利民法典》第2600条第2款规定,“凡认定是反不正当竞争行为的,就推定为有过错”,那么,由经营者实施的商业诽谤行为就属于民事侵权行为的特殊形式,适用过错推定原则,无需原告证明被告的过错[20],而由行为人反证自己没有过错,否则应当承担损害赔偿责任。我们认为,经营者作为商业诽谤的行为人,都是明知商业规则和商业习惯的人,具有识别自己行为后果的能力,因此,在我国认定商业诽谤侵权责任,认定经营者的行为是否构成商业诽谤,过错要件采用推定过错责任,是有道理的。因此,如果行为人是经营者,则原告不必举证证明行为人的过错,否认过错的举证责任由行为人自己承担。这样的过错,实际上既可以是故意,也可以是过失,并不需要明确认定其过错的类型。 当行为人为非经营者时,则应当适用美国的“沙利文原则”,即经营者要想在诉讼中获胜,必须证明对方行为人存在实际恶意,该实际恶意是指行为人明明知道消息与事实不符,若公布会给对方带来损害,还是不顾一切的将消息公开。“沙利文原则”来源于1964年的沙利文案件,该案件对于新闻诽谤确立了新的原则:原告要想胜诉,不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表,给自己造成了损害,而且要证明被告具有“实际上的恶意”,即需证明媒体在进行有关原告的报道时,清楚地知道自己使用的材料或信息是“虚假不实的”,或对其使用的材料和信息的真伪予以“毫不顾及”[21].1983年,“沙利文原则”被推广到消费者批评产品质量而引起的“商业诽谤”诉讼中。英国的规定与美国的规定不同,从与英国的规定相仿的我国香港特别行政区附属法例第82号命令第三条可窥见一斑。该条例规定:凡在永久形式诽谤(书面诽谤)或短暂形式诽谤(口头诽谤)的诉讼中,原告人指控被告人是恶意地公开遭投诉的言词或事件,则原告人不必在其申诉陈述书中提供他所依据以支持该恶意指控的事实的详情,但如果被告人以任何该等言词或事件是就涉及公众利益而作出的公正评论,或以任何该等言词是在享有特权的情况下作诉,而原告人又探诉被告人是由明显的恶意所驱动,则原告人必须送达答复书,提供可从中推论出有该恶意的事实的详情。从该规定可以看出,在英国及香港地区,原告在起诉时没有必要证明行为人是恶意,除非行为人以所陈述为公共利益或享有特许权作为免责抗辩,此时原告才应证明对方存在主观恶意。将美国的规定和我国香地区的规定作一对比,可以看出美国法律认为商事主体证明消费者存在恶意是企业诉消费者商业诽谤的构成要件,而我国香港地区则将证明恶意的责任作为一种答辩。我们认为,在我国,认定商事主体起诉非经营者承担商业诽谤责任时,应对非经营者的主观要件作出严格的限制,即必须证明行为人的故意。因此,美国的做法更为可取。不过,应对消费者扩大为非经营者。商业诽谤中的恶意就是行为人动机不良的故意,该不良动机就是为了损害经营者的利益。 (二)对于商业诽谤的抗辩事由 如果经营者提出商业诽谤的诉讼,则行为人可主张下列抗辩事由。 1.陈述真实 如果行为人能够证明其所陈述为真实,就可免责。行为人证明言辞的真实性具有不同的效力。按照英国判例,言辞的真实性应由行为人证明,如果行为人不能够证明,那么诽谤行为就构成,行为人就要承担不利的法律后果。而按照我国法律的规定,行为人证明言辞的真实性是一种抗辩事由,并不采纳英国法的做法。如果行为人能够证明自己的陈述是真实的,并非虚假,即可免责。 2.公正评论 如果行为人能够证明自己的言论属于公正的评论,亦可免责。可以参考香港《诽谤条例》的规定。该条例认为,“公正评论”应具备一定的条件,这些条件包括:评论的事项必须与社会公共利益有关;有可靠的事实来源(包括报章的报道);立场应当公正(但不一定客观);没有恶意。在具备上述条件下,即使该评论是片面的、偏激的、具有一定的诋毁性的,也不应追究行为人法律上的责任。我们认为,确立“公正评论”的原则是为了保护言论自由的宪法权利,即在评论与评论对象的人格权出现冲突时,应对评论予以优先的保护。因此,只要能够证明自己的评论是公正的,当然可以免责。 3.豁免权 如果行为人能够证明自己享有某种豁免权,也能够免责。同样可以参考香港《诽谤条例》的相关规定。豁免权有两种,一种为绝对豁免权,一种为相对豁免权。绝对豁免权是指为了特定的公共利益和个人利益的需要,散布具有诽谤性的言论可以不承担法律责任。绝对豁免权的情形包括:人大代表在人大会议的发言享有绝对豁免权;诉讼参与人在司法程序或准司法程序中所做的陈述;政府等官方往来的文件等。相对豁免权的情形包括新闻媒体依照法律文件或公共集会所做的报道,或执法人员对媒体或大众揭露公务活动的内容等。例如,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》每6条规定:新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道,其报道客观准确的,不应当认定为侵害他人名誉权;其报道失实,或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害他人的名誉权。 4.自由陈述空间 所谓自由陈述空间,是指在家庭内或少数极新近的朋友之间,在这些范围内所为的诽谤陈述不构成诉因[22].如果行为人能够证明自己对于某商事主体的诋毁只是在亲人之间传播,也可以此作为抗辩。在德国法和《美国侵权行为法重述》中,都有这样的规定。在我国,也应采纳这样的规则,如果行为人能够证明对于第三人的诽谤仅在夫妻之间传播,可以此作为绝对的免责抗辩;如果行为人能够证明对于第三人的诽谤在亲朋好友间传播,可以此作为相对的免责抗辩。 5.及时更正和道歉 如果行为人能够证明在虚假消息后,及时进行了更正或答辩,消除或减少了虚假消息给受害人带来的损害,这也可作为抗辩的事由。当虚假事实传播后,受到虚假事实侵害的商事主体通常首先会与行为人联系,若后者主动更正,受害人一般情况下不会再提起诉讼。若受害人仍旧提起诉讼,那么行为人及时作出的更正和道歉仍具有一定的效力。我国香港《诽谤条例》第三条和第四条规定,在报刊诽谤诉讼中,及时的道歉既可以作为免责抗辩的理由,也可以作为要求减免赔偿的证据。我国的相关法律应当借鉴《诽谤条例》的上述规定,在对于更正方式、时限及效力作出规定的同时,还要规定行为人及时作出的更正和答辩可以使自己减轻或免除责任。 三、商业诽谤的行为方式 关于商业诽谤行为,有多种表现形式。一是从行为主体的角度讲,可以表现为经营者实施商业诽谤行为和非经营者实施商业诽谤行为两种。多数情况下,实施商业诽谤的行为人为经营者自己,但有时经营者不亲自实施商业诽谤行为,而是唆使、收买和利用其他人向有关管理部门和媒体反映,或直接与相关管理部门和媒体恶意串通,对竞争对手作虚假投诉、报道和处罚。二是从表达方式的角度讲,商业诽谤行为可以表现为书面诽谤和口头诽谤两种方式。书面诽谤具有持久性而口头诽谤多具有短暂性,口头诽谤的危害性一般要比书面诽谤轻。三是从表露程度的角度讲,商业诽谤表现为直接商业诽谤和间接商业诽谤。前者是指那些明确、直接的诽谤性传播,后者是指那些间接的,通过分析和联系才能确定受诽谤对象的诽谤性传播。四是从商业诽谤次数的角度讲,商业诽谤行为还表现为原始诽谤行为和重复诽谤行为。就一般情况而言,重复诽谤行为的损害程度较原始诽谤行为为重。 除上述表现形式外,最重要的就是从客体的角度对其表现形式进行分类。商业诽谤的客体具有多重性,但发生率较高的,就是对商誉、商品和服务进行的商业诽谤,我们在此逐一进行分析。 (一)商誉诽谤 商誉是经营者因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件,从而吸引顾客或保有固定客户而获得的声望[23].商誉不具备独立的存在形态,只能依附于企业整体而存在,是企业拥有的一项不可辨认的无形资产[24].商誉与企业的经营具有紧密的联系,各国都通过法律对其进行保护。大陆法系国家和地区主要通过反不正当竞争对商誉进行保护[25],而英美法系国家主要通过仿冒诉讼对商誉进行救济[26].无论适用何种法律或诉因对商誉进行救济,不可否认,商誉只用商事主体才能享有;同时,绝大多数的商誉诽谤行为是经营者对于竞争对手的商誉进行诋毁。在我国法律中,《民法通则》虽然没有明文规定商誉,但是可以解释在法人的名誉权中包含了商誉;《反不正当竞争法》第十四条则规定了经营者的“商业信誉”,可以认为商业信誉既包括了信用的含义,也包括了商誉的含义。因此,我国法律保护商事主体的商誉,应当制裁商誉诽谤行为。 经营者对于竞争对手的商誉进行诽谤的方式主要为下列几种:在交易过程中,经营者利用商业信息会、商品交易会等,有预谋地散布诽谤言辞;通过单独的商务洽谈、电话交谈方式来诽谤竞争对手;通过将捏造的虚假事实通过信函投寄至业务客户的方式进行诽谤;通过借助自印的产品说明书、传单和小册子向大众扩散虚假的信息。这些行为,都是商誉诽谤行为。 值得研究的是,对商事主体的法定代表人的诽谤,究竟是对个人的诽谤,还是对商事主体的诽谤。这里描述的是一个真实的案例。2004年初,某公司副总经理王某在工作期间借职务之便,私自与他人重复签订工程承包合同,形成“一女二嫁”,给公司造成损失,公司将其免职。王某对此怀恨,将原来掌握的公司有关商业秘密的材料私自拿出,对这些材料进行变造和篡改,编造、歪曲事实,虚构了该公司董事长金某与政府有关部门及其领导相互勾结,欺骗公众,谋求公司上市的虚假事实,并使用恶毒的语言,声称该公司董事长金某是商业欺诈、造假骗人的元凶,进行恶意诽谤,损害金某及其公司在公众中的形象和声誉。金某主张自己的名誉权受到损害,请求法院判决王某承担侵害其个人名誉权的侵权责任。 毫无疑问,王某的行为肯定构成了侵权责任,但是究竟构成何种侵权责任,却值得研究。焦点在于,这种行为究竟是侵害董事长个人名誉权的诽谤行为,还是侵害商事主体商誉的商誉诽谤行为呢? 就一般情况而言,对个人的声誉、名声进行无中生有的攻击,侵害的肯定是个人的名誉权,应当构成对个人的诽谤,而不构成商业诽谤。可是,当受诽谤对象是商事主体的法定代表人的时候,如果行为所针对的对象明确地指向法定代表人,是故意地对法定代表人进行诽谤的时候,这个行为就是对商事主体的诽谤,构成商誉诽谤行为,而不是对个人名誉权侵害的普通诽谤行为。 对商事主体商誉的诽谤包括对商事主体本身的诽谤,例如对公司的诽谤,也包括对商事主体的代表者即法定代表人的诽谤。之所以对商事主体的代表人即法定代表人的诽谤认定为对商事主体的诽谤,就是因为商事主体的法定代表人即董事长等所代表的是公司,法定代表人的行为,就是法人的行为,而不是法定代表人本人的行为。对具有法定代表人身份的人进行诽谤,诽谤的内容是法定代表人代表公司所实施的行为,以及造成损害的对象是商事主体的商业利益,那么,对法定代表人的诽谤就是对商事主体的诽谤,而不是对个人的诽谤,就构成商业诽谤的侵权行为。 对法定代表人进行的诽谤构成商业诽谤,应当具备以下条件: 1.从侵权行为的角度观察,行为所针对的是法定代表人代表法人实施的行为。只有这样,才能够使对自然人的诽谤转化成对商事主体的诽谤。因此,对法人的法定代表人诽谤,必须直接针对法人的法定代表人的身份,否则,即使是构成诽谤,也不是对商事主体的诽谤,而是对自然人的诽谤,即对法定代表人的诽谤。 2.从侵权行为的具体内容观察,侵害法定代表人的不实言词,涉及的是其所代表的商事主体,受到攻击的是法定代表人所代表的商事主体的行为。例如对法定代表人代表的商事主体所实施的行为受到歪曲,对法定代表人代表商事主体所进行的行为的底毁,编造事实对法定代表人所代表商事主体的信誉进行毁损,或者就是直接对法定代表人本身进行诽谤,都是对商事主体进行的诽谤。 3.从侵权行为所造成的后果这个角度观察,所造成的损害后果是法定代表人所代表的商事主体的名誉、商誉的损害。在我国,自然人和法人分别都享有名誉权,其名誉权都受到法律的保护。虽然侵害名誉权的后果都造成受害人名誉权的损害,但是自然人的名誉权受到损害和法人包括商事主体的名誉权受到损害表现不同。商事主体的名誉权所保护的,主要是商誉和信誉,而自然人的名誉权所保护的,是对其的客观综合评价。如果侵权行为针对的是法定代表人的代表身份,那么造成损害的应当是其所代表的商事主体,而不是本人,这样就构成对商事主体的诽谤,即商业诽谤。否则就是对个人的诽谤。 (二)商品诽谤 在商业诽谤中,商品诽谤是一种独立的侵权行为类型。对商品进行诽谤,主要是对于商品声誉的诽谤。对商品的质量、效果、性能和价格等方面进行诋毁,都构成商品诽谤。如甲公司正在与一新客户洽谈一笔大生意,双方已基本达成一致意见,正准备合同签字时,该客户突然收到来自乙公司的传真,声称甲公司的产品侵犯了其专利权。该客户立即要求甲公司作出书面解释,并暂缓签订供货协议。事实上,甲公司和乙公司是竞争对手,生产同一类产品,但甲公司使用的关键技术与乙公司完全不同。乙公司的这种行为就是典型的商品诽谤行为。 商品诽谤的侵害客体,就是商品声誉。《反不正当竞争法》第14条规定的“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”,就是制裁商品诽谤行为的法律根据。确认商品诽谤行为责任,所依据的就是这一规定。 在美国侵权行为法中就存在“商品诽谤诉讼”,该种诉讼不要求对他人的名誉造成损害,只要被告恶意地以书面或者口头方式有预谋地诋毁商事主体的商品,并产生了实际损害的后果,就构成商品诽谤的诉因。若公司主张自己的产品受到了消费者的诋毁,他必须证明该诋毁已经对于自己的营业造成损害,但这一点相当难证明,因为影响公司营业的因素实在太多[26].美国侵权行为法的这一规定,是完全可以借鉴的。 在对商品进行商业诽谤的手段中,刊登比较性广告是常用的一种方式。比较性广告,是指“以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”[27].德国著名竞争法学家科勒尔(Kohler)认为,根据良好的商业习俗,任何一个经营者都有权制止其他竞争对手对自己作出消极评价,因此批评性比较广告不应当认为是合法行为。但是,并不是所有的比较性广告都是不合法的,只要这类广告符合一定的条件①,应当得到许可。因此,如果行为人对于将自己的商品或服务同其竞争对手的商品或服务进行比较具有充分的和合法的理由,即行为人进行比较是为了维护自己的合法利益,同时该比较性宣传是必要的、真实的和客观的,那么,这种比较广告应当认为是合法的。 经营者借助批评性比较广告可以针对某特定竞争对手的商品进行比较,也可以针对某类竞争对手经营的商品进行比较。我们认为,若经营在广告中针对某特定竞争对手的商品作批评性对比,进行消极的评价或贬损,如果该对比内容虚假,就构成商品诽谤,如果该对比客观真实,则可能构成违反公序良俗,事实上也造成了商事主体商品声誉的损害,亦构成商品诽谤,不过,这样的认定须要充分的证据,否则不应认为构成侵权。如果经营者在广告中并不明确针对某种商品,而是一般地对某类商品进行对比,只要该比较广告内容真实,不片面突出自己商品的优点,不片面强调其他同类商品的缺点,那么该比较广告就应认定为合法的。反之,如果比较广告片面强调其他同类商品的缺点,属于不当行为,但是尚不能够构成商业诽谤,因为受诽谤对象太抽象,不能确定,而受诽谤对象的确定为商业诽谤的构成要件之一。 (三)服务诽谤 即然商业诽谤是一种对商事主体的商品和服务的质量作虚假性陈述,其目的是为了给商事主体的经营带来实际损害的行为[28],那么,除了对商事主体的商誉或者商品进行诽谤外,对商事主体的服务进行诋毁,也主要是对于商事主体服务的质量、效果和价格等方面进行诋毁。 服务诽谤,在美国法称之为对交易的诽谤[29],但是与这里所称的服务诽谤并不完全一致。美国兰哈姆法第43条规定:对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人,应当承担责任,其中就包括服务诽谤。在以提供商品制造或者销售的商事主体,对商品的诽谤可以构成商业诽谤行为,那么,在以提供服务为商业宗旨的商事主体,对其服务进行诋毁,当然就构成服务诽谤。服务也是一种交易,因此,对交易的诽谤,实际上就是对服务的诽谤。 对服务的诽谤是否可以概括在商誉诽谤当中?从原则上说,服务的声誉也可以概括在商誉当中,对服务的诽谤也就是对商誉的诽谤。不过,相对于提供商品可以确认商品诽谤为独立的侵权行为,那么,对提供服务的商事主体提供的服务进行诽谤,当然也就可以作为单独的侵权行为认定。其界限为,商誉诽谤主要是对商事主体的整体商誉进行毁损,针对的是商事主体;而服务诽谤,则是针对商事主体的服务进行毁谤,针对的是其服务本身。 构成服务诽谤,应当存在对服务的质量、效果和价格等方面进行诋毁。明知商事主体的服务并不存在问题,而故意采用虚伪不实的言词、文字等,进行诋毁,造成受害人的经营的损害,构成这种侵权行为。 四、对商业诽谤行为的民事法律制裁 (一)各国对商业诽谤予以制裁的立法比较 商业诽谤行为历来是各国法律严厉禁止和重点打击的行为。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之二规定:在商业经营中,成员国有义务对于损害竞争对手的营业所、商品或工商业活动的行为予以禁止,由于商业诽谤行为损害的是特定商事主体的经济利益,因此民事救济首当其冲,只有对于情节特别严重的案件,才可以给予刑事制裁。 1.德国 德国主要通过《德国民法典》和《联邦德国反对不正当竞争法》对商业诽谤行为进行制裁。《德国民法典》第824条规定:违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利益的事实的人,即使其虽不明知、但应知不真实,仍应向他人赔偿由此而发生的损害。该规定并没有直接对于商业诽谤行为进行制裁,而是通过对商誉或信用②的保护来间接制裁商业诽谤行为。除德国外,西班牙也采用上述方式,将《个人名誉保护法》扩展到对商业信用的保护,间接调整商业诽谤行为。而俄罗斯则是通过对商誉的保护来实现对于商业诽谤行为的制裁。《1994年俄罗斯联邦民法典》第8章规定:法人的商业信誉不受侵害,受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣,并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失。 《联邦德国反对不正当竞争法》则对刑事责任作了规定。该法第15条规定:确实了解情况和了解关于他人的营业、其营业者个人或经理、关于他人货物或劳务,但制造或散布能伤害其营业或营业者信誉的非属真实消息的人,处以一年以下徒刑或罚金。第1项所指行为如系由某商店职员或受托人造谣或散布且营业主已知其行为时,其营业主将与该职员或受托人同时受处罚。我国台湾地区《公平交易法》也针对商业诽谤行为规定了刑事责任:事业不得为竞争之目的而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事。违反该规定者,处行为人1年以下有期徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚金。 2.法国 在法国,商业诽谤行为包括两种情况:通过散布贬低的或者恶意的信息,损害竞争对手的商业信誉或者经济状况;贬低经营者的产品,只有在被诽谤的个人、公司或者产品能够容易的识别出来,才可以起诉该诋毁行为。除反不正当竞争法外,法国可以通过侵权行为法的一般条款对商业诽谤行为进行制裁。《法国民法典》第1382条和第1383条就是侵权行为的一般条款,前条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”后条规定:“任何人不仅对因其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,负赔偿责任。”但是该一般条款也只是对于商业诽谤行为进行间接调整。 3.意大利 在民法典中对于商业诽谤行为进行直接制裁的是《意大利民法典》,该法典第五编第十章第2598条对此作了规定。依有关特殊标记和专利权保护规定的效力,无论何人都不得有下列不正当竞争行为:使用同他人合法使用的名称或特殊标记容易发生混淆的名称和特殊标记,或者模仿竞争者的产品,或以任何其他方式进行容易引起与竞争者产品或相混淆的行为;散布对竞争者的产品和活动的信息与评价,足以使之名誉扫地,或者诋毁竞争者产品或企业的优点,直接或者间接使用任何其他不符合职业道德原则并且容易损害他人企业的手段。第二种侵权行为,就是商业诽谤行为。 4 日本 日本主要通过反不正当竞争法对商业诽谤行为作出制裁。《日本防止不正当竞争法》第1条第1款第6项规定:陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用,或者散布这种虚假事实的行为为不正当竞争行为,被害人享有制止不正当竞争行为请求权。第1条之二是关于由于不正当竞争行为而产生的损害赔偿责任。该条规定,由于故意或过失而实施了前条各项行为的人,对于因此而在营业上的利益受到损害的人应当负损害赔偿的责任。对于实施侵害他人营业信用行为的人,法院可以依据被害人的请求,命令不赔偿损害或在赔偿损害的同时作出恢复营业上信用的必要措施。如果行为人的行为很严重,就可以处三年以下惩役或二十万日元以下罚金。因此,该法不仅规定了民事责任,也规定了刑事责任,其中对于商业诽谤行为是通过对信用的保护间接予以制裁的。 5 英国和我国香港特别行政区 英国主要通过制定单行法令专门对诽谤行为进行调整,其于1996年制定了《诽谤法令》,其目的就是为了保护公民个人名誉和公司商誉不受侵害。而与英国法律同一传统的我国香港特别行政区则专门制定了《诽谤条例》,针对诽谤行为进行调整,其中包括商业诽谤。对于商业诽谤的刑事责任,《诽谤条例》作了详尽的陈述:明知虚假而恶意刊布损害名誉的文字诽谤,最高可判罚入狱两年及另再判处罚金。如果控方无法证明被告明知虚假而刊布。但有证据显示有关刊布主要基于恶意中伤的动机,也可提出检控,最高可判罚一年监禁及另判处罚金。 6 美国和澳大利亚 美国兰哈姆法第43条对于商业诽谤行为予以了成文法救济,该条规定:对他人商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人,应当承担责任。除兰哈姆法外,美国的《有限电视和卫星广播法》也通过限制行为主体,来间接调整商业诽谤行为。澳大利亚则通过《贸易惯例法》对商业诽谤进行调整,该法第五部分就为经营者如何防止商业诽谤以及对自己的商誉造成损害的情况提供了强有力的法律武器。该法规定:经营者在从事贸易或商业时,不应进行那些具有误导性或欺骗性的行为,或是可能引起误导或欺骗的行为。 (二)我国现行立法制裁商业诽谤行为的局限性 在我国,主要是通过《刑法》和《反不正当竞争法》对商业诽谤行为进行制裁,但是通过这些法律进行制裁存在很大的局限性。 1 通过《刑法》制裁商业诽谤行为的局限性 《刑法》第二百二十一条规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定,利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。这些规定是正确的。但是,仅仅通过《刑法》对商业诽谤行为进行刑事法律的调整,具有局限性。 第一,《刑法》调整的范围过窄。根据《刑法》的规定,构成商业诽谤罪必须具备两个要件。一是,需以“捏造并散布虚伪事实”为前提,也就是说捏造和散布二行为必须同时具备,缺一不可。二是,商业诽谤行为只有达到“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”程度,才构成犯罪。“重大损失”和“其他严重情节”属于选择性要件,只要具备其中一个即构成商业诽谤罪。如果不同时具备上述两个要件,就不能适用《刑法》来调整商业诽谤行为。“情节严重”应当从实施商业诽谤的行为角度来讲,如诽谤的次数,手段恶劣,传播的范围广等:“重大损失”应从商业诽谤造成的后果的角度讲,如营业额大幅度下降、利润大为降低等。重大损失的认定不应以固定金额为限,因为经营者本身的资产相差很大,可以以正常利润为基数确定一个比率范围,如可将实际损失超过正常利润的10%-15%视为重大损失。 第二,刑法对受害人的救济作用不强。商业诽谤是一种不法侵害企业商誉、商品和服务的行为,其损害后果主要是对受害人的财产造成了损害,而刑事责任主要以剥夺自由和罚金为手段,对于受害人并不能起到直接的救济作用,因此对商业诽谤侵权以承担事实责任为主要救济手段符合世界发展的潮流。英美国家关于商业诽谤不区分刑事诽谤和民事诽谤,将刑事诽谤的和民事诽谤视为一体,但其仍具有一定的倾向性,诽谤案件几乎都遵循民事诉讼途径解决。尽管这些国家还有关于刑事诽谤的条例,这些刑事诽谤条文主要是针对及其严重的恶意的诽谤。在美国法律中,诽谤大致属于民事诉讼范围,除了群谤及可能破坏治安的少数特定情形外,很少采刑罚制裁[30]. 2 通过《反不正当竞争法》制裁商业诽谤行为的局限性 《反不正当竞争法》第十四条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该法的适用也有局限性,只能对于商事主体的不正当竞争行为进行调整,对非商事主体的行为不适用,因此适用范围较窄 。(三)立足于《民法通则》,对商业诽谤的民事制裁制度予以完善 对商业诽谤行为加强民事法律制裁,是至关重要的,因为民事法律制裁是制裁性与补偿性的结合。即使依照刑法的规定对商业诽谤行为予以刑罚,也不能代替民事制裁的地位,需要附带地加以民事责任的制裁。因此,只有立足于《民法通则》的规定,对商业诽谤行为的民事法律制裁予以完善,才是正确的,并且最终在民法典中写进商业诽谤制度,才能够全面完善对商事主体的保护,维护正常的商业交易秩序。 一般认为,依据《民法通则》制裁商业诽谤行为的依据是:第一百零一条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉,根据该规定,商业诽谤行为就是对于法人名誉权的侵害;第一百二十条规定,行为人应当承担民事责任的方式:停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和要求赔偿损失,这些是商业诽谤承担民事责任的方式的依据;对商业诽谤行为还可以按第一百三十四条的规定进行制裁,对行为人予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财务和非法所得等。但上述通过保护法人名誉权的方法间接对商业诽谤予以制裁的模式具有下列不足: 第一,间接地对商业诽谤予以制裁,对该种侵权行为的制裁力度不大。法律调整当事人间的法律关系有直接调整和间接调整两种方式,直接调整就是法律直接规定当事人权利与义务的实体规范,间接调整就是法律不直接规定当事人间的实体权利与义务,而是借用该规范指引的另一个法律规范来确定自己的权利义务。因此,间接调整方式打击商业诽谤行为的力度较弱,应当对于商业诽谤行为作出正面规定。 第二,“法人名誉权”这种说法本身就有争议。关于法人是否有名誉有三种学说:法人名誉否定说、法人名誉肯定说和法人名誉参照说。《大清民律草案》和我国台湾民法典均采法人名誉否定说,认为名誉权仅归自然人所有。我国《民法通则》则坚持法人名誉肯定说,该说实质是混同了本质截然不同的自然人的名誉和法人的商誉,对法人保护不力。尽管《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条对此作了修改,即法人的名誉受到损害不得主张精神损害赔偿,但完全解决这一问题还有待民法典作更加符合法律逻辑的规定[31]. 第三,民事责任方式规定的不足。上述五种民事责任方式并非对于商业诽谤行为人都适用。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉主要是针对侵害他人人格而应承担的民事责任方式,其本质上不以财产给付为内容,因此,消除影响、恢复名誉和赔礼道歉对于以财产的损害为要件的商业诽谤行为适用的可能性不大;停止侵害和赔偿损失作为民事责任的方式则具有较广的适用性。除上述民事责任方式外,还有一种相当有效的责任方式没有涉及。基于商业诽谤的特殊性,行为人应当对于虚假言辞作出更正和答辩,及时作出更正和答辩也应是行为人承担的一种重要责任方式。 第四,《民法通则》只对商业诽谤提供了原则性规定,在确定应承担的责任,特别是确定赔偿数额时只能适用《民法通则》第一百二十条和《反不正当竞争法》第二十条的规定。当行为人为经营者时,同时适用上述两个法条没有什么问题,但当行为人为非经营者时,同时适用上述两条文就有点名不正言不顺。因此应当对于商业诽谤的赔偿标准作出明确规定。 我们认为,应当立足于《民法通则》第一百零六条第二款,着眼于民法典的制定,对商业诽谤行为民事制裁制度予以完善。 1 依据《民法通则》第一百零六条第二款明确商业诽谤行为的概念 民法通则的第一条款,是侵权行为一般条款。凡是适用过错责任原则的一般侵权行为,都适用本条规定。商业诽谤行为也是适用过错责任原则的一般侵权行为[32],以该条款作为立法依据,应当是完全正确的。 在侵权行为一般条款的基础上,确立商业诽谤行为的概念,参照《反不正当竞争法》第十四条规定确定商业诽谤行为的类型,同时,依据《民法通则》第一百二十条和第一百三十四条规定,进行适当补充,就可以完善对商业诽谤行为进行民法制裁的体系。 2 完善对商业诽谤行为民法制裁的方式 在坚持《民法通则》规定的侵权责任方式的基础上,完善民法对商业诽谤行为的民法制裁方式,应当遵循以下几点: 第一,发挥已有的停止侵害、排除妨害方式的作用。当行为人正在实施商业诽谤行为时,受诽谤人有权请求行为人停止侵害。停止诽谤的请求可以直接向行为人或人民法院提出,使其能够及时制止侵害行为,防止损害后果的扩大。停止侵害可以单独适用,也可以与其他民事责任方式共同适用。单独适用的时候,不一定要具备商业利益损失的要件。受诽谤人可以根据情况,请求行为人排除妨害,以恢复自己的权利的行使。 第二,补充更正和答辩的制裁方式。这也是商业诽谤行为人应当承担的重要的民事责任。更正和答辩本是新闻媒体所承担的责任:更正,是指在新闻报道中,对于事项的交代出现失实,相关人有权要求传媒作出更正,传媒自身也有责任在发现差错时主动更正;答辩,是指被新闻报道提及的相关人,有权对报道内容的公正性或全面性进行答辩[33].关于更正与答辩的要求,我国仅在行政规章中作出明确规定③,没有在《民法通则》中规定。我们认为,应当将更正和答辩这种责任方式移植到民法中,将其作为民事责任的一种方式,对商业诽谤行为(包括其他一般诽谤行为)的一切主体都适用。在适用时应注意,消除因诽谤行为导致的不良影响的方式和范围至少应与诽谤行为时的方式和范围相同,例如,如果行为人通过电视广告的形式实施了商业诽谤行为,那么至少该行为人应通过电视进行公告等消除影响。 第三,强行赔偿损失的制裁。由于商业诽谤行为的构成要件之一就是诽谤行为对于商事主体的商业利益造成的损害,并且表现为财产利益的直接损失或者间接损失,因此赔偿损失成为商业诽谤行为人最主要的承担责任的方式。民法中赔偿的目的,是通过给付受害人一定数额的财产,使其尽可能地恢复到受害前的状况,因此实际赔偿是合理的,除非将来法律有明文规定,否则不实行惩罚性赔偿。 在赔偿损失中,最重要的是明确商业诽谤损害赔偿的范围。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定,给经营者造成损害的,必须承担损害赔偿责任;凡被分割的经营者的损失能够计算的,必须按实际损失承担赔偿责任(包括因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用);被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润,并应赔偿因调查侵权人的商业诽谤行为所支付的合理费用。 民事法律论文:关于中国的民事法律与司法判例 论文关键词: 民法 司法判例 作用 判例制度 论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度 一、民法法典化与反法典化的相对性 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源;英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。 中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系;二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢? 不编到一起不是也可以吗? 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。 非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。 二、中国的民事司法案例与判例法试点 (一) 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复 中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××(艺名荷花女) 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提起诉讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女(艺名) 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提起诉讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复(最高人民法院1988 民字第52 号) 及案例(陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案)下发或公布后(案例在最高人民法院公报上公布) ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。 (二) 最高人民法院公布案例 中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。 中国的案例与国外的判例,有以下不同: 1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。 判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源;而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。 2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。 因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例;即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见;至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。 3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。 判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。 中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则;《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随主权利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。 (三) 个别地方法院进行判例制度试点 近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。 三、判例(案例) 的作用 判例的作用有以下四点: (一) 判决预测 判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。 中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5] (二) 促进理论发展 判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例;同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力;对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文;中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。 (三) 促进法律完善 法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例(当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当) 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。 再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院起诉,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院(1993) 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告;李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺;依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务;李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。 上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。 (四) 法学教育的辅助手段 法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律(如《民法总则》) 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感!” [9] 判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。 判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。 四、创立中国的判例制度 中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: (1) 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。(2) 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。(3) 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。(4) 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。(5) 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。(6) 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。 判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。 实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。 实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。 民事法律论文:透视唐代经济民事法律 关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢? 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] ?作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2] 置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。” [3] 这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4] 但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5] 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7] 来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8] 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。” [9] 习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10] 一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11] 涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14] 中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15] 但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,核心是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19] 经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:审计的真实性与注册会计师的民事法律责任研究 注册会计师的法律责任是一个世界性的问题。谈到注册会计师的法律责任就会出现这样的矛盾,即注册会计师根据独立审计准则进行审计活动,当出现诉讼时,法官根据法律确定注册会计师的法律责任,双方会由于专业的限制而形成认识的盲点,或者由于两者思维方式的不同而在一些基本问题上形成分歧,如以注册会计师为代表的会计界和法律界对“真实性”的认识就存在着显著差异。法律界往往因为不理解审计的本质,因而未能对注册会计师的生存规则——独立审计准则给予应有的注意。注册会计师在执业中应充分关注这种认识上的差异,取得与法律界和公众的沟通,才能更好地保护自己的合法权益。 一、真实性——会计界与法律界的不同认识 审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定:按照独立审计准则的要求出具审计报告,保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释:验资报告的真实性,是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定:注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度,但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然,由于审计的固有风险,对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊,而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告,按照独立审计准则的精神,注册会计师是没有责任的。 然而,在汉语中,真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思,从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”,只要审计报告反映的内容与实际不符,就是“虚假报告”。显然根据法律的精神,满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实,即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程,审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。 考察审计产生与发展的历史可以发现,过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下,审计固有风险是永远存在的,注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”,这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到,注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构,与股东及其他信息使用者的利益高度相关,一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时,法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能,而不是制造这些产品的程序是否被遵循,只要不真实的审计结论提供给投资者,造成投资者的损失,注册会计师就应当承担法律责任。 二、“过错”是确定法律责任的关键 审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念,两者并不互相排斥。但是,会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件,而不是充分条件。 我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则,承担民事责任要有4个条件,其中核心的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释,所谓“过失”,是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中,与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的,应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律,如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈,致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊,由于注册会计师主观上没有过失,也就谈不上承担民事法律责任了。 根据以上的分析,可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错(过失)”相对应,满足了审计中的“真实”,就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”,则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”,审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾,独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告,并不一定要承担民事责任,关键要看注册会计师在主观上有没有过错。 三、“过失”与“职业谨慎”相联系 注册会计师在完成一项审计工作时,要遵循独立审计准则规定的科学程序;更重要的是要有善于执行职业判断的能力,审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到,因为程序在审计准则中规定得十分明确,关键在于职业判断,并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”,以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断,而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤,才能保证审计工作的质量。 “过失”是确定注册会计师法律责任的关键,法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序,更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性,容易判断,而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性,法官的裁量权也较大。随着经济的发展,围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外,更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊,如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失,如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”,对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情,也会成为会计界和法律界争论的焦点。 一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序,没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中,判断注册会计师是否有过失,需要通过法庭调查或法庭辩论来证明,如律师结合特定案件的背景,质询注册会计师选择某种程序的理由,要求其说明判断证据或者做出结论的理由。 四、面对民事法律责任注册会计师的选择 1.加强注册会计师与公众的沟通,减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则,对注册会计师的工作产生过高的期望,这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因,注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性,从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平,减少不必要的诉讼。 2.加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据,理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通,让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性,使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”,是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊,这对股东来说是一种利益最大化的选择,而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。 3.严格遵循独立审计准则,在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键,注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求,充分考虑审计风险,实施适当的审计程序,以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为,避免出现明显的“过失”。 4.保持职业谨慎,是减少诉讼风险的重要保证。注册会计师要在审计活动中保持“应有的职业谨慎”,必须注意执业纪律、提高业务能力,深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的被审计单位要特别谨慎,以免卷入诉讼。执业纪律是职业谨慎的外在保证和表现,业务能力和对被审计单位业务的熟悉程度决定着对谨慎“度”的把握,两者结合从内外两方面保证做到谨慎。只要注册会计师在执业时保持认真谨慎的态度,一般就不会发生过失,至少不会发生重大过失。 5.健全会计师事务所质量控制制度,防范审计风险。①谨慎选择委托人,选择具有诚实品格的被审计单位,严格签订审计业务约定书,取得被审计单位的声明书;②组织得力的审计组,委派合格的主审人员,确保审计质量;③聘请熟悉注册会计师法律责任的律师,做到每个重大审计项目都与律师沟通,取得律师的理解和信任。这些都可以在一定程度上减少审计的法律风险。? 民事法律论文:信用卡透支后承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:对民事法律关系内容构成的反思 世界太丰富多彩了,太生动活泼了,以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中 --古斯塔夫·拉德布鲁赫 民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举而目张的效果。不仅如此,早在1985年即有学者指出,制定一部科学的民法典,也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为,民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系;民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现;民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求,对民事法律关系内容构成的反思。过去,我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2,现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实,法律关系是一个内容复杂的综合体,具有有机性、规范性、时间性等特点。 一、民事法律关系内容构成的积极要素 德国著名法学家拉伦茨认为,法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构,它们一方面表现为各种的权利(Berechtigung),另一方面表现为各种法律上的负担(Belastung)。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利,但这一权利是广义的权利,除了我们通常所指的狭义权利(Recht)外,还包括以下内容: 1、权能(Befugnisse) 权能是权利或法律关系的部分内容,它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如,当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能,当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物,改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权(如役权、用益权或担保物权)的形式,将其个别权能在一定时间内交由他人行使,随着这些权利的消灭,这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外,还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等,这些权能在个别情况下可能并不存在,但这并不能使债权丧失其特性。4 将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对,因为一般认为权能既然是权利的组成部分,不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时,也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利,但已经具有较强的独立性,如上列之处分权(能)、抵销权(能)、出质权(能)、让与权(能)等,应当在法律关系中的构成中占有一席之地,这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来,不至于淹没在权利之中,以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。 民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利,其中有很多仅是权能,只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为,看一个法律地位是“权利”,还是“权能”,要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如,形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5 对于形成权是权利还是权能,尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身,虽称之为权利,究其实质并非权利,而是一种权能,即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为,我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分,所谓权利的作用,无非就是指权利的效力。所以,支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力,也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能,对于债权而言,我们知道债权具有请求权(能)、受领权(能)、保有权(能)、处分权(能)、执行权(能)、私力救济权(能)等不同权能7,请求权不过是债权的一项核心权能而已;对于物权而言,物权除了占有、使用、收益和处分等权能外,物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利,因此,抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如,同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能,先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能,而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权,笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已,权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如,父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权,就是其法定权的表现;所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现,债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。 通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论,可以看出,权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。 2、权限(Zustandigkeit) 韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出,所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用,其由此所生之效果,皆归属于该他人。如人有权限(通常称为权),其以本人之名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。依同理,法人之机关所具有之权限,当然与权利不同。再如,股份有限公司的股东享有盈余分配请求权,此乃法律所赋予个人的权利,至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位,行使所谓“表决权”,则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之,在这种情形下的权限,乃基于团体内部机关的地位而持有,为团体之利益而行使,就个人本位而言,尚不得视为权利。8 对于这种法律关系构成要素的权限,拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”(ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen)为例进行了说明,并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的,但例外时也可以属于其他人。9 综上我们可以总结为,权限概念指称一种特殊的法律地位,基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利,而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容,这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。 3、取得期待(Erwerbsaussichten) 基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望,但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度,如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利,其与期待权的区别在于,只有当取得权利的期待受到法律充分地保护,足以对抗他人对其进行的侵害,而且该法律地位具有一种独立的经济意义,权利人可以像对待既得权那样处分时,我们才可以称之为期待权。11 拉伦茨教授认为,以上内容都应是法律关系的组成部分,并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见,一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利(Recht)相区分,我们姑且将所谓的广义权利(Berechtigung)称之为法律关系内容构成的积极要素。 二、民事法律关系内容构成的消极要素 与法律关系中的广义权利相对的,是各种法律上的负担(Belastung),我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素,这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务(Rechtspflicht)这一常规要素外,还包括以下内容: 1、法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit)或屈从(Unterwerfung) 在有些情况下,与一个人的权利相对应的不是法律义务(Rechtspflicht),而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在,当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时,他所能做的只是必须接受这种法律后果。 法律义务(Rechtspflicht)则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为(Sollen),义务可以是针对特定行为的作为(Tun),也可以是不作为(Unterlassen)。而法律上的拘束,德学者也称之为容忍义务(Duldungspflicht),但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如,针对所有权人的所有权,所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务,该义务作为一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务,而且更对此负有义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束,而并非仅仅是不作为。 对于容忍义务与不作为义务的不同,德国著名民法学家冯?图尔教授说的好,“对于容忍义务,从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议,但这种反对或异议他本来是有权提出的”,而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。14 从另外一个方面笔者认为,如果我们说相对于作为义务而言,不作为义务属于消极的义务的话,那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为,而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么,而是权利人依法或依约做了什么,他要无条件地接受,要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见,这种法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit))更为消极。 正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性,我国学者张俊浩教授曾称,形成权是没有义务与之对应的权利,但他同时也指出,如果把这种义务的内容理解为尊重,那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然,此义务非彼义务! 德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时,则精辟地使用了屈从(Unterwerfung)一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16 葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务,而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务(拉丁文:facere)或不作为义务(拉丁文:nonfacere)。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性(或约束)。法律义务相对于本义权利。在这种义务中,义务主体尽管可能受到制裁,事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为,对于故意或因过失而不履行义务之人,法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从(sujeicao),屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后,强加于其权利义务范围的后果。屈从者,不可抗拒之必须状况,受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权,屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务,它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况,它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18 综上所述,显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务,也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此,对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要,特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19,对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击,应引起我们的充分重视,相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 2、职责(Obliegenheiten)20 职责是一种对当事人的行为要求(Verhaltensanforderung),这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”(VerhaltensanforderungimeigenenSache)。21克布勒(Kobler)所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”(RechtsgeboteimeigenenInteresse)。22这种职责,按照赖默尔?施密特(ReimerSchmidt)的说法,它是一种强度非常弱的义务(PflichtgeringererIntensitut)。23法律并不强求当事人履行这种职责,如果当事人不履行这种职责,他并不因此而承担损害赔偿的责任,而只是受到很轻的制裁,一般地他会失去一个较为有利的法律地位,或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于,职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。 职责(Obliegenheiten)概念最初常见于保险法中,例如,在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔?施密特教授(ReimerSchmidt)将其从保险法引入到民法中来的,并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现,下以我国《合同法》为例进行分析: 我国《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务,但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大,那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务,并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责(Obliegenheiten)是附属于当事人的责任,要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责,人们期待是任何人都能做到的,如果他不这样做,那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位,他就负有责任去避免损失扩大,但此种职责并未赋予对方当事人以请求权,以请求其为之。只是若其不如此做,根据职责的要求,将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。 我国《合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定,未约定检验期间的,买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定,买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵,时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做,出卖人当事人无权请求买受人这样做,只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第1款第2句)。对于未约定检验期间,买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第2款第2句)。即便是标的物的数量或质量不合约定,由于买受人未尽职责(Obliegenheiten)??及时检验并通知出卖人,他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的,也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。 对于这样一种所谓的“不真正义务”,韩忠谟先生曾评论道,买受人应为如此通知,虽系属法律上的一种“义务”,且无一定相对人,然按买受人如遵循规定而为通知,则可请求出卖人负瑕疵担保责任,并得行使契约解除权或减少价金请求权,反之,如怠于通知,亦只不过失却上列权利,而陷自己于不利益之后果而已。由此可见,法律之科人以此种“义务”,纯属技术规定,作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后-?即权利之对应的义务,义务人有所违反,须负损赔之责??当然异其性质。30 对于此种职责,郑玉波先生称其为“间接义务”,并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权,法律通常会规定持票人应为一定行为,如提示或作成拒绝证书等,倘若持票人不照办,则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出,这种职责与义务之不同在于,通常因违反义务而承担损害责任时,原则上以义务人有过失为要件;而这种职责的违反,其不利益后果的发生无须行为人有过失。31 综上各方家所论,可见此种职责(Obliegenheiten)显与义务有别,且实践和法律规定上并不少见,应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。 3、负担(Lasten) 在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外,拉伦茨/沃尔夫认为,还包括负担。这里的负担与职责不同,是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者,拉伦茨/沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定,债务人因不可归责于己的原因而违反债务的,不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因,债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”(Lasten)不注意、不履行,将会产生对其不利的法律后果,至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”,既是为了自己利益进行的约束,同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益,负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人,也是对方当事人所更愿意看到的,因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务,但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以,一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。 三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性 1.民事法律关系的有机性 通过以上所讨论,我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务,除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外,法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容,也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的,而是有机地联系和结合在一起的。 对此,拉伦茨教授曾明确指出,法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成,也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系,而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体(einGanzes)、一个有机体和结构组合(ein Organismusund Gefüge)。37 法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性,即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等,组成了一个超越各个要素而存在的整体38,即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如,在所有权法律关系中,所有权通常被我们看作是一项完整的权利,但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和,所有权也有可能和义务结合,所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权,而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且,在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务,个别的给付义务可因清偿而消灭,形成权可因其行使或不行使而失去效能,债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更,债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易,整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形,债权债务关系的要素虽有变化,但债的效力依旧不变,即债权债务关系仍继续存在,并不失其同一性。40 拉伦茨教授更是由此对冯·图尔(von Thur)教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对,而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利,但法律关系并不限于此。并进一步指出,承认债之关系是一个有机体,承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性,承认所有权具有社会义务,承认亲权的义务权(Pflichtsrecht)属性,承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同,就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为,只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41 对于权利和法律关系,应以何者为私法之核心概念的问题,在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔(von Thur)教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前,法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期,法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念,直到注释法学时代,诉权的实体法基础才引起人们的注意,但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼(Savigny)就不认为权利是私法体系的中心,对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德(Windscheid)将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中,认为实体法上的请求权在先,诉权在后,并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利,从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮,有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评,要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待,主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位,认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此,通过以上讨论,我们可以看到,仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来,从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此,非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。 2.民事法律关系的规范性 民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系,但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象,必须借助于民事法律事实方能实现,可见,民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下: 民事法律规范(透过媒介:民事法律事实) 民法的调整对象(平等主体之间的社会关系) 民事法律关系(此时的社会关系披上了法的外衣:权利和义务) 法乃社会关系的调整器,作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系:平等主体之间的人身关系和财产关系,这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同?其不同在于,作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后,披上了法的外衣,即具有(广义)权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系,而是进入了规范世界,具有了规范属性。所谓法律关系的规范性,即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待,而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面: 1)法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象,并举例说,出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的,而只能是按照规范的观点(nachnormativenGesichtspunkten)。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然,与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系,例如合同当事人之间长期缺乏信任关系,会导致一方行使解除权。但无论如何,这种生活关系对法律关系的反作用,也只能从规范观点的角度出发来确定。 2)法律关系具有意志性。通过上面的图示,我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的,而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志,但这种意志是抽象的,具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时,法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。 3)法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察,得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段,同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象,从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”,使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体,这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。 3.民事法律关系的时间性:作为时间现象的法律关系 所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的,所以法律关系虽然不存在于一定的空间,却具有时间性。法律关系是一种时间现象(zeitlicheErscheinung)。48当然,法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。 在债法关系上,法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言,“债权含有死亡基因,目的已达,即归消灭。”49债权是动态财产权,其社会机能在于跨越时空障碍,实现财产的流转,保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段,债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值,没有永久存在的债权。特别是合同关系,从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系,也是有结束时间的规定的,它从一开始就是暂时的,并随着时间的推移而逐渐结束。 形成权的时间结构与债权很相似,它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权,例如终止权、撤销权、选择权,一旦行使,即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的,即使不行使,这种权利也会因在一定时间内(除斥期间)不行使而消灭。一句话,形成权是一项可消耗性权利。 物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性,所有权的时间性虽不很明显,但所有权同样具有一定的时间结构首先,所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的,同时这种支配也必将结束,至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同,它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己,不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反,它在时间上的存在本身就是它的意义,51就是它的目的。而且,从本质上讲,所有权关系的时间结构不是暂时的,而是长期的持续的。 人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构,也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上,保护期届满就不再受到法律的专有性保护,而成为人类的共同财富。当然,这些权利的时间结构与所有权相同,其之存在即其目的。与债权那种“目的已达,即告消灭”的时间结构显有不同。 四、一点反思:法学向常规外细微处的发展 撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时,书中赫然写着法律关系构成的各种(广义)权利(verschieden Artenvon Berechtigungen)和各种负担(verschiedenen Artenvon Belastungen)。细读下去,作者更加明确地指出,法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利(subjektiveRechte)、取得期望(Erwerbsaussichten)、权限(Zustandigkeit)和义务(Pflichten)、其他的拘束(sonstige Gebundenheiten)、职责(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等全部要素构成的,而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52 再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书,书中也指出,权利与义务乃法律关系之核心,法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出,韩忠谟先生也认为除了权利与义务外,法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。 又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》,惊讶地发现,他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务;形成权则相对于屈从(sujeicao)。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系,权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知,德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权相对人所负有的特殊义务时,其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55 由此而起的种种信息使我不由得诘问自己,民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务?是否还包括其他内容? 对此,拉伦茨教授给予了明确的回答,“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志,但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容,它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为,传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号,认法律关系即权利义务关系。其实,法律关系包容之范围较权利义务关系为广,权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57 在这样一些观点的引导下,笔者努力形成了此文,并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中,积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等,而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比,文中的许多观点和论述未必能站得住脚,例如,权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等,这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是,我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务,除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为,法律是对社会生活关系的反映,社会生活关系永远是丰富多彩,作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则,我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘,无以应对。58 美国著名分析法学家霍菲尔德(Hohfeld)教授就认为,将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系,是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象,如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等,也能说明一些问题,但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果,仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利(right)??义务(duty)、特权(privilege)??无权利(no-right)、权力??责任(liability)、豁免(immunity)??无能力(disability)等四对概念,以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59 社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起,而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的,这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁,限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累,在一些基本理论方面已渐成共识的情况,我们既要重视对既有理论进行细化研究,更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究,以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。 本文观点未必准确,但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路,以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念,如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来,相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。 将“权限”概念引入法律关系之中,可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如,对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说,单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说,人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚,在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。 同样,不论是拉伦茨的“法律上的拘束”(rechtlicheGebundenheit)概念,还是伯蒂歇尔(Botticher)的“屈从”(Unterwerfung)概念的提出,都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权,并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务,而与形成权相对的则称之为屈从,详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念,我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此,本文的目的也就达到了。 民事法律论文:论代位权在民事法律中的应用 摘要:我国《合同法》第一次明确提出了代位权的制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权,而对债权人的债权带来损害时,债权人为了保全自己的债权,向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、在民事法律中的应用及实践等方面谈了笔者自己的一些观点。代位权是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利;它属于实体法上的权利,是强制执行的一种补救。代位权的构成要件应考虑债权的合法性,怠与行为的存在,损害结果的发生,代位权客体的范围等几个方面的因素。笔者根据代位权理论及其在民事法律中的实践,就代位诉讼中被告的确立,债务人应负责任的问题,债权范围的确定等方面提出了自己的见解。 关键词:债权人代位权制度、保全债权、法律适用 依我国《合同法》之规定,当事人之间订立合同,应体现公平原则。在实践中,有时合同订立后,债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加,使债权人的合法债权难以实现,从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现,设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少,债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济;对于债务人因主观原因减少,债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种,是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充,同时又优于其它制度,本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。 一、代位权概述 考查外国立法,代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法(法国民法典1166条,西班牙民法典111条)及日本民法(其法典432条)都有代位权的规定。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。 代位权的性质体现在以下几个方面: 第一,代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系,然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利,它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为:“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此,笔者持不同看法,因为,代位权是债权法律效力的体现,是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利。 第二,代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足,对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权,而不享有代位权的客体,代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为:“债权人以保全债务人财产,增大债权之担保资力为目的,惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。 第三,代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的,它不能单独产生或存在。 二、代位权的构成要件 第一,债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权,并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权,如:继承权、损害赔偿请求权等。 第二,债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为,无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行,因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险,所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间,才能行使代位权,只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说:“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为怠于行使到期债权,只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列。 第三,“怠于行为”须对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权,使其作为债的一般担保的财产减少,债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权。同时,笔者认为,关于对债权人造成损害,如果将这种损害作为具体的条件,要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害,与债权人更为不利,举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑,采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期,债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,便属于“债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害”。 三、代位权的效力 《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”,使债权具有了排他效力。然而,根据债权平等原则,债权人行使代位权的结果效益归债务人享有,其行使代位权的费用从利益中得到补偿,债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人,此财产仍为债务人之总债权的担保,债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力,数个债权,不论其发生先后,均以同等地位并存,这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则,赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左,我认为是不妥的。 四、代位权在民事法律中的实践 (一)代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中,次债务人应当作为被告,这一点没有争议。但是债务人处于何种地位,有的认为,债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权,债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为,债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼,债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系,因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为,债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权,必然与次债务人有关,其诉讼地位与次债务人相同,作为被告。有的认为,债权人所主张的是债务人的债权,债务人应列为原告。还有的认为,债务人在特定条件,有可能提供证据,协助法院查明案件事实,不主张任何实体权利,不必列原告、被告或者第三人,应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性,仅规定“可以”追加债务人为第三人,将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为,债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异,有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利,理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以,债务人并非当然的诉讼法律关系主体,我想这也是《合同法》、《合同法解释(一)》规定“可以”的缘故。 1、债权人可以以次债务人为被告,债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼;债权人未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人作为第三人。 2、债权人以次债务人为被告,债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释(一)》第22条第2款规定:“债务人的起诉符合条件的,人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的,人民法院可合并处理,债务人应为原告。 3、根据债权人代位权的性质,将债务人列为共同被告是不妥的。因为,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告,这与代位权的性质相矛盾。 (二)债权人代位权成立后,债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由债务人负担,从实现的债权中优先支付”。对此,笔者认为,应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利,是说应行使并能行使而不行使,且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态,而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度,还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系,而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度,但是,要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说,本身就是一个谜,具有很强的隐蔽性,更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下,债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说,债权人在费尽周折取得代位胜诉后,债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务,那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权,无非在代位诉讼中败诉之后,间接地履行自己的义务,这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性,不利于市场经济的健康发展。对此,笔者认为:为了震慑债务人的怠于行为,应对其怠于行为进行惩罚,而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后,不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系,而怠于行使其债权,因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的,只要债务人有怠于行为的存在,就要进行处罚,这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权,维护债权人的利益。 (三)代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说,依债权相对性原则,债权人不能向次债务人行使请求权,不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而,这样理解相对性原则过于绝对,不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利,进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患,而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此,法律突破了债权相对性原则,确立了债的保全制度,即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时,债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。 (四)《合同法解释》第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论,行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产,而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是:债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,债权人不能享有代位权的客体。可以说,该理论在逻辑上是严密的,但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上,反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权,而是担心债务人对债权任意处分,以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此,要保证该理论有效运作,首先,自债权人行使代位权起,债务人对该债权的处分权便受到严格限制,不得行使任何不利债权的行为。其次,债权人地位平等不等于平均受偿,也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时,应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件,以及是否为行使代位权的债权人等等。总之,法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权,但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样,才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。 (五)债权范围的确定。首先,《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人,因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为,该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人,该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法,是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为,该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人,并非特指某个债权人。其次,债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定:债务人对第三人行使的债权应当是到期债权,而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来,债务人是否履行债务需待债务到期方能判断,在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此,全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权,或不能将其债权纳入代位权的行使范围,那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为,通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样,才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值,同时兼顾债务人的处分权。因此,行使代位权条件应从严掌握,代位权行使的范围则应适当扩大。因为,无论是对债务人还是对债务人的债务人,代位权的行使都不构成实体性的损害,但是对债权人的利益却提供了有力的保障。 五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善 (一)应尽快制订统一的《民法典》 由于我国目前没有制定统一的《民法典》,所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点,仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性,代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人,大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人,债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权,这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂,徒增当事人的诉讼成本,即不符合诉讼经济原则,也不利于债权人债权的实现,将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人,可以大大简化诉讼程序,减少中间环节,便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置,具有许多优点,它与债的担保制度与违约责任制度一起,共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述,在《民法通则》中没有提及。因此说,应尽快制定统一的《民法典》,提升代位权的地位,更好地保护债权人的利益。 (二)抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定,程序性内容过于概括,不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化,或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序,以便司法实践的操作。就债权人代位权而言,代位权是债权人的实体权利,在该权利实现的第一个环节,程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面:1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中,债务人的权利受一定的限制,其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。 另外,从该条规定可以看出,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要:1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确,便于实践中运用与操作。 总之,债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破,是债的对外效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善,债权人的利益将会得到更加充分的保证。 民事法律论文:对民事法律行为本质的重新思考 [摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误,它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱,也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件,只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段,强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义,它有利于激发民事主体的积极性和创造性,符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。 [关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。 一、现行民事法律行为制度立法的误区 考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft,由"Recht"和"Geschäft"组合而成,其中"Geschäft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。 首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。 首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗? 以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发? 第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。 首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据 第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。 所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7] 第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。 任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。 第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。 一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件,无意思表示不足以成为民事法律行为,民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为,集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过,“法律行为系以意思表示为要素之法律要件,无意思表示不得成立法律行为也”,“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。 由此,我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为:民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先,民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为,并且必须按照民事活动的准则进行,以此区别于行政行为和司法行为,此为民事法体行为构成的人的要素;其次,民事法律行为是有目的行为,无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为,民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系,此为民事法律行为构成的目的要素;再次,民事法律行为的核心是意思表示,无意思表示则不为民事法律行为,以此区别于事实行为,此为民事法律行为构成的意思表示要素。 三、民事法律行为是一个发展的概念,民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 所谓概念,“是反映对象的本质属性的思维形式,人们通过实践从对象的许多属性中,撇开非本质属性,抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的,而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见,概念是发展的,而且制约概念发展的因素有两个:—是概念所反映的对象的发展程度;另一是人们对于对象的认识程度。 前文中已说明,民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以,一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看,民事法律行为作为商品经济的产物,也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性,这是因为当时商品经济尚不发达.商品生产和商品交换行为尚不普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,因而规定民事法律行为必须是合法行为,而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代,市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体,“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权,因此,民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示,这将有利于激发民事主体的积极性和创造性,尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段,在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代,强调意思表示是民事法律行为的核心,就更具有现实意义了。 另一方面,我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看,随着社会历史的发展,人们的认识也应该深化。作为科学研究,理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上,民事法律行为中的“法律”是中性词语,只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为,是能够发生民事法律效果的行为,是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性,是囿于当时商品经济不发达的客观现实,而随着商品经济的发展,人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。 对于概念的这一发展过程,有学者指出:“概念是从凝固、僵化客观事物的运动,到突破凝固、僵化,在自身的往返流动,这就是概念运动的基本特点,……概念所以是运动的,因为它们是流转的变化的客观事物的反映,这也就是认识运动的辩证性质,人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身,在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展,也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。 民事法律论文:论“民事法律行为”命名的谬误 近来,因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起,这是非常自然的事情。一部法典编纂,如同一面镜子,它既能反映出我们的法学成果和学术水平,也能暴露出我们法学所存在的各种问题。所谓“民事法律行为”,正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者感到困扰的一个难题。此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定,这就使得澄清这个问题更为迫切。因为第一,“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的;第二,由于法律翻译的文化间隙,造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆;第三,我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易”。因此,如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话,那么它应该是“法律交易”,而不是“法律行为”,至少不能是“民事法律行为”。 一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题 从民法典编纂角度来讲,“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中,任何一个具体概念都不必要,也不应该重复大前提或最上位概念,换言之,民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延,而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如,我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定,因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权,谈到债权和物权时,所指向的范畴必然是民事法律关系,无需再用“民事”加以限定。同样的道理,“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象,其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以,用“民事”加以限定,理论上没有必要,逻辑上也不成立。 “法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里,我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”,台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期,在我们讨论制定民法通则的过程中,随着对“法律行为”制度和理论认识的深入,越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是,人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分,有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定,以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下,1984年的《中华人民共和国民法总则》(草案初稿)中首先采用了“民事法律行为”这一表述,而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述,从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是,很少有人意识到,这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法,主要由于我们对现今“民事法律行为”(或“民事行为”)特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述,在民事法律领域内,谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况,特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上,这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分,我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。 二、“法律交易”和“法律行为”之区分 在德国民法中,同时存在一对概念,即“法律交易”(Rechtsgesch?ft)和“法律行为”(Rechtshandlung)。两者相对存在,而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说,它是归纳的产物,而不是演绎的产物。所谓法律交易,是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为,简单地说,是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果,无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见,法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易,无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现;与此相对,法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现,而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外,还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等,都可纳入法律行为范畴。 德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点,但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义,但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点,即:“法律交易是一种私人意思表示,目的在于导致一种法律后果,该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开,即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易,其目的是为了引起某种私法上的后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样,法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释:“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为,其法律后果产生于法律秩序的要求,而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为,这样的表述难以说是一个严谨的概念,故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义,而且根本没有采用法律行为这个表述,只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题,则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看,法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题,是一个开放的、有探索余地的学理问题。 在此还应该指出的是,关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲,在整个法律秩序范畴内,所有合法的,与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以,除了民法上的法律行为以外,还可能有公法上,如行政法上和司法上的法律行为,像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等;介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为,更非法律交易;法律理论或法哲学意义上的广义法律行为,现今欧盟法律制度中的法律行为,也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为,其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为,都是广义上的法律行为。 由此可见,德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲,两者是不同层次的概念,狭义上讲,它们是不同范畴的概念。通常情况下,民法范围内所谈的大多是法律交易,法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说,在谈到“法律交易”时,必定是在谈民法范畴的问题;在谈论“法律行为”时,一般是谈法律交易以外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中,对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有争议,但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式:其一是将法律交易以外的民事法律活动或事实,如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”;另一种方法是,有意识地回避采用法律行为概念,只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无论如何,法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看,所谈论的主要范畴是法律交易,不是法律行为。更为重要的是,法律行为只是一个学理上的概念,在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述,而只是采用了法律交易的概念。因此可以说,在德国民法中,法律行为只是一个学理概念,而不是一个规范概念。但由于历史和现实的原因,我国法学界的情况却恰恰相反:人们只认识到一个法律行为概念,但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎,将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了,而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念,即法律交易反而被摒弃了。由此可见,我们对法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。 对于“民事法律行为”存在的问题,有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响,没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈,更没有发现这一困惑的真正原因所在,但至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破,而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。 三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉 我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱,之所以存在而且长期以来没有解决,最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说,我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后,在学习借鉴西方法律的过程中,多少又受到法律翻译偏差的影响,从而导致了这种混乱的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。 首先,日本法律翻译对我国学者的误导。应该指出,上个世纪初中国法律按照西方法律模式改制并制定民法时,并未对所接受的各种法律概念和制度进行过透彻充分的研究。当时的法律改制显然具有“一揽子”接受的情形,有些先拿来再慢慢消化的心理。所谓“法律行为”也是其中之一。“法律行为”这个术语实际上是我国清末民初法律改制过程中从日本民法中借用的,而日本民法中的“法律行为”,又是日本法学者在明治年间法律改制过程中接受德国民法的“法律交易”概念和制度时的日文表达。从史料上看,最早将德国的“Rechtsgesch?ft”译成“法律行为”的日本学者是梅谦次郎。他在明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时,最先在日本民法中引入了德国民法概念“法律交易”(Rechtsgesch?ft),不过却将其译作“法律行为”。对此问题,日本学界也曾有人提出不同看法,可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。日本学者将德文的“Rechtsgesch?ft”译作“法律行为”,实际上产生了这样的问题:首先,如果是在整个法律领域,它是将一个大概念用作了本位概念,即将法律行为用作了法律交易;其次,在民法领域,它是将一个相对概念混淆了本位概念。也就是说,在原生法律理论中的实际上三个概念,狭义上讲至少两个概念,现在被我们用作一个概念统一予以阐释。更为糟糕的是,许多学者没有看到其中问题所在,故不少民法学者用一般意义上的法律行为理论来解释法律交易,有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意义上的法律行为,如此一来,自然乱上加乱。 其次,西方法律翻译所造成的错觉。除了上述历史方面的原因外,还有另外一个不可忽视的现实原因。由于法律交易是一个典型的德国法概念,所以西文的转译有各种不同的方法,而且多离不开“行为”。例如,对于德文“法律交易”(Rechtsgesch?ft),英译有几种不同的译法:“juristic act”、“legal transaction”、“juristic action”和“legal act”?等等。上述所有英文译法,实际上都与德文表达的原意有一定程度的差别,特别是“legal act”的译法与原文本旨相去甚远,实际上可以对应于德国法一般意义上的法律行为概念。但是,这种客观情况对许多不了解德文的中国学者自然产生了误导,从而对错误理解和演绎法律交易起了推波助澜的作用。我国清末民初法学家王宠惠在其《德国民法典》英译本中将“Rechtsgesch?ft”译作“juristic act”,显然要比“legal act”这样的译法接近原文本旨。其实,在英美法学者中间,对于德国民法上的“法律交易”的理解也未必都完全清楚。不过有些英美学者却意识到了法律行为和法律交易的不同,因而主张用“legal act”表示一般意义法律行为概念,而以“juristic act”表示德国法上的法律交易概念。奥地利法学家凯尔森将“Rechtsgesch?ft”译作英文的“legal transaction”,应该是最为贴近德文本旨的译法,这可能与其原本是德语法学家有关系。我国比较法学者沈宗灵在翻译凯尔森氏著作《法与国家的一般理论》时将其译作“私法行为”,虽然这个译法可以探讨,但它至少已与“法律行为”区别开来。可惜这个细节并没有为民法学界注意和重视,因而除了沈宗灵的翻译外,所有能够传世的对“Rechtsgesch?ft”的其他译法,统统都成了“法律行为”。于是乎,由于法律翻译所产生的文化间隙,使得一般意义上的法律行为和民法上特有的法律交易的差别被模糊了,原来非常有特色的一个理论制度在我们这里发生了混乱。 综上所述,可以看到我国法学界关于法律交易理论从基本认识到概念体系,从概念体系到整个理论存在的问题。对此,法学界并非毫无察觉,但却没有展开深入讨论且予以澄清。已经公之于众的《民法草案》中仍然以“民事法律行为”为题作出了专门规定,表明这个问题不但没有解决,而且还进入了立法讨论层面。因此,探讨并说明这个问题已经是不可回避的紧迫工作。 民事法律论文:论私法自治与民事法律行为 [内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法律行为 基础 工具 构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度:每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家,因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实,现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿,以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治,而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求,民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况,如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说,“契约胜法律”,即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言,以权力服从为基础的法律为公法(Public law),其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等;以自由平等关系为基础的法律为私法(Private law),其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法,自治是其基本特征。 (一)对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此,私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外,罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论,但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大,成为当时的国际贸易中心,市场经济相当发达,基于市场经济规律性的要求,导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中,法学家的解释一直是罗马法的渊源之一,即使在古罗马的君主制时期,皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释,进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治,应该说是产生于“当事人意思自治学说”(Theory of autonomy of the parties),正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理?杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态,法律并未实现统一,习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位,这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突,查理? 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说,即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》,是一部自由主义和个人主义的民法集合,其中贯穿了意思自治原则。至此,意思自治成为了私法的基本原则,进化成为私法自治,支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵,归纳起来,法学界主要有以下几种见解:1、从市民社会的独立性出发,强调私法于公法的区分性:“在私域范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发,认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发,私法自治具有双重性含义:其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说:认为私法自治就是契约自由,即合同当事人意思自由,包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外,私法自治还是一个法哲学命题,其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 (二)比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程,私法自治成为了各国民法典的基本指导原则,下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是,私法自治作为古典自由主义在私法中的体现,最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为,《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款,将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位,即赋予当事人的约定以强制力,是对私法自治原则的直接确认。这种思想,通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出,法律不能替代生活事务中的自然理性,而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律,而是重新表述自明的原则。总之,《拿破仑法典》的起草者坚称,他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系,以意思的支配为基础。所以,整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力(Willensmacht)或意思支配(Willens-herrschaft)说,认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础,通过人类理性达到法的历史与现实的融合”,从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础,但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则,而仅于债编中的第305条规定:“除法律另有规定外,依民事法律行为创立债之关系,及债之关系内容之变更,以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为,德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定,保障人之一般行为的自由。就此而言,经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外,已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践,故德国实务及学者一致认为,私法自治乃民法最基本之原则。因为,就像19世纪制定的其他法典一样,自由主义在其中是占绝对主导地位的,部分自由主义者认为:一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运,所以,法律应承认其具有享有自由的权利,在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知,在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则,但是其精神无不体现在民法典的各个章节,同时,在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 (一)私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范,自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。一般认为,私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,非依法定的程序,任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣,人格权是人作为人最基本的权利,也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要,“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等,也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求,却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马,奴隶和市民是不平等的;在封建社会,封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会,“身份”逐渐被“契约”所取代,这种平等才成为可能。民事法律行为自由,这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛,包括缔约人有选择相对人的自由,缔约人有权决定契约内容的自由,缔约人有选择契约形式的自由,缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由,这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量,从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由,它的内容受法律的制约,同时也不能违反社会公共利益,契约应是当事人的真实意思表示,契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任,反之,则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任,这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成,密不可分,共同构成了私法的基础。 (二)私法的自治基础 私法之所以能够得以自治,具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面: 首先,私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求,它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制,它强调私人法律关系中的地位平等,排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由,所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式,其中管理者与被管理者处于不平等的地位,被管理者的意志不能自由,其行为不能自主,公法也就当然不可能自治。 其次,私人生活的复杂性和私人性。一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活,民法不能、也不应事无巨细地加以调整,而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”,“法律的主要功能不是指导干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面,私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中,每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域,如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性,本质上即排斥外人介入安排,因而最加之方法,莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次,私法从本质上说具有其内在的法律调整机制,这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今,其生命历经众多演变,丝毫不减原来之本色。这是因为:其一,私法具有内在的民事法律行为的调整机制,从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系,如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实,充分维护私法主体的利益。其二,私法具有内在的价值评价体系,保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等,且将这些原则确立为强行性规定,当事人违之则不能得到法律保护。其三,私法具有独有的制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等,由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦,为私法主体自治提供了坚实的框架,有效地维护着私法主体的自治。其四,私法具有独有的责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见,私法具有两种调整机制:一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制;二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制,保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预,从而确保私法能够得以充分自治。 最后,从根本上来说,自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济,是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体,同时也为权利主体,它们都是自己利益的判断者、追求者,在价值规律的指引下,自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济,市场经济的运行必须在法律上运行,对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现,是市场经济的产物,因为私法“以主体地位平等,机会平等为其确立的前提;以竭力保障权利,救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其核心内容;以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映,正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力,并使之法律化,从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见,私法自治的核心是尊重当事人的选择,由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利,视人作为自我的主宰。“人性的首要法则,是要维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀,这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性,这种主动性、积极性和创造性的发挥,必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会,必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益,通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 (一)民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派,许多学者认为,最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃?奈特尔布兰德 (Danielnettelblandt,1719—1791)。1807年,Pandekten体系的创始人海泽(Heis? se)出版了《民法导论——Pandekten教材》一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中,对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义,他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心,民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念,例如温德夏特认为:“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为,民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事民事法律行为,又称民事法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为,我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以,民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出,所谓民事民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。 (二) 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范,由于调整利益私人性,私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者,私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子,一般来说,每个私法主体的利益最大化实现了,社会财富也才能得到最大化,社会也才能进步。但是,并不是所有私法主体的利益都是平行的,个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生,私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的,这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治,一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉,不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚,而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先,民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为,法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭,只要当事人的意思符合法定的条件,就可以实现当事人的目的,依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为,法律则根本不考虑当事人的目的,只要该行为发生,即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为,后者则是传统民法所言的事实行为。 其次,民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间,符合市场经济的内在要求。一方面,民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范,是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系,并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面,在民法典的总则编确认私法自治原则,必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则,是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由,使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神,承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下,由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响,各国法律在绝对权的保护上,通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中,事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的,关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是,即便如此,在绝对权的设定以及变动过程中,民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三,民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下,政府应当是有限的服务型政府,政府的行为应当局限于法律的授权范围内,凡是涉及社会成员私人生活的领域,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给任意法来处理,即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围,对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中,因此,民法作为市场经济的基本法,有必要在总则中规定民事法律行为制度,充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置,从而合理界定国家干预与意思自治的界限,为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而,这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述,私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范,国家只需消极的加以确认而界以拘束力,不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”,尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任,即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中,就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由,个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见,建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度,是要伸张人格平等,尊重个人自由,推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石,民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义(法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据,都做出具体明确的规定,并不得违反) . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由,自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中,“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心,当事人可依意思表示创设权利和义务,只有在这种意思表示以一定方式披露之后,外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面,它仅对当事人所表达出的意思效果加以确认,这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务,而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而,民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点,要成立民事民事法律行为,在法律上不仅要有实施的根据,而且还要有有效的依据。这样,民事法律行为的成立与效力便无法分割,只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质,将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上,使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质,置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此,我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目,脱掉其合法性内衣,规定之以意思表示为其唯一本质,使其真正贯彻私法自治理念,为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行,这是中国法律发展史上的大事,是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键,也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命,能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典,成为举世瞩目的伟大法典,我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石,所以,我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合,使之不断发展,并有所突破。 民事法律论文:论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要] 商誉是一种无形财产,商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几乎是一片空白,零星的规定既单溥又缺乏可操作性,学界对商誉权又存在诸多模糊认识。作者认为应在基本法民法中的知识产权章节确定商誉权的内容,同时应制定一部单行的《商誉法》以适应时代的要求。在当前的司法实践中应树立超前意识,加大对商誉权的保护力度,在适用法律时,可在适用《反不正当竞争法》相关规定的同时,适用《民法通则》关于公平与诚实信用原则和侵权民事责任的一般规定。 [关 键 词] 商誉和商誉权,民事法律,制度构建,司法保护 我国刑法第二百二十一条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这是我国首次将商业信誉、商品声誉纳入刑法保护的视野,不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性,它为保护法人合法权益,促进经济健康发展起到了积极的作用。然而遗憾的是,我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定,《民法通则》关于保护法人名誉权等规定已不足于或完全不能涵盖商誉权的内容,《反不正当竞争法》第14条之规定亦显得异常的单薄,学界关于商誉权性质归属的激烈争论又显得多么的可笑。如此状况完全不适用中国加入WTO后面临的知识产权法律保护的严峻任务与使命,不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法侵害却苦于无法可依的尴尬处境,让我们不得不沉重地将目光投向如此一个命题:中国应该有自己的商誉权民事法律制度。 一、商誉的无形财产性及其信息化,完美性和创造性特征决定商誉权的知识产权法律属性。 商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一种民事权利,已为法学界认同,但该项权利它究竟属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人认为其属于人格权,也有人认为应将商誉权看作一种复合权,兼具人格权和知识产权双重属性。笔者认为,只要对商誉稍作考究,并从国际法角度进行比较就不难看出,商誉权应归属于知识产权的范畴。 (一)关于商誉的一般性考究 商誉是商品经济发展到一定阶段的产物,它表示的是一种商业信誉,是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价,反映的是商誉主体的总体商业形象,决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同,商誉可分为:〈1〉内在的表现形态。主要是指商誉主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣,管理水平的高低是商誉好坏的根源所在,只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的,这种经营管理是一种内部行为,与顾客的接触是间接的,常常通过商誉的外在表现形态来反映。〈2〉外在的表现形态。相对于内在的表现形态来说,它与顾客的接触比较直接,透明度高。商誉的外在表现形式主要有以下几种:第一,商业道德;第二,商业质量;第三,服务质量;第四,资信;第五,价格。〈3〉与商品生产流通有直接联系的表现形态。这种关系往往是生产流通的前提或必然后果,或者是伴随生产流通而产生的,或者是一种信息传递,比较典型的是广告宣传,因为商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。 商誉的表现形态一般是具体的,多种多样的,它们相互配合,密切联系,处于一个完整的统一体中,共同反映和影响商誉。 对于商誉的特征,我们可以从三个方面进行认识:〈1〉从存在形态看,商誉处于一种信息状态,不占据空间而且难于控制,容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益,商誉主体就会努力扩大影响范围;不良的商誉,商誉主体就会尽量缩小影响范围。但是,这种控制往往很难,因为商誉处于一种信息状态,其流向和强度是难以控制的,这是商誉的实质——一种社会评价所决定的,这也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉从表现形态看,良好的商誉具有完美性和创造性,良好的商誉能博采众家之长,经过提炼和重新组合,形成具有鲜明个性的完美形象,这种完美性和创造性正是商誉主体创利获益的关键所在。〈3〉从使用价值的实现来看,商誉的效益必须通过中间媒介,一般的物质商品从商店买来后就可直接用于生产或生活,使用价值的实现立即完成,而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息,是促进他们进行联系的桥梁和纽带,其使用价值必须通过具体的商业经济行为并用货币形式来实现。〈4〉从商誉的本体看,它是一种综合的抽象,商誉作为财产是商誉主体整体素质的反映,必须依附于商誉主体,是离开了具体生产流通行为的综合抽象,这与具体的买卖合同行为不同。当然,在客观上,具体的买卖行为会对抽象的商誉产生影响。① (二)商誉是一种非物质形态的特殊财产。 商誉作为商法人经济能力的社会评价,已深化为具有价值形态的财产利益,因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来,并受到法律的特别保护。这是因为:〈1〉财产的本质在于能带来一定的利益,可通过转让等形式来实现其价值,不在于是否具有实体的形态。〈2〉从商誉的产生看,创造良好的商誉需要比社会平均劳动量更多的劳动。这种超额劳动的实质是财产,它通过生产或经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。〈3〉从创造商誉的营利目的看,商誉主体花费金钱,时间和精力刻意创造商誉,就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。〈4〉从侵害商誉给予财产赔偿来看,商誉也是一种财产。 商誉权是财产权,已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界,无形决资产作为虚拟的、无实体形态的资产,其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权,如特许经营权、商誉权。②在国际多边投资协议中,商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。③这说明商誉权的财产性是不容置疑的。 (三)商誉权是一种特殊的知识产权 从权利本体内容来看,商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在,是企业特使人格形象的表现;财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉,具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看,商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力,并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信,有些属于人的智力劳动的创造物,但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见,智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之,将商誉权归类于知识产权,关键在于其无形财产权属性,或者说商誉的非物质性,在这个意义上,我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利,”从内容上说,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看,他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利,称为工业产权。④我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如,我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月 30日〉规定,“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产,尤其是:……〈四〉著作权,工业产权,专利技术,工艺流程,商号和商誉。 商誉权虽然属于知识产权的范畴,具有客体非物质性的本质特征,但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言,该项权利还具有自身的显著特点: 1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种,但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序,其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征,但其效力范围可从两个方面来确定:一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益,即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护;二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力,即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉,遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。 2、非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性,即与特定主体相联系而存在,因此该项权利无法律限定的保护期间,即不具有一般知识产权的时间性特征。一般说来,商誉权与特定企业共存亡,只要企业存在,其商誉权就会继续存在。但在有的情况下,虽出现企业法人终止,但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然,在这段时间内,商誉将因主体缺位而不能成其为权利,而只能作为一种自然状态存在。在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中,它既不象物质产品那样具有最终形态性,也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此,商誉权与著作权、专利权、商标权不同,其保护范围无法基于客体的表现形式(作品)、技术特征(专利)或标记构成(商标)来加以确定。诚然,商誉权“在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性,也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是,在评估前,未量化的商誉权始终存在并受法律保护。”⑤ 二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷 在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定,并将其纳人到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。何为不正当竞争行为,该公约虽未作出解释,但1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据,规定了诋毁商誉的不正当竞争行为:凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动,尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法,应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样,这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中,也可以发生在工商活动中,例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是,典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法,为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象,而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看,归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权,即是排除他人不正当损害竞争对手的行为(包括侵害商誉)的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权,应是具有财产权性质的民事权利,因此立法者主张给予类似物权的保护。 关于商誉的无形财产性质及其法律保护,在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定,“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内,依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》,对“投资范围的解释亦将商誉包括在内。”以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年《民法通则》,该法第5章“ 人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。该类规定将上述权利归类于非财产权,这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此,仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序,促进市场经济健康发展的原则出发,对侵害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权,制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。与此同时有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认:“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定:“无形资产是指企业长期使用,但是没有实物形态的资产,包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。这说明,商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样,是企业财产的重要组成部分,可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。 虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立,但这些规范散见于多部法律之中,许多规范过于粗疏而缺乏可操作性,从而显得既零散又无系统性。如此状况已无法适应时代对法制的要求。 三、关于建构我国商誉权民事法律制度的基本设想 参考国际公约的有关规定与国外立法,从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发,建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进行: 首先,在制定《民法典》时,在知识产权章节中规定商誉权的内容,从基本法的角度给人们一个初步的印象,增强和培养商誉权方面的法律意识。如果现在我国制定《民法典》尚不成熟的话,至少也应修改现有的《民法通则》,在其中知识产权这一节中增加商誉权的主要内容。这是因为,根据物权法定主义的原则,商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产,其法律地位必须由民法予以确认。我国民法通则没有确认商誉权,仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权利归类于非财产权,这一立法缺陷应予修正。 其次,应制定一部单行的《商誉法》。单行商誉法主要包括下面的内容:商誉的取得、评估、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然,制定单行法时,要综合考虑并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式,即对侵害商誉的行为,或确认为侵害法人人格权的行为,或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度,且特别法(如反不正当竞争法)没有细则性规定,因此在司法实践中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接保护方式,改为直接保护的法律方式。 这样一来,我国就形成了商誉权保护的立体法律网络体系,即从民法典(基本法)到知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法(特别法)等不同层面对商誉权保护问题作出规定。 四、关于当前商誉权的司法保护问题 商誉的实质是人们之间的经济利益关系,它直接关系到他人对该生产者、经营者的信任程度,关系到其民事权利的得失。商誉主体在事实上能否与他人发生各种权利义务关系,它的商誉起着很大作用。如果它的社会评价受到歪曲,就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至可能导致破产的影响,商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受侵害的权利,商誉的保护通过商誉权的行使来实现。在基本法未修改,单行商誉法未制定之前,对商誉权如何进行司法保护成了时下非常迫切的问题。笔者认为,司法机关一方面应加大刑事保护的力度,另一方面要树立超前意识,按民事法律相关精神和原则进行执法,全面保护当事人的商誉权,制裁不法行为。 (一)商誉侵权的构成要件 笔者认为,构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件: 1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间,这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉,削弱对方当事人的竞争能力,从而使自己在竞争中取得优势地位。因此,故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析,行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果,但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生,行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉,应以侵犯名誉权论处。 2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格,即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为,非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》,均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式,其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权,因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国,最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释,从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别:(1)新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,主要内容失实,损害其名誉的;或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当,如定性错误、乱下结论,致经营者名誉受到损害的,构成对名誉权的侵害,应按侵害他人名誉权处理。(2)消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。由此可见,新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系,不互为竞争对手,因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论,不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。 3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法,损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释,凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法,都是违反公平竞争原则,损害他人商誉的行为。 4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低,并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察:第一,当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区(受诉法院的司法管辖权地区,以下同)销售,或其服务业务在该地区开展,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为,抑或有从事生产和服务的分支机构;第二,必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在,就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实,上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实,它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害誉权行为,肯定会有商誉贬损的危害结果,但并非 当然或绝对发生实际经济损失。换言之,是否造成商誉的实际损失,不是侵害商誉权的必要条件。 (二)商誉的评估 商誉是一种财产,要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征,决定了价值计算的复杂性,作为一种特殊的产品,其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算,现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估,具体可以这样进行: 1、基本因素,即对评估具有决定性作用的因素,具体地说,就是商誉所创造的超额利润或新增利润。就超额利润来说,要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率,采用收益现值的标准,把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说,要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率,用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较,是同行业之间的比较;而新增利润是纵向比较,是自身前后两个时期的比较,这两种方法最好结合使用。同时,由于商誉自身的不定型性,必须用动态法和静态法两种方式计算,确定其评估值。 2、非基本因素,这是我认为还须考虑的因素,主要有:〈1〉商誉的形成成本,也即形成现阶段的商誉所付出的代价,商誉由于不可比性,无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间,社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此,商誉形成的成本,就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度,也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”,是促销创益的催化剂,因此,商誉的成熟程度就自然地成为测定因素,比较有效的方法可考虑民意测验。 总之,虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作,但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。 (三)商誉侵权案件的法律适用 商誉侵权从广义上来说,属于民事侵权的部分,同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄,而《民法通则》又缺乏相应的明确规定,那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为,法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行,况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象,按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说,其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则,而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则,可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时,可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定,同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。
资源环境论文:论我国环境资源利用中的问题及对策 摘要:我国一些地区经济的高速增长,有时是以高消耗和环境的退化为代价的,在我国整个社会经济发展中必须建立起一整套落实科学发展观的体制和机制,利用国家、市场、技术创新和公众相结合的力量实现真正意义上的可持续发展。 关键词:环境资源 经济机制 可持续发展 近些年我国工业化和城镇化的发展步伐加快,但中国经济的高速增长是以大量消耗物质资源和环境资源作为代价的,资源短缺和环境质量退化成为经济发展的瓶颈日益呈现。能否保证具有良好的环境资源成为中国经济能否可持续发展的关键。 一、中国环境现状及问题 我国目前的生态环境总体恶化的趋势还没有得到根本好转。大气污染、水污染和固体废弃物增加日益严重,农村环境形势严峻,地方环境问题引发的群体性事件已经成为当前影响社会稳定的关键问题,环境问题引发的贸易争端日益上升,温室气体减排面临困难压力。 (一)日益严峻的大气污染。2006我国年二氧化硫排放量为2588.8万吨。全国酸雨面积占国土面积的1/3,世界上污染最严重的20个城市我国占了16个。以2005年GDP总量计算,中国空气污染造成的损失高达5470-12760亿元;在11个特大城市中每年因大气粉尘造成疾病而死亡的人数达50万,40万人患慢性支气管炎。 (二)水污染突出。2006年全国工业和生活废水排放量为537亿吨,全国地表水总体水质属于中度污染,四类以下水质占60%以上。目前全国90%以上的城市水域受到污染,有7亿人在饮用大肠杆菌含量超标的水,城市生活污水处理率仅达42%。 (三)生活垃圾、工业废弃物和危险废弃物呈持续增长势头。目前我国城市人均年产生的生活垃圾约440公斤。2002年全国660个建制市产生生产垃圾1.36亿吨,集中处理率为54%, 2004年全国工业固体废弃物排放量1941万吨,其中有3000吨的危险废弃物未经任何处置排入环境。 (四)农村环境形势极端严峻。目前工业及城市污染向农村转移,土壤污染日趋严重,使农村聚居点周围的环境质量严重恶化。我国平均每公顷施肥量400多公斤,高于发达国家认定的225公斤的安全上限,我国农药年使用量约130万吨,有机磷农药中70%是高毒和高残留品种,只有约1/3能被作物吸收利用,大部分进入了水体、土壤及农产品中。乡镇企业布局不当,治理不力产生的工业污染迅速蔓延,污染灌溉面积占全国灌溉面积的10%。 (五)海洋环境总体污染严重。2006年我国近海岸约25%的海域水质处于中度污染和严重污染状态。其中近海未达到清洁海域水质标准的面积平均为11万平方公里,约占我国近岸海域总面积55%。 (六)室内空气污染,地面臭氧、汞污染等。随着中国人收入水平的提高,城市住房装修和家具使用超标原材料,室内污染引起的城市居民健康问题越来越突出。臭氧产生的烟雾降低植物光合作用的能力,减少农作物产量,影响森林面积增长。中国的近地面臭氧浓度居亚洲国家之首。中国作为燃煤大国,汞的排放占了世界相当的份额,环境污染恶化导致地氟病、砷中毒、克山病和农药有机污染物对生殖能力的危害等等。 二、建立完善的体制和机制,实现我国环境资源的可持续发展 (一)建立落实科学发展观的行政管理体制,提高环境管理执政能力 1.建立跨部门、跨区域的环境统一综合治理体系。把国家环境保护总局升格为环境部,通过增加预算和人员编制来加强中央政府环境执政能力,使其能充分履行在制定法规、执法、分析、监测和专业培训等方面的职责。 2.调整地方行政管理体制,形成省以下治理直管体制,使国家环保总局与省级环保局建立直接行政负责关系,强化各级地方政府环境执政能力。 3.建立有效的环境问责制,将环境指标真正纳入官员考核机制,必要时可采用一票否决制。针对污染损害,加强民事处罚力度,并对严重的违法行为追究刑事责任。 (二)建立适宜中国可持续发展的市场机制,促进经济增长方式的转变 1.改革现有价格体系,建立起反映市场供求,反映资源的稀缺性,反映环境外部成本的价格形成机制,使参与市场的经济行为人自发地将环境成本内部化。 2.完善和进一步改进财税体制,形成财税对节能减排的激励和约束机制,出台限制高耗能,高污染的新税种减少并停止对资源和环境有严重负面影响的财政补贴,强化对节能减排产品的政府采购政策,建立财政贴息对提高资源利用率,推行循环经济,实现清洁生产。 3.建立生态补偿机制,以调节相关利益方在环境利益与经济利益分配之间的关系,并制定相关法律和政策以鼓励环境保护的行为。 4.严格节能减排的微观管理机制,为中国的企业引进环境健康和安全方面的生产标准,提高排污费标准,开展排污权交易。 (三)推动公众参与环境治理,建立环境后督察和后评估机制 1.鼓励地方、社区和政府组织以及企业界参与公开听证,福利诉讼以及其它自愿性的活动。 2.国家应在公众参与环境决策的机会方面进行宣传和教育。 3.改善公众对有关污染物排放及其造成后果方面的环境信息的获取,以便使他们能以更有意义的方式进行参与。 4.涉及环境保护和开发的重大项目申报应提前 公告,为公众更好地参与创造更好的外部条件。 (四)推动可替代的再生性能源研究,提高资源利用率,发展循环经济和清洁生产技术 1.突破建设资源节约,环境友好型社会的技术瓶颈制约,把能源、环境、农业、信息和生物等领域的重大适宜技术开发放在优先地位,重点组织开发有普遍推广意义的资源节约和替代技术,以及降低再利用成本的技术等,不断提高单位资源消耗产出水平,从源头上缓解资源约束矛盾和环境的巨大压力。 2.加快各种可再生资源的开发,如太阳能、风能、生物能、地热能、海洋能等,促进能源供给结构的多元化、逐步改变依赖石化燃料的能源生产和消费结构。 3.积极建立循环经济、清洁生产的信息系统和技术咨询服务体系,及时向社会有关循环经济、清洁生产的技术、管理和政策等方面的信息,开展信息咨询、技术推广、宣传培训等。 (五)加强农村地区的环境管理 1.优先保证饮用水安全,重点改善公共卫生条件。 2.立足资源化和循环利用,提高废物的综合利用效率和效益。例如,开发并推广沼气池,在条件合适的地区推广太阳能和其它可再生能源的利用。 3.高度重视农村资源污染。探索低成本治理方式和技术。 4.研究和探索能够吸收和固定碳的农业耕作方式,以获得社会环境和全球化利益。 资源环境论文:论利用经济手段加强自然资源开发的环境管理 摘要 我国传统的自然资源开发模式,由于采取自然资源无价、原材料低价的做法,使原材料价格不能反映自然资源开发的完全成本,从而不仅影响了自然资源开发企业的自身发展,造成了对自然资源的掠夺式开低效率利用和浪费,还造成了严重的生态破坏和环境污染。自然资源开发环境管理中的经济手段,是以自然环境资源价值理论为基础,采用征收税费、押金、拨款和创造市场等方法,将自然资源开发的外部不经济性内化到开发话动中,通过市场和价格机制促使企业节约资源、保护环境。经济手段与行政手段的区别是它注重效率。我国目前采用的经济手段主要是:税务、资源产业管理、土地管理和环境保护等部门征收的税费,但存在着关系不清、缺少依据、作用不强、手段单调和挪用严重等问题,影响了其效果。笔者通过对经济手段理论和实践的分析,提出了如下建议:加强自然环境资源的价值与价格研究,核定主要自然资源的基准价值量;建立我国自然资源开发的资源税费和生态环境税费体系;制定自然资源开发项目费用—效益分析规范;取消补贴,提高原材料价格;实行自然资源开发权拍卖制度,建立开发权交易市场;建立自然资源保护基金。 关键词: 自然资源,环境管理,经济手段 从产业划分角度看,自然资源开发是第一产业。根据所开发的自然资源的性质不同,可将其划分为两类:一是利用生物资源的农业类开发,即传统的农、林、牧、渔业;另一是利用非生物资源的工业类开发,即采掘业。由于第一产业是国民经济的基础,而自然资源又是作为自然物的入以及整个生命系统所赖以生存的基础,所以,不论是从经济发展,还是从环境保护考虑,研究自然资源开发问题都具有极其重要的意义。 1. 对我国自然资源开发模式的反思 我国是一个人口众多,经济、技术落后的大国,在相当长一段时间内,积聚财富的主要方式只能是大量开发自然资源,我国经济仍只能是资源开发型的经济。在实行资源开发型经济发展模式时,我国采取压低农副产品和原材料价格的做法,以刺激加工工业即第二产业的发展,从而带动整个经济的发展。如在七十年代,按当时汇率计算,国内原油价格仅相当于国际油价的26.4%,目前也只达到国际油价的77%(严绪朝等,1994)。这种做法在一定时期内起到了应有的作用,但从长远看,则存在着严重的弊端。 1.1 影响了自然资源开发企业的自身发展 产品低价造成自然资源开发企业长期低利、微利,甚至亏损,自身积累不足,难以提高生产技术水平,制约了自然资源开发企业的发展,又反过来影响了整个国民经济的进一步发展。由于粮价低影响农民种粮积极性、农业基础投人不足,已严重动摇了农业的基础地位。再如,石油工业全行业到1991年底,累计负债余额达691亿,资本负债率达到75%(严绪朝等,1994);国有重点煤矿1993年产煤4.6亿吨,亏损高达50多亿元,平均每吨原煤亏损达1087元(据王森浩1994年文推算)。 1.2 造成了对自然资源的掠夺式开采、低效中利用和浪费 产品低价除了造成自然资源开发技术的落后外,还迫使企业在利益驱动下,乱采滥挖,采富弃贫,对自然资源进行掠夺式开采,破坏自然资源,造成严重浪费。如1990年,我国原煤产量10亿多吨,竟消耗掉40多亿吨煤炭储量,回收率仅为25%;有的小煤窑采1吨煤竟丢掉8.9吨,回采率仅为10%(王和,1994)。另据对1800多个重要生产矿山的调查,70%的有用组分得到综合开发利用的矿山仅占2%;有用组分有半数得到综合开发利用的矿山只占15%;而75%的矿山其有用组分的回收率均在25%以下(国家计划委员会国土规划和地区经济司等,1992)。 原材料低价在刺激加工工业利用自然资源的同时,也使企业不注重提高利用效率,在资源利用上处于高投入低产出的状态,以巨大的自然资源消耗维持国民经济的高速增长,造成了严重的浪费。目前,我国单位能源所创造的工业国民生产总值只相当于美国、法国的10.61%,前西德的9.09%,日本的7.56%,即使与其他发展中国家相比,也是较低的,仅相当于印度的50%(世界资源研究所等,1993)。 1.3 造成了严重的生态破坏和环境污染 目前、我国约有1/3的耕地受到水上流失的危害,水土流失面积达150万平方公里、占国土总面积的16%,每年流失土壤50亿吨,其养分损失至少折商品肥4000万吨,直接经济损失上百亿元,其他如沙化、盐渍化损失也达100亿元,草原退化面积接近1亿公顷,并仍以每年100多万公顷的速率在退化(曲格平,1989)。 森林覆盖率仅为13.9%,人均林地面积不足0.12公顷,只及世界平均水平的15%,并且每年以2-3%即230-345万公顷的速度减少,我国3万余种植物中有4、5千种正受到不同程度的威胁,有的濒临灭绝(国家环境保护局,1987)。 资源开发对生态环境造成严重破坏。晋陕蒙接壤地区是我国的重要能源基地,这一地区的水土流失面积占全区总面积的86.5%,土壤侵蚀模数高达1-3万吨/年,年向黄河输沙量近4亿吨左右,占向黄河输沙量的1/4。神府、东胜矿区废土废渣堆积总量达6800多万吨,其中有60%直接倾倒于河流,有的地方河道淤积,造成泄洪困难,带来严重的生态问题。据测算,该矿区年环境成本为3819.6万元,平均每生产1吨原 煤的环境成本为1.05元(西安煤炭设计院,1990)。我国正在实行由计划经济向社会主义市场经济的历史转变,与这一新的经济体制相适应,改革自然资源的开发 模式,利用经济手段加强环境管理,减少资源开发的外部不经济性,促进我国经济的可持续发展,具有重大现实意义。 2. 运用经济手段进行环境管理的基本理论(蒋庭松等,1991,1991,1993) 2.1 环境管理经济手段的理论基础:自然环境资源价值论 我国长期实行原材料低价的资源开发政策,除了由于我国经济基础薄弱外,还因为理论认识上的一个错误,这就是片面地理解马克思的劳动价值论,认为自然资源是天然存在的,不是人类劳动的产物,没有价值和价格。 其实,自然资源没有价值并不是马克思的本意。马克思指出:“作为要素加人生产但不需要代价的自然要素,不论在生产中起什么作用,都不是作为资本的组成部分加人生产的……但是如果在发展的进程中,必需提供的产品比利用这种自然力所能生产出来的还要多,也就是说,如果必须在不利用这种自然力的情况下,或者说在人或人的劳动的协助下生产出这个追加产品,那末一个新的追加的要素就会加入到资本中[1]。”这说明,马克思认为,自然力没有价值存在一个界限,一旦超过这个界限,人类就要为此追加劳动,自然力也就具有价值。这是因为,自然环境资源的再生产过程,首先是自然再生产过程,在一定限度内,自然环境资源可以自然地更新、再生、恢复和增殖;但随着人类活动的强化,其自然再生产已不能满足人类的需要,人类必须付出劳动,这就使它具有社会再生产的性质。因而,自然环境资源的价值即为在其自然再生产能力之上,人类为维护、恢复、增殖自然环境资源所应付出的必要劳动时间。 马克思说:“社会必要劳动时间是在现有的社会正常的生产条件下,在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用价值所需要的劳动时间[2]。”由此可见,商品的价值是再生产商品所必需的社会必要劳动时间。因此,考察自然环境资源价值,应从生产以及再生产自然资源所“必需的”劳动而不是“实际付出的”劳动角度进行,才不会因为人类的历史失误而低估了自然环境资源的价值。 自然环境资源社会再生产所需要的劳动包括两类,第一类是生态环境受到破坏后,为改善生态环境状况而进行的劳动,如治理污染、治抄保水、植树造林等,这类劳动可以称为直接劳动;第二类是在某项自然资源开发行为发生前预见到其将对生产环境产生不利影响,为保护生态环境,改变该项行为本身所付出的劳动、或伴随该行为发生的同时而附加的劳动等,如开发替代品、提高技术水平从而减少对生态环境资源的消耗等,这类劳动可以称为间接劳动。 2.2 环境管理经济手段的作用机制:外部不经济性的内化 根据环境经济学理论,自然资源开发产品价格应当等于边际生产成本(MPC)、边际外部成本(MEC)与边际使用者成本(MUC)之和.MPC是自然资源开发的边际成本,也就是通常所说的生产成本;MEC是在自然资源开发过程中所造成的生态破坏与环境污染的损失;MUC是由于现在开发自然资源而放弃的其未来效益和价值,也就是通常所说的自然资源本身的价值。自然资源开发的环境管理经济手段是通过各种方法,使这些成本能反映在原材料的价格中,从而通过市场和价格机制使资源开发活动循着有利于生态环境保护、持续发展的道路进行。 环境管理的经济手段主要有以下几种形式: 收税和收费。这是经济手段最主要的表现形式,政府通过征收税费而使环境成本和资源价值直接反映在产品价格中,也就是将外部不经济性直接内化到资源开发生产过程中,从而刺激开发者节约资源、保护环境。由于存在市场竞争机制,若开发者使用了超过社会所必要的、平均的自然资源消耗量,或其生态破坏和环境污染程度超过了社会平均水平,则其付出的税费(即反映在产品价格中的MEC和MUC)也就高,其个别劳动时间就会超过社会劳动时间,则在其将个别劳动转化为社会劳动时,其利润就会低于社会平均利润;反之,若其自然资源消耗量、生态破坏和环境污染都低于社会平均水平,则会获得超额利润,这就刺激企业不断降低成本以追求更多的利润,而当大多数开发者的MEC和MUC都下降时,整个社会的MEC和MUC也会相应下降。 押金制度。政府要求自然资源开发者在开发前交出一定数额的押金,当开发者按照一定要求对自然资源和生态环境予以恢复和补偿,如植树造林、复垦等以后,再将其返还,否则予以没收。这实际是通过押金迫使开发者从事前述第二类自然环境资源再生产劳动,这样该类再生产劳动也会反映在开发者的产品价格中,再通过竞争机制使其不断降低对自然资源的消耗和对生态环境的使用。 政府拨款。政府对经济上不能盈利的环境保护项目进行拨款补助,从而促进环境保护事业的发展,这实际是由政府从事自然环境资源的第一类社会再生产活动。 创造市场。上述手段都是与价格有关的措施,而创造市场则是直接为环境商品创造一个市场,使其在市场上直接交换,最典型的创造市场是许可证交易。这一类经济手段也是通过市场竞争机制,使自然资源的开发权和生态环境的使用权向经济效率最高和环境效益最好的开发者配置。 2.3 环境管理经济手段的优点:效率 由于开发者之间存在着知识、技术水平、装备条件等的差异,每个开发者有着不同的边际成本,存在着不同的最佳自然资源开发水平和最佳环境污染水平。在采用行政手段进行环境管理时,往往会因“一刀切”而使开发者的资源开发量和污染水平高于或低于最佳水平,造成浪费,影响了效率;而经济手段则通过市场机制使各种资源在不同开发者之间得到合理配置,使每个开发者的资源开发量和污染水平均达到最佳水平,由个体最优从而实现总体最优,提高了环境保护工作的效率。 3. 我国自然资源开发环境管理的现行经济手段及其评价 我国目前实行的经济手段主要是征收税费,具体有如下几个方面:税务部门征收的资源税。《中华人民共和国矿产资源法》规定:“国家对矿产资源实行有偿开采。开采矿产资源,必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。”《中华人民共国资源税条例(草案)》规定了石油、煤炭、盐等9个资源税税目。 资源产业管理部门的收费。如地质矿产部门征收的矿产资源费;水产部门根据《中华人民共和国渔业法》规定征收的渔业资源增殖保护费;建设部门根据《中华人民共和国水法》规定征收的地下水资源费;林业部门根据《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国土地管理法》征收的林地补偿费、伐除林木补偿费、森林植被恢复费等。 土地管理部门征收的土地复垦保证金。 环境保护主管部门征收的排污资。 某些地区环境保护主管部门试行征收的生态环境补偿费。 如福建省对煤炭等矿产资源的开发征收环境补偿费;江苏省对集体矿山和个体采矿业征收矿产资源费和整治基金;广西壮族自治区对乡镇集体矿山企业和个体采矿选矿征收排污费;山西、内蒙古、湖北、陕西、新疆等省、自治区也制定了对自然资源开发征收生态环境补偿费的有关政策,准备付诸实施。 上述各种经济手段对于遏制自然资源开发造成的生态破坏和环境污染,筹集环境保护资金起到了一定作用,但还存在着一些不尽如人意的问题。 政出多门,缺少协调。如上所述,各个部门与自然资源开发有关的收费名目繁多,有的相互之间重复,有的缺乏法律依据,没有得到明确的授权,这就削弱了国家作为自然环境资源所有者代表实现其价值的权威性,影响了这一手段的效果。 缺少科学依据,激励作用不强。没有根据自然环境资源的价值以及开发活动的损失为基础制定收费费率,标准偏低,从而难以刺激开发者珍惜自然资源,保护生态环境。 手段单调。如上所述,运用的经济手段绝大部分为征收税费这一种,而其他经济手段则运用甚少。 资金挪用严重。既然收取的费用是自然环境资源价值的体现,是自然资源产品成本的一部分,那么,为了维护自然环境资源的再生产,这些费用必须再投入到自然环境资源的恢复、保护与增殖项目中去,但被挪作它用的现象却时有发生。挪用的另一个表现形式,也是最普遍、最不被人注意的形式是,根据管辖权限收费,安排使用。这就造成位于一地的开发者向在另一地的管辖者交费,这样,当地自然环境资源的破坏就不能得到补偿,这部分价值实际是被挪到别处使用了。 4. 关于我国运用经济手段进行自然资源开发环境管理的建议 4.1 加强自然环境资源的价值与价格研究 自然环境资源的价值与价格研究,是运用经济手段进行自然环境资源开发的环境管理的基础,税费及押金标准的制定,以及对交易市场的监督,都需要以自然环境资源的价值评估为依据。我国各级土地管理局组织力量,评定了城镇土地的基准价格,作为土地交易、调控土地市场的依据。这是一个值得借鉴的做法,建议有关部门组织专家对我国主要自然资源的基准价值量进行评估,为管理和决策服务。 4.2 理顺各种收费的关系,建立我国自然资源开发的资源税费和生态环境税费体系根据自然资源开发产品的价格构成,从环境保护角度看,经济手段所要影响的主要是MEC和MUC两个部分。MEC部分由两部分组成,一部分是环境污染损失,通过排污费收取;一部分是生态破坏损失,通过拟议中的生态环境补偿费收取,这便构成了自然资源开发的生态环境税费体系,由环境保护主管部门负责征收。MUC部分,以及部分属于MPC的公共部分,则构成了自然资源开发的资源税费体系,可由资源产业管理部门负责征收。建议根据这样的体系构想,对现有收费进行清理,保证两个体系之间、以及每个体系内部各项收费之间的关系明晰,并通过法律文件加以明确。4.3 强调费用—效益分析在自然资源开发项目评价中的地位 建议尽快制定和完善自然资源开发项目的环境影响评价规范,应对自然资源的价值、开发活动的效益及其生态环境破坏损失作全面估算,并进行比较,为项目决策提供依据,为项目成立后所要征收的资源税费和生态环境税费的确定提供依据。 4.4 取消补贴、提高原材料价格 经济手段的核心就是使自然资源开发产品即原材料的价格,反映开发过程的完全成本,因此,应当取消对资源开发的财政补贴,放松对原材料价格的政府控制,使价格能够对资源开发者和利用者产生调节和刺激作用。也不必担心由于原材料价格上涨而导致通货膨胀,分析表明,真正由于原材料价格上涨而引起的成本推动型的物价上涨幅度较小,其最大弹性系数在0.6左右,即原料价格上涨1%,总体物价水平最多上涨0.6%;而且前面的分析表明,一个合理的价格体系最终是能够导致成本下降,从而使物价水平下降的。 4.5 综合运用多种经济手段 在征收自然资源开发的资源税费和生态环境税费的同时,应注意运用其他经济手段,特别是为环境保护创造市场,如实行资源开发权拍卖和交易。对一些缺乏税费征收标准或难以专门制定标准的开发项目,可在对资源进行价值评估的基础上,对开发权进行招标拍卖,将拍卖所得资金作为生态环境的恢复费用;并逐步建立开发权的交易市场。 4.6 建立自然资源保护基金 将征收的部分税费集中起来,成立自然资源保护专项基金,资助自然资源的恢复与保护,替代资源的开发,以及自然资源的综合利用等工作,促进环境保护产业的发展,象经营普通商品一样经营自然环境资源这一特殊商品,使其不仅能维持简单再生产,还能进行扩大再生产。 资源环境论文:我国资源环境科学可持续发展战略 1.资源与环境科学可持续发展战略的意义 随着改革开放和市场经济体制的推行,我国经济得到了空前的快速发展,根据我国在恢复经济发展阶段制定的经济发展目标,从现在起至二十一世纪中叶是我国的三步走的发展时期,也是我国国民经济发展的又一个新的历史阶段,在这段时期内我国的总体经济目标是要达到中等发达国家水平。为了完成这个经济发展目标,有关部门要协调好社会发展的各个方面,处理好人口、经济、社会、环境和资源的关系,只有这样才能促进经济的快速有序发展。而这种观念也是我国政府所提倡的可持续发展理念的精髓,关键是要协调和平衡好环境保护和经济发展的关系,不以牺牲自然环境和生态平衡为代价追求短期的发展结果,而是要从社会和自然的角度出发,寻求发展中的平衡和共生共荣。人类社会是自然的组成部分,人类社会的发展也离不开对自然资源的利用,同时也受到自然环境的制约和影响,这种情况下人类要结合实际情况,在保证不破坏资源和环境的平衡的情况下,寻求更加科学的发展道路。目前世界上许多国家都面临着能源危机,我国也不例外,最突出的表现为我国的化石能源和矿产资源的储备量已经严重不足,无法满足日益增长的化工和矿物工业生产的需要,而作为人民日常生活最重要的水资源,也呈现出短缺的趋势。此外,由此引发的各种生态环境问题也日益严重,表现为自然灾害频发,土地质量下降等。这些现象不仅影响着人们的生活质量,还很大程度上阻碍和制约了经济的发展,据有关部门统计,每年我国由于各种环境问题所导致的经济损失,相当于总体国民经济的增长量的百分之八左右,这个数字是非常惊人的。尤其是作为占我国工业生产比重较大的化石能源与矿产工业,其每年因资源问题导致的经济损失占我国经济产值的百分之十七,不难看出,解决了环境和能源问题,将很大程度上促进和提高经济的发展水平。 由此可见,结合我国的经济发展战略和我国现阶段的国情来看,我们要想搞好经济建设,就必须协调好经济发展与资源环境的关系,要在保护环境、维持生态平衡的基础上,寻求更加科学可行的经济发展策略。只有这样,才能在经济高速发展的同时,不对人类的生存环境造成危害,并且能够利用自然环境来有效维护经济发展的成果,使我国经济发展走入更加理想的轨道,更快的实现我国的三期发展目标,在二十一世纪中叶跻身与世界中等发达国家之列。 2.我国资源与环境科学发展的现状 我国有关专家和学者在资源与环境科学方面的发展也取得了很大的进步,尤其是近半个世纪以来,基于我国自身的环境资源的特点和形势,全国的资源和环境科学的研究也形成了自己独特的优势和特色,下面笔者将进行详细阐述: 2.1研究队伍的专业性和丰富性 近年来,随着我国资源和环境科学研究的逐渐深入,我国已经逐渐形成了一支学科门类齐全、经验丰富的研究队伍和教学队伍。这其中不仅包括各大高校的专业领域的教师和研究人员,还包括各种中青年骨干,可谓是既有丰富的实践经验,也有创新型人才。此外,我国该领域的研究内容也相对完善和丰富,不仅包括包地质、地球物理、地球化学、测绘、地理、水文等专业知识,还包括、生态、空间、大气、海洋和环境科新工程等新兴学科。就我国目前的院校设置情况来看,在这些从事资源和和环境研究的单位中,已经有二十八所院校开设了资源与环境学院,其中有资格和能力招收本科、硕士、博士的学校也突破了十五所,这无不显示着我国的资源和环境科学研究和教学活动的发展状况正朝着更规范和系统的方向前进。 2.2我国具有许多世界上独特的自然环境和资源条件 自古以来我国就被喻为资源大国,并且由于我国地理位置和面积的特殊性,使得我国的环境和资源的跨度较大,也造就了我国的独特资源结构,使得我国的各种资源和能源在世界整体自然环境中起着较大的影响和作用。最常见的如对全球环境有着重要影响的青藏高原;大面积的黄土高原和岩溶地区;面积广大的内陆干旱荒漠;活跃的大陆内部地震;绵长的海岸线和宽阔的大陆架及其典型的边缘海盆;濒太平洋成矿带;时代较完整的地层剖面和丰富的古生物化石;独特的东亚季风气候特征及其从热带到寒温带、从湿润到干旱区等多样的生态系统;等等。 2.3研究工作有着雄厚的区域观测能力与调查工作基础的依托 我国从事资源和环境方面专门管理部门众多,象国土资源部、水利部、农业部、林业局、海洋局、环保总局、测绘局、中国气象局、中国地震局、中科院和高等院校,这些部门和单位有着长期、雄厚的观测与调查能力和工作基础,这对作为应用基础性的资源与环境科学不仅提供了获取数据的保证,也成为发展这一科学的重要力量。尽管我国在资源与环境领域的基础研究上取得了巨大的成绩,但在研究工作中存在的问题也是相当明显的,主要表现在针对重大资源与环境问题的跨学科研究较弱,自然科学、社会科学与工程技术的交叉研究不够,年轻、高层次的综合型学术带头人亟待增加;资料数据和仪器设备的共享缺乏保证等。 3.我国资源与环境科学可持续发展战略趋势 进入21世纪以来,资源与环境领域的科学研究正跨入全球化、系统化、定量化的新时代,其研究方式和研究重点都在发生重大的改变。笔者经过认真分析和总结,认为其主要发展趋势有以下几种表现: 3.1整体观、系统观的研究思路得到加强 资源与环境领域的科学研究正在跨越以往各类资源之间以及资源与环境之间的界限,开始把资源与环境作为一个整体系统来研究;不仅研究其自然属性,而且加强对其社会属性的研究;重视研究人类活动对自然生态系统的影响机制。特别是重视选择典型区域进行深入连续地观测,揭示人类农业现代化、工业化、城市化、政治化等过程对地球表层自然生态系统的影响机理,并在高精度观测数据基础上,引入复杂性科学方法论建立动力学模型,为可持续性的资源开发与环境改善工程提供可靠依据。 3.2跨学科的研究方式和专项计划的组织方式成为主流 以往对单一资源或环境问题的单一机构、单一学科研究方式被针对单一或综合资源与环境问题的联合自然科学家、社会科学家、经济学家、工程学家和政策制定者的跨学科、多部门研究方式所替代;并且无论在国际科学界还是在各国国家研究组织中,对重大资源与环境问题的基础研究往往是通过设立专门的研究计划来完成。 3.3研究的突破越来越依赖于长期连续观测资料的积累与分析 重大研究计划往往有大型观测计划相配合。全球和国家尺度有关地球环境资源变化的长期观测、监测与信息网络正在形成,包括地球观测系统(EOS)、全球气候观测系统(GCOS)、全球海洋观测系统(G00S)、全球陆地观测系统(GTOS)、全球数字地震台网等一系列全球性巨型观测系统;还有众多地区性和国家性大型观测系统;并且集地球空间信息存储、处理、传输和分析为一体的“数字地球”即将出现。 综上所述,我国的经济发展离不开对资源和环境科学的研究,只有协调好二者的关系,才能在保护自然环境的基础上实现经济的稳定增长,而可持续发展理念正是我国为解决这一问题提出了的新的发展策略,上文中笔者结合自身工作经验,对我国资源和环境的可持续发展战略进行了分析,诸多不足,还望批评指正。 资源环境论文:从物权法到环境资源法 鱼虾苗放流大海是传统法律解释不了的事件。这使得环境资源法浮出水面来。反映了人与物的关系从所有、利用和限制到所有、利用、限制、保护和涵养的变化历程。从物权法到环境资源法反映了人与物关系的变化和人类的反思。物权法不是万能的,而环境资源法也不是万能的。在私法中过多地加入环境资源法的内容,会搞得物权法不伦不类;反之,过分强调公权力在环境资源法中的作用也同样会使得环境资源法的目的难以达到。要正确认识物权法和环境资源法的关系以及公民个体对于环境改善的作用。 关键词 物权,环境资源法,放流增殖 据报载,自上世纪90年代以来,随着捕捞船只的增加,捕捞新技术的应用,海洋环境的恶化,莱州湾渔业资源日渐减少,经济鱼类在渤海基本形不成鱼汛,产量越来越低,已严惩威胁到全市的渔业水产和沿海渔民的生存和发展。面对严峻形势,莱州市从1994年开始利用人工育苗技术对日本车虾、海蜇进行增殖放流,收到明显成效。据了解,这样的放流,莱州市每年都要进行。[1]类似的放流在广东也每年进行。[2] 深圳市农林渔业局和香港渔农自然护理署工作人员在深圳东部海岸大鹏湾海域举行粤港联合增殖放流行动,将600万尾对虾苗、10万尾红鳍笛鲷鱼苗、1000万粒扇贝和30吨花蛤苗放流到大海中。粤港两地渔业主管部门希望这次大规模的放流行动,能缓解渔业资源日益衰退的危机。[3] 在物权法上,很难解释象鱼虾苗放流这样的行为。其是民事行为吗?其是民事法律行为吗?其行为的物权法律性质为何? 第一,增殖放流这不是抛弃。抛弃是弃之不要,而放流的目的是为了增殖,恢复生态,提高渔业产量;第二、增殖放流不是养殖。养殖是养殖人在固定的可控制的水域里进行的生产活动,而人工放流不是可以控制的,一旦放流,任其生长繁衍,自由流动;第三,增殖放流不是遗失。遗失是非处于本人的意思而脱离占有,而这些鱼苗虾苗是人们故意放入大海的;四、增殖放流不是埋藏。埋藏是认为地将一物隐藏于另一物,而以上的放流增殖显然不是。这是一种新型的人与物的关系,这是传统物权法无法解释的问题,这是人与物关系的新发展,是一种对自然资源进行涵养的关系。 人与物的传统关系及法律反应 人是大自然中力量最为强大的。人的力量强大表现在:(1)人是有组织的动物。一个人力量单薄不可为的,在强大的组织面前,任何庞大的物也会土崩瓦解;人类组织了公司、政府、社团等等组织,这些组织的力量之庞大显然是单个人的力量所不及的;(2)人是有智慧的动物。人可以做出许多发明创造,高度组织加上高度创造,人可以在地球上上至太空,下达地下;足迹便两极,身影现深海;遇山炸山,遇水搭桥;截大江,钻山洞;平天堑,填鸿沟;天空中庞大的铁飞机轰鸣飞行,空气中无线电波乱窜。人的力量可谓大矣!是故,在庞大的人力面前,鱼虾捕捞殆尽,山野鸟兽无踪……从前不能为之的今日可以为之:例如对电磁波的利用;从前人类获取的能力较弱,今天则能力较强:比如捕杀鲸鱼,可以动用现代武器,捕捞规模巨大;从前人类反作用于自然界的效果较小,今天则效果巨大:比如修建大坝、大江截流,建设核反应堆等;从前物的利用中污染较小,今天则污染严重:海水受到油污和大陆排放水的污染,天空则有大气污染、二氧化碳过度排放产生温室效应等等。 随着人类对自然的利用能力增大,物的形态状况也发生了重大的变化。起初,人类利用的物为自然物,如牛、羊,而现在物的形态也是今非昔比变化莫测。比如小到看不见之微生物,大到万吨巨轮、摩天大楼、千里石油管线;长久者有黄金、土地,短暂者有性质易变之化合物;有自然者如牛、羊,但也有制造者如汽车、机器。利用方式也有重大差别。有自然利用者如用牛耕地,也有组合才能利用者如电灯和电源、汽车与汽油。 随着人类对自然反作用力加大,自然的面貌打上了人类活动的深深印记。大山穿洞大江截流;森林砍伐,青山变秃山;掘地三尺,深地里钻石被开采、石油被吸出;波涛万顷之中建立石油钻井平台;烂泥滩上树起钢筋混凝土大厦。按照现代社会的速度,人类的组织能力加上强大的科技能力,长城恐怕不到一个月就能建成。 人类社会之初,总认为大自然提供了无穷无尽的财富。肆意向大自然索取。结果大自然不但资源耗费殆尽,而且引起了气候变化。台风暴雨、山体滑坡、赤潮等等,无不是大自然对人类行为的一种惩罚性的回应。 反映在法律之中,初始阶段,人类仅仅在物权法之中,对于过分索取的行为加以限制。例如,法国基于三种理由对所有权加以限制,其中分别是根据所有物的性质加以限制;根据滥用权利禁止的原则加以限制;根据法定的理由加以限制。例如,《法国森林法》L.311-1条第1款规定:“如无特别的行政授权,任何个人不得行使拔除或开发其树木的权利,或行使终止其土地用于森林业目的的权利。”[4]根据“所有权承担义务”这一新时代的立法精神,德国法院从1987年以来的几个案件中对不动产所有权创立了“情势限制性”(Situationsgebundheit)理论,或者称之为不动产所有权的“情势义务”理论。该理论的基本含义是:每一块不动产都和它的位置、状况、地理环境、风景、大自然等因素、也就是它的“情势”密切联系在一起。因此,不动产所有权人在行使其权利时必须考虑到这些情势,必须遵守因情势限制性而产生的社会性义务,并只能在其特定情势下从土地取得收益和为处分。一个理智的人总会根据其不动产的位置与公共福利的关系作出如何正确地行使其权力的判断。该理论强调不动产所有权的享有和行使必须服从于社会的平等和公众的利益。[5]中国传统法律中也有对于鱼网的密度进行的限制。但是,总的来说,当时的法律主旨仍然在保护所有和利用的阶段。对于自然界的万物,人类总认为是取之不尽用之不竭的,所以许多物进入不了物权法调整的视野之中。例如海洋是共用物;水是共用物等等。[6] 人类对限制人对物的过分利用的法律(限制所有权、限制所有权的取得方式等)仅仅开始在传统法律中修修补补地进行。当时,在人与物的利用关系中,物权法居于核心的地位。 人与物的现代关系及法律反应 但是现代阶段,人类已经意识到危机的存在,人开始对人与物的关系的反思,并且随之发生了人类行为方式的变化。2005年日本世博会结束以后,所有最坚固的钢架或最漂亮的展馆都将无一例外被拆得片甲不留,甚至因建设而被移动的土石、树木也将在展后的一年中被原样移栽回去。从展馆上使用的可解体再利用的钢铁构架、废纸再制成的馆墙外壁与孟买麻材料制成的内部结构,到为展览提供的风力发电机,整个展馆建筑在拆除后都会再次 销售和利用,废弃物为零。[7] 这样,人和物关系的就从第一个历史时期过度到了新的历史时期,即从人对物的所有、利用和限制时期到所有、利用、限制、保护和涵养时期。在法律的反应上,从仅仅是在物权法刑法中进行支离破碎的规定,从私权救济和私权限制的角度保护环境到产生新的法律门类——环境资源法。 所有+利用+限制(民法、刑法等传统法) 所有+利用+限制+保护+涵养(环境资源法、城市规划法等现代法) 在人与物的关系发展史上,物权法和环境资源法都居于重要地位。环境资源法与物权法相比有许多共同点,都是调整人与物的关系;从对所有权的限制和相邻权的保护来看,环境法在内容和功能上与物权法的承继关系。但是环境法是物权法所不能为的情况下产生的,就象劳动法和劳动契约法、消费者权益保护法和民法侵权法、产品质量法和民法买卖法的关系一样,前者的产生都是由于后者的功能不足以完成现代社会的需要。 但是,物权法和环境资源法最大的不同之处在于物权法的核心仍然是“所有+利用”;而环境资源法的核心是“保护+涵养”。两者的区别主要可以概括为: 1、物权法为传统法,而环境资源法为新兴法。物权的产生有几千年的历史,而环境资源法更多地是工业社会以后环境状况严重恶化以后产生的。 2、物权法为微观法,而环境资源法为宏观法。物权强调的是一个一个的民事主体的利益,关心的是“相邻通风采光”、“逾界自落果实所有权归属”、“典物维护修缮”等这样个体的、特定化的物的问题,而较少关注诸如“地壳”、“生物圈”、“生物多样性”、“大气质量”等这样宏观的问题;[8]而环境资源法较多地关注这样的宏观问题。 3、物权法为私法,而环境资源法为公法。物权法关注的私权利;而环境资源法关注的是公权力为主;两者出发点不同。一个人受到邻地工厂噪音影响睡不着觉,可能对于国家、社会、大自然都算不上什么大事,但是,对于这个个体的私权利来说却是天大的事。 4、物权法为个体效益法;而环境资源法为社会效益、自然效益法。物权法要关注个体追求财富的愿望,以及保护合法财富,保护财富的安全流转;环境资源法更多关注社会和自然的效益。 5、物权法为个体权利和全体义务;环境资源法为全体权利全体义务。[9] 要正确认识物权法和环境资源法的关系 物权法不可能包罗万象,物权法的生存空间要受到限制,但是不能否认物权法的重要性。物权法和环境资源法两者都要强调。环境法是约束力,而物权法是扩张力。物权主体作为私权主体,尽可能想扩大自己的权利。例如捕鱼的时候,肯定想提高鱼的产量,于是,如果没有约束力,捕鱼者利用炸鱼、毒鱼、电鱼、强光照射鱼等无所不用其极。 环境法的约束力 物权法的扩张力 一个和谐发展的社会中,是必须强调物权法的扩张力;同时要强调环境法的约束力。一方面要鼓励保护人们去追求财富、创造财富、利用财富;同时要防止为了追求财富破坏环境和破坏人类生存空间的现象。环境法的约束力要起作用。在法国现代社会,基于法律的直接规定的限制越来越多。尤其是针对不动产权利的行使(危险或有害健康的工业)。 资源环境论文:对人口资源环境与社会的可持续发展探究 “大自然是一个严密的系统,任何种类的生物都与其他生物以及整个生态系统有着密切的联系。破坏这种联系中的任何一个环节都将导致一系列的破坏,甚至会使整个生态系统处于混乱状态1”。雷切尔·卡森早在二十世纪中叶发表的《寂静的春天》中,便试图唤起人们对环境保护的意识觉醒。同样的,欧洲哲人海德格尔也在黑森林中发出找不到家园的哀叹。然而,绝大多数人的观念,仍然对于环境问题忽视不理。当阿尔.戈尔在《难以忽视的真相》中谈论到全球变暖问题的严重性时,以几近无奈的语气自嘲道,“即使这样直白的数据,还是会有不少人认为,我在夸夸其谈,恐吓人们。而其中也不乏知识渊博的科学家们”。环境问题,确实已需人类关注。 一、人口、资源、环境与可持续发展关系的总体分析 人口、资源、环境、发展的关系实质上就是人与自然的关系,为了比较直观地反映它们的关系,笔者建构一个简单的框架图,说明各系统之间的初始关系。 人口、资源、 环境既相互依存、 又相互矛盾、相互制约,成为一个大系统、一个整体,整个大系统又由人类子系统和自然子系统构成。丰富优化作用而这三者都与可持续发展有着密切的联系。资源是可持续发展的起点和条件;人口是总体可持续发展的关键;环境则是可持续发展的终点和目标。人口、资源、环境,只要有一方出现非良性现象,就会破坏发展的基础,从而造成环境恶化和混乱,成为一个恶性循环圈。因而,要可持续发展,需要彼此之间的协调配合,对每一方面都需进行调整优化。 二、人口、资源、环境与发展关系的个别具体分析 1、人口 人口与环境的关系,是当前世界共同关注的热门话题。当今许多科学家认为,全球人口对于环境的压力已经达到了自然界所能承载能力的极限。比如印度2011年普查人口所得数量已超过12亿,年增长率为17.6%,这相对于仅十来年前的5.6亿人口,已夸张惊人。有限的国土面积几乎已经在超负荷运作中,压力骤增。这样的危机背景下,人口对于发展的作用毋庸置疑是不容小视的。 因此,对于人口数量的调控,田雪原教授提出“全方位适度人口论”,笔者认为十分合理。他将其定义为:相对于一定历史条件下的资源、环境、经济和社会发展来说,人口数量是适当的,质量是稳步提高的,结构是比较合理的,即能够促进人口与其他发展因素协调发展的人口2。可以说,适宜的人口增长率和规模、优良的人口素质、合理的人口结构是社会可持续发展的必备人口条件。 2、资源 自然界和人类社会一切有价值的物质,即为资源。资源可以分为自然资源与社会资源。自然资源可分为再生性资源、非再生性资源以及恒定性资源三种。对于土地、森林等再生性资源,可以重复使用,通过人工修整、营造使之再生;但若再生的速度赶不上人口增长和经济增长的需要,便会产生资源短缺。亦即,我们索取资源的数量和速度要有一定的限度,即不能超过资源本身或其替代品的再生或更替速度。另外,对于非再生性资源,使用数量有限,用去的量失而不能复得。那么,做一个简单的加法,可再生资源的短缺加上非再生资源的不可再生,总体来说,地球上的自然资源是处于稀缺状态的,而可持续发展则是无可选择的必须建立在稀缺自然资源基础之上。(对于社会资源利用,取决于不同国家发展国情,此处在所不论。) 无论是自然资源还是社会资源,在当今社会,都处于稀缺状态。而同时,人的需求却有无限性。从而,形成了资源供给与需求之间的尖锐矛盾。这里不得不提到田雪原教授提出的“加权效应”。联合国的一项统计表明,1960—1985年世界人口由30亿增加到48亿,增长60%;同期世界能源消耗增长130%,倍加于人口增长最主要的原因,便是人均能源消耗增长45%的“加权效应”所致。因此,不走可持续发展之路,资源终将难以为继。 3、环境 在《寂静的春天》开篇,卡森便描绘了一个美国小镇遭受DDT污染的可怕情景。她意图通过这个描写来竟是人们不断增强的环境危机。卡森认为,“与核战争灭绝人类的可能性一样,人类整个生存环境的污染也是我们这个时代面临的一个主要问题。”一百多年前,恩格斯也曾经发出忠告,“我们不要过分陶醉于我们对自然界的胜利。对于每一次的胜利,自然界都报复了我们。”环境无疑关乎着人类的生死存亡,而若是其恶化,后果不堪设想。 世界卫生组织于1997年进行的一项研究估计,环境因素占全球疾病总负担的23%,换言之,全球23%的疾病起因可以归咎于环境原因。 “工业化20世纪的世纪病”哮喘病,每年可导致400万人死亡,并且是5岁以下儿童死亡的主要原因3。无数事例证明着,环境的恶化,可以说是人类所无法承受的灾难。近些年的非典、急性肠炎、疯牛病、核辐射等等,无不与环境恶化相关联。 由此看来,环境影响着人类的健康生活,进而影响着人口的繁殖增长,并宏观的作用于人类社会的发展进步。 三、人口资源环境与社会可持续发展的策略构想 1、控制人口数量,完善人口结构调整。 对于人口数量不断增长的控制措施主要采用优生优育的宏观举措,同时也能为人口质量奠定良好的自然和物质基础。对于我国这类的发展中国家,普遍存在人口数量膨胀、人口素质较低的情况,宜从教育现状出发,不断完善教育体制改革,并同时贯彻实施“计划生育”政策。而对于有些发达国家,人口较少、人均素质较高的情况,宜鼓励生育,同时控制外来人口数量,建立完善人口结构。 2、资源的保护与开发并重。 对于资源的合理保护,首先要分析造成资源环境恶化的有关因素,并积极采取有效措施,实现自然资源与人文资源开发的双向发展。对于不同类别的资源,采取不同措施应对。如恒定资源类,只需控制其使用不污染环境即可。而对于可再生性和非可再生性资源,尤其是非可再生性资源,应限制开发,最小限度使用,发挥最大利用效益。 3、结合不同国家国情,走可持续发展道路。 可持续发展的状态,不论对于哪一个国家,都是其所追求的最终目标。笔者前已论述,当人口、资源、环境符合良心循环圈时,便可达到最佳发展状态。把人口、资源、环境、发展想协调而建成一个自组织系统,需要尽量减少彼此的摩擦和矛盾,降低由此带来的损失和代价。可建立相应评估体系等,研究诸如资源环境的最佳人口承载力问题、经济适度人口问题等,以谋求可持续发展。 结语 人口资源环境与社会的可持续发展之间可以说是一个系统的整体,内在的各种因素相互影响、相互制约。对于人口资源环境的开发需要控制人口数量,完善人口结构调整入手 ,实现资源的保护与开发并重,从而推进发展,以达到可持续的状态。 资源环境论文:对我国水资源现状及水环境保护现状评析 一、我国水资源现状 我国是一个水资源短缺的国家,水资源分布不均。近年来我国连续遭受严重干旱,旱灾发生的频率和影响范围扩大,持续时间和遭受的损失都在不断增加。目前全国600多个城市中,一半多的城市缺水,其中一部分城市严重缺水,与此同时,由于人口的不断增长,缺水问题将会更加突出。 我国水资源人均量低。我国水资源总量居世界第六位,但是我国人口众多,若按人均水资源量计算,人均占有量只有2500立方米,约为世界人均水量的1/4,在世界排第110位。 我国水资源分布不平衡。我国水资源分布同人口、耕地分布极不协调,地区分布不均,水土资源不相匹配。长江流域及其以南地区国土面积只占全国的36.5%,其水资源量占全国的81%;淮河流域及其以北地区的国土面积占全国的63.5%,其水资源量仅占全国水资源总量的19%。 年内年际分配不匀,旱涝灾害频繁。大部分地区年内连续四个月降水量占全年的70%以上,连续丰水或连续枯水年较为常见。水涝以及旱灾,严重地制约了我国国民经济的快速发展。 二、我国水污染情况 我国水资源污染严重、用水效率低下。据《中国环境状况公报》和水利部门报告显示,我国七大水系、湖泊、水库、部分地区地下水受到不同程度的污染,在所评价的5万多公里河段中,受污染的河道占42%,其中污染极为严重的河道占12%。全国七大水系的水质继续恶化。现代水利工程,如防洪、发电、航运、灌溉、养殖供水等在发挥一种或多种经济效益的同时,对工程所在地、上下游、河口乃至整个流域的自然环境和社会环境都会产生一定的负面影响,也可能造成一定范围内水资源破坏,水污染的来源主要有工业污染、农业污染和生活污染。 工业污染:工业水污染主要来自制造业、冶金工业、化学工业以及采矿业等等。工厂污水治理不达标。而在一些城市和农村水域周围的农产品加工和食品工业,如酿酒、制革、印染等,治理不到位,废水流入江河,造成水污染。 农业废水。除了农产品加工这一间接水污染行业外,作物种植和家畜饲养等农业生产活动对水环境也产生重要影响。最近的研究结果表明肥料和农药的大量使用是水污染的重要来源。大量廉价低质的肥料的使用。容易溶解而被冲入水中造成污染。近年来,杀虫剂的使用范围也在扩大,造成水的污染。牲畜饲养场的粪便直接排入饲养场附近水中,造成水污染。生活污水。尽管工业废水的排放量近年来逐年下降,而生活污水的总量却在增加。大量的有机物进入水中,势必导致水体中溶解氧急剧下降,因而影响水质,严重的使水发臭,鱼类大量死亡。 三、水污染治理办法 为加强水资源保护,防止对水资源的破坏、浪费和严重污染,应有适当的对策。 1增加水资源收费范围,提高收费价格只有施行较高的水资源价格,高额的水污染排污费,就会有效地促使企业采取措施,采用先进的节水技术和生产工艺,研究污水的治理和重复利用,降低生产成本,进而实现企业的经济效益和社会的环境效益双统一。在生活用水中,人们会养成重复利用的习惯。 2提高水资源的利用率和重复利用率 我国水资源利用率不足50%,重复利用率为20%左右,低效的水资源利用,加剧了水资源的供需矛盾和严重浪费局面。 3加强对地下水资源破坏的处罚力度 地下生产作业对地下水资源有重大的污染和破坏行为,对这种污染和破坏行为,应收取地下水资源费、水资源补偿费、排污费,并严格要求较高的水利用率,采取有效措施和技术,减轻地下水资源的污染和破坏,严禁超量抽排地下水资源,违者予以重罚。 4废水利用 为纠正以往把废水当作废物的错误观念,应该把废水称作污水比较妥当,借以提高人们对污水也是资源的认识,提高污水资源的有效利用,可以从身边的小事做起,如用洗脸水浇花,拖地,冲厕所等。有些水资源相对丰富的地区,没有充分重视节水问题,缺乏居安思危的意识。节水设施的投入严重不足.宣传教育力度不够,公众节水意识不强,浪费水资源的现象普遍存在,还没有形成全社会节水的良好风气。 四、我国目前水资源利用成就 水资源是经济社会发展中极其重要的战略性资源。近年来,在党中央、国务院的正确领导下,水利部门按照科学发展观的要求,努力保障防洪安全、供水安全和生态安全,。国家启动“引黄工程”、“南水北调”等水资源利用课题,目的是解决部分地区水资源短缺问题,水利事业取得了跨越性进展。 1有效地减轻了洪涝干旱等灾害的损失 近年来,我国水旱灾害频繁发生,尤其是北方地区连续干旱。经过各方的共同努力,取得防汛抗旱的全面胜利。 2水利基础设施建设迈上新的台阶 国家每年投入大量资金,建成了一大批事关国计民生和发展大局的水利基础设施,以大江大河堤防为重点的防洪工程建设取得突破性进展。 3水土保持和生态保护得到加强 对全国31个省主要河流、湖泊、水库的水域进行了水功能区划。依法加强取水许可、水功能区和入河排污口监督管理。 五、水资源开发利用中存在的主要问题 1供需矛盾日益加剧 首先是农业干旱缺水。随着经济的发展和气候的变化,中国农业,特别是北方地区农业干旱缺水状况加重。近年来农田干旱,水库干旱见底现象频发。农田受旱面积增加,干旱缺水成为影响农业发展和 粮食安全的主要制约因素;农村边远地区发生饮水困难,饮用水不符合卫生标准。 其次是城市缺水。中国城市缺水现象始于70年代,以后逐年扩大,特别是改革开放以来,城市缺水愈来愈严重。 2用水效率不高 目前,全国农业灌溉年用水量约3800亿立方米,占全国总用水量近70%。全国农业灌溉用水利用系数大多只有0.3~0.4左右。发达国家早在40~50年代就开始采用节水灌溉,现在,很多国家实现了输水渠道防渗化、管道化,大田喷灌、滴灌化,灌溉科学化、自动化,灌溉水的利用系数达到0.7~0.8。 其次,工业用水浪费也十分严重。目前我国工业万元产值用水量约80亿立方米,是发达国家的10~20倍;我国水的重复利用率为40%左右,而发达国家为75~85%。 中国城市生活用水浪费也十分严重。据统计,全国多数城市自来水管网仅跑、冒、滴、漏损失率为15~20%。 3水环境恶化 污水的40%未经任何处理直接排入江河湖库,城市地表水,城市地下含水层受到污染。由于部分地区地下水开采量超过补给量,全国已出现地下水超采区,并引发了地面沉降、海水入侵等一系列生态问题。 4水资源缺乏合理配置 华北地区水资源开发程度已经很高,缺水对生态环境已造成了影响。目前黄河断流日益严重,却每年调出90亿立方米水量接济淮河与海河,因此,对水资源的合理配置和布局,区域间的水资源的调配要依靠包括调水工程在内的统一规划和合理布局。 综合上述,中国水资源总量并不丰富,地区分布不均,年内分配集中,北方部分地区水资源开发利用已经超过资源环境的承载能力,全国范围内水资源可持续利用问题已经成为国家可持续发展战略的主要制约因素。 资源环境论文:国内人才资源管理环境 在推进人才工作的过程中,人力资源概念被包括政府部门在内的社会各界广泛接受,在“十五规划”和“十一五规划”中,发挥人力资源优势成为政府工作的战略目标。政府机构改革中,“劳动局”普遍被“人力资源与社会保障局”的名称所代替,其背后除了机构职能的调整之外,更体现了政府将“人力资源”的理念贯彻于实践的决心。从企业管理的角度而言,人力资源管理对于企业的发展无疑具有重要意义,甚至可以说,一个企业持续发展的关键就在于其人力资源管理工作。国外的人力资源管理经典教材大都提到环境因素对管理的重要性。从组织人力资源管理的角度而言,环境因素包括内部因素和外部因素。内部因素主要指文化、机构框架、运行制度等关涉组织自身的因素,外部因素则主要是指组织外部对组织人力资源管理产生影响的因素,包括组织所在地的社会环境、法律法规等方面的因素。组织外部环境对于其人力资源管理往往产生重要影响。包括组织人力资源管理具体标准的制定、管理成本的控制、管理战略调整等多方面的内容。因此,对人力资源管理外部环境的研究具有重要的现实意义。中国语境中的人力资源管理必须考虑中国的社会现实,孙立平教授提出的“断裂社会”理论对于当下中国社会十分具有解释力。 一、断裂社会理论“断裂社会” 这个概念主要是概括20世纪90年代以来中国社会所呈现的新特征和新挑战。断裂社会主要有三层含义:第一,在社会等级与分层结构上是指一部分人被甩到社会结构之外,而且不同的阶层和群体之间缺乏有效的整合机制;第二,在地区之间表现为城乡之间的断裂;第三,表现在文化遗迹社会生活的许多层面。断裂社会的实质是几个时代的成分并存,互相之间缺乏有机的联系。“在一个断裂社会中,社会中不同部分的要求的差异,有时会达到一种无法相互理解的程度。 ”社会转型的过程中,不同群体和个人的合理欲求得以浮出水面,然而并不是所有的合理诉求都能够得到满足。实践中,农民工、失业群体与在转型过程中掌握知识、资源的群体之间利益满足的程度显然不可相提并论。贫富差距、社会不公等日益凸显的问题背后存在一套不平等的动力机制,该机制的核心就是我国社会的权利低水平的均衡,“无论是对于穷人还是对于富人、无论是对于资方还是对于劳方,目前我们制度化的权利保护程度都比较低”。 二、劳动争议仲裁制度 劳动争议仲裁,是指劳动争议仲裁机构根据当事人的请求解决劳动争议,依法居中公断的执法行为,包括对劳动争议进行调解,依法审理并做出裁决的一系列活动。通常也简称为劳动仲裁。劳动仲裁制度具有不可或缺性。这主要表现在化解劳务纠纷的制度运作过程中。我国劳动纠纷解决机制常被成为“一调一裁两审制”,即主要有调节、仲裁、法院二审判决,实际运作过程中还包括协商制。然而,劳动争议方如果想通过法院判决实现自己的权利,必须首先通过劳动仲裁机构的仲裁,即所谓的“程序前置”原则。 三、劳动仲裁制度与人力资源管理 从企业管理的角度讲,“人力资源管理具有一种本质性的作用,即可以提高公司的根本水平”。人力资源管理的理念来自企业,但是并没有局限于此,一些国家相继提出了人力资源发展战略。宏观层面的人力资源管理不仅仅要求效率,同时更多地需要关注人力资本的公平配置和再生。然而,不论企业还是政府,其人力资源管理都离不开特定的社会环境。因此,在断裂社会的视角下考察人力资源问题具有重要的现实意义。劳动仲裁制度关涉政府、企业和劳动者,涵盖了人力资源管理的主客体,因而以之为载体为我们从微观和宏观两个层次研究人力资源管理提供了便利。从宏观视角来看,断裂社会中不同的阶层间存在较深的裂痕。断裂社会的特征之一就是一部分人被甩到主流社会结构之外,这部分人往往被称之为“弱势群体”。弱势群体中部分成员即使其中部分成员能够回到社会结构中去,但是在低水平的社会权利均衡体制下,这部分人力资源的效用并没有得到有效发挥。而社会权利的较高均衡水平建设的路径就是建立和完善利益表达机制,尤其要重视弱势群体的话语权。劳动仲裁制度作为一种利益表达机制和矛盾化解机制正与这种路径需要相契合。首先,这有利于信息反馈。劳动仲裁机构一般从属于政府人力资源管理部门,因而,仲裁中所体现的问题可以较为方便的得以反馈。其次,有利于增加政府的回应性。劳动纠纷现之于政府部门本身就是一种压力,同时,有研究指出劳动仲裁的案例今年来由显着增加的趋势,仲裁部门工作强度大。然而在政府机构精简潮流中,仲裁部门的人员编制难以扩展,其压力不得不通过政府传到机制上传至决策部门,促使其调整和完善人力资源管理政策。断裂社会中广泛存在的不平等必然会带来人与人之间,尤其是不同阶层之间的紧张关系,普遍的“仇官”、“仇富”心态正说明了这一点。从微观层面上看,企业组织尤其是大量雇佣农民工的企业无力阻止这种社会情绪的滋长和蔓延。企业管理中十分强调员工的满足感和认同感,而这正是企业人力资源管理的重要目标之一。断裂社会理论指出,社会权利的高水平均衡是解决社会不公的路径。这同样适用于企业的人力资源管理活动。企业劳资双方的权利均衡能够防止资方权利膨胀给员工工作满意度、认同感所造成的潜在威胁,同时能给员工提供心理上的安全保障。集体谈判理论指出,劳资双方权利的均衡能产生使资方关注经营问题、调整发展战略等外部效应。西方发达国家的集体谈判制度相对比较成熟,劳工组织、平等就业法等为劳资双方的权利均衡提供了制度支撑。而我国尚未建成较为完善的劳工权益保护体系,只有一些零散的劳工权利保护制度。劳动仲裁制度就是其中之一。它不是一种权利主动保护机制,而是一种被动申诉机制。因此,它的作用在于为劳工维护权利提供制度激励。虽然这是一种保障性的激励,但却可以在一定程度上减轻个人的不安全感,从而与企业人力资源管理的目标相契合。然而,每一项制度背后都承载着相应的价值,而且往往是多重价值。前已述及,劳动仲裁的程序前置问题与行政化已经引起学者们对该制度的质疑。程序前置的规则势必增加仲裁机构的 压力,亦有违仲裁请求方的自由选择权,过高诉讼化的结果导致行政资源的浪费。过度的行政化则可能一定程度上有碍于仲裁的公平公正,难以体现其“中立的裁判者”的价值。显而易见,这些问题不仅与人力资源管理的效率价值相悖,同时也在一定程度上削弱了制度本身的合法性。 四、我国人力资源管理的外部环境分析 (一)可能机遇 1.政府的战略支持。随着改革开放深入发展,我国人才管理和战略规划工作也不断推进,人才问题引起人们普遍关注。在推进人才工作的过程中,人力资源概念被包括政府部门在内的社会各界广泛接受,在“十五规划”和“十一五规划”中,发挥人力资源优势成为政府工作的战略目标,党的“十七大”明确提出“建设人力资源强国”。政府机构改革中,“劳动局”普遍被“人力资源与社会保障局”的名称所代替,其背后除了机构职能的调整之外,更体现了政府将“人力资源”的理念贯彻于实践的决心。政府的支持除了能够推广人力资源理念,同时有助于人力资源管理行业的发展,包括高校人力资源专业建设以及社会人力资源培训、挖掘市场的培育和发展。 2.有限的制度资源。从上文对劳动仲裁制度的分析中可以看出,该制度对规范人力资源管理所发挥的正面价值。而且除了劳动仲裁之外,还有调解、法院二审判决等制度能够在化解劳动纠纷时发挥作用。劳资纠纷处理只是人力资源管理链条上的一个环节,管理过程中的其他环节也有相关的制度规范。如《劳动者权益保护法》对劳动者权益的规定,《劳动合同法》对招聘、录用的规定,各地的最低生活保障标准对用人单位的制约等等。人力资源管理的多个环节基本都形成了相对规范的法律制度,劳资双方的利益都能够在制度的框架内得以保护。 (二)现实挑战 1.紧张的劳资关系。断裂社会形成的原因之一就是社会转型过程中权力与资本的结合使得一部分人被甩到社会结构之外。不规范的市场因素所造成的不平等引起了劳资关系紧张,劳资纠纷时有发生。包括劳动仲裁制度在内的既有制度能够在一定程度上发挥渠道功能,缓解这种社会压力。但是在纠纷产生之前缺少一种有效防止劳动纠纷产生的社会机制。劳动者方面由于缺少健全的组织,其利益往往不能得以凝聚,这大大加强了有关组织人力资源管理的难度。频发的劳动纠纷则大大增加了人力资源管理的成本。 2.制度不完善。这表现在两个方面:首先是既有制度的缺陷。通过对劳动仲裁制度的分析,我们看到该制度在价值和功能上与人力资源管理多处相契合。然而,仲裁制度在运作过程中的缺陷却在一定程度上对其积极价值产生“中和”效果,该制度对人力资源管理的有效性也大打折扣。一个对于劳资双方不具有权威性的劳动仲裁很可能成为其向法院申诉的障碍,不管是从政府还是从企业的人力资源管理来看,都必然造成管理成本增加和效率的低下。与仲裁制度并行的还有调解、审批等方式,但是实践中调解制度的作用难以发挥,有限的制度资源并没有得到充分利用。其次是制度缺位。断裂社会中公平成为人民普遍要求,我国相关法律虽然体现了该原则,但是并没有赋予其足够的价值高度。人力资源管理的外部环境对其功能的发挥具有重要意义。分析表明,中国语境下的人力资源管理面临着空前的机遇,也存在一些有利条件。与此同时,社会紧张、制度缺憾等制约因素仍不时现于管理过程,阻碍管理目标的顺利实现。因此,无论是从“发挥我国人力资源优势,建设人力资源强国”的宏观角度出发,还是从提高组织人力资源管理效率的角度来看,外部环境都必须得到应有的重视。公共部门应充分利用既有制度资源,同时进一步扫除制约性因素,以营造“亲人力资源”的环境;而微观的组织一方面必须在制度的轨道内开展人力资源管理工作,另一方面也应积极表达自己的诉求,以促进建设有利的外部环境。 资源环境论文:论资源与环境法课程在资源环境专业中开设的作用 论文关键词:资源环境 资源与环境法 课程 论文摘要:目前,资源与环境法课程已经在资源环境类专业中开设,这门课程虽说是法学类专业的核心课程,但是对于资源环境类专业而言有着非常重要的意义。开设资源与环境课有利于丰富教学授课形式,有利于学生了解常识,有利于强化学生的法制教育,有利于完善资环类专业的科学体系,有利于大学生参与保护环境的实践活动等等。 一、引言 由于城市化,工业化的迅速发展,世界人口的迅速膨胀,全球的环境急剧恶化,由此引发的环境问题越来越严重。比如:土地的退化,水资源的缺乏,大气污染,温室效应等……中国作为全球的一个发展大国,更是面临这样的环境问题,我国的水土流失面积已达到了367万平方千米,并且还在增加。荒漠化也在迅速扩展,每年由于酸雨的破坏造成50亿美元的损失,并且殃及其他相邻的国家。1997年,世界银行的一项研究表明,我国每年由于水、气的污染,经济损失高达540亿美元,这还仅仅只是间接损失。若是更为详细全面的考虑,直接经济损失2-3倍,甚至10倍。环境问题影响经济的发展和人民的生活和健康,国民尤为关注。为此,我们国家将保护环境制定为一项基本国策。 资源与环境法是一门新兴的学科,是一种边缘学科,也是交叉学科。其内容涵盖了伦理,生态,环境等多方面的知识,所以在高校中开设资源与环境法是很有必要且具有意义的。 二、开设资源与环境法课的作用 (一)开设资源与环境法课程有利于帮助大学生了解环境法常识 资源环境法中有许多基本的常识问题,人们通过资源环境法了解到保护环境的重要性,自觉加入到环境保护的行列中来。了解了这方面的常识,详细分析我国目前的环境问题如此恶劣,开设资源与环境法课程对于实现可持续发展有着重大的积极 意义。 (二)开设资源与环境法课程有助于强化学生的环境法制教育 开设资源与环境课有助于强化学生的法制教育。环境问题如此的严重,进行保护和管理必须采取有效的手段:法律手段用其强制性,权威性等特征,成为主要手段。当代大学生应该具备较高的法律意识,更容易的约束其破坏行为,在高校开展能起到很好的宣传作用。 (三)开设资源与环境法课程有助于完善资源环境类专业的学科体系 开设资源与环境课有助于完善资环类专业的科学体系,资环类专业课程开设多方面学科,而资源与环境法内容与其密切相关。如环境管理制度制定,农用保护,总体规划等解决环境问题,涉及了自然科学的诸多领域。要加强这方面的专业人才的相关知识学习……要想保护环境,纯粹的自然学科知识远远不够,因为它涉及到了人口、经济、政治、文化、技术等方面。所以,社会科学的知识学习也是必不可少的。法律手段是一项非常重要的手段,以及资源与环境法教育对人们的思想观念的改变,法律意识,知识水平等能力的提高等重要作用。资源与环境法应该作为高校的一门必修课开设,去增强大学生的保护环境的意识。 (四)开设资源与环境法课程有利于大学生参与保护环境的实践活动 人类要可持续发展下去,必须推进经济与环境协调发展,大学生扮演着主要角色,通过开设资源与环境法课程树立大学生价值观、环境观、伦理观。积极开展资源与环境法,有助于实现大学生的全面发展,推进素质教育。而如今,许多高校正在扩招,校园就得增设面积,校园就得规划,其中包括环境规划,环境影响评价。通过多方面的措施,引导大学生保护环境的意识。比如说,爱护花草树木,垃圾分类投放,尽量少使用一次性餐具和塑料袋,节约用水,用电等等。在实践过程中养成保护环境的日常行为习惯。 (五)开设资源与环境法有助于优化校园环境,创建“绿色大学” “绿色大学”的创建,需要我们每个人自觉的保护环境,保护我的的校园。在环境幽雅,有着丰富文化底蕴的校园环境下我们能够更好的学习知识。古语曾说“一屋不扫何以扫天下”。创建好的校园环境,将可持续发展的理念和和谐价值观有机的结合,也有利于提高大学生的综合素质。不可以只让创建“绿色大学”只注重形式,要付出实际行动,让校园成为学生们发展的良好平台。 总之,在高校中开设资源与环境课程非常有必要。在资源与环境法课中,有些比较抽象的理论,所以可以采用非富多彩的方式授课,寓教于乐。大学生代表着祖国的希望,进一步加强校园环境的改善,推进学生的素质教育。在我们加大立法执法和宣传力度的同时,在高校的教学过程中,加入提高大学生的环保意识,改善客观生态环境也是必不可少的。 资源环境论文:美国的农业生产和资源生态环境保护 1 美国中西部农业开发概要 在美国开发中西部进程中,有两个大规模集中开发的时期:一是1860-1890年,这一时期开发西部的主要动力来源于皮货贸易、土地投机以及奴隶主庄园的扩张。二是1930-1970年,在大规模开发时期内,美国联邦政府陆续出台了有关中、西部开发的法律和政策,极大地加快了美国中西部地区的农业开发的速度。 19世纪中叶,美国联邦政府为了鼓励西部农业开发者,除制定了灵活多样的土地开发政策外,还陆续颁发了《沙漠土地法》、《鼓励西部植树法》等法律。以法律和政策的形式明确了只要在西部地区植树、种草或修筑灌溉沟渠达到一定面积和一定时间,就可以免费或低价获得一定面积的土地。这些法律和政策的实施,促进了美国西部的土地开垦和农业的发展。从1836年到1985年,美国中西部新开垦的耕地面积为2.45亿英亩,相当于原有耕地面积(1.6亿英亩)的1.53倍。随着耕地的增加,粮食产量倍增;玉米由1934~1938年期间的平均每年1061.3万t,增加到1989年的1亿9120万t,增加了约17倍;小麦由1934~1938年期间的平均每年389.5万t,增加到1989年的5540.7万t,增加了14.2倍;大豆由1934~1938年期间的平均每年23.3万t,增加到1989年的5244万t,增加了224倍。使美国成为世界主要的粮食出口国;美国主要畜产品的平均年产量:1961~1965年期间,肉类335.28万t,牛奶1139.9万t,鸡蛋78.4万t。到了1989年,肉类(不含鸡肉)、牛奶、鸡蛋的平均年产量,分别增加到1818.9万t、6543.2万t、397.4万t,分别比1961~1965年期间增加4.43倍、4.74倍、4.07倍。 但是,大规模的垦荒活动,在中、西部开发初期,一些农场主为了获得更加丰厚的农牧业利润,对那里进行了掠夺式的开发,使该地区的农地、水等自然资源遭到破坏,土地荒漠化加剧,生态失去平衡。 2 农业生产与资源、生态环境问题 在美国,由于农业的开发而引起的资源、生态、环境问题,如,土壤侵蚀,水资源枯竭,盐害,水质污染,生态系统失衡,等等。 下面讨论在美国由于农业开发引起的土壤侵蚀、水资源枯竭、盐害、水质污染4个方面的资源与生态环境问题。 2.1土壤侵蚀 美国联邦农业部的最新调查研究结果表明:引起农业生产力低下的土壤侵蚀面积达6900万英亩,约占耕地总面积3亿4500万英亩的20%。土壤侵蚀主要发生在:长期不断地种植较单一的农作物的耕地,即不实行轮作、不实行休耕的农地,机械化大农场。此外,美国政府以往的农产品价格扶持政策、增加农户收入的各项优惠政策,导致农户以垦荒的途径扩大种植面积,增加农产品产量,维持较高水平的收入。 由于对土地、水资源的不合理开发利用,由于受风和水的侵蚀,美国全国的农地每年土壤流失量高达27亿-31亿t;造成容易发生土壤侵蚀的耕地面积达1亿1800万英亩。 2.2一些主要农业生产地区水资源枯竭 根据美国联邦农业部的统计资料:1949年美国可灌溉耕地面积为2500万英亩,到了1978年则增加到了5000万英亩,稍后减少到了现在的4500万英亩,其中包括容易发生水土流失的1200万英亩可灌溉耕地和1340万英亩地下水位下降的耕地,分布在北部平原、南部平原、丘陵地区、太平洋沿岸的17个州;例如,西部的加利福尼亚州中央的溪谷地区,地下水位的降低,已成为亟待解决的严重问题。另据美国联邦农业部的调查,1980-1984年,有1400万英亩的可灌溉耕地的地下水位每年下降0.5~5.0英尺。 2.3盐害 美国西部的干旱地区,是“灌溉农业区”,引起盐害的危险性极高。在这里不但有钠盐,还有钙盐、镁盐等各种盐类。加利福尼亚州受盐害最严重,加州的中部及南部帝国峡谷等主要农业区,降水极少,在那里若不进行灌溉,进行农业生产是不可能的。那里灌溉用水的水源是:地下水、圣礼河水、科罗拉多河水。因为科罗拉多河水含盐,加州中部、南部地区的土壤也含盐,所以,用含盐的水灌溉农田导致了耕地表面盐分过度积累,农作物因受盐害而枯死,耕地也逐渐变成了荒漠。现在,对此采取的对策是:用自动撒水器撒大量的水来希释盐分,使盐分流入地下。但是,这样做并没有从根本上解决问题,因为时间一长,地下水盐分含量增高,当盐分含量高的地下水位上升到农作物的根系部位时,就会导致农作物枯死;或用盐分较高的地下水灌溉农田使农作物枯死。为解决这些问题,也曾采用抽水机抽取地下水的方法,来降低地下水位。但是,盐分较高的水,向何处排放?这一问题至今没有得到解决。例如,为降低地下水位,曾将盐分较高的地下水排放到Gustafson野生动物自然保护区,该保护区发生了水鸟和水生植物受害事件,如水生动、植物生长畸形,以水生动物为食的水鸟因吃了这里的畸形动物也生长畸形,水鸟不下蛋,或生了蛋也孵不出小鸟。由于发生了这类事件,排水处于被禁止状态。如果在今后的10年中,这里仍禁止排放地下水,随着含盐分较高的地下水位的上升,将有100万英亩的耕作,因盐害而充耕,变为荒漠。到目前为止,含盐分较高的地下水的排放问题仍没有找到令人满意的解决办法。 2.4水质污染 由于农业开发、生产活动而引起的水质污染,是众多损害大而且涉及范围广的生态环境破坏问题之一。水质污染主要是由于农业生产活动而产生的地表土流失,这些流失的地表土沉积在湖底或河底,恶化有关动植物的生存环境;此外,美国的农民为扩大耕作面积,将湿地转化为农田,也使那里的动植物的生存环境受到破坏。就农业生产而言,大量使用氮和磷随地表水流失到河流及湖泊中,使河水及湖水产生富营养化问题,给动植物的生存带来负面影响;杀虫剂会使水生动、植物产生畸形,乃至死亡。据美国联邦农业部的调查资料显示:在美国,流入河流湖泊地表水的水质污染物约有50%来自农业生产活动,主要是由土壤侵蚀、水土流失造成的。其中有50%-70%为氮和磷,主要来源于耕地上的化肥与围栏育肥方式所聚集的家畜粪便。水质污染不仅使地表水质恶化,而且对地下水资源的水质也有重大影响。如果农业生产上使用的化学物质一旦污染了地下水,就会污染整个地下水水脉。地下水质污染,危及着农业生产地区人口总数的97%,占美国总人口50%的居民健康。因为,这些居民要饮用地下水,所以水污染问题的严重性是不言而喻的。 3 美国的农业土地资源和生态环境保护对策 面对农业生产、开发资源环境带来的负面影响,美国联邦政府从20世纪80年代初期开始注重与农业生产、开发相关的资源、生态、环境的保护,制定了一系列旨在农业可持续发展的保护耕地、水等自然资源及生态环境的法规和长期计划,特别是联邦政府1985年制定的“农地保护计划”,大规模地实施退耕还草、退耕植树、或休耕;到1990 年共将1亿1800万英亩的农地纳入,发挥了巨大的生态效益和经济效益。 3.1农业立法与资源、生态环境保护 美国联邦政府于1985年修订了农业法,修订后的农业法的主要内容是:①为提高农产品在国际市场上的竞争力和出口,政府对农民支付农产品出口补助金;②为减少农产品库存积压,扩大农户对农产品市场的选择权(交易条件、方式等);③通过实施农地保护计划(CRP),贯彻对农地进行保护的方针。此外,该法还包含了有关资源、环境保护的条款、草地保护、沼泽地保护等条款,制定这些条款的目标是:持续地提高农业生产的劳动生产率,保护土地和水等自然资源与生态环境。为实现该目标,政府制定了长期性资源和生态环境保护计划,即与该法相辅相成。 1990年美国联邦政府再次修订了农业法。修订后的农业法的目标是:通过实施农地、水等资源的保护及水质改善、湿地的生态环境系统保护、食品安全性保障对策,以保证农业生产力的持续提高,保证向消费者供给“绿色”的农产品。为实现上述目标,在农业法中还增添了关于“持续农业”和推行新的耕作方法的条款。 修订后的《农业法》,沿袭了食品安全保障法的方针,增加了对资源和生态环境保护的内容。该法的主要政策目标是:市场理论的应用;提高美国农产品在国际市场上的竞争力;资源和生态环境保护(特别是农地、水资源)。该法由9项条款组成,有关资源和生态环境保护的条款是第2项和第7项。 3.2农地保护计划 就其内容来看,可以说是荒漠化防治计划。其主要内容是:针对农业生产给土地、水等自然资源、生态环境带来的破坏,在容易发生荒漠化的地区,实行有计划的退耕还草、退耕还林及休耕(如种植以改良土壤为目的的豆科植物等),即在美国联邦农业部的监督下,对容易发生土壤侵蚀的耕地,实行为期10年的休耕或永久性退耕还草、退耕还林。同时,作为补偿,由联邦农业部每年向该计划的参加者(农户),支付一定数量的补助金(按每英亩一定的单价乘以退耕、休耕地面积的方法计算,并被称为地租,下同):联邦农业部退耕还草或退耕还林的农民支付树木和草的种植费用总额一半的补助金(一次性的补助)。 农地保护计划的主要目的是,减少容易发生土壤侵蚀的农地土壤侵蚀量,防止荒漠化蔓延。除此之外,还有以下五个较具体的目的:①通过农地保护计划的实施,长期保持美国农业的食品及天然纤维的生产能力;②减少由农业生产而产生的环境污染物质的数量;③改善水资源质量;④保护野生动、植物;⑤通过减少农作物种植面积的方法,抑制农产品生产过剩,通过总量控制来保证农户增加收入(稳定和提高农产品价格)。 根据联邦政府统计,1989年联邦农业部对大约6300万英亩容易发生土壤侵蚀的耕地实施农地保护计划管理,每年减少土壤侵蚀量达8亿t;到1990年,联邦农业部对容易发生土壤侵蚀的1亿1800万英亩耕地,实施农地保护计划管理。 在美国,实施农地保护计划管理,也不是一帆风顺的,常常会遇到阻力。例如,是参加会减少收入的农地保护计划(CRP)、还是维持以前那种较大耕作面积的农业生产活动之间进行选择时,农民更偏好后者。 在实施农地保护计划的区域内,如果农户不参加农地保护计划,则取消该农户享受政府扶持及参加联邦农业部“农产品计划”的资格。 到了1996年,最初实施农地保护计划的耕地(休耕、退耕还草、退耕还林)已经过了10年的保护期,也就是说已经失去了向农业部领取地租的资格,一部分休耕的农地可以从新进行农作物种植了。但是,拥有这些耕地的主人,必须严格遵守1985年及1990年修改后的农业法中有关农地保护的条款来耕作。否则,他们将不得不同农业部的“农产品计划”说“再见”了。那些退耕还草、退耕还林的农地,则永久地退出农作物的生产。 3.3防止水质污染对策 1987年美国颁布并实施的《水质法》、《水质净化法》,根据该法的规定,各地方(州)政府有义务每年向联邦政府报告关于缓解农业水源水质污染问题的对策及成果。1988年美国联邦农业部公布了“土壤、水资源保护全国计划”及“区域水资源水质净化计划”,并通过该计划的落实,管理着全国22个区域性水资源水质净化计划的实施。现在看来,全国各地的农地、水等自然资源和生态环境保护的实践证明,上述各项法律和计划收到了良好的效果。 3.4耕作方法的资源、环境保护对策 3.4.1 可持续农业 所谓“可持续农业”,一般是指“能够持续地利用资源进行农业再生产或能够进行资源的再利用,把农药、化学废料的投入量控制在必要的最小限度,在实现资源与生态环境保护、生产安全农产品(食品)的同时,保持较高水平的农业生产力和收益性的耕作方式及其农业管理体系。” 实现可持续农业的手段是:①改革现行的农业种植、养殖体系中不利于农地、水等资源保护的部分;②采用病虫害综合防治方式;③促进家畜粪尿等农家有机肥料及豆科植物等绿肥的利用;④实施保护农地、水资源的保护性耕作方式;⑤采用种植业和畜牧业相结合的复合经营模式。 通过上述手段来防止土壤侵蚀、荒漠化蔓延、水资源水质污染的目的,并且在保护农地、水等自然资源和保护生态环境的前提下,进行农业生产,提供安全的(卫生的)农产品。 3.4.2关于“保护性耕作方法” 集约型持续单作经营方式农业,容易发生土壤侵蚀,导致农药使用量的不断增加、水质污染。 土壤中的有机物,可以提高土壤的孔隙率,增进水的渗透性,促进微生物的活动,提高土壤的肥力。但是,采用传统的农业耕作方法,会使土壤中的有机质含量下降,从而导致土壤的保水能力下降,容易发生土壤的侵蚀,造成农地的荒漠化。 在明确了集约型持续单作经营方式及传统的农业耕作方式的弊端之后,有针对性的导入“保护性耕作方法”。这种方法的主要内容是:利用农作物秸秆、根茎叶等剩余物覆盖地表,或将秸秆粉碎后还田;在坡地上修建保持水土的水平梯田;尽可能地减少农地的耕翻次数,提倡免耕法等。 资源环境论文:深化环境资源法学研究 促进人与自然和谐发展 中共十六届三中全会审议通过的《中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议公报》和《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调:“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用,为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”这两个体现新的发展观的重要历史文件,不仅是全面建设小康社会的政策和体制保障,也对环境资源法制建设和环境资源法学的发展提出了新的要求。 一、促进和保障人与自然和谐发展,是时代赋予环境资源法的历史使命 自第一次资产阶级工业革命以来,人类在工业化、城市化和现代化的进程中取得了前所未有的成就,也尝到了环境污染、生态破坏和资源能源危机的苦果,而酿成这种苦果的一个重要原因是人类没有正确处理和协调好人与自然的关系,干了许多违背自然生态规律的蠢事。我国在二十世纪五、六十年代“时期”和“十年动乱时期”,盲目推行毁林毁草开荒、围湖围海造田和打虎灭雀等征服大自然的运动,在“人定胜天”、“人有多大胆,地有多高产”等唯意志论的支配下,搞什么“开荒开到山顶,种田种到湖底”和“大炼钢铁”,结果造成了植被覆盖率降低、水土流失严重、生物多样性锐减、环境污染加剧、生态环境恶化、自然灾害频繁等一系列严重后果。近几十年来,尽管党和国家采取了一系列保护生态环境、保护野生动植物的措施,退田还林还草,治沙治水治山,但由于欠账过多、积重难返、治理污染艰难和恢复生态缓慢,至今仍然没有从根本上扭转环境污染和生态破坏恶化的趋势。实践和教训使人们认识到,谁违背大自然的规律谁就会遭到大自然的报复,自然生态失衡即生态平衡受到破坏的根本原因是人与自然关系的失衡,只有正确处理和协调好人与自然的关系,遵循自然生态规律,才能实现经济、社会和环境的可持续发展。 马克思主义认为,人与自然的关系是人类社会永恒存在的、不断发展的、对立统一的辩证关系,人与人的关系和人与自然的关系是互为前提和影响的关系,人与自然的和谐相处是人与自然的关系的主要内容和理想目标。马克思把“人类历史的第一个前提”确定为“有生命的个人的存在”和“他们与自然界的关系”。[1]人与自然的作用“表现为双重关系:一方面是自然关系,另一方面是社会关系”。[2]马克思在《一八八四年经济学哲学手稿》中揭示,人是社会关系的总和与自然关系总和的统一,“社会是人同自然界的完成了的本质的统一,是自然界的真正复活,是人的实现了的自然主义和自然界的实现了的人道主义。” [3] 马克思主义的创始人把“人类整个进步”及“我们这个世纪面临的大变更”,即他心目中所追求的人与人的关系和人与自然的关系的主要内容,理解为“人类同自然的和解以及人类本身的和解” [4] 即人与自然的和谐及人与人的和谐这两个方面。 目前,国际社会已经普遍认识到人与自然关系的重要性和和调整人与自然关系的必要性。世界环境与发展委员会(WCED)于1987年4月发表了《我们共同的未来》这一著名报告,同年秋天由联合国第42届大会审议并接受。该报告提出,“可持续发展是既满足当代人的需要,又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”[5]同志在第四次全国环境保护会议上的讲话指出:“可持续发展的思想最早源于环境保护,现在已成为世界许多国家指导经济社会发展的总体战略。”[6]可持续发展是以人为中心、以环境为基础的发展,实质是人与自然的和谐发展;可持续发展观主张人与自然的和谐共处,人与环境系统维持最和谐的关系,认为只有当人与人、人与环境和谐共处时,可持续发展才能变成现实。《我们共同的未来》在其第二章“走向可持续发展”的结论中指出:“从广义上来说,可持续发展战略旨在促进人类之间以及人类与自然之间的和谐。”[7] 李瑞环同志认为:“一部人类的发展史,就是人与自然的关系史。……在人口、资源、环境之间矛盾日益突出的情况下,必须调整发展的模式,寻求人与自然的和谐。”[8]同志在庆祝中国共产党成立80周年大会上的重要讲话提出:“要促进人和自然的协调与和谐,使人们在优美的生态环境中工作和生活。坚持实施可持续发展战略,正确处理经济发展同人口、资源、环境的关系,改善公共设施和社会福利设施。努力开创生产发展、生活富裕和生态良好的文明发展道路。” [9]他在中共十六大政治报告中指出,全面建设小康社会的目标包括,“可持续发展能力不断增强,生态环境得到改善,资源利用效率显著提高,促进人与自然的和谐,推动整个社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。” 中国环境保护的领导者和见证人,原国家环境保护局局长、全国人大环境与资源保护委员会主任曲格平,在香港城市大学发表演讲时将当代环境保护和可持续发展称为绿色革命,强调这种绿色变革“是一种从物质生产方式到政治、法律及社会文化观念的整体转变,是一种‘大转变’,需要采取涉及经济、社会、政治和文化各个方面的‘大战略’”:“从政治、法律和道德上看,要把对生命的尊重和对自然的生态系统的爱护纳入到政治、法律和道德体系中,把生命和自然生态系统作为与‘人’一样公正、公平对待的‘主体’,同自然平等相处,崇尚简朴的生活和有节制的物质消费,人类的需求不能超越地球生态系统的承载能力”。[10]2002年8月,中国政府发表了《中华人民共和国可持续发展报告》,该报告强调,中国将以人为本,以人与自然和谐为主线,以发展经济为核心,以提高人民群众生活质量为根本出发点,以科技和体制创新为突破口,不断提高综合国力和竞争力,全面推进经济、社会与人口 、资源、环境的持续发展。2003年10月,同志在三中全会上的讲话强调,要实现全面建设小康社会的奋斗目标,就要树立和落实科学的发展观,坚持在经济发展的基础上促进社会全面进步和人的和谐发展,坚持在开发利用自然中实现人与自然的和谐相处,实现经济社会的可持发展。这是摆在全党全国人民面前的共同任务。 目前,保护环境和合理利用自然资源已经成为我国的基本国策;促进人和自然的协调与和谐,使人们在优美的生态环境中工作和生活,已经成为全面建设小康生活和重要目标;各有关行业都在为实现人与自然和谐共处努力,各有关学科正在努力为正确处理人与自然关系提供理论指导。环境资源法是保护环境和合理利用资源的法律保障,应该在调整人与自然关系方面发挥其不可替代的重要作用,环境资源法学工作者应该为调整人与自然关系这一伟大实践进行理论创新。因此,正确处理和协调好人与自然的关系,促进和保障人与自然的和谐发展,是伟大时代和实践对环境资源法提出的要求。 二、环境资源法的性质和特点,决定它能够调整人与自然的关系 在正确处理和协调人与自然关系方面,环境资源法十分有效。环境资源法调整对象的特殊性,是其作为一个独立的法律部门、区别于其他法律部门的基本标志,也是环境资源法具有综合性、科学技术性和公益性的基础。环境资源法既调整人与自然的关系,又调整和环境资源有关的人与人的关系,调整人与人的关系反映包括环境资源法在内的法的共性,调整人与自然的关系反映环境资源法的特性。从具体的环境资源法律关系看,调整人与自然的关系和调整人与人的关系,往往交织在一起,互为因果关系、目的与手段关系;从总体上看,调整人与自然的关系,是环境资源法这一独立的法律部门产生的基本原因、发展的决定因素、长期存在的根本目的,是环境资源法的主导方面、本质方面;调整人与人的关系,是为了调整人与自然的关系的需要,是实现人与自然的和谐共处的途径和手段。 所谓环境资源法的调整,是指作为主体的环境资源法律影响、改变、协调(包括建立、产生、确认、赋与、作用、控制、改进、改善、消灭等)特定对象(包括人、人的行为、状态、关系、事项、工作和秩序等)的活动。在这里,主体是环境资源法。环境资源法的调整对象,主要是因开发、利用、保护、改善环境资源而发生的社会关系,包括因开发、利用、保护、改善环境资源所发生的人与自然的关系和人与人的关系这两种关系。所谓环境资源法调整人与自然的关系,是指环境资源法通过其制定和实施,影响、改变、协调(包括建立、产生、确认、赋与、作用、控制、改进、改善、消灭等)人与自然的关系。环境资源法律调整是从法的运作方面描述法的实现、法在生活中如何起作用的一个范畴。 环境资源法律之所以能够调整人与自然的关系,主要原因或理由是因为环境资源法律是人们的环境行为的行为规则。行为科学认为,行为是指人在环境的作用下有目的的活动,是人和环境交互作用的产物和表现。法律中的人是由人的一系列行为构成的,人等于他自己的一连串行为。正如马克思指出的,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的。”[11]行为是法律世界中最经常、最普遍、最常见的东西,是贯穿法律运行过程的一个最具活跃性、能动性的驱动器和关键因素;法之产生、存在的初始动因是对人的行为的规范化;行为是法律控制的直接对象,是法实现其价值功能的立足点;行为是法的根本内容──权利的载体。法律规范作为人的行为规范或行为规则,其主要功能和作用是规范人的行为,即法律规范规定人应该如何行动,包括禁止什么行为、限制什么行为和鼓励什么行为。所谓人的环境行为(环境资源行为的简称),是指作用或影响环境资源的各种人的行为或活动的简称,主要指开发、利用、保护、改善环境资源的各种活动或行为。显然,环境资源法律中的人的法律行为都与环境(包括社会环境和自然环境)和结果(包括人与人关系的变化和人与自然关系的变化)发生联系。人们的行为既可以作用于人也可以作用于物(包括自然、环境、资源,下同);作用于人的行为可以影响(包括形成、维持和改变等,下同)人与人的关系,直接作用于人的行为除了直接影响人与人的关系外,还可能间接影响人与物的关系;作用于物的行为可以影响人与物的关系,直接作用于物的行为除了直接影响人与物的关系外,还可能间接影响人与人的关系。在制定、改进并实施环境资源法的前后,人与自然的关系及与此相关的人与人的关系都会发生明显的变化,因而通过制定、改进并实施环境资源法既能调整人与自然的关系、也能调整与此有关的人与人的关系。 环境资源法律之所以可以调整人与自然的关系,是基于法律的作用和功能以及人与自然的关系是一种可以为人调整的关系这一基本性质。环境资源法律之所以能够调整人与自然的关系,首先是由人与自然关系的重要性决定的。人与自然关系的发展演变是环境资源法调整人与自然关系的主要动力,人与自然关系发展演变到一定程度,无论当时的伦理道德或政策法律是否调整人与自然的关系,都会要求伦理道德或政策法律去调整人与自然的关系。人类的伦理道德或政策法律的调整范围是与日俱进的、也是可变的,在某个时期的伦理道德或政策法律不愿意或不能够调整的关系或对象,在另一个时期可能成为伦理道德或政策法律愿意或能够调整的关系或对象。随着环境污染、生态破坏、资源危机的恶化,环境保护事业的发达,以及环境资源法制建设的发展,当今所有的环境资源法律或法规,都毫无例外地包含人与自然的关系、反映人与自然的关系、调整人与自然的关系。一部良好的环境资源法律就是一张人与自然关系的关系网,就是一幅反映、描绘人与自然和谐共处关系的蓝图。另外,法律具有调整、保护、教育、指引和评价功能,法律调整人与人的关系或人与自然的关系是指法的作用或功能。随着法律的发展和演变,法律的目的、任务、作用和功能正朝着多元化的方向发展,法律具有越来越广泛的任务、作用和功能。环境资源法的作用和功能之一,就是保护环境、合理开发利用资源,就是协调或调整人与自然的关系。环境资源法学与整个环境科学一样,都认为人可以协调或调整人与自然的关系,协调或调整的方式、途径或工具、手段可以多种多样,而法律只是其中一种重要的方式和途径。 环境资源法既调整人与人的关系、又调整人与环境的关系,还因为在环境资源工作或环境保护活动中人与人的关系和人与环境的关系并不是水火不相容的、有你无我的关系,而是一种共存、互容、密不可分的关系,即凡是对环境有影响的人为活动都可能同时产生这两种关系。 三、坚持理论联系实际,建立健全环境资源法调整人与自然关系的机制 马克思主义认为,人可以调整人与自然的关系是人与动物的本质区别,“动物仅仅利用外部自然界,单纯地以自己的存在来使自然界改变;而人则通过他所做出的改变来使自然界为自己的目的服务,来支配自然界。这便是人同其他动物的最后的本质的区别,而造成这一区别的还是劳动。”[12] 恩格斯在批判那种“只是自然界作用于人,只是自然条件到处在决定人的历史发展”的自然主义历史观时指出:“它忘记了人也反作用于自然界,改变自然界,为自己创造新的生存条件”;[13]“随着对自然规律的知识的迅速增加,人对自然界施加反作用的手段也增加了”。[14] 马克思主义认为,不断调整人与自然的关系,对人类社会的进步、生产的发展具有重要的作用,“社会地控制自然力以便经济地加以利用,用人力兴建大规模的工程以便占有或驯服自然力,──这种必要性在产业史上起着最有决定性的作用”。[15]人类可以通过各种工具和方法调整人与自然的关系,包括但不限于通过法律手段、行政 手段、经济手段、科学技术手段和宣传教育手段等。当代人类社会对人与自然关系调整(包括直接调整和间接调整)的主要任务,是将人与自然的不和谐关系(主要表现为人类随意污染、破坏、浪费、掠夺自然环境资源)调整成人与自然的和谐关系(主要表现为尊重、热爱、保护、改善、合理利用、可持续开发利用自然环境资源)。环境资源法学主要研究通过法律手段调整人与自然关系的机制即法律调整机制。 环境资源法的调整机制,是指由环境资源法律调整主体、调整对象、调整行为(包括调整方法和调整过程)结合起来的整个系统的内部结构、内在联系和运作方式的统一,主要指环境资源法律对其调整对象实施影响、实现其调整功能的运作机理和运作方式。环境资源法律调整机制包括环境资源法律调整方法、调整对象、调整要素和调整过程等内容。环境资源法的调整方法是环境资源法的调整机制的主要组成部分,调整机制是各种调整方法的集合或整合,是对各种调整方法运作的动态反映、系统控制。 随着当代环境资源法学的兴起,环境资源法正在形成其富有特色的调整方法和调整机制(简称环境资源法的调整机制)。环境资源法调整人与自然关系的机制,可以分为广义的和狭义的两种。狭义上仅指专门的环境资源法律法规所特有的调整人与自然关系的机制,即生态化调整机制。广义上是指环境资源法律部门所采用的各种调整人与自然关系的机制,包括其他法律或法律部门所采用的调整人与自然关系的机制,以及专门的环境资源法律法规所特有的调整人与自然关系的机制。 环境资源法律部门是指调整因开发、利用、保护、改善环境资源所产生的社会关系(包括人与自然的关系以及与环境资源有关的人与人的关系)的各种法律规范的总称,是调整人与自然关系以及与环境资源有关的人与人的关系的各种法律渊源的总和。环境资源法律部门包括环境资源专门法或专门法律规范,以及与调整人与自然关系有关的其他法律部门的法律规范。专门的环境资源法律法规(简称环境资源法专门法)是环境资源法这一新兴的独立的法律部门的主体部分。环境资源专门法调整人与自然关系的机制,是法律调整人与自然关系的专门机制、主要机制、核心机制。与环境资源专门法相比较而言,其他法律或法律部门则处于次要地位,他们有关调整人与自然关系的法律规范数量较少、较分散、较单一。研究阐明并建立健全环境资源法的特有的调整方法和调整机制即生态化调整方法和调整机制,是环境资源法学理论研究创新的一个重要方面。“生态化”是原苏联学者创用的一个词,原意是将生态学原则渗透到人类的全部活动范围之中,用人与环境协调发展的观点去思考问题,根据社会、经济和自然的具体情况,最优地处理人和自然的关系。 环境资源法调整机制特别是生态化调整机制,是区别于传统法律调整机制的、具有特色的、环境资源法所特有的调整机制。它是对传统法律目的、法律价值、法律调整方法、法律关系、法律主体、法律客体、法律原则和法律责任的绿化或生态化。它以环境正义、环境公平、环境民主、环境效益、环境安全和生态秩序为自己的价值取向,以明确主体人和客体自然之间的法定关系、赋予人和非人物种的特定法律地位为特色途径,主要采用环境治理(environmental governance)方式(强调政府行政组织、营利性企业组织和非政府非营利组织之间的合作、协调和结合,提倡环境民主和公众参与),达到保护人和保护环境资源,可持续利用环境资源和可持发展经济、社会,实现人与人的和谐共处和人与自然的和谐共处的目的。生态化调整机制主要包括两个大的方面:一是根据人与自然关系的特点,而由专门的环境资源法律法规新创立的调整方法和机制;二是根据人与自然关系的特点以及调整人与自然关系的需要,而由专门的环境资源法律法规将其他法律部门的传统调整方法和机制予以绿化或生态化(指用生态观点、环境观点进行改造、完善),而新创立的调整方法和机制。运用生态化方法,目前环境资源法已经形成一整套调整人与自然关系的法律调整机制(或法律措施和法律制度),具体来讲主要是:环境资源调查(监测、监视、勘查、普查、抽查等)机制,包括环境资源调查、监测、监视、勘查、普查、抽查等制度;环境资源信息显示(报告、统计、公告、牌示等)机制,包括环境资源信息收集、统计、报告、公告等制度;环境资源问题预防机制(包括环境影响评价、规划、功能分区和预警),包括环境资源规划、环境影响评价、“三同时”、环境资源功能分区和其他预防预警等制度;环境资源行为机制(对环境资源行为的禁止、许可、行政要求、行为规范等),包括对环境资源行为的禁止、许可、行政要求等制度;环境资源整治、补救机制,包括环境资源治理、恢复、补救、补偿制度;环境资源行为激励和责任追究机制,包括各种激励制度、奖励制度、惩罚制度以及追究环境民事责任、环境行政责任、环境资源刑事责任的法律司法监督、环境资源公众参与制度等。 各国环境资源法制建设的实践证明,环境资源法不仅能够调整人与自然的关系,而且可以调整好人与自然的关系。坚持理论联系实际,从环境资源工作和环境资源法制建设的出发,研究环境资源法调整人与自然关系的机制,是当代环境资源法学的主要任务。为此,必须打破包括法学在内的人文社会科学不能研究人与自然关系的陈旧观点。人文社会科学应该与自然环境这一基础相协调,自然科学与社会科学的综合、人与人的关系和人与自然的关系在科学研究中的综合,是科学发展的方向和趋势。通过对自然、人与自然的关系以及对社会、人与人的关系这两个方面的综合研究,恩格斯得出了一个极其重要的结论,即:“我们不仅生活在自然界中,而且生活在人类社会中,人类社会同自然界一样也有自己的发展史和自己的科学。因此,任务在于使关于社会的科学,即所谓历史科学和社会科学的总和,同唯物主义的基础协调起来,并在这个基础上加以改造。”[16] 站在综合自然和社会、人与人的关系和人与自然的关系的高度,马克思指出了今后科学发展的趋势,即:历史本身是自然史的即自然界成为人这一过程的一个现实部分。自然科学往后将包括关于人的科学,正像关于人的科学包括自然科学一样:这将是一门科学。” 资源环境论文:国外环境资源行政起诉权的晚近发展及对我国的启示 摘要:出于法治、权力制约及保护环境资源和公民环境资源权益的目的,一些国家从实际损害的适用范围、环境资源行政司法审查的范围、非直接利害关系人的起诉权、环保及其他社会团体的起诉权、当代人代表后代人的起诉权五个方面不同程度地放宽了对环境资源行政起诉权的限制。为了与WTO法律框架中环境保护及与环境保护相关的其他规则接轨,我国有必要借鉴国外的成功做法,在结合自己国情的基础上有步骤地弥补环境资源立法的缺陷,放宽对环境资源行政起诉权的限制。 关 键 词:起诉权;实际损害;司法审查;利害关系人;环境团体;后代人 用司法审判来监督行政机关依法行政是现代各国法治的成功经验,一般说来,司法审查的范围越大,原告的资格范围就越宽,相应地,该国行政管理相对人的行政起诉权就可以得到越完备的保护。由于环境资源损害具有广泛性、积累性、持久性和恢复的困难性等特点,许多国家出于法治、权力制约及保护环境资源和公民环境资源权益的目的,不同程度地放宽了对环境资源行政诉讼起诉权的限制。 一、国外环境资源行政起诉权的晚近发展 (一)延展实际损害的适用范围 传统的环境资源行政诉讼判例法和成文法把受到实际的损害规定为原告行使起诉权的前提。20世纪中期以来,在日益严重的环境资源问题和日益高涨的环保运动的压力下,环境资源行政损害认定的条件在一些国家得到了不同程度的放宽,实际损害延展到了经济损失、人身伤害以外的其他损失领域。 在判例法方面,以美国为例,把实际的损害加以扩展的典型案例是美国诉反对管理机关程序的学生案(简称SCRAP案)。在该案中,5名法学院的学生联名对联邦州际商业委员会起诉,反对该委员会批准铁路部门征收2.5%的附加运费的决定。他们认为,增加运费可能使得一些可以利用但经济价值不大的资源(如小树枝)不能从资源产地运出去,导致浪费,而整个社会的资源需求量却没有减少,从而会引起伐木、采矿活动和垃圾的增加。这项决定不仅会危害他们享用华盛顿山区自然环境的利益,还会危及国家的环境资源质量。最高法院认为原告受到了“特定和可察觉的损害”,且应把这种损害纳入实际损害之列。从而确认了原告的起诉权。[1]在这个判例的影响下,美国的法院现在可以因原告受到“美学上的损失”、“可能的损害”或“特定和可察觉的损害”等所谓的实际损害而确认其行政起诉权。[2] 在制定法方面,一些国家的环境资源基本法和各单行环境资源法律法规不同程度地突破了传统的实际损害规定的限制。比如美国《联邦水污染控制法》第1369条第2款第1项规定:“对局长的这些行为的复审,可以由任何有利害关系的人向直接受该行为影响的此人定居地……提出申请。”“影响”的措辞就说明经济损失、人身伤害以外的其他损害或影响均可以成为法院确认环境资源行政起诉权的理由。瑞士把对公共环境的损害纳入到了民事和行政责任的领域,公民和社会团体可以基于自己对公共环境所享有的某些权益受到实质性或某些非实质性的影响享有行政起诉权。[3]为了保护集体的经济和环境利益,其权益受影响或者法律规定的公司、协会或者组织享有原告资格。[4] (二)承认非直接利害关系人的环境资源行政起诉权 传统的环境资源行政诉讼法一般均规定,原告必须是与某一行政行为有直接利害关系的人,即行政行为的直接当事人、受害人或实际受影响人。[5]这一限制起诉权的规定难以满足现代环境资源行政法追求的价值目标。因为,在环境资源行政行为的直接利害关系人不敢或不愿提起行政诉讼的情况下,法院按照“不告不理”的原则可以不予受理;而一些受到行政行为间接侵害的人由于缺乏诉讼法上的起诉资格依据而难以起诉。这种规定既不利于法院纠正行政机关的违法行为,也不利于公共环境资源的保护。因此有必要把环境资源行政行为的非直接利害关系人纳入原告的范围。 日本、美国、印度和一些欧盟国家都对非直接利害关系人的起诉权作了规定。在日本,“民众诉讼”与“机关诉讼”的原告可以是法律特别规定的以“选举人资格”及其他“与自己无法律上的利益的资格”提起诉讼的人。[6]美国的《清洁空气法》和《联邦水污染控制法》等环境资源法律基于环境的公共性授权任何公民对任何违反环境资源法规的人或其他法律实体提起公民诉讼。[7]这种诉讼包括司法审查之诉。在印度,任何受到行政部门和市政当局的一个政府机构侵害的人,可以依法寻求适当的法院以公民诉讼的形式要求予以救济。当然,前提是一个正当、有效的 通知。以前,资格问题经常被提出,但是现在印度最高法院反复地确认了受侵害的个人甚至未直接受侵害的个人的资格。例如,在M.C.梅塔诉印度联邦案件(1988)中,原告并非是直接受害方,而只是一个从事恒河清除业和保护泰娅陵的富有公益精神的个人。[8]在比利时,法院在一定的情况下可以从判例法中间接地找到可以授予非直接利害关系人行政起诉权的依据,非直接利害关系人也可以因此获得向法院请求命令状的权利。[9]在希腊,基于环境的公共性和环境问题的重要性,环境行政起诉权的标准已由直接的、个人的和现时的法律权益受影响延展到了间接的、公共的和将来的权益受到损害或妨害的领域。[10]在芬兰,在有关土地使用和开采的公益环境诉讼中,该市镇拥有土地的居民均可根据市镇法的有关规定对违法行为提起诉讼,无需注明直接的利害关系。[4] (三)授予环保及其他社会团体以环境资源行政起诉权 行政团体诉讼是行政“集体诉讼”的一种,按照传统的理论,行政团体诉讼的原告都应是受害者,只要团体中含有非受害者,则这个团体不能以自己的名义提起环境资源行政诉讼。美国最早确立环境资源团体诉讼原则的判例是塞尔拉俱乐部诉莫顿案。在该案中,原告塞尔拉俱乐部以塞尔拉?内华达山脉自然环境保护者的名义和环保团体的身份,对联邦内政部长莫顿起诉,要求撤销内政部国家森林局的一项关于批准沃尔特?迪斯尼公司在塞尔拉?内华达山脉修建一个投资3500万美元的大型娱乐场的计划。法院最后因原告的诉状中没有指出其任何成员的利益因该项工程受损而判定原告缺乏起诉权。按照法院的观点,环保或其他团体以保护公共环境利益的名义起诉是不够的,它必须提出自己或其成员在美学、自然保护、经济、娱乐等方面的利益受到或可能受到直接或间接的损害,才能获得起诉权并作为原告出庭。[2]通常各种环境资源保护团体通过吸收某些对环境要素有权益的人加入,在这些人的环境资源权益受到侵害时,该团体即可获得类似于环保集团诉讼的起诉权。这种方法广泛地为各种环境资源保护团体或特殊利益集团用作保护环境资源、制止某些不合理行政决定的重要手段。后来,《清洁空气法》和《清洁水法》走得更远,它们规定,任何法律实体(当然包括环保及其他性质的社会团体)都可以向法院提起公民诉讼,向法院申请强制令、命令状或撤消环境资源行政行为。[1]如果该环保及其他性质的团体想要提起行政损害赔偿诉讼,它必须依照普通法和国家赔偿法的规定证明它的成员有受到损害的事实。在一些欧盟国家,制定法和判例法授予社会团体环境行政起诉权的现象越来越普遍,如在瑞士,地方团体可以因其或其成员属于或邻近受影响区就可以根据妨害法规则获得环境行政起诉权。[3]在丹麦,社会团体起诉的前提条件必须是其或其成员的环境利益受到明显的和实质性的损害,但是1994年的丹麦绿色和平组织诉交通部的行政诉讼案突破了这一标准。在该案中,交通部和丹麦绿色和平组织对一项桥梁的环境影响评价发生争论,由于丹麦绿色和平组织在环境影响事件中没有受到直接的、实质性的妨害或损害,它也没有被授权代表其成员的利益起诉的权利,因此它无权起诉。但是法院在分析丹麦绿色和平组织的构成和使命之后根据《环境保护法》和《海洋环境保护法的规定》最后还是授予其起诉的资格。 比起个人的干预力量,环境资源行政团体诉讼的力量雄厚,态度一般比较强硬,有能力与行政机关周旋,并且可以造成很大的社会影响,法院与政治家往往非常重视,不敢怠慢。[1]因而在国外环境资源行政诉讼中被广泛采用。 (四)确认当代人保护后代人合理环境资源福利需求的行政诉讼起诉权 从伦理学的角度上讲,后代人有在未来的环境资源中生存的权利。因此从法律上提倡和保护这种伦理性权利是必要的,也是现实的。基于此,一些国家的宪法和环境基本法在立法目的之中对保证后代人合理的环境资源福利要求进行了宣告,比如1979年的《伊朗伊斯兰共和国宪法》第50条规定:“在伊斯兰共和国里,保护当代人和我们子孙后代在其中生活的环境是公民的义务。”再如《匈牙利人类环境保护法》第1条规定:“本法的目的是为了保护人的身体健康,不断改善这一代人和后代人的生活条件。”那么当代人的下一代及下几代正当的环境资源需求因为当代的环境资源行政行为一定或可能受到侵害时,当代人是否有权提起环境资源行政诉讼呢?各国的成文法律一般没有明文规定,有必要加以解决。 按照传统的法理学观点,后代人由于没有出生,因此只能成为环境伦理学意义上和后世法律意义上的权利主体,而不能成为当代法律意义上的权利主体。一些国家的立法在代际公平原则的指引下已经突破了这一点,开始在当代法的意义上承认并保护后代人的环境权益。[12]如1993年,菲律宾的45名儿童由他们监护人的代表安东尼奥为诉讼代表人,代表他们这一代及其下一代向法院提起诉讼,指控菲律宾政府环境管理部门所签发的木材许可证合同超出了森林的采伐能力,要求政府停止大规模地出租森林(尤其是原始森林)采伐权的活动。菲律宾最高法院申明当代人和后代人都享有生态平衡和健康的环境的权利,承认这45名儿童作为自己和后代人的代表有对政府提起诉讼要求保护自己及子孙后代环境的权利。戴维德法官在向法院提出的报告中指出:“我们发现没有任何困难判决他们能够为他们自己、他们的同代人以及后代提起诉讼。就生态平衡和健康的环境而言,他们代表后代提起诉讼的资格建立在几代人共同责任的基础上。”由于法院在裁决承认后代人属于该案利害关系人的基础上授予了孩子们诉讼权,政府被迫下达行政命令取消了65个出租森林的合同项目。[13]这个判例虽然发生在菲律宾,但对其他国家的政府来说,其冲击力是非常大的。 在美国等国,由于后代人是当代人生命的延续,因此凡是对后代人合理的环境资源福利需求造成或可能造成实质性或非实质性损害的行政行为,当代人可以基于对自身的损害或对“遗腹子”的损害等理由提起公民诉讼。值得注意的是,这种起诉权与菲律宾森林案中起诉权的性质不同,它属于直接而非代表性的起诉权。 (五)扩大环境资源行政行为司法审查的范围 日本的环境资源行政诉讼主要有以下几种类型:其一是取消诉讼,它包括取消处分诉讼和取消裁决诉讼,是指原告请求取消行政机关的处分及其他相当于行使公权力行为的诉讼。其二是确认无效诉讼,即原告请求法院确认行政机关处分或裁决的有无及其有无法律效力的诉讼。其三是不作为的违法确认诉讼,是指当事人依法向行政机关提出申请,而行政机关在法定的时间内没有做 出答复或未给申请人的利益予以保护,当事人向法院请求确认该行为违法的诉讼。其四是民众诉讼,是指在法律有特别规定时,有资格的民众向法院提起诉讼,要求纠正国家或公共团体机关不合法行为的诉讼。自20世纪70年代以来,日本还出现了一些以现行环境资源法律法规作为诉讼对象的“制度诉讼”案例。[6]究其原因,主要是因为抽象行政行为也可以直接或间接侵害相对人的利益,如果受害人得不到司法救济,可能会放任行政权力的滥用。 在环境资源危机面前,美国加强了法院对法律授权行政机关自行决定的行政行为的司法审查(比如美国在《清洁空气法》和《清洁水法》里确立了“公民诉讼”制度)。司法审查诉讼的受案范围既包括政府机关的大多数具体行政行为,还包括一些抽象的行政行为,有时甚至涉及环境资源行政规章的制定行为。其中法院对抽象性环境资源行政决策行为进行司法审查的著名案例为“公民保护欧弗顿公园公司诉沃尔普”,该案涉及到的争端源于运输部长决定使用联邦高速公路基金兴建一条横穿欧弗顿公园的州际高速公路的问题。有关法令规定,如果能选择另一条“审慎可行的”路线,将禁止运输部长批准使用联邦基金建设穿越公共公园的公路。原告指控,运输部长违背了这一指令,要求法院撤消运输部长的命令,最高法院在《行政诉讼法》第701条中找到了该案可受司法复审的答案,从而裁决原告有权要求就此问题进行司法复审。法院在此案中确立了“严格审查”的原则,“严格审查”原则的基本含义有三点:其一,实体法上的审查,即法院审查行政机关的行为是否超出法律法令的授权;其二是程序法上的审查,即审查行政机关的行为是否符合行政程序法;其三,审查行政机关的决定是否合理。对环境资源行政规章提起司法审查诉讼,较为典型的案例是塞尔拉俱乐部诉洛克修斯案,在该案中,原告塞尔拉俱乐部指控被告联邦环保局局长洛克修斯,认为被告在审批州的《清洁空气法》实施计划的规章中没有就防止州的实施计划对防止清洁空气地区的空气质量下降做出规定。法院赞同原告的观点,并对被告了强制令。美国在1977年修订《清洁空气法》时吸收了这个判决。[2] 奥地利宪法禁止行政机关与非行政机构的重合。因此普通法院不具有对行政机构做出的决定进行复审的审判权。在环境资源事务方面,行政法院在行政机关执行环境资源法律方面发挥了重要的司法作用。行政法院有复审环境资源行政决定的审判权。另一方面,宪法法院拥有对行政机构颁布的环境资源法规、规章和立法机关制定的法律的复审权。[8] 二、我国关于环境资源行政起诉权的法律规定及其缺陷 (一)环境资源损害的法律界定及其缺陷 《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这意味着原告必须是与具体行政行为有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“直接利害关系”是指与具体行政行为有法律上的权利义务关系,[14] “法律上的权利义务关系”意味着原告必须是被侵害的实体性权利的享有者,且这种权利必须被原告“专属性”或“排他性”地享有。[7]而许多环境因素,如清洁的大气、洁净的海水在传统民法意义上属于“共用”或“公有”的“财产”,河流属于国家财产,任何单位和个人没有专属享用权。因此按照我国《行政诉讼法》的规定,原告不能对导致污染和破坏公共环境资源的非处罚性具体行政行为提起行政诉讼。这种立法状况对保护公共环境资源及公民合法的环境资源权益是不利的。按照特别法或特别规定优先于普通法或普通规定的原理,有必要在专门的环境资源立法中对《行政诉讼法》的局限性加以突破。《环境保护法》第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”“控告”除了包含向人民法院提起民事诉讼的方式之外,还包括向有关的国家机关告发一般违法与严重违法的事实或嫌疑人,要求依法处理的行为,[15]但是对于向哪一国家机关告发、采用何种控告方式等问题则没有进一步明确,因此不具可操作性,有必要由单行的环境资源立法加以解决。基于此,新修正的《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》就明确地对环境资源行政控告权进行了阐述。如《水污染防治法》第5条规定:“因水污染危害直接受到损失的单位和个人,有权要求致害者排除危害和赔偿损失。”按照该规定,如果环境行政机关的非职权行为造成了环境损失或危险,侵犯了他人的环境权益及与环境权益相关的其他权益,环境资源危害的诉讼救济权只能通过要求排除危害或/和赔偿损失的民事诉讼方式来行使;如果环境资源损失或危险是由环境行政机关的具体行政行为造成的,那么环境资源危害的诉讼救济权只能通过要求排除危害或/和赔偿损失的行政诉讼方式来行使。[16]但是,这一规定没有明确界定“损失”二字的含义。从法理上讲,“损失”不仅包括实质性的损失,还包括视觉和精神感受等非实质性的损失。那么人民法院能否受理非实质性损害的环境资源行政诉讼案件呢?我国的《行政诉讼法》和专门的环境资源立法都没有做出规定。要解决这个问题必须先解决非实质性损害的参照标准以及公民、单位在视觉、精神感觉等方面的忍受限度等问题。在这些问题得到解决之前,人民法院一般不会受理这类案件。 (二)社会团体以及非直接利害关系人环境资源行政起诉权的法律规定及其缺陷 《国务院关于环境保护若干问题的决定》第10条规定:“……建立公众参与机制,发挥社会团体的作用,鼓励公众参与环境保护工作,检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为。”如果社会团体和与环境资源行政行为没有直接利害关系的公众的作用仅局限于检举和揭发环境资源违法行为,那么在环境污染和生态破坏的受害者基于外在的行政压力或经济原因不敢或不能提起环境资源行政诉讼,且环境资源行政管理机关及有关的职权机关也没有纠正该违法行为时,危害或可能危害环境资源的行政行为就不可能得到有效的法律对抗。这难以满足现代环境资源保护和公众参与的内在需要,因此有必要加强社会团体和非直接利害关系人在环境资源行政诉讼中的作用。我国已经有社会团体支持民事起诉的法律规定,如《民事诉讼法》第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。”但是对于社会团体支持行政起诉以及环境资源团体能否代表其成员提起环境资源行政诉讼的问题,我国的法律则没有涉及。 (三)当代人保护后代人合理环境资源福利需求的起诉权规定及其缺陷 后代人是当代人事业、利益和血脉的继承者和延续者,是潜在的法律主体,其正当的环境资源福利需求也必须得到保障。而当代人及由当代人组成的当代政府和权力机关基于认识的局限性和利益追求的盲目性经常在自觉不自觉地破坏后代人赖以生存和发展的环境资源。为了抑制可能危及后代人生态安全的当代行为,有必要为保护后代人的合理环境资源福利需求设立一定的诉讼机制。而在诉讼机制中,起诉权的确立是首先要解决的问题,而我国在这方面的立法却处于空白状态。 (四)环境资源行政行为司法审查范围的法律规定及其缺陷 《行政诉讼法》第12条第2项规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(二)行政法规、规章或者行政机关制 定、的具有普遍约束力的决定、命令。”这种把抽象性行政行为完全排除在司法审查范围之外的立法规定已经难以满足WTO的司法审查规则和我国依法治国的需要。[17]在市场化和与WTO接轨的进程中,地方行政机关为了本地或某些单位或个人的利益,制定、具有普遍约束力的决定、命令侵犯国内外单位、个人环境资源权益和与环境资源权益相关的其他权益的现象将不可能杜绝,国外的受害者和外国政府因为中国行政机关的推委得不到救济而把中国中央政府推上WTO 争端解决机构被诉席的现象也将很普遍。[18]因此,有必要扩充环境资源行政诉讼的司法审查范围,以适应充分、有效和及时地保护国内外市场主体合法权益的需要。 值得一提的是,按照法理,行政处理的结果具有强制执行力,这种强制力不以当事人的自由意志为转移,因此行政处理属于可以提起行政诉讼的具体行政行为,[16]如根据最高人民法院的司法解释,对土地权属和水权权属的行政处理不服的人和单位向人民法院提起的诉讼属于行政诉讼。但是1991年6月30日国家环境保护局在《关于环保部门能否就污染赔偿处理决定申请人民法院强制执行问题的复函》中规定:“如果当事人一方或者双方对环保部门所作的处理决定不服,既不履行又不向人民法院起诉,环保部门不能向人民法院强制执行,而应明确告知当事人就原污染赔偿纠纷向人民法院提起诉讼。”全国人大法工委在1992年1月31日给国家环境保护局关于正确理解和执行《环境保护法》第41第2款的答复中进一步指出:“根据当事人的请求,对因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷所作的处理,当事人不服的,可以向人民法院提起民事诉讼,但这是民事纠纷双方当事人之间的民事纠纷,不能以做出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼。”可以看出,在我国环境污染的行政处理不属于可以提起行政诉讼的事项。[19]我们暂且不论以上解释的合法性问题,就出于部门利益而缩小人民法院行政诉讼受案范围的做法而言,它是与法理是格格不入的。 另外,我国的一些环境行政法把行政复议作为提起行政诉讼的必要前置程序,甚至把行政复议结果规定为终局性和非可诉的处理结果,这种“穷尽行政救济”和排除司法救济的作法限制了当事人环境资源行政起诉权的行使,已经不适应于现代司法的专业化和陪审员聘请的专家化发展趋势,难以与WTO的司法审查规则接轨。 三、国外环境资源行政起诉权的晚近发展对我国的启示 环境资源行政起诉权从小的方面讲属于环境救济权的范畴,从大的方面讲属于环境权的范畴。和环境权一样,环境资源行政起诉权从国际层面上讲也具有一般性和特殊性的特点,一般性指一些具体的环境资源行政起诉权制度的创设、选择和实施在不同国家甚至不同社会制度的国家具有一定的共同性,一般性是由环境法和环境权的公益性以及司法制度的部分竞合性决定的。[20]特殊性指一些具体的环境资源行政起诉权制度的创设、选择和实施在不同的国家具有一定的差异性,特殊性是由环境权的政治制度、经济体制、司法制度和自然环境基础决定的。对于具有一般性特征的国外环境资源行政起诉权制度,如能为我国的基本国情和社会制度兼容,只要它们符合我国市场经济的需要,有利于我国环境保护法律制度与WTO规则的接轨,那么就可以借鉴和引进。对于具有特殊性特征的国外环境资源行政起诉权制度,中国在借鉴和参考前必须慎重,必须对其兼容性进行充分的分析。对于我们迫切需要借鉴和参考但目前不能兼容的国外环境保护法律制度,我们要充分地利用市场经济体制改革和与WTO接轨的契机积极创造条件使其适合我国的国情。 从国外环境资源行政起诉权发展的五个趋势中我们可以看出,延展实际损害的适用范围、承认非直接利害关系人的环境资源行政起诉权、授予环保及其他社会团体以环境资源行政起诉权、确认当代人代表后代人的环境资源行政诉讼起诉权都体现在市场经济国家,且其内容都不涉及政治制度和司法制度的重大改革问题,与我国的经济体制、环境保护和环境法发展的现状和内在要求基本需要一致,可以直接借鉴和参考。对于国外扩大环境资源行政行为司法审查范围的发展趋势,它涉及司法制度的重大改革和政治权力的再分配问题,但对我国来说,扩大环境资源行政行为司法审查的范围是在社会主义轨道上进行的,是符合WTO所属各协议的司法审查要求的,因此从根本上来讲,还是值得借鉴和参考的。既然国外环境行政起诉权的上述五个发展趋势均可以为我国借鉴和参考,那么我们可以从中获得什么样的启示呢?本文归纳为以下三点: (一)环境资源行政起诉权的发展要以可持续发展的战略为指导思想 近代环境侵权法之所以把环境侵权损害的范围从传统的财产权、人身权、劳动权、休息权扩大至环境本身,是因为环境资源问题的日益严重使得环境的稀缺性日益明显,[21]如果漠视环境本身的价值,放任环境状况的日益恶化,人类暴露与环境之中的财产权、人身权、劳动权、休息权将不可避免地受到连锁性地侵害,因此传统的侵权法肯定和保护环境的价值是人类自身的财产权、人身权、劳动权、休息权能够得到可持续地发展和保护的直接要求,同时这种保护客观上也间接地使人类赖以生存和发展的环境得到可持续地保护。另外,对于后代人,无论从伦理还是法律的角度讲,他们的各种环境资源福利需求都应得到当代人的尊重和保护。[12]一些国家的法律和司法判例之所以肯定当代人保护后代人合理环境资源需求的行政起诉权,其目的是为了保证后代人也能够在丰富多样和优美的环境中生存和发展。 (二)环境资源行政起诉权的发展要以充分、全面地保护各法律主体的环境权为根本目的 发展环境资源行政起诉权,其直接目的是为了合理地限制环境行政权,使环境公权之间以及环境公权与环境私权之间达成一定的平衡,[10]但是,限制环境行政权并非发展环境资源行政起诉权的根本目标,发展环境资源行政起诉权的根本目的在于全方位地保护各法律主体的环境权。公民环境权的法律保护是由主权或权力在民的思想决定的。[22]在我国“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法规定决定了国家必须在财力和其他条件许可的范围内采取力所能及的措施充分地保护公民各项法律化了的环境权利。由于传统的法律对新兴的公民环境权的保护不力,许多学者认为需要把理论性很强的环境权分解为“绿化”了的人身权、财产权、劳动权、休息权等传统性权利是非常必要的。[23] (三)环境资源行政起诉权的发展要以加强司法和公众对环境行政权的监督或干预为手段 极端的权力必然导致极端的专制和腐败,属于公权范畴的环境行政行为,如果只局限于自我监督和部门内的监督(如行政复议监督),那么部门腐败是难以杜绝的,公民的环境权益也是难以得到充分和完备的保护的。只有用另一种权力来监督和制约环境行政权力,才能促使环境行政权力的平衡和妥善行使,营造相对公平的行政执法环境。[24]经验表明,司法是制约环境行政权力的有效手段,因此在政治和其他基本条件许可的范围内加强环境行政权的司法监督是必要的。而要做到这一点,按照行政诉讼法的原理,除了扩大人民法院环境行政诉讼的受案范围之外,还要授予环境行政管理相对人乃至环境行政行为的直接或间接受影响人以行政起诉权。只有这样,才能使对环境行政行为的司法监督由浅入深,由个案监督积累为经常化或准经常 化监督的效果。也只有这样,才能起到真正保护环境法律主体合法环境权益的目的。 四、发展我国环境资源行政起诉权立法应采取的措施 我国环境资源行政起诉权的立法缺陷严格地限定了市场主体、公众和社会团体对危害环境资源的行政行为进行干预的范围,既不利于环境资源民主原则的全面贯彻,防止非科学性行政抽象行为的蔓延,也不利于区域性和流域性环境的保护以及当代人和后代人合法环境资源权益的平衡保护。国外市场经济国家一些成熟的环境行政起诉权制度因为具有明显的公益性和一定的共同性被纳入到WTO的环境保护规则及与环境保护相关的投资、贸易与知识产权保护规则之中,[17]因此,为了使我国的环境保护法律制度及与环境保护有关的投资、贸易、知识产权保护规则与WTO的规则及WTO各成员国国内的相关法律制度接轨和兼容,我们应该参考以上启示有步骤地发展我国的环境资源行政起诉权是非常必要的。 (一)延展环境资源损害的范围 环境资源损害的内容应从目前的环境要素的损害、传统意义上的财产损害和人身伤害延展至视觉、精神感觉等方面的非实质性损害。 (二)扩大社会团体以及非直接利害关系人行使环境资源行政起诉权的案件范围 环境资源和其他社会团体以及非直接利害关系人的合法环境资源权益因环境资源行政行为受到非实质性的损害时,授予他们以行政起诉权;环境资源和其他社会团体的成员的合法环境资源权益因环境资源行政行为受到实质性或非实质性的损害时,承认该社会团体代表其成员起诉的权利;在排除环境妨害或消除环境危险的诉讼中,建立社会团体和与本案无直接利害关系的民众支持环境资源行政诉讼的制度,在条件成熟时,还应确认与环境污染和生态破坏的行政案件没有直接关系的社会团体和公众提起环境资源行政诉讼的权利。只有这样,才有利于社会团体和民众对政府的环境资源行为进行经常性的监督和法律上的对抗与制衡。 (三)授予当代人保护后代人合理环境资源福利需求的行政起诉权 依照我国的法律规定,法律主体必须已经出生或存在,由于后代人目前没有出生,因此现时的立法不可能承认他们的起诉权。但是基于保护后代人环境福利需求的必要性,可以借鉴“保留遗腹子的继承份额”的思想,把后代人环境资源福利需求的损害和当代人法律权益的缺损联系起来,确认当代人的直接起诉权。如经过法理学的突破和立法改革,法律能够在将来承认当代人代表后代人的起诉权,那么就必须解决代表主体的问题。一些学者认为各级人大可以设立后代人权益保护委员会,但是依照我国法律,行使国家权力的人大就其职权范围内的事项没有必要再享有行政起诉权。有的学者认为应该让各级政府机构来代表,但是在很多情况下,一些地方政府又是区域或流域性环境污染和生态破坏的“始作俑者”。因此学者们倾向于由全国性或区域性的环境资源保护组织或当地的民众直接代表后代人提起环境资源行政诉讼。 (四)逐步放宽人民法院对环境资源行政行为进行司法审查的范围 人民法院对环境资源行政行为进行司法审查的范围除了《行政诉讼法》第11条的概括列举和第12条的排除列举之外,应结合实际和WTO的司法审查要求以及我国在加入WTO前所做的承诺尽量扩大环境资源具体行政行为的司法审查范围,把行政机关制定、的部分具有普遍约束力的决定、命令也列入司法审查的范围。另外,把环境污染的行政处理纳入提起行政诉讼的事项。如果环境资源行政机关不愿卷进环境资源民事纠纷之中,可以提请全国人大常委会修改法律,缩小环境资源行政处理的适用范围。当前,我国的各项环境保护法律制度正面临WTO规则的检验,我国应利用环境保护法律、法规和行政规章立、改、废的机会,把行政复议规定为可以提起行政诉讼的非终局性的任意前置程序,取消或申请行政复议或提起行政诉讼的作法。 五、结 语 深入地研究国外环境资源行政起诉权的晚近发展趋势,有助于我们全面地把握和克服我国环境资源行政起诉权立法的不足。只有逐步地完善我国环境资源行政起诉权的立法,才能使我国的环境资源的纠纷处理法律制度适应WTO规则的要求,才能使市场经济的效率原则和环境资源法的公平、民主原则在环境资源行政诉讼领域真正得到落实。 资源环境论文:试论我国环境与资源保护法制建设 摘要 我国环境与资源保护立法还处于“综合防治”阶段,没能处理好人口、资源、环境与发展之间的关系,建立符合生态规律的生产方式和生活方式,全面的调整社会与环境的关系,树立可持续发展的总体战略。现有的法律法规亟待修改和完善。环境管理上则偏重于微观管理工作,体制上“块块”管理,没有站在社会经济发展转变的角度,开展环境保护的管理工作和引导行业发展。解决资源环境问题,也不能仅仅单独对资源环境加以保护的问题去考虑,应当综合衡量环境与发展、科技进步与居民消费之间的生态系统 ,制订一系列具有指导性的、原则性的环境战略、法律政策。基于这种情况,本文从我国环境与资源的现状出发,探讨如何进一步完善我国环境与资源保护的法制建设。全文着重论述我国环境立法的修订与机构设置,以使环境与资源保护的法制体系畅通。 关键词: 环境 资源 保护 法制 引 言 回顾中国改革开放近30年的环境保护工作,我们不可以否认的事实是:尽管我国在环境保护方面做了大量的工作,确立了我国的环境保护法体系和一系列的规章制度。但是,环境问题产生的速度仍然远远大于环境问题解决的速度。中国社会几十年间经历了西方国家几百年发展的同时,环境问题也在这数十年急剧恶化,中国大众深刻体会到“千山鸟已绝,深溪不见蓑笠翁”的环境现实。为什么会这样?现行环境与资源保护法体系究竟有那些不足之处?“保护环境防治污染与促进社会主义现代化”这种目的二元论在实践中是否可以做到协调和平衡?如何实现《“十一五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》对主要污染物排放总量相较2005年环境统计结果减少10%和“十一五”期间单位国内生产总值能耗下降20%左右的约束性指标 。虽然2007年这两项指标 首次实现年度双下降,但任重道远,环境与资源保护形势仍然不容乐观。突发性的破坏大事件时有发生,这和我国的环境状况相关联,有一定的必然性。如何理解并坚持同志提出的“保护环境的实质就是保护生产力”的论断?在社会经济发展的同时,不以损害环境与资源为代价。本文试将从以下几个方面逐一具体分析。 一、我国环境与资源的现状 随着我国经济发展和人民生活水平的提高,环境污染问题日益严重。在追求gdp增长的同时,环境一直在默默承受着经济发展所带来的沉重负担。工业污染、洋垃圾的流入和处理、水污染、空气污染充斥在我们的生活中,出现了“沱江特大污染事故”、“福建屏南环境污染索赔大案”、“松花江水流域污染”、“太湖蓝澡”、“塔斯曼海轮污染案” 等一系列危害环境的典型事件。 (一)环境污染日益严重 1,大气污染状况。伴随工业和交通运输业迅猛发展,空气污染日趋严重。由于我国以煤为主要能源,大气污染物中烟尘排放量和二氧化硫排放量大部分来源于燃煤,使得工业和人口集中的城市产生严重的大气污染。2006年,二氧化硫排放量为2588.8万吨,烟尘排放量为1078.4万吨,工业粉尘排放量为807.5万吨。全国酸雨发生频率在5%以上的区域占国土面积的32.6%,酸雨发生频率在25%以上区域占国土面积的15.4% 。经济的发展离不开能源,因此,控制煤烟型大气污染是我国大气污染的重中之重。同时,2006年末全国民用汽车保有量已达4985万辆(包括三轮汽车和低速汽车1399万辆),城市机动车排放污染问题日益突出 。以北京市治理大气污染为例,北京市各级政府大力加强城乡绿化、植树造林,采取各种措施防沙治沙,并率先在全国实施国iv排放标准(相当于欧iv标准),使得北京“蓝天”纪录不断刷新,空气质量也得到了改善。这是北京市投入大量资金、付出了不懈努力的结果。北京市政府对大气的治理工作可说是一个榜样。然而,相较于首都政治文化中心地位,其它城市却很难复制它的治理模式。大气污染治理只有防患于未然才能以小的代价取得合适的效果。 2,水体污染状况。我国地表水总体水质属中度污染。在国家环境监测网监测的745个地表水监测断面中,i-iii类,iv、v类,劣v类水质的断面比例分别为40%、32%和28%。主要污染指标为高锰酸盐指数、石油类和氨氮。七大水系中,珠江、长江水质良好,松花江、黄河、淮河为中度污染,辽河、海河为重度污染。太湖、滇池为劣v类水质,巢湖为v类水质。2006年,27个国家监控重点湖(库)中,满足ⅱ类水质的湖(库)2个(占7%),ⅲ类水质的湖(库)6个(占22%),ⅳ类水质的湖(库)1个(占4%),ⅴ类水质的湖(库)5个(占19%),劣ⅴ类水质的湖(库)13个(占48%)。其中,巢湖水质为ⅴ类,太湖和滇池为劣ⅴ类,主要污染指标为总氮和总磷 。再以北京市2008年1月大中型水库水质状况 为例,作为饮用水源地-官厅水库水质为ⅳ类;而北京市2008年1月河流水质状况,除潮白河水系大多在ⅱ类外,其它水系基本上处于无水、劣v2类状态 。全国地表水总体水质形势仍然严峻,没有明显好转的迹象。 3,其它污染状况。2006年,全国工业固体废弃物产生量为15.20亿吨,比上年增加13.1%。工业固体废弃物排放量为1303万吨,比上年减少21.3%。工业固体废弃物综合利用量为9.26亿吨。2006年,全国近岸大部分海域水质良好,局部海域污染依然严重;远海海域水质良好。全国近岸海域一、二类海水比例为67.7%,比上年上升0.5个百分点;三类海水为8.0%,下降0.9个百分点;四类、劣四类海水为24.3%,上升0.4个百分点。全国海域共发生赤潮93次,较上年约增加13%,累计面积约19840平方公里 。生态环境恶化的趋势没有得到遏制。 (二)自然资源减少失衡 由于中国人口基数太大,致使人均资源占有量大大低于世界平均水平. 自然资源的人均占有量都在世界平均值以下: 水资源为1/4(总量为2.8万亿立方米,居世界第六。但人均占有量2 200立方米,被列为世界13个贫水国之一),森林资源为1/10, 耕地资源为1/5 (为美国的1/10), 45种主要矿产资源为世界人均的1/2。加之资源的分布不平衡,气候、地形条件的限制,以及多年来开发利用不尽合理、科学,造成资源的巨大损失和浪费.联合国《2002年中国人类发展报告》指出,环境问题使中国损失gdp的3.5---8%。中国作为世界受污染最严重的国家,正处于十字路口,目前的路是“危险之路 ”。 (三)与经济发展的矛盾 保护和改善生活、生态环境与促进社会主义现代化建设发展的目标在实践中相冲突,主要表现以下几方面: 1,社会经济的快速发展与资源的不可持续性消耗。(1)我国工业“两高一资”(高耗能、高污染、低附加值、资源型)特点显著,且产品出口较快增长很快,如2007年上半年,钢材出口量增长97.7%,钢坯增长40.9% 。由于出口产品中相当大部分是的“两高一资”型产品,如轻工、纺织、冶金、钢铁、机械等行业的产品,都消耗了大量能源,其旺盛的国际需求,进一步加剧了我国的资源短缺和环境恶化问题。(2)产业政策的不合理。《2007年产业结构调整指导目录》中,鼓励类第十三篇明确要加快汽车制造业的发展。而在《外商投资产业指导目录(2007年修订)》中,鼓励外商投资产业篇第十九条交通运输设备制造业(1,2,3,4,5)款也明确了加快汽车制造业发展。对于我们这样一个人口大国,大力发展作为消费主义驱动器的汽车工业,是否可行,有待讨论。而据国家统计局的初步统计显示,截至2007年末全国民用汽车保有量达到5697万辆(包括三轮汽车和低速货车1468万辆),比上年末增长14.3%,其中私人汽车保有量3534万辆,增长20.8%。预计2010年中国汽车数量可达到7167万辆 。若达到美国百人拥有汽车55辆比例,中国还将拥有七亿辆汽车。这相当于现在全球汽车总量,是中国的环境与资源无法承受的。(3)产品过度包装,回收利用少。由于没有针对性的法律规范,引发的资源浪费现象涉及普通生活方方面面。一盒巨大的保健食品礼盒,只有中间位置摆放着几个小巧的瓶状物;一盒大红袍茶叶,包装得更为繁琐,除了外层的手拎袋和雕花木盒,还有内层的两个独立的小木盒以及盒内包衬的黄色绸缎、造型精美的密封罐,最后才是装在塑料包装袋内的茶叶……。以北京市为例,北京市每年产生垃圾近500万吨,包装物含量就占22%。而中国包装联合会2005年统计数据显示,我国包装产品生产总值为4100亿元,其中占70 %、价值2800多亿元的包装物被一次性使用即耗费,而这其中的三分之一就是因过度包装造成的 。而回收利用方面未能建立起了一套分类回收系统,大部分废物没有被回收利用直接排放到环境中,潜在危害很大。2007年8月26日,首次提交审议的国家性法规《循环经济法(草案)》针对过度包装仅做出了原则性确定。 2,节能环保新产品的缓慢发展。节约资源和保护环境,关系民众的切身利益和中华民族的生存发展。我国常规能源资源仅占世界总量的10.7%,人均能源资源占有量远低于世界水平 。2004年,中国超过俄罗斯成为世界第二大能源生产国,同时也是世界第二大能源消费国。2001年以来,中国石油消费高速增长。据海关总署的数据,2007年我国共进口原油1.63亿吨,同比前年增长12.4%;进口成品油3380万吨,以此数据计算,我国石油依存度已近50% 。在能源供应拉响警报的同时,各个城市的“亮化”工程毫无顾虑的美化着夜空。节能灯具、太阳能电池、风能、地热资源、小型水电、生物质能能源的开发和使用进展缓慢,缺乏政府大力支持。而在国外,日本采取了“绿色税制”和补助金政策,对混合动力汽车有高达6万元的补贴;美国也实行一些税收返还政策,计划2006年1月1日到2010年12月31日,给予混合动力车和先进柴油车最高达3400万美金的补贴、补贴价减免 。 在欧洲,4000万人正从风电场获得生活用电 。 3,沿海制造业向中西部转移,可能同时面对的污染大迁移。随着出口壁垒加剧、人民币升值、能源及劳动力成本的上升,自身推进产业升级需要,把那些一般性加工制造业转移扩散出去向成本更低的中国中西部地区转移,成为珠三角地区企业很现实的选择。事实上,实施西部大开发以来,沿海地区约有1万多家企业到西部投资创业,投资总规模达3000多亿元。中西部地区,现阶段自然资源生态环境污染相对较小 。其生态环境却更加碎弱,一旦破坏更加不易恢复。沿海产业向中西部转移需要引导 。产业转移不应该把过剩的、污染的、落后的设备转移到中西部去,而是一种产业升级的转移。中西部不能重复拷贝东部,重复引进,重复20多年前东部沿海对外资“饥不择食”的情况。而作为西进企业也要把握转移契机,淘汰落后的生产能力,加大科技研发投入,促进企业自身的整合升级。 二、环境与资源保护法制现状 (一)环境与资源保护法律体系相关规定 环境与资源保护法律体系是指由国家制定的开发利用自然资源、保护改善环境的各种法律规范所组成的相互联系、互相补充、内部协调一致的统一整体 。 我国的环境与资源保护法体系主要包括下列几个组成部分:1,宪法关于保护环境资源的规定。宪法第26条规定:“国家保护和改善生活环境与生态环境,防治污染与其他公害”;第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。2,环境与资源保护基本法。1989年12月26日颁布实施的《中华人民共和国环境保护法》。规定环境法的目的和任务是保护和改善生活环境和生态环境,防治污染与其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展。3,环境资源单行法规。目前,我国已经颁布单行法律法规主要有《大气污染防治法》及其实施细则、《水污染防治法》及其实施细则环境标准、《环境噪声污染防治法》、《固体废弃物污染环境防治法》、、《水土保持法》及其实施细则、《自然保护区条例》、《城市规划法》等。4, 其他部门法中关于保护环境资源的法律规范。例如,《中华人民共和国民法通则》第83条关于不动产相邻关系的规定;第123条关于高度危险作业侵权的规定;第124条关于环境污染侵权的规定;《中华人民共和国刑法》第六章第六节关于“破坏环境资源保护罪”的规定;此外,我国缔结或参加的有关保护环境资源的国际条约、国际公约也是我国环境法体系的有机组成部分。《中华人民共和国环境保护法》第46条明确规定,我国缔结或参加的与环境保护有关的国际条约,同我国法律有不同规定的,除我国声明保留的条款外,适用国际条约的规定。 (二)我国环境职能管理机构缺位 环境管理是在环境保护的实践中产生,发展起来的。自20世纪70年代开始,随着环境问题的严重化,对环境管理提出新的挑战,国家建立和强化了环境管理专门机构—1998年国家环保局升格为部级的国家环境保护总局,这次全国人民代表大会审议批准改为“中华人民共和国环境保护部”。 环境管理有狭义和广义之分。狭义的环境管理,主要是指采取各种措施控制污染的行为,例如通过制定法律、法规和标准,实施各种有利于环境保护的方针、政策,控制各种污染物的排放。所谓广义的环境管理,是指运用经济、法律、技术、行政、教育等手段,限制人类损害环境质量的活动,通过全面规划使经济发展与环境相协调,达到既要发展经济满足人类的基本需要,又不超出环境的容许极限。广义的环境管理的核心就是实施经济社会与环境的协调发展 。因此,广义的环境管理是政府在实施经济、社会发展战略中的一个重要组成部分,是政府的一项基本职能。 按环境管理的范围可划分:(1)资源部门管理,各部委在职能范围内的规划和管理。如国土资源部对土地的规划和用途的监督,水利部对水资源的管理,林业部对森林资源管理等。(2)区域环境管理,它主要是指协调区域经济发展目标与环境目标,进行环境影响预测,制定区域环境规划等,包括整个国土的环境管理、经济协作区和省、自治区的环境管理,城市环境管理,以及水域环境管理等。例如,海河管理委员会、准河水利委员会、长江流域委员会。(3)成立部一级专门职能机构,将国家分散的环保职权集中起来。新成立的“环境部”是我国中央环境管理部门;省、市级政府建立了地方环境保护专门机构,工业较集中的县一般也设立了专门机构或由有关部门兼任。在较大的工矿企业里,设有环保科、室或专职人员。 就目前情况来看,我国环境管理部门虽有设置,但具体管理不到位。如:(1)部门分工缺乏合作。我国对“电子垃圾”的管理实行的是分级管理与分部门管理相结合,涉及的部门有发改委、科技部、财政部、公安部、信息产业部、商务部、海关总署、工商总局、环保总局等多个部门。主管部门是不明确的,多个部门皆有职责,而实际后果可能是都可以管都不去管。管理体制的不顺畅致使我国对“电子垃圾”的进口、回收利用处于无人管理的真空地带,洋垃圾危害不容小视。此外,主管部门角色错位,既是“裁判者”,又是“运动员”,以致监管不力不公,甚至以行政手段干预环境执法。(2)经济手段调节作用没有引起主管部门的足够重视。市场经济条件下,“生产者延伸责任(epr) ”制度是关于责任分配的主要制度。各国立法将传统的生产者责任扩展到产品的全部生命周期,包括达到使用寿命后的处理。这种制度可有力地促进生产者在设计产品时考虑其环保性能和可循环利用性或可再商品性。日本2000年颁布的《家用电器再生利用法》规定制造商和进口商负责自己生产和进口产品的回收、处理;荷兰把rohs及weee指令转化为《电器及电子设备废料规定》 。而我国《循环经济法》去年才通过审议。(3)主管部门监管缺位对环境违法问题不作为,仅仅靠当事者的管理和监督是不够的,必须要有第三者的再监督参与,结合国家审计署的职能,施行环境审计。 (三)立法中的不完善 自《环境保护法》1989年修改至今近20年。面对日益恶劣的自然环境,主要存在以下一些问题:1,是覆盖领域不全,存在着一些重要的立法空白,如缺少土壤污染、生物安全、遗传资源保护、核安全等。而据报道,中国的入侵物种占世界危害性入侵物种的50% 。在《环评法(草案)》第四条曾规定,“制定对环境有显著影响的区域开发、产业发展、自然资源开发的政府规范性文件,应当进行环境影响评价”,即将一定类型的政策列入环评范围。这本来可以成为我国纳入政策法律环评的契机,但最终被以“缺乏可操作性、缺乏经验、立法条件尚不成熟”等理由而在正式立法中删除 。由于法规、政策的实施作用范围广,影响深远一旦有误将造成不可挽回的损失。2,环境法律配套滞后,不易操作、原则性规定多,影响了法律的贯彻执行。在现行的《环境影响评价法》中虽然明确规定了公众参与,却没有明确参与范围。大项目或污染重的项目,各级政府可以重视把关,中、小型建设项目却不在“评价”之列。而这些中、小项目不可能都建在园区,有些甚至紧挨居民区,却没有明确标准规定公众参与范围,使基层环保部门难以操作。3,许多新的制度与理念未能体现。排污权交易都没能在法律中规定。4,对当前环境问题针对性不强,缺少一部专门约束政府行为的环境法律。如地方保护问题等。 5,环境法律法规中的处罚力度弱,缺乏强制手段,违法成本低、守法成本高、执法成本高。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条规定:建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件,擅自开工建设的,由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设,限期补办手续;逾期不补办手续的,可以处五万元以上二十万元以下的罚款,对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。《江苏省环境保护条例》的规定,江苏罚款的数额极其有限,最低的仅在1万元以下,而江苏省环境保护行政主管部门最高只可决定20万元以下的罚款,超过20万元的,必须报省人民政府批准。如此处罚力度,对于大的项目犹隔鞋搔痒,客观上甚至有鼓励违法之嫌。 (四)行政上的局限性 我国环境保护法是以政府行政管理为主,公众监督、公众参与为辅的“行政法”、“政策法” 。环境保护法主要内容是确立国家环境基本政策、原则、制度、责任以及与其他相关法律在适用上的关系。然而政府不履行环境责任以及履行环境责任不到位,公众监督和参与制度则更是少之又少。以致政府权力过于集中成为我国现行环境保护制度的积弊所在,出现了以下一系列的问题: 1,环境职能部门的不独立性。环境保护部门防止环境污染和破坏,而经济部门和地方政府往往以经济增长为主要追求目标,双方差异导致冲突发生。如2005年水利部环保局信息权之争 。环境保护部门在人事、财政、社会保障体制上无法独立于地方政府,而各级政府却有足够的冲动去提高gdp速度,确保经济发展,缓解财政压力,往往难以对环境问题采取强硬措施。使得在环境问题刻不容缓的境地下,环境行政部门仍然是名副其实的冷衙门。履行环保职责的权力能力明显不足。以致罚款多少,环保部门竟要和违法企业去商量的地步 。 2,环保部门的权限设置不尽合理,处罚力度太小。例如,限期治理作为我国防治污染的一项重要措施,其限期治理的决定权赋予县级地方人民政府行使。环保部门只可以提出限期治理意见,而地方政府则可能为了某种利益而行政不作为,其结果是放纵违法行为并对环境造成更大的污染或破坏。在法律明确限期治理范围和条件下,既然违法排污企业的行为已经构成了限期治理条件,就应当直接通过法律赋予环保部门决定限期治理的权限;而现行的《环境影响评价法》虽然明确规定了公众参与,却没有明确参与范围。2005年全国有史以来最大的一场“环评风暴”的结局是一共30个违法开工项目全部接受了行政罚款,但具体数额不等。江苏7个30万千瓦以上的大型火电项目均收到“罚单”,最高的罚款10万元,最低的则为5万元 。尽管“环评风暴”来得轰轰烈烈,但我们不竟要问,对投资数十亿元的特大电站项目,这样的处罚力度对违法行为谈何威慑力?从某种意义上讲,这种执法困局是近年来重特大环境污染事故频发的根源。 3,环境职能部门的垂直管理与区域化合作体制。由于环境具有生态系统的完整性、跨行政区域性特征,所以对环境要求实行更加系统型管理及决策,设立高级别的协调和决策机构。我国环境资源被行政区划分割,由不同的主体行使管理决策权,加上地方利益、部门利益的不同,缺乏对地方利益、部门利益的平衡和限制,最终导致环境破坏严重。环境行政管理体制设置只重视行政区划机构而忽视生态区域机构的弊端暴露无遗。现有的一些综合治理机构,如太湖流域的综合治理委员、淮河治理委员会、黄河治理委员会等只不过是协调通报监测机构。根本无法监管,也不可能综合治理。作为监督者,要想实现有效的环境执法,环保部门就应该实行垂直管理 。从区域环境资源保护的高度,统一管理环境保护工作。当今国际区域合作的经验值得借鉴,如欧盟、美洲国家组织、2003年11月中欧环境部长级政策对话机制正式启动等。英商6000万欧元购买宝钢600万吨co2减排量就是一个成功的例子 。 三、如何进一步完善我国环境与资源保护法制建设 社会快速发展与污染加剧、自然资源减少相伴随,现有法律没有很好的协调经济与环境的关系。国务院总理在第六次全国环保大会上提出,环境保护要从主要用行政办法保护环境转变为综合运用法律、经济、技术和必要的行政办法解决环境问题。只有在法律、财税、金融、信贷等公共管理和服务领域普遍地建立起有利于环境保护的体制,环境保护和环境管理才更能有力和规范,才更能产生持久而深刻的影响。同时,环保部门的各项监管措施才更能有效得到落实并产生强有力的作用。从法制建设的角度可从以下几方面来完善: (一)加快现有法律体系的完善与顺畅 我国已基本形成的环境体系偏重于污染后的治理,未将“预防为主,防治结合”落到实处。法律上虽规定了环境影响评价、“三同时”、许可证等一些预防性制度,但这些制度本身的规定都不十分完善,缺乏必要的配套法规,并且也有浓厚的末端控制痕迹。如,“污染者负担”原则中对“污染者”的界定就是强调直接排污者,实际也是强调“末端控制”,将环境保护责任施加于“末端”,施加于污染物的处理、处置,不利于“清洁生产”战略的展开,难以把污染控制延伸到对原料、技术、工艺等生产环节。要从根本上解决这种状况,当务之急应着眼于: 1,在现行《宪法》中增加可持续发展的内容。可持续发展以保护自然资源和环境为基础,经济、社会的发展与资源和环境保护是紧密联系的,他们构成了一个有机的整体,应在国家的根本大法中得到体现。1982年10月28日联合国大会通过的《世界自然宪章》就指出:“每种生命形式都是独特的,无论对人类的价值如何,都应得到尊重,为了给予其他有机体这样的承认,人类必须受行为道德准则的约束。人类是自然的一部分,生命有赖于自然系统的功能维持不坠,以保持能源和养料的供应。” 2、重新审视《环境保护法》。我国环境保护法制定已达20多年之久,经过几十年的施行,已与当今环境防治要求不相符合,应尽早修改。(1)立法目的二元化,即既要保护环境、防治污染,又要促进经济发展,两者之间的平衡很难把握,在具体实施过程中,后一目的占据了优势。有鉴于此,应明确环境保护法的终极价值目标是“人与自然和谐”。建议以“人与自然和谐”替换原第1条中“社会主义现代化建设的发展” 。(2) 确立有效的政府环境责任制度体系 ,建立细化、可操作的责任追究机制。(3)健全环境信息公开制度,保证环境政务公开,保障公众环境知情权。(4)建立有效的公众参与和监督机制,扩大公众参与环境事务的范围。(5)赋予公众环境诉权,建立健全环境公益诉讼制度。(6)加大处罚力度,赋予环保部门行政强制权 (限期、限产、停排、查封、扣押、没收),提高法定罚款上限(最高为100万元 )。 3,加强环境影响评价法的地位和其它单行法规的修订。(1)环境影响评价法是从源头防治污染的关键,却势单力薄,收效甚微,环评范围狭窄。而放眼国外,自20世纪70年代中期,欧美一些国家开始将该制度扩展到战略层次。80 年代末,战略环评开始为全球广泛接受,作用于战略实施全过程(政策、计划、规划、项目),新的环评体系逐渐形成。如今,美国政府已经编制了好几百部“战略环境影响报告” 。而在我国如影视拍摄、自然保护区及名胜古迹的参观游览活动等,在目前都尚未纳入。不过,在地方法规中曾有一次不错的尝试。如2006 年 5 月,黄山市依据安徽省人大常委会制定的《黄山风景区管理条例》规定,在黄山境内景区拍影视剧必须先进行环境评估和论证,否则将被禁止拍摄。(2)环评法规定的法律责任承担存在不足,客观上有鼓励建设单位违法之嫌。(3)部分单行法规急需修订。如《水土保持法》1991颁布、《矿产资源法》1996年修正、《海洋环境保护法》1982年颁布,都早已不能适应现今生态环境急剧恶化的趋势。 4,环境经济政策。人的环境利益分为经济、资源、生态、精神四大类 ,环境与资源的使用是有价值的,应当实行有偿使用。1992 年,联合国环境与发展大会制定的《21 世纪议程》明确提出:在决策中把环境与发展综合起来(integration of environment and development in decision-making)。因此,环境保护中的经济措施更为必要。具体要重视以下几方面:(1)调整税收政策。对“两高一资”产业高税收,对环保产品给予税收优惠,调整现阶段过低的资源税。(2)资本市场的调节。通过在金融信贷领域建立环境标准提高准入门槛,可以有效地限制高耗能、重污染行业无序发展和盲目扩张。此前,环保总局和中国人民银行、银监会联合推出的绿色信贷政策就是一个有益的尝试 。(3)建立排污权交易市场,将环境外部的不经济性内部化,优化环境容量资源配置。(4)贸易政策调整。改变我国单纯追求数量增长,忽视资源约束和环境容量的发展模式,平衡好进出口贸易与环境保护的利益关系。(5)建立新的国民经济核算体系。改变资源低价、环境无价的认识误区,将环境保护和经济发展进行综合考虑、综合决策。 (二)支持公益诉讼 公益诉讼与公共利益紧密相连,是伴随着罗马帝国的出现而产生于罗马法当中,公益诉讼的实质含义是,“原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉” 。 目下中国,以环境权为基础的环境公益诉讼制度仍然处于起步阶段,限制较多,缺乏相关配套制度。例如以个人提起的带有公益色彩的案件一般难以得到受理或被驳回起诉。如2001年10月17日,东南大学法律系施建辉、顾大松两位教师以观景台的建设破坏了“其享受自然景观所带来的精神上的愉悦”为由向南京市中院起诉市规划局,要求其撤销对紫荆山观景台的规划许可,法院未予受理。 环境权的概念一般解释为:公民享有适宜健康和良好生活环境以及合理利用环境资源的基本权利、在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利 。有关国际文件中,关于环境权有不同的具体表达方式。《斯德哥尔摩宣言》(1972)规定:“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中,享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利,并且负有保证和改善这一代人和世世代代的环境的庄严责任”。联合国《世界自然宪章》(1982)规定:“人人都应当有机会按照本国法律个别地或集体地参加拟订与其环境直接有关的决定;遇到此种环境受损或退化时应有办法诉请补救”。1992年,联合国在里约热内卢召开环境与发展大会通过的《里约环境与发展宣言》指出,人类处于普遍受到关注的可持续发展问题的中心,应该享有以与自然和谐的方式过健康而富有生气成果的生活权利。在我国关于环境权法律中的依据有:《宪法》第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”,将环境保护确认为一项国家职责;《宪法》第二条规定“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。根据这一规定,我国公民可以广泛参与国家的环境管理。《环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”;《水污染防治法》第五条规定:“一切单位和个人都有责任保护水环境,并有权对污染损害水环境的行为进行监督和检举”;《环境影响评价法》规定:“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价”。这些公民环境参与权的规定,不仅是确定了环境权的具体内容和行使方式,而且为保障环境权的具体程序规定等制定提供了依据。 在确立环境权基础上,建立环境公益诉讼制度,就有了依据。公益诉讼的产生打破了原有原告需与损害有直接的利害关系的规定,很是契合环境污染广泛性特点。对当下中国有很重要的现实意义,具体表现在 :(1)推动环境保护法治观念的宣传。中国有息讼、厌诉的传统,致使法治观念淡漠,司法体制不健全、行政权力过于集中,有纠纷找关系的盛行。通过公益诉讼这种近似团体、集体诉讼的方式,由于其自身具有广泛性的,可以最大限度的宣传环境保护理念。(2)公益诉讼可以限制公权力的行使,制约政府不履行环境责任以及履行环境责任不到位 。(3)公益诉讼有利于预防利益损害、纠纷产生。例如,环境公益诉讼的提出,早于实际损害的发生,一条河流的污染可以影响人们的人身健康,但是,如在实际人身受到侵权发生之前可以通过公益诉讼提取救济,就能充分保护利益避免不应有的损害。据权威部门的统计资料显示,自1998年以来,环境纠纷以每年超过20%的速度递增,光是2006年仅投诉到环保部门的环境纠纷就达40多万件 。 如果相关部门不严格执行环评法,造成大范围污染和生态系统破坏,公民或组织可以通过环境公益诉讼来对抗造成生态破坏的私人以及通过行政公益诉讼对抗渎职的政府部门,从而鼓励和激发公众参与维护环境公共利益的积极性,达到保护生态环境的目的。 (三)倡导公众参与 公众参与可以有效地制约政府的自由裁量权,确保政府公正,合理地行使行政权力。公众参与要求政府机关在做出有关环境的决定之前充分听取公众的意见,并予以适当的考虑。公众的不同意见可以帮助决策机关及早发现问题,提高决策的科学性与准确性,增加政府环境决策和管理的公开性、透明度,使政府的环境决策与管理更加符合民意和反映实际情况;同时公众也将能充分了解政府环境决策的理由和依据,使普通民众的意愿能够得到充分表达,从而能够认同有关行政机关的环境决策,减少公众与政府之间的冲突,使有关决策得到顺利实施。公众参与的方式是多样的,当前主要表现在以下几个方面: 1,民间环保组织ngo(非政府组织)成为政府和社会的桥梁。据介绍,我国目前民间环保组织已有2700多家,近年来这些组织日趋活跃,成为连接政府与公众的纽带。2004年,北京地球村等民间环保组织发起了“26摄氏度空调行动”,倡议企业参与节能行动,该行动影响范围逐年扩大;2007年深圳出台了《民间生态公约》 。国家环保总局副局长周建指出,民间环保组织已经成为推动我国环保事业的重要社会力量。 然而在环境教育宣传方面,缺乏具体的法规对ngo给予支持。根据环保总局宣教司就环保宣传制定的两次行动纲要(《全国环境宣传教育行动纲要》1996年—2010年)和(《2001年—2005年全国环境宣传教育工作纲要》),要求建立和完善有中国特色的环境教育体系时,却把环境ngo排除在外,没有条款涉及到对环境ngo工作的认同和支持。同时,ngo也面临着身分的尴尬,由于法律法规不健全,不能依法进行登记。而在国外一些国家却赋予了环境ngo的行政参与权。如泰国宪法第56条规定,对于那些有可能会对环境造成重大影响的计划,实施前,须经由环境ngo、高等环境教育机关的代表等构成的独立机关审议;德国对满足一定条件的环境ngo给与自然保护领域的参加权认定(主要包括意见表明权、专门家鉴定书的阅览权),如果权力遭侵害可提起诉讼 。与国外相比较,我国环保ngo差距依然十分明显,倘有充分的发展空间。 2,新闻媒体对环境的深度关注,使得破坏环境的行为赤裸裸的曝露在公从的视野下,为我们所熟知的有影响环境事件中都有媒体的身影。不久前围绕厦门有史以来投资最大的工业项目px项目 之争。最终市政府不仅邀请200名市民代表,面对面征询意见,且遵照了大多数的意见砍掉了巨大的环境隐患,让公众体察了政府对民意的重视。但若是没有媒体的广泛参与,很有可能我们只能在某一次重大环境问题反思中才能知晓px项目。 3,全社会的环境保护意识的提高。开展环境宣传教育、倡导公众参与环保。减少和拒绝一些浪费资源和污染环境的消费行为。如减少和拒绝一次性用品(筷子、杯子、纸巾、袋子)的消费;节约用水、用电、用油; 反对奢侈豪华的生活方式。引导自愿环境管制措施。在企业认证方面,比较有影响的是国际标准化组织的is014000认证,欧洲的emas(生态管理和审核计划)认证等;在产品的生态认证方面种类较多,如德国的“蓝色大使”(blue angel)、北欧的“天鹅标志”(nordic swan)、美国的“绿色印章”(u.s.green seal)等;有的国家还有多个生态标签计划,如瑞典最常见的标签有nvironment choice和nordic swan。 公众参与对环境决策的形成具有重大益处。而我国的公众参与机制并未真正建立,为使其在环境保护管理中发挥应有的作用,应当:1,通过立法,确定公众直接参与和间接参与环境行政管理决策的范围,明确细节。现行的《环境影响评价法》中,缺少明确的法律程序来保证公众参与的有效措施。环境保护需要全社会的广泛参与,不能只有专家、官员、少数开发商参与,因为他们往往有可能因私利达到妥协,公众的利益就会受到损害。2,建立完善听证制度,把公众听证作为决策过程的必要环节。让各方的意愿和利益得以表达,以使环境决策趋于合理。如圆明园铺膜听证会,是公众参与环保的有益尝试。3,保障公众的环境知情权。 完善政府政务公开制度及环境状况公告制度,确立法定的环境与资源监测情况报告制度。调查表明,环境信息公开的指数全国最好的大概能达到60多分,但是全国还有上百个城市得分为零,包括污染非常严重的辽宁、吉林等地 。阳光是最好的消毒剂,环境信息公开办法在2008年内的施行,将有望扭转这种糊涂账境况。 结 语 环境法的基础是人的利益需求的多样性和环境满足人类多种需求的能力,环境问题发产生的本质原因是人类在追求和实现生存和生活质量的利益要求时单纯片面追求经济利益、忽视环境生态利益所导致的。近年来不断发生的环境事件,表明公众基本生存权、健康权日益普遍受到侵害,突出了中国环境法制度体系的缺失和弊端,迫切需要修改现行法律体系,完善法制建设。唯有如此,才可确保每个人享有一种富有自然美的自然资源的权利、享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利 以与自然和谐的方式过健康而富有生活情趣的权利。 资源环境论文:协调资源型城市城市化与生态环境关系的对策研究 摘要:生态环境与城市化协调发展是实现可持续发展的重要途径,资源型城市终将面临资源枯竭的问题,如何协调好资源型城市城市化发展与生态环境之间的关系是本文研究的内容。文章以鄂尔多斯市为例,分析了生态环境对城市化的影响,并制定了协调两者关系的相应对策。 关键词:城市化;生态环境;资源型;协调发展 城市化是当今世界上最重要的社会、经济现象之一。尽管国际学术界对城市化的研究已有数十年的历史,但由于各个学科关注重点和理解的差异,迄今为止,关于城市化的概念还没有一个完整统一的解释。不同的学科依据各自的角度对城市化涵义进行界定,尽管不同学科对城市化的解释不尽相同,但研究者普遍认为城市化是社会经济的转化过程,从城市化的内涵可以看出,城市化主要包含四个方面:人口城市化、经济城市化、社会城市化、空间城市化。资源型城市(包括资源型地区)是以本地区矿产、森林等自然资源开采、加工为主导产业的城市类型。如果缺乏统筹规划,同时面临资源衰减,那么在城市化发展过程中将会积累许多矛盾和问题,如经济结构失衡、失业和贫困人口较多、接续替代产业发展乏力、生态环境破坏严重、维护社会稳定压力较大等。 生态环境指人类环境中与人类的生存发展最直接相关的那类环境。是自然界中各种生态因子和人类活动的复合生态系统,遵循整体、协同、循环、自生的生态规律,也受技术、体制、文化等社会关系的支配。具有调节、净化等功能。 一、鄂尔多斯市城市发展概况 (一)自然地理概况 鄂尔多斯市总面积86752平方公里,总人口162.5万,其中蒙古族18.3万人,下辖七旗一区,毗邻晋陕宁,南临古长城,西、北、东三面为黄河环绕,与包头市、呼和浩特市隔河相望,属“呼包鄂”金三角地区。东部临近环渤海经济圈,西部沟通我国西北,是我国西部大开发的前沿和东中西结合部,在国家西部大开发中具有承东启西的战略作用。 (二)资源概况 1.煤炭和天然气储量巨大 煤炭是鄂尔多斯市能源矿产中的最大优势。鄂尔多斯市煤炭的储量大、分布广、埋藏浅、易开采,以高发热量、高挥发性、高灰熔点、低灰、低硫、低磷的“三高三低”闻名于世。鄂尔多斯市也是我国主要的天然气资源集中区,目前鄂尔多斯市盆地内已探明天然气储量12337.44亿立方米,是我国第一个探明地质储量超过万亿立方米的大气区。 2.无机化工资源品种齐全、建材资源遍布全境 鄂尔多斯市的无机化工资源品种齐全,蕴藏丰富。主要有天然碱、芒硝、食盐、硫磺、泥炭等,还有伴生物钾盐、镁盐、磷矿等,开发潜力和市场前景广阔。 建材资源是鄂尔多斯市境内的又一大优势资源。资源遍布全市,主要有石膏、石灰岩、石英砂岩、石英岩、黄土、花岗岩、大理石等。 3.水资源相对缺乏 鄂尔多斯市是我国相对少雨和水资源贫乏的地区,年降水除少量补给地下水、水库和内陆湖泊外,由于植被覆盖不好,水土保持差,大部分通过黄河水系汇入大海。鄂尔多斯市水资源总量为29. 6亿立方米,其中地表水资源量为13. 1亿立方米,地下水资源量为21. 0亿立方米,人均和地均占有水资源量均低于全国、全区平均水平。 (三)生态状况 鄂尔多斯市属内蒙古高原的鄂尔多斯高原,是全国生态环境最为脆弱的重点地区之一。全市48%的面积为沙漠化土地,东部为丘陵山区,干旱少雨、沟壑纵横、土地贫瘠、水土流失严重,但矿藏丰富;西部为高原区,属典型的荒漠草原;中南部为沙漠区,库布其沙漠居北,毛乌素沙漠位南,是国家“三北”防护林的主要地段;北部及南部边缘为平原区,属黄河、无定河冲积平原,是鄂尔多斯市的粮、油、糖、果基地。鄂尔多斯市属典型的温带大陆性气候,降水量少且集中,风大沙多,年蒸发量为降雨量的十倍以上,全年8级以上大风日数有40多天,十年九旱,植被稀疏,水土流失严重,自然灾害频繁。 (四)城市建设状况 鄂尔多斯市建成区面积250.21平方公里,道路面积5034.94万平方米,供热面积7189.30 万平方米。全市燃气普及率达78.13%,污水处理率达93.22%,生活垃圾无害化处理率为93.69%。全市建成区绿地率达36.48%,建成区绿化覆盖率达40.51%,人均公园绿地面积达29.05平方米。 (五)经济发展概况 “十一五”期间,鄂尔多斯市实现了资 开发的跨越式发展,主要经济指标进入我国地级市前列,2012年鄂尔多斯市地区生产总值完成3656.8亿元,比2011年增长13.0%。2012年全市地方财政总收入完成820.0亿元,同比增长3.0%。 二、生态环境对鄂尔多斯市城市化的影响分析 (一)促进作用 良好的生态环境可以保证城市在发展过程中得到优质的空气和水资源,可以为城市居民提供良好的居住环境;良好的生态环境有利于吸引投资,提高城市竞争力;良好的生态环境有利于吸引具有一定经济实力和文化素养的人口,加速城市化进程,同时增强农民进城的意愿,促进城乡一体化;良好的生态环境可以提高城市形象和知名度,增强对周边地区的集聚效益和辐射能力。 (二)约束效应 恶化的生态环境会降低城市的生存发展能力,水资源缺乏会使生产和生活成本提高,空气污染严重会增加改善环境的成本,土地资源被破坏会抑制城市空间拓展,从而减慢城市化进程;恶化的生态环境难以吸引投资和人才的进入,缺乏城市竞争力,从而降低城市发展速度;恶化的生态环境降低了人居环境质量,危害了人体健康,城市居民会选择迁出,这样就造成人才流失,阻碍了城市化进程;恶化的生态环境破坏城市的形象,降低城市吸引力,不利于城市软实力的增强。 鄂尔多斯市虽然自然资源丰富,但是生态环境脆弱,气候干旱并且沙漠化严重。而且,鄂尔多斯市处于能源工业发展初期,发展模式仍以高投入、高污染、高消耗和粗放经营为特征。大规模的工业生产活动对生态环境产生了负面效应,重开发轻保护的发展方式造成了严重的环境污染和生态破坏。严重影响了鄂尔多斯市的经济发展和城市化发展进程。 三、鄂尔多斯市城市化与生态环境协调发展对策研究 (一)走生态城市化发展道路,创建生态城市 生态城市建设的目的就在于预防在工业化进程中产生的“城市病”,解决城市发展与人口、资源、环境压力的矛盾,保护城市生态环境,做到城市可持续发展,使得子孙后代能够有一个永续利用和安居乐业的生态环境。对于鄂尔多斯市而言,“生态城市”是目前最理想的选择。 鄂尔多斯市生态环境脆弱、干旱少雨、土地贫瘠,城市环境基础差,科技水平、经济实力和人口素质与发达地区有一定差距,走生态城市化发展道路,一要加强宣传教育,提高公众的生态意识,倡导生态价值观,使公众尤其是领导决策层树立人与人、人与自然和谐的生态价值观。二要加强城市生态立法。建立适应生态城市化发展的法律法规体系,法律化、制度化是保障其战略、政策顺利实施的有效途径。三要建立生态城市化发展的管理机构。在政府领导下,设立跨部门的、综合的生态城市建设决策管理机构,负责组织、协调、监督和管理城市生态化发展战略的实施。四要重视生态技术的开发和应用。生态城市化发展必须重视增加科技投入,研制开发生态技术、生态工艺,推广生态产业,保证发展过程低污染或无污染,低消耗高产出,提高资源循环利用率,逐步走上清洁生产、绿色消费之路。 (二)提高资源利用水平,创建节约型城市 目前鄂尔多斯市的城市化发展,资源浪费严重、耕地占用过快、资源能源供求矛盾突出、生态破坏和环境污染日益加剧,面对城市化发展与生态环境的诸多不协调问题,鄂尔多斯市应该吸取先行城市城市化发展的成功经验和失败教训,坚持走一条“高密度、高效率、节约型、理性增长”的道路,构建节约型城市。在制定鄂尔多斯市城市化发展战略目标时,应该注重城市化的内在质量,把速度和质量统一起来。要把城市化发展与城市经济实力、城镇居民的生活水平和创造更多就业机会和发展空间结合起来,使得人均gdp、人均居民收入和人均财政收入能够同步增长,居民衣、食、住、行、生、老、病、死等多方面内容的水平得到提高,整个城市充满创造力。 实现城市化与生态环境协调发展,需要改变粗放型的经济增长方式,节约利用土地、水、能源、原材料,大力推行节约型增长方式,构建节约型产业结构,切实提高资源利用效率,走集约型经济增长之路,建设节约型城市。同时,发展循环经济,全面推行清洁生产,大力发展节能、降耗、减污产业,鼓励企业循环式生产,推动产业循环式组合。 (三)加强生态环境保护,创建环境友好型城市 环境友好型社会就是全社会都采取有利于环境保护的生产方式、消费方式,建立人与社 会良性、互动关系。建设环境友好型城市就是要全面落实科学发展观,构建以生产发展、生活富裕、生态良好为标志的人与自然和谐相处的城市。 鄂尔多斯市将进入城市化和工业化快速发展时期,人口、资源、环境的矛盾将日益突出,建设环境友好型城市是必然选择。一要加大生态环境保护建设力度,严格执行草畜平衡和禁牧、休牧、划区轮牧政策,进一步完善公益林和草原生态奖补制度,全面建立生态环境保护长效机制。落实“三区”发展规划,推进生态自然恢复区建设,转移农村牧区人口15万人。实施好天然林保护、退耕还林、退牧还草等国家生态治理项目,建设好中心城区百万亩生态圈、企业碳汇林、乌审旗“一河三园”等地方重点生态工程。大力发展林沙产业,实现沙漠增绿、资源增值、群众增收。二要提升地区可持续发展能力。坚持点上开发、面上保护,进一步规范资源开发秩序,加强矿区环境综合治理,加大地质灾害整治和复垦绿化力度,积极化解矿区矛盾,推进和谐矿区建设,最大限度减少对生态环境的影响。大力发展循环经济,加大节能减排力度,强化节能节水节地节材意识,坚持低碳发展理念,加大城乡环境整治力度,建立人与自然和谐相处的生态环境体系。 结论 城市化实质上是人口增长、经济发展、空间扩张和生活水平提高互相联系、互相促进的过程。在区域发展不断加速的城市化过程中,人口集中,经济发展,产业升级,生态环境作为城市支撑的基础面临着退化。城市化通过人口集聚、经济发展、能耗增加和交通扩张对生态环境产生胁迫;生态环境的保护又通过限制人口、排斥资本和干预政策对城市发展产生约束。但是,城市化和生态环境两者的关系是可以协调的,高速发展中的鄂尔多斯市,作为资源型城市,未来还会面临资源枯竭带来的一系列问题,因此,协调好城市化发展与生态环境建设任务十分艰巨。 资源环境论文:浅谈网络环境下地方文献资源建设的思考 【摘 要】 网络对地方文献的收集、整理、开发及利用产生了巨大的影响。网络环境下,加强地方文献的收集工作是地方文献资源建设的基础,建立地方文献数据库是地方文献资源建设的保障。 【关键词】 网络环境 地方文献 资源建设 地方文献资源是反映特定区域政治、经济和科学文化历史与现状的知识宝库。它是某一地域内自然现象、社会现象以及人的群体活动方式的历史纪录,是地方文化的积淀,是了解和研究某一特定地区政治、经济、社会、科学和文化历史现状的主要情报来源。随着信息技术的发展,地方文献数量与日俱增,内容丰富,其含义也在进一步延伸。特别是随着计算机网络的普及,地方文献除了包含以纸质为载体的传统文献外,光盘版、电子版、网络版的地方文献日益增多,各地的信息化工程纷纷启动,地方网站、信息港、电子港、地方论坛等层出不穷,网上的地方信息资源以几何级数在增长。这些网上信息资源地方文献特色鲜明,个性突出,但是收集整理的难度较大,为地方文献资源建设既提供了机遇又提出了挑战。 一、网络环境对地方文献资源建设的影响 数字化、网络化的信息环境,使文献信息环境发生了巨大的变化,从而给地方文献资源建设带来了重要而深刻的影响。主要体现在以下几个方面: 1 、增加了地方文献的内涵与外延 在网络环境下的今天,地方文献数量与日俱增,内容广泛丰富,其含义也在进一步延伸。其形式和内涵同过去相比,已有很大区别。现在,地方文献不仅在当地出版发行,也在国内其它省份甚至在国外出版发行,突破了"地方出版物"这种传统概念。地方文献不仅有了方志、专著、期刊、族谱、地图等不同类型,也有了科技告、专利文献、学位论文等新成员;载体不仅有印刷型的书籍,也有了缩微品、录音、录像、机读磁带等品种。更大量的地方文献不是以书籍的形式出现,而是发表于各种各样的杂志上,散见于各种会议文件中,甚至出现在各种各样的商品性宣传品里,用更快速度、以引人注目的方式向社会传播。因此,文献的揭示已不能再停留在书刊表面,必须深入到书刊的篇章或知识单元里,去对文献进行多层次开发,把文献加工成有效信息,广、快、精、准地向读者提供多层次服务。 2、扩展了地方文献的载体形式。 科学技术发展日新月异,声像技术、计算机技术、光盘技术、多媒体技术的发展使得文献的载体日益丰富,如音像、光盘、多媒体等等。这些新载体对地方文献收集、整理及开发利用将产生重大影响。 3、加深了地方文献征集、整序手段的复杂化。 在网络环境下,文献采访征集加工处理的理论基础和技术支撑发生了变化,地方文献的征集不但依靠传统方式来获取,而且要通过网上搜索、电视转录等形式,去广泛地获取地方文献资料。而网上信息资源杂乱、无序,更新速度快。因此,网络下载的地方文献信息必须进行综合处理,深度加工和重组,使大量随机无序的信息资源转化成有序的、便于利用的知识。在网络、电视资源采集时,都必须使用高科技手段,要求工作人员有较高的科技素质和掌握高科技的能力,要求完善硬件设备环境。 4、宽泛了地方文献的工作内容 网络环境下,文献信息储存与传递的新系统和新载体将极大地丰富地方文献工作的内容,并将彻底改变"书本位"信息环境下形成的重视静态文献资料,忽视动态信息的思维定势,地方文献工作将围绕多种载体文献做文章,面对新的技术环境,地方文献工作内容将愈来愈丰富多彩。评价地方文献资料的质量标准也不只限于馆藏实体地方文献数量、结构和利用率,还要看在网络环境下,获取地方文献信息的能力。 5、拓宽了获取地方文献资源的途径 传统图书馆地方文献资源获取的途径主要有:订购、征集、复制、交换、接收、呈缴、索取、捐赠等,而在网络环境下,数字化方式成为一种方便快捷的信息获取手段,图书馆既可以通过internet下载地方网站的相关信息,还可以利用数据库光盘、录音资料、传真、电话、email等多种途径获取地方文献信息资源 二、地方文献的收集是地方文献资源建设的基础 在网络环境下,地方文献的收集在地方文献资源建设中仍将处于首要地位。在地方文献的收集中,网络带来的不仅是征集空间的扩大和征集手段的改变,也使得地方信息更丰富,也更见于不同载体不同文种文献中。为此,在地方文献资源建设中应加强以下信息资源的收集:电视节目中地方信息的采集;实物资源的采集,包括地区物产实物,古建筑、石刻、匾额、名人手稿、信札、历史照片等特种资料;网上地方文献的收集, 包括网络数据资源,电子出版物资源、虚拟图书馆资源及地方网站和一些专业网站的信息资源;报刊地方文献资源的收集; 地方老照片的收集。 三、建立地方文献数据库是地方文献资源建设的保障 建立地方文献数据库是通过数字化、网络化将传统媒体文献转换成数字文献,以实现检索自动化,全面提升地方文献的信息服务力。 1、建立地方文献目录数据库。地方文献目录数据库是地方文献数据库的基础建设。建立地方文献数据库,首先要将各种不同来源、不同内容、不同著述形式、存于不同介质的原始数据以相应的电子记录组织成联机目录数据库,这是促进地方文献资源共享的第一步。在建库过程中应采取以下相应措施:(1)目录数据应统一规则、统一原则、统一协调;(2)成立cnmarc格式维护咨询小组,指导marc格式的执行、修订、补充工作;(3)尽快建立各种规范文档,促进书目规范控制在全国实施;(4)成立数据库建设专家委员会,指导实际工作中出现的各种问题;(5)进一步开发各种专题数据库,发挥各馆资源优势,提高信息资源的利用率。 2、建立地方文献专题全文数据库。在进入信息时代的今天,地方文献不仅以书籍形式出现,更多的是隐含在某些文献的知识单元中。分散在各种各样的刊物上,散见于各种会议文件之中,甚至出现在各式商业宣传品里,地方文献和其他文献一样,力求以更快的速度和醒目的方式向社会传播。因此,除了地方文献目录数据库外,有计划、有步骤地把地方文献资源中利用率高、有学术价值和参考价值的地方文献,在不出现或解决了著作权问题的前提下,转化为数字化的可检索的数据,建成地方文献专题全文数据库,传输上因特网,为网络用户直接提供所需的全文信息。 3、建立地方文献多媒体数据库。计算机技术的发展使非书资料数字化成为可能,利用计算机新技术,通过对音频、视频、图像、文字等媒体资料进行数字化转换、编辑、压缩等技术处理,把馆藏地方文献中的各种声像资料转换成电脑可识别的数字化资料,储存在电脑网络服务器上,实现录音、录像资料的网上视听阅览,建成地方文献多媒体数据库。 4、筛选网上地方文献,建立网络地方文献专题全文数据库。在地方文献数据库的建设过程中,要充分利用网络资源的优势,享受资源共享,丰富数据库。 网络信息资源内容丰富,所收录的资料全面系统,网络信息中有不少是经过筛选加工的二三次文献,包含了前人的劳动,是较成熟的信息,这对于自建数据库可免去大量的重复劳动;另外,对网络一次文献中的全文数据和图片资料等等,也可直接编排利用,不需再用手工录入或扫描,节约了宝贵的时间和资金。利用网络信息建库,应根据特色数据库的搜集方向,选择一批有参考价值的网站和信息源,定期浏览,并根据需要设立相关主题词、关键词,从中检索、筛选出有价值的信息。此外,由于网上信息更新很快,新网站不断涌现,可借助搜索引擎或网络机器人自动搜索,密切关注,以便发现最新信息。 资源环境论文:GIS在资源环境领域中的应用 摘 要:结合地理信息系统(gis)和资源环境的特点,阐述了地理信息系统在林业、农业、及土地资源领域中的应用,并对gis在资源领域的发展趋势做了简要论述。 关键词:地理信息系统;资源;环境 1 引言 地理信息系统(gis) 是一种兼容存储、管理、分析、显示与应用地理信息的计算机系统,是分析和处理海量地理数据的通用技术。gis 以其强大的空间数据管理系统、形象直观的应用界面、强大的空间分析能力等特点,能为现实地理空间上的物质和能量运动规律的研究提供方便、准确的管理和空间分析手段。因此, gis 与环境科学的结合运用有着巨大的发展潜力。 gis 与环境科学在研究对象和研究方法上所具有的相似性和互补性,使二者的结合孕育着巨大的发展潜力,预期在环境管理、环境监测、环境规划、环境影响评价、环境工程及环境地球化学等领域拥有广泛的应用前景。 2 gis在农业中的应用 在我国,从20世纪80年代中期开始,gis技术就被应用于农业领域,从国土资源决策管理、农业资源信息、区域农业规划、粮食流通管理与粮食生产辅助决策到农业生产潜力研究、农作物估产研究、区域农业可持续发展研究、农用土地适宜性评价、农业生态环境监测、基于gps和gis的精细农业信息处理系统研究等,都取得了很大的成绩,一些研究成果直接应用于农业生产,取得了很大的经济效益。随着gis理论的产生发展以及方法和技术的成熟,在农业领域的应用也逐步深入。从技术角度看,gis在我国农业资源与环境领域中的应用进展主要体现在四个方面: (1)作为农业资源调查的工具,建立了农业资源地理数据库,实现空间数据库的浏览、检索等,利用gis绘制农业资源分布图和产生正规的报表。 (2)作为农业资源分析的工具,gis技术已不限于制图和空间数据库的简单查询,而是以图形及数据的重新处理等分析工作为特征,用于各种目标的分析和重新导出新的信息,产生专题地图和进行地图数据的叠加分析等。 (3)作为农业生产管理的工具,主要是建立了各种模型和拟订各种决策方案,直接用于农业生产。 (4)作为农业管理的辅助决策工具,利用了gis的模型功能和空间动态分析以及预测能力,并与专家系统、决策支持系统及其它的现代技术(如rs和gps)有机结合,便于我国农业生产的管理和辅助决策。 3 gis在林业中的应用 林业生产领域的管理决策人员面对着各种数据,如林地使用状况、植被分布特征、立地条件、社会经济等许多因子的数据,这些数据既有空间数据又有属性数据,对这些数据进行综合分析并及时找出解决问题的合理方案,借用传统方法不是一件容易的事,而利用gis方法却轻松自如。 社会经济在迅速发展,森林资源的开发、利用和保护需要随时跟上经济发展的步伐,掌握资源动态变化,及时做出决策就显得异常的重要。常规的森林资源监测,从资源清查到数据整理成册,最后制定经营方案,需要的时间长,造成经营方案和现实情况不相符。这种滞后现象势必出现管理方案的不合理,甚致无法接受。利用gis就可以完全解决这一问题,及时掌握森林资源及有关因子的空间时序的变化特征,从而对症下药。 林业gis就是将林业生产管理的方式和特点溶入gis之中,形成一套为林业生产管理服务的信息管理系统。以减少林业信息处理的劳动强度,节省经费开支,提高管理效率。 gis在林业上的应用过程大致分为三个阶段,即: (1)作为森林调查的工具:主要特点是建立地理信息库,利用gis绘制森林分布图及产生正规报表。gis的应用主要限于制图和简单查询。 (2)作为资源分析的工具:已不再限于制图和简单查询,而是以图形及数据的重新处理等分析工作为特征,用于各种目标的分析和推导出新的信息。 (3)作为森林经营管理的工具:主要在于建立各种模型和拟定经营方案等,直接用于决策过程。 三个阶段反映了林业工作者对gis认识的逐步深入。 目前gis在林业上的应用主要有: (1)环境与森林灾害监测与管理方面中的应用,包括:林火、病虫害、荒漠化等管理,如在防火管理中,其主要内容有:林火信息管理、林火扑救指挥和时实监测、林火的预测预报、林火设施的布局分析等。 (2)在森林调查方面的应用,包括:森林资源清查和数据管理,这是gis最初应用于林业的主要方面、制定森林经营决策方案、林业制图。 (3)森林资源分析和评价方面,包括:林业土地利用变化监测与管理、用于分析林分、树种、林种、蓄积等因子的空间分布、森林资源动态管理、林权。 (4)森林结构调整方面,包括:林种结构调整、龄组结构调整。 (5)森林经营方面,包括:采伐、抚育间伐、造林规划、速生丰产林、基地培育、封山育林等。 (6)野生动物植物监测与管理。 1993~1997年,由联合国开发计划署(undp)援助的“中国森林资源调查技术现代化”项目顺利执行。以全国林业监测站点数据和遥感数据为主要信息源,进行全国林地生态类型数据库的建设工作,在空间上和时间序列上完整、系统的反映林地区域不同的生态系统特点、林种、群落特征及其林(树)龄。 4 gis在土地资源中的应用 gis技术最初在土地资源开发与管理上的应用主要是土地利用现状调查和城镇地籍调查图件和属性数据的存储、查询等管理工作等,基本上没有数据的空间分析及其它决策功能。随着技术的不断发展,目前在土地科学中的应用主要包括了土地评价工作(土地的适宜性或多宜性评价、土地的生产潜力评价、土地持续利用评价、城市地价评估、耕地地价评价等),土地利用规划(包括土地利用总体规划、土地利用多目标规划),土地利用与土地覆被现状分类与制图,以及土地利用与土地覆被动态监测。 5 结论与展望 gis在资源环境领域的应用方兴未艾,从技术、地理信息、经济社会的需求等方面分析,在该领域有以下趋势: 结合国家信息化推进工作,以电子政务相关工程为基础,推动gis在资源环境管理中的推广应用。信息化建设已成为我国各级政府及企业的重要任务,gis在以资源、能力、生产、资金等空间综合配置、优化组合为目的的信息化建设中,可以发挥应有的作用。结合相应的应用工程,推动gis的发展。用往专业化方向发展,功能由通用管理功能转向资源评估、监督、跟踪分析等专业功能方向发展。随着经济社会的发展,经济社会与资源环境之间的各方面的矛盾及问题逐渐暴露出来,这些问题在时间和空间上具有诸多的关联性,分析这些问题、提出合理的解决方案建议,需要功能更专业化的gis软件系统支持。 资源环境论文:网络环境下我国文献信息资源共建共享现状及发展 摘要:本文主要分析了我国科技系统、教育系统、公共图书馆系统三大群体的文献信息服务共建共享以及电子文献信息资源建设现状,阐述了我国的文献信息资源共建共享正在开展的工作以及今后应该开展的工作。 关键词:文献信息资源共建文献信息资源共享网络环境 在现代社会中,信息资源已上升为社会赖以生存和发展的重要的战略资源之一。信息资源的共享已成为全社会的共同愿望。文献信息资源共享是现代文献服务的基础,也是文献服务工作者为之不懈努力的目标。随着文献资源种类的增加和价格的增长,人们对实现文献信息资源共享的期望越来越迫切。近年来,随着信息技术的飞速发展,借助计算机和网络技术而建设的文献资源共享系统已具有相当规模。网络环境下的文献信息资源共建共享正逐渐成为决策领导机关、图书情报部门及社会大众的共识,文献信息资源的共建共享将进入一个更新的发展阶段。 1.我国文献信息资源共建共享现状 1)自1998年4月,国家成立了科技文献信息资源共建共享管理委员会以来,在国家层面上,以科技系统、教育系统、公共图书馆系统三大群体的文献信息服务机构开始了实施科技文献信息资源共建共享工作。近年来,这些群体文献信息服务机陶在各自的系统内已将文献信息资源的共建共享工作开展得很有声色。如在科技系统,科技部等部委组织推进的由中国科学院图书馆、工程技术图书馆(中国科学技术信息研究所、机械工业信息研究院、冶金工业信息标准研究院、中国化工信息中心)、中国农业科学图书馆、中国医学科学图书馆组成的国家科技图书文献中心建设项目,其网络服务系统就是按照“统一采购、规范加工、联合上网、资源共享”的原则,采集、收藏和开发理、工、农、医各学科领域的科技文献信息资源的科技文献服务系统。该系统目前有外文科技期刊数据库、外文会议论文数据库、外文科技图书数据库、中文科技期刊数据库、中文会议论文数据库和中文学位论文数据库已在网上开通。 其他科技文献信息资源的共建共享网络有,国防科技信息服务系统建设的中国工程技术信息网( cetin),中国科学院文献情报中心建设的国家数字图书馆,拥有30多个中心馆的全国医学图书馆资源共享网络。 中国高等教育系统文献信息资源的共建共享网络有,由国家计委批准教育部组织建设的以中国教育与科研计算机网( cernet)为依托的网上信息资源共享系统一中国高等教育文献保障系统( calis)共建共享数据库。该网络系统由1个全国管理中心、4个全国文献信息中心、7个地区文献信息中心和61所“211工程”立项高校图书馆组成。作为中国大专院校的信息保障体系,它不仅为全国高校的教学,科研人员的研究营造了一个与国际接轨的信息网络环境,同时还提供了丰富的文献信息资源。 公共图书馆系统文献信息资源的共建共享网络有,由文化部规划兴建的中国国家图书馆信息网络工程,以及由国家图书馆等124家图书情报单位发起并成立的全国图书馆信息咨询协作网。这些网络系统利用现代信息技术将国家图书馆与各省、市、县图书馆连接起来,将丰富的信息资源转变为数字化信息,以实现文献信息资源的共享。 2)地方文献信息资源共建共享工作也卓有成效地开展。如以江苏省科技信息研究所为龙头,从1996年起开始建设的“江苏省科技信息网”,到2000年底已经联通了全省13市64县及10多个科研院所中心,还建成了一系列具有江苏特色的数据库资源。1999年12月,浙江图书馆与浙江大学图书馆、浙江科技情报研究所共同签定信息资源共享协议,同时,三单位还将进行联合编目,网络互联。上海于2000年建成了由公共、科研、高校、情报四大系统65家的图书情报机构组成的“上海市文献资源共建共享协作网”。 3)电子文献信息资源的建设及共享有了很大发展。近些年,电子文献的出版力度远远超过书本文献的增长幅度,电子文献的出版物大有取代书本文献之势。如重庆维普公司开发出版的“中文科技期刊篇名数据库”,1989 - 1999年收录有期刊7000种,2000年后收录有1.2万余种期刊的题录、摘要信息,学科范围覆盖理、工、农、医以及社会科学各专业,已成为国内检索中文科技期刊的重要工具。由清华大学中国学术期刊电子杂志社和光盘国家中心共同出版的“中国学术期刊”,收录有5721种国内核心和有专业特色的期刊全文,到2000年底累计全文文章总量已达500篇,题录1000万余条。内容覆盖理工、农业、医药卫生、文史哲学、经济政治与法律、教育与社会科学。它的数据库网络版有9大专辑,126个数据库,网上数据每日更新,是目前中文期刊收录量最多的一个全文数据库。镜像数据库和网络数据库,除清华大学的“中文学术期刊数据库”外,还有维普公司的“中文科技期刊全文数据库”、万方公司的“万方数据库系统”、书生公司的“书生之家”和超星公司的“超星图书馆”。目前,国内许多重点高校的图书馆电子文献的订购经费已超过总文献经费的300/0之多,电子网络文献的迅速发展已经给全民提供了更加便捷文献信息资源的途径。 2.我国文献信息资源共建共享发展动态 2.1 文献信息资源建设 从文献资源的共建共享发展形势来看,我国的文献信息资源共建共享网络正以不同系统、不同地区的形式全面推进,已形成了计算机网络大环境,共享网络建设已取得了很大进展。但是,由于文献信息资源共享需要强大的支撑保障,加强各种类型文献信息资源数据库的开发建设仍然是今后文献信息资源共建共享的重要工作,尤其是地区性文献信息资源共建共享还有待进一步加强。目前,如江苏、上海、浙江、深圳、广州等已开始以各自的联合或协作方式,按照统一规划、统一布局、统一标准、统一管理的整体化建设原则,建设公共、科技、高校的图书文献馆之间互联互动的地区性文献信息资源保障体系,并已取得了初步成效。其他省、市、自治区的地区性文献信息资源共建共享工作有的正开始起步,有的还正处于酝酿之中,在这些地区,每年至少要召开一次有关文献信息资源共建共享议题的会议,讨论本地区的文献信息资源共建共享的发展,以积极地推进本地区文献信息资源共建共发展。 2.2文献信息资源共享 目前,随着各种各样的文献信息资源数据库系统的建成以及因特网上免费文献信息资源的出现,国内各图书情报单位正根据自己的实际需求情况积极参与加入各种共享网络、知名网络服务系统,以及利用因特网上免费文献信息资源,构建符合本地区特点的文献信息资源网络服务体系,使各种文献信息资源得到广泛利用。文献信息资源联合订购也是文献信息资源共享的一种方式。今后凡价格高、利用率高、知名度高的重要文献信息资源仍应采取集团采购,这样既可以节约经费,又可以节省精力提高效益。 3.网络环境下资源共享政策及法律法规的完善 网络环境下,网络安全以及知识产权的保护问题凸显了其复杂性。用户在进行资源共享的时候,总是希望自身的权益能得到切实的保障。图书馆在提供资源共享的时候,必须满足用户的这种需求。因此,国家必须制定比较完善的法律法规,使得在资源共享的过程中有法可依,有章可循。图书馆立法是国家图书馆事业发展水平的一个标志,图书馆事业比较发达的国家,图书馆法律都比较完善。我国图书馆在资源共享的建设的同时,也在逐渐完善相关的法律法规。 目前,资源共享方面的法律法规大致包括以下层次:科技进步法、信息资源共享法、政府信息公开法;行政管理法规、国家与地方颁布的信息资源共享条例;共享管理的具体方法、共享管理建设规范、服务监督与评价办法、科学数据汇交方法等。随着国家对资源共享建设的重视,国家层面上的资源共建的规章制度也必将更加完善。另外,对资源共享的组织管理机制,资金投入机制,以及解决涉及知识产权保护、标准兼容等方面问题的制度建设也会更加健全。并且为建立信息资源共享管理等配套措施,提高服务质量水平,需要通过政策引导和宏观调控,制定科学、合理、有效的制度体系,营造有利于健康、稳定发展的良好的制度环境。这样,就可以确保资源共享的稳定发展。 资源环境论文:浅论云计算环境下数字图书馆信息资源安全策略研究 论文关键词:云计算 图书馆信息资源 信息安全 论文摘要:云计算将使数字图书馆在软件环境、硬件存储、应用平台与服务方式等方面发生深刻变革,同时也会使信息资源面临很多安全问题。在云计算应用过程中应逐步建立和完善相关行业标准,保证信息资源的安全存储,实现信息资源的保密性与完整性、严格划分操作权限、加强用户访问控制,以保障数字图书馆信息资源的安全。 云计算是google提出的全新的互联网应用模式,是分布式处理、并行处理和网格计算等计算机科学概念在互联网上的实现。而随着web2.0技术的发展,数字图书馆也更多地采用了web2.0的理念和技术,用于改善自身服务,扩展高端复杂网络应用,向图书馆2.0迈进。因此,采用云计算的模式作为数字图书馆的底层架构,在软件环境、应用平台、数据共享等方面能够极大地改善图书馆的服务,是目前最具性价比、最可靠、扩展性最好的解决方案。但是处于早期应用阶段的云计算若想在图书馆大有作为,尚有很多不够成熟和有待商榷的地方,其中信息资源的安全问题尤显重要,我们必须认真思考云计算将会带来的安全风险,以便及时应对可能出现的挑战。 1云计算的功能特性 云计算是指基于互联网的超级计算模式,即把存储于个人电脑、移动电话和其他设备上的大量信息和处理器资源集中在一起协同工作,其基本原理是通过使计算分布在大量的分布式计算机上,而非本地计算机或远程服务器中。真正的云计算环境应该具有六个关键的特性:一是云计算是以用户为中心的。作为一个使用者,一旦用户连接到云中,那里存放的任何东西,包括文件、消息、图片、应用等都将变成用户的。二是云计算是以任务为中心的。用户只需关注自己需要做什么和应用程序如何完成任务,使用哪一个应用程序变得越来越不重要。三是云计算是强大的。云中数百或数千台电脑连接在一起所形成的巨大的计算能力是远非一台单独的台式机所能比拟的。四是云计算是易于访问的。由于数据存储在云里,用户可以从多个库中即时地检索更多的信息。与使用台式机不同,用户不再受到单一数据源的限制。五是云计算是智能的。随着各种数据都被存储到云中的计算机上,为了更智能地访问这些信息,数据挖掘和分析是必不可少的。六是云计算是可编程的。大量需要利用云计算的任务都必须是自动化的。 2云计算给数字图书馆带来的变革 2.1便利的软件服务 云计算环境下,数字图书馆将不必购买本地安装形式的自动化系统、办公自动化系统以及各种类型的操作系统及开发软件,所使用的软件都是以网络服务的形式由云服务商直接提供。sales force、googleapps和zohooffice等都是迄今为止这类服务较为著名的公司。 2.2超大规模的计算和存储服务 基于云计算的数字图书馆以云计算服务器为核心,动态部署虚拟的硬件提供存储和计算能力,并通过web云接入,为复杂网络应用提供可能,实现“无处不在”的访问。对于图书馆而言,无论是自建的还是购买的信息资源,将来都可以存放于“云”上,而不再需要“镜像”于本地,其存储和管理都由“云”来完成,从而克服目前图书馆服务器访问限制的瓶颈。 2.3方便的平台服务 平台服务为图书馆根据自身业务创建各自的应用软件提供了更多的灵活性。数字图书馆用户可以使用中间商的设备来开发自己的程序并通过互联网和其服务器传到用户手中。目前主要的平台服务包括google application engine(gae)企业应用软件引擎和salesforce的网络应用软件平台force.com等。 2.4全方位的网络扩展服务 云计算环境下的数字图书馆作为一种服务中介,至少在技术上能够将分布式存储的数据库和一站式的检索界面结合起来,进行信息资源的整合、组织、关联、导航甚至可视化服务,实现不同“云”之间的互操作。同时图书馆可通过即时通讯或开放多种web2.0的服务方式为读者提供定制服务、在线帮助等全方位的用户交互服务,以更为人性化的方式拉近用户与数字图书馆的距离。 3云计算环境下数字图书馆信息资源的安全问题 虽然云计算能够对图书馆的管理与服务带来深刻变革,但是所有的信息资源都高高挂在“云端”而不是掌握在自己手里,无论是对于云服务提供商,还是使用云服务的图书馆,都存在着相当大的安全风险。对提供商来说,如何保证用户存储在云中的数据的安全?对图书馆来说,如何才能相信提供商能保证云中数据的安全?这些都是云计算应用急需解决的问题。 3.1云服务提供商需要提供的安全保障 3.1.1如何保证用户信息资源的安全性与可用性?虽然“云”从技术上使用了数据多副本容错、计算节点同构可互换等措施来保障服务的高可靠性,但从相关报道披露的2008年10个最糟糕的web2.0网络故障事件来看,其中有多项与云计算应用有关,例如亚马逊s3服务的中断、googleapps(在线办公应用软件)的中断服务、gmail邮箱爆发全球性故障,微软的云计算平台azure停止运行约22小时服务等。这些故障事件让那些还处在“云雾”中的多数业内人士和用户对于云计算的安全性和可用性再度产生了忧虑和怀疑。 3.1.2如何为用户提供标准、规范、风险共担的服务?如果我们仔细研究一下亚马逊的云服务合同,就会发现很多条款是不合理的。比如第7.2条款中规定:我们对于任何未经授权的访问或使用、破坏、删除、销毁或弄丢任何你的内容或应用的程序不负有责任。在该合同中,服务提供商并不承诺对任何数据泄密事件以及被破坏行为承担法律责任或义务。可见,由于目前缺乏云计算架构的安全模型和标准,云计算服务提供商有可能规避大部分安全风险,而将风险转嫁给用户。 3.1.3如何得到用户的信任?信任问题是云计算发展过程中的大障碍。华中科技大学教授金海认为,云计算要普及很不容易。他提到,人们会信赖地把自己的钱放到银行里,因为银行是国有的。“银行背后有政府的法律保证,但云计算运营厂商数据中心的数据安全却没有任何有公信力的第三方在制度上的保证,因此用户不敢把数据放进运营商的数据中心里。” 3.2云环境下数字图书馆的信息安全需求 3.2.1数据资源的安全存储。图书馆对云计算最大的担心在于数据资源的安全性,无论是书目数据、读者数据、流通数据还是电子书刊、特色馆藏数据库等数据,一旦丢失,后果将不堪设想。云计算环境下本馆的数据、程序都不在本馆机器上,如何保证数据的意外丢失、毁损、非法收集、处理、利用?怎么保证明天这个“云”还存在?明天还能正常访问本馆数据?数据能否绝对安全将成为最基本的要求。 3.2.2知识产权保护。数字图书馆时代的知识产权问题在云时代不仅依然存在,并且还有新变化。图书馆购买云计算服务后,将自己的数据交给云,由云计算企业托管这些数据。从理论上讲,用户应该完全拥有被托管数据的知识产权。但是在现实中,云计算企业深知“数据核心”原理,因而他们会千方百计利用这些数据,并以数据整合、数据挖掘、知识服务的名义使用户数据利用合法化。近年来,oclc利用worldcat中集成的馆藏数据,开发出了一些新产品,如每季的大学与研究图书馆推荐书目等,这些产品知识产权的界定将成为新的问题。 3.2.3数据保密需求。图书馆的读者、借阅、财经等数据交给云计算服务商后,具有保密控制权的并不是图书馆,而是云计算服务商,而在云计算环境下要求保密的这类信息随着信息服务的多元化,将有可能出现在整个信息服务的收集、传输、处理、利用、存储和传播的各个环节,这将严重威胁各图书馆的信息安全。虽然每一家云计算提供商都强调使用加密技术来保护用户数据,但也仅仅是指数据在网络上是加密传输的,数据在处理、存储和传播时的保护仍然没有解决。 3.2.4用户权限管理。用户权限即合法用户可以进行的具体操作。用户登录到云环境下的数字图书馆之后,可进行的操作有浏览、检索、下载、创建、更新(修改和删除)等等。但不是每个用户都可以进行所有的操作,不同的用户将具有不用的权限。在云环境下,图书馆数据的创建、更新及整合等事宜,仍将由图书馆负责,比如每年进行的大量读者数据的更新,馆藏书目数据的维护,以及随时需要提交的馆藏信息、订购信息等等。这样就要求云计算环境能够对普通用户、图书馆管理者和云计算服务商进行合理的权限划分与管理以保障数据安全。 3.2.5访问控制管理。访问控制的目的是保证各图书馆信息资源不被非法访问和使用。云计算环境对于黑客极具吸引力,因为云本身不但集中存储了各种资源,对于恶意软件的隐藏也提供了便利的条件。再加上云环境的高度复杂性,不可避免地会给黑客留下一些机会——他们可以通过寻找云环境内的安全漏洞,来窃取用户资料或破坏所存储的信息包括图书馆的各种数据,因此必须采取有效手段予以防范。 4云计算环境下的图书馆信息安全策略 针对上述云计算的安全风险及数字图书馆的安全需求,图书馆在云计算的应用过程中应重点关注以下几方面的安全策略。 4.1相关标准及政策法规的制定与完善 在云计算应用过程中,图书馆界应该组织对于应用云计算所需的标准和相关协议的研究,形成行业的应用规范。同时,由于信息安全和保密问题,更多的是政策层面的问题,云计算企业的管理政策、企业信誉、甚至国家政策,都可能对云计算信息资源的安全造成极大的影响,所以需要整个产业链中的各利益相关者(包括图书馆)在发展过程中不断磨合、谈判和研究,以促成相关管理章程或政策法规制度的出台,从而对知识产权保护、责任追究及各方权益提供有力保障。 4.2图书馆信息资源的安全存储与管理 云计算环境下为了保证图书馆数据的万无一失,对于服务商和图书馆来说,都应该采取更为安全有效的技术手段。一方面,作为服务商应采用目前最为先进的虚拟化海量存储技术来管理和存储数据资源。虚拟化海量存储技术是采用数据副本的方式进行容错,它不需要冗余设备,通过对每个虚拟盘创建多个副本来提高数据可用性和访问性能,更适于在云环境下的海量存储网络系统中实现。另一方面对于图书馆而言,各馆也应自行对馆藏各种数据资源进行及时、全面的备份并长期、可靠地保存。 4.3图书馆信息资源的保密性与完整性实现 云计算环境下为了保证“云”中的信息资源在存储和传输过程中不被非法下载或恶意篡改,应加快信息安全基础设施建设,推进其核心内容公钥基础设施pki的应用。pki(public key infrastructure)是提供公钥加密和数字签名服务的系统或平台,由公开密钥密码技术、数字证书、证书发放机构(ca)和关于公开密钥的安全策略等基本成分共同组成。pki的建设和应用,使云环境下的图书馆可以在各种网络应用中方便地使用加密和数字签名技术,从而保证了数据的机密性和完整性,为图书馆营造起一个安全的网络运行环境。 4.4图书馆信息资源的操作权限管理 云计算环境下的图书馆可以根据用户信息需求的不同,将用户从低到高划分为若干个层级,并严格控制用户对资源的访问权限。目前较为成熟的权限管理与控制技术是特权管理基础设施pmi(privilege management infrastructure),它是基于属性证书(ac)的授权管理平台,它以pki体系为基础,向所有用户提供与应用相关的授权服务,能够在用户请求服务时进行权限验证,成为用户和服务提供者间的安全通信基础。图书馆通过pmi进行授权管理,使普通用户登录进入“云”后只能根据事先指派的角色进行数据查询;而承担图书馆数据维护工作的用户登录系统后,则能够按照该管理员的角色分派相应的操作权限,完成具体的数据维护工作。 4.5图书馆信息资源的用户访问控制 云计算环境下的用户身份认证对于数据安全起到至关重要的作用,只有通过认证的授权用户才能访问云中的相应的信息资源。由于云计算环境的异构性、动态性、跨组织性等特点,不可能要求用户在使用每一个云资源之前都要进行身份认证,因此云环境下的图书馆可采用单点登录的统一身份认证方式,被授权的图书馆用户只需主动地进行一次身份认证,随后便可以访问其他被授权的资源。通过单点登录的统一身份认证与pmi权限控制技术,能够根据不同用户的层级对应地设置不同的资源层级访问权限,二者形成匹配性,从而严格控制用户对资源的访问,以有效地保证数据与服务安全。 5结束语 云计算模式的出现,给互联网环境下数字图书馆信息资源中心作用的发挥带来了机遇。数字图书馆云服务平台具有动态的、自适应的系统组成能力与集成机制,能实现分布式数字图书馆服务的虚拟化,能实现更大程度的资源共享与协作。当然,目前云计算的应用还处在探索阶段,相信随着图书馆界对云计算技术的关注以及安全技术的广泛应用,我国数字图书馆的发展将进入一个崭新的阶段。
谈事业单位养老保险革新:浅谈济宁市机关事业单位养老保险运行情况分析 摘 要:机关事业单位养老保险运行过程中出现的问题应引起反思和重视,科学规范机关事业单位养老保险良性健康发展已是刻不容缓。 关键词:机关 事业 养老保险 论文联盟 一、“十一五”期间机关事业单位养老保险运行基本情况 (一)在职参保人员人数近几年趋于稳定 1、从变化量上看,自2006年至2010年的5年间,参保人数从19.7万人增长到20.09万人,增加3900人,年均约增780人,增速较为缓慢。 中国论文联盟 2、从变化形态上看,2006年至2009年参保人数平均每年增加0.35%,从2005年8月开始全市陆续改“单基数”征缴,离退休人员逐步退出缴费,参保人数在2006、2007年两年稍稍回调,2008年恢复增长。 3、从变化趋势上看,全市在职参保人员从2006年至2010年的5年间增长缓慢,主要是由于机关事业单位增人受编制限制,增人有限,而退休人员增速加快,新增退休人数增幅在一定时期超过了新增参保人数增幅。加之企业化管理的事业单位改企转制,这部分人员逐渐退出机关事业单位养老保险,今后几年全市的参保人数会有一定的减少,减幅不大。 (二)享受养老保险待遇人员快速增加,职工负担系数逐年加大 1、从数量上看,享受养老保险待遇人员大幅增长。离退休人数近5年间增长迅猛,从2006年至2010年,随着人口老龄化加快,离退休人员人数快速增长,享受养老保险待遇人员从47591人增长到62169人,增长了30.63%。 2、从增速上看,连续多年处于高位。5年间增速都在5%以上: 2007年增幅7.64%;2008年增幅8.59%;2009年增幅5.86%;2010年增幅5.57%。 3、从职工负担系数上看,职工负担系数逐年递增,支付压力不堪重负。2006年负担系数为0.2416,而到了2010年,负担系数上升为0.3094,基金支付压力非常大。 (三)基金征缴和支付双双快速增长,但支付增幅远大于征缴增幅 二、机关事业单位养老保险工作存在的主要问题 (一)基金当期收不抵支现象日见加重,基金支付压力加大。受人口老龄化程度加剧形势影响,机关事业单位增人趋缓,离退休人员增加迅速;离退休人员工资逐步增加,在职工作人员增资部分不能及时纳入缴费基数、缴费比例不能及时调整。基金当期收不抵支,当期基金缺口逐渐扩大,基金结余日趋萎缩,支付危机日益凸显。 (二)地方财政部门扶持力度不够,一定程度上加大了参保职工的经济负担和社保经办机构的工作压力。财政部门虽然一定程度上承担了兜底的责任,但是财政支持力度还远不够。这样,一方面财政部门对收不抵支带来的养老保险缺口支付的积极性不高,加重了机关事业单位养老保险经办机构的工作难度;另一方面,近几年养老保险征缴比例的不断提高(有的达到了50%),的确给参保职工带来较大的经济压力,影响了参保职工的积极性。 (三)养老保险统筹层次低,基金抗风险能力弱。目前,我市实行的是县级统筹,各县市区因受经济发展状况、财政状况制约,在职职工工资水平悬殊、离退休职工待遇不均,致使这部分县区的社保统筹状况不佳,基金抗风险能力差,保障能力脆弱,不能很好地发挥社保应有的强大保障作用。 (四)机关事业保险政策不规范、不完善,还需要进一步改革探索、规范完善。做实个人账户、缴费与待遇挂钩、社保经办规范化、标准化建设等问题,还有一定差距,社保调研工作开展刻不容缓。 三、下一步做好机关事业保险工作的对策和建议 (一)提高统筹层次,完善机关事业单位养老保险体系,逐步规范调整养老保险政策。学习国外先进做法,提高统筹层次,增强抗风险能力;加强调研,逐步规范完善机关事业养老保险政策,在实际工作中增强可操作性。 (二)逐步做实个人账户,探索实行缴费与退休待遇挂钩,调动参保职工的积极性。 (三)要保证好基金良性循环,以支定收,略有结余。保证较高的基金征缴率,做到应缴尽缴;在条件许可的情况下适当调整缴费比例;强化对各参保单位参保人数和缴费基数的稽核,加强退休人员管理,杜绝冒领现象发生;严格控制基金支出,严格审核离退休人员的待遇。 (四)加大协调财政支持力度,确保当期养老金收支缺口财政兜底和经费保障,完善财政支付环节。加大协调力度,力争财政逐年提高财政补贴绝对额,缓解参保职工经济压力,确保养老金按时足额支付。 (五)科学设置机构,强化保障部门职能。建议单设社会保障部,实行垂直管理,省级统筹。 谈事业单位养老保险革新:浅析事业单位养老保险法律制度改革与完善的基本思路 【论文摘要】试点改革事业单位养老保险,其核心内容是要使事业单位与企业的养老保险制度框架能够相互衔接。如何解决改革中所遇到的问题,提高统筹层次,切实推进机关事业单位养老保险制度改革发展,是目前面临的主要问题。本文主要从建立事业单位养老保险的基本理念、原则、立法的价值及改革方向出发,着力研究制度建立的基本层面问题,为今后相关政策的出台奠定基础。 【论文关键词】事业单位;养老保险;改革;完善;基本思路 一、事业单位养老保险改革与完善的基本原则 为了保证国家社会保障制度的统一,维护社会公平,正在酝酿的机关和事业单位养老保险改革,在制度设计上不应与企业部分的制度相互分割,以促进全国统一的养老保险制度的建立和完善。通过对事业单位养老保险改革的具体调研,改革应该遵循的一些基本原则以及初步的框架思路,已经逐渐清晰起来。目前进行事业单位养老保险制度改革,应该遵循在制度设计上相互衔接而不是“另起炉灶”,保证权利与义务相统一,保证新老制度平稳过渡等一些基本原则。 1、权利与义务相对应原则 权利与义务对等的原则是社会保险学自商业保险而升华为自身遵从的一项原则,按照此原则,任何投保人要想获得养老保险权益,即享受养老保险金,必须履行规定的义务,就是先投保、且投保达到一定长度的时限,这就是养老保险历来遵循的权益与义务相对等原则的内涵。所以,要享受养老保险权益,必须尽投保的义务。而且,一般说,二者成正相关,即投保期越长,投保费越多,可享受的权益越多。如果公民享受的养老保险待遇与缴费数额没有联系,那么公民就不会参加缴费,即使参保缴费,也会尽量少交保险费,这样的养老保险制度就缺乏应有的缴费激励机制。提高养老保险统筹层次,不仅涉及养老保险统筹层次提高的问题,而且涉及地区间利益调整的问题。 2、公平与效率优化结合原则 事业单位社会养老保险作为社会养老保险里面的一个特殊领域,也是实现社会公平的一个重要制度性工具。然而,单纯的公平并不现实,因为养老保险制度的运行其本身就是要以效率和发展所带来的物质基础为依托的。公平如果不能促进效率,甚至在某些层面牵制了效率的发展,成了经济发展的负担,那么这种公平也是难以为人所接受的。公平如果不将经济发展的效果考虑在内,就会在一定程度上阻碍经济的发展,最终将不利于解决社会问题。因此,事业单位要建立自己的社会养老保险制度,就要在制度建立之时贯彻公平与效率相结合的原则,在公平与效率兼顾的动态过程中,不断的改进、调整并作出选择,摆正两个互为条件、相互制约的发展目标,力求在这两个目标之间达到动态平衡。 3、兼顾统一性和差别性原则 目前,我国企业的养老保险待遇主要由三部分组成:社会统筹和个人账户基础上的养老保险金、缴费性养老金、调节金组成。而机关养老金却仍然受工龄、退休前工资、在职人员工资调动等相关因素的影响。改革后的事业单位养老保险制度一部分参照于企业,还有一部分参照于机关单位。一些优秀企业管理人员和技术人员千方百计地调入机关、事业单位从事,或是在即将退休之际跳入事业单位,享受事业单位的优厚退休金。相反,机关、事业单位人员大多不会进入比自己退休待遇差的企业。这种单向流动人员流动,不利于劳动力资源的合理优化配置。养老保险制度的不统一,尤其制度间具有巨大的待遇差,难以为全国统一的人才大市场提供支持和保障。事业单位是我国国家政权和社会公益事业得以正常运转的重要部门,是整个社会的核心。事业单位的重要性决定了事业单位汇集了整个社会的栋梁和精英,他们是先进生产力的代表。这些特点反映在社会保障领域,就是他们的保障待遇要普遍高于企业一般职工。在我国目前,事业单位的养老保险制度和企业的养老保险制度既要相互衔接又要相互区别。这就是要在基本养老保险方面要统一,在补充养老保险方面要有区别,即在事业单位建立职业年金制度,在企业建立企业年金制度。而且在替代率方面,职业年金的替代率要高于企业年金的替代率。 4、保障水平与经济发展水平相适应原则 社会保障的标准要同国情国力及各方面的承受能力相适应。社会保障水平要与经济发展水平相适应,这是一个基本原则。事业单位养老保障的标准要同国情国力及各方面的承受能力相适应,要求社会保障基金的筹集,特别是社会保障的待遇水平要随着国民经济的发展水平变化而变化,同时兼顾财政和个人的承受能力,并且与企业离退休人员的待遇水平大致持平、互相衔接。要本着既要保证经济发展,又要适当积累的原则,统筹安排养老保险基金。既要有利于社会保障与经济发展相互促进,也要有利于职工在地区和部门之间的流动。 二、事业单位养老保险改革与完善的立法目标 1、逐步建立起公平统一的城镇养老保险制度体系 目前,我国没有建立一个覆盖全社会劳动者的、统一的社会养老保险制度体系,仍是三套制度同时存在,制度间的兼容性差,不同对象享受的保险待遇差别悬殊,既不利于社会公平原则的体现,又不利于不同制度间劳动者的合理流动。我国大部分省份实现了养老保险基金省级统筹,各省按照“以支定收、略有结余”原则,从自身实际情况出发来筹集、管理和支付养老保险基金。由于各省的具体情况不同,导致了养老保险制度在基金征缴、基金管理、基金运营以及待遇给付等方面存在很大差异,养老保险实行全国统筹可以从根本上改变这种状况。 2、出台事业单位养老保险的专门立法 从我国事业单位社会养老保险的立法现状看,还没有一部统一的立法,尽管我国已经推出了《中华人们共和国社会保险法》,并引起了广泛关注,但是事业单位社会养老保险临时性的决定多于法律、法规,即使是某一方面颁布了行政条例,也多因注重于局部而忽视了全局的协调和统一,内容上也有些地方不甚周全。因此,在对事业单位社会养老保险的立法建设之初,我们就应作出系统的计划,使事业单位的社会养老保险制度建设尽量从开始就迈入社会保障法制体系建设的正轨。目前,我国的养老保险立法相对滞后,并且缺乏应有的权威性、统一性和稳定性。 三、事业单位养老保险法律制度的改革方向 我国社会养老保险改革的目标是向全国统一、规范和完善的独立于企业、事业之外的社会保障系统发展。事业单位养老保险制度改革不可能孤立与其他保障制度进行,必须立足我国养老保障制度的现状,统筹设计需要从养老保障体系建设的整体出发来进行。 1、建立适应事业单位养老保险法律制度的人事养老保险 事业单位养老保险制度改革应充分借鉴企业养老保险制度改革的成功经验和做法,建立起以养老保险统筹为主、以个人账户养老金为辅、以独生子女父母补充养老保险和职业年金等为重要补充的事业单位养老保险金发放办法。同时要将公务员的养老保险制度改革也充分的考虑进来,适时公布改革方案和推进时间表,消除事业单位工作人员的攀比心理。要逐步实现公务员、事业单位工作人员、企业职工退休后基本养老统筹发放上的一致,努力缩小彼此间的差距,差距部分可通过单位及个人支付部分来体现和解决。建立起权利和义务相约束机制,改革养老金计发办法,将缴费和职工个人利益紧密挂钩。 2、处理好与企业养老保险制度的衔接 从目前的情况来看,尽管国家和省、市对事业单位转企改制工作已经出台了一些养老保险关系处理方面的政策规定,但这些政策规定很不系统,也缺乏可操作性。按现有政策已经转制的事业单位,养老保险遗留问题很多,影响到了单位职工的切身利益,引发了一些社会不稳定因素,应当引起高度重视。一是事业单位转制后,离退休人员和在职职工参加当地企业职工社会保险统筹,建立基本养老保险个人账户,按规定享受社会保险待遇。职工原来的连续工龄视同缴费年限,不再补缴社会保险费。二是改为企业前的离退休人员基本养老金仍按原办法计发,原离退休费待遇标准不变。改为企业前参加工作,改为企业后退休的人员,基本养老金按企业办法执行。目前事业单位实际情况的复杂性,解决事业单位与企业两类养老保险制度的接续问题,可分为远期目标和近期目标,分步骤稳步推进,一方面要保证转企改制工作的顺利进行,另一方面要注意切实维护转制单位职工的切身利益,保持社会稳定。 3、逐步融入城乡统筹的基本养老保险法律制度 建立覆盖城乡居民的社会保障体系,使人人享受基本生活保障,享受改革成果,是党的关注民生政策的具体体现,是建设小康社会的基本目标之一,也是城乡统筹发展及构建和谐社会的必然要求。基本养老保险是社会保险的最重要项目,是社会保障中最根本的制度安排。因此,如何将基本养老保险制度覆盖到全体城乡居民,实现城乡统筹,是实现社会保障体系覆盖城乡居民目标的关键。中国养老保险制度改革基本目标的选择,是一个复杂的问题,涉及到社会经济结构的演变进程、城乡现行二元养老保障体制的发展走向以及国际经验的借鉴等因素。甚至在阐述发展目标使用的概念问题上都存很大的张力和争议。 谈事业单位养老保险革新:目前机关事业单位养老保险制度改革对策研究 摘要:机关事业单位养老保险制度改革是建立社会主义市场经济体制的必然要求,是社会保障制度改革的重要组成部分,因此,必须进行改革。改革要按照党中央、国务院关于建立多层次的社会保障体系的总体要求,逐步建立健全与市场经济体制相配套,与社会生产力发展水平相适应,与各项人事制度改革相衔接,既体现机关事业单位特点和规律,又与企业、农村养老保险相协调的社会保险制度。从而增强机关事业单位的活力,促进人才的合理流动,减轻国家财政负担,保障机关事业单位离退休人员的基本生活,有利于经济发展、社会进步、人事制度改革和勤政廉政建设。 关键词:机关事业单位 养老保险 制度改革 机关事业单位养老保险制度改革是建立社会主义市场经济体制的必然要求,是社会保障制度改革的重要组成部分,因此,必须进行改革。机关事业单位养老保险制度改革,是一项难度很大,很复杂的工程。国家公务员依法执行任务,有明确的权利、义务,实行严格的考录制度,执行统一的工资标准,经费主要来源于各级财政,有一套特定的管理制度。事业单位大致有三类,一类是全额拨款的,一类是差额拨款的,一类是自收自支的,但也有各自的特点。从这些实际情况出发,机关事业单位养老保险制度改革要按照党中央、国务院关于建立多层次的社会保障体系的总体要求,逐步建立健全与市场经济体制相配套,与社会生产力发展水平相适应,与各项人事制度改革相衔接,既体现机关事业单位特点和规律,又与企业、农村养老保险相协调的社会保险制度。从而增强机关事业单位的活力,促进人才的合理流动,减轻国家财政负担,保障机关事业单位离退休人员的基本生活,有利于经济发展、社会进步、人事制度改革和勤政廉政建设。 一、当前基本情况 我国当前机关事业单位的养老保险制度改革已经进行了十多年,但目前还仍处于各自为战的“试点”阶段,国家至今没有出台统一的改革方案。机关事业单位养老保险改革滞后的一个突出特点是发展的不平衡性,从全国来看,有的省已经实行了机关事业单位全员的养老保险制度改革,而有的省实行了部分改革,个别省还未开展这项工作,就一个省来讲,基本情况也是如此,这就给人才的流动、待遇给付政策的制定以及养老保险金的转移带来了一定困难。 从我市情况来看,自1997年我市成为河北省机关事业单位养老保险制度改革试点以来,我市下发了衡政[1997]14号文件《衡水市机关事业单位工作人员养老保险暂行办法》,实施八年多来,在市政府的正确领导和大力支持下,在各部门的积极配合下,市直机关事业单位养老保险制度改革成效显著,基金收缴到位,养老金发放及时足额,管理严密,截止到2012年底,我市市直机关事业单位养老保险基金累计结余8,794万元。改革以来,没有发生过一起离退休人员因养老金问题的上访事件,不但维护了社会稳定,而且为财政节约了资金。不管是经济效益还是社会效益都收到了良好效果,得到省人力资源和社会保障厅以及国家人力资源社会保障部的充分肯定和表彰。 二、目前存在的主要问题: (一)立法不健全,缺乏强制力 现在,养老保险的许多工作,主要还是依靠党政领导的关注,依靠行政力量的引导和规范,依靠社保机构工作人员的辛苦工作。社会保险机构缺乏独立的执法权力,社会保险的强制性和权威性难以发挥。尤其是机关事业单位的社会保险工作,国家更没有专门的指导性法律法规及政策文件,这就给机关事业单位的养老保险制度改革增加了难度。因此,当务之急是要加快机关事业单位养老保险的法制建设。 (二)养老保险金的拖缴、欠缴问题 建立养老保险基金是社会保险制度的主要特征,基金收缴是一项难度较大的工作,也是经常性的工作。众所周知,社会保险基金是建立社会保障体系的基石,是社会保险制度改革得以进行和发展的决定性因素。没有足额的保险基金做保障,社会保障体系也就成为空中楼阁。保险基金收缴率直接关系到社会养老保险工作能否正常运转,关系到社保机构的支付能力和社会信誉。从这几年的养老金收缴情况来看,尤其是近几年来,事业单位绩效工资的实施,更是加大了事业单位养老保险的征缴难度,欠费现象从无到有,欠费单位从少到多,欠费额度从小到大,欠费时间从短到长,已成为养老保险工作的难点。养老金的拖缴、欠缴现象,严重损害了职工的合法权益 和切身利益。对机关事业单位养老保险工作的正常开展产生不良影响:一是降低抵御风险的能力,削弱养老保险的社会保障作用。从现行的养老保险基金的征集原则来看,大都采用“以支定收,略有结余,留有部分积累的原则”来确定养老保险的缴费比例,如果参保单位欠费数额过大,势必造成保险基金收不抵支的局面,更难以增加养老保险基金的有效积累,从而影响养老保险基金抵御风险的能力。二是影响人员的合理流动。如果参保单位长时间拖欠养老保险费,不仅会影响本单位职工队伍的不稳定性,更重要的是会造成调出职工的养老保险关系接转不畅,出现养老保险关系间断现象,使参保职工的切身利益受到损害,影响人员的合理流动。因此,扩大社会保险覆盖面,拓宽社会保险基金来源,提高基金支撑能力,是社会保障部门的重点工作之一。 (三)当前机关事业单位养老保险参保呈减少趋势。主要有如下几方面的原因:1、近几年来,机关事业单位严格控制进人,特别是机关公务员和全额财政拨款单位,几年不进人,而退休人数则迅速增长。仅以我市为例,2012年,我市市直退休人员增加560人,而在职人员仅增加1,250人,这样下去,机关事业单位养老保险基金势必入不敷出。2、部分企业化管理事业单位和一些自收自支事业单位改制成企业。按照完善社会主义市场经济体制,转变政府职能,推进经济结构战略性调整的要求,部分单位正在推进“事改企”这项制度的改革,从总的情况来看“事改企”单位类型大体分为以下几种:一是向社会提供市政公共产品的生产、经营单位。如市政工程处、集中供热管理处、园林处、环卫处等单位。二是一些与主管部门脱钩的房产、科研部门。如房地产公司、建筑设计院以及科研所等部门。三是以股份合作为组织形式,员工实行聘用制,工资执行事业单位工资制度的部门。如会计师事务所、审计师事务所、律师事务所等单位。四是政府各部门具有附属性质的经营性单位。如市政府招待处、市委招待处、影院以及新华书店等部门。上述单位改制成企业后造成机关事业单位参保人数呈减少趋势。3、一些民营事业参保缺乏法律依据。我市近几年来出现了一些民营事业,如私立学校、幼儿园和医院等,因为没有与之参保有关的法律法规,致使这些单位参保不积极。(四)在养老金的待遇上存在着不公平现象 现行机关事业单位的养老金待遇审核依旧是沿用计划经济时期的办法,档案工资结合工龄,按照一定比例计发,而与养老金的缴纳尚无密切关系,这一旧的审批办法导致了诸多的不公。首先,事业单位的工资改革已进行了多年,单位对职工的工资支付自主性越来越大,同样在养老金的缴纳上,职工的差异也将会加大,但职工在退休时,却仍旧采用老办法,致使缴费上的差异在养老金上无法体现而导致不公,这也将影响在职职工们的缴费积极性。第二,不利于劳动力的合理流动。由于现在企业的养老保险改革日益成熟,其退休审核已是建立在其缴费基础上的较为完整的办法,与事业单位大相径庭,导致企业与事业单位之间人员流动后在其退休时待遇上的差异。企业人员的多缴纳多享受在事业单位是得不到充分体现的。第三,事业单位退休后的养老金,目前仍然随同在职职工进行调整,而在职职工的工资调整是在考核基础上进行,退休职工却采用一刀切的办法,这显然不公平,同时也将加大保险机构的负担。第四,由于老办法的存在导致事业单位人员的工龄认定、工资审核依旧由人事部门完成,致使审核与发放相脱钩。 按照“建立独立于企事业单位之外、资金来源多元化、保障制度规范化、管理服务社会化的社会保障体系”的总体目标,针对目前我国机关事业单位养老保险制度的现状,对如何进一步完善机关事业单位养老保险制度提出如下对策: 三、对策研究 (一)加强社会保险立法,增强社会保险的强制性 社会保险立法是社会保障制度能够正常、有效地运行并对社会生活产生积极作用的先决条件。为政府的强制行为提供了法律依据,同时规范了政府行为,进而杜绝滥用权力的腐败行为,使社会成员的权益得到了法律的认可和保证,对侵犯被保障人权益的行为可以通过法律途径来解决,使政府、单位和个人的行为有法可依。 目前存在养老保险基金收缴难,开展新项目难,保值增值难,保障离退休人员按时足额发放难等问题,这同无法可依,缺乏强制力手段有很大关系。社会保险是由国家立法强制 行的制度。国家立法是保证其顺利实行的根本,过去我们靠政策,靠工作去推动多一些,常常力不从心。因此当务之急是尽快立法。尽快使《社会保险法》出台,同时制定各项保险项目的法规和与之相配套的一系列规章制度,使社会保险充分纳入法制化轨道,这样才能更广泛地规范政府、单位、个人和社会保险经办机构的行为,才能使社会保险进入市场经济的轨道且有序健康的发展。 (二)强化基金征缴,加大基金征缴力度 首先,要加大社会保险的宣传力度,扩大养老保险的社会影响。社会保险不是商业保险,它是国家强制实行的社会福利;是利国利民,功在当代利在千秋的伟大事业;是事关人民群众的切身利益和国家稳定的大事。要想办好此项事业必须通过强有力的宣传,营造良好的舆论氛围,赢得单位领导和广大干部职工的理解与支持。要着重加强宣传提高单位的投保意识,特别是要提高单位领导的保险意识,增强单位缴费的自觉性,改变以往人们对养老保险的传统认识,提高单位及职工的自我保障意识。要通过报纸、杂志、广播、电视等多种媒体广泛宣传筹集养老保险金的意义、做法及不按时缴费的不良后果,以增强单位及个人积极缴纳养老保险金的社会责任感,使养老保险工作深入人心。第二,要把竞争激励机制引入社会保险的各个工作环节。要本着“权利与义务相结合”的原则,积极进行养老保险计发办法的探索,使养老金的多少与单位及个人的缴费金额直接挂钩,从根本上改变缴费与养老“两张皮”的现状,调动单位及职工的缴费积极性;同时要加快广大离退休人员社会管理化的进程,努力探索离退休人员社会化管理的新路子,逐步实现“单位人”向“社会人”的转变。第三,要建立通报制度。要定期将各单位的缴费情况报送政府,进行通报,对欠缴养老金的单位进行曝光,以达到督促落后的目的。第四,发挥各职能部门的整体优势,强化基金征缴。机关事业单位养老保险基金的征缴与编制部门、人事部门的计划及工资、财政部门的预算编审等有着内在联系,如果各职能部门和机关事业保险机构之间能够积极配合,将促进养老保险金的征缴。如保险机构将欠缴养老金的单位列出,针对这些单位欠缴养老金的情况,编制部门在人员编制上,人事部门在用人计划及工资审批方面,财政部门在财政预算方面都予以控制,直至缴齐养老保险金为止。第五,加大执法力度,社保部门联合劳动监察大队,根据参保单位欠缴养老金的情况采取相应措施。对资金确实困难的单位,可先签定缓缴协议,明确补缴期限,到期仍无力补缴的,将采取更加进一步的措施;对有缴费能力而拒缴的单位,首先做好有关领导的思想工作,仍不补缴的将根据有关规定和程序,申请法院强制执行。 (三)加大机关事业单位养老保险扩面力度。机关事业单位的扩面工作主要从机关事业单位的聘用人员和流动人员上下功夫,为此我市依据省的做法成立了机关事业单位流动人员养老保险服务中心,为机关事业单位的流动人员及聘用人员的参保提供了保证,另外积极鼓励一些民营事业单位参保,也是我们扩面的重点。 (四)改革机关事业单位养老金计发办法 目前在个人帐户储存额积累还较少的情况下,完全按个人帐户计发养老金是不现实的,所以要考虑在暂时延用老办法的基础上,对有些政策做适当的修改,既保持政策的连续性,也要考虑政策的前瞻性,使之更适合当前过渡时期的客观情况。随着个人帐户基金的积累,养老金的支付最终要打破现有计发办法,充分体现公平与效率原则,本着既不能降低离退休人员的现有生活水平,以不能过多地增加财政负担的指导思想,确定机关事业单位工作人员养老金的计发标准和办法,如机关和由财政拨款事业单位工作人员养老金由基本养老金(包括基础养老金和个人帐户养老金两部分)和退休津贴构成,其他事业单位工作人员养老金由基本养老金和补充养老金构成,本办法实施前参加工作,实施后退休的人员仍享受过渡性养老金等。同时,应当统一和完善各机构涉及退休及养老金的审核和有关增资审批办法等相关制度的制定,要改变当前退休金支付标准和支付项目政出多门的现象。以便使保险机构能够获得更多自主权,管好用好社保基金。 (五)加大机关事业单位聘用人员养老保险征缴力度 随着机关事业单位的不断发展和人事制度改革的深入,许多机关事业单位因工作需要,招聘了一些签订聘用合同的人员。早在2003年我省出 台了《河北省机关事业单位聘用人员基本养老保险暂行办法》,《办法》的出台,为单位、聘用人员参加养老保险提供了一个政策依据,填补了机关事业养老保险体系的一个空白,但是由于一些单位参保意识不强,聘用人员的自我保护意识不高,致使大部分机关事业单位聘用人员未参保,为了解除这些聘用人员后顾之忧,切实保护他们的合法权益,应采取以下几方面的措施: 第一,加大宣传力度加大宣传力度、使单位、聘用人员了解这项工作的重要意义。利用电视台、电台、报纸、走访等形式加大宣传力度,扭转一些用人单位、聘用人员的错误思想认识。通过宣传,使单位领导从思想上重视此项工作,使他们认识到对聘用人员要一视同仁,不能另眼相看。聘用人员本身也要重视,不断提高自我保护意识。我们的经办人员、参保单位经办人员也要宣传相关政策,使聘用人员了解情况,确实给他们办点实事。 第二,聘用人员要学会用法律的武器保护自己的合法权益。 根据调查,一大部分聘用人员存在心理矛盾。如果要求单位给参加养老保险,又怕被单位辞退。聘用人员要了解相关政策,要有自我保护意识,应该在适当的时机提出参加养老保险。如果单位不同意参加养老保险,聘用人员要注意收集保护历史资料如劳动合同书、个人工作履历、工资条或者能证明形成事实劳动关系的资料。那些存在侥幸心理的单位,认为拖延缴费时间可以不为聘用人员缴纳养老保险费的。这类处境的聘用人员仍有维权的机会,合同一旦终止,聘用人员就可以申请劳动争议仲裁,要去足额补缴工作期间的养老保险费,单位仍有义务缴纳这部分费用。 第三,加大劳动监察力度,及时督促单位参加养老保险 部分聘用人员在工作期间,可以说是不敢怒,不敢言。但可以向劳动监察部门反映具体情况。劳动监察部门可以依法对用人单位进行劳动监察。劳动争议委员会也可以将受理的劳动争议案件提供给劳动监察部门。劳动监察部门可以有重点的监察那些用工制度不健全、不规范的用人单位。养老保险经办机构在经办业务中,也可以向劳动监察部门反映各单位的实际情况,以便劳动监察部门进行监察。劳动监察不是目的,目的是切实保护聘用人员切身利益,使用人单位在用人方面符合劳动法的规定。形成良好的劳动就业环境。 第四,会各部门之间形成合力,共同监督督促用人单位按规定缴纳养老保险费 社会保障部门可以联合审计部门,在对用人单位进行审计时,对养老保险进行专项审计。收费部门、编制部门可以通过年检的形式,银行可以通过开户的形式,查看养老保险缴费情况,欠缴、漏缴、不缴费用的,不予受理。用人单位的主管部门可以将此与评选先进、考核业绩相挂钩。当然这需要各部门之间相互配合,也需要劳动部门协调此项工作,如果能够形成社会合力,这项工作就能更进一步推开, 机关事业单位养老保险改革滞后,造成了诸多的社会矛盾和问题,要解决这些问题,势必要建立健全一套完善的机关事业单位养老保险制度,以保障机关事业单位广大离退休人员的基本生活,维护社会稳定,使机关事业单位养老保险制度与企业养老保险制度逐步接轨,以促进经济和社会的共同发展。 谈事业单位养老保险革新:浅谈济宁市机关事业单位养老保险运行情况分析 摘 要:机关事业单位养老保险运行过程中出现的问题应引起反思和重视,科学规范机关事业单位养老保险良性健康发展已是刻不容缓。 关键词:机关 事业 养老保险 论文联盟 一、“十一五”期间机关事业单位养老保险运行基本情况 (一)在职参保人员人数近几年趋于稳定 1、从变化量上看,自2006年至2010年的5年间,参保人数从19.7万人增长到20.09万人,增加3900人,年均约增780人,增速较为缓慢。 中国论文联盟 2、从变化形态上看,2006年至2009年参保人数平均每年增加0.35%,从2005年8月开始全市陆续改“单基数”征缴,离退休人员逐步退出缴费,参保人数在2006、2007年两年稍稍回调,2008年恢复增长。 3、从变化趋势上看,全市在职参保人员从2006年至2010年的5年间增长缓慢,主要是由于机关事业单位增人受编制限制,增人有限,而退休人员增速加快,新增退休人数增幅在一定时期超过了新增参保人数增幅。加之企业化管理的事业单位改企转制,这部分人员逐渐退出机关事业单位养老保险,今后几年全市的参保人数会有一定的减少,减幅不大。 (二)享受养老保险待遇人员快速增加,职工负担系数逐年加大 1、从数量上看,享受养老保险待遇人员大幅增长。离退休人数近5年间增长迅猛,从2006年至2010年,随着人口老龄化加快,离退休人员人数快速增长,享受养老保险待遇人员从47591人增长到62169人,增长了30.63%。 2、从增速上看,连续多年处于高位。5年间增速都在5%以上: 2007年增幅7.64%;2008年增幅8.59%;2009年增幅5.86%;2010年增幅5.57%。 3、从职工负担系数上看,职工负担系数逐年递增,支付压力不堪重负。2006年负担系数为0.2416,而到了2010年,负担系数上升为0.3094,基金支付压力非常大。 (三)基金征缴和支付双双快速增长,但支付增幅远大于征缴增幅 二、机关事业单位养老保险工作存在的主要问题 (一)基金当期收不抵支现象日见加重,基金支付压力加大。受人口老龄化程度加剧形势影响,机关事业单位增人趋缓,离退休人员增加迅速;离退休人员工资逐步增加,在职工作人员增资部分不能及时纳入缴费基数、缴费比例不能及时调整。基金当期收不抵支,当期基金缺口逐渐扩大,基金结余日趋萎缩,支付危机日益凸显。 (二)地方财政部门扶持力度不够,一定程度上加大了参保职工的经济负担和社保经办机构的工作压力。财政部门虽然一定程度上承担了兜底的责任,但是财政支持力度还远不够。这样,一方面财政部门对收不抵支带来的养老保险缺口支付的积极性不高,加重了机关事业单位养老保险经办机构的工作难度;另一方面,近几年养老保险征缴比例的不断提高(有的达到了50%),的确给参保职工带来较大的经济压力,影响了参保职工的积极性。 (三)养老保险统筹层次低,基金抗风险能力弱。目前,我市实行的是县级统筹,各县市区因受经济发展状况、财政状况制约,在职职工工资水平悬殊、离退休职工待遇不均,致使这部分县区的社保统筹状况不佳,基金抗风险能力差,保障能力脆弱,不能很好地发挥社保应有的强大保障作用。 (四)机关事业保险政策不规范、不完善,还需要进一步改革探索、规范完善。做实个人账户、缴费与待遇挂钩、社保经办规范化、标准化建设等问题,还有一定差距,社保调研工作开展刻不容缓。 三、下一步做好机关事业保险工作的对策和建议 (一)提高统筹层次,完善机关事业单位养老保险体系,逐步规范调整养老保险政策。学习国外先进做法,提高统筹层次,增强抗风险能力;加强调研,逐步规范完善机关事业养老保险政策,在实际工作中增强可操作性。 (二)逐步做实个人账户,探索实行缴费与退休待遇挂钩,调动参保职工的积极性。 (三)要保证好基金良性循环,以支定收,略有结余。保证较高的基金征缴率,做到应缴尽缴;在条件许可的情况下适当调整缴费比例;强化对各参保单位参保人数和缴费基数的稽核,加强退休人员管理,杜绝冒领现象发生;严格控制基金支出,严格审核离退休人员的待遇。 (四)加大协调财政支持力度,确保当期养老金收支缺口财政兜底和经费保障,完善财政支付环节。加大协调力度,力争财政逐年提高财政补贴绝对额,缓解参保职工经济压力,确保养老金按时足额支付。 (五)科学设置机构,强化保障部门职能。建议单设社会保障部,实行垂直管理,省级统筹。 谈事业单位养老保险革新:对企事业单位引发养老保险退休待遇问题的探讨 原文作者:张海利 摘要:我国养老金的主要目的是对退休人员的晚年基本生活有所保障,但若想让退休的老人们达到“丰衣足食”的状态还是有一定难度的。由于国力所限,加之我国的政治、经济体制改革正处于不断深化的过程,我国现在的社会养老保险制度还需要进一步地完善。本文对我国养老保险待遇差距的形成原因进行了分析,并提出了几点解决养老保险待遇差距的建议。 关键词:企业 养老保险 制度 一、前言 所谓社会养老保险是国家和社会根据一定的法律和法规,为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限,或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。养老保险基金是国家依据法律和政策的规定,以社会、经济、政治等力量为保障,当劳动者因年老而丧失劳动力后建立的一种对其基本生活提供保障的专项基金。《中国保险法》规定,养老保险参保人缴纳年费上限十五年以上者(年缴费不足十五年的可以缴纳到十五年)达到法定退休年龄后,可以每月领取养老金。 二、养老保险待遇差距的形成原因 目前我国基本养老保险制度因历史责任与现实责任混淆,以及事业企业单位制度改革的步伐不一致,在保证社会公平这个领域内出现了失衡的情形。对于企事业单位来说,形成养老保险待遇差距的主要原因有以下几点: (一)养老金制度不同 基本养老金主要有两部分构成,一是由基础养老金,另一种是个人账户养老金,基础养老金标准为社会平均工资的20%,个人账户养老金标准为本人账户储存额除以120。而机关事业单位是与普通企业有所不同的,国家财政负担机关事业单位的退休金,个人则不需要缴费,其退休前工资是以后退休水平的依据,与每个人的工龄有着直接的关系。举例说明,对于国家机关公务员来说,他们退休后的基础工资与工龄工资与退休前是一致的,只是职务工资与级别工资会有一些变化,按照一定的比例计发。工龄对事业单位工作人员退休后的工资有着直接的影响,其职务工资和津贴之和均受工龄的影响。养老金制度的不同,使企业与机关事业单位退休人员的退休待遇拉开差距。 (二)企业年金制度未普遍建立 企业职工的养老金主要有两部分组成,一方面是社会基本养老保险,另一方面是企业年金。基本养老的目标替代率是58.5%,企业年金的目标替代率则为20%。然而在实践中,企业职工养老金成为基本养老保险金的主要部分,而作为基本养老保险金的有力补充的企业年金所发挥的作用并不大,失去了应有的效力。 (三)企业内部原因 企业为了尽可能放大的自身的利益,会通过将职工的基本工资压低、而对绩效工资增加的方式,让职工感觉整体工资总额达到了自己理想的标准,而也有助于企业利益的放大。然而,机关、事业单位的职工直接领财政工资,国家财政承担着其社会保险的全部费用,对于他们的工资来说会比较稳定,随着工龄的提高而逐年的上涨,使他们的社会保险费用也更有保障。[论文网] 三、解决养老保险待遇差距的思路 (一)建立最低养老金制度,维系底线公平 “底线公平”理论是从社会公正和发展的角度出发,其理论的主要宗旨是很好地保障社会发展过程中弱势群体的利益,强调“公平”是一种适度的公平。这对于政府及社会来说,是必须承担的责任底线。公共财政政策负责调节底线以下的部分,而市场、企业和社会组织,甚至由个人则承担底线以上的部分,这部分也成为了反映出差别的部分。这种理论在养老保险中的体现为各地区的“最低养老金标准”,这个标准可以保障退休人员的最低生活标准,由于近段时间物价在不断地上涨,有了最低养老金标准使退休人员有最低的生活保障。 (二)统一待遇调整机制,逐步实行全局平衡 待遇差距问题并非某一个地区存在的,是全国普遍存在的问题,若想彻底解决这个问题,需要国家出台整体的协调政策,只有制定相关政策,才有助于问题的解决。目前,退休金调整机制的不完善是造成企事业单位养老金出现差距的主要原因。然而在现行的制度条件下,能由国家统筹安排企业与机关事业单位退休人员的待遇调整,改变目前这两部门各自为政的局面,将会对这种状况有一个明显的改善。一个完善的待遇调整机制要符合以下三方面的内容:第一,要合理选择基本养老金调整参数。这就需要两个因素的综合考虑:一是社会平均工资,另一点是物价指数。只有准确衡量出两者之间的关系,才能保证退休人员的生活水平。如不能很好地衡量,物价不断的上涨,工资却停滞不前,百姓必然会怨声不断。第二,处理好公平与效率的关系。实行高收入者低替代率、低收入者高替代率的政策,以做到低有保障、高有调节,避免产生较大的差距。第三,全国各地区的养老金水平是不能统一的,要根据各地区的经济发展水平的不同,以及各地区的物价的差距,全面地衡量各方面因素从而合理地调整基本养老金水平。 (三)扩大养老金收入来源,提高投资收益率 企业职工的养老金的高低与否取决了两个因素:一是个人账户基金的缴费额,另一个因素是运营增值这个因素。而按照规定,养老基金的用途是十分有限的,仅仅可以用于购买国债或存入银行,加上某些时候通货膨胀率较高,很多年份收益率都为负数。 (四)发展企业年金制度,扩大年金运用效应 目前对于我们国家来说,基本养老保险计划财政已经存在较大的负担,国家正着手各种措施如何缓解这种压力,对于一些改革措施,各界也提出了不同的异议。根据养老保险的改革目标,我国基本养老保险替代率也有所变化,几乎下降了25—30个百分点,近乎下降到60%以下,而企业年金的替代率提高到20%~30%。
治安管理论文:违反治安管理行为引发的损害赔偿案件若干问题探讨 根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条的规定,公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,可以调解处理。这从法律上规定了,公安机关在行使治安处罚同时,可以对违反治安管理行为造成损失或伤害的赔偿部分进行调解处理。司法实践中,由于公安机关存在着久调不结和在程序上做法不够规范情形,常给人民法院审理违反治安管理行为引发的民事赔偿案件带来困惑。笔者想结合审判实践,对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定、法院受理条件和责任认定三个问题,谈谈自己看法。 一、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定问题。 从《民法通则》对诉讼时效规定上看,违反治安管理行为引发的损害赔偿案件(以下称治安民事赔偿案件)诉讼时效有两种情况,一种涉及到财产损害赔偿的,诉讼时效为两年,另一种涉及到人身损害赔偿的,诉讼时效为一年。对诉讼时效期间计算本身而言笔者没有异议,但是在诉讼时效发生中断时,应如何计算和确认诉讼时效中断期间,正是笔者要提出来探讨的问题。司法实践中,由于各种原因,公安机关对治安案件涉及赔偿部分常常久调不结,也不宣告调解终结,或者没有做出裁决。在这种情况,当事人往往又向人民法院起诉。造成法院难以确定其行为是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第174条的规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调处达不成协助议,诉讼时效期间即重新起算,”。这就明确规定了诉讼时效中断起算时间,既权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求时,诉讼时效开始中断;但是,对诉讼时效中断的终止时间的规定,就相当含糊了,调解达不成协议的,可以是第一次,也可以是多次之后,从该规定上看,无法确定调处达不成协议具体时间。因而,在审理治安民事赔偿案件中,给法院计算和确认诉讼时效中断时间带来因难。实践中,不易于操作。由于《治安处罚条例》对公安机关调处治安民事赔偿案件的期限没有做出规定,其他法律、法规对公安机关多次调解达不成协议,如何计算诉讼时效也未做出明确规定,这就必然造成了法院在具体操作中无从认定诉讼时效重新起算的起始时间问题。从适应审判需要出发,有关部门对此应早日作为规定,为法院在审理该类案件时,提供法律依据。因此,笔者建议,公安机关应当比照交警部门处理交通事故程序做法,对治安赔偿案件进行调处。即公安机关对治安民事赔偿案件在立案之日起45日内进行调处,调解达不成协议的,必须在规定结案期内做出裁决或者宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉的诉讼期限。这样可以解决诉讼时效中断期间计算和确认问题,不影响法院对诉讼时效的认定。 二、关于违法治安管理行为引发的损害赔偿案件法院受理条件问题。 由于民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关可以对治安部分依照程度上进行处罚,尚能容易做到。但对损失或伤害赔偿部分常有久调不结现象,表现在人为地将案子长时间搁浅一边,不告知当事人向法院起诉的权利,或者虽有告知,也不规范,而且该类案件当事人又不愿向法院起诉,这就造成了给当事人认为,案件已交公安机关立案处理,只有找公安机关解决的假象。实践中,受害人欲寻求民事诉讼保护自己的合法权益,也存在举证困难,法院即使受理了,也较难打赢官司。所以,当事人只好长时间找公安机关要求解决问题,直至最后向法院起诉为止,才获新的认识。同时,法院对这类案件的事实查清、责任认定也存在困难,这就造成法院不愿意受理此类案件,出现了法院与公安机关相互推诿现象发生,导致了当事人的合法权益得不到及时有效的保护。产生该弊端其实质原因在于: 1、公安机关执法程序上不规范,对外履行法律手续不完备。公安机关对治安、赔偿双重性质案件的调处与交通警察对交通事故的处理存在着程序上差别,前者程序上不规范,没有统一规定,执法随意性较强,其对外履行法律手续也不完备,主要体现在公安机关久调不结,不受期限限制,没有宣告调解终结或者宣告调解终结不规范,不告知当事人在限定期限内向人民法院起诉权利等。后者在执法程序上已经形成规范,履行法律手续也较完备,实践中,可操作性较强。 2、立案管辖界限不明确,导致法院和公安机关相互推诿。公安机关在尽了调处努力后,一般都将该类案件推给法院,而法院又不愿意受理此类案件,又将之推回给公安机关,造成相互推诿现象。现实中,存在这种现象,在案件发案后,受害人首先向公安机关报告要求处理,而公安机关则要求受害人先作法医鉴定,法医鉴定结论作出以后,对于构成轻微伤或轻伤的案件,公安机关难予调处时,便将案件推给法院。而法院对此类案件审理难度大,便借公安机关在程序上做法不规范弊端,又推回公安。双方就立案管辖界限发生争执。从而,导致失去有利的取证条件,使本来可以顺利解决的案件变得复杂化起来。 3、该类案件处理难度较大。由于这类案件往往事发民间纠纷,处理不好,会带来不好的社会效果。同时,这类案件的受害人和致害人双方之间对立情绪很大,在司法机关处理时,一方或者双方往往找关系,托人情,甚至出伪证,为处理案件设置障碍,使调查取证十分困难,容易导致错案的发生,办案人员大多不愿受理此类案件,更不愿意承担错案的责任。 因而,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关应当比照交警处理交通事故程序做法进行调处。首先对打架斗殴或即损害他人财物现场进行处理,然后查明事实,认定责任,对违反治安管理行为的人进行治安处罚,最后对损害赔偿进行调解,调解不成应在立案之后45日内宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉诉讼期限。只有规定公安机关对该类案件调处比照交警调处程序做法,才能给法院审理该类案件时提供事实依据,避免错案发生。因此,当事人就该类案件向人民法院起诉,除提供诉状外,还应当提交公安机关制作的调解书、调解终结 书或无法认定该纠纷为哪一方过错责任的结论。人民法院对于符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件应予受理。除此之外,法院可以不予受理。这样法院可以对事实不清的案件不进行审理,从一定程序上,可以避免了错案发生。因此,法院限制对治安民事赔偿案件的受理是必要的、确实的、可行的。 三、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件责任认定问题。 在解决和规范公安机关对违反治安管理造成损失或伤害案件调处程序做法时,法院就不难对治安民事赔偿案件责任进行认定,其主要依据是以公安机关对责任的认定为前提,通过开庭审理,进一步查明造成损失或伤害的事实、原因。然后,根据当事人的违反治安管理行为与造成损失或伤害后果的因果关系,以及违反治安管理行为在造成损失或伤害中的作用,认定当事人所应承担赔偿责任。法院受理该类案件后,审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作定案依据。它可以不受公安机关对责任认定的限制。 在审理治安民事赔偿案件中,我们可以把责任认定,划分为四种,即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。当事人有违反治安管理行为,其行为与造成损失或伤害结果有因果关系,应采用过错归责原则,责令其承担赔偿责任,当事人没有违反治安管理行为或者虽有违反治安管理行为,但其行为与损害结果,无因果关系,则不应承担赔偿责任。鉴于上述的因果关系,我们在审理该类案件时,应区别对待以下三种情况: 1、一方当事人的违反治安管理行为造成损失或伤害的,有违反治安管理行为一方应当负全部赔偿责任;其他方没有违反治安管理行为或者虽是违反治安管理行为,但其行为与结果无因果关系,则不应负赔偿责任。 2、两方当事人的违反治安管理行为均造成对方损失或伤害,给损害结果造成严重的一方,应负主要责任,反之,另一方则负次要责任。 3、违反治安管理行为,在造成损失或伤害中,结果相同,作用相当,两方负同等责任。 在遵守上述责任认定原则同时,还应当注意以下几个方面情况: 1、三方以上当事人的违反治安管理行为共同造成损失或伤害的,应根据各自的违反治安管理行为在造成或伤害作用大小、损害结果,来划分责任。 2、当事人故意破坏,伪造打架斗殴造成损失或伤害现场,毁灭证据,使责任无法认定的,应当负全部责任。 3、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,视情况承担责任。 4、当事人各方均有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,应采用混合过错原则,责令他们承担相应责任。 此外,双方当事人对损害的发生,都没有过错责任,法律规定要承担责任的,我们在认定责任时,则采用无过错责任原则,责令其承担赔偿责任。法律没规定要承担无过错责任的。我们在审理时,可以根据据实际情况和公平原则,酌情由当事人分担责任。 治安管理论文:对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件若干问题探讨 罗朝栋 根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条的规定,公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,可以调解处理。这从法律上规定了,公安机关在行使治安处罚同时,可以对违反治安管理行为造成损失或伤害的赔偿部分进行调解处理。司法实践中,由于公安机关存在着久调不结和在程序上做法不够规范情形,常给人民法院审理违反治安管理行为引发的民事赔偿案件带来困惑。笔者想结合审判实践,对违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定、法院受理条件和责任认定三个问题,谈谈自己看法。 一、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件诉讼时效认定问题。 从《民法通则》对诉讼时效规定上看,违反治安管理行为引发的损害赔偿案件(以下称治安民事赔偿案件)诉讼时效有两种情况,一种涉及到财产损害赔偿的,诉讼时效为两年,另一种涉及到人身损害赔偿的,诉讼时效为一年。对诉讼时效期间计算本身而言笔者没有异议,但是在诉讼时效发生中断时,应如何计算和确认诉讼时效中断期间,正是笔者要提出来探讨的问题。司法实践中,由于各种原因,公安机关对治安案件涉及赔偿部分常常久调不结,也不宣告调解终结,或者没有做出裁决。在这种情况,当事人往往又向人民法院起诉。造成法院难以确定其行为是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第174条的规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调处达不成协助议,诉讼时效期间即重新起算,”。这就明确规定了诉讼时效中断起算时间,既权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利请求时,诉讼时效开始中断;但是,对诉讼时效中断的终止时间的规定,就相当含糊了,调解达不成协议的,可以是第一次,也可以是多次之后,从该规定上看,无法确定调处达不成协议具体时间。因而,在审理治安民事赔偿案件中,给法院计算和确认诉讼时效中断时间带来因难。实践中,不易于操作。由于《治安处罚条例》对公安机关调处治安民事赔偿案件的期限没有做出规定,其他法律、法规对公安机关多次调解达不成协议,如何计算诉讼时效也未做出明确规定,这就必然造成了法院在具体操作中无从认定诉讼时效重新起算的起始时间问题。从适应审判需要出发,有关部门对此应早日作为规定,为法院在审理该类案件时,提供法律依据。因此,笔者建议,公安机关应当比照交警部门处理交通事故程序做法,对治安赔偿案件进行调处。即公安机关对治安民事赔偿案件在立案之日起45日内进行调处,调解达不成协议的,必须在规定结案期内做出裁决或者宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉的诉讼期限。这样可以解决诉讼时效中断期间计算和确认问题,不影响法院对诉讼时效的认定。 二、关于违法治安管理行为引发的损害赔偿案件法院受理条件问题。 由于民间纠纷引发的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关可以对治安部分依照程度上进行处罚,尚能容易做到。但对损失或伤害赔偿部分常有久调不结现象,表现在人为地将案子长时间搁浅一边,不告知当事人向法院起诉的权利,或者虽有告知,也不规范,而且该类案件当事人又不愿向法院起诉,这就造成了给当事人认为,案件已交公安机关立案处理,只有找公安机关解决的假象。实践中,受害人欲寻求民事诉讼保护自己的合法权益,也存在举证困难,法院即使受理了,也较难打赢官司。所以,当事人只好长时间找公安机关要求解决问题,直至最后向法院起诉为止,才获新的认识。同时,法院对这类案件的事实查清、责任认定也存在困难,这就造成法院不愿意受理此类案件,出现了法院与公安机关相互推诿现象发生,导致了当事人的合法权益得不到及时有效的保护。产生该弊端其实质原因在于: 1、公安机关执法程序上不规范,对外履行法律手续不完备。公安机关对治安、赔偿双重性质案件的调处与交通警察对交通事故的处理存在着程序上差别,前者程序上不规范,没有统一规定,执法随意性较强,其对外履行法律手续也不完备,主要体现在公安机关久调不结,不受期限限制,没有宣告调解终结或者宣告调解终结不规范,不告知当事人在限定期限内向人民法院起诉权利等。后者在执法程序上已经形成规范,履行法律手续也较完备,实践中,可操作性较强。 2、立案管辖界限不明确,导致法院和公安机关相互推诿。公安机关在尽了调处努力后,一般都将该类案件推给法院,而法院又不愿意受理此类案件,又将之推回给公安机关,造成相互推诿现象。现实中,存在这种现象,在案件发案后,受害人首先向公安机关报告要求处理,而公安机关则要求受害人先作法医鉴定,法医鉴定结论作出以后,对于构成轻微伤或轻伤的案件,!公安机关难予调处时,便将案件推给法院。而法院对此类案件审理难度大,便借公安机关在程序上做法不规范弊端,又推回公安。双方就立案管辖界限发生争执。从而,导致失去有利的取证条件,使本来可以顺利解决的案件变得复杂化起来。 3、该类案件处理难度较大。由于这类案件往往事发民间纠纷,处理不好,会带来不好的社会效果。同时,这类案件的受害人和致害人双方之间对立情绪很大,在司法机关处理时,一方或者双方往往找关系,托人情,甚至出伪证,为处理案件设置障碍,使调查取证十分困难,容易导致错案的发生,办案人员大多不愿受理此类案件,更不愿意承担错案的责任。 因而,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,公安机关应当比照交警处理交通事故程序做法进行调处。首先对打架斗殴或即损害他人财物现场进行处理,然后查明事实,认定责任,对违反治安管理行为的人进行治安处罚,最后对损害赔偿进行调解,调解不成应在立案之后45日内宣告调解终结,并告知当事人向人民法院起诉诉讼期限。只有规定公安机关对该类案件调处比照交警调处程序做法,才能给法院审理该类案件时提供事实依据,避免错案发生。因此,当事人就该类案件向人民法院起诉,除提供诉状外,还应当提交公安机关 制作的调解书、调解终结书或无法认定该纠纷为哪一方过错责任的结论。人民法院对于符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件应予受理。除此之外,法院可以不予受理。这样法院可以对事实不清的案件不进行审理,从一定程序上,可以避免了错案发生。因此,法院限制对治安民事赔偿案件的受理是必要的、确实的、可行的。 三、关于违反治安管理行为引发的损害赔偿案件责任认定问题。 在解决和规范公安机关对违反治安管理造成损失或伤害案件调处程序做法时,法院就不难对治安民事赔偿案件责任进行认定,其主要依据是以公安机关对责任的认定为前提,通过开庭审理,进一步查明造成损失或伤害的事实、原因。然后,根据当事人的违反治安管理行为与造成损失或伤害后果的因果关系,以及违反治安管理行为在造成损失或伤害中的作用,认定当事人所应承担赔偿责任。法院受理该类案件后,审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作定案依据。它可以不受公安机关对责任认定的限制。 在审理治安民事赔偿案件中,我们可以把责任认定,划分为四种,即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。当事人有违反治安管理行为,其行为与造成损失或伤害结果有因果关系,应采用过错归责原则,责令其承担赔偿责任,当事人没有违反治安管理行为或者虽有违反治安管理行为,但其行为与损害结果,无因果关系,则不应承担赔偿责任。鉴于上述的因果关系,我们在审理该类案件时,应区别对待以下三种情况: 1、一方当事人的违反治安管理行为造成损失或伤害的,有违反治安管理行为一方应当负全部赔偿责任;其他方没有违反治安管理行为或者虽是违反治安管理行为,但其行为与结果无因果关系,则不应负赔偿责任。 2、两方当事人的违反治安管理行为均造成对方损失或伤害,给损害结果造成严重的一方,应负主要责任,反之,另一方则负次要责任。 3、违反治安管理行为,在造成损失或伤害中,结果相同,作用相当,两方负同等责任。 在遵守上述责任认定原则同时,还应当注意以下几个方面情况: 1、三方以上当事人的违反治安管理行为共同造成损失或伤害的,应根据各自的违反治安管理行为在造成或伤害作用大小、损害结果,来划分责任。 2、当事人故意破坏,伪造打架斗殴造成损失或伤害现场,毁灭证据,使责任无法认定的,应当负全部责任。 3、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,视情况承担责任。 4、当事人各方均有条件报案而未报案或未及时报案,使损害责任无法认定的,应采用混合过错原则,责令他们承担相应责任。 此外,双方当事人对损害的发生,都没有过错责任,法律规定要承担责任的,我们在认定责任时,则采用无过错责任原则,责令其承担赔偿责任。法律没规定要承担无过错责任的。我们在审理时,可以根据据实际情况和公平原则,酌情由当事人分担责任。 治安管理论文:治安管理领域行政强制措施辨析 摘要:通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”,是与“行政处罚”“行政许可”“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。以其适用目的为标准,可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。以其调整的内容为标准,可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。 关键词:行政强制措施;行政处罚;滥用现状 一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题 (一)学理上对行政强制措施含义的理解 通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”,是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。 1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要,对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。 (1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体,应有严格的条件限制,都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下,它们可以依法申请人民法院实施强制。 (2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人,但相对人必须是违反了特定的法律、法规,符合适用行政强制措施的条件。 (3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制,一般不具有惩罚性。 (4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为,由行政主体单方面作出,无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施,可以依法向人民法院提起诉讼。 (二)公安行政强制措施的理论分类: 公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容,这些管理业务都涉及行政强制,但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。 1、以其适用目的为标准,可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性,行政处理和执行同步,相对方必须无条件执行,即先执行后争讼,这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查,使用警械和武器等。 执行性强制措施,是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现,采取一定的强制措施,迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。 直接强制,是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的,或无法采用间接手段时,执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制,迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式,因此其运用在不违背现行立法规定之外,还必须坚持一定的合理度。 代履行,又叫代执行,是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务,由行政强制执行机关或第三人代为履行,并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。 执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时,对相对人处以财产上新的制裁,以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。 2、以其调整的内容为标准,可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。 对人身方面的强制措施包括:责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括:查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括:责令改正、取缔。 (三)法理上对行政强制措施的定位 具体行政行为的种类繁多,理论上的归纳一般包括如下:行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。 行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为,如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下,行政强制措施是从属性的具体行政行为,如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外,个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为,也可能成为从属性的具体行政行为,如盘问、收审等。 有学者认为,行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴,而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行,实质上是行政权的延伸,故应归人行政强制的范畴。 (四)实践中对行政强制措施的认识误区 通过调查发现,实践中很多人搞不清什么是行政强制措施,行政处罚与行政强制措施不分。实际上,行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面: 1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁,是一种最终的处理结果,非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障,它既不是最终的处理行为,也不是制裁,适用过程中只要达到行政目的,行政强制措施即可解除。 2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为,使行为人承担一定的法律责任,以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续,以及促使被强制人履行法定义务。 3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为,因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现,其本身不给相对方课以或增加义务。 4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则,即一事一罚或一次性处罚,不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次,特殊情况下也可以对同一相对方持续适用,直至达到行政目的。 5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行为,诉讼中对违法或适用不当的,人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为,对其中显失公正的,人民法院可以判决变更。 此外,二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人,而行政强制措施的对象不一定是违法的。 二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析 (一)滥用现状问题之———程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施,或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二,一是立法滞后,立法不健全,关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差,权力意识太强。 行政强制措施的一般程序,是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会;除当场采取行政强制措施外,事前须经行政主体负责人批准,然后,由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时,行政人必须出示执法身份证件,并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的,应当当场交付当事人查封、扣押清单,并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书,送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。 冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定,并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。 (二)滥用现状问题之二——比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内,特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时,如何才能保证强制权的行使是适度的,不会为目的而不择手段,不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中,这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的,也就是借助比例原则来进行有效的控制。 比例原则源于19世纪德国的警察法学,其最初的含义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利,也即警察在对人民做出任何不利之处分时,都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以,比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。于是,行政法意义上的比例原则,是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。比例原则在台湾地区行政法中,无论广度还是深度都已达到了相当的程度,已经较多的见诸于行政法的规定。 (三)滥用现状问题之三——混用问题。这一问题体现在没收与收缴不分、收缴与追缴不分、传唤与盘查混用等问题上。实际上这些强制措施在性质、适用对象、表现形式等方面并不相同。 治安管理论文:试析以打促建,进一步完善专业市场的治安管理和经营监管体系建设 论文摘要 专业市场是荔湾地区商业贸易的传统品牌,在市场繁荣的背后,存在着治安秩序混乱、刑事案件多发的隐忧。在2011年至2012年第一季度审查批准逮捕的案件中,发生在区内各专业市场的案件共138件181人。其中,2012年第一季度批捕23件26人,同比上升43.8%和30%。如何创新专业市场的管理机制,预防和减少刑事犯罪,是司法机关、政府职能部门需要深入研究的课题。 论文关键词 专业市场 商业贸易 刑事犯罪 一、专业市场治安管理存在的主要问题 (一)盗窃等侵犯财产犯罪比较突出 从批捕的专业市场案件看,盗窃案共90件100人,占总数的65.2%和55.3%;抢夺、抢劫、诈骗(含合同诈骗)案共16件18人。这些侵财案件的特点:一是作案对象主要是专业批发市场商铺经营者及其顾客,包括盗窃存放、运送过程中的批发商品和档口内、顾客身上的现金及贵重物品,当中尤以发生在十三行服装批发市场,环市西、站前皮具、鞋材、服装批发市场的盗窃案较为突出。二是案发地段集中在场内人流、物流集中的经营区域,有部分案件则发生在市场公共、配套区域,包括电梯、门口、停车场等地。三是案发时间多数是营业的高峰期,乘商户繁忙之机下手作案,一些甚至连续多次落手盗窃。而少数案件则发生在临近关门至夜间,这类案件多为抢夺和抢劫案件。四是部分侵财案件是熟人作案,犯罪分子利用熟悉人员、环境等便利条件盗取财物,个别犯罪分子本身就是商户内部人员。有的案件则是财物所有人轻信他人、误中圈套被熟客诈骗财物。 (二)黑恶势力有组织地争夺市场利益 专业市场发生的案件中已经出现了黑社会性质组织的踪迹,上述时段批捕的市场发案中,涉及黑社会性质组织犯罪的2宗。此外,有组织的黑恶势力为争夺专业市场的经济利益,不惜以犯罪手段来实现其目的,对市场管理、乃至社会秩序都具有极大的危害性。 (三)部分市场存在欺行霸市行为 故意伤害(含聚众斗殴、寻衅滋事)是专业市场案件中比较突出的犯罪,共批捕11件31人居于第二位。一些故意伤害、寻衅滋事犯罪行为背后隐藏着欺行霸市活动。 (四)假冒注册商标等不法经营活动屡禁不止 售假、销赃等违法经营行为是专业批发市场的老大难问题,上述批捕的案件中,涉嫌假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案共2件3人,掩饰、隐瞒犯罪所得案共3件5人,反映出专业市场的个别商户违规营商、非法经营现象依然存在。 (五)贩毒、赌博等犯罪分子以市场作掩护从事犯罪活动 批捕的专业市场案件中,涉嫌贩卖的6件6人、涉嫌赌博的1件1人。贩毒分子是利用专业批发市场人员流动性大的特点,在市场公共场所,如楼梯间、消防通道、洗手间等地进行交易。赌博案件则发生在生意相对冷清、较为隐蔽的市场档位。 (六)纠纷化解不善引发刑事案件 由债务、侵权等民事纠纷激化起刑事犯罪是专业市场管理中不能忽视的问题,这类案件包括妨害公务、故意伤害等犯罪行为,当事人在从事经济活动过程中产生矛盾,没有通过理性手段及时妥善解决纠纷,而用升级矛盾、甚至暴力等方法处理问题,从而引发这类刑事犯罪行为。此外,专业市场周边地区无证经营、非法营运突出,行政执法部门在履行职能过程中常遇到当事人抗拒,一些不法之徒甚至聚众暴力抗法,演变成群众性事件。 二、专业市场管理难点的症结所在 (一)专业市场传统管理手段在经营监管上遇到瓶颈 专业市场内大小商铺成百上千,是重要的商品集散地,面对无限商机,各种经济主体积极介入是必然的。而专业市场的经营模式一直都是市场招租、档主自营,市场的业主、管理方不管具体经营,经营者有独立的自主经营空间。同时,参与主体进入市场经营的门槛较低,甚至是不设限,使得专业市场鱼龙混杂,一些黑恶势力、不法之徒乘机介入其中谋取利益,导致各种刑事案件多发显而易见。 (二)专业市场的经营环境让侵财犯罪有机可乘 一是人流密集。市场内每日流动的客商、流转的商品和资金难计其数,不少经营场所内的平方人流量远高于其他公共场所,这就为盗窃、扒窃犯罪活动提供了可乘之机。二是商户应接不暇。不少商铺只有一两名店员看档,繁忙时只顾招呼客人、推介商品,而疏于看管店内及自身财物。三是物流管理混乱。批发的商品及其包装外观没有明显的区分标记,贮存、转运过程时常混放,商品进出营业场地没有查验,为盗窃批发商品并转移赃物提供了方便。四是维权意识不强。一些商户风险防范的意识不强,对自身权益的维护不够重视,在经营中容易被盗、被骗,案发后也认为财物价值不高、无法追偿而不及时报案。 (三)市场监管制度不落实、管理存在漏洞 部分专业批发市场自身管理混乱,物业管理存在漏洞,安全管理制度不落实,监管责任不到位。一是物业管理力量不足,管理人员的责任意识和综合素质有待加强,在预防、打击场内各种违法犯罪活动的制度建设、人员和设备投入不够,是盗窃等侵财犯罪多发的不可忽视因素。二是在用电、防火管理上松懈,对自身及有关商户装修施工方案、专业人员资格等不作审查,把关不严,以致发生失火等责任事故。三是日常管理放任自流,以租代管,致使一些商铺存在非法经销假冒伪劣产品、违禁物品、收购销售赃物等违法经营现象。四是对经营竞争不作引导,对场内的不正当竞争苗头,不及时制止、疏导,视而不见,让其壮大为黑恶势力,滋生欺行霸市行为。 (四)商户的守法经营、规范经营意识有待加强 由于专业批发市场的准入门槛较低,经济活动主体以个体经营者和民营企业居多,经营者和从业人员普遍存在文化水平不高、法制观念淡薄、守法经营和诚信经营意识欠缺等问题,个别经营者为追求经济利益而不惜违法经营。此外,为数众多的商户及其从业人员由外来人员组成,一些外来人员以乡籍、亲情“抱团”经营,在不断加剧的市场竞争中,容易逐渐发展成欺行霸市行为,甚至壮大成黑恶势力。 (五)社会管理、公共服务存在薄弱环节 一是专业批发市场一直存在多头管理,职能交叉重叠,但又缺乏统筹,责任不清晰等管理问题。二是专业批发市场及其周边地区的基础建设有待完善,市区的专业市场附近马路、街道狭窄、拥堵,城郊结合部的专业市场公共配套服务不足,无牌经营、非法营运屡禁不绝,商品流转不畅,令一些犯罪活动有可乘之机。三是对社会治安动态的掌握未够全面,未能及时发现事态苗头,应付突发事件的能力尚需加强。四是社会管理和服务的资源仍有欠缺,基层执法部门面临人力少、任务多的困难,投入到专业市场查禁违法经营、预防与打击违法犯罪的力量未能完全应付需求。 (六)基层社区化解社会矛盾的能力不足 一些案件之所以会因经济活动纠纷而演变为刑事犯罪案件,其原因一方面是民事、经济活动主体出现纠纷后,没有寻求司法、行政等合法途径解决问题,而是通过法外手段、激化矛盾等方式处理;另一方面,基层社区、专业市场内化解社会矛盾的力量薄弱,未能帮助出现纠纷的企业、商户将矛盾及时化解在基层,法律援助、人民调解、法律监督的触角有需要深入延伸至专业市场和基层社区。 三、创新和加强专业市场监管体系建设的建议 (一)贯彻“三打两建”工作部署,全面加强专业批发市场管理 建议在全区范围内组织开展贯彻“三打两建”工作部署,净化市场环境、规范经营秩序的专业市场专项整治行动。一是公安、工商等行政执法部门要加强对专业市场的日常巡查,对已经发生黑恶势力犯罪活动、制售假冒伪劣商品案件的经营场所进行重点督促检查,及时打击犯罪活动,取缔各种违法经营,营造“三打两建”声势。二是行政执法和司法机关要加强协调,贯彻和落实《关于加强“三打两建”工作中行政执法与刑事司法相衔接工作机制的意见》,各司其职,密切配合,加大对欺行霸市、制假售假行为的惩处力度。检察机关要履行法律监督职能,提前介入、准确引导“三打”专项案件侦查取证,在快捕、快诉的同时,深挖欺行霸市、制假售假背后的“保护伞”。三是政府及相关职能部门要加强对辖区内各专业批发市场的监督和管理,督促市场及管理人员完善内部管理制度,提高物业管理的水平和效率,切实履行监管职责,引导市场及其他经济活动主体规范经营活动,认真落实社会治安综合治理责任,将综治任务分解、落实到项目招商、经营租赁合同中,用社会责任、契约责任约束经济活动中的各方主体,共同做好社会治安防范。四是整合市场管理各职能部门的力量,建立联合执法、统一管理的机制,对场内外违法经营采取执法行动时,要集中相关行政执法力量的优势兵力进行联合行动,速战速决,避免妨害公务发生和演变成群体事件。 (二)常抓不懈,加强对盗窃等多发性犯罪的打击力度 一是加强市场内的防盗、防骗宣传教育,组织法制宣传展览,提高商户和群众的自我防范意识。二是指导市场建章立制,堵塞漏洞,引导批发市场建立大宗货物进出查验制度,以有效监控进场商品来源和出场商品正当。三是有针对性地加强警力和巡查,白天在专业市场增派巡警、便衣加强巡查;夜间市场周边地段增加见警率,有效震慑和及时制止各种违法犯罪活动发生。四是加强治安管理基础建设,在专业市场和周边公共场所增设治安监控、摄录设备,及时发现犯罪行为并及时固定证据。 (三)组建市场行业公会,规范市场经营活动 建议由工商联或有关职能部门牵头,组织区内各专业市场成立行业公会或商会,制订行业自律守则,规范业内经营行为,引导市场业主、管理方守法经营、正当竞争,及时反馈不良动态,特别是对欺行霸市、制假售假行为实行业内预警,培育公平、诚信的市场交易氛围。通过行业组织将社会管理的触角遍布到各市场活动参与主体,发挥其在指导市场经营管理方面不可替代的作用。 (四)完善市场配套服务,铲除欺行霸市土壤 组建正规、大型的仓储、物流等市场配套服务企业,为全区或特定区域、行业的专业市场提供配套服务,统一服务标准,规范经营行为。条件未成熟的,引导有关专业批发市场对货物仓储、场内搬运、停车场地等配套服务项目实行自营,并加强对从业人员的监督和管理,防止这些欺行霸市高发领域滋生黑恶势力强迫交易。 (五)创新工作机制,将法律监督触角伸延至专业市场 检察机关要结合检察工作机制创新,在专业市场集中的街道、社区试行派驻检察机构,以常驻、巡回等方式将法律监督工作延伸到基层,受理涉检信访,开拓民事行政检察和职务犯罪线索来源,加强对涉及专业市场案件的诉讼监督,深入市场及有关行业开展调查研究,及时掌握社情动态,对市场管理存在的漏洞,积极向党委、政府提出强化管理、消除隐患的检察建议,督促有关职能部门和企业切实履行防范、打击违法犯罪的责任,配合各方共同维护专业市场的社会稳定。 (六)升级品牌,提升专业批发市场的品位 将传统专业市场打造为国际商贸和物流中心是荔湾区实施“十二五”规划的重要内容,市场产业的转型升级建议从以下几方面着手:一是立足贯彻、落实“十二五”规划的高度,根据城市规划发展定位,加强对区内专业市场的宏观规划和管理,组建、整合集团式行业专业批发市场,减少行业恶性竞争。二是结合城区环境综合整治,对部分传统专业市场作优化调整,分流商户、人流,控制、抽疏市场网点。三是逐步提高专业批发市场的准入门槛,淘汰低端、质劣的旧货市场,清理、取缔制假售假窝点和无证经营点档,改善场内布局和交易环境,提升传统专业市场品位,彻底改变专业市场“脏、乱、差”的旧貌,实现市场产业的转型升级。 治安管理论文:探析网络时代治安管理问题 摘要:互联网的普及和发展使社会的面貌发生了重大的改变,互联网在给人们带来便捷的同时,也给社会带来了不少问题,特别是加剧了社会治安的紧张局势。主要从社会治安管理的问题入手研究,分析了存在的问题,并针对问题提出了合理化建议。希望对加强网络治安管理能有所帮助。 关键词:网络时代;治安管理;管理机制 1 网络时代治安管理问题的主要表现 1.1 互联网舆论良莠不齐,威胁了社会的稳定 由于网络传播速度快、覆盖范围广,使得网络舆论目前已经发展为社会舆论的一部分。纷繁复杂的网络信息在网上蔓延的速度非常快,而我国正处于社会转型的关键时期,社会存在着诸多矛盾,这使得对现实不满和偏激的恶劣情绪常常通过网络扩大化。治安管理是和人民生活密切相关的,一些过激言论、宣传黄赌毒的有害内容、揭露隐私的不良言论等,以及有人利用网络组织的大规模的犯罪活动,这些都严重威胁了社会治安的稳定。 1.2违法交易日益增多使得互联网滋生出各种犯罪 和传播虚假和欺诈信息、利用互联网进行伪劣、违禁品交易都影响了网络市场的秩序,威胁了社会的安定、和谐。众多网络事件都涉及到了治安管理,如在互联网上进行仿真枪、雷管等危险物品的交易、从事非法买卖刀具、黄牛票等违禁物品、进行旧货收购等行为。互联网交易中双方进行交易时采用隐藏真实身份的做法,增加了网络监管与侦查的难度,众多现象屡禁不止。 1.3利用互联网从事赌博问题增加,扰乱了社会治安 网络赌博比传统的赌博行为具有更强的隐蔽性、便利性,加之赌博团伙用高回报引诱,使利用互联网从事赌博的数额、人数大量增加,严重扰乱了社会治安,动摇了互联网产业的稳定与发展。据统计调查显示,利用互联网进行赌博而使资金大量流入境外的赌资数额竟高达数千亿,与全国的旅游行业年收入持平,这种资金的损失对经济的发展带来了不利影响。 1.4 色情问题的肆意蔓延污染了互联网环境 网络色情问题是长久以来威胁互联网健康发展的难题,严重影响了接触互联网的青少年生理和心理的健康发展。互联网由于隐蔽性强、成本低、受众面广诸多特点,刺激了网络色情问题的蔓延,许多不法商业网站利用互联网进行色情视频、色情图片以及招嫖信息的传播活动,采用宣传教育的方法不能从根本上制止网络色情活动,只能切断利益关系链。 1.5新动向以及新苗头层出不穷易引发新的治安问题 互联网与现实社会的关系日益密切,相互影响和作用的也越发明显。网络治安管理的对象愈发呈现网络化、多样化、虚拟化等显著特征,利用网络进行犯罪的新动向和新苗头层出不穷,互联网给不法人员提供了较为广阔的犯罪平台,治安管理工作的施展难度日益加大,新的治安问题日益涌现。 2 网络时代治安管理中存在的问题 2.1 外部管理制度的缺陷 2.1.1 网络治安管理缺乏先进的法律法规做支撑 为了控制网络犯罪,我国先后出台了相关的政策法规,如《计算机信息系统安全保护条例》以及《刑法》修正案等,在解决部分网络犯罪方面起到了一定效果。但是利用互联网进行犯罪的形式日益多样化,而相关的法律法规相对滞后,在进行网络犯罪的治理和惩罚方面缺乏足够可以遵循的法律法规,因此使得治安管理工作处于被动状态。 2.1.2 管理体制过于分散不易形成管理合力 互联网涉及范围广,各行各业都涉及到互联网的使用,如工商、教育、出版、信息产业等,而各个使用部门之间没有统一、规范的管理规则,部门之间缺乏有效的协调配合,使得管理体制非常分散,没有形成有效的管理合力,不利于管理工作的开展。 2.1.3 缺乏跨国际、跨地区的协同合作 互联网覆盖范围广,很多网络犯罪活动可能是跨国际的犯罪,而不同国家的司法体系和管理规则常常不一致,各国之间和各地区之间缺乏有效的协同合作,使得对网络犯罪的打击难以顺利进行,这给治安侦查带来一定的障碍。 2.2治安管理内部存在的问题 2.2.1对网络犯罪缺乏充分的思想认识 我国互联网的发展时间不是很长,与之相配套的治安管理工作处于起步阶段,相关管理人员对网络治安管理的工作认识不充分、工作手段不先进、信息情报的开展没有合理展开,主动性和积极性不高,这 都制约了网络的治安管理水平。 2.2.2 网络治安管理工作机制不健全 正如前文所述,由于网络治安管理工作尚处于起步阶段,相关的工作机制刚刚建立还不是很健全,缺乏充分的磨合与必要的完善,针对网络安全的管理工作缺乏线上和线下的通力合作,完善的工作机制和具体的规范流程没有建立,尚处于简单粗放的管理模式。 2.2.3 治安管理的技术水平跟不上新形势的需求 我国网络治安管理的技术水平较为落后,没有跟上时展的步伐。从目前的发展状态来看,网络治安的工作技术含量低、软件配备不到位、在数据搜索、跟踪以及整合方面还有待进一步提高。提高网络治安的技术水平和从业人员的综合能力都是非常必要的。 3 针对网络治安存在问题的解决对策 3.1建立健全治安管理机制,构建综合治理的网络治安管理新格局 由于网络治安管理工作关乎于社会生活的各个方面,是一项较为系统、复杂、综合性的工程,因此有必要建立完善的治安管理体制。 (1)立法部门要结合网络发展的具体情况,来准确定位网络犯罪活动的基本特征以及活动规律特点,以此来制定较为先进的法律法规,为网络治安工作的开展提供法律依据。 (2)政府部门做好充分的带头作用,引领公安、信息管理、新闻宣传等职能部门共同建立联合机制,明确划分责任分工,健全网络舆论引导机制、信息通报机制、协调配合机制、危情处理机制等,形成综合性的网络治安管理新格局,加大对网络犯罪的惩处力度。 (3)建立健全联动机制,加强国际和各地区之间的协调。实行治安、网安以及刑侦等多警种配合机制,加强情报信息交流、落实联动管理等措施。加强与信息发达国家之间的交流与合作,为网络治安的开展铺就顺畅道路。 3.2 加强对网络信息的监督与控制 宣传部门做好舆论引导工作,同时,信息管理相关机构加强对信息资源的合理掌控。 (1)网络治安管理部门加强与各大媒体网站的沟通与联系,通过媒体网站的协调配合,建立长效的治安管理工作机制,充分发挥主流媒体的舆论引导工作。 (2)建立健全网络治安的舆论情报整理、搜集、分析、汇总等反应机制,对治安舆情信息进行全面系统的监测与管理,对舆情所反映的社会矛盾进行解决和处理,做到提前预防、主动防控、增强舆论引导力,全力营造互联网的有序发展空间。 (3)采用科学、合理的方式方法不对推动网络舆论情报工作的顺利进行,建立信息资源库,研究数据预警模型,设定对舆论信息的研判标准,形成指标体系来推进治安工作的深入开展。 3.3 进行管理队伍培训,建立一支高素质高效能的治安管理队伍 加强治安管理队伍的教育与培训工作,力求建设创新型与专业型的网络治安管理队伍,全面提高网络治安管理工作人员的自身素养和技术水平,从思想上提高认识,提高队伍的专业化水平,加强网安管理人员的素质队伍建设。构建掌握技术、懂得创新的全新型网安人才,最终才能保证网络治安管理工作的顺利开展。 治安管理论文:治安管理处罚与刑罚协调研究 关键词: 刑罚; 治安管理处罚; 缺失; 衔接 内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。 从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。 一、两种处罚协调问题的提出 (一) 两种处罚协调问题 两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。 研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。 (二) 两种处罚协调的基础 两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。 西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。 治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。 二、处罚种类缺失分析 治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。 刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。 (一) 罚款与罚金 治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。 如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。 德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。 相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。 刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。 笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。 (二) 行政拘留与拘役 行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。 德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。 笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。 (三) 非监禁处罚与管制 刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。 (四) 相关法律措施 治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。 刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织构成组织罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。 基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。 刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。 三、处罚程序缺失分析 刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。 (一) 证据规则不规范 证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。 治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。 (二) 案件调查手段适用程序混乱 案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。 对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。 (三) 听证程序名不符实 听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的赌博行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。 (四) 相关法律措施程序缺乏 相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。 四、刑罚与治安管理处罚适用衔接 刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。 (一) 处罚适用衔接 1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。 我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。 2 处罚适用衔接的应用。 (1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。 (二) 处罚程序适用衔接 根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。 治安管理论文:治安管理处罚裁量初探 【摘要】由于各地对《治安管理处罚法》关于裁量部分的问题认识、理解不统一,加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻,出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象。笔者借助本文提出观点,对《治安管理处罚法》中“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定、法定裁量种类与酌定裁量种类的运用以及裁量方法等问题进行初步探析,以期促进基层执法机关逐步理清对此问题的认识。 【关键词】法定裁量;酌定裁量;裁量方法 近年来,各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器,在维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是,由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一,加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻,出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象,因此,有必要对该法裁量方面的问题进行探析。 一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解 《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条,分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中,共有17条先规定一般情节的量罚幅度,后规定 “情节较轻”的量罚幅度(如第二十五条等);共有6条先规定一般情节的量罚幅度,后规定 “情节较重”的量罚幅度(如第二十三条等);共有12条先规定一般情节的量罚幅度,后规定 “情节严重”的量罚幅度(如第二十四条等)。还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,但是从条文的结构中也不难看出,立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中,只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时,才能找到与之对应的量罚幅度(即“对号入座”),然后在该幅度内进行裁量。因此,正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。 (一)当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题 面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,基层执法机关往往无所适从,而各省级公安机关为了应对这一情况,分别制定了一些指导性意见,如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》(苏公厅〔2006〕394号)、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉(试行)的通知》(京公法传发〔2006〕4号)。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度,具有非常重要的意义。然而,笔者认为,通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题,存在如下方面的不足: 1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》第一条第二款第三目规定:在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定:共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。根据该条规定,即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的,也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚,而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。 2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》第一条第二款第一目规定:违反治安管理行为预备、中止、未遂的,属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)》第二条规定:行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚;行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚;造成损害的,应当减轻处罚;行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。 3、各地指导性意见标准不一,导致适用量罚幅度不统一。如对类违反治安管理行为,《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准(试行)》规定情节较轻的情形:(一)确因生活所迫且所得不多的;(二)已谈好价钱或给付钱物,着手实施,尚未发生性关系的;(三)其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉(试行)的通知》规定情节较轻的情形:已给付金钱等财物并着手实施,但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见(试行)》规定情节较轻的情形:(一)、已满14周岁不满16周岁的人的;(二)、已满16周岁不满18周岁的人初次的; (三)、以口淫、手淫等方式初次的;(四)、因生活所迫初次的;(五)、初次未遂的;(六)、初次并检举他人违反治安管理行为,查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平,侵害公安执法权威。 4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为,从法律性质的角度考察,这类指导性意见其实并不属于规范性文件,案件一旦进入司法审查程序,法院不但可以不“适用”,而且可以不“参照”,基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上,对于上级机关制定的各类指导性意见,基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位,盲目、机械执行,导致个别案件处理不公。 (二)解决上述问题的建议 有权解释机关应当在充分调查研究的基础上,结合实践执法经验,吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准,尽快制定出相关解释。当然,解释不可能穷尽所有现实中的违法现象,基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时,应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性,使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应,真正贯彻落实过罚相当原则。 值得注意的是,《治安管理处罚法》在审议过程中,为了体现与刑法的衔接,将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定,因此,在量罚时,还必须同时考察相应的追诉标准,防止以罚代刑。 (三)“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定 笔者认为,“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联,但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示,如《治安管理处罚法》第四十四条规定,猥亵他人的,即构成违反治安管理行为,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。这就说明,只要是猥亵他人的,就构成了违反治安管理行为,而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。 因此,判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为,该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为,一般情况下,在具备主体、主观方面要件的情况下,某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候,就构成了违反治安管理行为。可见,构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素,但是并未超出构成要件要素所辐射的范围(部分拟制规定的情况除外)。例如,对于殴打他人的行为,只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害,就已经构成了违反治安管理行为,而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”,殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”,显然,这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素,但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式,都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用,而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是,殴打他人的场所、殴打他人的动机等,因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象,或者说,其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益(公民健康权)并无实质性关系,所以,不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。 同理,判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,也需要先从构成要件要素入手,逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”,再进行综合判断。 那么,到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢?笔者认为,判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”,需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中,是客观意思,基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为,结合社会实际情况,综合分析行为人的目的、动机,采用的手段,侵害的对象,造成的后果,造成的影响等方面的因素,进行客观判断。概言之,在当前的社会发展形势下,行为人一般具有何种目的动机,一般采取什么手段,一般侵害哪些对象,一般会造成什么后果,这是判断是否属于一般情节的重要标准。 (四)“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析 《治安管理处罚法》第十九条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:(一)情节特别轻微的……”实践中, 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。 有观点认为,情节特别轻微,即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微,应当从违反管理行为人的年龄、身份,对违反治安管理行为所持的态度,违反治安管理的目的、动机,采用的手段,造成的后果,认错的程度,改正的情况,造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了,行为人自己已经悔悟并及时改正,没有造成危害后果等。[1] 根据上述观点,“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。 共同点表现在: 1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害,或者,侵害还没有达到紧迫的程度,那么,这种行为还没有构成违反治安管理行为,既不能认为是“情节较轻”,也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的,因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为,因此,不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”,也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。 2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察,“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。 区别表现在: 1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度,具有“对号入座”的功能;“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据,具有“减免功能”。 2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看,“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。 3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析,“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联,而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。 二、裁量种类 澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后,紧接着需要分析裁量种类。执法实践中,往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节,需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚(本文将之称为“裁量种类”)。理论上讲,裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。 (一)法定裁量种类 法定裁量种类,是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节,第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节,第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节,第二十条是从重处罚的硬性裁量情节,分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。 从轻处罚,是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应,从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚,是指在法定量罚幅度以下决定处罚。 1、“中间线”问题。目前,基层执法机关存在一种观念,认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务,情节严重,应当在“五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚,即在潜意识下认为,只有对甲某处七日以上拘留,才能符合从重处罚的规定。笔者认为,这种观念是错误的。从重处罚,应当是指根据行为人行为的主客观方面,将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之,如果行为人本来不具有从重处罚的情节,就不会受到最后这样的处罚。如上述例中,根据甲的情节,如果其不是阻碍人民警察依法执行职务,而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务,对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则,而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务,最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果,也不失为从重处罚。[2] 2、从轻处罚不等于降格处理,从重处罚不等于升格处理。实践中,部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分,造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具,情节较轻,应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚,应当从重处罚,遂最终在“处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚,应当在实践中予以杜绝。 3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题,公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》(以下简称“《解释(二)》”)第四条作出了详细的规定:(一)法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚;(二)法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚;(三)规定拘留并处罚款的,在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款,或者在法定处罚幅度内单处拘留;(四)规定拘留可以并处罚款的,在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚;在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚。 但是,“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难,例如,一般情节的盗窃行为,法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”,但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留?若包括(肯定说),则符合减轻处罚条件的,可以处一日以上五日以下拘留;若不包括(否定说),则只能不予处罚。笔者赞成肯定说,理由如下: (1)《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定(如第二十五条等处),适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍,也不会侵犯国民的法感情。 (2)持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说,则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时,与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比,不符合公平、正义的要求。例如,张某盗窃,情节一般,因其未满18周岁,根据其违反治安管理行为的主客观情况,应减轻处罚,但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度,根据《解释(二)》第四条第四项规定,对其不予处罚;李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序,情节一般,因其未满18周岁,根据其违反治安管理行为的主客观情况,应减轻处罚,因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”,故根据《解释(二)》第四条第四项规定,对其拘留三日。那么,都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的,为什么最终对张某不予处罚,而最终对李某拘留三日?这样的不公平已经显而易见。 (3)否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为,《行政处罚法》规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则,即没有直接的法律依据,行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为,这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据,并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来,只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为,特别是对行政相对人不利的行为(如行政处罚,笔者注),需要有直接明文的法律(包括法规和规章)依据;此外的行政行为,只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为,即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为,如果在量罚上对行政相对人有利的,也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据,只有在量罚上对行政相对人不利的,才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法,因此,并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚,虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利,却不符合法的精神。 减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻?例如,对违反国家规定,侵入计算机信息系统,造成危害,情节一般的,符合减轻处罚的条件,能否减轻至五百元以下罚款?对此,《解释(二)》第四条明确予以否定。但是,笔者认为,减轻处罚理应包括处罚种类的减轻,理由如下: 1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定:治安管理处罚的种类分为:“(一)警告;(二)罚款;(三)行政拘留;(四)吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出,立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚,“罚款”的性质重于“警告”,“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人,因符合减轻处罚条件,最终对其罚款,其实质上也属于减轻处罚。 2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举,这就表明,减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念,而《解释(二)》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号,这在法律上是没有依据的。申言之,无论怎么减轻处罚,都不可以不予处罚,这是“减轻处罚”的应有之意。 当然,或许会有人提出这样一个问题:若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况,本应对其警告,但是又符合减轻处罚条件的,又如何减轻呢?对此,笔者认为,出现这种情况的,因为行为本身就具有明显的轻微性质,可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚,而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲,就需要基层执法机关综合把握案件事实,根据主客观相一致的原则,正确适用从轻处罚或减轻处罚。 (二)酌定裁量种类 酌定裁量种类,是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定,但是行为人具有酌定裁量情节,需要予以酌定从轻或者从重处罚,从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节,是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定,但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱,需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。 笔者认为,把握某一情节是否属于酌定裁量情节,需要从以下几个方面考量: 1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节,首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联,是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如,行为人殴打他人后,根本无意对被侵害人赔偿,但是其父亲在未征得其同意的情况下,对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节,因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。 2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身,若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节,则违反了行政合理原则(考虑不应考虑之情况)。例如,甲吸食,同时,甲在家中还经常虐待老人,对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节,便无异于间接处罚。 3、不属于构成要件要素。例如,多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的,构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,方能构成该违反治安管理行为,“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素,就不可再作为酌定从重处罚的情节,否则,便违反了禁止重复评价原则。当然,当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时,对多余部分的次数则可以单独予以评价。 确定案件事实中存在酌定裁量情节后,正确适用酌定裁量种类,还需要注意以下两个方面的问题: 1、酌定处罚种类不包括减轻处罚,也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权,而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础,因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻(加重)处罚进行授权,故不可以超越法律而酌定减轻(加重)处罚。 2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度,否则将导致法定从轻(从重)处罚的规定形同虚设。例如,甲、乙共同违反治安管理,在违反治安管理行为中所起的作用相当,本应分别处7日拘留,若行为人甲属于未满18周岁的人,从轻处罚后决定行政拘留六日,行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天,可酌定从轻处罚,则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量,否则,酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度,使法定从轻处罚的规定形同虚设。 3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后,便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人,已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚,就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。 三、裁量方法 (一)判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重” 这是正确裁量的前提。因为,只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般,才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度,之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。 (二)对照法定、酌定裁量情节进行裁量 最后的裁量是一个系统的工程,必须在全面把握案件事实的基础上,认真分析、反复推敲,运用科学的方法,最终使裁量结果合法、合理。笔者认为,在此过程中应关键把握以下几个原则: 1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处(分别为第十二条、第十四条、第十九条)同时规定了两个以上的裁量种类,那么,如何选择裁量种类呢?笔者认为,裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性,一般来说,顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,应首先考虑适用从轻处罚,只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下,才能适用减轻处罚。 2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的,应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重;既有法定从轻情节又有酌定从重情节的,应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻;同时具有法定从重、从轻情节,或者酌定从重、从轻情节的,应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定;对具有法定减轻或不予处罚情节的,应当依法优先减轻或不予处罚。 3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为,法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时,说明立法机关要求执法机关,当适用这一规则的情形出现时,必须适用这一规则;当法律文本表述为“可以”适用某一规则时,说明即使出现适用这一规则的情形,立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求(当然,一般情况下也应当适用)。因此,当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时,应首先适用硬性裁量情节。 4、同时具有同向裁量情节不升(降)格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻(从重)情节的,也不可减轻(加重)处罚;同时具有两个以上减轻处罚情节的,亦不可不予处罚。 5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用,必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如,行为人殴打他人后逃跑,并被受案调查,逃跑过程中,行为人又实施盗窃行为,后行为人主动投案,且如实供述了自己殴打他人的违法事实,但是对其盗窃违法事实并未如实供述,因而,对于殴打他人的行为,符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形,而对盗窃行为,不符合该项规定情形,故只能对殴打他人的行为减轻处罚,不可对盗窃行为一并减轻处罚。 治安管理论文:《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究 关键词: 刑法 治安管理处罚法 协调 内容提要: 《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接,较好地体现了法制统一的原则。两部法律都将保障人权作为其立法价值选择。在总则方面,关于立法目的与任务、管辖权体制、行为与惩罚相适应方面都趋于一致。在行为及其处罚规定上,关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接与协调。同时,处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决,以实现立法的更好统一,保证执法、司法的最佳效用。 一、《刑法》与《治安管理处罚法》在立法价值选择上的协调 我国传统立法注重强调国家和集体的利益,个人利益相对被忽视。随着社会的进步和时代的发展,人们逐渐认识到个人权利在所有利益中的基础性地位,相应的,人权在我国立法中越来越受重视。近年来我国立法的趋势是,注重贯彻以人为本、尊重人权等民主内容,这些从我国《宪法修正案》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律中可以清楚地看出。 《治安管理处罚法》是在《治安管理处罚条例》的基础上修改而成的。修改《治安管理处罚条例》的指导思想有三:一是适应社会治安形势发展的需要,补充完善治安管理处罚制度,严厉打击和惩治危害社会治安违法行为,为加强社会治安管理提供有力的法律武器。二是处理好本法与《刑法》、《行政处罚法》以及其他有关法律的衔接,维护法制统一,防止以罚代刑。三是在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时,规范警察权的行使,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。[1]可见,严厉打击和惩治危害社会治安违法行为与规范警察权的行使以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯是《治安管理处罚法》的两个重要任务与功能,前者是维护社会秩序,后者是保障权益,所以维护社会秩序与保障人权也是治安处罚法的价值选择,与刑法的价值选择具有协调一致性。 然而,《治安管理处罚法》诞生于构建和谐社会的大背景之下,以人为本、尊重和保障人权更是其鲜明的价值取向。首先,在总的立法指导思想上,该法仅仅抓住治安处罚与增进社会和谐的关系,注意处理好维护社会秩序、实施治安处罚和保护公民权利的关系,慎用警力,多做教育、引导和化解矛盾的工作,小心谨慎处理人民内部矛盾,注意人性化,注意用科学的管理方法营造社会和谐气氛。按照这一指导思想,总则增加规定了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”;“实施治安管理处罚,应当公开、公正,尊重和保障人权,保护公民的人格尊严”;“各级人民政府应当加强社会治安综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”等内容。[2]这些规定具有鲜明的时代特征。其次,从该法的内容看,无论是实体还是程序都体现了以人为本、尊重人权的思想。如该法第21条规定对某些特殊群体不执行行政拘留处罚:对依法应当给予行政拘留处罚的不满16周岁的未成年人;已满16周岁不满18周岁、初次违反治安管理的;70周岁以上的老人;怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。这一规定,充分体现了对他们的特殊保护。[3] 《治安管理处罚法》是由社会控制型法律转向以保护公民合法权益为立法主旨、以保障人权为指导原则的法律,体现了保障权利是社会主义法治国家的法律价值所在。尊重和保障人权是宪法理念,2004年《宪法修正案》明确将人权保障的内容写入宪法,体现了我国宪法的终极目的。《治安管理处罚法》根据宪法的原则将尊重和保障人权的理念贯穿该法始终。《刑法》虽然制定于“尊重与保障人权”入宪之前,但是罪刑法定原则的确立,也旗帜鲜明地昭示了保障人权的立法价值选择。 二、《刑法》与《治安管理处罚法》在总则方面的协调 1.在立法目的与任务方面 《刑法》的目的是“惩罚犯罪,保护人民”(第1条);《治安管理处罚法》的目的是“维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”(第1条)。《刑法》的任务“是用刑罚手段同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”(第2条);《治安管理处罚法》突出强调“加强综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”(第6条)。可见,两者在立法目的与任务方面具有一致性,只是运用的手段不同。《治安管理处罚法》的综合治理手段对《刑法》的惩罚手段发挥了很好的协助和补充功能,较好地体现了与《刑法》的衔接。[4] 2.在管辖权体制方面 根据《刑法》第6条,凡在我国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法;凡在我国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。根据《治安管理处罚法》第4条,在我国领域内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的以外,适用本法;在我国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的外,适用本法。这表明,两法在属地管辖的规定上是基本一致的。当然,《刑法》采取的是以属地管辖为主的混合管辖权体制,而《治安管理处罚法》只规定了属地管辖原则。 3.在行为与惩罚相适应方面 根据《刑法》第5条,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则。根据《治安管理处罚法》第5条第1款,“治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”此即治安管理处罚与治安管理行为相适应原则。两者在惩罚的轻重与违法犯罪行为的轻重要相适应上是一致的。 三、《刑法》与《治安管理处罚法》在行为及其处罚规定上的衔接与协调 1.在调整范围上的衔接 《刑法》规定了420余种犯罪行为,《治安管理处罚法》规定了238种违反治安管理的行为,所以两者在具体行为规定上并不是一一对应关系。但是两法在扰乱公共秩序的行为,妨害公共安全的行为,侵犯人身权利、财产权利的行为,妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。即上述四大类行为尚未构成犯罪的,在《治安管理处罚法》中予以了规定,构成犯罪的在《刑法》中予以了规定。原来,《刑法》规定的很多犯罪行为,如损毁广播电视设备危害公共安全的行为、非法携带枪支、弹药进入公共交通工具的行为、计算机犯罪行为等,在情节轻微或对象非特定,尚未构成犯罪的情况下,在《治安管理处罚条例》中并无对应的处罚条款,《治安管理处罚法》在这方面作了大量弥补。例如《治安管理处罚法》第36条维护铁路运行安全的规定、第37条以其他方法危害公共安全的规定、第65条有违善良风俗的规定、第29条计算机违法的规定等,皆与《刑法》规定的犯罪行为实现了调整领域上的对接。[5] 2.在构成要件上的衔接 违反治安管理的大部分行为,从构成要件上看,与犯罪行为的表述类似,只是存在量或程度上的差异。如盗窃达到一定数额、伤害达到一定等级即为犯罪,否则就是违反治安管理的行为。可见,对同一行为是适用《治安管理处罚法》还是《刑法》往往只是因行为的危害程度不同而已。与犯罪行为相比,违反治安管理的行为只是情节轻微、尚不构成犯罪的,属于一般违法行为,接受治安管理处罚。[6]例如,非法持有鸦片的行为,除了在持有数量上以200克作为区分情节是否严重从而决定罪与非罪的临界点标准外,在主体、主观方面及行为要件等方面也是同样的构成标准。再者,在违法犯罪主体上,两法在规定自然人主体之外,都规定单位可以成为主体。应当说,构成要件的进一步统一不但使立法体系更统一,也使执法、司法更规范,更便于操作。 3.在处罚体系构建上的协调 我国刑罚体系由主刑和附加刑构成。《治安管理处罚法》借鉴刑罚模式,构建了新的治安处罚体系:第一,将治安处罚种类分为主罚和附加罚两类。主罚包括警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证;附加罚包括对外国人的限期出境和驱逐出境两种。第二,治安处罚体系中的罚款与刑罚体系中的罚金刑在适用上趋于接近。两者既可以单独适用,也可以附加适用(并罚);罚金刑主要适用于财产犯罪或经济犯罪,罚款处罚的适用也注意了处罚模式的选择与违法行为特点的结合,很多不宜进行罚款处罚的违法行为在《治安管理处罚法》中就没有选择适用罚款处罚,如第29条规定的计算机违法、第41条规定的滋扰性乞讨和第45条规定的虐待、遗弃违法行为等。第三,在人身罚的处罚程度上两法实现了进一步统一,使治安处罚更趋科学。根据《刑法》第42条,拘役的期限为1个月以上、6个月以下;根据《治安管理处罚法》第16条,行政拘留合并执行的期限最长不超过20日。如此,在行政处罚与刑事处罚之间拉开了合理区间,更趋科学。当然,《治安管理处罚法》并没有完全照搬刑罚种类的划分理论和立法模式,而是在理性反思基础上的科学借鉴。比如,刑罚中的附加刑可以单独适用,但治安管理处罚法中的两类附加罚——对外国人的限期出境和驱逐出境便不能单独适用,只能附加适用。这与该两类附加罚的自身特点、特定适用对象和适用范围是密切相关的。[7] 此外,在共同违法犯罪行为的处罚上两法的规定也有一致性。《治安管理处罚法》第17条第1款规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。”第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”这与我国共同犯罪的理论及《刑法》规定相吻合。 4.在责任年龄与特殊人员的责任能力方面的协调 《刑法》规定:已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚;因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养(第17条)。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,不负刑事责任;间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚(第18条)。又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚(第19条)。《治安管理处罚法》对不同责任年龄和不同精神状态的人也规定了有区别的对待:已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满14周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教(第12条)。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚(第13条)。对盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚(第14条)。可见,两法在责任年龄与精神状态方面的规定具有一致性。[8]同时,根据《刑法》第18条,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任;《治安管理处罚法》第15条的规定模式与此相同:醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。 四、《刑法》与《治安管理处罚法》尚需进一步协调的问题 1.《治安管理处罚法》尚需改进的方面 (1)基本原则问题。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则,这对防止刑罚权的不当行使,保障人权意义重大。《治安管理处罚法》虽然对处罚权行使方式作了严格的限制,也有学者据此认为该法坚持了违法行为法定原则,[9]但是笔者认为,该法没有与《刑法》的罪刑法定原则相对应的法定原则的宣示,这不能不说是一个遗憾。例如,《治安管理处罚法》第76条规定,“屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施”。但是,何谓“强制性教育措施”?法律所指不明,这与“违法行为与处罚法定原则”的缺位不无关系。2006年1月23日公安机关在《执行 中华人民共和国治安管理处罚法 有关问题的解释》指出:“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养。”劳动教养是我国最严厉的行政处罚措施,涉及到公民人身自由问题,对这么一个严重的行政处罚措施,《治安管理处罚法》不明文规定为法定的处罚种类,却可以对违反治安管理的行为人适用,显然与法治精神相悖。 (2)溯及力问题。《刑法》第12条明文规定了溯及力问题,即采取重法不溯及既往的从旧兼从轻原则,而《治安管理处罚法》对溯及力问题没有表明态度。2006年1月23日,公安机关在《执行 中华人民共和国治安管理处罚法 有关问题的解释》中指出:按照《立法法》第84条的规定,《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后,对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为,适用《治安管理处罚条例》;但是,如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的,适用《治安管理处罚法》。尽管这一解释说明了治安管理处罚法的溯及力问题,但是溯及力是法律适用中的重大问题,宜在法律中明确。 (3)阻却事由问题。《刑法》第16条、第20条、第21条分别规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险;而《治安管理处罚法》中却未涉及这些问题。不可抗力、正当防卫、紧急避险等已经是法律中定型化的免责行为,中外法律皆有规定。例如,德国《违反社会秩序法》在第15条与第16条对正当防卫、紧急避险进行了排除规定。我国台湾地区《社会秩序维护法》第11条至第14条规定了四项“阻却违法事由”:依法令行为、正当防卫、紧急避险、不可抗力。笔者建议,对“正当防卫”、“紧急避险”和“不可抗力”而导致的治安违法行为,立法应当规定其责任排除,此为《治安管理处罚法》的可提升之处。 (4)单位主体的处罚原则问题。《刑法》第30条对单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主单罚制为辅。《治安管理处罚法》第18条规定单位作为治安违法行为的主体时却以只处罚责任人员的单罚制为主双罚制为辅。笔者建议,应借鉴《刑法》规定为以双罚制为主的处罚模式。因为,一般而言,双罚制更能体现罚当其过。德国《违反社会秩序法》第30条(对法人和人合团体罚款)规定了对法人和“人合团体”的罚款处罚。我在国台湾地区,法人得受行政秩序罚,为迄今实务界及学术界所普遍接受。[10] (5)主观方面问题。根据《刑法》第14条与第15条,犯罪行为的心理态度包括故意与过失两种;治安违法行为的主观方面,从理论上说,也应是行为人对自己违反治安管理行为所引起的后果所持有的“故意”或者“过失”的心理态度。然而,《治安管理处罚法》对“过失”未作相关规定,也未对“故意”和“过失”作技术上的处理。有关“故意”规定,如“故意向列车投掷物品的”等,仅把“故意”作为某个治安违法行为的法定条件,而没有上升为总则性的一般规定。在其他的治安管理法律规范中,几乎也没有对“过失”的规定。[11] 2.《刑法》尚需进一步改进的方面 由于《治安管理处罚法》在《刑法》施行数年之后才出台,所以《治安管理处罚法》更具鲜明的时代特征,其某些方面的内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。 (1)《治安管理处罚法》的总的立法指导思想——以人为本,建立和谐社会值得《刑法》借鉴。《刑法》的修改制定工作完成于我国第三次大规模“严打”运动前后,有一定的重刑化倾向,突出的体现就是死刑过多,可以判处死刑的罪名有68个之多。在未来修改刑法中,应注意刑罚的轻缓化。《治安管理处罚法》在处罚的轻缓化上树立了一个较好的榜样。例如,该法将罚款处罚分为200元、500元、1000元三个档次,根据各类违法行为社会危害性大小、罚款处罚的必要性和有效性的不同,设定适当的处罚幅度。对《治安管理处罚条例》规定的可以处5000元、3000元罚款的几类违法行为仍维持原来的规定,未作调整。[12] (2)《刑法》在基本原则的规定上有欠缺。《治安管理处罚法》第5条规定,“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。这一条原则在《刑法》上没有相应体现。构建和谐社会,应以人为本,对犯罪分子判处刑罚应从教育其成为新人为出发点,因此,建议在刑法的基本原则方面考虑增加“坚持教育与惩罚相结合的原则”。 (3)《刑法》在属地管辖权上有欠缺。《刑法》第6条第2款规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”这里没有“除法律有特别规定的以外”的规定,那么从语言逻辑来看,在港澳台的船舶、飞机内的犯罪也适用本法,但事实上不能这么规定,也无法这么做,故在法律条文上对此应有明确的阐清。[13]这一点,《治安管理处罚法》值得借鉴,该法第4条第2款规定:“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为,除法律有特别规定的外,适用本法。” (4)《刑法》的追诉时效需要调整。两法都规定了时效问题,并且在时效的计算上采取的原理是相同的。《刑法》第89条规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定,违反《治安管理处罚法》的行为的处罚期限,“从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”但是,《刑法》第87条规定的最短追诉期限是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年”。《治安管理处罚法》第22条规定第1款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。”由于违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合,罪与非罪往往只是程度上的不同,而在时效上,违反治安管理行为统一为6个月,犯罪行为最短为5年,相差甚大,脱节明显,所以建议可以适当降低犯罪行为的最短追诉时效,以保持法律之间的平衡与协调。 总之,《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接,较好地体现了法制统一的原则,不仅有利于该法的顺利实施,防止因相互冲突而产生的尴尬局面,而且也为今后其他立法活动作出了榜样,其意义重大。[14]同时,处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决,以实现立法的更好统一,保证执法、司法的最佳效果。 治安管理论文:对《治安管理处罚法》的法哲学思考和修改建议 【摘要】我国现行《治安管理处罚法》客观上突出了“处罚”,强化了权力,与我党和政府所倡导的“人性化”管理、“服务型政府”、“和谐社会”的理念不相适应,而且还会助长执法主体“权力本位”的优越感,不利于公众对“权力”的监督,反而容易导致权力的滥用。本文建议将《治安管理处罚法》修改成《治安秩序维护法》,突出治安执法主体维护社会治安的责任与义务,还公民的“权利本位”,定政府的“义务本位”。 【关键词】治安管理;治安处罚;权利本位;治安法 【正文】 现行《中华人民共和国治安管理处罚法》的名称、指导思想和一些具体内容不能很好体现“服务政府”、“人性化管理”的理念,应作修改。 建议将《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)修改为《中华人民共和国治安秩序维护法》(以下简称《治安秩序维护法》)。 现行的《治安管理处罚法》,顾名思义,可从三个层次上予以解读:一是治安法;二是治安管理法;三是治安管理处罚法。 根据本文的逻辑结构,我们先议管理法和处罚法,后议治安法,最后提出修改意见。 一、关于治安管理法 《治安管理处罚法》属于管理法。所谓管理就是社会组织中的管理者通过计划、组织、领导和控制,优化人力、物力、财力等资源配置,实现组织目标的活动。管理活动与人类社会同时出现,存在于一切社会组织中。有关管理的学说、理论随着人们对管理实践、管理规律的探索而不断深化。早期的管理模式是经验型,完全凭借管理者个人的智慧、才能、好恶和情感因素来实现的,随意性非常大。第一次世界大战前,“科学管理”论曾风靡一时。它主张把人所从事的活动分解量化、制定标准动作、标准工作量和标准工资。这一理论把人当作机器,忽视了人的思想和情绪,激化了社会矛盾,很快就退出了历史舞台。当代盛行“人性化”管理,构建利益共同体,尽力缓解管理活动中实际形成的管理与被管理、指挥与被指挥、领导与被领导、被服从与服从的矛盾和可能出现的冲突,调动各方面积极性。社会治安管理属于公共行政管理,又称为国家行政管理,即国家行政机关及法律法规授权的组织,依法对国家事务和社会公共事务进行决策、组织和管理的活动。在第一次世界大战前,有一种理论认为政府应充当“守夜人”的角色,管事最少的政府是最好的政府,主张政府不干涉公民的自由。这样的政府自然很少侵害公民的权利,但也不便利用公共资源有效组织、协调社会各种力量,以发展经济、改善民生、促进社会进步,在造福于民众方面无所作为,使民众大失所望。在实践中,还有一种利用国家强制力,严格控制、剥夺公民思想、言论、结社、出版、迁徙等等自由权利的专制型管理模式,国家权力运用到极致,公民只有义务没有权利,自然要激起民众强烈反抗,注定是短命的公共管理模式。现代国家行政管理普遍奉行“法治化”管理或依法管理模式。所谓法治化管理就是行政管理主体必须经法律授权,同时,行政主体必须依法定程序、依法行使职权,“无法律则无行政”。依法行政是现代文明国家行政管理最基本的规则。《治安管理处罚法》正是为了授予各级人民政府及公安机关行使治安管理职权和依据本法来行使职权而制定的。正如本法第六条、第七条规定:“各级人民政府应当加强社会治安综合治理,采取有效措施,化解社会矛盾,增进社会和谐,维护社会稳定”。“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府的公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。鉴此,各级人民政府的公安机关就获得了治安管理的法定职权。有人说“行政法是授权法”,其支撑点就在此。对于各级公安机关来说,行使治安管理职权,既是权利,又是义务。其权利在公安机关有资格以国家、政府的名义行使治安管理的权力;其义务在公安机关必须行使治安管理权力,不得放弃,不得处分,否则就是对国家、对民众的失职,将受到法律追究。但是,公安机关的权利是行使权力,义务也是行使权力,这就向“权力本位”、权力中心的管理模式靠近了一大步。而且这种法定的国家行政管理权具有确定力、公定力、执行力、拘束力等效力。它的行使以国家意志为出发点,相对人乐意接受的要行使,相对人反对的也要行使;正确的自然要执行,违法的、侵害相对人合法权益的,在有关法定机关未撤销前,同样要执行,否则将以干扰执法论处。无形中滋生、助长了行政主体以管理者、掌权者、执法者自居,形成居高临下,盛气凌人的恶习,进而腐蚀其机体,使权力异化、变质,正如博登海默所言:“不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的,最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。……一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德界线的诱惑”[②],权力具有的这种侵略性、扩张性,对广大民众来说,其权利随时有可能受到侵害。有人说公民权利受到侵害的最大威胁来自行政权力,其根据就在此。因此,我们说依法授予公安机关治安职权,是公安机关依法行使治安管理职权的前提,是非常必要的。但这仅仅是取得资格而已,更重要、更关键的是严格规范公权力,控制公权力,有效遏制公权力寻租变质、被滥用的可能性;有效遏制公权力的侵略性、扩张性、危害性;有效遏制公权力侵害公民权利的威胁性;有效遏制公权力对行政机关本身的腐蚀性。只有完善对公权力约束的法律机制、监管机制,公民的权利和自由才有保障,政府倡导的“以人为本”、人性化管理、服务型政府与和谐社会才能得以实现。现在看来,《治安管理处罚法》授权很明确,但制权却不够,而且缺乏可操作性。 二、关于治安处罚法 从逻辑学角度讲,管理与处罚是两个属种包含关系的概念。管理的外延宽,包含有处罚;处罚的外延窄,包含在管理中,有管理就会有处罚。处罚具有威慑、惩戒、警示、教育作用,是管理的重要手段。 所谓治安处罚,就是经法律授权的各级公安机关“为维护社会治安秩序,保障公共安全,保护公民、法人和其他组织的合法权益”,对那些公然违法,公然“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性” 的行为,经法定程序,依法给予惩处、制裁的行为。治安处罚的主体只能是公安机关,处罚的对象按现行法律规定是违法或轻微犯罪尚不构成刑事处罚的行为。治安处罚是为了警示人们:若违法破坏了社会秩序,必须承担相应的法律责任,必然遭遇法律制裁。这是对受处罚者和他人的一种教育。从反面教育人们遵守法律,遵守治安管理秩序。从而达到治安管理的目的——营造良好的社会秩序。治安管理处罚是治安管理的具体内容、手段和措施,治安管理本身就包涵有治安管理处罚。因此,没有必要将管理与处罚并提。 按常理,在制定、公布实施《治安管理处罚法》的时候,同时应该制定、公布实施《中华人民共和国治安管理奖励法》。因为现代管理没有放弃惩处,但更注重激励。没有只要激励而不要处罚的管理,也没有只要惩处而不要激励的管理。激励和惩处都属于管理,都是管理的具体内容和形式。处罚警示人们不要违法,奖励则鼓励引导人们守法。处罚和奖励同等重要,不得偏废,只注重处罚而不注重奖励,从指导思想上分析,是过分坚信人性“恶”的理念,不相信有“善”、人性可以“从善”的现实;过分迷信权力在治“恶”、以“恶”治“恶”的作用,而低估了我们的政府在人民群众中享有崇高的地位和扎实的社会基础;低估了宣传、教育、引导的社会作用,低估了广大人民群众遵守法律的自觉性;低估了“善”在治“恶”中的地位和作用。有《治安管理处罚法》存在,就应有《治安管理奖励法》与之相配套。没有《治安管理奖励法》,只实施《治安管理处罚法》,表明其意在突出处罚、强化处罚。把管理建立在处罚之上,妄图通过处罚来实现管理,以罚代管、寓管理于处罚之中。这样的管理已不是一般意义的管理,而是典型的管制。 《治安管理处罚法》影响对公安机关的定位。根据政府《组织法》和《治安管理处罚法》,我们行使治安管理职权的机关是公安机关。在阶级斗争为纲的年代,公安机关处在阶级斗争最前沿,肩负着打击敌人、巩固无产阶级专政的使命,是专政机关。在努力建设“法治国”、“法治政府”的今天,当然不能再把公安机关看作是“抓坏人”、打击阶级敌人的机关。但是因为公安机关是行使治安管理处罚职权的机关,自然经常行使处罚权,可能还有不当甚至违法行使了处罚权,被人们看在眼里、记在心里,印象深刻,而对公安机关维护秩序、保护公民合法权益、为民服务方面所做大量工作却觉理所当然,未予足够关注,从而把公安机关看作是治安管理处罚机关或治安处罚机关或处罚机关,破坏了公安机关的形象,破坏了警民鱼水关系,从而也影响了整个政府在民众心目中的形象。 《治安管理处罚法》不利于法律规范自身的规范、统一。在我国作为行政机关管理国家和社会公共事务的法律规范已有很多,诸如:《海关法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《税收征收管理法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《森林法》、《环保法》、《铁路法》、《道路交通安全法》……,所有这些法律中都没有加“处罚”两字,所有这些法律都授予执法机关相应的处罚权,事实上也在行使其处罚权,难道《治安管理处罚法》中没有“处罚”两字执法机关就丧失了处罚权、就难以履行职责吗?显然不是。问题很清楚,《治安管理处罚法》尚未完全摆脱86年制定的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、权力本位和传统管理理念的影响,保留、继承了一些不该保留、不该继承的内容和提法。为了维护法律规范自身的规范,治安管理方面的法律就不应命名为《治安管理处罚法》。 行政处罚已经有法可依,不需要第二个《行政处罚法》。我国于1996年制定并实施了《中华人民共和国行政处罚法》,它对行政执法机关行使处罚权的原则、种类、管辖、程序、实施机关、法律责任都作了明确而具体的规定。它是所有行政执法机关行使处罚权应遵循的基本法,毫无例外,也是治安管理处罚时所应遵循的基本准则。只要处理好《治安法》与《处罚法》的衔接,完全可以解决治安管理处罚的法律依据问题。没有必要在《行政处罚法》之外,再制定第二个处罚法——《治安管理处罚法》。 就治安处罚而论,本是很正常的行政行为,因为法治社会是责任社会,任何人都应对自己的行为后果负责,既然违法,就应接受处罚。但在我们的治安管理处罚中,有一种称为“行政拘留”的处罚。《治安管理处罚法》第十条:“治安管理处罚的种类分为……,三,行政拘留”。第三章有关条目就行政拘留的适用作出详尽具体规定,第十六条又规定:“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留合并执行的,最长不超过二十日”。对于“行政拘留”处罚,涉及四个问题:1、行政拘留就是限制、剥夺公民的人身自由,是对宪法第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵害”的直接侵害,作为政府应慎重对待。2、《治安管理处罚法》第九十八条规定:“公安机关作出吊销许可证以及二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;……”。《中华人民共和国行政处罚法》也有相同的规定。这是为了给当事人更充分的申辩、陈述的机会,也给公安机关留下重新审查处罚决定的机会,以保证执法的严肃性、准确性,最大限度地保护公民的合法权益免受侵害。但受行政拘留处罚的当事人却没有要求举行听证的权利。在程序上少一次申辩和陈述的机会。3、当事人对其他处罚不服要求听证和申请行政复议的不缴纳任何费用,所需费用由执法机关支付,然而根据《治安管理处罚法》第一百零七条规定“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议,提起行政诉讼的……按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行”,保证金岂不成了启动行政复议、行政诉讼的开关吗?又是明显的不公平。4、行政复议机关对不服行政拘留的复议申请审理后,如认为原行政拘留处罚主体适格、事实清楚、适用法律正确、程序合法,处罚该如何执行!复议之日起开始拘留吗?事隔两月有余,事态已经平息,再拘留有何实际意义?如果原行政拘留处罚确实不当,但因当事人无力交保证金而未予复议纠正,其行政拘留处罚不是很冤枉吗?如果当事人逃跑了,保证金自然被没收,只是这每日200.00元的标准有何依据?所有这些都凸显出不公平的对待,有损于法律本身正义的价值、有损于“良法”的法律价值。 三、关于治安法 “治安”的“治”是治理、整治;“安”是安全,即治理政治、经济、社会、文化、生活秩序、保障公共安全,保障公民的人身安全和财产安全,亦即保护公民、法人和其他组织的合法权益。治安法就是调整治安关系的法律规范。在现实社会生活中,有两种性质不同的治安法律关系,一种是治安刑事法律关系,一种是治安行政法律关系。治安刑事法律关系当然应由刑法调整,治安行政法律关系才应由行政法来调整。我们这里所说的治安法,仅指治安行政法。规定治安法律关系主体——公安机关与公民、法人和其他组织在维护治安秩序活动中权利与义务的法。公安机关有权行使治安管理职权,但必须履行依法行使职权、保护公民、法人和其他组织合法权益免受侵害的义务;公民、法人和其他组织有权请求公安机关维护良好的社会秩序、保护其合法权益、监督公安机关依法行使职权的权利,同时必须遵守治安秩序,配合、接受公安机关就治安问题所作的处理。因为“治安”概念本身内涵、外延的宽泛决定了治安领域非常宽泛,而且在治安行政法律关系中权利与权力的矛盾、博弈表现得非常突出、尖锐和集中,因此不同的文化背景,不同的法治理念,不同的角度出发制定出的治安行政法也会千差万别。在重私权、奉行“权利本位”、权利为中心的国度里,治安行政法侧重保护私权,严格控制公权,如象日本和我国台湾地区的《社会秩序维护法》之类。在军政府或专制国家,治安行政法保证权力的有效行使,甚至根本不需要什么法,一切听命于权力。公民权利不但没有基本保障而且受到严重践踏。我国的《治安管理处罚法》第一条规定:“为了维护社会治安秩序,保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责,制定本法”,清楚表明两点:1、治安行政法是以保护公民、法人和其他组织的合法权益为出发点、为已任、为目的的;2、治安行政法是以规范和保障公安机关依法履行治安管理职责为出发点、为已任、为目的的。是尊重权利、规范权力模式。但不可否认,治安行政法命名为《治安管理处罚法》又清楚地表明它非常注重处罚,非常注重强化权力,再加上国家对人身自由权保护的力度不够,对政府约束的法律机制、监管机制还不够完善,客观上增强了权力的扩张性、侵略性、侵害性,从而使行政权力侵犯其神圣的授予其权力的法律,侵犯其国家的主权者公民的合法权益的可能性也随之增加。为了摆脱管制型政府形象,总理在2005年3月的《政府工作报告》中提出:“努力建设服务型政府。创新政府管理方式,寓管理于服务之中,更好地为基层、企业和社会公众服务”。[③]在国家行政管理,包括治安管理活动中特别需要强化“以人为本”“权利本位”的理念。营造维护良好的政治、经济、文化、社会生活秩序不是依仗处罚,而是通过关心、解决民生实际问题,通过服务来实现。不可否认,有人就是要违法,就是要破坏民众所盼望的良好秩序,对于他们的行为给予制裁处罚也是必要的。但这不是为处罚而处罚,而是为了维护良好秩序。 不是简单地强化管理而更重要的是强化服务,不在处罚中实现有序,而是“寓管理于服务之中”,在服务中实现管理。这是管理模式的重大变革,仅由政府变化某些形式和方法,是很不够的。除了转变观念外,还必须从行使管理权力的源头入手,只有从立法上不授予行政机关管制型管理权,行政机关才有可能从管制型权力模式中解脱出来,否则将仍是换汤不换药,穿新鞋走老路。 鉴此,我建议将强化管理、强化处罚、强化权力的《治安管理处罚法》修改成《中华人民共和国治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会秩序维护法》。 四、关于《中华人民共和国治安秩序维护法》 《中华人民共和国治安秩序维护法》是调整治安行政法律关系的法律。首先必须明确、准确界定其调整范围。现行《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共安全、侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任,尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这清楚表明,现行《治安管理处罚法》的调整范围不是根据行政职权和行政法的性质、特点来界定和确定的,而是依刑法为标准,依够不够刑法处罚为标准确定的。把轻微犯罪尚不够现行刑法规定的管制、拘役、徒刑处罚的统统列入行政法调整范围,授权行政机关依据行政程序予以处罚,这是很不科学、很不妥当的,不符合国家机关职能分工的总原则,有行政参与司法之嫌,应作修改。凡治安犯罪,即使轻微犯罪也应列入刑法调整范围,通过司法程序予以处罚。至于轻微犯罪尚不够现行刑法处罚,应修订刑法。绝不能把现行刑法未调整的空白领域简单地分配给行政法来调整。根据行政职权和行政法的性质、特点,治安行政法只能调整治安行政法律关系,只能就作为行政主体的公安机关与公民、法人和其他组织在治安行政活动中的权利、义务作出规范,就维护治安行政秩序的法律行为作出规范。准确科学界定治安维护法的调整范围,避免以罚代判,避免行政权的滥用,是非常必要的。 第一,《中华人民共和国治安秩序维护法》授权公安机关行使维护社会治安秩序的职权,包括对违反社会治安秩序的行为予以处罚的权力,不削弱公安机关的权力。公安机关行使维护社会治安秩序的职权有充分保障。不过我国的公安机关既是行政执法机关,又具有司法侦查权,既是《治安秩序维护法》的的执法主体,又是刑事犯罪侦查的司法主体。因此,作为行政主体对违反社会治安管理秩序、违反《治安秩序维护法》的行为行使处罚权时,应遵循行政程序;对治安犯罪包括轻微犯罪行为行使处罚时,应以司法机关的资格遵循司法程序。分清不同的资格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。 第二,《中华人民共和国治安秩序维护法》十分注重对公安机关行使权力的规范与监控,明确其营造、维护良好治安秩序的义务,明确其保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。同时,应赋予当事人以更多的抗争权利。使公安机关在履行维护社会治安秩序的职权时,不再是盛气凌人的治安处罚权的主宰,而是社会治安秩序维护者,是为人民、为国家而营造良好秩序,是为人民、为国家履行义务。形成公安机关行使权力是义务,履行职责还是义务的氛围,突出了公安机关的责任、义务和服务。从而从以权力为中心、权力为本位的管制型管理模式,转化成以责任为中心、义务为本位的服务式管理模式。有效抑制行政权力的侵略性、扩张性和侵害性,有效抑制权力本身对执法机关的腐蚀作用,有利于建塑服务机关、服务政府的光辉形象。 第三,文明执法是维护社会稳定的决定性因素,反之则可能导致社会不稳定,影响、冲击和谐社会的创建。《中华人民共和国治安维护法》不再是处罚法,也不是管制法,是“寓管理于服务之中”的维护社会秩序服务法,能更好体现人性化管理与服务政府,更容易被广大民众所接受,有利于社会的稳定,有利于促进人与人之间、民众与政府之间的和谐。是一部遏制公权力、保护私权利、建设和谐社会的良法。 第四,慎用行拘留权。人身自由权是最基本的人权之一,不经司法程序由政府行使20日(一年之5%、一月之2/3)拘留,对于一个公民的伤害太大了,渴望自由是人之本性,政府应努力营造尊重公民人身自由权的社会氛围。只有在不拘留就无法控制混乱局面,不拘留就无法保护财产和公民人身安全,以及其他处罚不足以使当事人受到深刻教育的情况下,才予以拘留,而且应尽量通过司法程序实施治安刑事拘留,慎用行政拘留。以显示政府对宪法的尊重,更好体现政府保护公民基本人权的良好形象。 治安管理论文:试析治安管理处罚法对未成年人的程序适用研究 论文摘要 程序法如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。可见,程序正义举足轻重。近年来,中国的法制化进程不断推进,程序法再次受到全社会的广泛关注。《治安管理处罚法》是一部维护社会治安秩序,保障公共安全,规范公安机关及其民警履行治安管理职责的重要法律。其对未成年人也适用,但其在程序上还存在一定的问题,容易导致司法权力滥用,以致未成年人的权利不能全面的维护,本文首先对一些基本概念理清,然后通过逐步分析归纳的方式,对未成年治安案件的程序进行研究。 论文关键词 行政程序 治安案件 程序正义 一、程序、法律程序和行政程序的理解 “任何社会形态下公共管理权力都需要通过一定的程序规则来运行” 行政程序是法律程序的一种,而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义以外,还被赋予规范权力正当行使并保护人权的含义,实质是一种正当法律程序。一方面程序含有技术理性因素,另一方面程序最直接关联民众的利益诉求,是公民面对行政权力最直接、最重要的权力保障机制。理解行政程序的内涵,需要把握几点: 一是程序表现为过程,从程序启动到结束。有些长的过程是由若干短的过程所组成,因而一个大程序中包括若干小程序。如行政处罚程序中包含听证,听证本身也是一种程序。 二是程序具有目的性。人们选择、启动某一程序,总是为了达到一定目标。目标决定人们选择或预设何种程序。 三是程序具有选择性。为了达到一定目标,就要选择或预设一定程序。但是,虽然目标决定选择,选择或预设也会影响能否很好达到目标。两者是相互影响的。当然,不同的目标要选择不同的程序去完成,但也有可能运用同一程序去完成不同目标。前者显示程序的个性和差异性;后者反映了程序的共性和统一性。 四是程序具有客观性。为达到特定目标,就要选择能最好最快达到目标的程序。这种程序不是主观臆想的,而是必须符合要办事情的客观规律。主观选择、预设的程度符合客观要求,这就是科学的。 《治安管理处罚法》也属于行政法的范畴,因此行政法中程序的内涵适用治安管理处罚法,只是关于程序的具体内容有其特别规定。 所谓法律程序,即指程序规则为法律所规定时,该项程序就被称为法律程序。法律程序的主体享有各自的程序选择、履行相应的程序义务。如果义务人没有旅行法定程序义务,则需要承担一定的法律责任。法律程序运行结束后往往产生一个法律实体结果,因此在法律学上,“程序”一词往往与“实体”相对称,指按照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程。程序关心的是形成决定的过程,而实体关心的是决定的内容。由于私法领域的活动实行意思自治原则,民事主体双方之间并不存在支配和被支配关系,法律一般不对其活动程序做出强制性规定。而在公权力领域,由于公权力具有强制性,如果滥用极易侵犯公民的权利,因此,法律往往对权利行使的程序做出明确规定,以确保权利行使的理性、公正。所以,法律程序就其规范对象而言,主要是公权力。与现代国家权力被分立为立法行政权和司法权相对应,现代法律程序主要有立法程序、行政程序和诉讼程序。 对法律程序的划分,以程序所规范的权利为标准较为适和。行政程序作为法律程序的一种,是行政权力运行的程序,具体指行政机关行使行政权利、做出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。有时行政机关实施行政行为离不开行政相对人的参与行为,因此,行政相对人参与行政行为程序也是行政程序不可缺少的内容。行政程序的内涵可以从以下几点把握:第一,行政程序是行政权力的运行程序。第二,行政程序是行政机关为行政行为的程序。第三,行政程序的构成要素包括:方式、步骤、时间和顺序。第四,行政程序的运行结果是制定行政法规、规章、其他规范性文件,或者作出行政决定。第五,行政程序是一种法律程序。从行政程序的种类上看,根据不同的标准,行政程序分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序等,本文仅研究《治安管理处罚法》中存在着具体程序。 二、未成年人治安案件程序 从《治安管理处罚法》的内容上看,该法在程序方面分为处罚程序和监督程序。处罚程序可以从广义和狭义的角度去理解,广义的处罚程序指治安管理处罚法规定的一切程序。从狭义上可以理解为决定对相对人进行治安管理处罚的程序,即决定程序。本文将从广义上研究治安管理处罚程序。 《治安管理处罚法》对处罚程序做出了详细的规定。对传唤、询问、取证、裁决等程序性内容作了规定,对案件管辖、证据种类、违法物品的扣押等办理治安案件的基本程序做出了规范。同时第3条还规定,“治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这样的规定保证了公安机关在作出治安处罚时应遵循的程序在法律上都有所依据。《治安管理处罚法》所规定的程序众多,但其并不是只适用未成年人,有些程序对未成年人并不适用,本文仅研究涉未成年人治安案件程序。治安处罚程序有:治安调解;行政管束;传唤与盘查;检查;扣押、没收和收缴;当场处罚程序;一般程序;听证程序;罚款和拘留的执行等,其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下:治安调解、传唤与盘查、拘留的执行。 三、《治安管理处罚法》程序上对未成年人的适用 法理上所说的法律适用有广义和狭义之分,广义的法律适用指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文中的法律适用指的是狭义上的法律适用。 《治安管理处罚法》第2条对适用的行为对象作了规定。简言之,适用的行为对象是违法治安管理的行为。主要是指要乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,尚不够刑事处罚的行为。关于新旧法在调整行为对象上的差别,公安部2006年1月10日下发的《 中华人民共和国治安管理处罚法 宣传提纲》中明确提到:违反治安管理行为由原来的73种增加到现在的238种,基本上减轻版的犯罪行为种类。 未成年人是一个特殊群体,国家重视对未成年人在各方面的培养,重视对未成年人合法权益的保护。《治安管理处罚法》第12条规定:对不满14周岁的违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。对已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚。 不满14周岁的未成年人还处在少年时期,社会知识少,对自己行为的后果没有预见能力,也没有承担责任的能力,对这些未成年人违反治安管理的,主要是教育,使其明辨是非,不再给予出发,更有利于其成长。但不处罚不等于放任不管,要责令其监护人严加管教,以防止其继续危害社会。 对于已满14周岁不满18周岁的未成年人考虑到他们具有一定的控制力和辨别力,但又还处在成长中,其思想观念尚未完全成熟的特点。对此类未成年人,采取应当从轻或减轻的规定,“从轻”是指根据行为人违反治安管理行为的行为确定应当给予的治安管理处罚,在这一档处罚幅度内,选择较轻或者最轻的处罚,如依本法对规定,对结伙斗殴行为应当给予5日以上10日以下拘留,那么对于该年龄段未成年人有违法行为的,给予6或7日的拘留就是从轻的处理。“减轻”是指根据行为人违反治安管理的行为确定应当给予的治安管理处罚,在这一档处罚的下一档处罚幅度内给予治安处罚。 另外,《治安管理处罚法》第21条规定了应当给予行政拘留处罚,但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。其中两种针对未成年人的为“已满十四周岁不满十六周岁的”和“已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的”。适用上述规定有几点要注意:行为人的行为已经违反了治安管理,而且《治安管理法》对该行为规定了拘留的处罚,并且从违法行为热的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚;只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不是用拘留,除此之外应当执行;在本条四种情形下对违反治安管理行为人,之规定了应当给予行政拘留处罚的,对行为人不在追究处罚责任,如果行为人的违法行为,由法律规定了拘留之外的其他处罚,仍然要执行。2006年公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条也规定:“违法行为人有下列情形之一的,依法应当给予行政拘留处罚的,应当做出处罚决定,但不送达拘留所执行:(一)已满十四周岁不满十六周岁的;(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的”这是对《治安管理处罚法》具体适用时的规定。但是不执行行政拘留,并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行 中华人民共和国治安管理处罚法 有关问题的解释》第5条的规定,被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居(村)民委员会、未成年保护组织和有关社会团体进行帮教。 六、结语 《治安管理处罚法》并不是单独对未成年人适用的,而是既适用于成年人,又适用于未成年人。在此,笔者希望通过对《治安管理处罚法》程序的分析,特别是对未成年的程序适用问题进行分析,引起《治安管理处罚法》对未成年人的关注,加强《治安管理处罚法》研究和对未成年人的保护。 治安管理论文:关于新形势下农村基层社会治安管理问题研究 论文摘要:我国农村地域广阔,人口居住分散,加之近年来随着经济社会的发展,交通、信息越来越通畅,农村流动人口增多,农村社会治安工作出现了新情况,遇到了新问题,农村社会治安面临着新的挑战。本文从强化农村社会治安管理,促进社会和谐的角度出发,深入分析了当前农村社会治安中存在的主要问题及其成因,提出了科学的防范对策。 论文关键词:农村社会治安;违法犯罪;基层组织;对策 社会治安是指社会在一定的法律、法规及制度的约束下呈现的一种安定、有秩序的状态或状况,社会治安问题是指影响社会安定的各种矛盾、因素。一个地区社会治安的好坏直接关系到这个地区政治、经济、文化等秩序的持续稳定和各项社会事业的健康发展。党的十六届五中全会明确指出:”建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务”,并把社会主义新农村建设的目标任务概括为”生产发展、生活富裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”。社会主义新农村建设,必须有稳定的社会治安环境做保障。当前,农村的治安工作面临的环境和条件已经发生了很大变化,一些传统的社会治安控制手段表现出明显的滞后性,原有的运行机制和管理体制也难以适应新的需要,农村社会治安管理亟待进一步改善和加强。 一、农村社会治安问题现状 当前,农村社会治安状况大局是好的,整体是稳定的。但随着社会经济的发展,农村经济结构的调整,经济利益分配方式的转变,城乡差距的拉大,流动人口的增多,农村社会治安出现了许多新情况,遇到了新问题。 (一)侵犯财产的犯罪案件增多,方法手段翻新。集中表现在盗窃、诈骗、抢劫方面,以前在城市发生的如传销和团伙诈骗等犯罪形式逐步向农村转移。作案手段逐步升级,由过去的挖洞、撬门、别锁等单一方法发展到使用快速交通工具、制作专门工具、跨地区作案等。作案成员也由个别、少数人发展到团伙,呈现盗抢、窝赃、销售一条龙犯罪。 (二)农业生产资料屡遭侵害,严重影响社会生产。农村生产生活区域广阔,防范困难,农田水利设施、用电设备基本处于无保护状态,象变压器电线、水泵、拖拉机、耕牛等生产资料,是作案的首选目标。这些资产屡遭侵害,严重影响了农业生产和农民生活,给受害人及其家庭造成重大经济损失,社会影响极坏。 (三)封建迷信、赌博等社会丑恶现象屡禁不止。近年在一些偏远的农村地区封建迷信活动又有所抬头,一些不法”信徒”打着宗教旗号,坑蒙拐骗,聚众滋事,扰乱社会治安。农村赌博之风也屡禁不止,”大赌小赌到处都有”,严重的地方男女老少齐上阵,农闲时节更甚。这些现象不仅严重毒化了社会风气,而且诱发抢劫、盗窃等刑事犯罪活动的发生。 (四)群众内部矛盾错综复杂。目前农村中各类民间纠纷较为繁多,家庭成员间因为赡养老人、财产分割、恋爱婚姻、家庭琐事等经常发生矛盾;邻里之间因宅基地、农田土地、山林场地、建房修路、经济债务、用水用电等因素也常引起纠纷。在城市化过程中,涉及农村土地征用、房屋拆迁、移民安置等问题时,矛盾尤为突出,甚至引发治安或刑事案件。 二、当前农村治安问题频发原因分析 社会治安问题是社会矛盾和社会问题的综合反映。我国目前社会治安问题突出绝不是偶然的,它是我国转型期社会深层矛盾积淀后的集中反映。 (一)社会分配不公,积累社会不稳定情绪。中国自古就有”不患寡而患不均”的传统思想。改革开放后,逐步确立的按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度在激发了社会创造活力,促进了社会财富的极大增加的同时,也出现了些分配不公的现象,导致我国群体之间的收入差距不断扩大。严重的社会分配不公在人们的心理上有一种传递发酵作用,在一定程度上影响人们的情绪,成为社会不稳定因素。尤其那些想通过自己努力改变自身贫困命运的农民工在融入城市的过程中,劳动权益得不到充分保障,基本社会保障欠缺,当生活消费欲望的膨胀在通过各种正当途径难以得到满足后,就容易产生使用不法手段达到快速致富的目的。 (二)农村基层组织涣散,农民法制教育滞后。由于村级干部的工资待遇较低,农村土地联产承包后,他们把更多的精力放在个人致富上,对社会治安问题视而不见,被迫处理些问题时方法也是简单粗暴,直接影响干群关系。有的村社由于连年更换村干部,遗留问题较多,班子软、散、瘫,缺乏凝聚力与号召力,对广大农民的思想教育工作更是无法及时跟上,社会主义的荣辱观教育和法制教育滞后。在农闲时间,农民们除了谈天、看电视外,基本上没有其它的娱乐方式,精神生活空虚、贫乏,农民思想政治教育和文化建设出现空白。 (三)农村社会治安综合治理工作不到位。目前在农村提抓社会治安普遍认为是警察的事,是政府的事,还没有真正形成”社会治安人人抓,社会治安人人管”的工作格局,农村社会治安管理机制相对滞后。有的村治保主任不明确,治保会成员也完全挂个名,有的长期在外务工,从未履职,不能正常工作;有些地方治保会、巡逻队的人员报酬得不到落实,大多名存实亡,治保、调解组织也基本上处于瘫痪状态。大量民事纠纷不能及时调解,大量不安定因素不能及时发现,出现问题无人管,使问题积小成大、积少成多,导致村民治安防范组织处于无序状态。 (四)”留守人群”防范能力不足。大量青壮年农民外出务工,家中留下的多是老人、妇女和儿童,即所谓“3861”部队。这些”留守人群”法制观念淡薄,自我防范能力较低,邻里互助能力较弱,给不法分子做案以可乘之机。 (五)打击违法犯罪行为的力度不够。农村警务室人员少、经费不足,一线干警人员短缺,无法适应”地域广阔,居住分散”的农村实情,无力承担细琐繁重的治安工作任务,工作成效不明显,不能有效震慑犯罪。农村不管大事小情,一有矛盾和纠纷,动辄就调遣派出所警力处置,也分散了仅有的警力。有些本来需要多部门联合解决的矛盾,如土地、房屋纠纷、路塘建设等涉及群众切身利益的矛盾,让派出所介入,一旦处置不好,群众抵触情绪增长,有可能演化为刑事案件。 三、对策与建议 (一)坚持”稳定压倒一切”,尽快扭转不公平的分配格局。分配不公平是影响社会不稳定的首要因素,也是最根本的因素。改革分配机制会触碰不同利益群体的利益,改革固然是艰难的,但如果把维护社会稳定作为首要任务来抓,改革是势在必行。当前的首要问题是缩小城乡收入差距,增强城乡合理流动的社会机制,创造一种”勤劳才真正能致富”的社会大环境,引导广大农民解放思想,拓宽视野,把主要精力集中到发展经济上来,推动农村经济更快发展,从而达到稳中求富,富而思进,繁荣农村的目的,消除一些人潜存的不劳而获的心理,化解社会不稳定的情绪。 (二)加强和巩固农村基层组织建设,发挥其在治安管理工作中的重要作用。重视农村基层组织的选举工作,加强和完善农村治保会、调委会等基层治安防控组织的建设,提高干部队伍素质,增强基层党组织的凝聚力、战斗力和影响力,积极预防、妥善处置因人民内部矛盾引发的治安案件,避免事件升级。同时基层组织应依靠群众,引导群众,充分发挥群众在治安防范中的作用,让群众把治安防范变为自觉行为,形成人人参与的良好局面。 (三)严厉打击农村违法犯罪活动,给犯罪分子以警示震慑作用。进一步加大对农村违法犯罪的打击力度,保持对农村各种刑事犯罪活动的高压态势,对农村发生的治安、刑事案件发现一起尽快查处一起,以震慑违法犯罪,取信于民。一是严厉打击严重危害农民人身安全的犯罪。坚持依法从重从快的原则,严厉打击杀人、伤害、强奸、抢劫等严重影响群众安全感的恶性犯罪;二是严厉打击盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等严重侵害农民财产安全的犯罪;三是严厉打击侵害”留守人群”合法权益的违法犯罪;四是严厉打击非法邪教组织活动。在邪教组织活动猖獗的区域,适时组织力量展开专项斗争,并教育、发动群众自觉抵制邪教活动。五是坚决扫除黄、赌、毒等社会丑恶现象。 (四)加强农村法制教育,促进社会主义精神文明建设。一是尽快建立和完善适应当前农村发展的教育机制,破除封建迷信活动,提高农民的科学文化素质;二是要加大普法宣传力度,采取灵活多样、群众喜闻乐见的形式开展法制宣传教育活动,增强农民的法制观念,使农民知法、懂法,自觉遵守法律规范和依法维护自己的合法权益,提高他们运用法律程序解决问题、矛盾的意识;三是加强社会主义思想道德教育,崇尚社会主义美德,发扬艰苦创业精神,鼓励自食其力,劳动致富;四是在农村开展科技、文化、卫生”三下乡”活动,活跃乡村农民文化生活,推动农村精神文明建设上新台阶。 (五)加强农村特殊人群管理,消除不稳定治安因素。一是加强对刑释解教人员及违法青少年的帮教工作,会同司法部门、治保会等把工作落到实处,防止其再次犯罪;二是加强农村流动人口的管理,及时掌握外出就业人员的流动情况,强化流出地和流入地公安机关的配合,预防犯罪;三是加强对”留守人群”的管理,做好”留守人群”的摸底排查工作,建立”留守人群”档案;加强对”留守家庭”的法制宣传,强化自我保护意识,尤其要与学校配合,切实增强对”留守儿童”的关爱度,引导其健康成长,预防和减少其违法犯罪。 (六)以农村公安派出所建设为中心,加强农村社会治安综合治理。一是以警务运行机制改革为契机,规范农村派出所建设。按照”宁缺机关、勿缺基层”的原则,合理调配农村警力,做强做精农村派出所;二是警务前置,大力开展农村警务。通过警力前移,警务前置,民警进村,力争实现农村社会治安管理由静态模式向动态模式的转变、工作作风由机关坐堂办公向现场处置模式的转变、打防脱节向打防一体化转变、为群众服务由被动型向主动型转变;三是联勤联动,建立农村治安防范长效机制。驻村民警要主动深入人民群众,广泛接触社会,做到有信息就收集,有隐患就排除,有问题就解决,有案件就查处,并及时动员、指导村委会、治保会、调委会和广大群众参与社会治安工作,形成联勤联动模式,逐步形成农村社会治安工作的群防群治长效机制。 治安管理论文:治安管理信息系统工作实施方案 一、实施步骤 (一)宣传清理阶段。 由县公安局牵头,对全县印章刻制行业进行摸底,掌握我县目前印章管理的基本情况。并对全县印章刻制行业集中开展一次清理工作,依法取缔一批无证和违法经营的印章刻制点,规范行业经营秩序。同时,充分利用广播、电视、报刊、网络等媒体做好加强印章治安管理信息系统建设的重要意义宣传工作。县公安局将建立面向广大人民群众的网络信息平台,提供印章治安管理信息系统的政策、法规知识、系统的使用及简单数据的查询知识,方便人民群众学习了解。 (二)系统建设阶段。 根据公安部《印章治安管理信息系统标准》要求,依托市公安局搭建覆盖全县的印章治安管理信息系统,实现印章的审批、制作和查询比对信息化、规范化、现代化,使印章印模具备信息采集、传储、存档、查询、鉴别等基本功能。印章治安管理信息系统的建设工作由县公安局委托具备相应资质的社会机构承担,并负责印章系统的安装、维护及升级服务,切实保障印章数据安全保密。县公安局要设立“印章治安管理中心”,负责对印章的审批、刻制、领用管理工作,建立面向广大公众的公安外网的网络信息平台,提供印章治安管理信息系统的相关政策、法规的宣传,系统的使用及简单数据的查询。 (三)推广使用阶段。 全县各机关、团体、企事业单位现使用的公章及其相关“专业章”、法定代表人铭章或按规定需要进入信息系统管理的其他印章,应当纳入印章治安信息系统管理。对于印章规格不符合规定的,要按规定更换印章;对不影响进入信息管理系统的印章,印章所有人要求更换的,经审批后逐步予以更换。县公安局要在县政务服务中心设立印章备案申领窗口,受理印章申领、更换的有关工作;工商、质监、经信、国税、地税、银行等部门可在业务窗口配置与系统匹配的验章器或者下载相关客户端软件,对印章进行系统查询。凡新设立和变更的有法人资格的单位公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章、法人铭章等印章,必须纳入印章治安管理信息系统进行管理。各相关职能部门在办理设立、年审、开户等工作时,应当查验印章是否按要求进入印章治安管理信息系统,对未进入的应督促印章按规定进入信息系统管理,保障印章使用安全。 二、加强组织领导 县政府成立由县政府办公室分管副主任任组长,县公安局、工商局、质监局、经信局、国税局、地税局、人行等单位为成员的领导小组,领导小组办公室设在县公安局,负责印章系统建设的日常管理工作,推动印章治安管理信息系统建设。要建立印章治安管理信息系统联席会议制度,适时召开联席会议,加强协作配合,提高办事效率。 治安管理论文:社会人治安管理思索 作者:张胜前 单位:湖北警官学院 随着我国改革开放的进一步深入和社会经济发展出现的巨大变化,社会成员固定地从属于一定社会组织的管理体制已被打破,大量的“单位人”转变为“社会人”。他们游离在传统的管理体系之外,成为管理的“空档”和“盲点”。公安机关作为社会管理的职能部门之一,如何主动适应经济社会发展过程中社会管理的新形势,切实加强和改进“社会人”管理工作,做到既服务好“社会人”,又管理好“社会人”,为经济社会发展创造良好的社会环境,是新时期治安管理工作迫切需要解决的重要课题。 一、视角:“社会人”的概念及群体构成 (一)“社会人”的概念 所谓“社会人”的概念,有广义与狭义之分。从广义上说,“人是社会关系的总和”,每个人都是社会的存在,也就是说人人都在社会之中,人人都是“社会人”。从狭义上讲,“社会人”是一个相对的概念。具体来说,主要有以下几个对应的概念:有“自然人”、“社会人”之分;有“经济人”与“社会人”的对立;还有从“企业人”、“单位人”到“社会人”之说。[1]本文所指的“社会人”是相对于“单位人”而言的。所谓“单位人”是指那些党政机关的公务员以及国有企事业单位的职工,他们的工资、福利、养老保险等均由单位保障。生活在单位制下的人,基本上是以单位为其生存的原点,生活所需的一切资源,只能在单位中才能得以满足;除单位之外,几乎不存在满足个人的资源需求机制和领域,个人的命运只能和单位紧紧绑在一起,所以称之为“单位人”。而“社会人”是指在社会、经济等各种体制改革不断深入,原由各单位或村委会、居委会管理的人员,在当前人流、物流、信息流等社会大流动的冲击下,脱离原单位或土地,自由地流入社会,从事各种工作从而成为相对自由的群体。他们在社会上自谋职业,自求生存,工资、福利、保险由社会保障或者没有保障,其生老病死与单位无关。 (二)“社会人”的群体构成 “社会人”的产生是市场经济发展和社会转型的必然结果。相对于“单位人”而言的,“社会人”是游离于传统单位管理体制之外的“自由人”。现实生活中的“社会人”主要包括城镇下岗职工、失地农民、进城务工农民、闲散青少年、离退休人员、退役军人、自谋职业者、未就业毕业生、流浪乞讨人员,以及有单位有组织人口中长期脱离工作单位组织的人员等。当前,“社会人”主要由以下几大群体构成:一是下岗职工群体。在企业改革、破产、重组过程中,大量企业职工成为下岗、离岗职工,成为新增“社会人”的主体。当他们由传统的“单位人”变成了“社会人”时,普遍存在失落感。特别是40~50岁人员,再就业难度大,家庭负担重,很容易对社会产生不满情绪,是当前“社会人”管理中应当重点关注的对象。二是个体工商户和个体从业人员群体。这一群体随着市场经济的发展正在不断扩大,他们常年处于激烈的市场竞争环境中,对单位、集体的认知程度低,自由主义倾向较重,是根深蒂固的“社会人”。三是城市失业或无业人员群体。这一群体中有的因无业可就或好逸恶劳,为了生活或追求享受,很可能铤而走险。特别是“两劳”回归人员和有问题的青少年,他们普遍存在贪图安逸享受的思想,游手好闲,其中不少人结伙滋事,有的甚至走上违法犯罪道路,成为严重危害一方平安的团伙甚至是黑恶势力,是“社会人”管理的难点和重点。四是闲散农村剩余劳动力群体。这一群体中的不少青壮年,常住户口虽然在村里,但只是名义上的村民。他们常年不回家,既无固定职业,又居无定所,辗转于农村与城市之间,是“社会人”管理的盲点。五是退休职工。随着改革开放的深入和社会保障体系的完善,退休职工的管理服务体制发生了很大变化,许多退休职工也成了单位和社区都不管的“社会人”。这一群体有稳定的收入和固定的住所,社会责任感强,影响力大,是“社会人”中最稳定的群体。“社会人”中既有常住人口,又有流动人口,他们同样是中华人民共和国公民,是我们社会的重要组成部分。“社会人”的管理和服务工作应引起各级党政部门及全体社会的高度重视,给予正确的引导和积极支持。 二、观察:“社会人”给治安管理带来的挑战 随着社会主义市场经济体制的建立和完善,我国社会既进入一个战略机遇期,又面临一个矛盾凸现期,各种新问题、新现象层出不穷。“社会人”和“社会组织”作为与经济、社会发展伴生的社会现象,对社会治安管理带来了新的挑战。 (一)涉及群体性事件的人员越来越多,主体成分多元化由于管理体制的变革和发展规模的不断扩充,原来的“单位人”脱离了单位,成为无单位束缚或管理的“社会人”。一部分“社会人”通过自主创业,大胆创新,逐步富裕起来;而另一部分人因下岗失业、征地拆迁失去生活来源,却缺乏必要的技能,或者因循守旧、不思进取,逐步陷入贫困,造成贫富差距加大,社会矛盾日益显现。各种利益在不同主体之间的再分配,亦使矛盾冲突日益凸显,一些“社会人”为表达自己的诉求,维护既得的利益,非理性地介入群体性事件。而群体性事件发生的一个重要原因就是“社会人”在政府引导下的组织化程度低,利益表达的无序性和非理性化,往往为非法组织利用和操控提供了机会。同时,伴随经济社会的发展,“社会人”使群体性事件的参与主体愈显多样化,数量将逐步增大,而且是在职职工和下岗失业人员、农民、个体业主、复转军人、离退休人员等各阶层人员并存。他们的文化程度、职业特征、思想观念也呈现多样化的特点,成为人口管理和社区警务的重要服务对象。所有这些,都造成了社会治安的复杂性和不稳定性,加大了公安机关维护治安稳定的难度。 (二)“社会人”活动高度自由化,容易造成人口管理上的盲点随着市场经济的发展,交通设施的进步,静态的社会格局被打破,人口流动日益频繁,形成民工潮等新现象。在由“单位人”向“社会人”的转变过程中,人们对“社会人”的合法权益和自主地位很快得到了确认。目前,我国社会组织形态发生了新的变化,就业方式日趋灵活,已有60%以上的城镇从业人员在新经济组织和新社会组织中工作[2],可以根据自己的判断、兴趣爱好和专业特长在社会上大范围流动择业或经商务工等。“社会人”的自主流动由于合法而变得十分频繁,流动人口大量增多,人户分离现象十分普遍;而“社会人”现代社会的责任意识尚未形成,从而成为社区警务管理中的“空档”和“盲点”。大量流动人口居无定所,出租屋业主又受利益驱动,依法出租意识不强,给违法犯罪人员提供藏身之地。同时,部分基层公安机关仍然习惯于封闭社会条件下人口管理的静态模式,造成人口管理基础工作十分薄弱;尤其是对暂住人口底数不清,情况不明,对重点人口漏管失控,管理不到位的问题仍大量存在。 (三)自发组织和社会团体增多,治安监管难度增大人们在从“单位人”到“社会人”的转型过程中,为寻求多样化的社会心理需求,不少群体以利益、地域关系等为纽带,催生了越来越多的非政府社会组织。应该看到,这些非正式组织在满足人们心理需求等方面产生了一定的作用,但也要看到,由于这些组织毕竟具有一定的自发性,作为“社会人”应具备的主体意识、责任意识尚未真正形成,其行为往往缺少对自己负责、对社会负责的责任意识,很可能带来不可控性问题。尤其是当群体或成员利益受到侵犯时,这些组织往往会迅速集结成一股抗衡力量,与正式组织、政府机构发生冲突,对有关部门形成压力。有的非正式组织成立本意是为维护自身权益,但在得不到社会承认的情况下,就会慢慢发展成为“帮会”,从当初的维护自身利益走向后来的帮助他人武力解决问题的恶势力。同时,一些没有进行社团登记的自治性组织,处于若隐若现的状况,既成为治安管理的盲点,又容易被别有用心的人利用。 (四)违法犯罪案件多发,严重影响社会稳定近年来,“社会人”的自主地位虽然有了很大提高,在法律允许的范围内可以自主择业、自主决定去留、自由安排生活,受单位管控力少。但他们作为“社会人”应具备的主体意识、对社会的责任意识并未真正形成,特别是其中的无业待业人员、刑释解教人员以及问题青少年,由于社会心理的负面影响、社会道德弱化、法制意识的淡漠以及现实利益的矛盾冲突等,极易成为违法犯罪的主体。目前,“社会人”的违法犯罪问题已成为社会治安问题的重点和难点,特别是流动人口群体、城市失业或无业人员群体和闲散农村剩余劳动力群体的违法犯罪现象呈逐年上升的趋势。 三、思考:加强和改进“社会人”管理的建议 加强“社会人”管理,最主要的途径和方法就是要尽可能地把他们纳入制度框架之内,使他们能够在现有的组织和制度框架内,表达自己的诉求,规范自己的行为,有序地参与社会生活。公安机关要大力实施社区警务战略,把群众工作做进社区,把管理工作落实到人,真正做到既服务好“社会人”,又管理好“社会人”。 (一)按照分层次管理原则,强化对“社会人”管理“管住了社会人,就抓住了治安问题的牛鼻子”已成为社会各界的共识。要不断创新“社会人”管理新模式,对各类“社会人”实行分层次管理,突出管控重点。按照“社会人”有无职业及所从事职业,有无违法犯罪前科,是否为流动暂住人口以及性别、年龄等条件划分不同的管理层次。以有前科劣迹、有意逃避登记、无固定职业、昼伏夜出、行踪不定等人员为重点,从中排查和发现有违法犯罪嫌疑或可能和违法犯罪活动有关的高危人员。一是强化对流动人口的管理控制。要积极争取地方党委政府支持,采取政府联合管理形式,形成齐抓共管局面,促进外来流动人口管理取得新发展。借鉴西方国家将居住登记作为居民就业、务工、参与社会福利的必要条件的作法,可协同劳动人事、社会保障、教育部门积极推进流动人口的居住登记立法,将居住登记作为聘用、务工等社会活动的必要条件,提高动态社会下对人口流动情况的掌握。在具体管理上,把流动人口出租房屋管理服务纳入社区工作,是加强人口管理的需要,是为流动人口、出租屋业户主服务的需要,也是构建和谐社会的需要。要以“以屋管人”为契机,坚持以落脚点控制为基础,突出强调对高危流动人口的实时管控,着力提高流动人口与其落脚点的“人户一致”率。对所有居住房屋进行调查摸底,了解房屋使用性质和居住人员情况,切实做到辖区流动人口、出租房屋底数清、情况明。对摸排出的重点出租房屋逐一登记,每月进行一次回访检查,改变过去只找租赁户而不找出租户的局面。对从事重点行业和无正当职业人员租住的房屋实行重点管理,定期不定期上门检查,及时发现和抓获藏身在出租房屋中的在逃人员和违法犯罪嫌疑人。同时,要强化其中从事娱乐服务行业人员的治安管理,重点是美容美发店、桑拿、歌舞娱乐场所内人员,对从事违法活动予以查处,同时要加强教育,督促他们做好自防工作。二是强化对刑释解教人员等高危人员的管理控制。排查和管理高危人员是人口治安管理的关键所在。基层公安机关要在进一步澄清人口底数的基础上,加强对高危人员的排查和管理,切实提高管理的针对性和实效性。应加强与司法部门(即原管教单位)的联系,及时掌握刑释解教人员的基本情况和流动情况,从源头上防止失控、漏管等情况产生。对有刑释解教人员、有劣迹或有违法犯罪倾向的人员,要逐人建档,强化跟踪管理,及时发现违法犯罪行为。公安机关各部门、各警种互通信息,对建档人员住址发生变动的,要实行流出地和流入地派出所双重列管,定期互通情况,随时了解掌握其现实表现。同时,在全面查清基本情况的前提下,要采取公开和秘密相结合的办法,强化管控,掌握动态情况和现实表现,服务现实斗争。三是对下岗失业和离退休人员的管理控制。对下岗失业人员,要搞清该部分人员的底数和活动情况,区别对待。对长期游荡在社会、交友复杂人员要强化管理,同时积极配合其家庭做好教育工作;对其中有劣迹人员,要做好帮教工作。对离退休人员,以了解其有无参与邪教组织以及是否对现实不满、存在聚众上访苗头为重点进行管控,收集掌握预警性、苗头性信息,为维护社会稳定服务。 (二)探求社会化管理,提高“社会人”参与社会管理的积极性当前,处于经济转型、体制转轨时期的“社会人”需要政府及社会的关怀。公安机关更要充分发挥职能优势,在党委、政府的统一领导下,切实加强和改进“社会人”管理,推动建立社会管理网络,在维护社会治安、构建和谐社会中发挥更大的作用。社区治安防控体系建设只有在“社会人”摆脱了长期形成的依附人格,具有了与现代社会相适应的责任意识与自主精神;只有在社区范围内形成了一种由居民直接参与、始终围绕自身需要提出问题并解决问题、自下而上的自治体制和运作机制后,才能真正走上良性发展的轨道。要大力整合社会力量,充分组织和动员社会各方面力量参与治安防控工作,推进社会治安防控工作的社会化。各级党委、政府和各基层单位要把各种专业的、义务的治安防控力量组织起来,不断发展壮大群防群治力量,丰富群防群治内容。一是要大力发展保安服务业,加强保安队伍建设。保安服务业是第三产业的重要组成部分,是社会治安工作社会化、产业化、市场化的必然要求。要按照统一录用、统一管理、统一着装、统一培训的要求,从下岗职工、复退军人、大中专毕业生和治安积极分子中招收一定数量的保安员队伍,统一进行培训,统一持证上岗,并在公安机关的指导下,划分区域,落实责任,开展全天候、全时空的治安巡控。要加强保安服务业的监督与管理,依法取缔非法保安服务组织,切实维护保安服务市场的正常秩序。二是要积极开展群防群治工作。依靠社区党政组织,采取灵活多样的手段和措施,广泛发动“社会人”在社区管理、构建和谐社区中的作用。下大力气整合社区资源,积极动员和充分发挥辖区内退休职工群体在治安防控中的作用。进一步挖掘社区治安防范资源,建设社区巡防队伍、治安志愿者队伍、治安信息员队伍和暂住流动人口协管员队伍等多支群防群治队伍,参与社区管理和治安防范工作,影响和带动社区居民共同维护好社区治安秩序,从而进一步完善社区防范网络,提高防范能力。既帮助“社会人”重新找到了“单位”的归属感,又使群防群治组织覆盖社区各个阶层,实现治安防范工作的群众化和社会化。 (三)加强社会组织的建设与管理,充分发挥社会组织在社区管理中的作用改进“社会人”管理的思路,就是要把各种人群的组织隶属关系理清楚,把各种社会组织的属性理清楚,从而把每个人都归属到各种社会组织之中,把各种新的组织都纳入有序管理之中。对这些问题,既要发挥政法机关的职能作用,更要充分发挥各方面社会管理资源的作用。[3]随着改革的不断深入,游离社会组织之外的“社会人”中,由于思想矛盾和困惑往往一时得不到有效的解决和缓解,出现信仰危机,极易被别有用心的人所利用。因此,要警惕一些非法组织、邪教组织在社区中滋生发育和蔓延。同时,我们要正视社会组织存在的必然性,基层公安机关在工作中要充分发挥社会组织,尤其是非政府社会组织这股“体制外力量”在维护社会和谐过程中的作用,充分调动他们参与社区事务管理的积极性。 公安机关要积极挖掘社会团体、民间组织、行业协会等社会组织力量,着力推动这些新生的社会组织走上合法的自我管理的途径,引导他们积极参与“社会人”的管理工作。如房屋中介组织参与“社会人”管理工作的积极性需要有效地调动起来,他们在从事房屋中介服务过程中,掌握着大量的出租房屋和“社会人”的动态信息,但是公安机关对于这一信息来源并未进行全面有效地利用。公安机关应与其他管理部门建立起长期有效的联动机制,从措施和目标上共同加强对房屋中介组织的治安管理,并以此为突破口,挖掘房屋中介市场内所汇集的“社会人”的信息资源为公安机关所用,以有效地填补现有管理工作手段获取信息的不足。此外,在商品房市场蓬勃发展的情况下,还可发挥房地产开发公司、物业管理公司、业主委员会等在物防、技防、人防等工作中的作用,促进他们参与“社会人”的管理工作。[4]工作中要注意方法策略,既要加强与自发组织的沟通,建立起为己所用的情报信息网络;又要保持一定距离,以免行政干预过多造成群众误解;既要加强对非法社会组织的打击,又要积极扶持合法社会组织开展活动。工作中还要注意区分重点,对一些没有正式注册的社会自发组织、管理松散的社会自发组织加强监控和指导,特别要注意某些带有强烈利益需求、政治需求的自发组织的动态信息收集,因势利导,趋利避害,确保社区稳定。
基于监督机制的行政监督:试论我国行政监督机制的困境与对策 摘要:改革开放以来,中国政府不断采取措施构建行政监督体系,完善行政监督机制,以防止行政主体滥用职权、违法行政。经过多年探索,已形成多元行政监督体系,行政监督机制建设也取得了一定成就,行政监督的作用也日益彰显出来。但是在中国行政监督机制发挥重大作用的同时,还存在着许多不容忽视的问题,还难以完全扼制转型时期腐败事件高发的态势,因此有必要对行政监督机制进行系统研究,以找出健全行政监督机制的途径。 关键词:行政监督 存在问题 对策 一、行政监督的概述 行政监督的主体,是一个国家政党组织,包括立法机关、行政机关和司法机关在内的国家机关,各法人团体、群众组织和社会公众;行政监督的对象,是行政机关及国家公务员在实施行政管理时运用或行使行政权力的一切公务行为,即行政行为;行政监督的内容是检查行政机关及其国家公务员的行政行为是否合理合法公正有效;行政监督的目的,是及时发现新证据关和国家公务员工作中的不足和缺陷,以及他们的违法违纪行为,有效的防止和纠正行政管理活动中出现的偏差和失误,促使行政机关和国家公务员严格依法行政、尽职尽责,充分发挥政府的职能,更好地为国家各项事业的发展服务,为人民的生产生活服务。 二、中国行政监督机制存在的主要问题 从总体上说,中国现行的监督机制是适合中国国情的较为全面、系统、有效的,但这并不是说中国的行政监督机制已经完美无缺了。实事求是地说,这一体制尚不完善,在实际运行过程中也暴露出明显的缺陷与不足。存在的问题主要有: (一)在各种行政监督中,权力机关的监督和社会监督的作用发挥还不够充分 在中国,人民是一切权力的来源,作为人民代表的机构人民代表大会应享受至高无上的权力,对一切国家机关实施监督。但在实际政治生活中,人大一年一次会议对政府的监督作用有限,缺乏经常性的监督,监督的力度也不够,难以真正体现人大作为最高权力机关对行政机关所应有的监督权。在社会监督上,公民的批评在很大程度上有名无实,压制群众,甚至打击报复群众的现象比较严重。各种群众团体、社会舆论的监督由于不具有国家权力的性质,监督没有权威,实效性较低。 (二)行政监督偏重于事后的追惩性监督,忽视了事前预防性监督及事中的过程性监督 行政监督活动是一项经常性、连续性的活动,凡是有行政管理活动,就应伴随着对行政管理活动的监督。根据监督主体对监督客体进行监督的不同发展阶段,行政监督可分为事前监督、事中监督、事后监督三个前后相继的阶段,行政监督应在事前、事中、事后全方位地进行,做到三者的有机结合。长期以来,中国一直把监督工作的重点放在“纠偏于既遂”上,偏重于追惩性的事后监督,忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。预防为主应是行政监督工作的根本目标,应以“防患于未然”为主,同时加强过程中的控制,加大“马后炮”的力度,建立起全方位的监控机制。 (三)在现行的双重领导体制下,专职监督机构缺乏应有的地位和必要的独立性 在当前的内部行政监督机制中,行使监督权的专门机构如监察部门,大都设置在政府机关内部,在领导体制上,这些部门受双重领导,既受同级行政机关的领导,又受上级业务部门的领导。在双重领导体制下,专职监督机构受到的控制比较多,尤其是受制于执行权。这种监督体制严重影响了监督主体的独立性,使监督人员在心理上有顾虑,他们害怕滥用权力的人用多种办法对其工作设置障碍,干扰甚至打击报复。监督人员背着这个思想包袱,难以毫无畏惧地展开工作,难以独立行使监督权。表现在办案上,往往是先由党政首长内定性质,然后交监督部门去履行法律手续,监督人员只能被动地接受长官意志。甚者有的官员受人情之托,用领导身份干扰办案,影响司法独立公正。 (四)行政监督法制化程度低,监督弹性大 行政监督立法是建立和完善行政监督机制的前提和保证。监督主体执行监督职能,必须以客观事实为依据,以有关法律为准绳,如果缺乏行政监督立法,就会造成监督机关无法可依,行使监督缺乏标准和依据,易导致监督的盲目性和随意性,甚至产生负向功能。中国目前行政监督的有关法律比较少,有些领域甚至还是空白。立法的滞后给行政监督带来了消极影响,如是与非、罪与非罪、合法与不合法的界限有的没有法律规定,有的规定不清,这在监督上易引起混乱。同时,又使得监督机构对腐败现象的监督或惩处缺乏法律依据和法制手段,这大大影响着监督工作的严肃性、公正性。 (五)多元化的监督力量缺乏有力度的整合,监督的合力较弱 中国的行政监督是一个多元化的体制,监督主体多,机构多,方式和渠道多,这是一个优点。但如果不把各种监督整合好,这种优越性也难以发挥出来。从实际情况看,各种监督之间的关系目前还没有理顺,前列各类监督主体都有监督权,但各自如何分工不甚明确、不甚合理,以至于越权行事,滥用权力,互争管辖或互相推诿的情况时有发生,各类监督机构都有监督权,谁都管,但谁都不管,结果造成“漏监”,甚至使腐败分子逍遥法外。这严重影响了行政监督的实效性。 三、健全中国行政监督机制的有效途径 从以上分析我们可以看到,随着社会发展,当前中国行政监督机制急需改进,以适应经济建设、法制建设、政治建设的新要求,进一步健全中国行政监督机制应遵循以下要求: (一)主体分立,监督独立化 真正有效地行政监督,一定是硬性监督,有明确的责任与权力范围。构建监督主体独立系统,解放监督主体执行人员制约枷锁,防止多头领导对独立职权的干预和阻碍,使得监督主体实现权,责,财等关系命脉的自主,是当前首先要解决的根本问题,这是健全中国行政监督机制的物质基础。 (二)调整重心,监督全面化 一方面,要加强事前的监督,防患于未然,纠错于未萌,以尽量减少违法行为造成的损失。将事前监督的防范性,事中监督的随治性与事后监督的惩治性结合起来,筑就事前监督、事中监督、事后监督密切配合的监督防线,以求达到监督的良好效果。 另一方面,随着行政权日益膨胀,以及科学技术的发展,监督人员和权利机构往往因缺乏相关的科技知识、经验和技能,导致行政制约减弱。在这种情况下,单靠一种力量已不足以监督、制约行政权。唯有将政府内部的监督与政党监督、权力机关监督、司法机关监督、群众监督、舆论监督等外部监督有机地统一起来,应建立起完整的行政监督体系,对国家行政机关及其公务员实施多角度、全方位的监督和制约,才能最大限度地弥补政府内部监督的缺陷,防治行政权力的腐蚀与异化。 (三)坚持原则,监督制度化 行政监督除了要依法并按法定程序进行,力求公正、高效外,还应特别强调遵循下面一些原则: 第一、及时性原则,指监督主体对所监督的案件在法定的期限内应当及时调查并作出决定,从而尽快消除行政违法行为对社会产生的不良影响,尽快稳定因行政违法行为引起的混乱的法律关系,有助于遏制行政违法。 第二、公开性原则,将行政违法行为通过行政监督的途径,向社会公开,让公民知晓,将是一股巨大的制约行政违法行为的社会力量。监督者可有效监督,被监督者可参与监督程序,并维护自己权利。 第三、协调性原则。即建立起结构有序、功能优化的整合监督制度,各监督主体应在明确分工、突出重点的基础上,求得监督原则、衡量标准和政策界限的共识,使之互相衔接,互相补充,真正形成一个完整体系。 (四)健全法制,监督法制化 行政监督立法是依法实行行政监督的前提和基础。只有尽快建立健全各种行政监督法规,才能为积极有效的行政监督提供基本的规范程序。当然,为了防止强制执行权的滥用,这种权力也必须由法律赋予,并由法律限定。依法治国,依法行政,建立健全的法律法规体系是实现健全行政监督机制的法律基础。 四、总结 健全、有效的行政监督机制对发展民主政治与建设市场经济起着至关重要的作用,建国后,历经几十年曲折,所形成的具有中国特色的行政监督机制在政治建设中发挥了积极作用,但是随着社会的发展,也逐渐凸显出所存在的一系列问题,结合国外先进的行政监督机制与中国基本国情以及未来发展趋势,以及以上健全中国行政监督制度的几点要求,已期待依法行政早日实现。 基于监督机制的行政监督:试论中国行政监督机制的困境与对策 摘要:行政监督是民主政治的本质特征,是保证党政机关公正廉洁的重要环节。同时对于提高行政行为的社会效益以及依法合理促进法治政府的建设,优化政府形象等方面也扮演着重要角色。我们有必要对行政监督中存在的问题进行分析并进行完善,以提高行政监督体系的有效性,实现行政监督的最大监督效能,维护公众利益,建设法治文明。 关键词:行政监督;行政权力;监督机制;法制化 一、行政监督的概念阐述 关于行政监督的含义,一般有广义和狭义之分。广义的行政监督是指政党、行政机关、立法机关、司法机关、社会团体、群众组织、社会舆论、公民个人等多种政治力量和社会力量对国家行政机关及其工作人员的行政行为所进行的监督和督导。狭义的行政监督是指行政机关内部上级和专职机构对行政机关及其工作人员的行政行为所进行的监督和督导。 监督和督导是行政监督的两个缺一不可的方面。没有监督,违法乱纪、腐败邪弊就无法避免;没有督导,就等于政府只发号令不检查,不督促执行和落实,行政管理的各项目标就无法实现。?行政监督的主体,从广义上看有政党、国家权力机关、行政机关、司法机关、社会团体、群众组织和公民个人等,从狭义上看主要是上级行政机关和专门监督机关;行政监督的客体即行政监督的对象,包括一切国家行政机关及全体工作人员在实施行政管理时运用或行使行政权力的一切公务行为,即行政行为;行政监督的内容是检查行政机关及其工作人员的行政行为是否合法公正有效;行政监督的目的是及时发现行政机关及其工作人员工作中的不足和缺陷,以及他们的违纪违法行为,有效防止和纠正行政管理活动中出现的偏差和失误,促使行政机关和公务人员严格依法行政,尽职尽责,充分发挥政府的职能,更好地为国家各项事业的发展服务,为人民的生产生活服务。 二、我国行政监督机制面临的困境 我国行政监督的制度化、体系化发展在促进政府依法办事、转变政府职能、提高公务员素质等方面发挥了不可或缺的作用。同时我们必须清醒地认识到,我国的行政监督机制还不够健全和完善,行政管理中凸显出来的政令不畅、机构庞杂、决策失误、人浮于事,以及行政人员寻租腐败、假公济私等现象,都标示监督体制的无能低效,这在很大程度上影响了我国的经济发展和社会进步。我国行政监督缺位、滞后和监督不力的问题集中于机制关系和人员素养两个方面,具体包括以下三点: 第一,行政监督体制多元无序。各类行政监督体系在运行机制上缺乏应有的沟通和有机的协调,整个行政监督系统群龙无首,致使监督主体之间的相互推诿或重复监督现象严重。这使行政监督工作难于真正落实,影响了行政监督的权威信和有效性。 第二,专门监督机构受制于监督客体。我国行政监察机构和审计机构等专门监督机构的设置,不是独立的和监督客体并列的关系,而是受同级行政机关和上级业务部门的双重领导;其负责人不是由党政领导人兼任,就是由党政机关实质性任命。监督机构附属型的隶属关系体制,使监督主体在人事、财政等方面受制于监督客体,使监督人员往往受制于长官意志,严重削弱了行政监督的权威性。现阶段行政监察部门与同级纪委合署办公,进一步限制了行政监察权的行使。监察机构缺乏实施监督职能所必需的权力与权威,在实践中较少发挥监督作用,较多履行办案职能。 第三,行政监督法治程度低,弹性因素强。从行政系统内部监督关系看,上级对下级的执法监督存在着许多薄弱环节,主要表现在上级政府对下级政府及部门的抽象行政行为监督不够,很少真正撤消或改变下级不适当的行政规范性文件;上级政府对下级具体行政行为的审查,仍处于不告不理的阶段。从行政系统的外部监督关系看,人大权力机关的监督权威尚未归位,社会群众和舆论监督的作用还非常不够。目前我国行政监督法律体系很不完备,缺乏明确的监督标准和监督方法,这就容易导致监督的随意性,不利于准确判断和及时纠正监督客体的越轨行为,追究其违法乱纪责任,从而损害了行政监督的科学性与严肃性。 三、完善我国行政监督机制的对策 对于上述行政监督中的许多现存问题,应该从理论和实践两个层面积极加以改革和完善,其中最主要的是以下五个方面: (一),应加强总体协调,充分发挥整体监督效能。要使国家行政机关及其工作人员的行政行为和职务行为切实受到上下左右各方面的有效监督,使不同主体的监督体系各司其职、各负其责,使整个行政监督体制坚强有力,就必须明确规定各种监督体系之间的职能界限和层次关系,加强监督的总体规划和避免不同监督机制间的重叠、冲突和制肘,增强和突出行政监督的整体合力和效能。 (二)增强监督意识,提高监督效能。从坚持行政监督的实效性原则出发,以最终履行监督职责、实现监督效果为目标,加强监督主体和监督对象的监督意识。一方面,监督主体应积极主动地行使国家法律赋予的监督职权,深刻意识到自己肩负的监督责任对于促进国家行政机关依法合理行政的重要性。各监督主体之间应该相互协调配合,形成监督合力,以高度的责任感和使命感,积极参与到行政监督中来,使监督落到实处,发挥制约行政权力的作用;另一方面,监督对象应积极自觉地接受行政主体的监督,特别是一些领导干部,更应该提高自身党性修养,增强接受监督的意识,做到对党、对人民负责。 (三)完善监督立法,确保法律供给。行政监督作为一种法制监督,必须始终贯彻其法制化的原则,将法律规定作为其一切活动的准则和出发点。在我国的现行监督体制下,应加快监督立法的进程,既要制定专门的监督法律法规,又要制定统一的行政程序法,使监督的过程严格按照法律程序进行。 (四)完善监督方式,实行全程监控。落实行政监督的全程性原则,使行政职权的运作成为一个过程,也只有在运作的过程中,行政职权才能得到有效的控制。我们必须重视事前和事中两个环节,并将事后环节放于事前、事中的基础上,将三者衔接在一起,构成一个统一的整体,否则,无论缺少哪一个,都不能算是完整的行政监督体系,不能有效地防止行政权力的滥用,从而破坏了监督制度的权威和公信力。 (五)创新监督机制,坚持行政公开。我们应建立相关的行政人员的道德机制,提高行政人员的道德修养,从而建立一支高素质的执法队伍,并完善监督责任追究制,使每个行政人员都能为自己的行为负责。而且,我们也应该完善舆论监督机制,加强新闻立法,以切实保障新闻工作者的权益。 此外,行政监督体制的改进,需要进一步加强人大的监督权威。虽然我国人大的实际地位在近年有所提升,但离法定权力还有较大的差距。应该继续完善人大各种形式的监督机制,发挥质询、弹劾、审查、撤消等监督形式的作用。要加强行政人员和人民群众的监督意识,提高政府行政行为的公开性和透明度,创造条件使社会各界能切实参与行政监督活动。应进一步提倡媒介舆论监督,努力发挥大众传媒监督时效性强、威慑力大和辐射面广的优势。 基于监督机制的行政监督:我国行政监督机制的现状与对策分析 摘 要:改革开放以来,随着中国社会主义民主与法制建设的不断发展,已形成具有中国特色的多元化公共行政监督体系,并在监督行政机关及其人员勤政廉政,促进国家的政治稳定和经济发展等方面发挥了重要作用。 关键词:行政监督;现状;对策 一、我国行政监督体制的现状 改革开放以来,随着我国社会主义民主与法制建设的不断发展,已经初步形成较为系统全面的具有中国特色的多元化公共行政监督体系。但是,我们也应清醒地看到我们的公共行政监督机制还不完善,存在着一些薄弱环节,主要表现在以下几个方面: (一)监督体系结构离散,功能不强,缺乏监督合力。目前我国已形成较系统的多元化行政监督体系,监督主体多,方式渠道多,但行政机关内外各种监督之间的关系还没有理顺,各种监督主体又都程度不同地存在监督权限、方式、程序、范围不够明确具体等问题,彼此又缺乏联系和沟通,工作中往往各自为战,尚未形成一个严密有序、分工合理、协调互动、运行高效的有机整体,使监督工作难免存在“交叉带”和“空白带”,其结果既损害了行政监督的权威和效率,又削弱了其整体效能,从而监督机制弱化,缺乏监督合力。 (二)公共行政监督主体地位不高,缺乏监督力度。公共行政监督体现着监督权对行政权的制约,这种制约的效果如何,主要取决于监督主体所拥有的地位和权力,这是因为任何权力制约机制的有效运行都毫无例外地取决于其地位的独立和足够的权力,独立性是公共行政监督的本质特征和内在要求。但从目前各行政监督主体实际情况来看,大都处于附属地位而缺乏必要的独立性,制约职权和手段不够强大,因此,监督缺乏力度。这在人大监督、司法监督以及内部监督中都有体现。 (三)公共行政监督法规不完善,监督缺乏可操作性。公共行政监督是一种法制监督,这不仅意味着行政监督是对行政机关依法行政情况的监督,也意味着行政监督应依法进行。有关监督的法律法规既是对行政监督权力及其行使的规范,又是这种权力及行使的保障。立法机关已出台了《行政诉讼法》、《行政复议法》等大量的监督法律、法规,但是从总体上讲,行政监督立法还不完善,一些重要的监督规范未能推出,使一些重大的监督活动无法可依,既有的一些监督规则措词笼统,很不具体,缺乏清晰明确的标准和可供操作的细则,使监督主体难以准确裁量和及时查纠被监督对象的越轨违法行为,致使具体的监督活动无章可循,缺乏可操作性。 (四)行政监督偏重于事后的追惩性监督,忽视了事前预防性监督及事中的过程性监督。公共行政监督是一项经常性工作,应当贯穿于政府机关及其工作人员行政行为的全过程。然而,长期以来,我们监督工作的重点偏重于追惩性的事后监督,忽略了行政行为发生前的预防和行政行为过程中的控制。一旦问题发生了,对社会已产生了危害或不良影响,给国家和人民利益已造成了损失,才进行查处和惩罚,由于缺乏事前预防和事中控制,以致造成行政偏差和腐败现象出现过多,行政监督机构经常忙于应付“查错纠偏”,使监督工作陷入被动消极的不利局面。 (五)国家权力机关的监督和社会监督的作用发挥还不够充分。人民代表大会是国家权力机关,享有至高无上的权力,对一切国家行政机关实施全面监督,人大对行政机关及其工作人员的监督,是最高层次、最有权威的监督,但在实际政治生活中,人大一年一度一次会议对政府的监督作用有限,缺乏经常性监督,监督的力度也不够,难以真正体现人大作为最高权力机关对行政机关的监督权。 二、我国行政监督的对策分析 为有效地解决行政监督机制存在的问题,提高公共行政监督的效能,适应社会主义市场经济发展的需要,可以从以下几个方面加以完善我国的行政监督机制: (一)健全行政监督的法律规范体系,重视和加强行政监督的立法,实行行政监督的法制化。行政监督必须以法律为准绳,没有健全的法制,行政监督就失去了衡量是非曲直的标准和监督的客观保证,也就不可能对社会运行过程实行有效的监督和控制。为此,必须加强立法工作,使监督有法可依逐步实现法律化,尤其是需要加快制定一部《监督法》,只有完善监督法制,才能为健全公共行政监督法律机制,依法实行行政监督提供基本的规范程序和保障。 (二)各监督机构协调发展,形成合力。我国的行政监督系统主体多元,未能形成一个明确的核心,监督力量缺乏有效的整合,内外监督各不相属,国家、社会监督相脱节,监督的合力较弱。因此必须加强总体协调,充分发挥总体监督效能。明确各监督主体之间的职能界限和层次关系,加强监督的总体规划和避免不同监督机制间的重叠和冲突,增强其整体合力,使不同主体的监督体系各司其职、各负其责,使国家行政机关及其工作人员的行政行为切实受到上下左右各方面的有效监督。 (三)建立起行政监督的垂直领导体制。行政监督机关保持独立,这已是世界各国所公认的一项原则,只有如此,才能保证监督的实效性。我国的内部监督实行双重领导体制,实践证明,这种内部监督由于体系不独立,地位不高,容易受人情关系的影响,因而监督大打折扣。解决这个问题的有效办法是建立自上而下的独立的外部监督体系。其优点是,外部监督地位独立,自成体系,无关系网的影响,不用担心打击报复,比较容易做到大胆地秉公执法,严格依法办事。 (四)健全舆论与群众监督机制。社会舆论具有公开性、及时性、灵活性等特点,因而它对监督行政权力有着独特的功能。舆论监督是整个社会的预警系统,从而对被监督者形成巨大的心理压力和政治压力,使罪错行为者至为忌惮。因此,很有必要尽快出台舆论监督方面的法律,以法保障新闻舆论的调查、报道和批评的权利,明确新闻工作者的义务和责任,使其更好地履行监督职责。 (五)加强行政监督人员的职业伦理教育。我国要健全行政监督机构,一个关键的问题是要在社会公德和优良传统的基础上,逐步建立与社会主义市场经济相适应的、社会普遍认可的职业道德标准。因为这是各项反腐倡廉措施取得社会广泛支持的基础之一,也是公务员依法办事的前提之一。同时,要深入地开展行政伦理教育和宣传,让公务员树立正确的人生观、荣誉观和价值观,提高公务员的职业素质,更好地发挥道德评价力量在反腐败斗争中的功效。
企业研究论文:在探索中前进----我国企业双轨制法律制度研究 摘要: 我国当前企业法律制度系对企业的双轨规制,这种双轨规制不仅在法律制度的体系内容上存在重大瑕疵,而且在旧轨向新轨的转换过程中亦出现了矛盾冲突。所有企业按所有制划分已不符合市场经济的要求,但是,企业完全公司化亦是值得探讨。现今时代我国企业法律体系的首要任务是重新整合,按照一般企业法与特别企业法之立法思路构建和谐统一权威的企业法体系。 关键字: 企业,企业形态,双轨制,企业法 一、 现阶段企业双轨立法评析 (一)“双轨制”是学理称谓。目前我国的企业法律形态,一方面按所有制形态不同分为国有企业(全民企业)、集体企业、私营企业、“三资”企业(中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业);另一方面,从企业组织形式和责任形式上划分为独资企业、 合伙企业、公司企业以及颇具特色的股份合作企业。两类并存的企业形态被学者们形象地称为企业双轨制。两种企业分类被不同的企业法律体系所确认和规范,而这样两套并行的企业立法被称为双轨制立法。双轨制立法具体表现在:一轨是适应计划经济体制的,1988年颁布《全民所有制工业企业法》、1992年颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、1991年颁布《城镇集体所有制企业条例》、1990年颁布《乡村集体所有制企业条例》、1996年颁布《乡镇企业法》、1988年颁布《私营企业暂行条例》、1986年颁布《外资企业法》、1988年颁布《中外合作经营企业法》、1979年颁布1990年修改《中外合资经营企业法》、1994年颁布《台湾同胞投资保护法》;另一轨是适应社会主义市场经济的,1993年颁布1999年修改《公司法》、1997年颁布《合伙企业法》、1999年颁布《个人独资企业法》以及1997年国家体改委制定《关于发展城市股份制的指导意见》。在两轨企业法的调整下两类企业亦有很多不同,如以国有企业与公司为例:在治理结构上前者为厂长负责制而后者则董事会决策,前者内部组织主要是“老三会”(党委会、工会、职代会)后者则是“新三会”(股东会、董事会、监事会),在资产性质方面前者称为注册资金而后者则为注册资本等等。老的企业法未废止,新的企业法已陆续生效,如此之企业法体系何以担当保障社会主义市场经济重任。下文将作具体分析。 (二)静态双轨立法制度缺陷分析。由于在立法上采取双重标准,必然会导致现行企业法律制度中存在大量的混乱乃至冲突之处。 首先,矛盾立法问题。一如《合伙企业法》颁布之前,我国的合伙或合伙企业已有数种:其一为《私营企业暂行条例》规定的私营合伙企业,其二为《中外合作经营企业法》规定中的中外合作的合伙企业,其三为《民法通则》规定的法人之间的联营,而新的《合伙企业法》仅肯认了自然人之间的合伙企业。法外之意前三种不属于合伙企业类型,《合伙企业法》为何如此狭隘与其他法律不相兼容呢?前述三法律法规及《合伙企业法》与《民法通则》并不是新法废除旧法的简单关系,这就造成如法人合伙、自然人合伙等成为另外无法可依的合伙形态。也降低了《合伙企业法》的规范功能和实施的可操作性,增加了未来法律制定、实施、解释的复杂性。还有,实践中曾有国有企业改制为国有控股公司,其政府主管部门依据《全民所有制工业企业法》第十八条(企业合并或分立,依照法律、行政法规的规定由政府主管部门批准)决定该公司与另一国有企业合并,而该公司依照《公司法》第38条、103条(公司合并、分立、解散清算等事项股东会、股东大会作出决议)而拒绝该决定。两法之间产生了矛盾。 其次,两类立法的交错重叠问题。我国现有八种企业形态:国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、独资企业、合伙企业、公司企业、股份合作企业。划分标准不一致使立法上企业法律形态外延的交叉重叠。一如,独资企业就表现为个人独资企业、国有独资企业、集体独资企业、外商独资企业四种形态。他们却由五不同的法律调整:个人独资企业法、全民所有制工业企业法、公司法、集体企业法、外商投资企业法。又如私营企业与有限责任公司有交叉。《私营企业暂行条例》第六条规定私营企业分为独资企业、合伙企业、有限责任公司,而《公司法》第2条规定本法所称公司是依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司也就是说“私营”有限责任公司是有限责任公司类型之一,而又由两个法律调整。再如,中外合资经营企业与外商独资经营企业形式均为有限责任公司,但不受《公司法》调整,却分别适用《中外合资经营企业法》和《外商独资经营企业法》,随着我国加入世贸组织和公司法的完善,此种特殊立法实无必要。 (三)动态转轨过程制度缺陷分析。1992年中央提出了建立社会主义市场经济之后,建立现代企业制度成了举国上下尽人皆知的企业建设目标。老的“企业制”向“公司制”转轨,新旧体制的交替为理论与实践带来了巨大的困扰。 首先,国有企业历经扩权让利、利改税、承包租赁、转换经营机制到股份制改制2几大变革但是困境依旧。应当指出的是对于法律制度研究而言,一个深层次问题是企业法律制度与公司法律制度的并存与融合问题。矛盾主要集中在:一方面,公司制适应市场经济需求但是我国现有公司法内在缺陷已日益显露;另一方面,旧的企业法体系虽然难以与市场经济规则吻合,但是基于社会主义公有制的政治背景及我国商事公司传统的缺乏而使其暂难退出历史舞台。具体解释如下。公司的人格独立、财产独立、责任独立、内部权利机构制衡等特征使得公司在市场经济中成为典型的市场主体,也适应适应市场经济的自由公平竞争。但是我国《公司法》的制定背景决定了她只是比当时(1993年)的实践高一点点,而随着实践的发展暴露出很多须完善的地方。1993年《公司法》出台有两个背景,一是应全民致富中出现的公 司热,要对形形色色的公司进行规范,二是国有企业改革发展到了要对企业组织形式和财产权关系上做文章的地步方方面面都感觉到需要用法律来规范调整公司,当时在公司还很模糊的情况下便以法律的形式固定下来。因此,现在的《公司法》中存在的偏爱国有独资公司、漠视股东权益3等问题实属正常。同时,旧轨企业法所确认的企业形态并不具备如同公司那种市场主体的基本特征。因此,出现了产权不明晰、所有者缺位、决策不独立等问题。更因为按所有制性质的划分而造成的企业市场主体地位不平等,如国有企业的税收信贷优惠、“三资企业”的“超国民”待遇等。(上述问题将在本文的第二部分详细论述)可是,公有制企业仍是中国企业主要形态,在大企业中仍以国有企业为多。4合伙企业、个人独资企业、股份合作企业等再法律上得以确认,现有公司法无法将旧的企业法代替。因此,我们只能寄希望于现有的企业法与公司法整合后,新的企业法与公司法之并存形态来解决矛盾。 其次,《公司法》中关于国有独资公司规定与其说是把国有企业推向市场,倒不如说是双轨妥协的产物。在《公司法》制定过程中就存在着当时的单一国有投资主体设立的国有企业是否应纳入到公司法调整范围的问题。既要维持公司的社团性质又要承担国有企业改革的任务。而且,一人公司(个人投资)的历史中断,意识、机制尚不成熟。只好确认国家投资的独资公司而否认非国有的一人公司作为解决问题的办法。国有独资公司引发的制度缺陷自然很明显。5尽管国有独资公司在《公司法》中有专章规范,但其基本游离于公司法治之外。给公司法理论上以巨大责难及造成实际操作上困难。其一,在《公司法》第四条规定国有独资公司的财产属于国家所有情况下,并无任何针对滥用公司人格而侵害权人利益情况制度保障;按第66条规定国有独资公司的决策无法独立,不仅无股东会而且决策机构是被 “国家授权投资的机构或国家授权的部门”授权公司董事会行使部分股东会的职能,同时公司的重大事项亦由“国家授权投资的机构或国家授权的部门”决定。由此可见,国有独资公司没有半点独立人格。其内部权利制衡机制趋于无。仅在《公司法》第67条规监事会由国务院或其授权的机构、部门委派人员参加,并有职工代表参加。从监事会组成来看实际上是外部监督,并且在实践中哪个职工代表敢监督董事会呢?因此,国有独资公司无法体现现代公司制度的优越性,只是形式上承担了“有限责任”、减轻了国家的负担。其二,具体适用上问题多多:对一人公司的变更设立未明确置以可否,对全资子公司的规定未明确置以可否,按公司法的精神, 公司成立时两人以上设立,应不承认非国有一人公司,但是外商独资企业可以以有限责任公司的形式设立,对外商独资公司设立矛盾。如此之模糊的立法如何操作得! 再次,前文已谈到双轨立法多有重叠,除此之外,许多市场呼唤的企业形态却无法可依。虽然这不是“双轨制”的必然结果,就立法盲区而言,现有企业法体系难辞其咎。其一,一人公司问题。公司法立法时,社会主义改造完成之后,企业形态一元化,商事公司被挤出了我国经济生活,商事公司传统已无从谈起,对商事公司的本质 及其对内对外关系缺乏足够的了解,法人人格与股东人格难以真正分离。一人公司也就没有合法身份了。国内也有学者站在西方国家公司立法的发展趋势提出我国应设立相应规范。6其二,我国现实的经济生活呼唤有限合伙与两合公司。当初之所以未规定法人合伙人,主要是因为法人的有限还是无限责任问题7.实际上有限无限是相对的,法人与自然人一样均以自己的所有财产承担责任。从逻辑上讲应当允许法人在合伙中承担出资额内之责任,也即允许有限合伙与两合公司的存在。同时,像高科技创业投资这种高风险低流动的领域也应允许普通合伙人(创业投资家较少投资)与有限合伙人(主要投资者较多投资)共同投资。8其四,无论我国企业法还是公司法均以单一企业为调整对象,而并没有对关联企业全面调整的规定。我国涉及企业集团的单项立法主要是国务院制定的一些行政法规及其部委局制定的一些部门规章,且内容多涉及企业集团的组建与管理。这使得企业集团法在很大程度上具有强烈的行政管理法性质,是原有经济体制在立法上的反映。事实上,从单一到关联是企业(公司)制度发展的必然要求。我国的子公司,孙公司从属公司,控股与被控股公司等企业形式(尤其是国企转制后)大量存在,问题也很多。法律制度上理应作出相应应反映。 二、 两种“单轨”企业法分析。 (一)我国过去延续下来的按所有制性质分类的企业法和企业制度,适应传统集中计划经济和产品经济,适应某种传统意识形态的要求,但却不适应市场经济。这一结论性的看法,在此仅作简要说明。 首先,国有企业相对于自然人股东其固有缺陷是明显的。既缺乏利益化人格化的所有权主体,又缺少较合理的监督。9国有企业的一切财产属于国家,企业所有权主体为国家,可现实中国家所有权的分级所有却导致了国有财产所有权行使的国家缺位政府越位,而理论上的所有权主体即全民从未行使过所有者权利,也无法行使。按照《全民所有制工业企业法》和《转机条例》的规定,国有企业几乎拥有了所有者的一切权能。面对企业经营权的扩大,相应的监督机制并为出现,各类国有产权代表、所有者行使所有者职能时,既没有所有者用好其控制权的充分激励和责任,又不受所有者用好其控制权使用方式的有效监督和制约10.我国现行体制是由政府主管部门对国企经营者进行监督,这样的外部监督由于没有投资等利益关系,必然其积极性公正性无法保障。 其次,集体企业法的规定也存在类似上述问题。我国的集体企业主要分为乡村和城镇集体企业,具体又有:农村供销社、信用社、合作社发展的所谓大企业、乡村集体经济组织开办的集体企业、机关企事业单位和社会团体主要为解决就业社会问题而出资开办的集体企业、个人投资合伙投资而办的挂靠式集体企业等。他们有着共同出资、共同劳动、共同管理的特征,同时也共同地产权不清,实践中企业所有者与企业共同地分离。我们知道,如今相当部分的集体企业是由最初的投资者设立,经过多年的共同劳动积累而成的。在经营过程中如企业的职工的离岗加入、企业的解散倒闭等一些问题,冲击了集体企业不可分割的公共积累的企业财产制度。我国宪法把集体经济当作社会主义公有制的一个重要组成部分,农村供销社和信用社曾一度被国有化,无异于是对入股者投资财产权的剥夺。不仅如此,在税收方面的优惠与市场主体平等竞争的要求不符。 再次,“三资企业法”的缺陷也很多。其一,三资企业法赋予了外商投资的企业超国民待遇。《中外合资企业法》中的外资企业投资者既可以是外国的公司、企业也可以是个人或其他经济组织。而受《公司法》的限制却排除了除国家外的其它主体独资设立公司。《中外合作经营企业法》中外商可以 合同先行抽回投资,可以设立契约式的企业,可以办成有限责任公司,可以办成合伙企业。我国国内连法人合伙都未得到法律确认,等等。其二,外国股份有限公司的规定十分模糊11.如在外经贸部1995年制定的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第一条,在设立时中国个人不可设立,且不能认购外国投资股份有限公司的股份,但可以购买已发行的股票,不知原因何在。其三,关于外商投资企业的税收及财政优惠更是数不胜数,可见《中外合资经营企业法》第八条及〈中外合资经营企业法》第六十一条、六十二条等等。 (三)上述企业全部公司化并非无懈可击。国有企业改革问题首当其冲。在93年《公司法》颁布以后,国有企业股份制改造的工作全面铺开。国企改组为投资主体多元化的有限责任公司和股份有限责任公司,似乎在国家所有权转化为国家股权后,就能建立起股东会、董事会、监事相互制衡而又统一的公司法人治理结构,似乎国企从此走出困境了。事实上由此产生的一系列问题,让我们开始了对国有企业的全面股份制改造的反思。国家授权的部门或机构相对自然人股东与人之间无利益驱动使得国有股缺乏人格化的股权代表,而且国有股的三层运营模式(国有资产管理委员会、国有资产经营机构、营运的企业)导致委托成本过高,还有国有股在证券市场上的流通问题也是一大障碍12.亦有学者将国企目前效益不好机制不顺的原因归于:政府和传媒对公司法的宣传力度不够,经营者和政府的公司法的意识较薄弱,未贯彻好《公司法》。13实则不然,大量的国有企业因为经营性质、经营目标不同而属于特殊行业,不宜改组为公司形式。这样企业至少包括以下三类。第一类是自然垄断行业的国有企业,由于其在国内不存在竞争,由垄断带来的利益较之竞争的利益更高,不能完全按照市场运作第二类是属于公益性的国有企业,它不以营利为目的,像铁路、邮电、煤气、自来水、电力等行业。第三类是由于产业政策的需要,暂时需要由政府控制经营方向和经营规模的产业,如烟草、电信、银行、航空、保险、汽车、等行业。 另外也有学者根据产权学派的产品分类理论,认为凡属于公共产品、自然垄断产品、以及长期性资源配置的经济部门,其投资都应该由政府提供,因而这些行业或部门应属于非竞争性的。这样的“公司”正如前文所述只能是给理论和操作徒增困难。 集体企业全面股份化也值得探讨。集体企业在所有主体上类似国有企业的单一主体而更多的存在交叉重合,甚至由于多年来的变迁而无法确定某些集体财产的所有者。即使能够确定所有者的,如乡镇企业属于特定社区参与投资的全体农民所有,城镇集体所有企业属于本企业职工所有,由于不少股权凭证消失或社区内人口增加或减少而导致股民不清乃至职工的上岗下岗造成企业产权问题的集体企业的股份化改造非常艰难。 同时,谁又能否认股份合制企业不是公司制度的一种修正呢?股份合作企业既不是完全股份制的公司,也不是合伙企业亦不是合作企业。这样一种劳合与资合相结合的企业形态,按照《关于发展城市股份合作企业的指导意见》的规定仍然以企业全部资产承担责任。它是我国企业形态的一个创作,由多个股东合作投资并共同经营的企业。在投资方式上与股份制相似,而从经营管理上它又与合作制企业相似。介乎于股份制与合作制之间,而又兼有二者优点。股份合作制企业较长时期内注定要以一种独立的企业形态与其他企业形态平起平坐了。 三、 新时期我国企业法何去何从16 据上文所述,原有的双轨立法不适应经济和社会的发展,两种单轨也难堪重担。鉴于此,只有将企业法与公司法重新整合,共同规制社会主义市场经济的市场主体,以公司法作为一般企业法,根据企业的性质特别立法。可将其称为“新双轨立法”。 国有企业股份制改造并非唯一出路。一部分国企以非公司的国有企业形式参与经济活动更合适。可以也必需由国家收回所有权,并由国家承担无限责任。在此国有企业的界定应该明确。国家对企业的出资以由过去的“所有”演变为全资、控股、和参股等多种形式。因此,国有企业应该强调绝对资本联系和依特别法取得企业控制全的方式。国外界定国企大致有三种:一是国家绝对所有即全资或资本超过百分之五十;二是相对所有即资本比例不足百分之五十但已有资本联系可以直接控制的;三是即强调资本联系又强调国家依特别法直接取得企业的控制权。17如日本的国有企业包括直营事业、特殊法人、第三部门(受私法或民商法调整的公私合营企业)及具有类似国有企业地位的民营企业(如红十字会、政府授权经营公用事业的私营企业)四种。其中,直营事业、特殊法人又按中央地方划分为两类。直营事业是指中央和地方政府直接经营管理的企业,中央经营的领域为邮电、造币、印刷、国有林业、酒类专卖等“五现业”。而地方政府直接经营的企业又称公营事业,经营领域并不受限制,其中自来水、工业用铁路运输、汽车运输、地方铁路、电力、煤气等7项为法定事业。特殊法人是指依专门法律设立的国有企业法人,在日本包括公社、公团、事业团、公库、金库、特殊银行、营团、特殊公司和其他特殊法人。第三部门是指由国家和地方政府、民间企业共同投资设立的企业,政府在其中的投资超过25%.其领域涉及观光娱乐、流通、交通辅助设施、土地开发等。另外,日本有两种非公共企业一是认可法人,系由民间倡议设立,经国家特别批准 成立的法人。另一种是国家授权私人经营的电力、煤气、地方铁路、公路运输、航空等企业,他们在价格、经营方式和经营领域等方面要受政府的控制。18 通过以上论述简要总结出,国家对企业的控制模式分为国有企业、国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司四种形式。其中国有企业单独立法即《国有企业法》,而其他三种公司均由《公司法》来调整。同时,集团公司等关联企业必须纳入《公司法》调整范围之中。这样我国便形成了以《公司法》为核心企业法,以《国有企业法》《股份合作企业法》《集体企业过渡法》和《个人独资企业法》《合伙企业法》为两翼的企业法体系。不难看出新的企业法体系划分兼承了组织法的要旨。以企业的责任承担、组织形式作为统一的分类标准,企业形态与企业法律形态也趋于统一。 企业研究论文:企业领导干部经济责任审计问题的研究 企业领导干部的经济责任审计,是对干部在任时的部门或者所在单位的财务状况进行的审计,一般分为先审后离和先离后审。目前我国正处于廉政建设的关键时期,国家也加大了对企业领导干部的审计力度。但是当下这一制度的运行中还存在很多问题,导致我国的审计工作整体效果不佳。 1 当下企业领导干部经济责任审计中存在的问题 当下对于企业领导干部的经济责任审计存在着很多问题,极大的阻碍了审计工作的顺利开展,影响了审计的整体效果。具体来说,主要包括以下几个方面: (1)审计人员及资金不足。对于企业干部的经济审计,需要对干部在任时的部门或、单位的财务进行审计,这是一项较为繁重的工作,目前被审计对象偏多,而审计人员相对较少,这导致了当下审计人员的工作压力较大,而企业领导的调任、离职等不确定性因素较多,审计部门难以对审计需要的资金及人员进行年前计划,对于审计工作的开展带来了更大的困难。 (2)审计效率不高,经济责任不明。在目前企业内部领导人员的经济责任审计工作中,总会因各种各样的原因导致审计拖延,影响了审计的效率。一般原因主要有:领 ! (3)审计的结果不公开。这是目前审计工作中较为重要的问题,也是人们关注的重点。对企业领导人员进行经济责任审计后,审计的结果如何,往往不进行公开,人们难以了解到事实的真相,严重影响了人们对政府、对执政党的信任。 2 加强企业领导干部经济责任审计的重要策略 面对当前审计工作中存在的问题,必须要采取合理的对策解决这些问题,加强对审计工作的管理和监督。在审计中要保证对每个企业的关键人物进行审计,避免领导干部利用自身权力对企业的经济利益造成破坏。目前国家较为重视审计工作,但是还应该加大对企业领导干部的审计力度,加大资金投入和人员投入力度。同时要遵循审计内容及其对象的相关规定,具体如表1所示。 加强企业领导干部经济责任审计,还需要明确经济责任,提高审计效率。在经济责任审计中,要分清现任领导与前任领导的责任,对企业的整体财务状况进行调查,在调查中考虑到可能影响审计工作开展的各项问题并进行解决,最大限度的防止审计的拖延。 除此之外,还应当控制审计过程,对整个过程进行监管,确保审计过程的公正公开,确保审计结果的真实性。审计人员在工作开始前要做好相应的准备工作,对审计对象及其所在单位的背景进行了解,将需要审计的内容列出来,制定一个切实可行的审计方案,然后再根据方案进行审计工作;在工作中,要对领导人员进行谈话,对相关人员进行调查询问,对企业的财务资料进行检查,留存相关的证据,并做好对整个审计过程的记录工作;审计工作完成后,需要得出审计结果,制作审计报告。审计结果必须要根据审计工作得出,并要有相关证据予以支持。同时为了保证审计得到相应的监督,并且也能够为后面的领导人员提供参考,必要时需要对审计结果进行公开。 当然,在不侵犯个人隐私及国家秘密、商业秘密的前提下,公开审计结果本身是有必要的。此处的公开,不限于在必要的情况下公开,而是对社会大众公开,充分利用人民大众及社会舆论的力量,对审计工作进行监督,同时也对现任的部分领导人员予以威慑,以改变当下企业中的不良风气。 除了公开审计结果,还需要加强对审计结果的应用力度。对企业领导人员的审计本身就是一项耗费人力物力的工作,因此要尽可能的使审计工作发挥最大的价值。而将审计结果加以运用,便能够实现这一目的。对企业领导进行经济责任审计,不只是为了监督领导人员,惩罚一些作风不好的领导干部,而是应当将审计作为一种选人用人的手段,选取作风良好的人员作为企业的领导者,通过对领导人员的审计实现廉政建设,促进良好的社会风气的形成。 3 结 语 总之,对于企业的领导干部经济责任的审计,是目前廉政建设中的工作重点。当下这一工作在开展过程中还存在着很多问题,要解决这些问题,实现廉政建设,改变企业内部领导阶层贪污腐败的现状,需要加强对审计工作的管理和监督,遵循审计内容及其对象的相关规定,加大资金投入和人员投入力度,对整个过程进行监管,确保审计过程的公正公开,明确经济责任,提高审计效率,公开审计结果,并且加强对审计结果的应用力度。这样才能真正加强企业领导干部经济责任审计的力度,促进社会廉政风气的形成。 企业研究论文:制造企业供应商管理风险控制的研究 经笔者研究分析,现阶段,制造企业供应商管理风险主要是供应链风险管理,随着制造企业竞争环境越来越激烈,企业想得到更好的经济利润,就需尽快的适应当前的市场环境,就必须加强对供应商供应链风险管理控制,完善的供应商管理工作,充分企业供应商队伍的稳定和可靠,促进制造企业可持续发展。笔者将从:制造企业供应商管理风险分析、制造企业供应商管理风险控制的有效措施,两个部分进行阐述。 一、制造企业供应商管理分析 经笔者研究,部分制造企业在供应商管理方面还具有许多不足之处,首先由于外部环境限制,我国制造企业对于供应商管理还未形成一定制度,各项体系的构建缺乏完善,最终限制供应链管理工作难以开展;其次是制造企业协同意识不足,未能与供应商建立良好的合作关系,且对供应链管理工作的认识不足,未能建立起有效的共享平台,无法将供应链与企业之间的核心竞争力有效整合在一起。综上,我们发现制造企业在供应商管理工作的开展上明显力度不够,不能对供应商供应链风险给予有效防范,在一定程度上阻碍企业发展,为企业今后的可持续化道路造成不少障碍。 二、制造企业供应商管理风险控制的有效措施 综上,笔者对制造企业供应商管理现状进行了研究分析,为了促进制造企业供应商管理工作的开展,企业必须采取一系列行之有效的措施,例如,构建合理的供应商管理绩效综合评价模、采用适当的供应链管理模式、加强供应链管理基础建设等,为制造企业供应商管理工作的开展给予一些建议以供参考。 (一)构建供应商管 理绩效综合评价模型制造企业要想控制供应商管理风险的出现,首要任务是构建一个合理的供应商绩效综合评价模型。该模型的建立实际上是对供应商管理工作予以规范,提高供应商管理工作质量的不断提高。值得注意的是,对于制造企业而言,要建立一个合理的供应商管理综合评价模型,还必须制定一系列管理制度,为绩效综合评价模型的构建奠定重要条件。要控制供应商管理风险,做好供应商评价选择工作是十分关键的,选择的好坏对采购物品的质量和成本有着直接的影响,能在企业生存与发展过程中起到重要作用。此外,制造企业还必须加强与供应商之间的沟通交流,对供应商管理工作给予充分重视,确保供应商管理工作的顺利开展。总的来说,供应商管理风险的出现与制造企业管理不当有直接联系,企业要想降低供应商管理风险的出现就必须加大管理力度,做好沟通交流,建立有效,合理的供应商管理绩效综合评价模型,以此促进供应商管理工作的有序进行,充分降低管理风险,使制造企业与供应商之间形成良好的合作关系,为制造企业经济效益的增长增添一臂之力。 (二)采用适宜的供应链管理模式 综上,笔者对制造企业供应商管理现状进行了分析,并发现供应商管理风险主要来源于供应链风险。据此,要想降低供应商供应链风险的出现,制造企业必须构建适应于企业的供应链管理模式,由于制造企业经营特点及发展规划与其他企业不同,那么制造企业在建立供应链管理模式时必须对企业自身特点足够了解。在这里,笔者将以某大型超市为例,该超市实行的QR供应链管理体系,该体系是通过EDI等信息技术来实现订货补货等经营信息的交换,该超市利用该体系大大缩短了交货送货时间,提高了工作效率,为超市带来了巨大的经济效益。从这个例子不难看出,只有对企业自身特点充分了解,才能构建相适应的供应链管理模式。而对于制造企业而言,他们必须根据企业特点,建立核心企业供应链体系,制造企业供应链的建立必要以经济实力与竞争力为核心,将信息技术应用其中,建立一个范围相对较小的资源共享平台。实际上,核心供应链管理体系的建立不论是对于制造企业本身还是供应商本身,都具有一定益处。对于制造企业而言,核心供应链体系的构建加强了企业与供应商之间的联系,将欺诈等不良行为的出现。另外,对于供应商而言,供应链体系的建立能让制造企业与其形成良好的合作关系,对其业务的拓展,规模的扩大,经济效益的提高都具有重要作用。不过,核心供应链的建立对于企业信息化程度要求较高,它必要以严谨的科学技术为主,以防共享的资源被违法利用。事实上,制造企业在供应链体系的构建上完全可以选择由第三方服务公司提供信息交流平台的ASP模式,该模式充分应用了信息技术的优势,充分拓展供应链范围,实现资源信息共享,大大降低信息平台日常维护开销,同时也能根据企业实际需求及时变更供应伙伴。 (三)加快供应链管理基础建设 良好的供应链管理基础是供应链管理工作开展的重要前提,适宜的供应链管理模式的构建也离不开供应链管理基础建设,因此,如何加快供应链管理基础建设成为制造企业必须解决的问题。实际上,部分制造企业在供应链管理基础的建设上已经取得了些许进展,他们将信息技术引用其中,并取得了良好的效果。例如,海尔集团,在供应链管理基础建设方面加大了投入力度,选择的mySAP供应链管理体系,该体系包括了物料管理、制造计划、销售与订单管理、财务与成本管理等多个信息模块,该系统实施后,海尔集团逐渐完成了信息同步的建设,极大的提高了供应链的反应速度与准确性。海尔集团的成功为其他制造企业也带来了发展契机,部分制造企业开始复制海尔集团的成功之路,加强信息化建设力度,大大提高了工作效率,推进了供应链管理基础建设效率,也大大缩短了工作流程。上述,笔者提到制造企业可以通过ASP模式来开展供应链管理工作,该模式在一定程度上能促进制造企业供应链管理体系的建立。制造企业要想控制供应链管理风险,还要对自身企业准确定位,充分挖掘自身优点,加强与供应商之间的互动交流,与此同时,制造企业应注意发展自身的企业文化,努力树立良好的企业形象,形成品牌效应。 (四)对供应链管理体 制进行长远合理的规划 供应链管理风险的控制离不开供应链管理体制的建立,制造企业应根据自身特点构建一套有效的供应链管理体制,并对其进行合理规划,为制造企业供应链管理工作的开展奠定重要基础。以龙岩卷烟厂为例,改企业为了适应市场环境变化,有效构建了供应链管理体制,并对其实施长远合理规划,从而达到快速响应客户需求的目的。供应链管理风险的控制不是一朝一夕的事情,它需要制造企业上下的共同参与,制造企业要要在激烈的市场竞争中获得一席之地,就必须对供应链风险加强管理,与供应商之间形成了一种长期稳定的关系,大大减少采购成本,实现了制造企业的长效发展。此外,制造企业还必须大量吸纳人才,并对在职人员实施相关培训,树立良好的风险管理意识,为供应链风险管理工作的开展创造良好条件。 三、结束语 综上所述,笔者对制造企业供应商风险管理现状进行了分析研究,从中发现不少问题,为了改善管理现状,制造企业必须及时转变管理观念,加强与供应商之间的联系,构建良好的供应链管理体系,顺应时代的发展,把握住发展机遇,充分提升制造企业自身竞争力,对供应链管理体制进行合理规划,为制造企业树立良好形象。制造企业领导必须加强对供应商管理工作的重视,加大管理力度,重视管理人才的培养,为企业良好供应链管理体系的建立创造基础。 企业研究论文:企业员工能力评价模型研究 [摘要] 科学评价员工的能力对于有效配置员工,帮助员工提高自身综合能力,进而不断的提高组织绩效具有非常重要的意义。 [关键词] 能力模型共生关系整体能力潜能力 人力资源管理的最高理念就是做到“能岗匹配”,但是我们如何对员工进行科学的能力评价并且帮助其能力的成长方向与企业目标保持一致呢 ?目前在很多企业中对员工的能力评价方式存在着很大的主观性,在此,我们探讨一下如何更加客观有效的对员工能力进行评价。 一、能力模型的建立 在本文中,我们采用浙江大学王勇(2003)博士在其博士论文中对企业员工能力的划分的观点,将员工个人能力元素分为五类:(1)价值,品质与特质能力元素。这类能力元素主要是与个人价值观、个人品性等相关的能力元素的集合。如:正直诚心,责任心等;(2)情感能力元素。指调整和控制个人感情和心绪,以满足工作和需要的能力。如:抗压能力、自我控制力、毅力等。(3)行为能力因素。这类元素大多属于情绪能力的范畴。如:团队合作、成就动机、人际交往等能力因素。(4)知识技能能力元素。这类能力元素包括同工作相关的各种信息知识、程序性知识与经验性知识等。(5)元能力。这类元素不仅是具有高度通用性的能力,而且是形成其它能力的基础,使得整体能力呈现非线性增长的能力。主要包括自我发展能力、学习能力、解决问题的能力等。 对组织变革来说,关键的问题不在于现有能力的大小,而是在于提高能力的难易程度。能力的提高取决于决定能力的各种要素,以及改变这些要素的难易程度。我们将影响能力的因素构成能力成长模型。 不同性质的工作在五个维度上的能力具体要求不同,且每一能力维度在工作中都是不可缺少的。不同能力维度之间不存在替代关系,也就是说某一维度上能力的不足是不能用另一维度上超常的能力予以弥补的。个体在工作中表现出的综合能力是各维度在特定结构关系下平衡后表现出的结果。我们将能力维度之间的这种关系称为共生关系。现实中个体所具有的能力结构不一定恰好同工作要求的能力结构完全吻合,所以个体相对工作而言的综合有效能力,是由个人能力中最弱的能力维度决定的,类似于经济学中的木桶原理。可以推断,在个体能力中,较强能力维度中的能力元素,由于受维度能力元素的制约,存在部分富余,富余能力是作为潜能力存在的,对现实工作业绩没有增量影响。这部分能力也不能弥补其他维度能力的不足。因此,我们提出以下观点:如果某一能力维度水平低于工作对其的要求,那么该能力维将抑制其它维度的能力的发挥,企业在评价企业员工的能力时,不能只考虑员工的知识和技能,应该从以上五个维度对员工进行科学评价,然后根据评价结果,为其选择合适的岗位和合适的培养机制,以帮助员工提高个人的综合能力,适应组织不断发展变化的需要。 二、基于能力维度间共生性质的整体能力水平评价法 现在我们讨论基于各能力维为共生关系的能力水平评价法。 我们用β1,β2,β3,β4,β5分别表示具体工作所要求的任职者在五个能力维度上的能力结构系数,且,对n位任职者的各项能力维度的考评结果为Xij,Xij表示对第j位任职者的i能力维度的考评结果。据此求出第j位有效的综合工作能力步骤如下: 1.将任职者的各维度能力评价分值归一化,求出各任职者的实际能力结构。 2.计算任职能力结构同任职要求结构之间的偏离度找出偏离最大的能力维度。 偏离度θij=βi-βij,选取最大的偏离度。 3.根据任职者在最大偏离度θ*ij对应的能力维度i上的实际得分Xij和任职要求能力结构系数对任职者各维度的原始评价值进行修正,计算出各维度的有效能力分值;假设第j位任职者最大结构偏离的能力维度对应的认职要求结构系数为β’,。任职者在该能力维度的实际得分为Xij,可以计算出修正后的各能力维度的分值X*ij: 4.根据各能力维度的修正分值,以及能力结构系数,综合得出最终整体分值,即:效能水平评价值。 该方法能够反映能力维度之间的这种复杂的有机关系,相对传统的简单加权法,该评价方法的优点主要表现在以下几点:(1)使得最终能力评价结果能够真实地反映任职者的效能水平。 (2)很好的反映了不同能力维度之间的互补共协作用。(3)对任职者能力的发展有很好的导向作用。 三、小结 组织的首要目标就是不断的提高企业的绩效,即不断的提高组织的能力,而组织的能力是以组织成员的个人能力为基础的,因此,提高组织成员的个人能力应作为组织目标的重要组成部分。组织应在对员工能力科学评价的基础上,发现制约员工能力发展的瓶颈所在,并为其提供培训或者其他的学习机会,发展导致其综合能力下降的某一维度的能力,以提高其工作的整体能力。这对不断提高知识经济时代的企业竞争力、国际竞争力具有极其重要的现实与深远的意义。 企业研究论文:谈银行对中小企业贷款的风险研究 摘要:中小企业的发展在我国起着重要的作用,同时,中小企业的融资问题也受到更多的关注。本文首先根据中小企业的特点。分析了中小企业的贷款风险,最后提出了加强银行对中小企业贷款的风险的对策,希望能够达到银行与企业共赢。 关键词:银行 中小企业 贷款 风险研究 一、中小企业贷款的特点 (一)贷款额度小。由于中小企业的规模较小,所以融资需求额度一般都在几百万左右,其中以100万元以下居多。 (二)时效性要求高。中小企业一般没有稳定的市场,一旦发现商机即向银行申请融资,而且需要银行在规定的时间内办妥。 (三)期限短,频率高。中小企业贷款一般为短期,主要用于流动资金的周转,且受市场变化影响大,贷款的频率明显高于大企业。 (四)贷款价格敏感度低。中小企业的流动资金周转快,资金运用效率高,一般能接受银行贷款利率的上浮。 (五)产品需求日益多样化。中小企业对银行的产品需求包括存贷款、资金结算、票据承兑、贴现、保函、信用证、出口议付和银行卡等,其中贷款涉及到动产质押贷款、应收账款质押贷款、国内信用证、私营企业主个人财产抵押贷款等,有进口业务的企业还对打包贷款、保理、福费庭等贸易融资业务提出了需求。 二、中小企业贷款的风险 (一)道德风险。部分中小企业法定代表人、主要股东和管理人员素质较差,信用观念淡薄,他们往往会利用银行掌握的信息不对称,从银行套取贷款,进而设法逃废银行债务。 (二)信用风险。信息不对称严重,征信困难,大多数中小企业财务信息透明度不高,银行难以对其实际经营状况和将来的盈利前景做出准确判断。这主要是因为中小企业经营透明度低、缺乏规范的会计制度;另一方面也是由于中小企业规模小,经营方式灵活,生产的不确定性大。 (三)制度风险。从历史背景看,我国中小企业主要来源于五种渠道:一是计划经济条件下发展起来的国有小企业和集体企业。二是乡镇企业。三是一些机关和企业开办的三产企业。四是私营和个体企业。五是近年发展起来的民营高科技企业。从企业属性上看,有国有企业、股份制企业、民营企业等,而且民营中小企业占比较大,但大部分企业没有建立起现代企业制度,有的企业虽然进行了体制改革,但流于形式,许多中小企业成分复杂、产权不清、因此银行贷款给这些中小企业所面临的风险大。 (四)经营风险。许多中小企业设备工艺落后,科技含量不高,产品研发能力弱,产业层次偏低,竞争力较弱,对市场波动承受较差,经营状况不稳定。 (五)管理风险。众多中小企业仍停留在传统的经营管理层面。法人治理结构不完善,生产经营偶然性、随意性较大,存在不同程度的管理混乱现象,如企业规章制度不健全或有章不循;财务不实,报表失真,成本居高不下;人心涣散、员工流动性过大等等。这些对企业法人和管理人员提出了严峻挑战,如果不能有效改善管理中存在的问题,则直接威胁企业的生存和发展。 (六)市场风险。大多数中小企业规模小,企业生命周期较短,抗市场风险能力较差,这使银行等外部债权人承担着过多的市场风险。特别是市场经济的深入发展使中小企业原有的竞争条件发生变化,一大批具备条件的中小企业将进入产业结构优化升级和提高整体素质的阶段。国有企业深化改革后活力大大增强,外资经济非常活跃,市场竞争更加激烈,而中小企业资本金少、资产规模小,更易受经济周期波动的影响,中小企业这样一来存续的变数进一步增大。 三、对中小企业贷款的风险管理 (一)设立单独部门,财务独立核算。为适应小企业金融服务独特的需求和风险控制的要求,建议商业银行设立单独的中小企业业务部门,专职负责中小企业业务,专门负责开发潜在的客户。同时对小企业金融业务进行财务的独立核算,以真实、全面、及时地反映小企业金融业务财务状况和经营成果,为内部决策提供有效的参考信息。 (二)建立集中管理式、流程化的作业程序和高科技的管理系统。借鉴国外银行有效的管理及作业模式,在小企业金融业务的销售管理、业务审批和贷后管理等方面采用集中管理式的、流程化的作业程序,以提高业务运营效率和降低业务操作成本。 (三)变商业性担保为政策性担保。当中小企业符合政策扶持要求,但融资担保品(额)不足时,政策性金融机构为中小企业提供融资担保,以保障中小企业得到商业性金融机构的融资。如果在信贷期间产生风险,由类似于中小企业基金之类的担保机构为其履行清偿职能,清偿商业银行部分本金,并承担追讨欠款的相应职责,这也一定程度上保证了商业银行信贷资金的安全性。 (四)小企业贷款与企业管理人员挂钩。许多中小企业从账面上看,并没有足够的抵押物,然而其法人代表和高管人员个人却有着充足的抵押物,这样中小企业在申请贷款时,其法人代表或高管个人财产也必须作抵押,承担无限责任,从而使得中小企业主的还款意愿增强,达到锁定信贷风险的目的。 (五)提供财务顾问服务。银行用自己的信息、人才和技术优势,直接参与中小企业的融资项目的决策和分析,信贷资金的使用和结算,原材料的采购和产品的销售等,充当中小企业的财务顾问,为中小企业提供综合性服务。一方面,可以扩大银行的盈利来源:另一方面,可以提高中小企业的竞争力,从而降低银行融资风险,增强银行的盈利能力。 (六)控制融资额度,降低风险。银行等金融机构不能完全以中小企业融资需求作为决定贷款额度的惟一依据,而是要充分考虑到中小企业的自有资金状况和经营状况。一方面。可以根据中小企业生产经营中可以预见的收入流量来估算其还贷能力,并确定贷款额度:另一方面,银行可以根据中小企业自有资金数量确定一个贷款上限,只要融资总量没有超过自 有资金的总量,作为债权人的银行就没有承担主要风险,对中小企业的融资约束就可以相对放松。 企业研究论文:我国企业财务舞弊的识别和防范研究 一、绪论 上市公司财务舞弊问题伴随着经济的发展一直客观存在,无论是在发达国家还是在发展中国家,从2008年ST宏盛到2009年立立电子,2010年胜景山河2011年紫鑫药业,再到令人震惊的绿大地案,这一系列重大财务舞弊案件不仅严重动摇了投资者对股票市场的信心,也给投资者带来了巨大的损失。为解决上市公司财务舞弊,中国证券监督管理委员会2001年了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,并于2002年与经济贸易委员会共同《上市公司治理准则》,2006年2月15日我国注册会计师协会拟定48项《独立审计准则》,2007年我国开始实行新的会计准则,虽然已经形成了相关文件,但是效果仍不明显。财务舞弊阻碍了我国经济发展,使我们蒙受了巨大损失,已成为会计领域的突出问题,严重干预了正常的社会经济秩序,损害了国家和社会公众利益。因此,为了保障我国资本市场健康、有序的发展,研究和解决财务舞弊问题是当务之急。 二、我国企业财务舞弊的产生原因 (一)经济利益的驱使 上市公司通过提供虚假财务信息骗取投资者、债权人、供应商、银行和政府等利益相关者的信任,并因此获得巨大的经济利益。单位负责人有能力也有条件影响会计人员,为局部利益做假账,获取职务、薪金、股票升值等方面的利益。会计人员作为会计信息的直接生产者,为了自身薪金、升迁、奖励等利益,按企业负责人的授意制造虚假的财务信息。同时,我国目前处于买方市场困境下的注册会计师及会计师事务所,为了一定的经济利益,不得不与上市公司管理层合作,出具虚假报告,甚至主动配合上市公司造假。 (二)会计准则、制度的漏洞与执行存在伸缩性 法律环境的缺陷是财务舞弊得以产生的关键性因素。会计工作是一项技术性很强的工作,并有其自身的规律性,会计法规的制定建立在会计实践的基础上,不能与之相脱节,如果会计法规本身存在着缺陷,这就给相关人员进行财务舞弊留有余地。另外,随着社会生活的发展,财务舞弊的手段越来越高明,会计准则不可能面面俱到,涵盖所有经济事项,这就为财务舞弊的产生创造了一个存在空间,而且会计信息提供者总是在规定的范围内选择有利于自身绩效或其他目的的会计政策。 (三)公司治理结构不完善 我国上市公司多数股权高度集中,股东大会一般由大股东说了算,形成一股独大,这样就给大股东造假留有机会。同时,董事会成员构成也不尽合理,内部人控制问题严重,董事会成员和经理人员往往互相兼任,董事会不但不能监督约束经理层的行为,反而还常常与经理层共同操纵上市公司,并在种种利益的驱动下,肆无忌惮地造假。另外,由于监事会成员的身份和行政关系不能保持独立,其工薪、职位等基本都由经营者决定,难以担当起监督董事会和经营者的职责。 三、财务舞弊的识别 上市公司的财务舞弊在曝光之前,往往有一些征兆出现,分析舞弊者运用何种手法进行财务舞弊、如何识别财务舞弊的行为,对广大相关利益群体能起到一定风险和保障自身权益的作用。下面主要从以下几方面识别上市公司的财务舞弊行为: (一)关注所属行业经营环境的突然变化 企业所处行业的经营环境如果发生剧烈变动,像市场需求大于供给、企业之间竞争加剧、原材料价格急剧上涨等,都会使企业难以适应突然变化的经营环境,导致经营业绩下降。如果在如此恶劣经营环境下仍能经营领先,利益相关者就应慎重看待其所披露的财务信息,分析其背后是否有财务舞弊。因为当企业面临巨大的压力时,企业为了能够规避风险,并且使自己在此次风险中脱颖而出,往往会不惜一切代价,进行财务舞弊。 (二)判断管理层是否存在“独裁”管理现象 近年来曝光不少财务舞弊案例后,总有些是由于企业管理层的独裁所导致的,即在某些企业存在管理层核心人员我说了算的情况,他们一般是企业的创始人、CEO或是核心人物,对于企业的经营管理,在企业面临一帆风顺时,通常会提高企业的运营效率;在企业面临不顺时,这些管理者会通过财务舞弊来保护自身利益和企业的经营业绩。 (三)分析财务指标之间的勾稽关系 通常一个正常经营的企业,各项财务指标之间总是存在着一系列的均衡关系,但是如果像偿债能力指标、获利能力指标、运营能力指标以及它们之间出现异常变动,则表明企业有存在舞弊的可能。例如,公司销售收入大幅增加但销售费用却没有相应上升,或应收账款增长率远大于主营业务收入增长率,则可能预示着企业有财务舞弊的行为存在。 (四)甄别经营业绩的真假 上市公司应密切关注公司的主要生产设备是否严重闲置、生产车间是否停产、存货数量是否大量增加等现象。如果这些现象单独或同时存在,报告期经营业绩却没有相应下降,则有业绩作假的可能性。应通过检查可疑的账簿记录、记账凭证、发票存根与发运凭证来查明已入账收入是否在同一期间已开具发票并发货。关注资产负债日后有无大额或连续的退货,并查明这些退货是否为年末集中“销售”部分,从而识别公司是否提前确认收入或虚构收入。[1] (五)关注关联交易事项 关联交易往往是企业掩饰财务状况和经营成果的重要手段。上市公司利用关联交易所产生的利润基本上都体现在“其他业务利润”、“投资收益”、“营业外收入”和“财务费用”等具体项目中。其识别方法为:第一,计算各项目中关联交易产生的盈利分别占项目总额的百分比和这些项目占企业利润总额的百分比,判断企业盈利能力对关联方企业的依赖程度。第二,分析这些关联交易的必要性和公正性。[2]例如,交易价格是否以市场的公平交易为基础,交易的市场价格是否存在非公允的方面,控制方对被控制方强制的内部销售价格等。同时,还应向公司的主管工商部门了解上市公司包括验资报告、股权转让备案登记资料等在内的相关材料,并应特别查询控股股东的工商登记资料,了解公司控制权的归属,以有效识别利用隐性关联交易粉饰报表的行为。 (六)慎析资产减值准备 分析报表时,尤应慎析上市公司资产减值准备的计提政策。一般而言,连续微盈且(或)近期有再融资目标的上市公司经常计提不足,而处于盈亏临界和处于退市边缘的上市公司有时会巨额计提。因此,对这类业绩指标脆弱的上市公司,首先宜将其计提政策与同行业或者相关行业进行横向对比,判断是否有异常,再分析其财务报告中是否对估计基础和依据进行详细披露。 (七)关注虚拟资产项目 上市公司年报中的虚拟资产项目应密切关注,若虚拟资产与正常资产相比比例较大,或虚拟资产增长速度(或相对变化速度)波动较大,则可能存在通过虚拟资产虚增利润。其特点是虚拟资产多记少摊。应重点检查各类虚拟资产项目的明细账,注意会计报表附注中虚拟资产确认和摊销的会计政策,要特别注意本年度增加较大和未予正常摊销的项目。[3] (八)借助现金流量进行分析 通过将经营活动、投资活动和筹资活动产生的现金净流量分别与主营业务利润、投资收益和净利润进行比较分析,以判断利润的质量。一般而言,没有相应的现金净流量的利润,其质量是不可靠的。如果企业的现金净流量长期低于净利润,则意味着与高于现金净流量的净利润对应的那部分资产可能属于不能转化为现金流量的虚拟资产,公司很可能存在报表粉饰情况。 四、我国公司财务舞弊案例分析――*ST冠福:2011年涉嫌财务舞弊 (一)背景资料 冠福家用因2010年、2011年连续两个会计年度经审计净利润均为负值而被实行退市风险警示,更名为*ST冠福,其财务内控质量极差,早于2008年就曾因业绩快报与最终经审计数据存在重大差异而被深交所通报披露。公司董事会想尽快脱下*ST的帽子,用尽一切办法来挽救其财务状况,但是在2011年的财务报告中出现了财务舞弊现象,让本来就深处风险的冠福家用更加雪上加霜。 (二)分析 (1)虚增应收账款余额,虚增利润。根据*ST冠福2011年年报披露的合并口径下应收账款年末前五名单位情况来看,从第二名到第五名均为非关联方,涉及金额在数百万元不等,但账龄则均为“一年以内”(见表1)。 单一客户年末“一年以内”应收账款余额不应当大于该客户当年的采购总额再加上对应的增值税销项税额,即一年内应收账款余额 (主营业务收入+应交税费―应交增值税销项)。 根据该公司年报披露的合并口径下2011年前五名客户营业收入情况很难与应收账款前五名单位信息相对应(见表2)。 表1中名称为“锦江麦德龙现购自运有限公司”的客户在2011年末应收账款余额为590.72万元,且均为“一年以内”应收账款,假设*ST冠福向该客户实现的销售金额在年末时均没能收回来,全部形成了应收账款,考虑到17%的增值税销项税额的影响后,2011年中*ST冠福向该客户销售金额也不应当低于504.89万元,然而在对照着合并口径下的前五名营业收入情况表,可发现,504.89万元已远大于披露的第三大客户“北京物美商业集团股份有限公司”对应的396.51万元销售金额,但事实上“锦江麦德龙现购自运有限公司”却未能进入当年营业收入前五名客户名单当中,所以我们猜想该公司有虚构应收账款嫌疑。 理论上讲如果*ST冠福在2011年中曾有过对外收购、并将收购对象纳入期末合并范围的话,有可能导致营业收入合并期限不是一整年,进而导致前述数据差异。但事实上这并不适用于*ST冠福,因为在其2011年年报财务报告附注“本年新纳入合并范围的子公司”部分披露到“2011年度出资设立14家法人独资,公司拥有对其实际控制权,故自上述公司成立之日起,将上述14家公司纳入合并范围”,从中我们得知*ST冠福合并范围新增部分全部都是新设子公司,也即在被纳入合并范围之前都不会有营业数据,也就自然不会影响到营业收入与年末应收账款余额之间的财务逻辑关系。 *ST冠福在年报中通过虚增应收账款余额,进而导致虚增资产、虚增净资产。通常债权人比较关心企业的偿债能力,企业能否按期还本付息直接决定着债权人的信贷决策。企业的偿债能力并不是孤立的,它是和企业的营运资金状况、资本结构状况等密切相关的。对于连续两年亏损的*ST冠福来说,*ST的大帽子压得他们很难翻身,所以他们可能会假想客户单位,虚开销售发票,编造销售合同,虚列应收账款,最后将虚列的应收账款和其他舞弊的企业对冲销账,以此来调高利润,粉饰财务报表,夸大经营成果。 (2)谎报应收账款账龄,少计坏账准备,虚增利润。而对于*ST冠福,从上述表一中应收账款第三大客户“农工商超市(集团)有限公司”,2011年末*ST冠福对其“一年以内”应收账款余额426.85万元,所以其2011年对该客户的销售金额不可能少于364.83万元,也已经超过了当年营业收入前五名客户中第四名“华润万家(万佳)有限公司”对应的347.53万元采购金额,从而可以看出这家客户截至年末金额高达426.85万元的“一年以内”应收账款应该有一部分是一年以上的。 所以根据这个现象猜测*ST冠福谎报了应收账款账龄,针对“农工商超市(集团)有限公司”的426.85万元应收账款,不全是“一年以内”账龄,*ST冠福通过把应收账款都记到一年以内,进而导致*ST冠福少计坏账准备、虚增2011年利润。 (3)财务数据变动诡异,财务信息不真实。根据*ST冠福2011年财务报表,计算其财务指标,发现营业利润、利润总额、净利润等指标存在异常变动情况,对此现象进行分析(详见表3)。 根据表3营业利润在2011年9月至2012年9月,下降了967.19%,说明公司营业业绩急剧下降,然而在2012年9月至2012年年底,营业利润又急剧上升,在短短的半年内,公司不仅使得营业利润为正,还在2011年中报营业利润的基础上翻了大概四倍。2012年年末主营业务收入695,950,000.00元,2012年9月30日主营业务收入505,396,000.00元仅仅增加了37.70%,对于营业利润的变化是微乎其微。对比利润表半年之内的变化,2012年年末公允价值变动收益198,349,000.00元,投资收益4,264,230.00元,这应该是营业利润剧增的主要原因。 *ST冠福在2012年变更会计估计,投资性 房地产的后续计量模式由原来的成本法变为公允价值计量,这一会计估计的变更也仅仅使*ST冠福增加了401万的利润,如此巨大的变化不仅使人产生怀疑,可猜想*ST冠福虚增公允价值变动损益和投资收益,进而虚增利润。 筹资活动现金流入在2011年9月至2012年9月上升30.92%,然而筹资现金流量净额却下降87.15%,唯一的原因就是筹资活动现金流出增多。筹资活动的现金流出主要为偿还到期债务和支付现金股利。债务的偿还意味着企业财务风险会变小,但一个较短时期内,筹资活动现金流出占总现金流出比重过大,也可能引起资金周转的困难。股利的支付要考虑企业的支付能力,它可能增强投资者的信心,吸引潜在的投资者,增强筹资能力,但必须确保在股利支付与经营活动现金流量净额之间保留足够的现金来维持未来的正常运营,以实现未来的现金流量。对于*ST冠福在2011年9月和2012年9月应收账款没有减少,反而是增加了,所以推断*ST冠福支付了大量的现金股利(如下表4)。 但是根据表中数据,虽然股利支付是增加了,但是增加的幅度远不是筹资活动现金流量净额变动的幅度,这一点变动也有所疑问,可能存在舞弊行为。 (4)*ST冠福2011年度业绩预告及其修正违规披露。2011年12月21日,*ST冠福业绩预告,称:“公司在第三季报对2011年度经营业绩的预计‘与上年同期相比扭亏为盈450万元至500万元’仍保持不变。”其中对参股公司上海海客瑞斯酒店用品有限公司的股权以公允价值计量增加投资收益3450万元,全资子公司“一伍一拾”连锁店预计增加亏损1400万元,控股子公司“五天”销售公司家用品业务预计增加亏损2000万元。 在12月份的业绩预告,可信度应该很高,公司一年来的经营状况在这时已经成形,变化应该不大。但是,2012年1月31日,*ST冠福的一则2011年度业绩预告修正公告却骤然大变,预计业绩为亏损7500万元至8000万元,这意味着至2011年底,公司已连续两年亏损,根据《深圳证券交易所上市规则》的有关规定,公司股票交易将被实行退市风险警示。4月25日,公司2011年年报,实际归属于上市公司股东的净利润为亏损1.2亿元,再超预期。 从市场来看,*ST冠福股价自去年11月份起一路下跌。从后来披露的公司2011年年报看,定增解禁股股东丁志刚、江苏瑞华投资、任为民等都从股东榜上消失,也显示出股东对公司的预期早已不乐观。 *ST冠福由于会计核算不规范等方面的原因,对外披露的2011年业绩预告、业绩预告修正公告与经审计的结果存在重大差异,且未能向投资者及时披露2011年将大幅亏损的实际情况,未能及时提示公司股票交易存在被实行退市风险警示的风险,给投资者带来了极大的损失。 五、根据*ST冠福财务舞弊案例,提出财务舞弊的防范措施 (一)针对应收账款舞弊,应采取的措施 (1)严格应收账款审计程序,加大外部监督力度。对于应收账款舞弊,审计人员可以对被审计单位的销售额、销售成本及销售毛利率进行分析比较,或者到被审计单位生产经营场所实地查看,对生产流程进行了解,更全面地对被审计单位应收账款情况进行审查,有针对性的审查是否有虚假销售和片面销售的舞弊情况。[4]查看金额较大应收账款余额的组成及发生,确定余额是否正确。其次抽查具体入账依据,审计人员一定要对购销合同进行认真的分析检查,对于不合常规或违规的交易,应该保持怀疑的态度。[5]应收账款函证是直接发函给被审计单位的债务人,以此来核实被审计应收账款的数额和发生业务是否真实正确,同时也是用来证明应收账款账面记录与客户记录是否相符。应收账款函证是为了证实应收账款余额的正确性和真实性,防止被审计单位及单位人员是否在销售业务中发生弄虚作假、营私舞弊。 (2)建立健全公司应收账款治理结构,形成各个方面的相互制约。目前在我国市场上普遍存在着这样一种现象,就是领导者追求企业产值和利润最大化,但是忽略了实际管理和营运的状况。*ST冠福只确立了每年的产值、利润、产量这些目标,没有明确的提出应收账款管理的目标,公司片面追求利润,而忽略了应收账款管理、企业经营管理的重要性。所以企业应该建立应收账款流程:应收账款资信调查控制应收账款签订合同控制应收账款核准控制应收账款记账控制应收账款清理控制。[6] 在签订应收账款合同之前,企业向社会信用咨询机构查询购货方信用情况。建立动态的客户管理系统,负责客户的信用调查、组织信用评估。根据客户的信用情况确定货款的结算方式,决定是否赊销及赊销的金额等。然后与购货方订立详细的购销合同,应收账款购销合同经过公证部门鉴证后,将合同副本(或复印件)送交会计和仓库部门,据以检查核对,办理结算和发货业务。再次对应收账款进行核准,应收账款以核准的销售发票和发运账单等为依据进行记录。 同时应建立监管机制,形成各个方面的相互制约。赊销商品经过单位负责人或授权核准人员的核准才能签订销货合同;对于单位接受客户的票据,要经过会计主管人员的审批,需要贴现应收票据时应经过主管人员的审批,应收票据的背书转让也应经过必要的审批手续等。应收账款总账和明细账账户要由不同人员根据汇总的记账凭证和各种原始凭证、记账凭证分别登记;由独立于记录应收账款的其他人员定期检查核对应收账款总账和明细账的余额;指定专人对应收账款账龄较长的客户进行催收,索取货款,保证企业债权得到回收;应收账款的各种贷项调整(包括坏账冲销、折扣或折让等)要经过会计负责人员的批准。 (二)针对虚假财务数据,应采取的措施 (1)加强会计人员职业道德教育,建立健全惩处机制。*ST冠福相关财务报表数据的不真实,相关会计人员有不可推卸的责任,会计人员在相关领导人员的指导下,出具虚假财务报告,所以应该加强会计人员职业道德教育,建立健全会计职业道德教育体系。当国家和社会公众利益与企业利益发生冲突时,会计人员必须忠实履行岗位职责,诚信为本,不做假账,将国家和公众利益作为会计职业道德的最高准则。对会计人员职业道德情况建立检查、考核、评价和奖罚制度,并与岗位资格、聘任专业职务、提职晋级、精神与物质奖励结合起来。 制定完善的法律法规,建立对提供虚假会计信息的惩罚措施,保证会计信息的真实性与合法性。对弄虚作假、违反财经纪律的行为要严肃处理,对发生会计信息失真的企业除了给予企业及主要责任人以罚款、通报批评和警告等行政处罚外,还应追究其法律责任。对于提供虚假会计信息而给投资者、管理部门等会计信息使用者造成损失的会计造假者,应承担民事赔偿责任,情节严重的还要追究刑事责任,充分发挥法律对会计信息造假行为的震慑作用。 (2)完善会计岗位内部控制制度,强化外部监督机制。规范会计基础工作,要建立岗位责任制,明确会计事项相关人员的职责权 限,明确记账人员与经济业务人员的职责权限,并使之相互分离、相互制约。实行企业内部控制有助于及时纠正和防止经营决策失误与经济舞弊,能够提高会计信息的真实性和有效性。加强财政、审计和税务等外部部门对会计行业的监管力度与会计造假的处罚力度,增加企业经营者及会计人员的违规名誉风险和违规成本,做到有法必依、执法必严、违法必究。大力发展注册会计师审计事业,全面推行企业财务会计报表审计签证制度,明确注册会计师对会计信息审查签证的法律责任,对不负责或违反职业道德的注册会计师要制定严厉的处罚制度。 (三)针对违规披露,应采取的措施 (1)加强公司高管的诚信观与道德观。*ST冠福董事长林文昌、总经理林文智及财务总监张荣华未能恪尽职守、履行诚信勤勉义务,披露虚假财务信息,隐瞒被实行退市风险警示风险。内部环境的重要构成要素――诚信和道德观,而*ST冠福财务报告的相关数据,肯定是相关主管负责人一手操控,高管间达成一致共识对外隐瞒,在财务报告中做手脚,对报表使用者提供了误导性的财务信息,可以说这是一种恶意的财务报表舞弊行为,也是高层管理者诚信缺失和道德沦丧的一种表现。因此,在公司管理中,高管的诚信与道德问题就显得尤为重要,*ST冠福公司在对高管的任用时应重点考核其道德品质,保证高管的德才兼备。 (2)完善公司治理结构。完善的公司治理结构可以强化公司管理,改善公司经营业绩,提高上市公司财务报表质量,遏制财务舞弊。由于我国许多上市公司的公司治理结构很不健全,尚未形成有效的制衡机制,“大股东操纵”和“内部人控制”等现象为违规行为开启了方便之门,从而损害了中小股东利益。如果再不加速改进公司治理结构,资本市场将面临很大困难。因此,要防范上市公司的财务舞弊行为,应从源头抓起,从公司内部治理结构抓起。第一,强化公司治理的内部机制,优化公司股权结构和董事会结构,提高董事会的独立性。第二,加强公司治理文化的建设。上市公司内部,尤其是上市公司的高级管理人员内部,应该有一个良好的文化氛围:公司健康长足的发展需要公司具有长期竞争意识,上市公司要培养核心竞争力,建立自己的竞争优势。第三,加强公司治理的外部机制建设;加快资本市场的法制化建设,提高证券监管效率,加大对舞弊公司的处罚力度,增加舞弊公司的舞弊成本,也能在一定程度上遏制舞弊行为的发生。 (3)加强注册会计师行业监管,确保注册会计师审计独立性。在*ST冠福财务舞弊案中,相关出具的年度财务报告应该是经过外部审计单位的审查后出具的,但是在出具的报告中,我们仍能明显的发现其财务上的舞弊行为,我们则推断,相关事务所与企业之间形成勾稽关系,为了各自的利益,而为对方包庇,或是审计师的疏忽,出具财务信息有误的报告。 在政府监管之外,注册会计师更需要行业自律,进行自我监督。改善注册会计师协会人员结构,建立以注册会计师为主的协会,真正实现行业自律;加强对注册会计师的管理和培训,提高其执业能力和职业道德水平;树立“诚信为本,操守为重,坚持原则,不做假账”的行业理念,塑造“独立、客观、公正”的职业形象。 六、结论 本文在理论分析的基础上,总结财务舞弊的动机和原因,表明主要是由于存在经济利益和政治利益上的诱惑,以及公司治理的不完善造成了财务舞弊;结合*ST冠福财务舞弊案,列举了财务舞弊的主要手段,最后根据不同舞弊方式,提出不同治理舞弊的措施。 企业研究论文:体育用品企业实施品牌战略的市场对策研究 [摘要] 面对体育消费需求快速增长的国内体育用品市场,以及日益全球化的国际体育用品市场,我国体育用品企业还难以适应。因此,实施名牌战略,创名牌产品,已成为我国体育用品企业适应市场竞争、创造竞争优势的必然选择。 [关键词] 体育用品企业 品牌经营 市场定位 产品对策 价格对策 随着我国经济的持续增长,居民收入水平和生活质量的不断提高,中国已成为全球最有吸引力的市场。我国体育用品业作为体育产业中最具产业规模的基础产业,其发展前景极为广阔。 迄今为止,我国体育用品生产企业达307万家,加之上游零配件配套供应商和下游产品经销商,我国体育用品企业共约408万家,世界上几乎所有的体育品牌在我国都有加工。“中国已成为世界体育用品制造大国”。大多数体育用品企业依靠其低廉的劳动力成本,主要靠来料加工,或承担国际间的生产任务,赚到的只是为数不多的加工费,我国不少产品在国际市场上采取低价竞争,大量的贴牌加工造成的损失无法估量。我们还应清醒地看到:在国际上受人民币升值、石油价格上涨等因素的影响,在国内受原材料、电力、劳动力成本、资金成本、环境等因素的制约,“中国制造”的低成本优势和地缘优势正在逐步弱化。这种品牌危机的存在已成为制约我国体育用品业发展的“瓶颈”,我国体育用品企业如果不尽快培育出自己的产品市场,形成自己的品牌产品,很可能会在这场“抢滩赛”中无立足之地。 一、我国体育用品企业品牌现状与经营中存在的主要问题 1.我国体育用品企业品牌现状 (1)品牌众多且竞争力不强。据不完全统计,目前中国仅福建一个省就有超过1000个体育用品的相关品牌,但根据美国相关机构的评估,中国最大的体育用品公司的品牌价值也仅及世界顶级体育用品品牌价值的7%左右。根据国家统计局普察中心提供的数据,我国各类体育用品制造企业中,销售额超过5000万元以上的只有40家,企业规模大都只拥有100~500名劳动力,工业集中度低、规模经济不明显,并且各自为政,品牌竞争力不强。 (2)缺少名品。我国体育企业的品牌与国外体育用品企业相比,品牌价值和形象相差悬殊。从产品出口看,虽然我国有些体育用品企业产品占有世界市场的很多份额,但极少是以自主品牌进入市场的。我国体育用品企业进军国际市场常见的方式是低价销售,贴牌生产,很少创建自主品牌,培育的国际名牌就更少了。正因如此,中国是体育用品生产大国,却称不上体育用品品牌大国。 2.我国体育用品品牌经营中存在的主要问题 (1)品牌差异化特征不明显。我国体育用品企业品牌差异化特征不明显。以福建运动鞋制造业为例,近年来虽然出现了“安踏”、“特步”、“匹克”、“别克”等一批具有较大生产能力和市场影响力的品牌,但90%的品牌以“运动休闲鞋”作为主打产品。品牌差异化的欠缺将使这些企业集中于同一市场中进行竞争,最终只能通过原始的价格战进行市场竞争,造成整体产业巨大的资源浪费。 (2)品牌文化竞争力弱。品牌文化内涵、文化底蕴是品牌产生巨大附加值的强有力支撑,也是提升品牌竞争力的强有力支撑。然而,我国体育用品品牌文化竞争力比较弱,大多数品牌尚未建立起被广泛接受的品牌文化。即使有一些已被市场认可和接受的所谓企业的品牌文化,也不一定与企业的行为一致。 (3)品牌的设计技术薄弱。目前,我国大部分的体育用品生产企业或通过与国际跨国公司合作,或自己在意大利和法国设立设计室,但仍以翻版、仿制为主,原创性的设计明显不够,各公司大多缺乏高水平的设计师。 (4)缺乏品牌经营发展战略。目前国内的体育用品企业数量多、规模小,许多企业属于体育用品的加工厂,并没有自己的品牌和市场。表现为许多体育用品企业对体育用品市场的开发缺乏长远战略的规划。 二、我国体育用品企业品牌经营的市场对策研究 1.商标对策 品牌就是商标,是附着在商品上的企业标记。在国际上商标被公认为最重要的知识产权,名牌商标更是如此。我国体育用品企业在创造和使用商标的过程中,要坚持“注册在先”的原则。企业在选好商标后,要迅速及时的注册登记,取得专利权。这样企业就有了一个走向市场、占有市场、走向未来的信誉载体。充分运用各种法律手段,防止商标被抢先注册、盗用和假冒,扞卫和保护自己的商标。 2.市场定位对策 市场定位是企业品牌经营的先决条件。目前,在我国体育用品市场上来自发达国家的品牌产品充斥着每个角落,国外体育用品企业在我国市场上的竞争已由最初产品、技术输出,发展成为资本和品牌的输出。目前的市场呈现出有效需求不足,几乎所有的商品都处于供应饱和状态。由于企业资源有限性,使企业不可能为所有的细分市场服务。每一个细分市场的规模,需求竞争状况不同,并不是任何一个细分市场都适合企业进入。因此,企业在激烈的市场竞争中必须依据自身资源的特点 开展调研,选择能发挥资源优势且规模适宜、前景看好的细分市场,就显得尤为重要。 3.产品对策 依据对我国体育用品企业的市场定位,我国体育用品企业目前在产品开发上应该主要面对中低收入者,应设计、制作符合我国和发展中国家消费水平的体育用品。国内体育用品企业要及时地应用体育科学技术的新成果,不断研制和推出“新颖、优质、价廉、环保”的体育用品。此外,开发新产品有利于充分利用体育用品企业的资源和生产能力,及时为市场提供适销对路的换代产品,增强企业的市场竞争力。我国体育用品企业在开发产品中应遵循以下原则:(1)坚持多品种、系列化开发体育用品的原则;(2)坚持增加产品科技含量,提高产品档次的原则;(3)坚持以市场需求为导向,满足广大消费者的需求原则;(4)提高全体员工的质量意识,把制造无缺陷产品作为生产的目标,严把质量关,有缺陷的产品决不出厂。 4.价格对策 价格是市场竞争的利器,更是赢得顾客,树立品牌形象的手段。价格直接影响企业的收入和利润,价格对策是企业参与市场竞争的重要手段,价格最容易引起社会各方面的重视和反应。企业要扩大销售、提高市场占有率、增强市场竞争力都离不开恰当的价格策略。价格对策的选择正确是品牌赢得市场的关键。 5.服务对策 服务更能关心消费者,影响消费者,是企业接近消费者最直接途径,对于提高品牌知名度作用很大。企业品牌经营必须要与“优质服务”相配套,因为向企业提供优质完善的服务对于企业创品牌具有重大的意义。首先,优质服务可以促进产品的销售,从而扩大企业及其品牌的知名度。其次优质完善的售后服务能减少消费者的错误购买、使用不当,能对各种问题进行及时的处理和解决,因而可以减少顾客的风险和损失,具有维护企业和品牌美誉的作用。第三优质服务可以增加顾客的利益,从而有利于提升企业和品牌的形象。 6.广告对策 品牌的知名度并非是与身俱来的,品牌的知名度、美誉度和高占有率离不开广告宣传,广告宣传已成为“创造品牌、发展品牌、保护品牌”的必要手段。广告能迅速有效地提高品牌的知名度。大多数知名企业都是依赖成功的广告对策达到占领市场的目的。体育用品的广告宣传具有其自身的特点,主要通过电视、报纸、杂志、体育赛事、博览会、互联网、体育赛事或运动队冠名、体育明星等手段来宣传自己的产品,树立品牌形象,提高品牌的知名度,激发消费者的购买欲望。 研究我国体育用品企业的品牌经营对策是主动顺应世界经济一体化潮流,积极参与国际竞争和国际经济技术合作的有效途径。并且有利于我国体育用品企业整体素质的提高;有利于优化我国体育用品业的资源配置和产业结构;有利于提高我国体育用品企业的国际竞争力。 企业研究论文:中小企业内生性互助联保融资模式的研究 【论文关键词】中小企业 内生性 融资 担保 【论文摘要】现代经济社会中的企业仅靠内部积累难以满足全部资金需求,企业必须选择外部融资。在信息不对称下,如何有效地规避逆向选择和道德风险、选择何种融资方式、所选方式能否取得资金等都是必须面临的问题。基于此,本文提出了中小企业内生性互助联保融资模式并加以研究。 一、文献综述 (一)国外研究 Stiglitz(1981)认为,由于银企之间的信息不对称会引起逆向选择和道德风险问题,所以银行的贷款供给不一定是贷款利率的单调增函数,在竞争均衡下也可能出现信贷配给(S—W 模型)。这样,即使银行可贷资金有剩余,也不愿意按高利率放贷而使自己的利益受损,即在配给中得不到贷款的企业,即使愿意出更高的利率也得不到贷款。 Whette(1983)修改了“S—W模型”关于借款人为风险厌恶者这一假设条件,并认为,在借款人风险中性的条件下,银行的抵押品要求同利率一样可以成为信贷配给的内生机制,从而减少银行的期望收益。 Bester(1985,1987)的论文进一步讨论了抵押品在信贷配给中的作用。Bester认为,抵押品可以和利率同时充当银行分离贷款项目风险类型的甄别机制,即银行可以通过企业对抵押品数量变动的反应敏感程度来分离高风险和低风险的贷款项目。 (二)国内研究 王霄、张捷(2003)在上述国外学者研究的基础上,引入了抵押机制和企业规模因素,建立了新的理论模型,从而使均衡信贷配给理论更加贴近不同规模的企业在贷款可得性上存在明显差异这一客观现实。通过考虑贷款抵押品的信号甄别机制和银行审查成本对贷款额的影响,将借款企业(项目)的风险类型、资产规模与能够(愿意)提供的抵押品价值量相联系,从而使抵押品和企业规模成为了均衡信贷配给中的内生决策变量。 张杰(2000)从我国中小企业大部分是民营经济的情况出发,认为民营经济一时无法在国家控制的金融体制中寻求到金融支持。解除民营经济金融困境的根本出路在于营造内生性金融制度成长的外部环境。只有内生性金融制度的存在和发展才不致于损害民营经济可贵的内源融资基础。同时,他还认为民营经济发展的一个核心问题是,在确保其内源融资机制的前提下,可发育内生性的横向信用联系。因此,鼓励民营经济自身出资组建金融中介机构势在必行。 林毅夫、孙希芳(2005)从中小企业在融资中依赖“软信息”的客观现实出发,得出结论:只有便于获取并处理“软信息”的金融交易主体才能克服中小企业融资中的信息不对称难题。他们认为,非正规金融部门通过各种人缘、地缘关系较易获得临近的中小企业的信息。因此,在向中小企业提供贷款方面具有信息优势,而正规金融的信息获取方式和信贷决策机制使得正规金融部门在向中小企业提供贷款方面处于信息劣势。 二、我国传统担保模式简述 目前,我国担保机构主要有三种:一是政府出资建立的担保机构,主要面向符合政府产业导向、政府重点扶持的中小企业;二是行业协会性质的互助担保机构,主要服务于协会内部的企业;三是私人建立的商业性担保,服务的企业类型广泛。前两种担保机构带有浓厚的政府色彩,具有产业导向性强、进入的门槛较高、企业获得担保的门槛也较高等特点;第三种担保形式虽然不具有上述特点,但其担保很难得到银行的信用。 从传统的担保来看,担保机构自身经营也存在着问题。主要表现在两个方面:一是风险与收益不匹配。由于银行的优先权,对于符合要求的企业,其可直接采取信用、抵押、质押等措施向企业放贷,而真正寻求担保的,往往是那些经营状况不尽理想、资信程度低的企业,这就决定了担保机构承担着比银行更大的风险。二是担保筛选机制和担保模式存在严重缺陷。理想的担保机构应该是由大批专业人士组成,可以实现信息完全对称,而现实的情况并非如此。不管是政府性质的担保机构还是商业性担保机构,都不是纯粹的信用担保,而必须设立严格的反担保措施。但担保机构对风险的调查能力有限,并且不具有银行所具有的天然优势。所以,他们为了控制自身的风险,只有通过要求企业提供足额的抵押品等措施来补偿担保的风险,且抵押标的一般是厂房、土地、机器设备等固定资产。而这些恰好是大量中小企业的软肋。因此,这种经营机制在一定程度上偏离了担保机构存在的本来价值。 三、内生性互助联保融资模式研究 (一)内生性互助联保融资模式概述 中小企业之间内生性的互助联保融资模式,是由需要向银行贷款融资的企业自己寻找合作伙伴并结成联盟,集体向银行贷款的一种行为。在模式中,任何一家企业都由联盟内其他企业共同为其担保,如到期无法归还贷款,则需他们共同为其还款。相关主体关系如图1所示(虚线箭头表示银行向企业提供贷款融资,实线箭头表示企业之间的相互担保,承担连带责任)。 (二)内生性互助联保模式运作机制 如前所述,大量中小企业由于缺乏足够的抵押品或者规模较小等原因,被排除在了传统的担保贷款范围之外。但是,这些企业往往掌握有核心技术,或者具有独特的商业模式等等。因此,在内生性互助模式下,这些小企业会互相寻找合作伙伴,争取互助联保融资。在多重博弈后,会形成大量优质中小企业的“强强联合”。当然,也不排除一部分风险巨大的劣质中小企业“弱弱联合”,企图集体取得银行贷款然后联合违约的情况。这就需要进一步筛选,也就是银行的甄别。 经过前期企业之间的初步筛选,已经形成了“强强联合”或者“弱弱联合”。因此,银行的筛选主要有以下三个方面:一是各企业是否满足基本的互助联保融资门槛,如企业前期经营状况、是否有重大违约记录等;二是组合的各企业之间的关系,是否均是独立经营法人,彼此之间是否存在互相参股等情况;三是企业的偿债能力考察。由于前期企业的自由组合,经过彼此之间的相互博弈,组合的企业大多经营实力、风险大小相近,这就是互助企业彼此组合博弈的信息发现功能,为银行的审查带来了规模效应,节约了部分审查成本。通过银行的审查,“弱弱联合”组合被剔除。 组合一旦通过银行审查,顺利得到贷款融资,组合内部的企业之间就会进行互相之间的监督,甚至在必要的时候,会对经营有困难的企业给予适当的支持和帮助,以减少其经营失败违约的可能。这样,中小企业联合起来,不仅共同联合争取到了贷款,更是将这种联合带到了整个生产经营活动中,有助于彼此的发展壮大。 (三)内生性互助联保融资模式中交易成本分析 对内生性互助联保融资模式交易成本,从企业和银行两方面来分析。从企业的角度来看,交易成本主要来自以下几个方面:一是筛选和监督合作伙伴的成本,由于都是中小企业的合作,如前所述,他们彼此的筛选比银行或第三方担保机构更具有针对性,更容易以较低的成本真实地了解对方企业的财务状况、经营前景等重要信息;二是申请银行贷款审查的时间成本,企业之间前期的彼此筛选,节约了银行审查的工作量,由于没有经过第三方担保,缩短了业务链条,有助于审查时间的节约和效率的提高;三是银行的贷款利息,由于没有通过第三方担保,企业不必缴纳额外的担保费用,这直接节约了企业的融资成本,即使银行会对这样的贷款方式作一定的利率上浮, 只要还在企业的预期融资成本范围内,这样的融资方式也为企业打开融资渠道带来了便利。 从银行的角度来看,交易成本主要包括以下几个方面:一是银行的贷款审查成本,相对于通过第三方担保贷款而言,在企业互助联保贷款模式下,银行的审查任务相对增加,但是收益也会随着所承担风险的增加而增长;二是贷款后的监督成本,由于企业之间利益的联动促使他们在贷款后有足够的动力互相监督和扶持,并且他们相互之间密切的业务往来也使他们有最佳优势做好彼此的监督工作。 四、互助联保模式实证检验 在我国,中小企业互助联保模式有初步的尝试。其中最成功的案例要数中国建设银行浙江分行和阿里巴巴公司合作推出的网络互助联保。只要满足:工商注册时间满18个月或企业主本人从事本行业5年以上;上年经营无亏损;3家或3家以上的企业组成一个联合体并承诺互相为联合体内其他企业担保,都可以申请贷款,贷款额度从3万元到200万元不等,如果一家企业到期无法归还贷款,则需要另外两家共同替第一家还款付息。 此业务一推出,得到了大批急需贷款融资而又苦于无法获得担保机构担保的中小企业的热烈响应。不到一年,建设银行浙江省分行通过阿里巴巴已经为两百多家中小企业发放了5.7亿元的无抵押、无第三方担保贷款。 同时,他们设置了严密的违约处罚措施,主要包括以下两个方面:一是一旦企业出现违约,无法归还贷款,阿里巴巴会在网上封杀该企业;二是一种和搜索引擎相联系的惩罚方式。一旦某家企业违约,公众只要搜索和该企业有关的关键词,搜索结果页面的最下方会有个温馨提醒,披露企业的违约信息。 通过这样的机制设计,使贷款企业违约的成本远远高于贷款本身。这对于正处于创业期和成长期,视自身信誉为生命的中小企业来说,无疑很好地防范了道德风险。 上述只是违约后的惩罚机制,但是建设银行和阿里巴巴共同关注的是在贷前、贷中、贷后建立起一套完整的体系,将风险最大可能地降低,最大限度地保障企业第一还款来源。为此,阿里巴巴根据客户在网上的记录设计了一套筛选流程。同时,还在研究一套测伪系统,通过与工商税务、水电、专业互联网等平台对接,经模型测算,对客户信息的真伪作出初步判断。 企业研究论文:对于管理者过度自信的企业投资异化研究 摘要:企业的投资异化现象普遍存在于各国的企业中,这种异化会给企业及其利益相关者带来损失。随着行为金融学的兴起,近年来,从管理者过度自信角度研究企业投资异化问题成为学术界一个研究的热点,逐步形成了一些理论模型,得出了相应的研究结论。就该领域主要的理论研究和实证研究,从管理者过度自信所引起的过度投资、投资不足、过度并购以及由此带来的价值损毁等问题,对相关文献进行了回顾和评述,并对未来的研究方向进行了一定的展望。 关键词:过度自信;企业投资异化;过度投资;投资不足;并购 很多企业的投资呈现出异化现象,如过度投资、投资不足、投资短视行为、盲目并购等,这已经为众多研究所证实。随着理论研究的深入,人们发现传统的基于完全理性假设的理论(如信息不对称理论、委托理论)已不能很好地解释这种投资异化现象,为此,人们开始从有限理性假设出发构筑新的理论。其中,从管理者过度自信角度所进行的研究是近年来刚兴起的一个热点问题,侧重于研究管理者过度自信所引起的投资异化以及由此带来的价值损毁问题,从新的角度诠释了企业投资异化,为理论界提供了新的研究视角,也为实务界提供了新的决策依据。从目前的研究情况来看,相关的研究成果较少。国内的相关研究更是寥寥无几。本文试图对国内外主要的相关研究成果进行回顾,以资借鉴。 一、过度自信的特征及其在企业管理者中的表现 过度自信是心理学的一个专业术语,是指人们倾向于高估自己成功的概率,而低估失败的概率的心理偏差(Wolosin,et al,1973;Langer,1975)。过度自信这一心理特征是心理学家们首先发现的。大量的心理学研究结果表明,人们普遍存在着过度自信的心理特征。例如,Weinstein(1980)的实验研究发现,受试者们普遍认为自己在将来拥有属于自己的房子、能活过80岁等积极的方面的可能性要超过别人,而很少有人认为自己在将来会经历离婚、得癌症等不好的事情。Sevenson(1981)在以学生为研究对象的一份研究中发现,82%的受试者认为他们的汽车驾驶水平在前30%以内。这种“优于平均水平”(better-than-average)的心理特征被其他许多研究证实是一种非常普遍的现象(Alicke,1985;Taylor,etal,1988)。 在管理学领域,许多研究发现,企业管理者的过度自信程度普遍要高于一般大众。Cooper等(1988)对美国企业家的调查显示,创业企业家们认为别人的企业成功的概率只有59%,而自己成功的概率则高达81%。其中,只有11%的人认为别人成功的概率为100%,而相信自己成功的概率为100%的高达33%。这说明创业企业家们普遍存在着过度自信心理。但后续研究却发现,这些被调查企业中有66%以失败告终。Landier等(2009)对法国企业家的调查得出同样的研究结论。在成熟企业,这种过度自信特征也很普遍。Merrow等(1981)考察了美国能源行业设备投资情况,他们发现,企业管理者们往往非常乐观地低估设备投资成本,而实际成本往往是他们所预计成本的两倍以上。Statman等(1985)调查了其他一些行业,发现管理者们在成本和销售预测方面普遍存在过度乐观。 心理学和管理学领域的这些研究发现为本文所要回顾的研究主题奠定了理论基础。正是以此为基础,研究者们才有可能考察管理者过度自信这一心理特征对企业投资及其他财务问题的影响。 二、基于管理者过度自信的企业投资异化:理论研究 从国内外现有文献来看,基于管理者过度自信的企业投资异化方面的研究主要集中在两个方面:一是关于管理者过度自信所引起的企业过度投资和投资不足;二是关于管理者过度自信所引起的企业并购行为。这方面的研究首先是从理论研究开始的,早在1986年,Roll在他开创性的论文里就首次提出了管理者“自以为是”(Hubris)假说①,分析了过度自信的管理者对企业并购行为的影响,但在随后的十几年内,该研究并未引起学术界的重视,直到最近几年,人们在逐步开始认识到该文的重要性。 Roll(1986)认为,过度自信的管理者往往会高估并购收益,而且相信并购能带来协同效应,从而会使得本身不具有价值的并购活动得以发生。他进而根据该理论作出了一些预测:(1)当一个未预期的并购被宣布时,目标企业的股价将上涨;如果并购最终未能成功,股价又会跌回原来的水平。(2)如果并购是未预期的,而且未包含并购方的任何额外的信息,当并购被宣布时,并购方的股价会下跌;如果并购最终未能成功,并购方的股价又会上涨;如果并购最终实现,股价又会下跌。(3)并购完成时,被并购企业价值的增加额会被并购企业价值的减少额所抵消,即并购并不会带来财富的增加,并购所发生的费用构成最终的净损失。Roll没有直接去验证他的理论,而是通过回顾其他人所得到的实证研究结果间接地证明这些预测是正确的。 Heaton(2002)是继Roll之后的第二篇经典性论文,该文提出了一个基于管理者过度自信的投资异化模型,该模型将管理者过度自信、自由现金流变量结合起来,推导出在不同的自由现金流下,管理者过度自信会分别导致过度投资和投资不足。具体结论如下:(1)一方面,乐观心理会使得管理者认为有效的市场低估了企业的风险证券,因而他们会偏爱企业内部资金。当企业依赖于外部资金时,管理者有时宁愿放弃一些净现值为正的项目,也不愿意从外部融资,因为他们认为外部融资成本过高,这样会导致企业投资不足。在这种情况下,自由现金流能充当“拯救者”的角色,纠正这种投资不足。(2)另一方面,乐观的管理者会高估投资所产生的现金流,从而高估投资项目的价值,一些净现值为负的投资项目可能会被他们误认为具有正的净现值。在自由现金流匮乏的情况下,乐观的管理者会放弃一些净现值为负的投资项目 Gervais等(2003)发展了一个资本预算模型,研究了管理者过度自信对企业投资政策的影响以及股票期权计划在其中所起的作用。他们的结论如下:(1)理性的管理者是风险规避型的,在没有获得关于一个投资项目确切、完备的信息之前,他们不会实施该项目,即使这些项目会为股东带来最大化的价值,从而造成股东的价值损失。在这种情况下,股票期权能缓解这一问题。(2)管理者适度自信对股东来说是好事,因为一方面他们是忠诚于股东的,不存在问题,从而不需要额外的激励;另一方面,他们是一定程度的风险偏好者,能投资那些具有正的NPV的项目,为股东创造价值。(3)对于过度自信的管理者来说,股票期权计划不仅不能缓解因管 理者过度自信所导致的过度投资问题,反而会使问题恶化。 Xia等(2006)基于实物期权框架,提出了一个管理者过度自信条件下的动态并购模型。他们通过该模型证明:(1)如果管理者的过度自信程度不是特别严重,并购所带来的市场回报通常是正的;(2)如果管理者的过度自信程度很严重,并购企业的市场回报是负的;(3)如果管理者的过度自信程度或产品竞争程度较低,并购企业的市场回报状况依赖于该企业的规模;(4)竞争会降低并购企业的回报,但会增加目标企业的市场回报。 从这些理论模型来看,它们的结论简单明了,便于进行验证。事实上,这些结论基本上都被后来的实证研究所证明,这一点可以从下文的分析中看出。 三、基于管理者过度自信的企业投资异化:实证研究 自Roll(1986)正式开创管理者过度自信条件下的企业投资研究以后,一直没有直接的实证研究对其进行验证,其原因可能是该理论在当时未引起学术界的注意,但难以找到合适的衡量管理者过度自信的变量可能是更重要的原因之一。因此,本文首先回顾相关研究中所提出的用以衡量管理者过度自信的变量。在此需要说明的一点是,这类研究中一般将管理者定义为CEO,但也有个别研究将其定义为CFO。 (一)管理者过度自信变量的构建 1 CEO持股状况。这类变量首先由Malmendier等(2005,2008)提出,具体又分为三个变量:(1)当CEO持有一份5年期的期权时,如果在这5年内至少有两次机会通过转让可以获得67%以上的收益。但CEO未转让,则认为他是过度自信的;(2)如果CEO将期权持有到期而不转让,则认为他是过度自信的;(3)如果在样本期间内CEO所持有的本企业的股票数净增加,则也认为他是过度自信的。郝颖等(2005)、王霞等(2007)的研究都采用了上述三种变量中的第三种。 2 相关的主流媒体对CEO的评价。这种方法可能是目前在西方的相关研究中应用最广的方法之一。该方法首先由Hayward等(1997)提出,他们搜集了《纽约时报》等主流媒体对样本公司的CEO的各种评价,然后将这些评价分为六类,依次是:完全正面的、主要是正面的但有一点负面的、中性的、主要是负面的但有一点正面的、完全负面的、没有评价。他们分别赋予上述六类评价3、2、1、-1、-2、0的分值,然后将每个CEO的所有分值相加得到最后的分值,并以此作为过度自信的替代变量,分值越高说明越过度自信。Malmendier等(2008)对这一方法进行了修正,他们将主流媒体的评价分为五类:(a)自信;(b)乐观;(c)不自信;(d)不乐观;(e)可靠、稳健、务实。然后以此为基础设置了一个哑变量,如果a+b c+d+e,则取值为l,说明管理者是过度自信的,否则为O。Brown等(2007)则采取比例的形式来衡量,他们将主流媒体的评价分为三类:(a)自信;(b)乐观;(c)可靠、稳健、务实、不自信。然后用(a+b)/c来衡量CEO的过度自信,比例越大,说明越自信。Hribar等(2006)、Jin等(2005)等研究中都采用了这种衡量方法。 3 企业盈利预测偏差。该方法首先由Lin等(2005)提出,他们认为,过度自信的CEO在做盈利预测时一般会有偏高的倾向,因此可以用盈利预测是否偏高来衡量过度自信。具体做法是:如果“预测值一实际值”大于0,则说明预测值偏高,反之则说明偏低,如果在样本期内偏高次数多于偏低的次数,则说明CEO是过度自信的。余明桂等(2006)、王霞等(2007)的研究借鉴了这一方法。 4 CEO实施并购的频率。该方法由Doukas等(2007)提出,他们认为,CEO越自信,他发起的并购次数就越多,有些研究也证明了这一点(Malmendier,et al,2008)。因此,他们将样本期内发起的并购次数多于5起的CEO确定为是过度自信的。 5 CEO的相对报酬。该方法由Hayward等(1997)提出,他们认为,CEO相对于公司内其他管理者的报酬越高,说明CEO的地位越重要,也越易过度自信。他们用CEO的现金报酬除以现金报酬居第二位的管理者的报酬来表示。 6 并购企业的当前业绩。该方法也由Hayward等(1997)提出,用“(并购前12个月内股票价格的增加值+股利)/期初股票价格”表示。这一方法根源于一个研究结论:企业的历史业绩越好,管理者越容易过度自信(Cooper,et al,1988)。 7 企业景气指数。该方法由余明桂等(2006)提出,他们以国家统计局定期公布的企业景气指数为基础,如果景气指数大于100,则说明企业家是过度自信的,景气指数小于100,则说明企业家是悲观的。他们以4个季度的行业景气指数的平均数作为过度自信的替代变量。 从上述几种衡量管理者过度自信的方法可以看出,这些衡量方法的主观性较强,噪音较大,其可靠性和有效性是值得怀疑的。在以中国证券市场为基础进行研究时,找到合适的替代变量难度更大。以第1种方法为例,国内的股票期权激励机制才刚刚起步,不具备研究所需要的条件,虽然其中第(3)个变量在国内勉强可以应用,但《公司法》规定,上市公司高管人员所持股票只能在离职或退休六个月后才能出售,这显然会影响该变量的有效性。相对而言,第3种方法可能比较可行,因为中国证券市场也有盈利预测制度,会存在相应的盈利误差。 (二)管理者过度自信对企业投资行为的影响 前已述及,基于管理者过度自信的企业投资异化方面的研究主要集中在两个方面:一是关于管理者过度自信所引起的企业过度投资和投资不足;二是关于管理者过度自信所引起的企业并购行为。为了研究的方便,本部分将这两个方面分开进行分析。 1 管理者过度自信所引起的企业过度投资和投资不足 Malmendier等(2005)对Heaton(2002)的理论进行了实证检验。他们首先开创性地用前述第1类变量来衡量管理者过度自信并进行了实证检验,他们发现:管理者的过度自信程度越大,投资和现金流之间的敏感性越高,说明在现金流充足的情况下,管理者的过度自信心理会造成过度投资;而在现金流缺乏的情况下,又会造成投资不足。此外,他们还发现,对于权益依赖型企业来说,管理者过度自信对投资现金流之间敏感性的影响程度更大。 Lin等(2005)采用类似的方法用台湾的数据进行了检验。他们用前述第3类变量来衡量管理者过度自信,发现:(1)在内部资金充足的情况下,过度自信的管理者比非过度自信的管理者投资更多;(2)当融资约束程度更大的时候,上述两者的投资差距更大。 在本文所回顾的文献中,几乎所有实证研究都将管理者定义为CEO,而Ben等(2007)则是例外,他们将管理者定义为CFO,考察他们的过度自信所带来的财务政策的变化。他们通过问卷调查的形式来确定CFO是否过度自信,发现过度自信的CFO会进行大量的投资,并且大量通过负债融资的方式筹措投资所需的资金,同时,为了保留更多的内部现金流用于投资,他们也很少支付股利。 中国也有学者对这一问题进行了研究。郝颖等(2005)用第1类变量来衡量管理者过度自信,发现内部人控制因素对投资与经营现金流的敏感性的影响程度超过了过度自信因素。 王霞等(2007)则采用第1和第3类变量来衡量管理者(董事长)过度自信,他们发现,管理者越过度自信,过度投资程度越大,但管理者过度自信并不影响 投资和自由现金流之间的敏感性,而是影响投资和融资现金流之间的敏感性,过度自信程度越大,敏感程度越大。姜付秀等(2009)采用第3和第5类变量来衡量管理者过度自信,发现管理者越过度自信,越偏好内部投资,而且越容易使企业陷入财务困境。 2 管理者过度自信对企业并购的影响 1997年,有两篇论文试图用实证的方法对Roll(1986)的“自以为是”假说进行检验,但因为方法上的问题影响了论文的质量,几乎没有形成什么影响。 其一是Boehmer等(1997)。他们没有直接用变量衡量管理者过度自信,而是采取了间接的办法,研究企业并购和内部交易(Inside Trading)之间的关系。研究发现,那些没有成为并购目标或最终成为善意并购目标的公司的管理人员在内部交易中能获得显着的非正常收益,而那些最终成为敌意并购目标的公司的管理人员则基本上没有获得收益。据此,他们推断:管理人员之所以会拒绝并购要求是因为他们很自信,认为公司在自己手里要比在别人手里更有发展前景。显然,他们的这一推断有些武断。 其二是Hayward等(1997)。这一研究要强于前者,他们直接检验了并购和管理者过度自信之间的关系。他们用第2、5、6类变量以及根据这三类变量通过因子分析得到的新变量衡量管理者过度自信,发现管理者越过度自信,他们所实施的并购的溢价程度就越大。并购会为股东带来财富的损失,管理者过度自信和并购溢价之间的关系越强,这种损失程度也越大。这一研究立意很好,但总的来说做得比较粗糙,这也许是它未产生什么影响的主要原因之一。 在这一领域具有较大影响的是Malmendier等(2008)关于管理者过度自信和企业并购的实证研究。在该研究中,他们采用第1和第2类变量衡量管理者过度自信,发现:(1)过度自信的管理者更易发起并购,而且绝大多数是多元化并购;(2)对于权益依赖程度越低的企业,过度自信的程度与并购发生的可能性之间的相关性越显着,也即过度自信的管理者偏好通过现金或债务融资的方式发起并购,而很少用股票的方式,除非他们企业的价值被市场高估;(3)相对于理性的管理者而言,过度自信的管理者所发起的并购会引起市场更强烈的负反应。这些结论表明,管理者的过度自信确实会影响企业的并购行为,造成大量损毁价值(value-destroying)的并购行为发生,为企业带来损失(Malmendier,et al,2008)。Ben等(2007)也得到了类似结论,发现过度自信的管理者发起的并购会带来负的市场回报。 Doukas等(2007)采用第4类变量衡量管理者过度自信,发现:(1)过度自信的管理者实施的并购会为股东带来正的市场回报,但程度要低于非过度自信管理者实施的并购,从长期业绩来看,过度自信的管理者实施的并购表现很糟糕,这一结论不同于其他类似的研究;(2)高频率的并购比低频率的并购业绩要差,说明管理者倾向于将以前的成功归功于自身的能力,从而造成过度自信,进而在过度自信心理的支配下发起更高频率的并购。 Brown等(2007)则提出,不仅管理者的过度自信心理会影响企业的并购行为,而且管理者的控制力(dominance or power)也能对企业的并购行为产生影响。所谓管理者的控制力,是指管理者将他们的计划或想法付诸实施的能力。在该项研究中,他们用第2类变量衡量管理者过度自信,同时用管理者的报酬额除以企业总资产的对数来衡量管理者的控制力。他们用澳大利亚上市公司的数据进行了实证检验,发现管理者的上述两种特征程度越大,并购的可能性越大,而且管理者的控制力越强,越易实施多元化并购。 四、评价与展望 通过上述回顾,我们可以将基于管理者过度自信的企业投资异化问题的特点大致归纳为如下几点: (1)基于完全理性假设的理论认为投资异化源于管理者或股东等参与者的自利心理,但许多研究发现人们在现实中往往会表现出“利他”等倾向。对于企业管理者而言,他们往往会认为自己是忠于股东并积极为股东创造价值的,换言之,他们和股东的目标是一致的。这样,传统的激励机制就不能解决这种投资异化问题,相反,按传统的激励机制可能会加重这种异化行为。例如,过度自信的管理者会高估收益而低估损失,他们所选择的投资项目很多是损毁价值的。如果我们根据传统的激励理论提高管理者的薪酬(货币性质或期权性质),他们会更积极地为股东寻找更多的投资机会,从而造成企业投资于更多的损毁价值的项目,加重投资异化的程度。因此,这方面的研究为改进激励机制提供了依据。 (2)从现有文献来看,虽然这一主题才刚刚引起学术界的注意,所形成的研究成果不多,但无论是理论研究还是实证研究,研究结论几乎是一致的,这在财务学研究领域还是不多见的。几乎所有的研究结论都显示,一般情况下,管理者的过度自信特征都会带来不好的影响,包括过度投资、投资不足、过度并购、通过并购造成股东财富的损失等。这说明管理者过度自信不仅普遍存在,而且确实会给企业带来负面影响,从理论和实践来看,这都是很有意义的。但换一种角度来看,结论大一致也不利于理论的发展,只有更多的争辩才能开拓更广阔的空间。我们不能排除这类研究中有些受到了“思维定势”的影响,人云亦云,这需要在将来的研究中逐步加以改进。 (3)国内的相关研究还较少,而且大多是关于国外相关理论的介绍与归纳,缺乏结合中国的实际情况和特点进行的研究,特别是用中国的数据所做的经验研究。这一方面是因为这一领域才刚刚发展,另一方面也是因为中国证券市场还不完善,与国外发达的证券市场存在较大差距,使得相关的数据难以获得。例如,在这一研究领域,管理者过度自信的度量是一个关键的问题,但从我们前面提到的那些度量方法来看,在中国难以得到很好的应用。这就需要我们去寻找更适合中国国情的度量指标。 最后,关于未来的研究方向,我们认为有如下一些问题值得关注: (1)将这一研究拓展到更广的领域。从现有文献来看,主要集中在管理者过度自信对企业投资的影响方面,实际上,企业不同的财务问题之间是息息相关的,例如,现有研究发现,过度自信的管理者会过度投资,这必然会影响企业的融资方式和策略以及企业的分配政策等问题。Ben等(2007)在这方面做了一些尝试,值得我们借鉴。近年来出现了几篇有价值的文献,如Hribar等(2006)研究了管理者过度自信对企业盈利预测的影响以及由此进行的盈余管理行为;Jin等(2005)研究了过度自信和税负对管理者持有本公司股票的影响;余明桂等(2006)考察了管理者过度自信所引起的企业激进负债问题。这些都具有很好的借鉴价值。 (2)从中国企业高层管理者特有的行为或心理特征的角度进行研究。西方已经发现的企业管理者普遍存在的过度自信、过度悲观等心理特征可能也存在于中国企业管理者中,但目前尚没有研究证实,因此,研究中国企业管理者的心理特征并研究其对企业投资行为的影响是一个很有前景的研究方向。因为文化与制度各方面的差异,中国管理者的心理可能会呈现出一些新的特征,可以毫不夸张地说,发,现了这些特征就等于找到了解决中国企业投资异化问题的钥匙。 (3)研究管理者背景对企业投资行为的影响。国外许多研究表明,高层管理团队的绩效在很大程度上受到其成员特性的影响,管理者的教育背景、从业背景等对他们的管理能力和管理特点都有着显着的影响(Hambrick,et al,1984;Wiersema,et al,1992)。Malmendier等(2005)的研究发现,管理者的背景确实和投资的异化程度有一定的关联性。 (4)其他一些研究领域。例如:研究不同类型企业的管理者过度自信状况及其对企业的影响。对中国来说,国有企业和民营 企业在许多方面都存在显着差异,由此可能造成管理者的过度自信心理和表现存在较大差异。此外,还可以研究管理者过度自信对企业行为的具体影响途径等 企业研究论文:企业欠税情况分析及清理措施研究 长期以来,企业欠税一直是税收工作的一大难题,随着市场经济的发展,一些小型国有、集体、私人企业因经营不善,破产、倒闭,一旦造成欠税,往往转变为陈欠,死欠,使税款流失,难以追缴。影响了税法的严肃性,造成税务行政执法操作难,不利于税务部门依法治税和提高征管质量。 企业欠税的特点和原因主要 1、随着市场经济的发展和开放,企业竞争更为激烈。部分企业生产工艺和产品陈旧,企业为了自身发展的需要,扩大经营规模,加快产品技改,投入了大量资金,使自有资金相对减少,难以及时缴纳税款。企业资金的匮乏是产生欠税的重要因素之一。 2、企业在改制过程中形成的欠税转移。企业倒闭、破产、兼并、联营等经营行为极不规范,造成欠税责任不明。 3、一些纳税人税法观念淡薄,纳税意识较差,有意拖欠税款。一些企业误认为欠税不同偷税、抗税、骗税,不属违法行为,在概念上将欠税等同一般债务。 4、税收法规执行不到位,征管不力、执法不严在一定程度上影响企业欠税的治理。 清理和控制欠税的方法和建议 1、认真学习新《征管法》赋予税务机关对纳税人欠税的清缴措施,是税务机关在欠税管理上的重大突破,它不仅进一步严格控制缓缴税款的审批权限,确定税款优先原则,还建立欠税清缴制度。清理欠税措施和欠税管理制度,不仅要严格执行《征管法》,同时还涉及《破产法》《民事诉讼法》《民法通则》等相关法律。 2、加大清缴欠税力度,建立管理目标责任制。欠税顽症需要标本兼治,国家税务总局提出“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想,“法治”是首位,依法治税是新时期税收工作的客观需要。种种欠税的存在,有主观因素,又有客观因素,税务机关通过税收计划把欠税列入任务、对欠税实行“以票管税”、税务内部欠税率考核、有转移逃避嫌疑可冻结帐户、扣押变卖货物,能从根本上杜绝欠税现象的发生。 3、明确征收、管理、稽查的职责,正确实施新《征管法》赋予税务机关的权力。税务机关是国家行政机关,行使行政执法权,实施行政措施时享有优先权,在职务上有优先处置权,可以依法对欠税人进行处理,还可以获得社会协助权。强化滞纳金制度,对于纳税人新欠、旧欠、死欠,应根据不同情况分别处理。实施行政预防、行政制止、行政执行“三位一体”体制,建立全天候预警系统。 4、加大宣传力度,建立欠税公告机制。充分发挥报刊、广播、电视等新闻舆论工具,通过互联网,创建税收网站网页,对欠税人的情况公开曝光;一方面有利于公开曝光和各种欠税违法现象,宣传税法,弘扬纳税光荣正气;另一方面有利于税务机关及工作人员忠于职守,廉洁高效,提高工作效率。《征管法》对欠税实行定期公告制度,既是税务机关的职权,又是税务机关职责,采取定期公告制度,是税务机关对欠税的纳税人采取法律措施的前提。通过定期公告,税务机关拓宽与工商、公安、银行、司法机关等部门的信息情况交流渠道,为共同制定护税协税措施和办法提供了法律依据。 5、建立健全内部目标责任制,实行过错责任追究制。设置专门管理欠税领导小组,统一领导和协调办理延缓税款、清理欠税工作。对欠税管理,长期是税务机关征管中最薄弱环节,由于受税收任务型的影响,在缓缴审批和欠税清缴上,管理不严,措施不力,责任不明。应以新《征管法》为契机,建立健全各项目标责任制,明确各部门岗位职责;对欠税管理做到“事前有防范、事中有检查、事后有监督”的规范程序和方法,实行个人过错追究。如在缓缴申请审批中,是否对缓缴后的纳税人应税能力的预测、调查;是否对不符合条件予以上报审批;年度欠税率过高是否管理造成;清欠措施不当或侵权,造成侵权赔偿是否是行政管理不善造成;在追究领导责任的同时也应当追究当事人的过错责任。 6、实行综合治理、饱和式监督。税收取之于民、用之于民,它与各级政府息息相关,不仅要取得政府支持,还应当在政府的统一领导和参与下,制定由各职能部门参加的相关办法措施,使欠税清缴工作有根本性的改观,如用人、用地、资金信贷、商务考查、投资环境优惠上,从严把关,督促纳税人清缴税款,同时税务征、管、查各部门应充分利用计算机信息管理技术,及时掌握欠税动态,全方位的对欠税采取“票上管、网上查、下户摸、上门催”的态势,使欠税人意识到欠税对企业带来不是政策的优惠,而会带来负 面影响。长期以来,企业欠税一直是税收工作的一大难题,随着市场经济的发展,一些小型国有、集体、私人企业因经营不善,破产、倒闭,一旦造成欠税,往往转变为陈欠,死欠,使税款流失,难以追缴。影响了税法的严肃性,造成税务行政执法操作难,不利于税务部门依法治税和提高征管质量。 企业欠税的特点和原因主要 1、随着市场经济的发展和开放,企业竞争更为激烈。部分企业生产工艺和产品陈旧,企业为了自身发展的需要,扩大经营规模,加快产品技改,投入了大量资金,使自有资金相对减少,难以及时缴纳税款。企业资金的匮乏是产生欠税的重要因素之一。 2、企业在改制过程中形成的欠税转移。企业倒闭、破产、兼并、联营等经营行为极不规范,造成欠税责任不明。 3、一些纳税人税法观念淡薄,纳税意识较差,有意拖欠税款。一些企业误认为欠税不同偷税、抗税、骗税,不属违法行为,在概念上将欠税等同一般债务。 4、税收法规执行不到位,征管不力、执法不严在一定程度上影响企业欠税的治理。 清理和控制欠税的方法和建议 1、认真学习新《征管法》赋予税务机关对纳税人欠税的清缴措施,是税务机关在欠税管理上的重大突破,它不仅进一步严格控制缓缴税款的审批权限,确定税款优先原则,还建立欠税清缴制度。清理欠税措施和欠税管理制度,不仅要严格执行《征管法》,同时还涉及《破产法》《民事诉讼法》《民法通则》等相关法律。 2、加大清缴欠税力度,建立管理目标责任制。欠税顽症需要标本兼治,国家税务总局提出“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想,“法治”是首位,依法治税是新时期税收工作的客观需要。种种欠税的存在,有主观因素,又有客观因素,税务机关通过税收计划把欠税列入任务、对欠税实行“以票管税”、税务内部欠税率考核、有转移逃避嫌疑可冻结帐户、扣押变卖货物,能从根本上杜绝欠税现象的发生。 3、明确征收、管理、稽查的职责,正确实施新《征管法》赋予税务机关的权力。税务机关是国家行政机关,行使行政执法权,实施行政措施时享有优先权,在职务上有优先处置权,可以依法对欠税人进行处理,还可以获得社会协助权。强化滞纳金制度,对于纳税人新欠、旧欠、死欠,应根据不同情况分别处理。实施行政预防、行政制止、行政执行“三位一体”体制,建立全天候预警系统。 4、加大宣传力度,建立欠税公告机制。充分发挥报刊、广播、电视等新闻舆论工具,通过互联网,创建税收网站网页,对欠税人的情况公开曝光;一方面有利于公开曝光和各种欠税违法现象,宣传税法,弘扬纳税光荣正气;另一方面有利于税务机关及工作人员忠于职守,廉洁高效,提高工作效率。《征管法》对欠税实行定期公告制度,既是税务机关的职权,又是税务机关职责,采取定期公告制度,是税务机关对欠税的纳税人采取法律措施的前提。通过定期公告,税务机关拓宽与工商、公安、银行、司法机关等部门的信息情况交流渠道,为共同制定护税协税措施和办法提供了法律依据。 5、建立健全内部目标责任制,实行过错责任追究制。设置专门管理欠税领导小组,统一领导和协调办理延缓税款、清理欠税工作。对欠税管理,长期是税务机关征管中最薄弱环节,由于受税收任务型的影响,在缓缴审批和欠税清缴上,管理不严,措施不力,责任不明。应以新《征管法》为契机,建立健全各项目标责任制,明确各部门岗位职责;对欠税管理做到“事前有防范、事中有检查、事后有监督”的规范程序和方法,实行个人过错追究。如在缓缴申请审批中,是否对缓缴后的纳税人应税能力的预测、调查;是否对不符合条件予以上报审批;年度欠税率过高是否管理造成;清欠措施不当或侵权,造成侵权赔偿是否是行政管理不善造成;在追究领导责任的同时也应当追究当事人的过错责任。 6、实行综合治理、饱和式监督。税收取之于民、用之于民,它与各级政府息息相关,不仅要取得政府支持,还应当在政府的统一领导和参与下,制定由各职能部门参加的相关办法措施,使欠税清缴工作有根本性的改观,如用人、用地、资金信贷、商务考查、投资环境优惠上,从严把关,督促纳税人清缴税款,同时税务征、管、查各部门应充分利用计算机信息管理技术,及时掌握欠税动态,全方位的对欠税采取“票上管、网上查、下户摸、上门催”的态势,使欠税人意识到欠税对企业带来不是政策的优惠,而会带来负面影响。长期以来,企业欠税一直是税收工作的一大难题,随着市场经济的发展,一些小型国有、集体、私人企业因经营不善,破产、倒闭,一旦造成欠税,往往转变为陈欠,死欠,使税款流失,难以追缴。影响了税法的严肃性,造成税务行政执法操作难,不利于税务部门依法治税和提高征管质量。 企业欠税的特点和原因主要 1、随着市场经济的发展和开放,企业竞争更为激烈。部分企业生产工艺和产品陈旧,企业为了自身发展的需要,扩大经营规模,加快产品技改,投入了大量资金,使自有资金相对减少,难以及时缴纳税款。企业资金的匮乏是产生欠税的重要因素之一。 2、企业在改制过程中形成的欠税转移。企业倒闭、破产、兼并、联营等经营行为极不规范,造成欠税责任不明。 3、一些纳税人税法观念淡薄,纳税意识较差,有意拖欠税款。一些企业误认为欠税不同偷税、抗税、骗税,不属违法行为,在概念上将欠税等同一般债务。 4、税收法规执行不到位,征管不力、执法不严在一定程度上影响企业欠税的治理。 清理和控制欠税的方法和建议 1、认真学习新《征管法》赋予税务机关对纳税人欠税的清缴措施,是税务机关在欠税管理上的重大突破,它不仅进一步严格控制缓缴税款的审批权限,确定税款优先原则,还建立欠税清缴制度。清理欠税措施和欠税管理制度,不仅要严格执行《征管法》,同时还涉及《破产法》《民事诉讼法》《民法通则》等相关法律。 2、加大清缴欠税力度,建立管理目标责任制。欠税顽症需要标本兼治,国家税务总局提出“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想,“法治”是首位,依法治税是新时期税收工作的客观需要。种种欠税的存在,有主观因素,又有客观因素,税务机关通过税收计划把欠税列入任务、对欠税实行“以票管税”、税务内部欠税率考核、有转移逃避嫌疑可冻结帐户、扣押变卖货物,能从根本上杜绝欠税现象的发生。 3、明确征收、管理、稽查的职责,正确实施新《征管法》赋予税务机关的权力。税务机关是国家行政机关,行使行政执法权,实施行政措施时享有优先权,在职务上有优先处置权,可以依法对欠税人进行处理,还可以获得社会协助权。强化滞纳金制度,对于纳税人新欠、旧欠、死欠,应根据不同情况分别处理。实施行政预防、行政制止、行政执行“三位一体”体制,建立全天候预警系统。 4、加大宣传力度,建立欠税公告机制。充分发挥报刊、广播、电视等新闻舆论工具,通过互联网,创建税收网站网页,对欠税人的情况公开曝光;一方面有利于公开曝光和各种欠税违法现象,宣传税法,弘扬纳税光荣正气;另一方面有利于税务机关及工作人员忠于职守,廉洁高效,提高工作效率。《征管法》对欠税实行定期公告制度,既是税务机关的职权,又是税务机关职责,采取定期公告制度,是税务机关对欠税的纳税人采取法律措施的前提。通过定期公告,税务机关拓宽与工商、公安、银行、司法机关等部门的信息情况交流渠道,为共同制定护税协税措施和办法提供了法律依据。 5、建立健全内部目标责任制,实行过错责任追究制。设置专门管理欠税领导小组,统一领导和协调办理延缓税款、清理欠税工作。对欠税管理,长期是税务机关征管中最薄弱环节,由于受税收任务型的影响,在缓缴审批和欠税清缴上,管理不严,措施不力,责任不明。应以新《征管法》为契机,建立健全各项目标责任制,明确各部门岗位职责;对欠税管理做到“事前有防范、事中有检查、事后有监督”的规范程序和方法,实行个人过错追究。如在缓缴申请审批中,是否对缓缴后的纳税人应税能力的预测、调查;是否对不符合条件予以上报审批;年度欠税率过高是否管理造成;清欠措施不当或侵权,造成侵权赔偿是否是行政管理不善造成;在追究领导责任的同时也应当追究当事人的过错责任。 6、实行综合治理、饱和式监督。税收取之于民、用之于民,它与各级政府息息相关,不仅要取得政府支持,还应当在政府的统一领导和参与下,制定由各职能部门参加的相关办法措施,使欠税清缴工作有根本性的改观,如用人、用地、资金信贷、商务考查、投资环境优惠上,从严把关,督促纳税人清缴税款,同时税务征、管、查各部门应充分利用计算机信息管理技术,及时掌握欠税动态,全方位的对欠税采取“票上管、网上查、下户摸、上门催”的态势,使欠税人意识到欠税对企业带来不是政策的优惠,而会带 来负面影响。长期以来,企业欠税一直是税收工作的一大难题,随着市场经济的发展,一些小型国有、集体、私人企业因经营不善,破产、倒闭,一旦造成欠税,往往转变为陈欠,死欠,使税款流失,难以追缴。影响了税法的严肃性,造成税务行政执法操作难,不利于税务部门依法治税和提高征管质量。 企业欠税的特点和原因主要 1、随着市场经济的发展和开放,企业竞争更为激烈。部分企业生产工艺和产品陈旧,企业为了自身发展的需要,扩大经营规模,加快产品技改,投入了大量资金,使自有资金相对减少,难以及时缴纳税款。企业资金的匮乏是产生欠税的重要因素之一。 2、企业在改制过程中形成的欠税转移。企业倒闭、破产、兼并、联营等经营行为极不规范,造成欠税责任不明。 3、一些纳税人税法观念淡薄,纳税意识较差,有意拖欠税款。一些企业误认为欠税不同偷税、抗税、骗税,不属违法行为,在概念上将欠税等同一般债务。 4、税收法规执行不到位,征管不力、执法不严在一定程度上影响企业欠税的治理。 清理和控制欠税的方法和建议 1、认真学习新《征管法》赋予税务机关对纳税人欠税的清缴措施,是税务机关在欠税管理上的重大突破,它不仅进一步严格控制缓缴税款的审批权限,确定税款优先原则,还建立欠税清缴制度。清理欠税措施和欠税管理制度,不仅要严格执行《征管法》,同时还涉及《破产法》《民事诉讼法》《民法通则》等相关法律。 2、加大清缴欠税力度,建立管理目标责任制。欠税顽症需要标本兼治,国家税务总局提出“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想,“法治”是首位,依法治税是新时期税收工作的客观需要。种种欠税的存在,有主观因素,又有客观因素,税务机关通过税收计划把欠税列入任务、对欠税实行“以票管税”、税务内部欠税率考核、有转移逃避嫌疑可冻结帐户、扣押变卖货物,能从根本上杜绝欠税现象的发生。 3、明确征收、管理、稽查的职责,正确实施新《征管法》赋予税务机关的权力。税务机关是国家行政机关,行使行政执法权,实施行政措施时享有优先权,在职务上有优先处置权,可以依法对欠税人进行处理,还可以获得社会协助权。强化滞纳金制度,对于纳税人新欠、旧欠、死欠,应根据不同情况分别处理。实施行政预防、行政制止、行政执行“三位一体”体制,建立全天候预警系统。 4、加大宣传力度,建立欠税公告机制。充分发挥报刊、广播、电视等新闻舆论工具,通过互联网,创建税收网站网页,对欠税人的情况公开曝光;一方面有利于公开曝光和各种欠税违法现象,宣传税法,弘扬纳税光荣正气;另一方面有利于税务机关及工作人员忠于职守,廉洁高效,提高工作效率。《征管法》对欠税实行定期公告制度,既是税务机关的职权,又是税务机关职责,采取定期公告制度,是税务机关对欠税的纳税人采取法律措施的前提。通过定期公告,税务机关拓宽与工商、公安、银行、司法机关等部门的信息情况交流渠道,为共同制定护税协税措施和办法提供了法律依据。 5、建立健全内部目标责任制,实行过错责任追究制。设置专门管理欠税领导小组,统一领导和协调办理延缓税款、清理欠税工作。对欠税管理,长期是税务机关征管中最薄弱环节,由于受税收任务型的影响,在缓缴审批和欠税清缴上,管理不严,措施不力,责任不明。应以新《征管法》为契机,建立健全各项目标责任制,明确各部门岗位职责;对欠税管理做到“事前有防范、事中有检查、事后有监督”的规范程序和方法,实行个人过错追究。如在缓缴申请审批中,是否对缓缴后的纳税人应税能力的预测、调查;是否对不符合条件予以上报审批;年度欠税率过高是否管理造成;清欠措施不当或侵权,造成侵权赔偿是否是行政管理不善造成;在追究领导责任的同时也应当追究当事人的过错责任。 6、实行综合治理、饱和式监督。税收取之于民、用之于民,它与各级政府息息相关,不仅要取得政府支持,还应当在政府的统一领导和参与下,制定由各职能部门参加的相关办法措施,使欠税清缴工作有根本性的改观,如用人、用地、资金信贷、商务考查、投资环境优惠上,从严把关,督促纳税人清缴税款,同时税务征、管、查各部门应充分利用计算机信息管理技术,及时掌握欠税动态,全方位的对欠税采取“票上管、网上查、下户摸、上门催”的态势,使欠税人意识到欠税对企业带来不是政策的优惠,而会带来负面影响。长期以来,企业欠税一直是税收工作的一大难题,随着市场经济的发展,一些小型国有、集体、私人企业因经营不善,破产、倒闭,一旦造成欠税,往往转变为陈欠,死欠,使税款流失,难以追缴。影响了税法的严肃性,造成税务行政执法操作难,不利于税务部门依法治税和提高征管质量。 企业欠税的特点和原因主要 1、随着市场经济的发展和开放,企业竞争更为激烈。部分企业生产工艺和产品陈旧,企业为了自身发展的需要,扩大经营规模,加快产品技改,投入了大量资金,使自有资金相对减少,难以及时缴纳税款。企业资金的匮乏是产生欠税的重要因素之一。 2、企业在改制过程中形成的欠税转移。企业倒闭、破产、兼并、联营等经营行为极不规范,造成欠税责任不明。 3、一些纳税人税法观念淡薄,纳税意识较差,有意拖欠税款。一些企业误认为欠税不同偷税、抗税、骗税,不属违法行为,在概念上将欠税等同一般债务。 4、税收法规执行不到位,征管不力、执法不严在一定程度上影响企业欠税的治理。 清理和控制欠税的方法和建议 1、认真学习新《征管法》赋予税务机关对纳税人欠税的清缴措施,是税务机关在欠税管理上的重大突破,它不仅进一步严格控制缓缴税款的审批权限,确定税款优先原则,还建立欠税清缴制度。清理欠税措施和欠税管理制度,不仅要严格执行《征管法》,同时还涉及《破产法》《民事诉讼法》《民法通则》等相关法律。 2、加大清缴欠税力度,建立管理目标责任制。欠税顽症需要标本兼治,国家税务总局提出“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想,“法治”是首位,依法治税是新时期税收工作的客观需要。种种欠税的存在,有主观因素,又有客观因素,税务机关通过税收计划把欠税列入任务、对欠税实行“以票管税”、税务内部欠税率考核、有转移逃避嫌疑可冻结帐户、扣押变卖货物,能从根本上杜绝欠税现象的发生。 3、明确征收、管理、稽查的职责,正确实施新《征管法》赋予税务机关的权力。税务机关是国家行政机关,行使行政执法权,实施行政措施时享有优先权,在职务上有优先处置权,可以依法对欠税人进行处理,还可以获得社会协助权。强化滞纳金制度,对于纳税人新欠、旧欠、死欠,应根据不同情况分别处理。实施行政预防、行政制止、行政执行“三位一体”体制,建立全天候预警系统。 4、加大宣传力度,建立欠税公告机制。充分发挥报刊、广播、电视等新闻舆论工具,通过互联网,创建税收网站网页,对欠税人的情况公开曝光;一方面有利于公开曝光和各种欠税违法现象,宣传税法,弘扬纳税光荣正气;另一方面有利于税务机关及工作人员忠于职守,廉洁高效,提高工作效率。《征管法》对欠税实行定期公告制度,既是税务机关的职权,又是税务机关职责,采取定期公告制度,是税务机关对欠税的纳税人采取法律措施的前提。通过定期公告,税务机关拓宽与工商、公安、银行、司法机关等部门的信息情况交流渠道,为共同制定护税协税措施和办法提供了法律依据。 5、建立健全内部目标责任制,实行过错责任追究制。设置专门管理欠税领导小组,统一领导和协调办理延缓税款、清理欠税工作。对欠税管理,长期是税务机关征管中最薄弱环节,由于受税收任务型的影响,在缓缴审批和欠税清缴上,管理不严,措施不力,责任不明。应以新《征管法》为契机,建立健全各项目标责任制,明确各部门岗位职责;对欠税管理做到“事前有防范、事中有检查、事后有监督”的规范程序和方法,实行个人过错追究。如在缓缴申请审批中,是否对缓缴后的纳税人应税能力的预测、调查;是否对不符合条件予以上报审批;年度欠税率过高是否管理造成;清欠措施不当或侵权,造成侵权赔偿是否是行政管理不善造成;在追究领导责任的同时也应当追究当事人的过错责任。 6、实行综合治理、饱和式监督。税收取之于民、用之于民,它与各级政府息息相关,不仅要取得政府支持,还应当在政府的统一领导和参与下,制定由各职能部门参加的相关办法措施,使欠税清缴工作有根本性的改观,如用人、用地、资金信贷、商务考查、投资环境优惠上,从严把关,督促纳税人清缴税款,同时税务征、管、查各部门应充分利用计算机信息管理技术,及时掌握欠税动态,全方位的对欠税采取“票上管、网上查、下户摸、上门催”的态势,使欠税人意识到欠税对企业带来不是政策的优惠,而会带来负面影响。长期以来,企业欠税一直是税收工作的一大难题,随着市场经济的发展,一些小型国有、集体、私人企业因经营不善,破产、倒闭,一旦造成欠税,往往转变为陈欠,死欠,使税款流失,难以追缴。影响了税法的严肃性,造成税 务行政执法操作难,不利于税务部门依法治税和提高征管质量。 企业欠税的特点和原因主要 1、随着市场经济的发展和开放,企业竞争更为激烈。部分企业生产工艺和产品陈旧,企业为了自身发展的需要,扩大经营规模,加快产品技改,投入了大量资金,使自有资金相对减少,难以及时缴纳税款。企业资金的匮乏是产生欠税的重要因素之一。 2、企业在改制过程中形成的欠税转移。企业倒闭、破产、兼并、联营等经营行为极不规范,造成欠税责任不明。 3、一些纳税人税法观念淡薄,纳税意识较差,有意拖欠税款。一些企业误认为欠税不同偷税、抗税、骗税,不属违法行为,在概念上将欠税等同一般债务。 4、税收法规执行不到位,征管不力、执法不严在一定程度上影响企业欠税的治理。 清理和控制欠税的方法和建议 1、认真学习新《征管法》赋予税务机关对纳税人欠税的清缴措施,是税务机关在欠税管理上的重大突破,它不仅进一步严格控制缓缴税款的审批权限,确定税款优先原则,还建立欠税清缴制度。清理欠税措施和欠税管理制度,不仅要严格执行《征管法》,同时还涉及《破产法》《民事诉讼法》《民法通则》等相关法律。 2、加大清缴欠税力度,建立管理目标责任制。欠税顽症需要标本兼治,国家税务总局提出“法治、公平、文明、效率”的新时期治税思想,“法治”是首位,依法治税是新时期税收工作的客观需要。种种欠税的存在,有主观因素,又有客观因素,税务机关通过税收计划把欠税列入任务、对欠税实行“以票管税”、税务内部欠税率考核、有转移逃避嫌疑可冻结帐户、扣押变卖货物,能从根本上杜绝欠税现象的发生。 3、明确征收、管理、稽查的职责,正确实施新《征管法》赋予税务机关的权力。税务机关是国家行政机关,行使行政执法权,实施行政措施时享有优先权,在职务上有优先处置权,可以依法对欠税人进行处理,还可以获得社会协助权。强化滞纳金制度,对于纳税人新欠、旧欠、死欠,应根据不同情况分别处理。实施行政预防、行政制止、行政执行“三位一体”体制,建立全天候预警系统。 4、加大宣传力度,建立欠税公告机制。充分发挥报刊、广播、电视等新闻舆论工具,通过互联网,创建税收网站网页,对欠税人的情况公开曝光;一方面有利于公开曝光和各种欠税违法现象,宣传税法,弘扬纳税光荣正气;另一方面有利于税务机关及工作人员忠于职守,廉洁高效,提高工作效率。《征管法》对欠税实行定期公告制度,既是税务机关的职权,又是税务机关职责,采取定期公告制度,是税务机关对欠税的纳税人采取法律措施的前提。通过定期公告,税务机关拓宽与工商、公安、银行、司法机关等部门的信息情况交流渠道,为共同制定护税协税措施和办法提供了法律依据。 5、建立健全内部目标责任制,实行过错责任追究制。设置专门管理欠税领导小组,统一领导和协调办理延缓税款、清理欠税工作。对欠税管理,长期是税务机关征管中最薄弱环节,由于受税收任务型的影响,在缓缴审批和欠税清缴上,管理不严,措施不力,责任不明。应以新《征管法》为契机,建立健全各项目标责任制,明确各部门岗位职责;对欠税管理做到“事前有防范、事中有检查、事后有监督”的规范程序和方法,实行个人过错追究。如在缓缴申请审批中,是否对缓缴后的纳税人应税能力的预测、调查;是否对不符合条件予以上报审批;年度欠税率过高是否管理造成;清欠措施不当或侵权,造成侵权赔偿是否是行政管理不善造成;在追究领导责任的同时也应当追究当事人的过错责任。 6、实行综合治理、饱和式监督。税收取之于民、用之于民,它与各级政府息息相关,不仅要取得政府支持,还应当在政府的统一领导和参与下,制定由各职能部门参加的相关办法措施,使欠税清缴工作有根本性的改观,如用人、用地、资金信贷、商务考查、投资环境优惠上,从严把关,督促纳税人清缴税款,同时税务征、管、查各部门应充分利用计算机信息管理技术,及时掌握欠税动态,全方位的对欠税采取“票上管、网上查、下户摸、上门催”的态势,使欠税人意识到欠税对企业带来不是政策的优惠,而会带来负面影响。 企业研究论文:对中小企业人才流失的原因及对策研究 一、中小企业人才流失的现状及影响 我国的中小企业由于社会、历史和自身等诸多方面的原因,使得其在竞争中处于弱势,因而,人才流失现象相当严重。根据有关资料显示,目前国内一些中小企业中高级人才的流失率高达30%,而过高的人才流失率必将给企业带来相当大的负面影响,最终可能影响到企业持续发展的潜力和竞争力,甚 至可以使企业最终走向衰亡。人才流失造成的损失最终都会反映到企业的经营成本上,造成经营成本的上升,如老员工离职后的生产损失成本及新员工的失误和浪费带来的成本等。同时,企业要重新招聘、培训新的员工,所以企业人力资源的原始成本和重置成本也必然上升。人才流失会造成企业的技术和经验流失。当一些关键人才离开企业时,他们很可能会带走企业的商业与技术秘密,使得企业的竞争力受到巨大影响,并可能影响到企业的生产效率,使得一些关键步骤无法正常运行。员工在一个企业中工作的时间越长,学到的知识和技能就越多,也就越了解该企业的顾客的需要,越熟悉企业的经营运作情况和业务工作特点,因而也就更能为企业的顾客提供优质的服务。当这些员工离开该企业后,可能会导致企业产品和服务质量的下降并影响到顾客对企业提供的服务的满意程度,顾客与企业的关系也很可能会随之破裂,甚至可能随流失的员工一起流入竞争对手企业,进一步削弱企业在市场上的竞争力。企业必须再花费大量的时间、精力和经费才能招徕新的顾客。大量的人才流失影响了工作的连续性。企业的各项工作都是一个相互关联的整体中的一部分,因而当大量的员工流出企业时,企业的各项工作的衔接性必然受到极大的影响。同时,同一工作由于人员的更替,新任员工对工作必然要有一段适应的过程,从而也会影响到同一工作的连续性。人才流失会使竞争对手的竞争力提高。人才流失大多会在本行业内发生,他们或是自己创业、自立门户,或是流向竞争对手企业。无论何种情况都有可能增强本企业竞争对手的实力,使得强“敌”弱我,形成更大的竞争力反差。 二、中小企业人才流失的原因 中小企业的人才流失原因是多种多样的,如性别、年龄、报酬、工作预期、企业文化等,但这些因素概括起来不外乎两类,即内部因素和外部因素,亦即人才流失的内部原因和外部原因。首先,许多中小企业的建立往往是家族、亲朋好友一起合作的结果。家族型企业组织结构中的权力顶端是封闭的,家庭成员对最高权力的垄断阻碍了高素质的人才走向最高决策层的通路,限制了非家族成员的发展空间。其次,工资收入的高低是衡量人才价值的尺度,但是在现在中小企业当中由于自身发展本身也在起步阶段,所以对企业职工发放的薪酬待遇也普遍不高,严重的影响到职工的积极性和创造性。中小企业的绩效考核机制缺乏合理性主要表现在:绩效评价中目的不清、原则不明、方法不当,考核和评估标准较单一,不能根据不同的部门制定不同的业绩考核体系,不能将企业的人才分类,不能对不同类型的人才采用不同的考核及奖惩办法等。这种考核制度严重挫伤了劳动者的积极性、主动性和创造性,使人才难以充分发挥作用,导致了人力资源的浪费甚至人才的流失。在人才招聘过程中,只重视文凭而轻视能力,重视资历而轻视道德,重视引进缺乏培养的问题比较突出,在招聘过程中不能按照岗位匹配人才,往往喜欢搞人才高消费,而不管这样的人才是否符合企业发展的需要,造成人才难以在企业发挥其真正的作用。使企业发展缺乏后劲,员工缺乏继续工作的动力。 三、中小企业避免人才流失的对策 中小企业人才的高频流失成了制约企业快速发展的短板,面对不断上升的人才流失率,企业要想获得长期生存与持续发展的人力资源,就需要适时采取一套动态的管理对策。建立现代企业管理制度,从制度上避免“老板独断专横”、“家族化”等不利企业发展的因素,提高全体员工的积极性、创造性。要营造吸引人才、留住人才的良好环境,企业必须实现企业内部的规范化、科学化管理。一是应加快建立健全现代企业制度,健全和完善内部治理结构。进行合理的组织设计,科学分工,职责分明,实现科学化、专业化管理。二是建立科学、公平的人才选拔机制,为员工提供平等的竞争机会,使优秀的人才脱颖而出,从而实现企业内部资源同外部社会资源有效的结合。根据公司和行业现状,根据薪酬的制定原则,制定科学、合理、建立了在同行中有竞争性的薪酬制度;辅以相应的绩效考核机制,在选择薪酬政策时,一方面考虑了国家经济运行情况,劳动市场的供求状况,同类企业的薪酬水平,以及国家政策等,还考虑到本企业的经营发展和薪酬管理状况以及福利制度。制定了有效的考核激励体系,改变全部按量计酬的方式,将产量和质量双挂钩,激发员工的工作积极性。新人进入岗位前将接受内容丰富的“入模子”培训课程。二是技术培训。技术是第一生产力,学习是发展生产力的唯一途径。企业部门内部将定期组织业务能力的培训、交流会,公司应不定期邀请业内资深的技术顾问、同行进行讲课和交流,提升员工的业务技能水平。三是综合管理素质训练。自我管理、组织管理将是训练内容之一。 中小企业应加强对企业员工的教育培训,特别要注重对年轻员工的培养。培训是企业给予人才的一种福利,一个不能提高人才的技能和观念,没有人才发展机会的企业是很难留住人才的。人力资源是高增值性资源,它能在使用过程中不断实现自我补偿和发展。 结束语:员工素质是企业发展的源泉、创新的原动力,培训是企业生存发展的第一要素,先出人才、后出效益。企业上下各层都要把人才的培养作为自己工作的重大责任,明确“员工素质低不是领导的过错,但是不能提高员工的素质是领导的责任”的思想,应倡导形成全员学习、团队学习、我要学习、我爱学习的氛围和机制,推动员工队伍整体素质的提高。同时,员工培训可以锻造高绩效的团队,培训的目的是为企业的生产服务。
社会保障论文:论劳动法与社会保障法的关系 一、社会法概念的提出及其定位 关于法学分类方法,自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来,就长 期影响着大陆法系各国法律部门的定性。私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础 .(注:[奥]凯尔森着:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版, 第226页。)作为制度的结果,公法和私法的划分已形成了现代法律制度的基本结构,并 因此形成法学的体系。就公法和私法的划分,从法所保护的利益为标准,凡是有关公益 的法为公法;有关私益的法为私法。从法律关系的主体为标准,凡以国家或公同团体的 一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法;规定私人相互关系的法为私法。从法律 关系的内容为标准,凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法;而规定公民 相互之间平等关系的法为私法。 20世纪以来,特别是第二次世界大战后,随着社会经济的发展和社会理念的变化,西 方国家的法学家明确提出了社会法的概念,并将社会法视为介于公法和私法之外的第三 法域。但对于什么是社会法,法律并未作明确规定,学术界也是众说纷纭。从各国学者 对社会法的研究和理解看,社会法有广义和狭义之分。广义的社会法是指为了解决社会 性问题而制定的各种有关社会法规的总称。它是根据国家既定的社会政策,通过立法的 方式制定法律,以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全,或是用以普遍促进社会 大众的福利。将所有有关社会法规集合在一起,便被广泛地称作社会法或社会立法。( 注:陈国钧着:《社会政策与社会立法》,三民书局1984年版,第112页。)“以维持这 种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为 ‘社会法’,并被试图加以体系化。”(注:[日]星野英一着,王闯译:《私法中的人 》,《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第186页。)而狭义的社会法,通常 是专指社会保障法。 德国是较早提出社会法概念并制定了《社会法典》的国家。对社会法的概念采取了狭 义的理解。第一次世界大战后,随着社会民主主义思想的兴起,德国试行了工业社会化 政策,并开始了社会法的研究。但对于什么是社会法,在德国同样存在着分歧。有人称 社会法是调整对收入(如工资)、个人待遇不足或其他特殊负担及损失进行平衡的社会支 出以及与之相关的预防和改正措施的法律部门。它还应包括对“社会弱者”提供机会的 有关法律以及有关社会救济的基本保障法律。(注:《中德劳动立法合作项目成果概览 》1993—1996,第264页。)还有学者参照联合国宪章第22条的规定来定义社会法,该条 款规定:“每个人作为社会成员有权享受社会保障;有权享受必要的经济、社会及文化 权利以符合其人格尊严和促进其个性发展。”因此,将社会法理解为消除社会不公平和 不平等待遇的法律。(注:《中德劳动立法合作项目成果概览》1993—1996,第264页。 )由于认为前者对社会法的描述不够精确并过于武断,后者对社会法的定义过于宽泛, 因此这两个定义在德国都未被普遍接受。更多的学者是从《社会法典》的规定来定义社 会法,该法典第1条第1款规定:社会法典为实现社会公正和社会保障应有效调整社会福 利支出(包括社会救济和教育性救助)。它应协助、保证符合人之尊严的生活;为性格之 自由发展创造平等的前提条件;保护家庭并促进和谐;保证自由选择就业方式以谋取生 活费用;消除或协调生活特殊负担。从社会福利支出的意义上去理解社会法,则社会法 包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。其他调整公民之间相互关系的规定, 如劳动法和租房保护法,尽管它们的宗旨也是为了保护社会弱者,但也不包括在社会法 中。因此,在通说上,德国的社会法就是指社会保障法,两个概念是可以通用的。 在法国和日本,社会法的范围比德国要宽泛。法国一般认为社会法包括劳动法和社会 保障法。在日本,社会法的研究和发展有一个演变的过程。对于社会法究竟是一种法律 观念,还是根据这种观念制定的法律,都曾经引起过争论。最初,在学者的心目中,社 会法一词意味着:修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代资本主义法 的新的法学理论;根据这个修正理论而制定的法律,不属于私法、公法等任何一个旧的 法律部门,而成了新的、第三个法律领域。劳动法是其中的典型并得到了发展。随着日 本进入战时体制,社会化思想迅速衰退。第二次世界大战后,社会法在日本重新得到发 展,现在,社会法一词,通常被学者非常实际地肯定为对劳动法和社会保障法的总称, 或者指社会保险及有关社会事业的法。(注:参见上海社会科学院法学研究所编译:《 国外法学知识译丛?法学总论》,知识出版社1982年版,第41页。) 在英美国家,社会法通常作较为广义的理解。在英国,社会立法被解释为对具有普遍 社会意义的立法的统称,例如涉及教育、居住、租金的控制、健康福利设施、抚恤金以 及其他社会保障方面的立法。工厂法属于社会立法。(注:参见《牛津法律大辞典》, 光明日报出版社1988年版,第833页。)美国学者海伦?克拉克在其所着的《Social leg islation》一书中对社会法的定义为许多学者所引用,他指出:“我们今天所称之‘社 会法’,这一名词的第一次被使用是与俾斯麦的贡献有关,他在1880年代曾立法规定社 会保障,以防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义一是为了保护在特别风 险下的人群的利益,另一方面是为了大众的利益,我们今天使用这一名词必须包括这两 方面的意义。”(注:Helen I.Clarke:Social Legislation,(1940),P117.)海伦?克 拉克实际上也是从广义和狭义两方面来论述社会法。就狭义而言,社会法旨在为解决各 种社会问题,是为保护经济弱者而制定的各种社会安全立法,如工业革命以前的济贫法 ,工业革命以后的 工会法、工厂法、社会救济法、社会保险法等;就广义而言,除着眼 于解决社会问题外,还在于预防社会问题,凡以改善大众生活状况、促进社会一般福利 而制定的有关法律,都属社会立法范畴。 附:1999年企业人工成本预警表(略) 社会保障论文:县就业和社会保障工作总结范文 今年以来,面对繁重的业务工作和重建任务,广元市旺苍县劳动保障局党组在县委、县政府的坚强领导下,在市劳动保障局的精心指导下,团结和带领全局干部职工,坚持以科学发展观为统领,以推进业务工作为主线,以灾后恢复重建为重点,以加强自身建设为抓手,以“创一流”活动为载体,以争先创优为目标,深入推进“目标考核、队伍建设、基金监管、工作运行”四大体系建设,创新思路,狠抓落实,全力推进我县劳动保障工作快速协调发展,各项业务工作目标全面超额完成,灾后重建工作成效明显。 一、各项工作完成情况 (一)就业促进工作。城镇新增就业5069人,完成年度目标4600人的110.2%;下岗失业人员再就业1998人,完成年度目标1800人的111%;就业困难对象就业391人,完成年度目标250人的156.4%;动态消除了“零就业家庭”;城镇登记失业率为4.02%,低于目标4.5%0.48个百分点;农民工在岗培训12292人,完成年度目标10975人的112%;品牌培训880人,完成年度目标800人的110%;组织农民技能培训19184人,完成年度目标17000人的112.9%;新型农民工培训1680人,完成年度目标1500人的112%;农村劳动力转移输出121056人,完成年度目标11万人的110%;外派劳务输出203人,完成年度目标180人的112.8%;完成小额担保贷款532万元,完成年度目标240万元的222%;实现劳务收入7.1618亿元,完成年度目标6.5亿元的110.2%。 (二)社会保险工作。城镇企业基本养老保险覆盖人数30237万人,完成年度目标20271人的149.2%;企业养老保险基金征缴16008万元,完成年度目标9227万元的173.5%;养老金社会化发放达100%;机关养老保险覆盖人数11599人,完成年度目标1.1万人的105.5%;机关养老保险基金征缴6500万元,完成年度目标4700万元的138%;城镇职工基本医疗保险覆盖人数47620人,完成年度目标35825人的133%;城镇职工基本医疗保险基金征缴3306万元,完成年度目标2651万元的125%;提高医疗保险待遇10%;工伤保险覆盖人数23186人,完成年度目标19658万人的117.9%;其中农民工参保4485人,完成年度目标4076人的110%;工伤保险基金征缴381万元,完成年度目标267万元的143%;“老工伤”纳入工伤保险统筹管理达96%;生育保险覆盖人数10080人,完成年度目标0.9万人的115%;生育保险基金征缴32万元,完成年度目标23万元的139%;失业保险覆盖人数18260人,完成年度目标1.66万人的110%;失业保险基金征缴516.9万元,完成年度目标469万元的110%;城镇居民基本医疗保险覆盖人数109760人,完成年度目标9.9万人的110%;其中纯居民参保49762人,完成年度目标38201人的130.3%;积极配合市局做好医疗、工伤、失业保险基金的市级统筹工作。 (三)和谐劳动关系。建立1个和谐工业园区、4个和谐街道(社区)、4个和谐乡镇、12个和谐劳动关系企业;推进集体合同制度,全年签订集体劳动合同195户;实行工资集体协商试点单位46户;完成劳动保障监察标准化建设任务,积极开展主动监察和举报投诉案件查处工作,开展专项监察活动5次,主动监察用人单位350户,受理举报案件49件,全部协商调解;全年受理劳动争议案件80件,结案80件,结案率为100%。 (四)劳动保障综合工作。严格按照上级要求,及时报送劳动保障方面的各类报表;积极开展信访积案化解工作,全年接待信访361人次,信访办复率100%,全年未发生涉劳群体性上访事件;发挥部门职能,积极做好劳动保障综治、维稳和应急管理工作,全年未发生涉劳不安全事件;全面完成劳动保障宣传任务。在《中国劳动保障报》、《四川工人日报》、《广元日报》等报刊上发表新闻通讯22篇;制作播出电视专题节目3期,其中省电视台一期、市电视台一期、县电视台一期;在县广播电台举办专栏节目2期,其中宣传劳动合同法一期、宣传居民医保政策一期;在《广元日报》刊发我县劳动保障工作专栏一期;日常信息工作全面完成市局下达的目标任务。 (五)灾后恢复重建工作。8月1日,我县开始动工建设县就业和社会保障综合服务中心,目前已完成投资920万元,占预算总投资2340万元的39.3%;全县38个乡镇就业和社会保障公共服务中心已经开工建设,占全县38个乡镇中心的100%;目前已完成投资698万元,占预算总投资870万元的80%;基层公共 服务中心规范化建设25个、完成总数38个的67%,社区服务站规范化建设25个、完成总数26个的96%,119个行政村配备了劳动保障协理员、完成总数210个的57%。 二、主要工作特点 (一)攻坚克难,逆势而上,社会保险工作成效显著。 旺苍是传统的工业县,资源型企业多,地震灾害和金融危机的发生,导致全县大部分企业停产歇业、经营困难,社保基金征缴陷入困境。面对严峻的征收形势,我局始终坚持落实政策与基金征缴两手抓、两不误,以超龄参保、社保扩面为基金征缴突破口,变被动为主动,变压力为动力,强化措施,攻坚克难,有效促进了征缴工作的快速发展。 1、狠抓社保扩面征缴。面对基金征收困境,我局及时组织干部职工下企业、进社区、上一线,一企一策挨家逐户做工作、抓入库,引导企业坚持恢复生产和参保缴费两手抓,积极主动缴纳社保费用。始终将基金征缴作为社保工作的主线,采取行政、经济、法律等手段,结合监察、督查、审计等措施,强化基金征收入库,全年累计征收各类保险基金26744万元,完成全年目标任务17992万元的149%;采取政策驱动、宣传发动、服务拉动等办法,引导个体工商户和失地农民积极参保,努力扩大社保覆盖范围,不断拓宽保费征收渠道。全年养老保险扩面5019人。 2、全力抓好超龄参保。旺苍是老工业县,城镇小集体企业众多本文来源:文秘站 //,随着经济体制的改制和转型,小集体企业几乎全部关闭、改制,由于政策体制的原因,这些企业职工的社会保险问题没有得到解决。为了彻底解决这个困扰多年的历史遗留问题,我省关于超龄企业职工参加社会保险的相关政策出台后,我局迅速贯彻落实:首先是组织社保经办单位职工集中学习文件精神,全面准确把握政策;其次是通过各种方式广泛宣传政策;最后是严格按政策规定组织超龄人员办理参保手续。在办理过程中,我局根据文件精神,制定办理程序,设立办理窗口,实行一站式服务;抽调有经验的工作人员具体负责档案的审定、工龄的认定、待遇的计算等事宜,完整、规范地整理超龄人员档案资料,经办单位领导全程跟踪作业。全县共办理超龄人员参保手续2019人。 3、严格基金监督管理。我县以“加强控制、规范运作、防范风险”为中心,以基金征收、管理、拨付三大环节为重点,全面实行基金票据“台帐化”、基金收支“无币化”、帐务结算“常态化”和内部审计“常年化”四化管理,深入开展警示教育,构建了“不能违、不敢违、不愿违”的基金管理长效防范机制,确保了基金的安全运行。今年以来,我县共安全支付各项保险待遇21605万元,未发生挤占、挪用社会保险基金的违纪违规事件。 4、帮助企业渡过难关。金融危机发生后,我局想企业之所想、急企业之所急,在四川省人民政府《关于促进农民工稳定就业切实解决失业返乡农民工有关问题的意见》(川府发〔20__〕43号)和《关于采取积极措施减轻企业负担稳定就业局势有关问题的通知》(川府函〔20__〕19号)文件出台后,及时设立专门服务窗口,为提出申请的用人单位提供“一站式”服务,主动帮助企业完善“五缓四减三补贴两协商”相关资料,并及时向市局申报。全年累计为20户企业向市局申请缓缴企业职工养老保险费3050万元,为22户企业申请缓缴医疗保险费311万元,为19户企业申请缓缴工伤保险费103万元、生育保险20万元;为23户企业下浮了失业保险缴费率,为所有参保单位降低医保缴费率1个百分点、降低生育保险缴费率0.1个百分点;全县有16户企业符合困难企业申报条件,涉及职工3560名。通过扶持政策的落实,有效地缓解了受灾企业的经济压力,减轻了企业负担,有力地促进了全县企业的恢复生产和灾后重建。 (二)广辟渠道,内转外输,全县就业形势保持稳定。 就业是民生之本、安国之策。今年以来,面对地震灾害和金融危机对就业工作的双重打压,我县及时将促进灾后就业和帮助返乡民工就业作为今年就业民生工程的重点,紧紧抓住灾后重建契机,充分发挥旺苍工业优势,切实加强就业服务,积极落实扶持政策,全力促进城乡劳动者实现就业和稳定就业,全县就业形势保持基本稳定。 1、大力开展培训。及时将因灾失业劳动者和失业返乡农民工纳入免费培训范围,打捆安排扶贫培训、阳光培训、品牌培训等项目和资金,整合农业、教育、劳动以及社会培训力量,建立了“五统一”的公共职业培训新机制。加强职业培训与灾后重建、项目建设、农村产业结构调整等用工需求的对口链接,大力开展建筑工、焊工、钢筋工以及烤烟生产、核桃种植、茶园养护等实用、高效的短期技能培训,促进因灾失业劳动者尽快就业。今年以来我县累计免费培训劳动者2万余人,落实培训补贴90万元。 2、加强就业援助。大力开展“灾后重建”、“就业援助周”、“民营企业招聘周”等专项援助活动,累计用工信息600多条,举办返乡民工、灾后重建和地震一周年专场招聘活动7场,帮助3000余名劳动者在县内企业就业;结合灾后恢复重建,开发公益性岗位810个,安置就业困难对象458人,消除“零就业家庭”51户,实现了就业动态“消零”。全年落实社保补贴500万元,落实岗位补贴293万元。通过政府救助和政策扶持,先后帮助3000多名劳动者实现了自谋职业、灵活就业和自主创业。 3、促进内转外输。一是以异地输出稳定就业。继续加强与黑龙江、吉林等传统劳务基地的联系,积极组织劳务输出专场招聘活动,稳定对口输出规模;广泛发动社会各界力量寻求劳务合作,开辟新的输出渠道;积极发挥打工能人的传、帮、带作用,引导当地农村劳动力异地转移就业。今年以来,我县异地输出劳动力累计达到12.1万人。二是以农村产业帮助就业。大力推进农业改种改制和特色农业的规模化发展,进一步壮大了畜牧、茶叶、林果等农业支柱产业,帮助6000多名农村劳动力在自己的土地上实现就业。三是以灾后重建引导就业。紧紧抓住交通、水利、 电力、学校、医院等基础设施和公共服务机构大规模重建契机,充分发挥农房重建配套资金的“杠杆”作用,引导广大农村劳动力积极投身家园重建,共解决近万名劳动力的就业问题。四是以项目建设扩大就业。去年以来,我县先后实施工业项目86个,其中包括已开工建设的“攀成钢60万吨焦化、匡山100万吨水泥、广旺200万吨水泥”等多个投资亿元以上的大项目,累计解决4000多名劳动力的就业问题。 (三)深入宣传,强化监察,劳动行政执法不断加强。 劳动执法是民生之盼、维稳之需。《劳动合同法》的出台实施,将劳动行政执法工作提升到一个全新高度,搞好劳动行政执法既是构建和谐稳定劳动关系的迫切需要,也是促进劳动保障工作又好又快发展的重要基础,更是落实科学发展观、坚持以人为本的具体体现。今年以来,我局继续深入宣传、贯彻《劳动合同法》,切实加强劳动监察仲裁,着力规范劳动用工秩序,劳动者权益得到有力维护。 1、大力宣传《劳动合同法》。采取印发宣传资料、搭建咨询平台、举办政策培训班等多种方式,全方位、多层次地宣传《劳动合同法》,共印发宣传资料2.6万多份,制作宣传标语150余幅,深入企业举办政策培训班14期,培训劳动者1922人。通过广泛宣传,营造出学习、贯彻《劳动合同法》的良好社会氛围,各用人单位执行《劳动合同法》的自觉性不断提高,劳动者的依法维权意识不断增强,监察举报案件不断增多。 2、扎实开展劳动监察。金融危机下的劳动关系对于劳动者来说更显脆弱,灾后重建下的劳动关系对于劳动者来说更加重要。面对全新形势下的劳动用工环境,我局进一步加大监察执法力度,积极开展“前置性”的宣传、巡查工作,及时将各类劳动纠纷化解在萌芽状态,着力规范用工秩序,努力维护劳动者的合法权益。一是狠抓专项执法检查。牵头组织和协调人事、公安、工商、工会等部门,先后开展了劳动力人才市场专项整顿活动、春节加班工资支付情况专项检查、整治非法用工打击违法犯罪、外派劳务市场整治、农民工工资支付专项检查等五次专项执法检查,监察用人单位350户,督促用人单位补签劳动合同408人。二是加强举报案件专查。全年累计受理监察举报案件49件,大部分涉及工资拖欠问题。我局接到举报后,及时派劳动监察大队深入企业调查取证,积极协调,特别是多次深入广巴高速路各合同段进行多方协调,累计为325名劳动者追回工资141.2万元。三是妥善处理领导交办案件。今年以来,我局对市委书记、市长批示的2件劳动监察举报案件进行了认真调查和妥善处理。 3、积极推行“阶梯式”仲裁。深入贯彻执行《劳动争议调解仲裁法》,进一步规范了劳动争议案件办理程序,加大案例调解力度,对实事清楚,情节简单的争议案件在进入仲裁审理程序之前,采取与当事人当面调解,召集有关人员开会调解,发出书面调解意见等方式积极调解,使一些不必进入庭审程序的简易案件得到迅速解决。切实加强乡镇、企业的劳动纠纷调解组织建设,指导企业新建劳动争议调解委员会28个,建立健全乡镇、社区基层调解组织22个,初步开展了以县劳动仲裁院为中心、各有关部门全面配合的劳动争议调解平台,构建了先由劳动争议各方当事人内部协商,再由工会,社区,主管部门外部沟通,后由劳动保障部门行政介入,最后由仲裁院调解、裁决的阶梯式工作体系,有效降低了劳动者的维权成本,提高了劳动仲裁工作效率和满意率。全年受理劳动争议案件80件,结案80件,其中调解结案26件,结案率和调解满意率均达到100%。 (四)内强素质,外塑形象,“创一流”活动扎实推进。 面对日益增强的劳动保障工作职能,以及广大群众不断高涨的劳动保障服务需求,我局以机关效能建设为抓手,以“创一流”活动为载体,采取有力措施,深入开展政风行风建设,努力提高服务质量,树立了劳动保障部门的良好社会形象。 1、建一流班子。严格执行“中心组”学习制度,局党组按季度定期进行集中学习,按照县委要求,扎实开展学习实践科学发展观活动,不断提高班子的科学决策水平;大力倡导勤政之风,切实解决了领导干部工作务实的问题、亲民的问题、开拓的问题,有效地增强了领导干部的工作责任感和使命感,提高了班子的执行力和落实力;强化廉洁自律,狠抓警示教育,教育和引导领导干部筑牢了防腐拒变的思想防线,慎独慎微,洁身端行,为干部职工树好了标杆、做好表率;切实加强“两观”教育,结合自身实际进行了思想剖析,树立了正确的人生观、价值观和利益观;坚持民主集中制,班子成员在工作中密切配合、相互协作、共谋发展。通过狠抓班子建设,领导班子的战斗力、凝聚力、影响力和号召力进一步提高,科学决策、正确决策、统揽全局的能力进一步增强。 2、带一流队伍。结合我局实际,因地制宜组织开展了职工运动会、登山比赛、文艺表演等“创一流”主题实践活动,在活动中陶冶职工情操、激发奋勇争先、百折不回的拼搏精神;组织职工深入青川东河口地震遗址公园开展感恩教育,教育干部职工常怀感恩之心,珍惜美好生活,加倍努力工作回报社会;继续落实鼓励措施支持年轻职工通过自学、函授等方式参加学历教育,引导干部职工勤学、好学、善思、善 谋;深入推行目标管理,绩效挂钩,切实增强职工的责任意识和敬业精神;严格机关日常管理,狠刹工作、生活、思想上的不正之风,努力培养职工健康的生活情趣,保持高尚的精神追求。通过抓队伍建设,带出了一支困难面前不退缩、逆境当中顽强拼搏的干部职工队伍。 3、创一流业绩。通过全系统干部职工的共同努力,我县各项劳动保障工作全面超额完成任务,灾后重建工作取得阶段性成效。特别是我县的企业职工养老保险基金征缴工作,全年实现收入2.67亿元,完成全年目标任务的149%;紧扣灾后重建和项目建设,强化职业培训,实现了促进就业和经济发展“双赢”;灾后重建进展迅速、成效明显,得到市劳动保障局的充分肯定,为四县三区提供了样板和经验;灾后公益性岗位管理规范、严格,全部做到“实名制”管理;基金监管工作得到省劳动保障厅的充分肯定,12月5日,省电视台给予了专题报道。 4、树一流形象。狠抓机关效能建设和政风行风建设,进一步改进服务质量和办事效率,在全局形成了行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的管理机制和运行机制;积极开展学习实践科学发展观活动,在全局树立了清风正气和务实敬业的良好氛围;狠抓公共管理工作,成立了专门的领导小组,制定了相应的工作安排意见和实施方案,全局齐抓共管,合力推进综治、维稳、计生、安全、防邪、卫生、信息、调研、宣传、精神文明、档案管理、创“四好”班子、党风廉政和反腐败等公共目标工作,有力地促进了全局工作又好又快发展,社会各界对劳动保障工作有了新认识,劳动保障部门的社会地位有了新提升,办事群众对我局的满意度有了新提高。 (五)抢抓机遇,全力推进,灾后重建取得阶段性成效。 20__年是灾后重建的关键年。面对繁重的重建任务,我局克服重重困难,抢抓机遇,科学规划,全力推进,灾后重建工作取得阶段性明显成效。 1、统筹城乡,科学规划。为了实现我县劳动保障事业的又好又快发展,在灾后恢复重建的总体规划中,我局根据灾后重建项目和规模的调整情况,明确了重建总体规模为5203.7万元,实际到位资金4900万元:一是投资2340万元,在马家渡建设8000平方米的县就业和社会保障综合服务中心,20__年建成并投入使用;二是投资870万元,20__年底前完成全县38个乡镇保障所重建任务;三是投资1000万元,20__年底前完成劳动保障信息系统重建任务;四是投资210万元,明年6月底前完成县技工学校的原址扩建。 2、高度重视,全力以赴。为确保灾后重建工作有力、有序、有效推进,我局及时成立了灾后恢复重建领导小组,由劳动保障局局长亲自抓、负总责,各二级经办单位负责人为成员,具体做好本单位灾后重建项目的落实工作。特别是省厅刘功勋副厅长到我县检查工作后,我局进一步增派力量,加强统筹协调,保障工作条件,重建进度不断加快。 3、突出重点,快速推进。根据中央重建资金大幅缩水、县区资金打捆使用的实际情况,我县及时调整劳动保障系统重建思路,变“整体推进、全面重建”为“量力而行、重点突破”,将县就业和社会保障综合服务中心确定为全县劳动保障系统灾后重建重点,整合人力、财力打造重建工作亮点,结合乡镇政权建设推进基层平台建设。一是机关办公大楼维修加固全面完成。通过公开招标方式,投资140万元,于2月中旬全面启动了劳动保障局机关办公大楼的整体维修加固工作,目前已全面完工,机关办公大楼重新投入使用。二是县级服务中心主体工程开工建设。今年年初,我县已对综合服务中心的重建进行了选址,8月初,中心重建的前期立项、选址、环评、土地预审、地质灾害评估、重建可研报告和初设方案等前期工作全面完成,8月中旬完成“三通一平”工程,11月15日挂网公开招标,12月中旬开始动工建设主体工程,目前已完成投资920万元,占预算总投资2340万元的39.3%。该中心建成后,其使用面积将达到8000平方米,我县劳动保障办公条件和办公环境将得到根本性优化。三是基层平台灾后重建稳步推进。根据全县灾后重建的总体布局,我县将乡镇保障所全部纳入了重建规划,分新建和维修改造两种方式实施重建,全县38个基层保障所分三类标准建设,即:东河、嘉川两镇按一类乡镇标准建设,三江、普济等11个乡镇按二类标准建设,金溪、九龙等25个乡镇按三类标准建设。目前,全县38个乡镇保障所已开工建设,嘉川、白水、张华、尚武等4个乡镇保障所已完成规范化建设,共完成投资698万元。基层组织机构建设不断完善,新招录用工作人员30名全部上岗工作,尚缺人员县上将结合乡镇机构改革全部落实到位;劳动保障协理员将按照社区专职、行政村兼职的模式,在“新农保”启动前全面配备到位。到明年底,我县劳动保障的“三级机构、四级网络”组织体系和功能配套、设施完备、人员充裕、流程科学、管理规范的工作平台将会全面形成。四是县技工学校原址重建全面启动。由于县技工学校中央投资部分大幅缩水,我县将技工学校的异地重建及时变更为原址重建和维修加固,目前正在公开招标,即将动工建设。 三、存在的主要问题 1、工作创新力度不够。我县劳动保障工作虽连续两年领跑全市四县三区,从今年的工作运行情况来看,由于任务重、人手紧,许多业务工作常常处于完成任务这个低层次目标,没有创新、创优的意识和精力,没有对工作亮点和工作经验进行深入挖掘和理论总结,导致一些工作没有取得很好的社会效果。 2、企业保费征缴更难。虽然我县社保基金征收完成情况很好,但存在很多偶然因素,如超龄职工与失地农民的参保。由于受“5.12”地震和金融危机的双重影响,保险基金收入的主要来源--参保企业的缴费能力明显下降,加之一系列特殊扶持政策的落实,导致一些企业的缴费主动性减弱,在今后的工作中,我县企业保费的征缴将更加困难。 3、劳动维权任务更重。随着《劳动合同法》的深入实施,对劳动关系调整的广度、深度和力度将不断加大,在今后相当长的一段时间内,劳动关系方面的矛盾将不断凸显,劳动纠纷将不断增多,特别是在金融危机、灾后重建 大背景下的劳动执法工作,双边维权将面临很多棘手问题;农民工工资拖欠现象不断增多,劳动监察的维权任务更加艰巨。 4、灾后重建进度不快。主要是下半年,由于县级综合服务中心的前期工作程序复杂,县上需要重建的项目很多,重建重点又放在文教、卫生上,导致我局重建项目的方案设置、挂网招标等工作一拖再拖,主体工程迟迟不能开工。 四、20__工作打算 20__年,是我县劳动保障城乡统筹发展的全面开启之年,是推进灾后恢复重建的决战之年。面对新形势、新要求,我局将以科学发展观为统领,创新工作思路,紧扣重建大局,狠抓工作落实,全力推进我县劳动保障工作取得更大成绩。 1、以公共服务为重点,深入推进城乡统筹就业工作。全面贯彻落实省、市统筹城乡劳动保障要求,结合我县实际,全力推进乡镇劳动保障所的标准化建设,尽快建立健全县、乡、村三级劳动保障工作体系和服务网络,以此为载体,全面启动城乡就业失业登记工作,统筹推进城乡就业。立足我县实际,继续落实好灾后特殊就业政策,用好用活灾后重建就业再就业资金,加强职业技能培训,强化就业公共服务,深入开展就业援助,稳定全县就业形势。 2、以新型农保为重点,构建覆盖城乡的社会保障体系。结合《劳动合同法》的贯彻实施,千方百计扩大社会保险覆盖面。加大社会保险费征缴力度,抓好企业缓缴费用的清缴,保证我县社会保险基金的足额入库。全面贯彻落实党的十七届三中全会和省委九届六次会议精神,结合我县经济社会发展实际,积极推进农村社会养老保险制度的建立,做好被征地农民的社会保险工作。加强医保“两定点”监管,深入推进城镇居民医疗保险试点,建立健全城乡医疗保险体系。深入调研,明确方案,下大力气解决我县广巴高速公路失地农民的社会保障问题,全力化解好各类社会矛盾,稳妥处理各类历史遗留问题。 3、以劳动监察为重点,促进劳动关系和谐稳定。采取多种方式,进一步加强《合同法》宣传,组织开展专项检查,促进《劳动合同法》全面有效实施。加大专项治理力度,特别是要加强节假日中相关投诉案件的处理工作,确保全年不出现农民工工资拖欠,逐步建立企业依法用工、按照支付工资的长效机制。深入推进劳动仲裁机构实体化建设,加强劳动争议调解体系建设,提高劳动争议调解、仲裁水平。实行信访工作责任制和责任追究制,完善和落实应急处理预案,积极参与社会治安综合治理和平安创建活动。 4、以自身建设为重点,提升劳动保障基础工作水平。广泛宣传劳动保障政策、法规,努力营造良好工作氛围,优化劳动保障工作环境。加强对城乡统筹就业、完善社会保障制度、城镇居民医疗保险等重大课题的研究,为上级决策提供有价值的政策依据。加强“两观”教育和“创一流”活动,进一步提升劳动保障队伍的综合素质。抓住灾后重建契机,全力以赴推进劳动保障系统的灾后重建,特别是要抓好县就业和社会保障综合服务中心、乡镇劳动保障所的灾后重建,力争通过两年重建,在全县形成完善的县、乡(镇)、(村)社区劳动保障三级机构、四级网络,实现我县劳动保障能力建设大跨越,为统筹城乡劳动保障夯实组织基础。 社会保障论文:对社会保障水平研究述评 摘 要:社会保障水平是社会保障理论与实践研究的一个重要内容。本文对目前国内学者关于社会保障水平的内涵、支出口径、测评方法及实证研究等四方面内容的研究进行了总结和述评,并在此基础上提出了研究展望。 关键词:社会保障水平;内涵;支出口径;实证研究 一、社会保障水平的内涵研究 辽宁大学穆怀中教授是国内较早进行相关研究的学者,他认为社会保障水平需要从量和质两个角度分析。从量上分析社会保障水平,根据社会保障支出总额占国内生产总值的百分比,有“高”和“低”之分,;从质上分析,根据社会保障支出与生产力发展水平以及各方面承受力是否相适应,有“适度”和“不适度”之分。 有学者提出了社会保障水平发展系数(CSS)这一概念,从社会保障支出增量与经济增长幅度的比值这一相对指标的角度,引入时间序列动态考察社会保障水平。 不同学者的相关研究丰富了我们对社会保障水平的内涵认识,对社会保障水平的考察不仅要关注量也要关注质,不仅要静态的考察也要动态的分析,不仅要从支付主体的宏观角度分析也要从享受待遇的微观主体的角度分析。 二、社会保障水平的支出口径研究 社会保障支出的统计口径主要有两种界定方法:一是按照社会保障体系所包含的内容进行,先统计社会保险、社会福利、社会救济、社会优抚四个子项目支出,再进一步加总得出社会保障总支出。二是根据社会保障支出承担主体进行统计,这些主体包括国家财政、企事业单位、城乡社会集体、社会团体等。统计时先确定每一主体的支出中属于社会保障范畴的部分,再将其加总成为社会保障总支出。但由于各社会保障部门间统计口径或指标名称不一致,给研究带来了极大的不便。 宋士云在研究中认为社会保障支出应包括行政事业单位离退休费、企业职工基本养老保险基金支出、失业保险基金支出、工伤保险基金支出、生育保险基金支出、抚恤和社会福利救济支出、社会保障补助支出等,将其作为一个广义的口径。而柯卉兵的研究将将社会保障支出界定为狭义上的财政支出,即抚恤和社会福利救济费、行政事业单位离退休经费和社会保障补助支出三项的总和。 综合目前研究成果看,社会保障水平的支出统计中基本不包括农村社会保障支出,极大地限制了研究的客观性和全面性。 三、社会保障水平测评方法研究 根据人口结构理论和柯布-道格拉斯生产函数,穆怀中教授归纳提炼出了社会保障适度水平测度模型。该模型根据总量绝对指标,建立指标体系对社会保障水平的“量”进行测定,并结合相关理论定性判断是否“适度”。 1994年,中国社会科学院朱庆芳较早的提出了一套测定社会保障水平的指标体系,对全国各地区的社会保障水平从社会保障覆盖面、社会保障支出水平、养老保险水平、医疗保险水平、救济扶贫水平等方面进行了综合评价和比较分析。李晓青在借鉴朱庆芳所提出的社会保障指标体系的基础上,选取13项评价指标构建了新的社会保障水平因子评价模型。 还有一些学者提出了社会保障水平测度的其他方法,如段婕、林伟根据灰色系统控制理论,建构社会保障结构空间水平评价模型,将各地区保障水平和社会经济发展水平进行空间层次评价分析,进而实现评价标准由主观向客观、定性向定量的变化。 四、社会保障水平的实证研究 1、适度水平实证研究 国内许多学者根据穆怀中教授的研究方法,对我国不同省区的社会保障水平进行了实证研究,比较有代表性的有:高利平根据对山东省现有的社会保障水平进行了分析,对山东省社会保障水平的适度状况做出了判断和评价,进而对山东省未来10年的社会保障适度水平进行了预测。 2、经济学视角下的社会保障水平实证研究 一些学者并没有将研究局限在社会保障水平问题本身,而是将社会保障水平和经济发展紧密联系在一起:杨翠迎根据社会保障水平发展系数的相关理论,对我国社会保障水平增长与经济发展间的适应关系进行了实证分析,并通过国际比较,对我国社会保障制度的发展和完善提出了相关建议;卫松采用弹性的分析方法分析社会保障支出水平与相关经济变量之间的关系,提出了如何使得社会保障的发展与社会经济相适应的对策;一些学者对省域社会保障水平和经济发展的相关关系进行了深入研究。 五、研究结论和展望 虽然国内学者关于社会保障水平的相关研究取得了长足的进步,但存在研究理论单一、测度指标体系设计不合理、指标选取不完整、指标统计口径不统一、指标权重的确定不科学的缺陷。此外针对特定区域的社会保障水平测定,还需要结合该地区的经济发展水平、城市化水平、人口结构等一系列特定条件,建立符合本地区特点的社会保障水平指标体系。 在统筹城乡社会保障制度建设成为目前社会保障制度改革重点的大背景下,迫切需要学者提出一条与我国目前城乡二元经济社会环境相适应的改革之路,因此农村社会保障制度尤其是农村社会保障水平研究将会成为以后的研究重点和热点。 社会保障论文:武汉市失地农民社会保障问题探析 【摘要】近几年,武汉城市化速度较快,出现了大批失地农民。为了对失地农民的社会保障状况有更深入的了解,笔者以问卷调查的形式对武汉市失地农民的社会保障状况进行摸底调查。在解析失地农民社会保障问题及其原因的现实基础上,提出了解决这一问题的途径和措施。 【关键词】失地农民 就业 社会保障 一、引言 随着武汉市快速推进城市化,大量耕地被征用,失地农民呈现快速上升趋势。据武汉市2006年统计年鉴,2001-2005年,武汉市耕地面积减少了8360公顷,造成近10万人失去土地,而且每年以2.5万人的速度增加。这些失去土地的农民普遍存在着生活无保障,征地补偿费低以及,就业难等问题,加上政府“低征高卖”和征地制度自身存在缺陷,这些问题都最终导致失地农民上访,影响社会稳定和经济发展的顺利进行。因此,如何合理妥善地安置失地农民,为其提供有效的有说服力的社会保障,不仅事关失地农民自身的利益,同时也关系到整个社会的稳定和和谐社会的建立。所以,对失地农民社会保障问题的研究不仅具有社会意义,同样具有政治意义。 为了深入了解失地农民的基本情况,研究失地农民社会保障问题,进而探求解决问题的途径和办法,笔者于2007年1月对武汉市东湖高新开发区、江岸区、洪山区,江夏区四个区的16个村进行了实际调研,调研采取随机抽样调查的方式,以问卷和访谈为主。共发放问卷170份,其中有效问卷159份,问卷有效率为93%。问卷主要涉及失地农户的家庭劳动力情况、征地补偿情况、失地农民就业和社会保障情况等。 二、失地农民社会保障存在的问题及原因分析 1、征地补偿费偏低 征地补偿是农民失去土地后,重建家园,参加社会保障制度和再就业或创业的基础。但是,在调查中发现,由于现在的征地补偿比相应的土地年产值要低,多数失地农民对征地不满意,不愿意土地被征用。按照湖北省2005年4月开始实施的《湖北省征地补偿最低标准》规定:全省分为6类地区,土地补偿费为该耕地被征收前3年平均年产值的8至10倍,征收耕地的安置补助费,按照需要安置的被征地农业人口数计算,武汉市7个中心城区被列为一类,最低年产值标准为1800元/亩,最低安置补助费标准为18000元/人。东西湖区被列为二类,两个标准分别为1200元/亩、10000元/人。按照这一标准,征用1亩地的土地补偿费最低也就是1.8万元(不含青苗补偿费)。但实际中征地补偿比这个标准还低,如前述江夏区大舒村、藏龙岛新村的土地补偿标准为8000元/亩,东湖技术开发区周店社区、汤逊湖社区的土地补偿标准分别为1.2万元/亩,1.3万元/亩。如果每个家庭平均占有4亩土地,那么每个家庭也只能得到4-5万元。失地农民已经失去基本的生产资料,不能再从土地上获得收益。按照武汉市目前的生活水平,这些土地补偿只能维持他们生活几年、根本没法抽出钱来参加社会保障。况且随着被城市化,他们的生活成本无疑将增多。 2、失地农民就业困难,没有就业保障 在调查中88.7%的失地农民表示能够找到一份合适的工作的难度较大。失地农民就业困难的原因是多方面的,其中失地农民文化素质较低是就业难的首要原因,159户被调查户各种文化程度中,小学及以下文化程度人口占30.7%,几乎占到了总人口的1/3,初中及以下文化程度人口占到了总人口的73.3%,只有5.9%的人具有大学以上学历。很明显,目前失地农民的文化素质不能适应工厂、企业的招工要求,而那些文化水平低、年龄偏大、无一技之长的劳动力就更难找到工作,即使找到就业机会也只能从事耗体力、报酬低、稳定性差的简单劳动。 政府在解决失地农民的就业问题上缺位,是失地农民就业困难的另一个原因。调查结果表明,被征地农民基本上没有得到就业安排,也没有得到安置补助费,安置补助费基本上被村委会留用,失地农民的再就业权益受到侵犯。即使安排了工作,也只是安排到社区做清洁工人、保安人员,而且工资低,数量有限。在安排这些人员就业时,也有很大的随意性。拥有足够的人际关系资源时,才能够得到安排。这对失地农民来说,又是很不公平的。 3、失地农民社会保障层次低 第一,社会保障机制不健全。现行农村的社会保障是以家庭保障为主,土地是他们赖以生存的根本保障。英国古典经济学家威廉·配第曾说过:“劳动是财富之父,土地是财富之母。”土地对农民具有社会保障功能即生活保障功效、提供就业功效、直接收益功效、子孙继承功效、土地增值功效等。农民失去了土地,也就失去了保障。失去最后保障手段的农民本应该拿着土地补偿金从一个保障体系进入到另一个保障体系之中。可是,目前的操作实践中,武汉市并没有将失地农民作为原城镇居民对待,将其纳入到城镇居民的社会保障体系之中。根据调查,失地农民参加最多的是新型农村合作医疗,占45.9%,其次是养老生活补贴,占15.1%,基本上没有城镇居民所享有的养老保险、失业保险等其他保障项目。既没有工作,又没有社会保障,种种问题和现实仍然使他们不安。 随着城市化的加速推进,失地农民的问题会日趋尖锐,必然要求政府走在解决失地农民问题的最前沿。政府作为国家权力的执行机构,在社会保障制度运行中扮演着执行主体的角色,政府规定社会保障制度的结构和运行规则,制定、调整社会保障政策,并对社会保障政策负有最后的责任。总之,政府在社会保障中扮演着分配、调节、保障和执行职能。 第二,保障水平低,难 以满足失地农民基本生活需求。除了部分家里子女条件不错的被调查者觉得无所谓外,大多数人反映保障水平跟不上物价的上涨。靠每月260元左右的基本生活保障金解决基本生活都困难,如果生病或遇到灾害则无能为力,年纪轻点可以进企业赚钱贴补生活,缺乏劳动力的老人和找工作困难的人来说,只能节衣缩食,赖以度日。 4、农村养老保障功能弱化 土地是农民养老的本钱,农民失去了土地,也就失去了养老的本钱。农村另一种非正规保障模式是子女赡养保障,但自从我国实行计划生育以来,农村的家庭结构发生了变化,子女逐渐减少,“四二一”式的家庭逐渐增多,这意味着一个独生子女在成年后将不得不为4-6位老人养老。这无论是经济上,还是在时间和精力上都将难以承受。 现代价值观念对家庭内聚力造成一定的冲击,使家庭赡养暴露出来的问题日益严重。人们更多地追求自我价值的实现,对“孝道”的理解似乎淡了许多,“崇老文化”失去其经济基础。而人口老龄化、家庭结构小型化以及人们工作方式的不同又不断弱化农村家庭的实际养老保障能力。 另外,农民对“养儿防老”的观念也逐渐弱化。根据159户失地农民调查数据,只有15.7%的失地农民将来养老靠子女。除以上原因外,关键原因是18岁以下的被抚养人员没有生活保障,60岁以上老人的保障水平低,18岁以上、60岁以下的失地劳动力基本上得到一次性货币安置,没有生活保障,而且这些人员一般面临着赡养父母、抚养子女的沉重负担,再加上找工作困难,有些失地劳动力找不到合适的工作,没有生活来源,自己的生活问题都解决不了,更不用说赡养父母,甚至还要靠父母的养老金生活。 三、建立失地农民社会保障制度的对策建议 农民失去土地,土地对农民的社会保障功能将不复存在,但从目前来看,土地征用制度还未彻底改变,只能用社会保障来缓解对失地农民的亏欠。 1、将失地农民纳入城市社会保障体系 实际上,失去全部土地的农民本身是“新市民”,和城市居民面临一样的市场风险。因此,我们应着力将他们纳入城镇社会保障体系,建立一个包括失地农民在内的城镇社会保障体系,并且作为推进城市化的重要举措,使失地农民在一定时期内得到基本的生活保障,以解除农民的后顾之忧和有利于经济社会的稳定发展。 (1)失地农民社会保障的内容。梁世盛认为对失地农民的社会保障要有区别、有重点地加以实施。遵循这一原则,建立武汉市失地农民社会保障制度的总体思路是,根据失地农民迫切要求,建立符合失地农民现实要求的社会保障制度。根据对武汉市159户失地农民的调查,失地农民目前最迫切需要的是:最低生活保障(30.2%)、养老保险(25.2%)、有一份工作(23.9%)、医疗保险(17%)。因此,失地农民的社会保障制度应包括失地农民最低生活保障制度、失地农民养老保险、失地农民医疗保险和就业扶持四个方面。其中保障是基础,就业是关键。 (2)失地农民社会保障基金的筹集。失地农民保障基金应按照国家、村集体经济组织、个人三方面合理分担的筹集原则。政府承担的部分从国有土地出让收入和增值受益中列支以及安排专项财政拨款;集体承担部分从土地补偿费和集体经济积累中提取,失地农民个人缴纳的部分可视其具体经济状况在安置补助费中扣除。失地农民在各类企业就业后,必须按照规定缴纳城镇职工基本养老保险费。除了养老保险外,还应该以征地补偿费的一部分,为失地农民缴纳医疗保险金,解决他们的医疗问题,减少失地农民看不起病的困难。 (3)失地农民社会保障模式的选择。实行社会统筹和个人账户相结合的模式,主要考虑到社会统筹体现公平和社会供给性以及国家的基本保障义务,个人账户体现效率和保障水平以及个人缴费义务。社会统筹的水平应不低于耕种的收益和城镇居民最低生活保障金中的较高值,这是经济补偿政策的底线,也是建立失地农民保障制度的最低成本线;同时为每一位失地农民建立个人账户,按照权利和义务对等的原则,设计不同的缴费标准,根据集体和个人缴费的不同得到不同的保障,缴费水平可以较低但应有一个下限,并鼓励多缴费。 2、建立失地农民的就业扶持政策 农民在失去土地之后,要想获得永续的社会保障就离不开自身的就业。长期以来,我国的农民由于缺乏受教育和培训的机会,文化素质和知识技能较低,思想观念不适应形势的发展,在市场中竞争力差,处于弱势地位。为了增强失地农民的竞争力,政府对失地农民应采取就业扶持政策。 首先,采取措施提高农村劳动力素质,根据本地农民的实际情况和企业用工的要求,充分利用现有教育资源,充分调动全社会的力量,发挥大专院校、职业中学、技工学校和各职能部门的培训能力,把劳动保障、农业、水利、科技、建设、社会团体等有关部门和行业现有的培训基地确定为农村劳动力转移培训机构,落实培训职责和任务,形成工作合力,大力开展农村劳动力转移培训,提高失地农民就业竞争能力,开展以多渠道、多形式的农村劳动力就业培训,通过培训推动农村劳动力由“体力型”逐步向“技能型”、“智能型”转变,增强他们的就业能力和自身素质,增强就业本领,以适应竞争日益激烈的就业市场,努力促进其上岗就业。 其次,为失地农民创造一个良好的就业环境,让农民工与城镇职工享受同样待遇的同时,还要给予政策倾斜,如消除就业歧视,税收贷款优惠,失地农民就业优先安置,奖励安置失地农民就业的企业等政策。另外,县、镇、乡、村应通过兴办集体企业、乡镇企业和村级企业,优先安置失地农民就业。 社会保障论文:失地农民社会保障问题探析 二十世纪九十年代以来,随着我国工业化、城镇化的不断加快,大量的农村土地被征用,失地农民越来越多。由于征地补偿费用较低,许多人成了“种地无地、就业无岗、社保无份”的三无农民,导致不少地方失地农民群体上访事件频繁发生,成为影响我国社会稳定的巨大不稳定因素。长寿区法律援助中心全年就为失地农民提供了15件(次)法律援助,从这些法律援助案件中,笔者深感妥善安置失地农民,尤其是解决失地农民的社会保障问题,是我国社会发展中一个不容忽视的问题,也是全面建设和谐社会的一项重要任务。 一、我国失地农民规模和社会保障现状 根据国土资源公报显示,全国耕地面积18.27亿亩,全年耕地净减少460.2万亩。按照—全国平均减少耕地620万亩和全国农业人口人均耕地面积1.89亩计算,“十一五”规划期间将新增失地农民1640万,中国失地农民总量已超过4000万。—2030年的25年间全国占用耕地将突破6700万亩,新增失地农民将超过3545万[1]。失地农民的出现是城市化进程的必然结果,在社会保障体系尚未完全建立的情况下,除少数发达地区对失地农民建立了相应的社会保障以外,大部分经济发展水平较低的城市对失地农民的社会保障问题没有引起足够的重视。就已经建立的失地农民社会保障而言,由于大部分失地农民的征地补偿标准偏低,就业安置不到位,导致失地农民生活水平下降。结合长寿区的情况,当前失地农民的社会保障存在以下几个方面的问题: (一)征地补偿标准偏低、补偿不到位 目前各地征用土地的补偿只是对失地农民的现象性补助。现行的《土地管理法》第四十七条规定,征用耕地的土地补偿费为该土地征用前三年平均产值的六至十倍,安置一个失地农业人口的费用为上述标准的四至六倍,征地补偿标准明显偏低。土地征用补偿费在经过乡(镇)提留、村社留存后,剩余部分再按一定的方法分配到农户。我国东部地区的土地征用补偿标准在2万—3万之间,中西部地区更少一些。这样的补偿标准显然没有考虑到土地的市场价值和土地的增值价值。对失地农民而言,补偿水平过低,在目前的物价水平下,这样的补偿标准只能够农民维持2—3年时间,之后生活难以为继。 (二)就业安置缺乏,就业问题突出 在计划经济时代,国家可以通过行政手段在国有企业为失地农民安排就业岗位,而随着社会主义市场经济的建立和国有企业改制的不断深入,国家通过行政手段为失地农民在国有企业安排就业岗位的渠道越来越狭窄甚至不可能,同时受城市下岗职工和外来打工者的冲击,城市中的就业岗位竞争越来越激烈,失地农民寻找就业岗位越来越难。加之失地农民整体素质偏低,难以在短时间内完成从农业向二、三产业的角色和技能的转化,择业渠道更为受限,失地农民的就业问题突出。 (三)社会保障缺乏,生活水平下降 在征用农民土地的过程中,我国各地政府普遍采取了一次性货币化安置。这样虽然极大地减轻了各级政府和用地单位的压力,失地农民基于眼前利益也易于接受,但事实上,发给农民的征地补偿安置费根本无法解决大多数失地农民失地后的长远生计问题。土地是农民最稳定、最安全的就业岗位,失地后他们昔日所熟悉的农业生产技能都失去了用武之地,在寻找新的就业岗位过程中,又无法与城镇中其他就业群体竞争。待征地补偿费“坐吃山空”后,他们之中的绝大部分人未被纳入城市最低生活保障范围,生活水平较之以前下降。根据国家统计局农调总队对全国2942户失地农民所作的情况调查,失地农民在失去土地之前人均年纯收入2765元,失去土地后人均年纯收入为2739元,约下降了1%。从各地的情况来看,43%的农户人均纯收入有所提高,11%的农户持平,46%的农户纯收入下降。[2]在重庆市长寿区,以前的征地中,由于补偿标准过低,也存在失地农民生活水平下降的问题。 (四)医疗保障被边缘化 随着农村新型合作医疗试点范围的不断扩大,近年来不少地方农民就医难问题得到了初步缓解,而失地农民在被转化为城市居民后,多数人不再享受农村新型合作医疗优惠政策,而城市中的医疗保险体系又大多未延伸到失地农民,这就在客观上造成了大量失地农民失地后又失医保,在医疗保障方面被严重边缘化。他们所得的数万元征地补偿费,除了维持基本生活,还要支付不断上涨的医疗费用,往往由于一场大病就有可能让一位失地农民跨入城市贫民的行列。 (五)土地补偿费管理混乱 虽然国家和各地方政府对征地补偿费做出了规定,但由于配套政策不到位,土地入股分红、养老保险以及留用地等操作性不强,矛盾多,难度大,因此政府部门和用地单位都较为倾向于一次性的货币安置。但有些地方政府和用地单位经济实力不足,资金落实到位难,不得已给农民“打白条”,造成对农民征地补偿费的长期拖欠,致使失地农民群体上访不断。同时,现行土地补偿费产权不明,管理混乱,许多村组领到征地补偿费后乱上项目,导致巨额集体财产流失,最终损害了失地农民的利益。 (六)子女上学受影响 子女的未来是所有为人父母者最牵挂的大事,因此也成了失地农民最大的心头之痛。在就业无岗、社保无份的困境中,他们凭借所得的征地补偿费供子女上小学、初中尚可,但上高中和大学便力不从心了。过低的征地补偿费及社会保障机制的缺位,不仅影响了失地农民自身的发展,而且也严重影响到他们子女们的未来发展问题。 二、造成失地农民社会保障问题的根源分析 造成失地农民社会保障问题的根源是多方面的,既有历史遗留因素形成的原因,也有现实中经济发展中一些体制性的 原因。归纳起来主要有:(一)城乡二元割据体制影响的延伸 长期以来,我国实行的城乡二元割据体制使农村居民与城镇居民在就业、教育、社会保障等方面形成了不平等的待遇和严格的界限。由于这一体制的存在,我国在计划经济时期通过工农产品价格“剪刀差”的形式让农民付出了6000—8000亿元的代价。改革开放以来,我国各级地方政府又通过低价征地、高价出让的形式,从农民手中拿走了约2万亿元的资金,形成新时期更为严重的土地征用、出让价格“剪刀差”。[3]所以说,当前失地农民社会保障问题实际上是城乡二元割据体制下“三农问题”的延伸。 (二)是市场机制下不合理的产物 我国现行的征地补偿制度是一种纯粹的补偿关系,这种制度在计划经济体制下是合理和适用的,也广泛地被农民和社会各界所接受,但在市场经济条件下却显得不合理。首先,城市土地(划拨除外)及其他所有的生产要素均已采用市场机制进行配置,并充分按市场价格进行交换,而唯独农村集体土地还实行计划经济条件下的配给征用和补偿。其次,农民在参与社会生产过程中,都是按照市场价格购买生产资料,但他们所拥有和使用的土地则被征地主体以较低价格拿走。第三,土地的财富价值没有得到体现。土地是不可再生的特殊资源,其社会价值和经济价值都是很高的。在市场经济条件下的城镇化进程中,土地不仅是农民的生活保障和发展的生产资料,更应该成为农民的一大财富,而实际上他们在土地被征用后却没有得到这些财富。 (三)分税制财政体制的负面影响 1994年分税制财政体制改革以来,我国各级政府间财政收入分配总体趋势是,中央和省级政府所占比重逐渐上升,而县乡政府所占比重却逐渐下降。仅有的几个大税种如消费税的100%、增值税的75%、企业所得税及个人所得税的60%都归中央和省级政府,留归县乡政府大都是零星分散,征收成本高的小税种。县乡政府财权小了,而事权并没有减少,甚至更多。在这种特定环境下,不少地方,特别是经济欠发达地方的县乡政府普遍成了“吃财政饭”,有的甚至成为“要饭财政”。为了在经济上打翻身仗,或确保重点财政支出,一些地方政府更通过低价征地、高价出让来充实其“钱袋子”,有的甚至把经营土地出让金收入作为“第二财政”,而对随之产生的大量失地农民的社会保障问题无力顾及,这在很大程度上加剧了失地农民与政府之间的矛盾。 (四)地方政府政绩观的扭曲 一些地方政府的管理者在发展经济的指导思想上存在偏差,曲解了“发展是执政兴国第一要务”的方针,急功近利,最求局部的、短期的经济利益,以发展城市为名,以低价征用农民土地大搞开发区、工业园,以非常优惠的条件甚至零地价把土地送给投资者,争相以最低廉的条件获得招商引资的成功。由于政府对干部政绩考核制度不科学,存在过分看重gdp的增长速度和财政收入,忽视了对土地资源的保护。大量农村土地被地方政府用来进行工业开发,从而导致了失地农民大量产生。 (五)征地监管机制的弱化 其表现在:一是违规征地屡禁不止。据媒体报道,元月至五月份,国土资源系统共立案查处土地违法案件25153起,与上年同期基本持平。但涉及的土地面积却比同期上升了近20%,一些城市的违法用地面积占新增建设用地面积的比重达50%,有的甚至达90%以上。[4]这些现状已对国家土地调控的有效性提出了严峻的挑战。二是对违法批地占地行为查处不力。目前我国查处的大量违法批地占地案件,绝大多数是未批先征、未批先用、以租代征等方式违法违规占用大量耕地甚至基本农田。而对这些案件的查处,多是责成检讨、补办手续做善后手续,最终使违法征地“合法化”。过轻的处罚力度,不仅破坏了司法的权威性,对违法批地占地行为的责任者难以起到威慑作用,而且进一步加重了农村土地的流失和浪费。三是一些地方政府对村级组织在征地补偿费分配过程中的暗箱操作、贪污腐败等行为缺乏行之有效的监督制约,这也直接导致了失地农民的大量上访,影响了社会稳定。 (六)有关征用土地的法制不健全 我国宪法第十条规定“城市土地属于国家所有”,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”,这里的土地是指集体所有土地。《土地管理法》第四十三条则规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,这就意味着因建设需要使用农村集体土地的任何单位和个人,即使用土地的目的并非为“公共利益”,也必须申请使用政府统一征收为国有后的原农村集体所有的土地,这与《宪法》规定的精神相抵触。由于法律规定上的矛盾,在征用实践中就难免不出现土地征用权滥用问题,一些商业性质项目用地也必须由政府低价征用后再高价卖给开发商,对农民的合法权益造成侵害。 (七)失地农民整体素质上的弱势 对失地农民来说,充分就业是他们最积极、最稳妥的生存和发展保障。由于长期以来我国农村义务教育在教学环境、师资力量、投入等方面与城镇相比存在较大差距,当农村一代的中小学生相继成长为青壮年农民时,和城镇同龄人相比,他们的整体素质无疑有相当大的差距,加上城镇中各类就业岗位劳动力素质要求是越来越高,以及大中专毕业生、转业军人、下岗工人等对就业岗位的强烈要求,最终使失地农民中的绝大部分在寻找就业岗位的竞争中处于明显的弱势。 三、构建失地农民社会保障制度的对策思考 妥善解决失地农民的社会保障问题,千方百计维护他们的合法权益,让他们居有住房、就业有岗、社保有份,真正成为城镇化、工业化和现代化发展的受益者,这不仅是实现党的十六届六中全会提出的“构建社会主义和谐社会”的目标和维护社会大局稳定的重要措施,也是各级政府和相关部门义不容辞的职责。针对当前失地农民社会保障问题形成的原因,笔者建议从以下几个方面采取相应的措施: (一)完善征地补偿机制,提高补偿标准 在征地补偿内容上,除了补偿土地价值、劳动力安置、青苗损失及地面附着物外,还要增加农民在30年内土地正常收益损失、土地的潜在收益损失、相邻土地的损害、土地增值的价格损失,以及农民因失去土地的各项间接损失等项目[5]。即使按现行补偿内容进行补偿,也应参照城乡劳动力工资水平和养老、医疗、失业等社会保障标准,提高补偿标准。以笔者所在的重庆市长寿区为例,在最近两年的桃花新区征地补偿中,按征地人口每人60000---80000元的标准一次性货币补偿。提高补偿标准,可以确保农民失去土地有能力再创业、再就业。 (二)建 立健全失地农民养老保障制度事实表明,低水平的一次性现金补偿方式容易导致失地农民今后生活无保障,容易在农村社会产生新的贫困阶层,不利于小康社会和城乡一体化的推进。因此,对于土地被全部或大部分征用的失地农民,应该建立健全养老保障制度。失地农民养老保险资金应主要从征地补偿费、土地出让增值提成中列支。同时,失地农民的养老保险应坚持“分年龄、多层次、全覆盖”原则。比如杭州市规定,对征地时年龄在16周岁以下的失地农民,实行一次性货币安置;对征地时在劳动年龄段内的失地农民,参加城镇职工养老保险缴费年限满15年的,给予参加城镇职工基本养老保险;不满15年的,给予参加杭州市政府规定的“低标准缴费、低标准享受”(简称“双低”)基本养老保险;对征地时年龄在50—60周岁的妇女或者又不符合参加城镇职工基本养老保险或“双低”基本养老保险的,参加农村养老保险;对征地时年龄在60周岁以上的失地农民建立基本生活补助制度。[6]总之,长寿区应积极借鉴外地有益的经验,建立失地农民养老保障制度,将对社会稳定和促进失地农民自身的“可持续生计(sustain-ablelivelihoods)”起到积极的作用。 (三)建立失地农民医疗保障制度 在我国农村,由于生产力普遍较低,经济水平整体较差,农民面临养老、疾病和贫困的巨大风险。医学的进步在提高医疗服务水平、保障居民健康的同时,医疗费用也大幅度攀升,致使农村医疗风险凸显,因病致贫已成为人们重返贫困的主要原因之一,医疗风险还对生活质量造成冲击。因此,医疗保障也应该成为失地农民社会保障的一个基本方面。要建立失地农民医疗保障基金,失地农民医疗保障基金的来源以失地农民自愿缴纳为主,政府、征地主体、村集体三者也应该分担一部分。同时,在条件许可的情况下,为社区失地农民购买大病医疗保险。总之,解决失地农民的医疗保障问题是一个系统工程,需要社会多个部门的参与才能解决好这个问题。 (四)重视失地农民安居工程建设,解决好失地农民的住房问题 房屋和土地是农民一生中最基本、最重要的财产。当失地农民在失地同时又失去房屋的情况下,他们中的相当一部分人便成了穷的只剩下兜里“卖地钱”的无业游民了。有的地方虽然为失地农民建造了安居房,却因楼房价格偏高,远远地超出了失地农民的购买能力,少有人问津。在现阶段,比较切实可行的是修建针对失地农民的定向安置房,同时房价要控制在失地农民可承受的范围内。例如,重庆市长寿区为化工园区、晏家工业园区、新重钢工业园区三个园区被征地农民修建了定向安置房,—建成的定向安置房房价在500元∕平方米左右,同时在修房、分房的过程中邀请公证处介入,真正做到公开、公平、公正,受到了失地农民的欢迎。搞好失地农民的安居工程,不仅是保障失地又失房屋农民的合法权益,更是体现政府执政为民的民心工程。 (五)不断完善就业优惠政策,把失地农民的长远生计落到实处 实现失地农民的充分就业,促使他们由农村居民尽快转型为城镇居民,是解决失地农民社会保障问题最重要的手段之一。为此,各级政府应努力抓好以下几项工作:一是放宽失地农民就业扶持政策。对于因政府行为而失地的农民,应一律将其纳入城镇社区管理和就业范围;对自谋职业和自主创业的失地农民,在税收减免、贷款、场地等方面给予其与城镇职工同等的扶持政策。二是积极创造条件安置失地农民就业。要大力发展中小企业和民营经济等劳动密集型企业,积极开发准入门槛低、适合农民就业公益性或生产性岗位;加快市场建设步伐,为更多失地农民从事二、三产业创造条件;对吸纳失地农民就业达到一定数量的企业,应给予贷款、税收方面的优惠政策;建立安排失地农民就业数量与用地单位用地规模相挂钩制度;对“零就业”的失地农户采取特别措施重点给予照顾。三是建立健全失地农民技能培训机制。搞好失地农民技能培训是解决失地农民就业问题的治本措施之一。在培训费用方面,应全部由当地财政列支;在具体技能培训方面,应通过订单培训等多种形式帮助失地农民实现就业,建立健全以职业教育为主,面向县、乡、村三级农民的职业技能培训网络体系;加大以职业技术、岗位技能为重点的就业培训,提高失地青壮年农民的转岗就业能力,促使失地农民实现充分就业。四是完善失地农民基本情况信息库,开展求职意向调查,为失地农民及时提供有效价值的就业信息,免费为他们提供中介服务,在闲散劳动力较多的地方定期举办劳动力市场,免费为他们进行职业介绍,积极组织劳务输出;设立专门的就业服务热线和网络,为实现失地农民充分就业提供及时便捷的服务。 (六)对失地农民提供法律援助 失地农民与进城农民工、城镇下岗工人一样属于社会弱势群体,他们经济能力有限,在征地过程和其他社会活动中,当他们的合法权益收到侵害时,由于缺乏相应的法律知识和没有足够的能力支付因寻求司法救济所需要的成本(包括时间、金钱、精力等),宪法规定的“法律面前人人平等”的原则在他们身上无法体现,同时也给社会稳定带来了一定的隐患。因此,要为失地农民提供多种方式的法律援助,为其能够平等地享有司法救济的权利建立畅通的渠道。比如长寿区法律援助中心在全年就为失地农民提供了15件(次)法律援助,[7]使失地农民的合法权益得到了维护。 (七)建立和完善干部考核机制,把党和政府对失地农民的各项优惠政策落到实处 有关专家认为,当前失地农民问题的形成有三大诱因:一是地方政府普遍存在的“吃饭财政”,迫使他们不得不以地生财,再去搞城市建设;二是搞农业富不了,要想在有限的任期内发展经济,一些地方官员共同的选择就是牺牲农地搞工业;三是gdp等经济指标是各级官员考核的主要指标。解决这一问题的根本措施之一,就是把维护失地农民权益与规范政府部门行为紧紧地捆绑在一起,把全面落实党对失地农民优惠政策纳入各级领导干部政绩考核范围,把失地农民的基本生活、就业安置、社会保障等问题是否得到有效解决,农民是否满意和拥护作为对地方领导干部政绩考核的重要指标,从而使失地农民的社会保障问题得到全面而稳妥的解决。 结束语 党的十七大三中全会提出:“做好被征地农民的社会保障,做到先保后征,使被征地农民基本长期有保障。”这将使被征地农民的社会保障有了政策保障。建立失地农民社会保障体系,是农村城市化过程中一项重要的社会保障制度,对建立和谐社会发挥着重要的作用。建立失地农民社会保障体系,既可以使他们获得基本的生存权与发展权,又可以促使我国城市化和工业化顺利进行。 社会保障论文:社会保障和公共财政研究综述 【摘要】本专题文献综述共涉及四个部分。第一部分将就社会保障与公共财政之间的宏观关系进行文献研究综述;第二部分的综述内容是社会保障与公共财政支出;第三部分的综述内容是社会保障与公共财政收入;最后一部分的综述内容是社会保障与公共财政预算之间的关系。 一、社会保障与公共财政之间的宏观关系 ⒈社会保障与公共财政之间关系的基础 尽管有少数学者认为社会保障属于公共经济学的研究范畴,而非公共财政学的研究范畴赵志耘、郭庆旺,但目前学界大多将公共财政与社会保障的关系作为研究对象。社会保障,尤其是基本社会保障与公共财政产生联系的主要原因是基于社会保障纯的公共物品性质胡鞍钢。正因为如此,社会保障成为最大的政府开支方案,。虽然有学者认为社会保障并非纯的公共物品,而是介乎社会公共需要和私人个别需要之间的,在性质上难以严格区分的半公共物品,但仍然承认它常常要由政府部门给以提供高培勇。另一方面,政府的财政拨款成为社会保障资金的一个固定的和主要的来源渠道,也是政府站在社会保障前台的标志郑功成。总而言之,社会保障的公共或半公共性质以及政府在社会保障中的重要作用是社会保障与公共财政产生联系的基础。 ⒉社会保障与公共财政之间的关系 林治芬认为,从历史发展进程上看,随着經济体制从计划经济向市场经济转轨,财政体制和社会保障方式也相应地发生了变化,财政体制从原来的国家财政转变为公共财政;社会保障方式从原来的企业保障转变为社会保障。因此,市场经济是公共财政和社会保障共同的来源。从时间顺序上看,社会保障则先于公共财政产生。在社会保障普遍发展成为一种制度时,就自然融入了公共财政之中林治芬。除了来源上的一致性之外,公共财政与社会保障之间的共同点还体现在以下几个方面林治芬:社会保障和公共财政的主体都是国家;分配对象都主要是剩余产品;分配特征都包括强制性和无偿性;两者的作用目标都是为了弥补完全市场的缺陷。因此,社会保障的本质是一种财政分配关系。相应地,公共财政理论也要求社会保障制度作为市场经济条件下的一种有效的稳定机制而存在刘颖,财政加大对社会保障的资金投入,是政府转变职能,建立公共财政体制的重要内容张左己。 此外,社会保障与公共财政的三大职能之间也联系密切:林治芬认为,从公共财政的资源配置职能方面分析,国家发行国债常常借助于社会保障基金,世界各国普遍规定社会保障基金的一定比例用来购买国债。公共财政分配职能中的福利性转移支出本身就是社会保障的内容。在公共财政稳定经济的职能中,社会保障税税率以及社会保障支出等可以自动调节经济波动林治芬。而张馨、袁东等人认为,通过个人所得税和社会保障制度来平抑经济运行的萧条与过热,是公共财政适应市场经济要求,实现稳定经济职能的重要手段。因为,社会保障制度下的济贫支出和失业保险费支出与经济形势的反向运动具有促进经济回升或抑制经济衰退的作用张馨、袁东。 目前,学界已基本达成普遍共识,认为社会保障是公共财政的主要组成部分。相关政府高层指出,要加快建立适合我国国情的公共财政,进一步调整和优化财政收支结构,将财力主要用于社会公共需要和社会保障方面李岚清。在学术界,有学者通过对国外社会保障制度历史发展的研究,认为现代社会保障制度的逐步建立和健全,与国家财政政策的制定和实施有着直接的关联,社会保障是国家财政资金运用和现代公共财政的一个重要方面王家新、乔均。另有学者分析认为,随着社会主义市场经济体制及与之相适应的公共财政的建立和完善,财政支出结构尚有进一步调整的空间,使整个社会保障支出占财政支出的比例达到%蔡社文。社会保障的相关行政主管部门也表示,各级财政要调整财政支出结构,增加社会保障支出占财政支出的比例,由目前的%左右逐步提高到%%。财政预算超收部分除法定支出外,主要用于充实社会保障资金张左己。相应地,公共财政对社会保障投入不足也已是普遍的共识:有学者指出,目前我国财政的主要问题之一就是对社会保障事业投入力度不够张高峰,社会保障是目前财政收支项目当中的一个非常重要的“缺位”领域高培勇。而正是由于政府支出用于增加社会福利方面的支出很少,使得公共预算没有引起公众关注刘怡。除了资金上的支持之外.财政对社会保障的支持还体现在:承担社会保障运行的费用和实行税收优惠两个方面郑功成。 当然,公共财政与社会保障之间也存在着明显的区别,林治芬认为,这种区别主要体现在以下三个方面,第一,就主体而言,政府是财政分配的唯一主体,而社会保障中的分配主体除政府之外还包括其他类型的社会性团体;第二,社会保障的集中分配程度要低于财政分配,社会保障的分配是财政分配的一个组成部分;第三,财政资金的分配完全遵循无偿性的原则,而社会保障这里主要是指社会保险的分配则遵循权利与义务相结合的原则林治芬。 社会保障与公共财政之间的相互影响主要体现在收入和支山两个方面林治芬:从收入方面看,社会保障基金实质上是财政资金的转移和让渡,如果不征收社会保障税费,那么这部分价值就会以利润或所得税的形式流入财政收入。同时,社会保障基金节余为政府举债提供可能,社会保障基金成为政府公债的重要筹资渠道,这必然会对财政分配产生很大影响。从支出方面看,社会保障资金筹集和支付方式、范围和标准等的确定与调整,都会影响到国家财政支出。比如企业社会保险费税前列支会减少财政的所得税收入。至于由财政预算内支付的社会救济、社会福利等项目对财政支出的影响力就更为直接了。社会保障的资金收支数量直接、间接地影响财政收支分配的规模和结构。社会保障多收了,财政势必要少;社会保障支出增加,财政负担必然加重。 社会保障体系中的不同组成部分性质有所区别,与公共财政的关系也因此有所不同:国家财政应当对社会救济与社会福利事业承担主要责任,而由于社会保险最终追求的是自我平衡,因此国家财政应当与社会保险保持适当距离,全国社会保险基金也不宜盲目追求规模,应当适量郑功成。林治芬也认为,在社会保障的三个子系统中,社会福利和社会救济的财政性要强于社会保险。就社会保险而言,国家只承担一种组织管理职能而不应过多介入林治芬。但是面临目前社会保险资金紧缺,尤其是养老保险基金的历史欠债问题,大多数学者则认为政府有责任通过扩大公共财政的社会保障支出来弥补历史欠账。 另有学者研究了预算外资金与社会保障之间的关系,研究认为,预算外资金也应属于公共财政的范畴,但它是各个部门、地方、单位、企业小金库的基础,由各个部门自行筹集和使用,除了用于公共支出外,很大一部分用于实物发放、职工福利和应付政府各个部门的集资摊派。这种做法与地方社会保险金社会化的统筹,存在利害冲突,违背了社会统筹同舟共济的原则,阻碍全社会保障体系的建立《中国城市社会救济制度改革研究》课题组。 社会保障论文:劳动与社会保障局实践科学发展观服务百姓民生纪实 春 风 拂 侗 乡 ——劳动与社会保障局实践科学发展观服务百姓民生纪实 “过去,减免了农业税、普及新农合、推行九年义务制教育;现在,享受新农保拿55元的养老金,我们农民享了天大的福,党和政府没有忘记我们!”这是农民代表何宗银老人在芷江杨公庙乡新型农村社会养老保险养老金首发仪式上,领到存折那一刻发自内心的感言。 芷江侗族自治县劳动保障部门在学习实践活动中,紧紧围绕“科学发展保民生、强化服务促和谐”主题,把解决百姓民生问题作为出发点和落脚点,突出实践特色,狠抓工作创新,真诚服务百姓民生,促进县域经济和谐发展。 搭建就业新平台 受国际金融危机影响,大量外出劳动力返乡,为帮助返乡农民工实现再就业,芷江县劳动与社会保障局通过县、乡镇、村三级联动,开展农民工返乡情况调查统计,建立健全返乡人员信息资源库;开展免费职业技能培训,根据就业岗位需求免费开设电脑、厨师、美容美发、电工电焊等10多个专业技能培训班,职业培训4450人,扶贫培训3103人,就业计划培训1650人,企业农民工提升培训1750人,提高返乡农民工市场适应能力。实现城镇新增就业1562人,农村劳动力转移就业48000人。组织开展“真情相助渡难关”就业援助送岗位活动,深入到企业、乡镇和街道社区了解用工需求,大力挖掘针对性岗位,采集就业岗位5900多个,推荐有一技之长的返乡农民工到县域民营企业、大型企业和个体工商业户就业。举办 “春风行动”系列招聘活动,为返乡农民工及下岗失业人员举办了两次大型的“人才交流现场招聘会”,为各类求职者实行免费进场洽谈、求职登记、信息查询、职业指导、推荐就业的“五免”政策,达成意向就业2339人,实现城镇推荐就业1027人,实现创业带动就业291人。“以前,做木工、开车,倒不如现在养牛,一年就能赚30多万元”这是罗旧乡养牛大户陈新桥在开创“西门塔尔”肉牛养殖场后通过自主创业后得到的收获。 新农保让农民养老不犯愁 芷江县作为全国首批新型农村社会养老保险试点县之一,该县劳动保障部门把新农保试点工作作为服务百姓解民忧的实事来抓,建立目标考核责任制,实行局班子成员包乡镇联点,层层分解任务;建立健全完善各项规章制度,规范工作程序;县劳动和社会保障、财政、审计、公安等多部门联动,确保新农保这一惠农政策落到实处。在短短的一个半月时间里,就将农民最关注、最得实惠的新农保养老金发放存折发送到每个60周岁以上的农村老人手里。截至目前,全县16-59周岁的适龄农民参保达13.4万人,参保率达到70%,收缴养老保险费达1300多万元,完成60周岁以上45500人的信息采集,60周岁以上的农民基础养老金已全部发放到位,发放金额达870万元。 社会保障体系显成效 芷江劳动保障部门以确保支付、扩面征缴、完善制度、强化管理为重点,养老、医疗、生育、工伤、失业五大保险齐头并进,推动各项社会保险的覆盖面逐步扩大,保障程度逐步提高,社会保障体系建设成效显著。去年征缴基金达1.12亿元,发放各类待遇1.14亿元,按时、足额发放率达100%。社会养老保险方面,围绕保发放、抓征缴、促扩面这三个主要工作目标,采取有力措施,全面完成工作任务。底征缴养老保险费3570万元,参保人数7899人,新增参保1356人;全年应发养老金4737万元,实发养老金4737万元,社会化发放率100%;企业退休人员养老金待遇水平继续调整提高,月人平增加养老金110元,调整后全县企业退休人员月人平养老金达1050元。在做好机关事业单位养老保险征缴、清欠和发放的同时,不断加强对稽核工作的探索,把工作中心转移到服务上来,整体工作稳中有进。全县参保206家,参保人数为8475人,去年共征缴基金6964万元,为3032名离退休人员发放离退休费6712万元%。城镇职工基本医疗保险基金收支运行基本平衡,城镇居民医疗保险全面实施。城镇职工医疗保险,新增参保2539人,基金征缴2516万元,基本医疗保险基金共支出2029万元。生育保险新增参保人数2518人,征缴60万元,支出21万元。城镇居民医疗保险,参保人数达32235人,收缴城镇居 民基本医疗保险基金312万元。采取财政代扣、银行划帐、单位催缴、上门收缴等灵活多样的方式,狠抓失业保险征缴,征缴率不断提高,共征缴189万元,基金支出101万余元。县内所有事业单位在职职工工伤保险费缴纳实现财政代扣代缴,去年全县共有170家单位11758人参保;新增扩面参保人数20__人;共征收工伤保险基金126万元;共收到工伤事故快报62起,支付工伤待遇56万元。去年以来,该县劳动保障部门还积极深入用人单位开展执法监察活动,督促用人单位签订劳动合同、兑现农民工工资,全力保障、维护好农民工的合法权益,共为30多名劳动者追回被拖欠工资39万元。(芷江县委学习实践办) 社会保障论文:开征社会保障税的相关问题研究 李海飞 谢颖 一、健全相关法制,保证社会保障功能的实现 我国社会保障法制建设先天不足,除残疾人、妇女、老年人权益等方面颁布了相应的法律以外,社会保障的主要领域如社会保险、社会救助等,至今没有法律。因此,社会保险立法势在必行。完善的社会保障立法,是制定社会保障政策法规的基础,是社会保障管理机构、经办机构、监管机构的设置,及其职责权限划分的依据,也是对社会保障基金实行监管的前提条件。 社会保障税的实施必须以法律为依据,应建立社会保障法与社会保障税法。关于社会保障税的优惠政策问题,如税收减免、税收抵扣等制度必须规范化,做到全国基本统一,以利于劳动力要素的流动。对于少数民族边远地区,可以用专门条例做出特别规定。社会保障税的立法中还涉及中央和地方之间的税收管理体制问题。我国地域辽阔,各地区经济和社会发展水平差异较大,短时间内社会保障不能达到全国统筹水平。目前,我国社会保障制度的改革目标是努力达到省级统筹的水平,因而初期的社会保障税只能作为地方税种,待时机成熟后,由中央与地方共享,根据地区间差异确定中央收入比例,用于调节地区间的不平衡。 二、加强征收管理,以满足社会保障财源需要 可以预测,社会保障税税基为所得额,在征管中容易遇到收入不明的问题。此外,工资制度的不规范,也加大了社会保障税征管的难度。要解决以上问题,首先必须深化工资制度的改革。在开征社会保障税的同时对国家公务员、财政全额拨款的事业单位工作人员的工资作相应调整,原因是这部分人员原工资没有包含保障支出;而对企业类工资不必调整,因为20世纪80年代初期,企业的保障已全部由职工自己负担;由于目前社会中的分配差别主要体现在发放给职工的各种补贴上,宜将已固定化的补贴加入工资的基数,作为征收的税基,体现量能负担原则。其次,应实现工资性收入的货币化,建立实名制的个人工资性收入银行账户,用人单位通过银行支付工资,以利于税务部门的稽核。 三、完善预算制度,优化支出管理 社会保障税的开支,应当与社会保障预算制度的完善结合起来。社会保障税收入是一种基金性收入,与一般预算收入相比,具有完全不同的性质和专门的用途,其收支应自成体系,单独管理。我国可以在目前由经常性预算和建设性预算组成的复式预算基础上,增加一项社会保障预算,将社会保障的收支全部纳入社会保障预算统一核算,统一管理,这样有利于将社会保障基金的筹集和运用,置于国家法律的制约和监督之下,更好地保证社会保障基金的安全和有效使用。即使在社会保障预算的内部,不同税目的收入也必须专门用于相应的支付项目。 在我国目前情况下,社会保障税的税率不可能很高,这就限制了社会保障预算的资金来源数额。而社会保障支出又有较强的刚性,其中养老金支出规模和水平会随着生活水平的提高和人口老龄化的加速而不断增长;医疗保险支出会随着医疗服务和药品中高技术含量的增大而提高;失业保险支出则会随着经济增长速度的周期变化而有起伏。因此,当社会保障税收不抵支时,一般预算收入应给予必要的支持,财政部门在编制预算时也应留有一定空间,以发挥财政对经济的 “内在稳定器”作用。 四、建立事权明晰、责任明确的社会保障管理体系,增强监督力度 第一,各级政府内部建立协作分工的行政管理体系。涉及社会保障管理的部门有:社会保障主管部门、财税部门、金融部门。社会保障主管部门制定政策,税务机关征收,财政监督,银行发放。 第二,合理划分中央和地方间的事权。中央政府集中精力解决社会保障基金筹集渠道、基金管理原则、提高社会保障待遇水平等重大问题。对困难地区的社会保障基金收支缺口,中央政府要根据地方政府财政经济状况,通过专项转移支付给予帮助。地方政府承担筹资征管、支付标准制定、社会化发放等社会保障事权,立足于自身努力,力求足额筹措资金。 第三,建立法律监督、行政监督、社会监督相结合的机制。法律监督是根据有关法律法规,对社会保障基金运行过程实施全面的监督,依法查处各类违法、违规行为,确保基金的安全有效运行。行政监督包括财政监督、税务监督和审计监督。财政监督即通过财务会计制度执行、投资管理、预算审核等手段,对社会保障基金运行过程中的有关行为进行经常性审核和检查。开征社会保障税后,税务监督主要通过税法的执行和日常征收管理,对纳税人的生产经营情况、收支情况及纳税情况 实施监督。审计监督是审计机关依据有关法律制度,对社会保障基金运行过程及结果进行定期审核。以上几个方面的监督应相互配合,形成完整的行政监督体系。社会监督是指由社会中介机构,对社会保障经办机构的年度会计报告进行审计,确保报告所提供的财务信息质量,并向社会公布。 五、盘活社会保障基金,实现保值增值 随着生产力的发展、物价的上涨和社会老龄化的到来,社会保障的覆盖面将不断拓宽,社会保障基金的规模也越来越大,能否建立起一个合适的社会保障基金投资运营机制,确保社会保障基金在不断积累扩大的前提下保值与增值,已成为社会保障制度改革成功与否的关键之一。由于社会保障基金是广大劳动者在丧失劳动能力,或失去工作之后的最后保障,也是维护社会安全稳定的资金保证,因此,社会保障基金的保值一定要避免风险,基金投资应当兼顾安全性、流动性和效益性的原则。 当前,我国社会保障基金已全面纳入财政专户,实行收支两条线管理,此举为防止保障基金被挤占挪用,保障其安全起到了至关重要的作用。当前的基金基本上都存放于银行,由银行提供一定的优惠利率实现其保值增值。但在银行利率较低的情况下,容易受到通货膨胀的影响,无法满足人民群众的社会保障需要。建议目前社会保障基金的一部分存入银行,以保证其流动性、随时支付的需要;基金结余部分宜由中央政府掌握投向,除按照规定投资于国家发行的债券外,应当积极探索更有利的投资方式,如投资于效益高、收益稳定的公共工程和公益设施的建设等,以求得最大利益。当然,结余部分增值或亏损情况应定期向社会公布,接受人大和社会公众的监督。 作者单位:中南财经政法大学 社会保障论文:弱势群体社会保障权问题研究 论文摘要 弱势群体的存在是不容回避的现实问题,弱势群体的救助也是不容忽视的主要矛盾。针对大量弃婴、孤儿存在的事实,必须建立健全完善的法律体系,运用法律手段,来确认和保护弱势群体的社会保障权。社会保障立法,尤其是儿童福利保障立法更是关乎弱势群体福祉的大事。 论文关键词 弱势群体 社会保障权 国家义务 儿童福利法 弱势群体在我国是确实存在的。由于当前的社会保障制度还存在着重大的缺陷,社会保障法律体系还不健全和完善,国家和社会目前对弱势群体的救助和弱势群体的实际需求存在着很大的差距。这种差距的存在与和谐社会的建设目标是不相符的。因此我们讨论弱势群体的社会保障权问题就有其迫切的现实意义。 一、弱势群体与社会保障权 我国宪法中并没有“弱势群体”这一概念,弱势群体第一次提出是在2002年朱镕基总理的政府工作报告中。弱势群体说法提出后,学者们力图从各个角度对弱势群体下一个定义,以便明确界定这一群体的范围。无论是从法学的角度,还是从社会学的角度,大致都指出了该群体在政治、经济、社会生活中处于某种不利境地。从这种界定出发,我国目前存在的数量庞大的孤儿、弃婴群体无疑是典型的弱势群体。在所有我们可以称之为“弱势群体”的群体中,孤儿、弃婴是处于最不利的境地的。这种最不利的境地,是生命存续的危险。因此,本文的“弱势群体”特指这些弃婴、孤儿群体。 讲到公民权利,我们强调更多的是政治权利,是平等权,是人身自由,是财产权利,是教育文化权利,等等,很少关注社会保障权,尤其对特殊群体的社会保障权关注的不多。学者们的研究多集中于农民工的社会保障权问题,但对于全国数量庞大的孤儿群体关注的较少。以2012年为例,据不完全统计,以“农民工权益”为主的研究文章有215篇(通过学术期刊可检索到的),以“弱势群体保护”为主题的研究文章有24篇,但直接以孤儿、弃婴这一弱势群体为研究对象的,几乎没有。农民工至少还有自我生存的能力,而对于大量的弃婴、孤儿,尤其是身有残疾的孤儿而言,则处于更加弱势的地位,生下来面临的最大问题就是如何活下去。据民政部不完全统计,我国有60多万的孤儿。衣食无着、居无定所是庞大的孤儿、弃婴群体普遍面临的困境,他们才是最迫切需要救助、保障的对象。 (一)社会保障权概述 社会保障权理论最先从国外发展起来,西方国家的社会保障制度发展到今天已经比较成熟。西方绝大多数国家先后通过立法确认社会保障权是人人享有的生存权利,明确社会救济是国家和社会的一项责任和义务。基于此,欧美国家先后建立起了完备的社会保障体系,这就是被称为“从摇篮到坟墓”的国家福利政策和制度。虽然经济危机时,这种福利政策对国家财政来说是一个巨大的负担,但对于民众,尤其是生活困难、处于困境的民人来讲,则是“福音”。《世界人权宣言》第22条规定:“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障”;第25条规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”应当指出的是,作为普遍的权利,尽管讲求权利平等,《世界人权宣言》明确规定,公民只有在失业、疾病、残废、守寡、衰老的情况下,才有权享受来自于国家的保障,以维持必要的生活。这说明,享受社会保障权并非是无条件的,社会保障权的保障对象是那些处于生存困境的人。 1985年9月党中央在制定《“七五”计划的建议》中提出“我国要逐步建立起具有中国特色的社会主义的社会保障制度雏形。”这是“社会保障”作为官方概念首次提出。但直到2004年进行宪法修订的时候,我国才在《宪法》第14条增加了一款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定;同时《宪法》第33条、第44、45条对社会保障制度也做出了相应的规定。虽然《宪法》并没有明确提出社会保障权的概念,我们也不能确定的说社会保障权已经成为明定的公民基本权利,第45条对公民的救助做了规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险,社会救济和医疗卫生事业。......国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民劳动、生活和教育。”《宪法》规定没有明确说公民享有社会保障权,而是说公民在某种情况下,“有从国家和社会获得物质帮助的权利”,我们就姑且从这一条规定来确认,公民享有社会保障权。 对于社会保障权的定义,有学者认为社会保障权是一项体现人类理性的“自然权利”;有学者认为社会保障权是法律赋予公民在一定条件下从国家和社会获得物质帮助,以满足或维持其一定生活水平或生活质量的权利;等等。无论是那种角度,学者们大都明确指出公民是在法律规定的某种条件出现的情况下,即在生存、生活处于不良境地的情况下,国家应当予以救助。 笔者认为,社会保障权是指公民在法律规定条件下从国家获取物质帮助以维护自身生存和发展需要的权利。 (二)弱势群体的社会保障权问题 有学者基于权利实现特征,把弱势群体分别区分为政治权利、经济权利、文化权利、民事权利、社会权利、法律程序权利等 权利实现中的弱势群体。这种区分明确指出,不同的社会弱势群体,其权利追求是不同的。对于全国数量庞大的弃婴、孤儿这样的弱势群体而言,他们追求的权利不会是政治权利,也不会是经济权利,因为生存下去才是他们最基本的也是最首要的追求。毕竟,“没有生存权,其他一切无从谈起。”对于他们而言,生活保障权远比那些政治权利重要的多,实际的多。如果活不下去,再谈其他什么美好的权利也不过是“镜花水月”。 任何公民在特定的情况下都应当享有社会保障权,这种保障权最起码应当包括维护自身相当生活水准的权利,至少包括免于饥饿的权利。我们所强调的弱势群体,面临重重困境,之中最紧要的莫过于能吃饱饭,能活下去。但各种报道中关于少年儿童流浪、乞讨、盗窃等等新闻或许可以告诉我们,这一群体处于何种危险境地。他们为什么会处于这样一种境地?他们最基本的生活保障应该从哪里来?既然社会救济是国家和社会的责任和义务,就应该由国家来提供救助,包括提供食物,提供居所,提供必要的教育,等等。也就是说,宪法所设定的规定情境已经出现,基于生存需要的自然属性,基于国家对公民保护的社会属性,国家就应当积极履行救助、提供物质帮助的义务。但从民政部的数据我们可以看出,国家在弱势群体社会保障权实现中发挥了多大的作用。民政部负责人在接受采访时表示,目前我国孤儿人数约有61万,其中政府收养的不到11万,另有50多万则“流落民间”。因此,要想让弱势群体的社会保障权不会成为空话、沦为“纸上的权利”,国家义务的问题就不容回避。 社会保障论文:加强对弱势群体的社会保障 摘要: 本文的弱势群体是指创造财富能力较弱的人群,比如目前城镇中有很多下岗、失业人员靠领取失业救济金、下岗职工基本生活保障金或者城镇居民最低生活保障费来维持生活。这种状况不改变,会加剧社会矛盾影响社会的稳定。本文从弱势群体的分类以及弱势群体和社会保障的关系谈起,结合实际,进而指出我国现阶段救助弱势群体的措施,从而实现构建和谐社会的目标。 关键词:弱势群体,社会保障,社会救助 1背景链接 国务院总理朱铭基在向九届人大五次会议所作的《政府工作报告》中,郑重地使用了“弱势群体”这一学术语,表示了对弱势群体的关怀,城镇弱势群体的问题成为人们关注的话题之一。如何让城镇弱势群体走出贫困,成为一个待解决的社会问题。 从某种意义上,社会保障制度是国家以再分配为手段而达到社会安定目标的一种正式的制度安排,它的主要内容包括社会保险、社会救济及社会福利。这一制度涉及到国家的权利与义务问题,它是工业化的产物,所以我们称它为现代社会保障制度[1]。 社会保障并不是只面向弱势群体的制度安排,作为一个社会制度体系,它的保障对象是全体公民,但是社会保障制度与弱势群体社会保护之间存在着内在的紧密联系。表现在社会弱势群体构成了社会保障制度最基本的具体对象,而社会保障制度又是以向弱势群体提供最低生活保障为最基本的职责,进而以促使全体社会成员在免于沦为弱势群体的同时尽可能地过上平等幸福的生活为历史使命。社会保障制度是对弱势群体进行社会保护的重要制度之一,在弱势群体社会保护方面起着不可或缺的重要作用。 目前很多城镇和农村贫困人口靠领取失业救济金、下岗职工基本生活保障或者城镇居民最低生活保障费来维持生活,一些人甚至没有享受到最基本的医疗、住房、教育的待遇。这种情况不改变,会加剧社会矛盾影响社会的稳定。目前,我国正处于社会转型、经济体制改革的重要阶段,弱势群体的社会保护问题显得尤为重要和突出。要顺利实现我国社会经济发展目标,就必须加快社会保障制度改革,尽快建立健全社会保障制度,使之真正成为一个与市场经济发展相适应的分层合理、衔接紧凑、保障缜密的社会安全网,从而在弱势群体保护方面发挥更大的作用。 2弱势群体问题研究 2.1社会保障制度涉及的弱势群体 从社会保障制度的主要内容和弱势群体的主要特征来看,社会保障制度所涉及的弱势群体主要是社会救济制度的对象群体。从理论上讲,社会救济制度作为人类生存权的经济保护制度,它的对象群体应该涵盖所有需要国家和社会帮助与支持的弱势群体,包括所有的生理性弱势群体和社会性弱势群体成员。但是在具体实践中,由于经济发展水平的限制和社会救济制度本身以及相关具体配套制度、法规的不完善,部分弱势群体实际上还没有被纳入到我国现有的社会救济制度保护范围之内。弱势群体是指创造财富、聚敛财富能力较弱,力较差的人群[2]。具体来说,我国社会保障知道涉及的弱势群体主要包括: 一、城镇和农村贫困人口 城镇和农村贫困人口是“三无”人员。这部分人员无论是在改革前还是在改革后,始终都是城镇贫困人口的一个组成部分,但是到20世纪末,他们占贫困人口总数的比重已经大大下降了。二是贫困的失业人员。20世纪末,这部分人员在城镇贫困人口的比重急剧上升,逐渐成为城镇贫困人口的主要来源。三是因病致贫的人员。在改革前,城镇的劳保医疗制度相当健全,很少出现因病致贫的现象。改革以后,旧的制度不能有效运转,新的制度一时又不能衔接上来,不少城镇劳动者由于健康原因导致收入急剧下降,因病致贫陷入生活困境。四是贫困的老年人口。由于一部分企业在破产之前没有为职工办理养老保险,有一部分企业根本不在基本养老社会保险统筹范围之列,其职工在年老退休之后就失去了固定的收入来源。还有一些人领取的退休金水平过低,由于其原来的生活处境就不大宽裕,这些居民也往往成为城镇贫困人口的一部分。 二、城镇新生贫困群体 除了原有的城镇“三无人员”以外,其主要包括城镇新的待业人员、下岗失业人员、效益欠佳企业的职工及部分离退休职工和他们的赡养人口。在全球化趋势下,我国企业将面临更加严峻的挑战,尤其是传统的制造业和金融、贸易等服务性行业将被迫参与到全球性的竞争中去,这对长期以来习惯于在有限市场竞争中生存的中国企业来说,无疑是一次巨大的考验,许多企业由于经验不足和准备不够将陷入倒闭的危险。失业下岗人员的数量将会进一步上升,而传统行业的就业空间会进一步压缩,如何适应WTO和全球化的挑战,可能是每一个企业和城市居民今后不得不考虑的重点,尤其是那些长期生活在“单位”体制内的人群,生活随时都可能发生变故。与失业下岗相伴随的是,城镇部分居民的贫困问题日益突出,失业意味着失去全部的生活来源,加上城市相对较高的生活支出,其结果只能沦为新的贫困群体,其社会地位也将从一个原来比较高的层面急剧下降。为了生存下去,越来越多的失业者,将会被迫卷入各种犯罪和反社会活动,用非法手段获得经济制度拒绝提供给他们的东西。 三、农民工 最近,中国人民大学社会学系李强教授在其多篇文章及讲话中都提出了数量较多的城市农民工是一个具有“城市人”与“农村人”双重身份的特殊群体,他们既是农民向工人的“过渡人”,也是村民和市民的“中介人”,同时又是一个既难被传统农民认同,又难被城市居民接纳的“边缘人”。在他们身上最鲜明地体现了中国城乡差别和工农差别。他们主要分布在采矿业、建筑业和服务业,从事城市职工不愿干的那些又脏又累的工作,却享受不到或不能完全享受所在单位正式职工和城市居民应有的福利待遇和其它权益,所获报酬也比较低。更为重要的是他们的职业和生活缺乏制度化的保障,没有固定的居所,没有城市居民的最低生活保障,他们在努力建设好一个个城市的同时,却不断地受到城市方方面面的排斥,并随时都有被解雇而流浪在街头的危险。到目前为止,这个群体已经达到上亿人的规模,事实上已构成了城市社会特有的“二元结构”中的“一元”,成为城市社会特别应当关注并加以保护的一个新生群体。[3]“城市农民工长期受户籍制度、劳保制度等一系列因素的限制,虽然离开了土地,又不能融入城市,他们己成为一个与农民和市民均不同质的群体,构成我国目前社会结构的第三元”。截至目前,大多数农民工从事建筑业、制造加工业 和服务业[4]。四、残疾人 残疾人是指因先天或后天的原因,导致心理、生理、人体结构上某种组织、功能丧失或者不正常并全部或部分丧失以正常方式从事某种活动的人,包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾等。残疾人作为一个群体,对社会保障有着较健康人更多、更迫切的需求,但不同的残疾人对社会保障的需求亦有着差异,如社会救助、就业保障、康复治疗、特殊教育等等。 2.2社会保障制度与弱势群体的关系 综合分析上述内容,我们可以看出,社会保障并不是只面向弱势群体的制度安排。作为一个社会制度体系,它的保障对象是全体公民,但是社会弱势群体构成了社会保障制度最基本的具体对象。而且社会保障制度以向弱势群体提供最低生活保障为最基本的职责,以促使全体社会成员在免于沦为弱势群体的同时尽可能地过上平等幸福的生活为历史使命。它是对弱势群体进行社会保护的重要制度之一,在弱势群体社会保护方面起着不可或缺的重要作用。 3我国弱势群体的社会保障 在上一部分我们己提到,弱势群体是指那些依靠自身的力量或能力无法保持个人及其家庭成员最低生活水准、需要国家和社会给予支持和帮助的社会群体。这里我们将国家和社会给予弱势群体的一切支持和帮助,统称为弱势群体的社会保护。 针对弱势群体的不同需求,国家和社会给予弱势群体帮助和支持的措施有各种规模的扶贫活动、建立健全社会保障制度、保障弱势群体享受平等的教育机会、给予弱势群体住房保障、医疗救助、法律援助以及就业支持等。其中,社会保障制度是弱势群体社会保护的一项重要措施和手段,主要为弱势群体提供经济上的帮助和支持。 3.1社会保障制度对弱势群体的社会保护 社会保障体系是一个包括社会救济、社会保险、社会福利三个基本制度在内的多层次综合保障体系。因此,当我们习惯地把社会保障制度比作社会安全网时,我们应该意识到,它并不是单一层次的,而是一个由这三个层次复合而成的立体的社会安全网。其中第一个层次是社会救济,它面向全体公民,没有资格限定,任何公民在生活无以为继的时候都有从国家和社会获取帮助与支持的权利,它主要满足救助对象的最低生活需求,直接面向弱势群体,包括城市最低生活保障制度、下岗职工基本生活保障制度、灾害救济、城乡福利院以及其他社会救助措施(如医疗救助等),这一层次社会保障制度的出发点是解除因各种原因陷入生活困境难以自拔者的生活危机。第二个层次是社会保险,它的对象是有收入的劳动者及依赖其为生的家庭其他成员,以保障劳动者的基本生活水平为标准,包括面向劳动者的各项社会保险制度(养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等),这一层次社会保障制度的出发点是在解除劳动者的后顾之忧的同时使其免于沦为社会弱势群体。第三个层次则是各种社会福利制度,其目的在于不断改善和提高服务对象的生活质量,社会福利以全社会的公民为保障对象,主要满足人们的发展和享受需要,提高人民的消费水平和消费质量。 可见社会保障制度主要通过两方面对弱势群体进行社会保护:一是社会救济制度为现有的弱势群体提供最低生活需求的经济保障;二是社会保险制度保护劳动者及其家庭免于沦为弱势群体成员。 3.2逐步完善我国的社会保障制度 从当代全球化的发展历程来看,全球化进程绝非是一种自然发展过程的结果,科技的进步和生产力的提高势必加速并强化国际间的交往,但全球化现象的形成则主要取决于现存国际力量的关系,并将在以后的进程中继续显示这种力量关系的特征。而这种力量关系对全球社会造成的一个直接后果就是不平等与非均衡现象的显现。1998年诺贝尔经济学奖获得者阿玛蒂亚森(AmartyaSen)曾指出,全球化的真正挑战并非来自全球化本身,而是常常与全球化联系起来讨论的敏感问题。[5]WTO对中国社会保障制度的挑战,是成熟的市场经济对不成熟的社会保障制度的挑战。因此,检讨现实社会保障政策,应当成为推进中国社会保障改革的基础。我们应该从以下几个方面完善关于弱势群体的社会保障制度: (1)坚持以人为本的科学发展观,使经济发展的成果惠及弱势群体 没有充裕的物质条件,是解决不好弱势群体的问题的,发展永远是硬道理,要继续推进经济的快速和可持续发展。缩小弱势群体的范围,就必须注重发展的实效性,必须坚持以人为本。在具有高度发达的生产力同时,还必须对弱势群体进行发展观教育,“先富带后富”到“实现共同富裕”是一个过程,是时间早晚的事情。通过发展观的教育,坚定弱势群体对共同富裕的信念,逐渐使弱势群体由弱到强。 (2)社会保障制度安排的合理性与有效性需要得到加强 改革开放初期,由于我们面临的主要任务是发展经济和增长社会财富,因此,围绕着“一切以经济建设为中心”制定了一系列促进经济快速发展的政策。但当经济发展到一定程度以后,各种深层次的社会问题逐渐显露出来,再加上全球化的影响,全球社会经济结构的转型与调整,弱势群体的问题也就日益凸现出来了。针对这一变化,在宏观政策层面上对原来重点强调让一部分人先富裕起来和追求效率优先的原则,适当调整到以全体社会成员共生发展、共同富裕和效率与公平并重的政策上来,其不仅是必要的,而且是迫在眉睫的大事。因为这些政策的调整从根本上可以防止社会两极分化的扩展和对弱势群体的扶助。 (3)国家的财政支持应到位 毫无疑问,政府承担着保护弱势群体和主导整个社会保障制度的当然责任,这种责任不仅体现在推动社会保障立法、监管社会保障运行等方面,尤其直接、具体地体现在政府承担的财政责任上。国家财政支持的到位,不应仅仅表现在国家加大对弱势群体保障资金的投入和不断扩张社会救济支出比重,而且应扩大公益性劳动事业,以工代赈,通过修路、架桥、建医院、学校、机场等吸纳更多的拥有劳动能力的社会弱势群体就业。还应该形成完善的社保基金监管机制,贯彻专款专用的原则,并且在地方上摒弃所谓的“形象工程”、“政绩工程”,将有限的财政收入用到对弱势群体的保护当中。 (4)重点落实个人所承担的责任,让先富起来的居民更多地分担一些社会保障责任 目前需要落实的措施包括:一是规范工资统计范畴,根据实际工资收入征收各项应当征收的社会保险费,杜绝瞒报、漏报收入的现象,让受到救助的群体确实是最需要帮助的群体;二是扩大社会保险覆盖面,让年轻的劳动者分担起中老年职工的部分责任;三是在维护孤老残幼等极端弱势群体的生活权益的同时,按照不营利的原则对相关社会福利收取服务费。 (5)推进和做好农村社会保障制度 对农村社会保障问题的忽略,是改革开放以来中国社会保障制度建设的一大失误。[6]城乡居民收入差距的扩大化和农村居民地位的相对弱势化,既体现了农村对建设社会保障体系的客观要求,也反映了农村居民生活风险的累积与社会风险的累积。因此,我们认为,要真正保护农村居民中的弱势人口并促使绝大多数农村居民免于沦为弱势群体,就有必要积极推进农村社会保障制度建设。国务院于20__年1月出台了《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》,并在农村合作医疗的筹资、管理体制、补偿模式、监督机制等方面都进行了不同程度的创新和突破。但在农村的低保还处于探索阶段,农村的养老保障还是一项 全新的工作,这也正暴露出我们社会保障这张安全网的漏洞所在。无论是建立农民的养老保障制度,还是将农民工纳入低保当中,社会保障加大对农村的投入,势在必行。(6)要重视发挥非政府组织的作用 仅靠政府单一的社会支持是远远难以满足弱势群体的需要的。因为就一个国家的政府支持系统而言,其主要是靠制度化的社会保障来进行的,而弱势群体中,相当一部分人是无法纳入到政府有限的社会保障系统的(如农村中的弱势群体)。虽然,各级政府经常在过年过节的时候搞一些“送温暖”活动,扶助那些社会保障体制外的弱势群体,但说到底,这只是政府部门的一种“道德努力”,无法从根本上解决大面积的弱势群体问题。政府当然不是全能政府,我们也不可能要求政府样样具备,事事恭行。但政府完全有责任把各方面的社会力量都组织协调起来,充分发挥非政府组织的真正作用。这种非政府组织至少包括各种非政府团体、慈善机构、群体组织、社区组织、志愿团体以及热心社会公益事业的家庭和个人。群体的力量是无穷的,这些非政府组织的建立往往是单纯的政府社会保障无法替代的。 (7)加快社会保障立法,促进社会公平正义 救助弱势群体不是对弱势群体单纯的同情、施舍和恩赐。一个国家能否建立妥善解决弱势群体的制度性社会机制,是这个国家能否成熟的最重要的表现之一。我国政府是人民的政府,全心全意为人民服务是宗旨,满足人民日益增长的物质和文化生活需要、提高人民的生活水平是政府的神圣使命。近年来,我国社会保障制度,特别是针对弱势群体方面的制度进行了一系列重大改革,在推进改革过程中,中央和地方政府相应出台了一系列行政法规。但总的来说,我国的社会保障立法还没有形成体系,立法层次较低,多数是以“规定”、“条例”、“办法”、“暂行条例”等形式,法律效用较弱,在扩大社会保险覆盖面、基金征缴以及违反规定处罚时,缺乏法律手段和强制力,削弱了社会保险的权威性和推动力。罗尔斯曾强调:“正义是社会制度的首要美德,正像真理是思想体系的首要美德一样。”[7]社会正义的重要性可见一斑。但社会正义的实现需要法律的推动和支持,针对弱势群体的利益,我国宜出台一系列完整的《社会救济法》、《社会保险法》、《社会福利法》等,从而形成一套完整的《社会保障法典》。也可以制定《社会保障法》的同时,制定社会保障相关法律,以一法为主,多法并行方式运做。 4结束语 综上,弱势群体的社会保障问题对我国经济健康快速的发展和和谐社会建设的成败具有极其重要的意义。总之,只有充分研究弱势群体的基本情况,不断完善社会保障体制,加强对弱势群体的社会保障,是当务之急。 社会保障论文:人事劳动和社会保障局贯彻落实城镇建设工作会议的情况汇报 人事劳动和社会保障局贯彻落实城镇建设工作会议的情况汇报 为促进社会经济平稳较快发展,我县将确定为“城镇建设年”。为推进工作,平坝县人事劳动和社会保障局发挥职能作用,采取五项措施为推进“城镇建设年”工程项目建设积极服务。 一是积极做好工伤保险及预防工作。深入施工现场大力开展《工伤保险条例》等法律法规宣传,简化工伤办理手续,及时开展工伤认定、劳动能力鉴定和工伤保险待遇支付等工作,最大限度减轻企业负担,全面推进在建工程项目依法参加工伤保险,切实维护农民工的社会保障权益。 二是积极探索和推进被征地农民的养老保险工作。加强对被征地农民的调查摸底,努力探索被征地农民的社会保障机制,为推动我县被征地农民养老保险启动实施夯实基础。 三是积极开展就业与再就业工作。开展好农民工职业技能宣传培训,利用发包单位和施工单位到( //)县人事劳动和社会保障局办理用工登记备案的时机,整合县人力市场资源,积极为用人单位和农民工之间开展好用工推荐服务,提高就业率。 四是加大劳动监察力度,切实维护农民工合法权益。严格执行农民工工资保证金制度,加大施工现场劳动监察力度,杜绝拖欠劳动者工资现象发生,为项目工程顺利实施提供保障。 五是依法开展劳动仲裁和劳动关系调解,维护合法的劳动用工关系。按照《合同法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等法律法规,加大劳动仲裁和劳动关系矛盾纠纷排查调处力度,积极推进建立规范有序、公正合理、互利共赢及和谐稳定的新型劳动关系。 社会保障论文:人事劳动和社会保障局关于落实县领导干部会议精神的汇报材料 人事 劳动和社会保障局 关于落实县领导干部会议精神的 汇报材料 全县领导干部会议召开后,我局紧紧围绕县委、县政府提出的具体要求,针对今年人事劳动和社会保障工作的新形势、新特点,对20__年的工作进行了认真的分析和谋划,确立了“紧紧围绕“一产立县、二产强县、三产兴县”发展战略,全面贯彻“三个代表”重要思想,突出再就业、就业和社会保障体系建设三件大事,抓住人才引进、干部队伍管理和劳动用工监察三项重点,充分发挥自身功能、不断强化服务,以争先分创优的意识,勤奋务实的精神,努力调动广大干部职工和专业技术人员的积极性,确保干部职工队伍和离退休人员的思想稳定,为促进全县经济的发展做出应有贡献。”的基本工作思路。今年,我们重点要抓好以下几项重点工作: 一、深入贯彻落实全国再就业工作会议精神,积极引导,开拓渠道,努力为下岗职工实现再就业创造条件。 今年再就业工作的主要特点是数量大、问题多、任务重。一是下岗职工、失业人员、适龄劳动力人数进一步增加。二是再就业资金有存在一定缺口。为了确保完成省市下达的再就业各项指标任务,确保社会的稳定,我们准备从以下三方面着手: 1、足额筹集再就业资金,确保下岗职工的基本生活。 到今年年底,所有进再就业服务中心托管的下岗职工,将全部出中心,转入失业。因此,为积极稳妥地做好这项工作,我们首先要保证再就业资金足额筹集到位。计划今年要实现筹资300万的目标,以确保下岗职工出中心时经济补偿金等项费用有足够的资金来源,同时还要确保出中心后的下岗职工按月领到生活费,从而确保下岗职工出中心工作的顺利进行,确保这部分人员的稳定。 2、加强宣传引导,转变就业观念,确保下岗职工再就业率达到75以上。 为实现这个目标,我们准备采取以下措施: 一是加强宣传,引导下岗、失业人员树立正确的就业观念。具体要采取领导访谈、典型报道等多种形式,教育引导下岗失业人员要认清形势,正视现实,自己地转变就业观念。同时,要积极鼓励他们通过非国有制、非全日制、非固定单位、临时性、弹性等灵活多样的方式实现就业。 二是强化就业培训,努力提高下岗、失业人员实现再就业的本领。今年计划举办各类技能培训班10期,培训下岗职工1000人,真正形成以培训促创业,以创业促就业的渐进就业局面,确保再就业率逐年增加。 三是积极开展再就业援助行动。计划联合街道办、县总工会、县妇联、共青团、广播电视局等单位组织开展“再就业援助行动”。通过采取在公共场所开设就业专场、社区开发公益性岗位等措施,努力使那些年龄偏大、技能偏低、竞争力较弱的下岗、失业人员尽早实现再就业。 四是抓住我县项目建设大发展、大投入的有力契机,积极宣传,引导用人单位吸纳下岗、失业人员,为下岗、失业人员创造就业岗位,进一步拓宽他们的就业领域。 3、加大力度、落实对下岗职工的各项优惠政策。 根据国家、省、市再就业的有关精神,今年准备制定出台《关于下岗、失业人员自谋职业的实施办法》,对自谋职业的下岗职工从政策上给予支持和优惠。调动和鼓励下岗失业人员利用政策,自我创业。同时,还要做好《再就业优惠证》的发放和管理工作。以规范对下岗、失业人员再就业的管理,这项工作我们在调查摸底的基础上,已起草了初步方案,准备再进一步修改完善,争取四月底出台实施。此外,为使上级制定的各项下岗职工再就业的优惠政策得到贯彻落实,我们还准备联合财政局等有关部门,加强对下岗、失业人员优惠政策落实情况的检查和督导,确保上级各项优惠政策落到实处,为下岗、失业职工实现再就业创造宽松环境。 二、以实现“两个确保”为重点、不断完善和加强社会保障体系建设。 今年的社会保险工作,我们准备紧紧围绕确保离退休费和失业保险金按期足额发放这个目标,努力做好五项工作: 1、进一步扩大社会保险覆盖范围,努力实现广覆盖的目标。在巩固现有参保人数的基础上,进一步加强宣传和规范管理工作。抓宣传,重点是抓好城镇个体工商户和私营企业参保的宣传工作,努力提高参保对象对参加社会保险重要意义的认识,逐步增强他们的参保意识。今年争取在城镇个体工商户和私营企业的参保数量上,得到进一步扩大,为今后的扩面工作创造一个良好的社会氛围。抓规范管理,一是要抓好为中断养老保险关系的职工办理"接续卡"工作,为他们继续参保创造便利条件;二是要认真做好 社会保险登记工作,及时向地税局提供情况,为扩面征缴提供依据。今年,我们争取新纳入参保人数要达到1000人以上;机关事业单位社会保险覆盖率继续巩固在100;国有、集体企业养老保险覆盖率达要到96以上;城镇个体工商户、私营企业养老保险覆盖率要达到市局规定指标;失业保险覆盖率巩固在100。 2、抓好离退休职工养老保险费的发放工作,社会化发放率保持在100。从工作程序上,我们要坚持做到年初搞好各月份养老金支付的预测,每月20日前做出当月的发放计划,25日资金到位,确保按时足额发放。同时,要认真做好对养老金发放的跟踪调查工作,坚决杜绝人员死亡后继续领取养老金现象的发生,确保养老保险金发放工作万无一失。 3、认真做好征缴基数的核定和稽核工作,努力实现社会保险费的征缴与支出基本平衡。今年要继续把对参保单位和个人缴费基数的核定和稽核工作当做一个重要环节来抓。通过核定和稽核确定出准确的缴费基数,为地税部门征缴社会保险费提供及时可先辈的依据,防止少缴、漏缴现象的发生,切实保证社会保险费的征缴工作做到应收尽收。年内对参保单位的核定面要达到100,稽核面要达到35以上。努力争取实现全年社会保险金的征缴与支付达到大体平衡。 4、巩固城镇职工医疗保险制度改革成果,进一步完善各项规章制度。在总结上年医疗保险制度运行情况的基础上,要从中吸取经验教训,进一步健全和完善机制,并认真抓好落实。同时,我们还要采取措施,进一步加强医疗保险费的征缴工作。年内,医疗保险基金征缴额要争取达到1200万元,以保证医疗保险制度的正常运行,并为今后平衡的工作打下良好的基础。此外。进一步扩大医保工作的覆盖范围,年内使参保的人数达到18000人,做到应保尽保。为了实现上述目标,我们还要在服务管理和降低开支方面进一步做好工作。一是要抓好对定点医疗机构和药品零售药店的管理工作,要加强对他们的监督,努力使他们提高服务质量,今后还要进一步引入竞争机制,通过竞争改善服务,降低开支。二是要加强对医保工作的稽核和严格外地转诊的管理。在严格管理程序,堵塞工作中的漏洞,把坚决防止不应有的医疗费"流失"现象的发生,从而达到降低开支,保证治疗的目的。三是加强对享受公费医疗的离休人员、二等以上伤残荣军、省以上劳模医疗费的开支管理,认真做好烈属及带病还乡伤残军人医疗费减免工作,使两项费用的支出比上年度降低10和控制在15万元以内。 5、继续做好失业保险征缴和管理工作,确保失业人员失业保险金的及时足额发放,社会化发放率保持在100。今年在失业保险工作中,我们主要抓好以下工作:一是要建立失业保险个人缴费登记制度,对符合享受失业保险待遇的失业人员做到"无障碍接收"。二是保证失业人员失业保险金的及时足额发放,确保他们的生活。三是根据市场需求和失业人员的愿望,有针对性的开展失业人员职业技能培训,提高他们再就业竞争能力。四是要做好信息服务工作。上半年准备对失业人员再就业情况进行一次跟踪调查,根据失业人员的实际需要,通过人才劳动力市场等各种渠道,定期为失业人员提供就业信息,努力帮助他们尽快实现再就业。 三、拓宽渠道,广开门路,努力解决高层次人才匮乏与低层人才过剩的问题,努力维护社会稳定,为县域经济发展提供强有力的人才保障。 1、在开发、引进高层次人才方面,主要采取以下措施: 一是加强规划,有针对性实施人才战略。今年,我们准备,在调查研究的基础上,结合我县实际研究制定我县的《人才规划》,明确今后五年人才工作指导方针、目标规划和相关的配套政策措施,使人才工作做到有计划、有目标、循序渐进地开展,使其真正成为我县“人才战略”的基本规范,以保证现在人才与经济的发展大体相适应。 二是政策引导,努力培养和招拦有用人才。在高层次人才工作上,我们将坚持开发与培养为主、引进与吸纳为辅的原则。引进人才要紧紧围绕服务县域经济发展的客观需要,本着“政策引导,引进急需,放眼未来”的原则,重点吸纳和引进教育、农业、工业和管理方面的本科以上的人才。培养人才,要着眼于各行业的未来需求,通过联合办学、成人教育、脱产学习等多种形式,有计划、有针对性地培养有一定基础和实践经验的现有人才,使他们在原有的基础上,进一步增长知识,成为我县经济和社会发展所需的高层次人才。根据我县实际,近期内要把培养人才,作为解决我县人才匮乏问题的主要途径。 三是立足我县实际,大力开发乡土人才。作为农业大县,我县在今后一个时期,还将需要大量的基层实用型农业人才。因此,我们还要继续坚持开发乡土人才。在建立乡镇人才劳动力服务站的基础上,要进一步完善其功能,切实发挥其承上启下的作用,努力在我县建设一个以县为龙头、乡镇为枢纽、村为触角的三级乡土人才网络体系。同时,加大对乡土人才的宣传力度,充分发挥他们的典型示范带动作用,促进我县农业家村经济快速发展。 2、在解决低层次人才和社会富余劳动力就业方面,努力做好以后工作: 一是强化就业服务功能,大力开展人才交流和职业介绍,努力解决大中专毕业生和社会富余劳动力的就业问题。积极开展求职登记、就业指导和招聘洽谈活动,增加市场集日,由现在的每月8日、18日两次,增加到每月8日、18日、28日三次市场集日。尽可能多地为求职人员创造机会。 二是提高服务质量和办事效率。把合同签订、鉴证、社会保险、就业培训、劳动人事等业务与市场用工、求职溶为一体,使人才劳动力市场成为“一站式”服务机构,以方便用人单位和求职人员办事。 三是加强对外联络,广辟就业门路,努力扩大劳务输出。在巩固现有国内外输出客户的基础上,进一步开拓新渠道,争取年增输出量达到10以上,以缓解县内就业压力。 四是积极开展就业指导与培训。逐步建立公共就业服务制度,今年主要对下岗、失业人员、大中专、技校毕业生实施重点帮扶,实行免费就业培训,力争帮扶上岗率达到80以上。 四、进一步加强公务员和专业技术人员队伍建设,规范管理、强化培训,不断提高整体素质。 1、认真贯彻落实《国家公务员条例》、《干 部任用条例》和《考核奖惩暂行办法》,严格按程序做好股级干部任免、公务员和专业技术人员的考核工作,通过严格考核规范工作人员的行为,调动各类人员的工作积极性,努力建设一支“善谋事、会干事、干成事”干部队伍。 2、加强公务员和专业技术人员的培训工作。年内主要抓好四项培训:一是新任股级干部培训,培训率要达到100;二是公务员骨干培训,按上级需要完成培训任务;三是公务员英语培训,年底前,全面完成45周岁以下公务员的初级培训任务,并争取98以上通过考试达到合格标准;四是法律知识培训,与有关部门配合,争取全面完成市下达培训任务。 3、严格政策、程序,认真做好专业技术人员的资格评审与聘任工作。继续坚持两个回避的考核、评审原则,坚持量化考核与述职答辩相结合的考核、评审办法,确保考核评审结果的客观公正。同时要严格按程序组织好各类职称的资格考试工作,使那些有真才实学的人员尽快走上相应岗位。 五、加大以个体私营企业为重点的执法监察力度,进一步规范劳动合同的管理。 1、加强对非法中介组织的检查,维护劳动力市场秩序。今年要对非法中介组织进行不定期的检查,严厉打击非法职业中介和欺诈行为,对干扰市场秩序的非法中介组织,要给予行政处罚,对屡纠不改的要坚决给予取缔,确保我县良好的用工环境和秩序。 2、继续深入开展就业证、劳动合同签订与履行情况和推行职业资格证书制度的专项检查,全年检查各类企业不少于300家。努力规范用工行为,维护劳动者和用人单位的合法权益,促进劳动关系的和谐与稳定。 3、继续贯彻落实《河北省劳动合同管理办法》,全力推进劳动合同制度实施,按省市要求力争实现全县劳动合同制度在我县各类企业的全覆盖。主动与工商部门搞好配合,努力使新增私营企业、个体经济组织用工的劳动合同签订率达到95以上。同时,要继续抓好职业技能培训与鉴定工作,进一步规范社会力量办学的管理。 4、充分发挥仲裁员队伍的作用,加大劳动争议案件的调解力度。进一步加强仲裁员队伍的建设,根据需要调整专兼职仲裁员,同时要搞好业务培训,不断提高他们的办案水平和办案质量,确保全年劳动争议仲裁结案率达到95以上。 做好上述工作的主要措施 (一)加强自身建设,全面提高全员综合素质。按照“善谋事、会干事、干成事”的要求,我们要进一步加强强全局干部职工队伍素质和作风的建设。一是以落实“十六大"精神为契机,在干部职工中大力倡导勤奋务实、开拓进取、争先创优的良好精神风貌。二是加强行风建设。在全系统深入开展以“优化发展环境、做诚信乐亭人”为主题的行风建设活动。通过开展活动使全员进一步树立宗旨观念、大局意识和服务意识,树立人事劳动部门的应有的良好形象。三是继续坚持开展业务技能练兵活动,通过抓业务训练、基本技能训练,相关知识培训,使全体工作人员的业务素质能够跟上时代的发展,适应新形势下人事劳动和社会保障工作提出的新要求。 (二)加大宣传力度,为人事、劳动和社会保障工作营造良好的社会氛围。进一步加强对人事、劳动和社会保险法规的宣传。今年,拟定在3月、5月、9月和11月,对《劳动法》、国家公务员条例》、《河北省劳动监察条例》、《河北省市场管理条例》、《河北省社会保险管理条例》五项法规,组织开展四次大规模的宣传活动。同时广泛利用集市咨询、进厂讲解、举办专门培训班等多种有效的形式加大宣传力度,使人事、劳动各项法规,逐步达到家喻户晓,人人皆知。 (三)继续实行百分制考核管理办法,规范内部管理。在机关内部我们将进一步完善和实行百分制目标考核,以充分调动全体工作人员的积极性,在全范围内营造一个在全局营造一种比作风、比干劲、比能力、比贡献,有为有位、无为无位的良好氛围,确保全年各项目标任务的圆满完成。 社会保障论文:论当前中国社会保障体系的模式选择 一 中国社会保障体系的模式选择问题已经成为制约中国经济改革与发展的重大问题 中国市场经济体制的发展和完善,客观地要求建立一套与之相适应的完善的社会保障体系,因此,在推进中国的经济体制从传统的计划经济向社会主义市场经济转轨的进程中,必须要高度重视社会保障体系的转轨。我在研究国有企业改革、经济转型等问题时,就开始注意到社会保障体系问题对于整个经济改革与发展的重要影响,如在1994年出版的《企业改革:模式选择与配套设计》(中国经济出版社1994年版)中,我对于国有企业的社会保障职能、新加坡的社会保障制度等均进行了相应的研究。 (一) 社会保障模式选择的理解 从世界范围内看,社会保障体系的主要模式有两种: 1 现收现付模式(pay-as-you-go system),这种模式以德国最为典型,故又称为“德国模式”。其基本特征是社会保障成本的代际转移是以收定支,即由在职职工承担已退休职工的社会保障成本;支付给退休者的社会保障资金是直接来自该时点的在职劳动者负担的社会保障费用。这一模式要求有较小的人口压力、年轻的人口结构、较强的国家实力、完备的税收体系等。但是,在这种模式下,社会保障负担随着支出的增长而逐年提高,而且资金完全没有积累。 2 个人帐户模式。这种模式强调雇员的个人缴费和个人帐户的积累,退休者的社会保障权益来自本人在工作期间的积累,且所积累的资金通过投资基金进行运作。这种模式以智利的模式为代表。这种模式的特点是具有累积性和增长性,资金供给比较稳定,在经济波动中表现出较强的抵抗能力。 在现收现付模式中,政府在事实上承担了巨大的社会保障债务,尽管在许多情况下这一债务是隐性的;这就对政府的社会保障支出提出了相当高的要求;随着社会保障支出的增长,政府在各种压力下被迫提高收费标准,这必然会抑制经济增长,干扰经济运行中的正常的激励(incentive)机制的运行。因此,不仅许多人口压力较大的发展中国家难以承担现收现付模式带来的债务压力,即便是一些经济实力强、人口压力小的发达国家也越来越意识到现收现付模式的负面影响。在一定意义上可以说,正是这种现收现付的社会保障模式、以及由此体系支持的较高的社会福利水平,是形成欧洲发达国家经济发展中的“福利病”的重要原因。因此,越来越多的国家开始实行个人帐户模式。 (二)中国社会保障模式的演变 在50年代,中国建立了企业职工养老保险制度,以企业为单位,基本上采取现收现付的模式,将社会保障成本进行代际转移。这一模式当时之所以是比较有效的,是由于当时的人口年龄结构年轻,同时这一模式得到计划经济体制的支持。随着中国开始实行市场经济,人口年龄结构也逐步趋于老化,社会保障问题开始引起关注。1991年6月,中国政府颁布了《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》,开始着手改革社会保障制度;十四届三中全会进一步明确提出,要建立一个企业职工社会养老保险统筹和个人帐户相结合的制度,其基本思路,是逐步建立职工的个人帐户,将企业与个人缴费的大部分积累于个人帐户,以试图缓解现收现付制度与人口老龄化的矛盾;与此同时,促使职工承担一定的社会保障成本,以减轻企业的负担。在这一模式框架下,中国的社会保障部门正逐步着手扩大这一社会保障体系的覆盖范围,如逐步将私营企业、部分地区的农民等纳入这一框架。 不过,中国目前的社会保障模式尽管从名义上是个人帐户制度,但是其实质依然是现收现付制度,因为现收的记入个人帐户的资金同时就用作社会保障的支出了,个人帐户中的资金只是帐面上的;与原来的现收现付模式相比,其差异就是将风险分散单位由企业转变为地方政府,同时中国当前实行的新制度不仅要负担上一代人的保障成本,还要为在职一代积累社会保障资金。因此,中国当前实行的这一模式是一个名义上、帐面上的个人帐户制,在实质上是一个高标准、高负担的pay-as-you-go模式。 (三)当前中国实施的社会保障模式不能适应当前中国经济改革与发展的需要 因此,尽管我国的社会保障部门为推行新的社会保障体系作了大量工作,但是,当前我国社会保障模式及其运行状况还远远不能适应经济改革与发展的需要。我们认为,高效率的社会保障模式,应该达到以下几个方面的目标 :(1)社会安全网的建立;(2)社会进行储蓄与积累的重要手段;(3)维持对工作的积极的激励机制;(4)对所有权结构形成积极的影响;(5)建立一个低成本、高效率的管理体制;(6)确定适宜的收入分配目标;(7)解决失业救济及劳动力流动问题,等等。从这几个角度出发,在一定意义上可以说,当前的社会保障体系问题已经成为制约中国经济改革与发展的重大问题。 首先,当前以现收现付为基础的社会保障体系将不能适应中国正在进行的显著的人口年龄结构变迁,不能保证经济的可持续增长。中国当前的人口结构和独生子女政策,使得中国的人口结构将在不长的时期内进入老龄化社会。如果不在当前年轻人口较多的阶段及时建立以个人帐户为基础的社会保障体系,中国政府必然会难以承担越来越庞大的社会保障成本,并且会被迫在经济发展程度较低的条件下进入老龄化社会,并被迫投入更大的成本来解决这一问题。根据粗略的估算,中国社会的老龄化推进很快,2000年左右将进入老年型国家(即65岁以上的老年人口将占总人口的7%),2003年我国老年人口将达到9000万,相当于目前欧洲老年人口之和。据劳动部门测算,基于当前的社会保障制度,加上物价上涨等因素,从2025年起,中国政府将每年需要拿出5000亿――14000亿元用于维持城市退休职工的基本养老保障 。显然,如果中国继续沿用当前这种以现收现付为基本特征的社会保障模式,到下个世纪上半叶,中国经济增长的可持续性将受到威胁。 其次,当前以现收现付为基础的社会保障模式在老龄化社会到来后,会扭曲经济运行中的积极的激励机制。在退休职工占人口较大比重时实施当前的现收现付模式,就会使在职职工的个人所得在纳税后,一方面要负担相当比例的退休职工,另一方面还需要承担自身的社会保障成本,最后所剩余的个人可支配收入的比重实现有限。我国这样一个人口大国在进入老龄化社会以后,在职职工在社会保障方面的成本会相当高。如果按照目前的城市职工社会保险水平和标准,并采用现收现付模式,到2020年,工资的提取率将达到32.3%,到2040年将达到40.2%。 即便是在经济实力强大的德国,目前也遇到了社会保障负担过大、从而扭曲正常的激励机制的问题。1997年德国的失业人口达到439万,失业率也相应达到11.4%,其中一个重要的原因,就是高社会保障降低了公众的工作积极性。根据德国联邦银行1996年公布的资料,如果将德国餐饮业就业者每个月的最低纯收入与社会救济 对象的收入状况进行对比,就会发现,如果没有子女,前者比后者多收入276马克;如果有一个子女,前者比后者少收入41马克;如果有两个子女,前者比后者少收入573马克。高社会保障水平甚至造成了社会救济收入大于劳动收入的现象,直接导致了社会激励机制的紊乱。 与德国、荷兰等国的社会保障制度扭曲积极的激励机制相比,新加坡的做法更值得借鉴,新加坡公积金中的自存自用、一份耕耘、一份收获、只有努力工作才能不断充实个人帐户的制度设计,就有效地实现了积极的激励机制与社会保障功能的兼容。 第三,当前的社会保障模式不符合现代科技发展的新趋势。为了控制社会保障的成本,当前我国对于退休职工的消费、医疗等实施不同范围的控制,如限制特定的新药品的报销等。但是,当代科技进步主要体现在生物化工、医疗器械、信息技术等方面,这些领域的技术进步在很大程度上为退休职工扩大消费、改善医疗等创造了更好的条件;即便政府限制退休职工对这些新技术的应用,在社会观念、家庭观念的影响下,退休职工所在的家庭、企业也可能会积极为退休职工创造条件运用这些成本较高的新技术,这就进一步扩大了事实上用于社会保障的成本。 第四,继续运用现收现付为基础的社会保障体系,企业所承担的巨大的社会保障职能必然会成为企业改革的重要障碍。正如我们在《企业改革:模式选择与配套设计》一书中指出的,企业运算社会保障体系方面的沉重负担,“本源的错误应该归结于退休金的现收现付制度”。现实地看,巨大的社会保障成本已经成为不少国有企业的经营陷入困境的重要原因。我们在企业改革的实际操作中也遇到不少类似的问题,在比较不同模式的基础上,我们开始尝试在一些打算上市的企业中划出一部分国有资产,为职工建立个人帐户,从而设法解决社会保障成本对于企业改革的制约。这一做法体现了我们对当前建立社会保障体系的一些设想和设计,我们在后面还将继续讨论。 第五,继续运用现收现付为基础的社会保障体系,就会增大居民对于未来支出的不确定性预期,增大其储蓄倾向,这对于当前扩大消费、刺激内需的宏观政策形成了一个强烈的制约。 第六,现收现付为基础的社会保障体系不利于全社会进行储蓄和积累。 二 当前中国社会保障模式的选择与方案设计 (一)建立以个人帐户为主导的分层次社会保障模式 1 我们所设计的社会保障模式的不同层次 我们可以看出,当前实施的以现收现付为基本特征的社会保障模式,可以说是一种令各个阶层、各个方面都不满意的模式:政府承担了过大的社会保障成本;企业的负担过大,不利于企业改革的深入;退休职工的社会保障权益得不到保障;在职职工需要承担过大的社会保障成本。因此,这一社会保障模式必须进行改革和完善。综合考虑中国的人口压力和财政的承担能力,以及中国国情的复杂性,我们认为,当前应该建立以个人帐户模式为主导的分层次的社会保障模式,即大幅度地建立强制型个人帐户,继续保留现收现付模式(pay-as-you-go)以满足社会的基本需求,对于少数高收入阶层可以通过购买额外的商业保险来进一步提高自身的社会保障水平。 首先,在在职职工中大幅度、大范围实施个人帐户模式,并将其作为整个社会保障体系中的主导性模式。这一模式的基本特点是强制缴款、政府免税、确定严格的比例要求、建立严格的资金管理程序和制度。 其次,保留现收现付模式以满足社会的基本需求。这一方面可以保证低收入阶层的基本生活要求,同时,由于这一阶层的人口规模有限,政府用于这一阶层社会保障的财政负担也是有限的。 第三,对于一些高收入阶层,可以鼓励其购买额外的商业保险。 但是,在这个分层次的体系中,个人帐户模式应该是占据主导地位的,商业保险和现收现付都只能发挥辅助性的职能。关于现收现付与个人帐户的利弊比较,学术界已经有了广泛的研究并已经有了共识,但是,在当前的社会保障体系设计中,还存在不少关于社会保障和社会保险、商业保险等关系的误解,我们有必要作进一步的探讨。 2 要恰当处理社会保险在社会保障中的地位和作用 我们之所以强调社会保险在整个社会保障体系中只能占据辅助性的地位,是由于社会保险与个人帐户模式相比存在许多内在的缺陷和弊端: 首先, 社会保险在资金运用方面,实质上是运用大多数投保人员的资金来支持少部分需要支持的投保人员,具有显著的平均主义和社会再分配的特点,只要支出需要符合相关的条例就可以使用,没有明确、稳定、积极的激励(incentive)机制,过分强调安全感必然会相应减少努力工作赚钱的动力,从而不利于形成对个人进行社会保障积累的激励。 其次,商业保险对于职工没有强制性的约束,而是居民的一种自愿性的金融行为;而以个人帐户为基础的模式则能够通过确定强制性的缴款来保证社会保障体系获得稳定的资金供给。 第三,为了体现政府对于社会保障体系的扶持,政府一般对纳入个人帐户中的社会保障资金免税。但是,商业保险难以享受免税的优惠政策。具体来说,有许多保险品种的设计类似于银行储蓄,也可以说是银行储蓄的一种变种产品;如果对这些险种实行免税,就必然在商业银行储蓄和商业保险之间形成不平等的竞争格局。 第四,为了保证稳定、充足的社会保障体系的资金供给,各国政府一般对纳入个人帐户的社会保障资金规定严格的比例要求;但是,这一点在商业保险中是难以做到的。 第五,商业保险的险种设计不能够充分满足社会保障的要求,而只能规避特定领域的风险。这是由商业保险的运作特点和基本性质决定的。 第六,在比较成功地实施的社会保障体系的国家中(如新加坡),其政府对于将保险形式引入社会保障体系始终持十分谨慎的态度。例如,直到新加坡逐步由中等收入国家向发达国家迈进之后,新加坡政府才在社会保障中引入了少部分的保险形式,如“健保双全计划”对特定的大病和大手术给予保险,花销可以超出个人帐户中的储蓄等。但是,从总体上说,这些保险式的社会保障安排相对而言十分有限,项目也很少 。 因此,社会保险只是一种金融产品,社会保险中的一些产品可以在规避一些特定风险方面发挥积极的作用,但是在社会保障体系中只能发挥辅助性的职能。正如我在《企业改革:模式选择与配套设计》中所指出的:“象我国这样的低收入国家不宜于搞过多的、与经济实力不相称的社会型保险,而需要注意保障制度与维持激励及储蓄之间的关系”。 (二)以企业集团为突破口推进个人帐户模式 1 当前由政府承担由旧体制向新的体制转轨中的成本的难度较大 既然我们已经明确中国社会保障模式应该是以个人帐户为主导的分层次的格局,那么,当前我们就面临一个从当前的以现收现付为基础的社会保障体制向个人帐户制转轨的问题。 中国当前的社会保障体制的转轨,首先面临的一个重要问题是如何确认并补偿劳动者在原来体制下对原有的社会保障体系缴款并逐步积累形成的社会保障权益,这一权益事实上也就是政府对于劳动者的社会保障债务,只不过在原来的体制下,这些社会保障债务是隐性的。因为中国长期实行低工资制度,劳 动者在获得工资之前已经扣除了社会保障资金,但是,在原来现收现付的体制下,这些社会保障资金并没有以基金的形式积累起来,而是用于进一步的国有投资,并形成国有资产。中国当前进行的社会保障体制转轨,必然会使原来政府承担的社会保障隐性债务显性化。 在这个转轨的过程中,最为理想的方式就是由政府承担全部 的社会保障债务,从而为以个人帐户制为基础的社会保障模式的健康、平稳运行创造良好的启动环境。人们在总结智利成功实现由现收现付模式向个人帐户模式转轨的经验时,由智利政府承担全部社会保障成本、进而投入巨额资金支持新的模式的建立是一个重要的方面。据测算,智利政府承担的社会保障债务的总规模约占到其1981年的GDP的80%,债务的最高峰值为GDP的4·8%,随后呈现逐年下降的趋势,到2025年智利政府将全部清偿所有债务。考虑到中国的社会保障水平较低、目前的人口年龄结构尚比较年轻等因素,据世界银行测算,中国政府为了推进社会保障模式的转轨所需要承担的社会保障债务的规模会比智利要小 。 不过,尽管中国政府可能承担的社会保障债务规模要比智利小,但是考虑到当前的财政收支状况,由政府承担这一规模依然有相当的难度。在一定意义上我们可以说,正是由于政府需要承担的隐性社会保障债务规模相对较大,才使得中国政府选择了目前这种名义上的个人帐户制、实质上的现收现付制的社会保障模式。 2 以企业集团为突破口推进以个人帐户制为主导的社会保障模式 如前所述,庞大的、需要中国政府承担的社会保障债务直接制约了以个人帐户制为主导的社会保障模式的实施。那么,是不是我们就无所作为呢?经过我们的分析和实践探索,我们认为,从当前一些企业集团着手,我们可以逐步推广个人帐户制。 之所以选择一些大型的企业集团,是基于以下一些理由: (1)政府对于政府机关、不同形式的企业、城市和农村等不同单位的职工在社会保障方面的承诺本来就是存在差别的。从政府对于社会保障的承诺强度看,可以说是从政府机关、国有企业、集体企业等依次减弱的。企业集团作为国有经济的主导性力量,在我国经济运行中发挥着十分重要的作用,政府对企业集团的承诺是较强的;从企业集团着手推进个人帐户制,能够获得各个方面的认同。 (2)政府在国有企业改革进程中,将“减人增效”作为一个重要的措施;在实施的“减人增效”的改革中,国有企业为安置下岗人员已经承担了不少成本,这些成本中可以说主要就是社会保障成本;从企业出发建立个人帐户制,可以说是对这些支出的规范化。 (3)目前一些企业集团的经营状况较好,还有相应的实力来承担推进社会保障改革的成本,可以考虑划出这些企业集团中的国有资产的5%-10%,来专门建立这些企业中的职工的社会保障个人帐户。 (4)我们在一些企业集团的公司制改造和上市工作中,已经就这一方面的问题进行了尝试。 (5)以企业集团为突破口,比较容易获得企业的支持和配合,进而在整个改革的推进中形成一种良好的示范效应。而在当前正在实施的所谓“社会统筹和个人帐户相结合”的社会保障体系中,由于社会保险费率上升、负担不合理等,欠交、少交社会保障基金的企业明显增加;社会保障负担重的企业出于甩包袱的倾向,参加所谓社会保险的态度十分积极,而一些社会保障负担轻的企业则设法逃避责任。 (6)将再就业、医疗、养老等社会保障职能继续留在企业,必然会对企业的经营形成巨大的压力,通过划出一部分国有资产来推进社会保障模式的转轨,能够将企业职工再就业、医疗、养老等基金社会化,相应的风险也就社会化了;企业此时可以以利润最大化为经营导向参与市场竞争,而可以较少考虑社会保障职能。 当然,以企业集团为突破口推进个人帐户的方案也有一些缺点,这主要包括:(1)不同企业集团之间的经营状况参差不齐,推进的难度不一;(2)会在不同企业、不同地区之间形成不平等格局;(3)企业集团通过股份化改组明确国有股权,并从中划出一部分国有股份作为个人帐户的社会保障基金,从总体上看,社会保障的风险并没有从企业分散出去,而是依然留在本企业中,这些国有股的售出需要等待适当的市场时机。 (三)建立高效率的、市场化的社会保障资金的管理和运作机制 在初步建立了以个人帐户为主导的社会保障体系后,随之而来的一个重要问题是如何建立高效率的、市场化的社会保障资金的管理和运作机制。显然,这一机制的建立,对于整个社会保障体系的顺利运转具有决定性的作用。 在设计社会保障资金的运作机制时,我们应该考虑以下几个方面的因素: (1)在面对职工办理社会保障资金的缴纳和支出的环节,应该有一个准政府性质的社会保障资金管理机构,对社会保障资金实施统一的强制性管理;在这个机构中,要统一管理职工的个人帐户的各种信息,如个人的工作经历、缴纳的社会保障资金的状况等,因此可以说是一种信息密集型的管理,是数据收集、核查、处理量很大的管理,单独依靠准政府性质的管理机构恐难以胜任,所以还需要委托商业银行办理有关业务。 (2)由于商业银行在进行帐户管理、现金存取等方面具有特长和优势,因而准政府性质的社会保障资金管理机构可以将个人帐户的具体管理工作委托给商业银行办理,由商业银行对这些资金进行代管。 (3)组建多家竞争性的基金管理公司,在金融市场上实现社会保障资金的保值增值。这些基金管理公司从商业银行获得公众的社会保障资金,而无需直接向公众吸收社会保障资金。 因此,我们设计的社会保障资金管理模式是:建立强制性的准政府性质的社会保障资金管理机构,准政府性质的社会保障资金管理机构将其资金委托商业银行管理多家竞争性的管理公司专门负责社会保障资金的保值增值,推动资本市场的发展。 与比较典型的智利模式相比,我们的设计有以下几个优点: (1)充分发挥了不同机构的专长和优势,在社会保障资金的不同阶段通过合理分工来提高运行效率,如商业银行的帐户管理专长、基金管理公司的资金投资专长等; (2)能够显著节省基金管理公司的经营成本。在智利,由于基金管理公司直接面向公众吸收社会保障资金,因而其平均花费了整个社会保障资金的29%来进行市场营销、吸引公众资金。而我们设计的方案使得基金管理公司能够以较低的成本从商业银行获得社会保障资金,促使其通过自身的投资业绩来吸引公众的社会保障资金。在这个过程中,社会保障基金的参与,必然会为金融市场培育成熟的机构投资者,从而有力地推动金融市场的发展。 (3)能够促使商业银行积极增加收费型收入(fee-based income),开拓理财服务,提高经营管理水平。商业银行运用其广泛的分支机构网络和较高的电脑技术,通过资金管理业务,能够获得大量收费型收入。在吸收公众的社会保障资金的同时,公众既可以自己选择不同的投资基金,也可以由商业银行来推荐,还可以由商业银行公众进行投资组合,这样 就会推动商业银行的理财业务的发展。 (4)整个社会保障资金的运作过程充分体现了市场化的竞争原则,有利于运作效率的提高。事实上,竞争原则体现在社会保障资金运行的各个环节,如商业银行在吸收公众的社会保障资金的环节、基金管理公司从商业银行吸收社会保障资金的环节、基金管理公司进行投资增值的环节等。 (5)整个运作环节体系了相互制约的原则,较之原来的社会保障资金管理体制,对于社会保障资金的管理更为严格、规范。 因此,基于当前中国人口老龄化和经济发展的现实,当前有必要逐步将社会保障模式从当前的现收现付制转向自存自用的个人帐户制,并从企业集团着手推进这一转轨进程;在这一过程中,建立高效率的、市场化的社会保障资金管理机制就显得十分重要。
经济法论文:循环经济法制建设浅议 论文摘要 循环经济是符合可持续发展理念的一种经济增长的模式。我国有关的循环经济立法存在许多疏漏,应予以完善。应确立循环经济法预防原则、公众参与原则、分担责任原则和“3R”原则;建立健全法律体系,发挥政府公众的作用。 论文关键词 循环经济 法制建设 经济增长模式 循环经济是符合可持续发展理念的一种经济增长的模式。循环经济发展法制建设,是我国经济发展的必要保障。如果说国家在发展循环经济的过程中,没有相关的法律法规予以规范和制约,那么循环经济的发展就犹如水中月、镜中花。强化循环经济法制建设,涉及每一个公民的衣食住行,是转变经济发展方式,调整产业结构的必要途径,关系到我国社会主义现代化建设进程,是实现中华民族伟大复兴的必然选择。随着经济发展,我国建设法治国家的步伐加快,依法治国理念日益深入人心,经济发展与环境保护、追求当前利益与长远利益的矛盾日益突出,这给我国环境保护方面的法制建设提出了新的要求。本文拟从我国循环经济发展法制建设的现状入手,分析原因,并提出相关对策。 一、循环经济的涵义 1970年,A.克尼斯等人基于生态系统的危机,即物质代谢结构的崩溃而撰文提出了“物质循环分析论”,认为人类的经济活动应当包括资源、能源的投入生产加工分配流通最终消费排放废弃物的全过程,这是首次在经济学理论中提出经济循环与物质循环相适应的思想。 以物质循环分析论为基础,物质循环全过程管理理念逐渐形成,即对物质从生产直至废弃各个阶段实施全过程管理的过程,除了回收、再生循环和再商品化外,还必须促进和管理全社会的物质循环,体现了循环经济的内涵和外延。 二、我国循环经济法制建设现状及问题 在改革开放初期,我国开始建设中国特色的环境保护法律体系。到目前为止,我国已出台十余部环境保护法律,包括《环境保护法》、《矿产资源法》、《节约资源法》、《水法》、《清洁生产促进法》、《水土保持法》等。在《清洁生产促进法》中首次提到“循环经济”,这在我国循环经济发展历程中是一次尝试。《固体废物污染环境防治法》中规定了国家对固体废弃物污染的防治的内容,该法中的这项规定充分体现了实施减量化的基本理念,为固体废物的处理提出了法律依据。而《循环经济促进法》为循环经济发展创造了基本的法律构架,但是我国并没有相关的行政法规对循环经济做出规定,只以有《报废汽车回收管理办法》、《水污染防治法实施细则》、《退耕还林》细则中有所规定。 下面从我国法律体系方面具体分析存在的问题: 第一,我国法律规定不够完善,有许多领域法律没有涉及,而在一些领域又存在规定上的重叠,给执法者带来许多麻烦,同时也不利于普及法律知识,例如我国环境保护法并没有对循环经济做出明确的规定,一些污染物存在跨行业的特性,对于这些特殊的物质,没有法律明确规定。 第二,立法过度集中在工业领域而忽视农业方面的立法,第三产业更是少之又少,同时工业立法因缺少相应配套措施也变得举步维艰,可反映出在产业结构的调整并没有在立法上给一、三产业相应的重视。 第三,环境立法存在的效力较低的固有问题,常常流于表面形式,没有相应的配套措施,提倡和口号比较多,没有规定权利和义务,因此在现实生活中实现的可能性较小。 第四,建设主体规定的并不明确,法律只规定政府部门的公开信息义务,对于企业及其他主体没有明确规定,造成具体执行不畅。 第五,对生产责任延伸方面没有相关的监管保障,在发展循环经济的下,建立的生产者责任延伸制度,在责任主体上规定了生产者不仅对本企业的产品负责,企业有对产品进行回收和清除的责任,看似完备的制度设计其实缺乏相关法律责任的规定和政府的执行监督文件。 三、我国循环经济法的基本原则和对策 (一)循环经济法的基本原则 确立循环经济法律原则,在促进经济发展的过程中,使国家、企业时刻保持正确的方向,明确保护环境的义务和责任,更加注重发挥政策的引导作用,同时强调清洁生产和提高资源利用率和废物合理排放的重要性。 1.预防原则 预防原则,是针对粗放型经济发展模式造成环境破坏提出的,环境污染、生态破坏、资源短缺已成为我国乃至世界各国面临的突出环境问题,亟待寻求合适途径解决。环境污染包括水污染、大气污染、土壤污染等,严重威胁人类生命健康及各种生物的生存环境的安全,不利于实现人类及经济社会的可持续发展。 从源头上分析、解决环境问题产生的原因,是落实预防原则的根本,特别要注意减少二氧化碳的排放,针对汽车尾气和燃放烟花爆竹、工业生产排放的废气也要格外关注,通过制定限制排放量等具体的措施,运用相关的奖惩机制,鼓励公民和企业为保护环境做出一份贡献,同时更是造福人类和实现人类永续发展的必然选择。 2.公众参与原则 公众参与原则,是实现政府管理与公众参与相结合,充分发挥群众的力量,广泛凝聚群众智慧,实现经济社会可持续发展的必然要求。在低碳循环经济领域只依靠政府力量力量是单薄的,效果是不显着的,通过政府制定政策办法指示,并在企业许可、监督管理等方面发挥引导作用,提高公民对参与低碳循环经济的积极性,往往能起到事半功倍的效果。欧洲国家经历了第一次和第二次工业革命,工业生产的滞后性,使欧洲各国在上世界中期都不同程度地出现了环境问题。欧盟各国在经济政治地理文化等方面存在各种相似,在解决环境问题的过程中,各国协同合作,特别注意发挥群众的积极性,要提高群众的环保意识,通过公益广告、志愿者讲解等 宣传模式形成良好的氛围。 3.“3R”原则 3R原则即再利用、再循环、减量化的简称,是面对我国正处在经济高速发展,资源总量急剧减少,人口增长与资源消耗矛盾突出的现状应坚决贯彻的原则。我国人均资源严重不足,同时资源的利用率相对低下,能耗太高,污染物排放量超过环境的承载能力,由此产生的环境与资源问题成为循环经济发展的瓶颈。再利用即面对资源利用率低、资源浪费、为解决资源短缺与资源不能满足人类经济发展和人类生存的问题而提出的。要实现再利用,首先要政府加大科技投入,研发开采资源和利用资源的先进设备,同时要求不断提高各类社会主体节约资源的意识,坚持走绿色低碳循环的发展道路。再循环,是与资源的再利用一脉相承的原则,通过对剩余资源和废物的再利用延长产业链,提高资源的利用率,既能克服废物排放的难题,又可以增加经济总量,是一种一举两得的措施。减量化,是指通过减少排放实现环境可持续发展的措施,通过企业清洁生产,特别注意生产流程的低碳化和无污染,减少废气废水废物的排放。 4.分担责任原则 循环经济责任原则是指作为社会主体的国家、企事业单位、社会团体和公民对环境应尽的义务以及破坏环境承担的社会责任。严格区分不同主体的责任,使环境保护落到实处,如政府主要发挥引导和监督作用;企业要更加注重清洁生产和减少排放;公民培养从小处着手,从点滴做起的意识,要按照有关规定对生活垃圾进行排放,坚持绿色消费和低碳生活模式。通过各方努力,使环境保护保护有章可循,有法可依,有条不紊地推进。循环经济责任原则就是更加明确了各个主体在环境资源的开发利用保护改善以及管理过程中的责任,使国家、政府、企业和公民共同配合,形成密切联系的整体。通过确立政府、企业和公民在资源综合利用、废料回收再利用、清洁生产、生态保护、绿色消费等方面的权利、义务,最大限度地实现环境资源分配方面的公平与正义,实现经济社会的永续发展。 (二)循环经济法的基本对策 我国循环经济起步较晚,发展比较缓慢,本身缺乏经验可循,并且面临技术、人员、管理、资金等诸多难题。因此,在法律法规和制度方面有较大空间可待提高。 首先,要进一步完善法律法规。随着经济发展,法律往往显示出其滞后性和保守性,必须通过建立完善的法律体系和政策,将保护环境的各项要求落实到实处,使百姓和社会享受到循环经济的好处,比如在修订的《反不正当竞争法》加入保护环境的具体规定,作为约束竞争主体的一项准则,同时,其它法律中也要更加明确主体的权利和义务,特别是关于垃圾处理和废物利用等具体环节缺乏具体规定,在执行过程中难免存在各种问题,因此要从法律的角度给予充分的重视。 其次,政府要加强监管。加强与我国民间组织以及国际组织的合作,建立专门机构监管各类主体义务履行情况,建立相应的奖惩机制,要求拒绝承担义务或者未按要求安排生产生活的人员承担责任,对有效控制排放的主体给予物质奖励或者精神奖励,同时发挥国家宣传部门的作用,广泛开展宣传教育活动,转变发展模式必须依靠坚实的社会基础,必须牢固树立环境保护的意识,增强转方式调结构的紧迫感,增强群众绿色生活的意识和保护环境的社会责任感和使命感。 再次,进一步建立废物控制管理制度。在日本,由于消费者数量庞大、分散,不利于统一管理,而生产者则不然,生产的产品废物的责任完全由企业自己承担,完全具有可操作性。我国应借鉴日本的经验,充分考虑不同主体的特点,有针对性的制定策略。现阶段我国各大生产行业还存在于生产链中技术落后的情况,因而产生的废物量超出法律规范要求的比例。《固体废物污染防治法》对企业生产、已有约束性条款,但由于引进减排技术、再生利用废物的代价远高于废物产生的成本。因此,大多中小型生产企业多选用落后的经营模式,依然延用高耗能、高排放的粗放型生产方式,违背了国家发展节能型经济的宗旨,极大阻碍了我国建设节约型社会经济进程。所以,在循环经济法制建设中需要进一步建立废物控制管理制度,加强对废物产生量的控制。可以建立抑制废物产生制度,以预防为原则建立循环经济基本的法律制度,健全我国废物产生标准,建立从事废物处理工作的行业和产品的规范标准。鼓励更多科技人才投身到环保新兴技术的研发中。 经济法论文:经济法视角下的收入分配改革探析 论文摘要 改革开放以来,我国社会经济迅速发展、生产力不断提高,但居民收入差距却有逐步扩大的趋势,收入分配领域也存在着许多的问题。进行收入分配改革、解决收入差距过大的问题已经关系到了社会结构的稳定与和谐社会的建设。对于收入分配改革,我们应以制度推进为手段,以有效落实“按劳分配为主体,多种分配方式并存”的分配制度为基础,以垄断行业改革特别是垄断性国有企业的收入分配改革、财政税收改革为突破口,扩大中等收入者的比重,提高低收入者收入,以尽快扭转收入差距扩大的趋势。 论文关键词 经济法 收入分配改革 垄断性国有企业 财政税收 经济法作为一个立足于社会整体利益的法部门,其核心是社会本位,这来源于经济法对实质正义、社会效率、经济自由和经济民主的追求。因此,基于经济法的目的、价值观念、理念和特性,它理应在收入分配改革领域发挥重要的作用,尤其是在初次分配排除垄断和再次分配促进公平方面,发挥经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、产业政策法和财税法的系统作用,本文也着意从这一方面来展开。 一、问题的提出 马克思曾对分配和生产的关系做过这样的经典论述,“分配的结构完全决定于生产的结构,分配本身就是生产的产物”豍.从这一论述中我们可以看出,马克思认为收入分配公正、合理的实现首先需要所有制问题的解决,收入分配领域存在着的诸多问题会随着生产力的极大发展而消失。但与我国改革开放以来经济迅速发展、生产力不断提高的现实状况不同,居民收入差距有逐步扩大的趋势,收入分配领域也存在着许多的问题。据北师大收入分配与贫困研究中心李实课题组测算认为,2010年我国的基尼系数已经达到0.50的水平。而按照国际上普遍认同的基尼系数等级线,0.40是警戒线,0.50是危机线,0.60是动乱线,这说明我国已经濒临危机线甚至实际上已经超过了危机线竖.由此可见,解决收入差距过大的问题已迫在眉睫,进行收入分配改革、解决居民收入差距过大的问题已经关系到了社会结构的稳定与和谐社会的建设。 二、收入分配改革的顶层设计 所谓“顶层设计”,原本是来自网络工程学的一种说法,英文原文是top—downdesign,它是说在进行一个大系统的建设前,要从顶层开始,由上到下的进行设计豏.因此根据此理论,收入分配改革的顶层设计就是以怎样的理念和原则来指引和设计合理、有效地收入分配改革实践。 收入分配改革的顶层设计是否合理关系到收入分配改革的成败。基于经济法的视角,结合我国具体国情,我们认为对待收入分配改革,应该形成这样的共识:以制度推进为手段,以有效落实“按劳分配为主体,多种分配方式并存”的分配制度为基础,以垄断行业改革特别是垄断性国有企业的收入分配改革、财政税收改革为突破口,扩大中等收入者的比重,提高低收入者收入,以尽快扭转收入差距扩大的趋势。 三、如何有效落实我们的分配制度 落实好收入分配制度的目的在于提高居民收入在初次分配中所占的比重,居民收入在初次分配中的来源主要有两类:一是劳动报酬;二是财产性收入。因此如何提高居民的劳动报酬和财产性收入成为了问题的关键。 (一)提高居民的劳动报酬在当前我国“按劳分配为主体,多种分配方式并存”的分配制度格局之下,劳动报酬即工资仍是人们的主要收入来源。“十二五”规划中提出要提高劳动报酬在初次分配中的比重,而要做到这一点,就必须建立和完善正常的工资增长机制,这一机制的建立和完善是靠工资集体协商制度的建立和最低工资水平的提高来实现的。(1)近几年来,工资集体协商制度一直得不到完善和有效运作,在实践中出现了许多问题,这是无法靠政府一方面的力量来解决的,还要靠工会等社会自治团体发挥其应有的作用。鉴于经济法主体角色的特定性以及劳动者力量的薄弱,大力培育社会组织、中介组织及其他NGO等自治组织成为协调政府与企业、个人利益,建立完善的工资集体协商制度的有效途径。当然在培育工会等自治组织时,应避免“官办、官管、官运作”的现象,提高其自治性和自愿性,使其能够真正代表劳动者阶级的利益和诉求。(2)逐步提高最低工资水平是建立和完善工资正常增长机制的基础所在,对于保障底层行业职工的工资水平发挥着极其重要的作用,是保障底限性公平的体现。在这一方面要充分发挥政府政策的推动作用,形成逐步提高最低工资水平的制度。 (二)下大气力增加居民的财产性收入财产性收入,是指家庭拥有的动产(如银行存款、有价证券等)、不动产,如房屋、车辆、土地、收藏品等)所获得的收入丰.在党的十七大报告中也提出了要“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的决策。但目前居民的财产性收入还是很不乐观的,仅占居民人均可支配收入的一小部分,迫切需要增加居民的财产性收入。因此要努力做到以下几点:(1)增加居民财产性收入的前提是大力保护公民的财产权,尤其是在拆迁、征地和征用公民财产的过程中,要确保公民的财产权利和财富增加值权利不受侵害;(2)进一步明晰产权,使之能够在抵押、转让、出租等交易流动中广泛运用,这主要涉及的是居民的不动产方面;(3)在动产方面,我们可以看出,财产性收入的增加主要考验的是居民的理财能力。因此要靠金融机构的努力,拓宽居民金融理财渠道,让百姓拥有越来越多的金融理财工具和产品,同时加强对交易行为的规范,确保居民的合法财产权益不受侵犯。 四、垄断性国有企业收入分配改革 在收入分配领域,垄断性国企高收入群体与私营单位就业人员之间的收入差距成为体制内与体制外乃至整个社会收入分配差距的典型缩影豑.据国家统计局5月3日的数据显示,2010年城镇非私营单位在岗职工的年平均工资为37147元,而城镇私营单位就业人员的年平均工资为20759元,前者是后者的1.8倍,足见两者差距较大。因此,收入分配 领域的国企改革对收入分配改革具有战略性的全局意义。但是对国有企业收入分配改革并不能笼统的一刀切,我们主要应是针对垄断性国有企业和国企管理人员的收入分配进行改革,这是改革的关键所在。而且单纯采取对垄断性国有企业和国企管理人员的减收政策是行不通的,笔者认为应坚持扩大体制内竞争和“结构性减薪”并举的总体策略。具体如下: (1)通过扩大体制内竞争来改革垄断性国有企业的收入分配要充分发挥产业政策法和反垄断法的作用。首先通过产业政策立法,让更多的民营企业参与到体制内的竞争中来,尤其是在我们的电力、电信、石油等垄断性行业。让民营企业参与到体制内的竞争,这样不仅有利于私营企业利润的增长从而使其职工工资增长,更有利于市场竞争化程度的提高,使国有企业面对充分的竞争而焕发活力,更好地发挥国有经济的主导作用。其次,加强反垄断法和公司法的有效实施,使垄断性国有企业向着政企分开的现代化公司经营管理模式发展,尽最大限度减少某些垄断性国有企业行政职能和经济职能并存的现状,以优化市场竞争秩序,提高竞争水平。(2)主张对国企职工采取“结构性减薪”的做法,即基于特定目的对特定职业和特定岗位的人群实行减薪。首先在国有企业职工群体中,收入较高的是国企管理人员,原因有二,一是这些人员多由行政指派,没有在其任命上发挥市场的作用,二是这些高管的工资与企业绩效关联不大,且信息披露不全面。对其采取的措施主要是严格规范国企高管人员的薪酬管理,原则上控制或降低其收入水平,坚持市场才是企业家最好的定价者豓,并把管理因素对于企业的贡献作为其薪酬的重要衡量因素。其次,对于国企职工并非一味的控制或降低其收入水平,对于国企非正式职工,退休、下岗职工而言,要提高他们的工资福利水平。 五、财政税收改革 如果说初次分配领域的改革是基础,那么在再分配领域的改革则是促进收入分配更加合理的关键所在。初次分配领域要发挥市场在资源配置中的作用,而对于再分配领域来说,则是经济法特别是财税法发挥其作用的最好舞台。财税法范围较广,以下着力从预算法和税法两个方面谈一下我们再分配领域的改革。 (一)预算法与再分配预算法是指调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配以及监督和管理过程中发生的社会关系的法律规范的总和,其本质是对政府收支活动的控制。近年来政府的财政收入连年增长,有的地方增长率甚至已经超过了15%,大大超过了同期的GDP增速和居民人均纯收入的增速。如何花好这些钱,如何让政府把钱花的更合理,则需要预算法发挥其应有的作用。要使我们的国家预算更好地服务于收入分配改革,笔者认为要做到以下两点:(1)促使合理财政支出结构的形成。加大对社会保障、医疗卫生、教育以及区域协调发展方面的扶持力度,将财政支出更多地用于保民生、促增长上,使社会发展惠及人民大众。(2)减少行政权对预算权的干预。按照我国的政权组织形式,各级人大行使预算审批权,其他机关不得干预。但在现实生活中,行政权对人大预算审批权的干预尤为严重,尤其是在各级地方。因此必须切断行政权对人大预算审批权的干预,使政府在制度框架的束缚下合理分配财政支出。 (二)税法与再分配根据社会契约论,税是公民从国家获得的利益的对价,黑格尔也曾说过税是个人对国家作出的牺牲。从其本质来看,税收是政府对国民收入进行的二次分配,理应对促进收入分配的公平合理发挥应有的作用。税法与再分配应着力处理好两点:(1)加快结构性减税的步伐,即有增有减、结构性调整,减轻一部分群体和税种的税负水平。尤其是对于个人所得税而言,要合理制定个税起征点,实行综合所得制,即对收入总额实行累进制,多收多交,少收少交。(2)收入不公很大程度上源于社会财产的不公,因此要开征财产税,即以纳税人的某些特定财产数量或价值额为征税对象的类税,包括房产税、遗产税和赠与税等。目前我国还没有开征遗产税和赠与税,许多学者也做过很多可行性研究,立法应尽快做出回应,出台相关法律,我们认为遗产税和赠与税的开征,有助于解决社会成员发展不公的问题。 六、结语 收入分配的改革需要法制的规范,随着依法治国和法治社会建设的逐步推进,经济法必将在收入分配改革领域发挥其举足轻重的作用,为收入分配改革保驾护航。 经济法论文:经济法角度下国家职能的运营 一、国家经济调节职能运行的法治原则 国家经济调节职能必须通过法律授权政府或社会组织行使。如同传统的国家统制职能必须由不同的职能机关诸如立法机关、行政机关、司法机关以及法律监督机关分别行使、实现一样,国家经济调节职能作为因应市场经济而产生的国家职能,由法律授权政府或社会组织行使,如中国证监会、保监会和银监会作为部级事业单位,对金融资本市场进行独立监督、调控。不过,政府是法律授权实现国家经济调节职能的最重要的载体,政府依法行使国民经济运行过程中的宏观调控权和微观规制权,是国家通过法律授予其履行国家经济调节职能的具体表现,而且不再是行政式的管理,更多表现为一种监管、一种积极的引导。国家以法律授权的方式选择政府履行经济调节职能,是因为政府具有比其他国家机关、社会组织更明显的优势:一方面政府机关设置健全,从中央政府到各级地方政府,各种职能部门、机构能够有效地执行复杂的任务;另一方面政府可以通过履盖面广、多层级的网络框架,对国民经济运行形成及时、有效的管理。同时,国家法律的执行素由行政机关来承担,对现实问题及时作出反应并不符合立法和司法的性质,因此,国家经济调节职能以法律授权形式授权政府实现是一种必然选择。 政府经济调节职能来源于法律授权,这意味着政府实现经济调节职能必须遵循法治原则,根据法律授权对市场经济运行生成的各种问题作出准确的回应并且提出解决方案,在法律框架内实现其经济调节的职能。迫切需要解决的问题是政府的定位和角色的转换,这是因为全能型政府职能模式使得政府习惯于以权力干预市场运行,习惯于用行政手段解决市场问题,由此可能导致政府在实现经济调节职能过程中不按市场规律办事,存在严重的“越位”、“错位”和“缺位”现象,而且政府内设机构职责交叉、权责脱节、效率不高等问题也严重制约市场机制效能的发挥,妨碍国家经济调节职能的实现。在市场经济条件下,政府实现国家对市场的经济调节职能只能是法律的执行者,这种定位决定了政府必须完成从全能政府向有限政府、责任政府的角色转换。 法治原则是政府履行经济调节职能的核心理念和基本准则。市场经济条件下的国家治理中的法治既区别于人治,也区别于法制。英国法学家洛克认为法治就是政府应该以正式公布既定的法律来进行统治,这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入。法治的核心思想是要依法治理国家,法律面前人人平等,反对任何组织和个人享有法律之外的特权,因此,法治的核心是严格依法办事,法治的关键在于制约权力。同样,法治作为一种社会管理机制,法的规定是社会管理的根据和手段,法的实现是社会管理的目标和要求。人治的本质是“贤人政治”,即依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会,处理社会公共事务的治国方略、方式,具有随意专横的性质,政以言兴,也以言废,人治以权力为核心,轻视法律。法制虽然与法治有着密切的联系,泛指国家法律的体系、体制与架构的整体,法制既可能是约束权力的法治之下的法制,也可能是为权力控制的人治之下的法制,但法治追求法律至上和法律权威,任何人均必须遵守法律、服从法律;而且法治约束权力,尤其是对公共权力或者国家权力的约束,一切权力都必须服从法律,在法律之内活动。国家经济调节职能是因应市场经济而生的新型国家职能,市场经济是法治经济,既反对权力干预市场运行,又需要权力纠正市场机制的外部性缺陷,需要政府运用权力纠正市场失灵。市场机制对权力的两面性决定了政府履行国家经济调节职能时必须严格依法处理市场问题。 法治原则要求政府履行国家经济调节职能必须有所作为。市场机制作为市场经济的内在调节机制,是价格、竞争、供求等市场因素在市场交换过程中相互制约与相互影响、自行调节经济运行的有机统一的系统,由价格机制、供求机制以及竞争机制构成,具有自发性、盲目性、唯利性和滞后性特点,由于市场本身存在不完全竞争、不完全信息以及外部性、公共物品不充分等市场障碍或市场缺陷,市场失灵成为市场机制不可克服的矛盾。 市场机制的内生性缺陷会直接导致资源配置失调、供求失衡、分配不均以及市场垄断等问题,进而扭曲国民经济整体运行。因此,微观领域的无序竞争和宏观领域的结构性失衡需要国家调节机制,即运用公权力,由“政府约束和指导”市场,调节宏观经济活动和规制、监管微观市场主体行为,限制“经济力量的自由运用”。 二、国家经济调节职能运行的法律限制 政府调节或干预市场必须依法办事,这是法治经济的应有之义。国家经济调节职能最根本的任务是制度供给,通过制定社会经济公共政策和市场运行法律规则,确立市场参与主体的行为规范,达成公开、公正、平等、有序、自由的竞争秩序。政府调节市场的宏观调控权和微观规制权来源于法律授权,其行使也必然受到法律的限制。 (一)政府经济调节的理念限制 微观经济和宏观经济共同构成市场经济整体,微观经济涉及市场参加者及其经济行为,宏观经济则以国民经济运行为对象,表现为经济总量关系,主要是国民经济总供给、总需求以及总价格、总就业量等重要指标。宏观经济由不同的微观经济组成,微观经济运行受宏观经济指导。无论是宏观经济领域还是微观经济领域,完全依靠市场机制调节都会因市场固有的缺陷导致运行偏差,解决和处理微观经济与宏观经济问题、克服市场机制的缺陷则是政府经济调节职能的根本任务。从理论上看,政府依法调节微观经济与宏观经济分别采用“规制”和“调控”的不同思路和理念。 规制即规范、制约,是规定、制度的动态表现。简言之,规制就是以法律规范市场主体的经济活动、以制度约束市场主体的行为,这是一个具体化、范畴化、目的化的动作概念。微观规制就是政府依法对参与市场运行的市场主体及其行为的干预。对于微观市场而言,只有通过具体的法律制度加以约束和规范,才能克服不同市场主体在利益最大化驱使下多元利益与市场秩序的冲突,才能建立一个统一行为规则、统一评判标准的平等、公平、公正、开放、自由的市场。因此,政府对微观市场采用“规制”的干预理念是对微观市场结构、特征理性分析的结果,其目的在于弥补和治理市场机制缺陷,规范和矫正市场活动、净化市场环境、确保市场竞争机制的良性运行。微观规制通过对市场主体准入、退出、行为和市场秩序维持的规范,实现政府与市场运行的最直接的接触。 调控即调节、控制,是一种综合化、系统化和间接化的行为方式。宏观调控是政府为促进社会总需求与总供给的平衡,对宏观经济运行所为的经济总量调节和控制。政府对宏观经济领域采用调控的理念,充分体现了对宏观经济利益主体多元而复杂、对象广泛全面而又不确定、内容抽象而又不断变动等特征的理解和把握,体现了国家作为保障社会政治经济安全的公共利益代表者的高度责任心,也体现了政府在驾驭市场全局性问题上的独特优势和能力。政府根据法律授权履行国家经济调节职能,依据法律和政策,运用计划 、财政、货币和产业等调节工具,平衡经济波动和促进社会经济平衡发展。 政府对市场调节采取不同的“规制”和“调控”理念,在根本上是由微观经济与宏观经济所存在的质的差异性决定的。政府为实现国家经济调节职能,在微观经济领域依据法律、法规的规定直接禁止或强制要求市场主体行为,因此,规制是国家强权力在微观经济领域的运用,对清除市场机制的“毒瘤”、“赘肉”具有“速效”、“强硬”的功能,留给市场主体选择的余地较小;政府对宏观经济的调控却只能以间接的倡导、鼓励和利益诱导等方式,引导和促进各种利益主体的市场主体行为,达成实现整体经济战略、控制国民经济发展方向的目的,调控的特质决定了国家宏观经济政策的柔性属性。 (二)政府经济调节的权力限制 政府干预市场的正当性在于市场需要,但政府干预同样面临失灵的危险。古典政治学家从政府的本质出发普遍认为政府源于人民的公意达成和公意授权,人们通过一定的契约关系建立公共组织管理社会,并认为政府以保护私有财产为目的,因此,政府是社会性的,没有自己的利益。但现代经济学家从“经济人”概念出发,把政府当作追求经济利益的个体看待,认为最大化地追求自己的利益也是政府的基本属性。不仅构成政府的官员有自己的私利,而且政府也有自身的利益,政府自利性弱化了政府的自我控制能力,政府在自利性驱使下的非理性行为最终导致产生政府失灵的危险。这是因为政府权力不仅仅是一种能量,而且也是一种动量,富有扩张性、侵略性和进犯性。 政府依法获得调节市场的宏观调控权和微观规制权,由此政府也承担了法律设定的积极作为和有效作为的义务。与权力是一种强势的政治资源截然相反,义务是一种负荷、一种负担,义务的先天特质具有劳务性、公务性和服务性,是一种不受欢迎的压力。权力与义务的各自特质决定了政府的选择偏好。从自利的动机出发,政府及其公职人员面对权力与义务的选择,最优的理性行为是努力实现自身公共权力的最大化,同时尽力将其依法承担的公共义务最小化,即尽可能逃避或推卸公共义务。政府及其官员对公共权力与义务的不同偏好决定了政府实现国家经济调节职能时,必然存在缺位、越位或错位的现象①,“法律、习惯、传统、道德教育这些设计出来和演化形成以限制或控制这些短期私利的做法”。 为克服政府失灵,防止政府实现国家经济调节职能过程中肆意干预市场或者怠于履行其市场规制、宏观调控职责,必须强化政府宏观调控权与微观规制权的法律限制。从经济法实践看,授权本身即构成政府权力的法律限制,因为在法治时代政府活动以法律明文规定为基础,凡法律没有明文规定,政府均不得作为。经济法在授权政府履行国家经济调节职能、行使宏观调控权和微观规制权的同时,也明确设定政府的法律义务,明确政府权力行使的条件、程序和方式、方法。以《价格法》为例,政府对市场价格的规制大多属于常规性规制,但《价格法》第30条至第32条对政府非常规的市场价格干预设置了相应的条件,即当重要商品或服务价格显着上涨或者有可能显着上涨,国务院和省级政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施;当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时,国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或全面冻结价格的措施;在据以实行干预措施、紧急措施的情形消除后,应当及时解除干预措施、紧急措施。《反垄断法》对反垄断执法机构的设置、职责、认定标准、调查程序、调查措施、法律责任进行了严格的法律限制。 (三)政府经济调节的手段限制 我国学者一般认为政府干预市场的手段主要有经济手段、行政手段和法律手段,把最具权威性的法律手段与经济手段、行政手段放在同一层次,这种观念对法治社会、法治理念的构建具有相当的消极影响。行政手段是政府行政权的产物,具有“人治”属性。行政手段是政府采取的具有强制性的行政命令、指示、规定等措施调节和管理经济活动的手段,行政手段具有权威性、强制性、垂直性的法律特征。政府以行政手段干预市场的实质是以行政权力为中心的国家经济统制,是政府干预经济的权力行为①,“在人治类型秩序中,由于倚重个别精英的聪明才智或超凡能力,致使效率与公平的关系处于不确定状况,很大程度取决于个别领袖的判断与偏好”。由于行政手段来源于行政决策的指令,依赖于行政机关的实施,而行政决策受多种因素影响容易出现失误和偏差,导致政府行政干预手段的滥用和干预市场的负效应。20世纪资本主义社会经历了从消极行政到积极行政的演变,行政权力的扩张一方面符合社会现实的需要,使得市场获得政府公共权威的协调和保护,但另一方面行政权力不合理增长和被滥用又使得个体利益遭受侵害的可能性增大。因此,政府行政干预与市场主体自由权利呈现冲突状态,单纯运用行政手段干预市场是一种无节制、危险的干预活动,必须把这种手段上升为法律手段,以法的规定性使政府干预合法化、程序化、责任化,才能杜绝行政手段的随意性和无制约性。 经济手段的抽象性必须转换为法律制度才能得到有效的贯彻和实施。政府对市场的干预尤其是对宏观经济的调控往往运用经济手段,即从经济体系中找出某些关键的经济变量作为杠杆,通过制定经济政策对宏观经济运行加以影响,只有那些具有杠杆性质能对国民经济“牵一发而动全身”的关键变量才能构成宏观经济调控的经济手段,如财政、货币或者产业的经济变量调整手段不仅操作性强,而且涉及面广,影响深远,它要求国家运用经济杠杆干预市场必须谨慎,慎重使用经济手段。为防止政府在推行经济手段干预市场出现决策冲动和混沌,有效发挥经济手段在调控经济中的作用,也必须使经济政策的内容、手段法律化,使经济手段上升为法律手段,以法律手段贯彻、落实经济政策的思路和理念。 法律是一种强制性的行为规则,法律手段中的法律责任的归宿是任何行政手段或经济手段所无法仿效的,法律责任对主体行为的制约和威慑也是其他手段所无法实现的。政府对市场的宏观调控和微观规制,关系国计民生,影响社会全局,必须通过责任的追究才能达到慎行的目的。人的责任心与法律责任成正比,法律责任越重,人的责任心越强,法律责任越轻,人的责任心越弱,没有法律责任就没有人的责任心。为了杜绝政府干预经济中草率、主观、不负责任的现象,也为了昭示市场规则的严肃性,必须追求行政手段、经济手段的法律化。在成熟的市场经济中,无论是市场规制还是宏观调控,都不是国家的任意行为,而是依法治理市场的法律行为,通过法律手段实施,宏观调控与微观规制的法律化是西方市场国家的一个重要特征。而转轨型国家职能的实现方式也正在发生着质的变化,政府对市场的干预由单一的行政干预转向行政、经济和法律并用,且逐步迈向以法律调控为中心的轨道。 从市场经济是法治经济的命题出发,国家调节经济的途径应该是法律手段,政府必须依法采取法律规定的方式、方法、措施,严格遵循法律设定的程序调节市场运行,克服或消除市场运行过程中遇到的特定障碍,不应当存在法律手段以外的其他手段,这些手段如果没有法律的支撑和约束,即容易造成权力对市场的侵凌或任意干预,显然有违于法治经济的精神。因此,政府干预市场的手段无论是行政手段、经济手段,还是法律手段,最终必须采用法律形式。 当前政府调节市场的手段除应将经济手段纳入法律范畴外,还应尽可能降低行政手段使用的频度和 幅度,以提高市场治理法治化水平。同时,政府干预市场的经济政策也必须付诸立法,形成确立经济政策目标和手段、措施的具体法律制度,确定负责实现政策目标的政府机构以及通过这些机构实施法律的责任,以达成政府贯彻实施经济政策时对市场的干预适度、合法和接受法律约束的目标。 三、国家经济调节职能运行的法律实践 国家经济调节职能受市场体制影响呈现不同的运行模式。从历史角度看,经济调节职能孕育于自由竞争的市场经济体制,也因应市场经济的不断发展。为了维护自由竞争的市场秩序,以法律手段规范市场运行是其最直接、最原始的功能,而依法运用货币、财政以及产业政策调控市场经济运行结构则是基于市场经济发展衍生的经济调节职能的重要内容。 美国政府经济调节的职能始于对垄断的排除。1890年《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》即谢尔曼法①就是美国立法机关基于企业组织扩张带来的社会经济挑战和民间运动强烈的利益需求所作的回应,它确认“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、用以限制州与州之间间或与外国之间的贸易或商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪”。1914年的《布莱顿法》、《联邦贸易委员会法》授权联邦政府贸易委员会根据谢尔曼法及其配套法律,禁止或限制垄断市场、操纵价格等排斥、妨碍竞争行为,达成市场健康运行的立法目标,实现国家“对私法的传统领域进行干预和渗透”的经济调节职能。罗斯福新政则针对经济危机引发的市场萧条、产业结构失衡、贫富悬殊加剧等社会经济问题,于1935年至1939年间颁布了大量旨在调整经济总量平衡、保持社会经济均衡发展的法律,其中《格拉斯?斯蒂格尔银行法》、《农业调节法》、《全国工业复兴法》等法律授权联邦政府运用财政、货币、产业政策强化市场干预。 2008年经济危机爆发以来,美国国会先后通过《抵押贷款债务减免的税收豁免法》、《一揽子经济刺激法》、《住房和经济恢复法》、《金融救援法》、《美国复兴与再投资法》、《抵押贷款改革法案》以及《金融监管改革法案》等,强化国家经济调节职能,授权联邦政府实行量化宽松的货币政策,积极介入、干预市场活动,恢复和刺激美国社会经济活力。德国对经济活动统制可以追溯到20世纪初的经济立法,以“国家干涉主义”为思想基础,德国政府实施贸易保护主义政策,扶持其卡特尔组织,只要不滥用其地位,就可以不受法律的约束得以自由发展,即使是1909年《反不正当竞争法》,也未对卡特尔组织予以规制。1914年8月,德国议会通过《授权法》,参议院有权在战时“防止经济损害所必需的措施”。1919年颁布《钾经济法》、《煤炭经济法》和《卡特尔规章法》,这些法律强化了煤炭、钾等重要资源型企业的社会化力度,政府对大企业的经济活动和主要物资供应实行直接的干预和限制。1923年《防止滥用经济权力法令》的颁布,标志着德国政府对卡特尔组织滥用经济权力的态度从扶持向削弱的转变。二战后,德国实行社会市场经济,以反对市场垄断、促进公平竞争、稳定经济发展、均衡社会发展为目标,以《德意志联邦基本法》②为基础,确认国家有义务对经济过程带来的不利于社会的结果进行干预,由此建立了现代国家经济调节职能运行的法律制度,包括《反对限制竞争法》、《德意志联邦银行法》、《经济稳定与增长促进法》、《损害赔偿责任法》、《缺陷产品责任法》等。这些法律要求德国政府在社会市场经济的框架下从微观领域和宏观领域依法调节市场,克服市场固有的缺陷。 日本政府的经济调节职能在二战前仿效德国,具有强烈的经济统制色彩。针对经济危机对日本经济的冲击,日本政府从资金、价格、金融等方面制定了门类繁多的宏观调控法,如制定《制造事业法》以保护重工业、化工业发展;制定《出口补偿法》等各种扶助和鼓励出口的法律,扶持和振兴日本工业,尤且是日本中小企业。为了应对经济危机,日本颁行了大量的促进卡特尔发展的法律,如《出口组合法》、《重要产业统制法》、《重要出口产业组合法》等,同时颁行《银行法》,通过提高银行最低资本金数额,挤压小银行,引导和促进金融资本的集中和规模化。应当指出的是日本这一时期的经济调节立法虽然强化了“国家对国民经济的全面干预”,与真正意义上的体现国家经济调节职能的立法尚有相当的差距。日本战后经济民主化进程催生了国家适度干预市场而不是统制经济的法律。从市场竞争机制的培育出发,日本于1947年颁布《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》即《禁止垄断法》,强行解散各种特殊公司、垄断集团,同时,推行产业合理化经济政策,调整产业结构,促进企业合理化发展,这些法律包括《企业合理化促进法》、《煤炭矿业合理化临时措施法》、《中小企业基本法》、《农业基本法》等。①这些法律在实践中依据国家社会经济发展战略,经过反复修改而不断地被赋予不同的历史使命,取得了良好的法律实施效果。 上述市场发达国家的法律实践表明:不同国家的经济调节机制决定于其不同的市场机制,美国注重个人自由和个体权利,政府原则上并不直接介入经济活动,对市场的干预和调节局限于市场失灵,目标是维护自由竞争的市场秩序;德日作为后发的资本主义国家,选择了国家权力的强行介入,侧重于积极地整合经济资源、规划和管制国家的经济发展路径和秩序。但是,这些国家对经济调节职能的实现却具有共同的特质,即“市场失灵—国家干预—法律”,政府履行经济调节职能必须以法律为依据,政府既不能逾越法律授权的范畴、途径和方式,也不能怠弃法律确认的职责和义务,市场机制的需求是国家干预的前提,市场缺陷的克服是国家调节的目标。我国确立国家经济调节职能的法律实践经历了一个由具体到抽象、由微观规制到宏观调控的辩证统一的发展过程。 与市场发达的美、德、日诸国以反垄断、反不正当竞争法为契入点建立国家经济调节机制不同,我国的市场调节机制是在计划经济体制蜕变过程中边除旧边立新的基础上培育、建立和完善市场经济的国家经济调节职能法律机制,因此,构建多元而独立的市场主体是我国政府干预经济活动的首要任务,“先规则后市场”则成为国家经济调节职能法律机制确立的独特路径。为满足市场经济运行的基础条件,市场主体立法必须赋予多种经济成分的市场主体平等的法律地位,摈弃计划经济条件下主体的所有制身份色彩,减少和消除国家和政府作为市场主体的强权与市场管理者身份的冲突,同时,用法律形式固化市场主体的市场准入门槛要求,这表现在立法上一方面以《全民所有制工业企业法》为基础,逐步健全集体所有企业、私营企业法律制度,赋予各种不同性质的企业以独立的主体地位,另一方面颁行《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》,为外国资本进入中国市场提供相应的法律环境和依据。随着社会主义市场经济的培育和建立,《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》的制定和实施宣告了以企业所有制性质立法的实践不复存在,各种不同性质的市场主体平等竞争的法律环境为市场机制确立法律基础。 法对政府实现经济调节 职能的限制是在授予政府市场监管权和社会主义市场法律体系不断完善的前提下所采取的限权措施。与发达市场国家不同,社会主义市场经济并没有经历一个自由竞争的发展过程,对于一个后发市场,我国也没有选择市场国家先市场后规范的发展路径,而是选择了一个边发展边规范、先规则后市场的发展方法。作为社会主义市场经济体制发展战略的法律支持,国家颁行了一系列旨在确立政府履行经济调节职能、保障市场机制健康运行所必需的法律、法规,以《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《审计法》授权政府依法成立产品质量技术监督局、工商管理局、物价局等各种部门机构,负责监管微观市场运行中的产品质量、竞争秩序、市场价格,维护市场自由竞争秩序;以《反垄断法》授权政府设立反垄断执法机构,对经营者垄断协议、滥用市场优势地位以及具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为实施监管;以《土地法》、《房地产管理法》以及《城市规划法》授权国土资源局、房地产管理局对房地产市场的土地供给、开发、经营进行监督管理。针对金融业技术性和金融市场高风险的特质,《中国人民银行法》、《商业银行法》以及《证券法》、《保险法》授权中国银监会、证监会和保监会在中央银行统一指导下分别实施对金融市场、证券市场、保险市场的监管,这些机构在性质上属事业单位的非政府组织,这意味着政府经济调节职能在金融领域的剔除,政府“万能”的角色定位被扭转,政府规制市场行为的方式、手段、范围、程序均受到法律的严格限制。 宏观调控法律机制涵盖财政调节法、产业调节法以及区域经济协调法。宏观调控的本质在于稳定经济均衡发展、促进经济增长,因此,宏观调控立法以中央和地方财政收支分配与平衡为中心,以国家财政、预算、货币政策以及税收政策法律化为基本手段。1994年的《预算法》确立了一级政府一级预算、中央和地方分税以及中央与地方各级政府应保持收支平衡的法律原则,授权政府有权编制预算和预算执行,《预算法》授权国家及各级地方人大对政府预算实施监督管理,审查和撤销同级政府编制的预算报告。1995年颁行的《中国人民银行法》,授权中国人民银行作为中央银行,有权运用货币政策工具,保证国家货币政策的制定和执行,有权对商业银行及其他金融机构实施监督管理,维护金融资本市场稳定。 以《个人所得税法》、《企业所得税法》、《增值税法》等法律、法规为中心的税收法律体系为政府实现国家经济调节职能奠定了物质基础。相对于较为发达的财政调节法,产业调节法与区域经济协调法则显得相当滞后。产业调节法是以财税、金融为手段确立的产业倾斜、产业扶持法律制度,产业调节除《中小企业促进法》、《科技进步法》、《清洁生产促进法》外,基本上还停留于政策层面,如《中共中央、国务院关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》、《关于加快发展环保产业的意见》、《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》等。区域协调发展法作为新兴的综合性的法律调节方式,政策色彩更为浓厚。以中共中央、国务院2003年的《关于实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见》与2006年的《关于促进中部地区崛起的若干意见》为基础,国务院制定和实施了以转移支付、税收减免、区域扶持为内容的各种区域协调发展的措施。 宏观调控立法滞后既不能满足国民经济发展的需要,也不符合法治原则的精神。一方面,宏观调控政策化倾向导致立法进程缓慢、立法层级偏低、法律呈结构性偏差,如计划法、固定资产投资法、国民经济增长法、产业合理化促进法等缺失使得宏观调控行为过于随意、过于原则,对市场机制产生负面影响;另一方面,政府履行国家经济调节职能缺乏必要的法律程序和法律约束,宏观调控政策措施不统一、不协调和不连续,如振兴东北老工业基地的各种财政补贴、税收减免措施,因缺乏明确界定的法律标准,各资源型城市为申报资源枯竭型城市不断“跑部进京”。宏观调控的基本政策法律化、系统化需要国家尽快制定宏观调控基本法,需要一个基本法来统一宏观调控的指导思想和基本原则,协调不同的调控手段之间的分工、衔接、交叉、配合和矛盾的处理,需要确立一个系统的具体规则和明确的法律责任标准,以满足市场经济健康发展的需求 经济法论文:分析我国经济法的基本原则 论文摘要 经济法的基本原则是经济法的灵魂和建构经济法体系的依据,体现经济法基本精神和基本价值取向的最高准则,是连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带,对于理论研究和实践指导有很大作用,是经济法理论研究中重要的一环。本文主要论述经济法的维护社会整体利益原则和公平与效率并重原则。 论文关键词 经济法 基本原则 社会整体利益 公平与效率并重原则 一、经济法基本原则释义 “原则”一词来源于拉丁语PrinciPium,译为“起源、基础、准则,”按汉语的词义是指说话、行事所依据的准则。根据《布莱克法律词典》所下定义:所谓法律原则,是“法律的基本真理或准则,一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。 张文显教授认为,法律原则是体现发的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢;周作翔教授认为,法律的基本原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想,是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则;周旺生教授认为,法律原则,就是体现法的基本精神和基本价值取向的原则,是法的原则体系的上位阶原则。 经济法的基本原则是贯穿于一切经济法规中,体现经济法基本精神和基本价值取向的最高准则,始终起指导、规范、引导作用的总括性原则,经济法的基本原则是诸多经济法原则中更具根本性的经济法原则,它最为充分地展现着经济法主要价值并最为集中地承载着经济法的核心理念,它是经济法规则制定和实施的基准,是经济法体系内具有最强普适性的原则,是经济立法的基础,是执行经济法律法规,进行经济管理、处理经济关系的依据,对经济立法、司法和经济法学研究具有普遍意义的指导思想,是连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带,所有的经济法律规范、经济法律行为都以它为基础展开。经济法的基本原则对于理论研究和实践指导有很大作用,是经济法理论研究中重要的一环。 二、我国经济法基本原则的研究现状和确立标准 (一)我国关于经济法基本原则的观点我国经济法学已有20余年发展。随着我国市场经济的发展壮大、我国经济法的研究也欣欣向荣,我国的经济法理论研究也不断走向深入,但是关于经济法基本原则的内容却是各成一家,没有定论。而一个学科基本原则的确立对于促进本学科的繁荣发展有重大作用,比如,民法确立了“平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则”原则,刑法确立了“罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则”,行政法确立了“实体性和程序性方面的”原则,而经济法作为市场经济中最重要的部门法之一,却没有统一的基本原则,确实应该加大这方面的理论研究。 我国学术界关于经济法的基本原则主要有以下几种观点: 第一,王保树教授认为经济法的基本原则是“(1)经济上的公平与公正原则;(2)违法行为法定原则;(3)经济管理权限和程序法定原则。” 第二,潘静成和刘文华教授认为经济法的基本原则有:“(1)平衡协调原则;(2)维护公平竞争原则;(3)责权利效相统一原则。” 第三,漆多俊教授认为经济法的原则为:“注重社会总体利益,兼顾社会各方经济利益公平。” 第四,李昌麒教授认为经济法的基本原则有:“(1)资源优化配置原则;(2)国家适度干预原则;(3)社会本位原则;(4)经济民主原则;(5)经济公平原则;(6)经济效益原则;(7)可持续发展原则。” 第五,张守文教授认为经济法的基本原则有“(1)调制法定原则;(2)调制适度原则;(3)调制绩效原则。” 第六,程宝山教授认为经济法的基本原则有“(1)社会本位原则;(2)公平与效率兼顾原则。” (二)确立经济法基本原则的标准经济法的基本原则应该是经济法所特有的原则,体现了经济法的最高价值和基本精神。笔者认为确立经济法的基本原则有如下标准: 1.具有高度抽象性、概括性。经济法基本原则能够统领整个经济法,是经济法基本精神、基本价值的高度抽象,是价值观念和法律规则的汇合点。随着社会的发展,法律法规总是带有滞后性,因此可以弥补经济法律法规的不足,解决经济法法规法发展滞后的问题。 2.是经济法所特有的原则,体现了经济法质的特定。不同社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则也是特有的。经济法基本原则必须是经法所特有的,像“违法行为法定原则”、“责权利效相统一原则”可以认为是所有法律部门都应具备的原则,不应认为是经济法的基本原则,还有一些学者提出的“可持续发展原则”、“以人为本原则”,着更多是我们处理社会问题的立场、原则,也不应认为是经济法的基本原则。 3.体现了经济法的本质特征。经济法是社会法,它是在社会化条件下,国家基于社会整体经济利益而对经济进行干预、协调、参与等进行规范和保障的法。经济法以社会为本位,以社会整体经济利益为根本准则,以维护、实现、发展好是故,经济法的基本原则应该体现出经济法社会本位法的本质特征。 经济法的基本原则必须具有高度抽象性、是经济法所特有的基本原则,体现出了经济法的本质特征,以上三点是判断经济法基本原则的有力标准。 三、我国经济法的基本原则 (一)维护社会整体利益原则17、18世纪以保障个人自然权利为本位的古典自然法哲学思潮向重视社会利益为特征的社会本位法哲学思潮的转变,社会本位法哲学思潮盛行于垄断资本主义时期。作为部门法意义上的经济法,产生于该时期——即近代市场经济和现代多元社会。在垄断资本主义社会,市场主体对自身利益的无限制追求和对他人、社会利益的漠视导致产生垄断,由于市场本身的缺陷,导致市场失败,经济运行需要国家对市场进行积极的调节和控制,从而形成了集市场作用与政府作用于一体的混合经济体制,这种特定的经济结构迫切需要既尊重市场调节,又体现国家干预。 “我们考虑任何一个法律部门,它在确定自己的调整对象的时候,都应当有一个基本出发点,或者说本位思想,正是这种本位思想构成了一个法 律部门区别另一个法律部门的主要标志。”经济法正是以维护社会整体利益为本位,社会整体利益所追求的是一个个社会的实体,是建立在个体利益基础之上的社会整体利益。所谓社会整体利益,是一个社会之中全部合法利益的有机统一。不仅仅是简单的个体相加,而是谋求最大多数人的幸福,并通过对不同利益的对比特别倾向于对弱者的保护,以形式上的不平等来达到实质上的平等;通过对当前发展的合理调节与限制,保存和创造未来的发展空间和发展条件,既满足当代人的需要,又不对后代满足需要的能力构成危害,使得个体利益能持续发展,最终实现个体长远利益的最大化。 经济法在对经济关系的调整中立足于社会整体,强调人的理性,认为在个人理性的指导下,整个人类社会最终会形成一个文明、和谐的社会。经济法的理念是站在社会本位的高度追求对国家、社会、个人的平衡下调发展,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。中国经济法天然以维护社会整体经济利益为己任,其从产生之日起,就以社会整体经济利益的实现为其使命。维护社会整体经济利益是经济法的根本原则,体现我国社会主义经济法的本质属性。其他基本法律原则是为社会整体利益原则服务的,同时社会社会整体利益原则也是消除其他各种原则之间冲突的最终落脚点和归宿。保障社会主要经济利益是经济法的最本质体现、最基础内容。 经济法维护社会整体利益原则的确立,是由经济法的基本精神和基本价值决定的,明确了经济法的价值取向——社会公共利益,为经济法具体法律制度的实施起到根本的指导作用。 (二)公平与效率并重原则公平与效率并重原则是指在处理两者关系时,强调公平与效率同等重要,相互不能取代。笔者认为,“公平与效率并重原则”不同于“公平与效率兼顾原则”,“并重”表明同样重视,同等看待,缺一不可,其强调不分主次,彼此之间不能取代:“兼顾”指的是同时照顾(两方面以上),描述的是有所选择地对另一种、另一些事物或情况加以关注,其更多地体现的是主观意识。显而易见,“并重”比“兼顾”更能突出重要性。 坚持公平与效率并重原则是实现社会整体经济利益最大化的指导方针。在市场经济条件下,社会公平要以效率为前提和基础,一方面,效率决定公平,效率的水平决定公平的程度,没有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又来源于公平,没有公平就难以有效率,难以促进社会整体利益的提高,一定要把公平与效率统一并重地看。在当今社会,我们只有把“蛋糕”尽可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能构建和谐社会,使人民生活得更加安心、放心和舒心。 市场经济的主要目标是追求经济效率,提高经济效率和经济效益是我国全部工作的重点,同时也是国家加强经济立法所要追求的价值目标。确立公平与效率并重原则,可在最大程度上实现经济效率,而且在实现经济效率的同时不会以牺牲一定的公平为代价,是公平与效率相互促进,提高社会整体经济利益。 确立公平与效率并重原则有助于政府和市场积极的发挥作用。公平更多的要政府主导,效率要市场主导,公平与效率的关系也是政府和市场关系的一个折射,政府和市场是两种配置资源和协调经济活动的主要机制。只有市场之手和国家之手协调并用时,才能使经济协调发展。对于市场能调节、能调节好的,应交由市场自行调节:在市场失灵的情形和领域下,则要发挥政府的积极作用。市场旨在提高效率,政府重在促进公平,确立公平与效率并重原则,在很大程度上能使市场和政府的定位更加科学,发挥的作用更加合理。 确立公平与效率并重原则有助于我国坚持科学发展观和实现和谐社会的构建。科学发展观的第一要义是发展,故要不遗余力的提高效率;而构建和谐社会要求发展成果人人共享,即必须要确保公平。 确立公平与效率并重原则有助于实现经济法的价值。现代社会经济条件下产生的经济法,其价值要体现为对人类需要的满足,则需要经济法具有特定的功能和作用,这样才能解决相关问题。确立公平与效率并重原则能更好的指导经济法律实践。该原则的确立符合我国当前经济发展的客观情况,能够指导经济立法和经济法的实施,具有现实操作性;而且纠正了以往过分强调公平而忽略效率或者过分强调效率而忽视公平的做法,使公平与效率原则更好地指导实践,更好地促进社会整体经济利益的提高,更好地促进经济平衡协调发展。 经济法论文:就业歧视的经济法解决机制分析 摘 要:体现国家渗透市场理念的经济法基于市场失灵与政府缺陷的二元结构,确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择,以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。而就业歧视问题也体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地,其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。因此,运用经济法这一解决机制来解决就业歧视问题无疑是一个理想的选择。 关键词:就业歧视;经济法;政府管制;解决机制 一、就业歧视与经济法解决机制 1.就业歧视的概念及其表现形式 所谓就业歧视,是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后,对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇,从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。在就业过程中,就业歧视主要体现在以下几方面[1]: ①性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下,女性经常仅仅因为性别问题而被用人单位拒之门外。 ②年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限,“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。年龄在40岁、50岁上下的求职者更是就业困难,形成了中国特有的“40、50”现象。 ③健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说,一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题,已在全国一亿多乙肝病毒携带者中引起强烈反响。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定,乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外,可以照常工作。 ④户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波助澜,公然违背国家政策,干预本辖区内用人单位的用工自主权利,要求用人单位优先录用本地人,如广州市人事局于2003年底通知,要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生的就业。 ⑤其他歧视。如学历歧视,用人单位人才高消费现象十分突出,许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历;地域歧视,河南人的形象近年来被大肆破坏,许多用人单位明确规定不招收河南人,还有的用人单位拒招东北人;相貌歧视,有些用人单位在挑选求职者时,优先录用相貌好的而不是能力强的;身高歧视,不少单位都对身高有限制规定,如有的用人单位规定男性不低于一米七,女性不低于一米六等;姓氏歧视,有的用人单位拒绝录用姓“裴”的,理由是“裴”和“赔”同音,不吉利等等。 2.经济法解决机制的概念及其特征 经济法解决机制是指将就业歧视问题交由市场和政府共同解决,市场基于效率至上的原则,通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷,主要体现在:某些歧视问题市场无法调节;抑或虽然能够调节,但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义,所有这些都需要政府公权的介入。政府基于正义原则来弥补市场调节的不足,但政府管制也存在不足,不是管了应该交由市场解决的问题,就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值,这些不足同样需要市场的及时调节。就业歧视的经济法解决机制,就是在“市场调节政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行有效的调整并达到预期效果。它具有以下特征: ①市场调节性。市场调节作为市场经济的内生机制,其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的,这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中,在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策。如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果,那么该主体就会积极从事此行为,这就是理性;相反,如果市场调节带来的是高成本低收益的结果,该主体就会排斥和放弃此行为,这同样也是基于理性的结果。 ②政府管制性。由于市场调节的不完善性,国家公权力的介入对于歧视问题的解决能够起到重要的弥补作用。具体而言,这种作用体现在以下几个方面:第一,通过公权力的介入,能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济,通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段,促使其将外部性内在化以避免歧视,同时也使被歧视者获得相应的补偿。换句话说,国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用,而且这种作用具有国家强制性的保障。第二,对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好,可以通过国家公权力的强有力干预得到解决,也就是说,国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用。第三,由于市场调节手段重视效率至上,往往 忽略对公平正义的追求,而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然优势。 ③综合运行性。经济法解决机制所要做的就是在社会经济运行的系统中使市场和国家机制各行其是,各尽所长,在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体,两者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中,起到润滑剂的作用,并力图找到两者的最佳契合点,即实现两者的和谐,兼顾市场和政府的共同发展,在两者的动态运行过程中共同作用于就业歧视的治理行动中。 二、经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径 就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地,其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下: 1.就业歧视体现了市场调节失灵 应当肯定的是,市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性,正如上文所分析的那样,在完全竞争的市场条件下,从事歧视行为可能会产生高成本和低效益的不利后果,作为理性经济人的市场主体(用工主体)会基于利益最大化的考虑,不得不放弃歧视行为。然而,将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足,主要体现在: ①市场对被歧视者的无效率是无能为力的。市场主体是否会采取歧视行为完全取决于歧视是否给其带来高收益,当歧视行为产生正效率,主体必将会采取歧视行为,现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明,可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的,当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说,那必定是无效率的,因为没有人会乐衷于遭受歧视,并以此为快乐。然而,对于被歧视者的无效率,市场是无能为力的,而且在市场的自发调节下,这种无效率状态将会更加恶化。 ②歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家,一些传统文化观念和意识根深蒂固,如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向,而且随着时间的长期积累会演化成一种歧视文化和心理,这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的,即使是可以改变的,我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2],这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑,从而导致人们对市场调节手段的质疑和排斥。 ③市场调节无法对抗不合理的政策导向。我国政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况,制定相应的就业政策和制度,对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动有许多限制措施,而很多地方政府也为了从本地区利益出发,制定一些限制农村和外来劳动力的土政策,人为地制造城乡差别和就业歧视,这些都非市场所能解决。 ④单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求,不利于社会的稳定与和谐。市场经济实践证明,市场解决就业歧视问题的出发点在于对效率的考虑,通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策,但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率,有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾,导致社会的不稳定和不和谐,进而影响社会的整体进步和发展。 2.就业歧视体现了政府管制缺陷 尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善的必要手段,但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务,毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性,主要体现在以下几个方面: ①政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的,如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性,这时,我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力,我们不能通过政府管制一概予以禁止,因为雇主之所以要限制雇佣年老工人,并不是说他们比年轻工人效率低,而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情,如果要想清楚地做出具体评估,恐怕所需信息成本是非常巨大的,从这一角度出发,我们不能通过政府管制一概予以禁止,否则必将遭受“非效率性”的责难。 ②体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用,而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到,规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施,就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化,这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损,比如法律要求男女同工同酬,禁止性别歧视行为,那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动,从而就会减少被雇用者的就业机会,最终受损的还是被歧视者;同时,反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者[3],最终导致消费者公共福利受损。 ③政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。有的国家为了规制就业歧视,政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群,一般都是弱势人群(如残疾人、妇女、年老失业人员等)。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担,会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率,因为这类照顾人群未必能满足企业的需求,而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人群的就业机会,有违公平之嫌。 ④政府管制如不加以有效控制就会浪费社会资源。公权力管制需要成本付出,管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本,其中,立法、执法、司法成本是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规,并由专门的反就业歧视机构执行以及国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入,其成本是巨大的;机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施不能采用的损失,如果对政府管制不加以有效限制,其付出的机会成本是令人难以接受的。当然还有一种情况也应当值得注意,那就是当政府滥用公权时可能会带来社会成本的损失。 从以上的分析可以看出,就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地,而作为新兴法律事物的经济法,正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律。它基于市场失灵与政府缺陷的二元结构,确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择,以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。因此,运用经济法这一解决机制来解决歧视问题无疑是一个很好的方案,经济法解决机制将成为解决歧视问题的理想路径选择。 三、就业歧视的经济法解决机制的具体构想 1. 运用经济法“市场调节政府管制”的双向运行机制,建立就业歧视标准的双重审查机制 将就业歧视问题交由市场与政府共同解决的经济法解决机制,是在“市场调节政府管制”的双向运行中实现对就业歧视现象进行有效调整的新型制度。笔者认为,在确立就业歧视的认定标准时,这种双向性应当得到充分的体现:一方面要注重市场调节的效率标准,另一方面又要兼顾政府管制的公平标准,两者缺一不可。效率标准主要是从市场用工主体在录 用雇工时的内在需要角度出发,即用工主体的用工条件是否基于岗位和工种的需要,当被雇佣者不符合岗位与工种的内在需要时,对于雇主来说是低效率甚至是无效率的。公平标准主要是从政府管制的出发点入手,国家应通过法律在当事人间的权利义务进行公平合理的分配来实现其公平正义价值。就业歧视从本质上说是用工主体滥用用工权而损害劳动者的就业权,当就业权与用工自主权发生冲突时,政府应扮演“利益衡量者”的角色,本着优先、倾斜保护劳动者权益的原则,协调好双方的利益冲突,以实现社会公共利益的最大化。经济法解决机制在确立就业歧视的认定标准时,就应当坚持内在需要标准与社会公共利益标准相结合的双向标准,两者缺一不可。 2. 契合经济法的现实主体制度设计,建立反就业歧视的专门社会团体组织 随着市场经济的发展,社会结构与利益的日益分化,各多元化阶层与主体正不断被组合为各利益群体,整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体[4]。作为一种利益平衡机制,具有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况,平衡其与强势群体的利益冲突;而作为一种矫正机制,经济法要以法律制度设计上的不平等矫正事实上的不平等,以形式不平等达到实质平等,给予弱势群体以特殊的关怀。因此,在传统代表公共利益的政府与强调个人利益的市场主体之外,还应当关注介于两者之间,作为过渡带和平衡带的社会团体[5]。相应地,经济法主体制度设计则需要突破传统主体的两分法,将代表不同利益群体的社会团体确认为一种新型的、第三类经济法主体。 鉴于经济法解决机制“市场与政府”间的双向互动性,笔者建议我国应当专设一个介于市场与政府间的社会中间组织,在市场与政府之间发挥桥梁纽带作用:一方面向社会市场用工主体宣扬公平就业政策,劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施;另一方面可以代表劳动者争取权益,一旦与用工主体调解不成,可以代表劳动者向法院提起诉讼。结合我国的国情,可以单独设立“劳动者公平就业保护协会”,赋予其以下职能:向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务;参与有关行政部门对就业市场秩序的监督与检查;就有关劳动者公平就业问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议;对于求职者或受雇人提出的就业歧视申诉案件进行协商、调解;运用歧视标准的双重审查机制对就业歧视的认定或消除歧视提出建议;就损害劳动者公平就业的行为,支持受损害的劳动者提起诉讼,通过大众传播媒介予以揭露、批评;协助各企事业单位或有法人资格的雇主或社会团体订立公平的就业政策。同时,我国各级人民政府对劳动者公平就业保护协会履行职能应当予以支持。 3. 强化经济法的司法解决机制功能,建立符合经济法诉讼程序要求的反歧视公益诉讼制度 经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法,它以社会本位为基本价值取向,以维护社会公共利益为根本宗旨,无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系,还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系,都具有明显的社会公益性质,一旦这些法律关系遭到破坏,当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷,社会经济秩序和经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为,维护社会公益乃国家之职责,对危害社会公共利益的行为,理应由国家适用公权力追究其责任,公民私人无权亦无需介入;法院被认为是处理个人利益之间的纠纷,而不是管理有关公共利益的事务;行政权的行使原则上不受司法干预,起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地,建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益,对于公民个人间的私益纠纷可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益,而对于社会公共利益、对于遭受损害或有损害之虞的社会公益之维护,因对公民个人无直接利害关系,法院大门是紧闭着的。因此,对传统诉讼法理论加以突破,畅通公民提起公益诉讼的渠道,建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识,涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征,经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说,经济公益诉讼是对传统(民事、行政)诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼,是经济法的诉讼程序法[6]。 长期以来我国的劳动力市场实行劳动行政管理的单一运行机制,它通过劳动行政主管机关行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能,排斥公民参与,严重忽视了市场和社会力量的作用,这种单轨运行机制使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之势。因此,当行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等),法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼,笔者称其为反歧视公益诉讼制度[7]。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求,也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是,与私益诉讼相比,公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生,只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能,亦可提起诉讼,由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害,把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中,法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除,从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。 经济法论文:经济全球化与国际经济法 【内容提要】随着世界经济、科技的迅猛发展,经济全球化已经成为发展的客观必然趋势。经济全球化的发展,对国际经济法的发展产生了重要的影响,出现了许多值得我们深入研究和探索的新变化和新问题。本文试从宏观角度,对经济全球化所涉的国际经济法的对象、国家主权、非政府行为主体、国际经济法的实体规定和执行机制等几个问题作一初步的讨论和分析。 【摘 要 题】特别推荐 二、经济全球化与国家主权 经济全球化与国家间的关系是人们关注和讨论的热点问题之一。无疑,国家在当今国际经济关系中当然仍是最重要的主体。在经济全球化的情势下,国家在国际经济关系的协调和合作中发挥着重要作用,没有国家间的合作与协调,经济全球化也不可能得到发展。 不过,经济全球化使国家主权行使的范围以及参与国际事务的主体发生了一些新的变化。例如,经济全球化导致单个国家无法单独对某些经济活动进行有效的管理,必须通过国际合作、借助于国际性组织协调管理,这样,政府间国际组织、特别是WTO的作用日益突出起来。 然而,国际经济组织所涉事务越广泛,对国家政策的约束越大,成员国在调整这些经济事务上的自主权就会越受限制或被削弱。例如,WTO规则是国际社会成员协调意志的产物,这种协调必然导致在某些领域国家主权行使的某种限制。这样,WTO与其成员方间、WTO各成员集团间,就不可避免地存在着矛盾和冲突。解决和处理好这一矛盾是我们面临的一个重要课题。 关于国家主权问题,必须防止两种倾向:主权绝对化和主权淡化。主权绝对化的观点过于强调主权绝对性一面,把主权概念推之极端,认为主权不能限制,不能让渡,否则就是对主权的侵害。这种观点现在显得已经过时。 相对而言,淡化主权的观点在西方正在流行起来。有些西方学者为了维护西方国家的利益,主张淡化主权。实际上,大国的主权和利益从来不会被忽视、被淡化。被淡化的只是弱小国家的主权和利益。所谓淡化主权的观点往往被用作让弱小国家服从大国意志的理论根据。因此,对这种观点需要特别予以注意和警惕。 诚然,经济全球化要求国际社会成员对某些事务协调一致,这就必须赋予WTO这类国际性组织以一定的管辖权。当国际组织对其管辖范围内的事项行使权力并形成国际共同规则后,成员方有义务遵守和实施,其在相关领域制定经济政策的自主权不可避免地受到某种限制。这种限制是自愿的、必要的,它有助于维护国家认可的正常的国际经济秩序,防止个别国家滥用权力,损害其他国家乃至国际社会整体的利益。 国际经济组织的管辖权与成员国主权间并不必然会发生矛盾和冲突。原则上说,国际组织不应该损害成员国的主权,而应该尊重成员国的主权。在经济全球化的情况下,成员国之所以愿意将某些事项的管制权交由国际组织来协调,是因为经济全球化已经超出一国的界限,客观上需要国际协调管理;同时这种权力是由成员方共同行使的,这种共同行使是以尊重国家主权为基础的,可以说是国家主权平等原则的体现。 然而,由于各国的经济发展水平的程度不同,其在国际组织的实际发言权和影响也不同。就拿WTO来说,WTO某些协议虽说是发达国家和发展中国家妥协的产物,但其现行的一些基本原则和决策程序可以说主要反映的是西方大国的意志和利益。将一些形式上平等的规则平等地适用于经济实力相差悬殊的成员方,所产生的是实质上的不平等。乌拉圭回合就三个新议题达成的《与贸易有关的投资措施协议》、《与贸易有关的知识产权协议》和《服务贸易总协定》,从总体上看,对发展中国家的主权和利益具有一定的负面影响,而对发达国家则更为有利。 要使国际组织既能有效地行使其职能,又不妨碍国家的主权和利益,就必须注意以下几点。首先,要保证有关国际组织在成员国赋予的权限内活动。对于WTO来说,它是一个贸易组织,所处理的应限于贸易或与贸易直接有关的问题。但目前发达国家却想极力扩大其职能范围,并试图将一些片面反映发达国家标准和利益的不平等的规则纳入WTO的体系。如果采取“一揽子”协议的通过方式,那么弱小国家在这些事项中的自主权实际上就被剥夺,主权就会受到损害。因此,对哪些问题应列入WTO的新议题,是一个事关国家主权的大问题。 其次,应将规则的统一性与灵活性相结合,实现公平互利。面对经济全球化的发展,既要使国际性规则得到尊重和统一实施,同时也应赋予有关国家根据本国情况适时调整其国内经济政策的自主权,在本国利益受到损害的时候有寻求适当救济的权利。由于世界经济发展的不平衡,要使国际社会各成员的经济在经济全球化背景下都能得到发展,在制定规则时就不能“一刀切”。对于WTO来说,应特别照顾到发展中国家的利益,使其有制定和调整本国经济政策的更多的自主权。虽然说现行WTO的协议对发展中国家已采取了某些特殊的待遇,但从总体看来,还是很不够的。 再次,应改进和完善WTO等国际经济组织的决策机制,使其能反映和照顾到国际社会全体或绝大多数成员的意志和利益。在WTO等国际经济组织中,大国的意志和利益仍占据着主导地位,弱小国家的意志和利益仍被忽视,决策体制还不民主,这种不民主的决策体制无疑对弱小国家的主权和利益都具有损害。 三、经济全球化与非政府行为主体 经济全球化正在逐步消除国界的影响,世界已变得越来越相互依赖。在这种相互依赖的经济一体化的世界里,利益也是多元化的,因此,国际经济关系中的代表各种利益的行为主体也就呈现多元化的局面。近年来,许多西方学者在考察经济全球化的现象后都认为,经济全球化带来的变化之一就是国家主权的弱化以及其他经济行为者的作用的加强。主权弱化之说自然不当,但除主权国家外的非政府行为主体的作用和影响的确是加强了。 1.非政府组织 20世纪90年代以后,随着经济全球化的发展,非政府组织也得到迅速发展。在经济全球化的过程中,出现了许多全球性的问题,需要在国际平面上协商和解决。这些全球性问题影响到国际社会的公共利益及不同群体的利益。于是,代表着国际社会中不同群体的利益的非政府组织,为使这些全球化问题的解决能反映其利益和愿望,就在国际社会上作为“压力集团”来发挥其影响。特别是在国际人权、劳工权利、环境保护等方面,非政府组织的影响是不可忽视的。 例如,跨国公司在全球范围内从事跨国经营活动,这就使得与其相联系的民间利益群体或集团,如工会、消费者组织、环境组织等,也不得不在国际上积极进行活动,以便能有效地对跨国公司的活动施加影响或予以限制。 在国际上,人们现在将由非政府组织(NGO)及其它非国家行为主体组成的社会称之为“国际市民社会”(international civil society),与国家和政府间国际组织相对应或相区别。“国际市民社会”不具有国家和政府间国际组织那样的权力和能力,但是,它们是国际经济关系中的一支重要的力量,对国际立法和国际法的执行有着重要影响。例如,在国际环境领域,许多非政府组织参加了一些环境条约的协商和起草;世界银行在世行项目方面开始注重与当地非政府组织协调;在经合组织关于《多边投 资协议》的谈判以及1999年WTO西雅图部长会议期间,非政府组织均发挥了重要的影响。所以,许多西方学者认为“国际市民社会”的发展在国际法和国际组织的运作中是一种革命性的转变,同时也是权力从国家向非国家主体的转变,并认为这是国际法律程序和制度的民主化,有助于促进国际立法的民主化和透明度,改善国际治理。 非政府组织的发展在法律上提出了许多需要研究的问题。其中的一个重要问题是,非政府组织能否成为国际法主体?目前国际上许多学者的看法是,虽然非政府组织在国际上具有重要影响,但除少数组织外(如国际红十字会),它们一般不是国际法主体。然而,也有些学者主张,某些非政府组织也可以被看作是部分国际法主体。其理由是,这些非政府组织积极地参与国际事务,并得到国际社会的认可(例如工会和雇主组织就是国际劳工组织的参与者);赋予其有关国际权利和义务,既有助于促进国际立法和决策的民主化,也有助于对其行为予以规范。 无疑,非政府组织的法律地位的动向是个值得关注的新问题。虽然其绝大部分目前不具有国际法主体资格,但它们在国际上作为一种与政府相对应的民间力量和行为主体的影响和作用是不容忽视的。许多国际组织现均注重与非政府组织合作。例如,《建立世界贸易组织协定》第5条就规定,总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行协商和合作作出安排。随着实践的发展,非政府组织在国际上的地位将会逐渐提高。 2.跨国公司 跨国公司是经济全球化的推动者,同时也是经济全球化的受益者。它们在国际经济交往中发挥着重要的作用,这种作用在全球化中还在不断增长。因此,跨国公司在国际经济关系中是重要的行为主体。 由于跨国公司是国内法而不是国际法的产物,因此,对于跨国公司是不是国际法主体的问题,仍然颇有争议。传统国际法只承认国家和国际组织是国际法主体,个人(自然人和法人)的权利和义务不直接受国际法支配。 然而,在现行的法律结构下,由于跨国公司在全球范围内从事经营活动,单个国家的法律已不能有效地对其进行管理;而传统国际法又是调整国家间关系的,它不能直接适用于跨国公司。这就可能使得关于跨国公司的权利和义务的规范存在着某种真空状态。这种状态无论是对国际社会还是对跨国公司来说都存在问题。一方面,跨国公司需要国际社会保护其权利,另一方面,国际社会要求跨国公司对其跨国经营行为负责任。 于是,近年来,国际上提出了“全球公司公民”的概念。根据联合国贸发会议1999年的《世界投资报告》,“公民”既包括责任,也包括权利。在“公司公民”前加上“全球”,强调的是跨国公司在构成其“社会”的全球竞技场所中的权利和责任必须一致。跨国公司并不只是其经营所在国的合法公民,也是“全球公民”。公司这一概念是在符合东道国法律规范的意义上使用的,并不详细说明其使用的标准是全球性的还是国别的。作为“全球公司公民”,跨国公司拥有有关国家和国际管制框架授予的权利,又须承担相应的社会责任。虽然“全球公司公民”不是国际法意义上的概念,但至少表明了国际社会对跨国公司权利和责任一致性问题的关注。 另外,不少学者认为,个人在有限的范围内可以成为国际法主体。例如,从实体上看,个人根据某些条约可享受国际法上的权利,同时,现行的国际法对个人和公司也规定了义务,违反这种义务就要承担责任。从程序上看,个人和公司有权在某些特定的国际法庭提起诉讼。因此,个人和公司在某种情况下可以成为国际法的主体,或国际法上的特殊主体或部分主体。有人认为,跨国公司依据国际法承担责任是必要的、可能的、不可避免的。 对于上述非政府行为主体的法律地位问题,我们应注意从动态的角度、以发展的眼光看问题。经济全球化的进程中,主体是多元化的,既包括国家和国际组织这样的国际法主体,也包括非政府组织、跨国公司这样的非政府行为主体。虽然一般来说这些非政府行为主体目前还不具有国际法主体的地位,但随着客观实际的发展,其法律地位也会逐渐发生变化。不可否认,在某些特定情况下,经主权国家和国际社会的认可,某些非政府行为主体在一定范围内也可以成为由国际法赋予权利和设定义务的主体。 四、经济全球化与国际经济法实体规范 (一)国际经济法中国际法规范和国内法规范的关系变化 国际经济法调整的是广义的国际经济关系,它既包括国际法规范,也包括国内法规范;既包括公法也包括私法。但以前的国际法规范所涉领域有限,其影响和地位也不是很突出。随着经济全球化的发展和WTO体制的建立,国际经济法中的国际法规范与国内法规范的关系也发生了某种变化。 1.一些原先纯属国内管辖和控制的经济活动,现也已同时置于WTO等国际经济组织的控制之下。以前,国际法很少涉及和调整各国国内的经济活动。因此人们在谈到国际法在某个经济案件的适用时,经常发现没有可适用的国际法规则。但现在情况已发生了很大的变化,特别是WTO所调整的经济关系已十分广泛,甚至已涉及到成员方的国内经济生活。因此,许多原先纯属国内控制的经济活动现须受国际法和国内法双重管辖。 2.WTO的规则和要求已使调整相关经济活动的国际法规则与国内法规则基本一体化或趋同化。WTO的规则具有法律约束力,它要求成员方的国内法与WTO的规则保持一致。一方面,国家对经济实行管理的政策和措施,如关于反倾销、反补贴、保障措施及与贸易有关的投资措施等,逐步在协调一致,成员方的国内法不得与WTO规则相抵触;另一方面,在民商事法律规范方面,有关的国内法规范与国际法规范也日趋同一。例如,商业秘密是否是知识产权问题,以前在理论上和各国实践上都不一致,WTO《与贸易有关的知识产权协议》明确将商业秘密作为知识产权加以保护,从而使这一问题不再存有争议。因此,国际法规范和国内法规范间的相互联系更为密切。 3.随着经济全球化和WTO体制的发展,调整国际经济关系的国际法规范的地位显得突出起来。从某种程度上讲,以前国际多边条约对贸易、投资、金融交易规制较少,例如,GATT以前主要调整货物贸易问题,没有涉及到投资、服务贸易、金融交易等领域;世界银行和国际货币基金组织则主要调整国家间的货币金融关系,不涉及金融服务贸易问题;关于投资方面甚至没有一部实体法的公约。因此,调整这些经济交易主要是依靠国内法规范。然而,WTO体制的产生在很大程度上改变了这种状况,WTO规则已广泛涉及到贸易、投资、金融等交易领域,并对各成员方具有约束力。这样一来,WTO及其规则在这些领域中发挥着重要的协调作用,有时甚至处于主导地位。 (二)国际经济法各部门间的联系也更为密切 经济全球化与自由化也导致各种经济交易、经济活动的相互融合、相互作用、相互影响。例如,贸易与投资的相互影响已为国际社会所认识;金融服务已成为服务贸易的重要组成部分;贸易与非贸易问题的联系,如贸易与知识产权、贸易与环境等,已密切地联系在一起。相应地,调整某一经济活动的措施也可能对其他经济活动产生影响。 WTO已经注意到了这种相互联系,并已经将其触角从贸易拓展到金融、投资、知识产权等其他重要经济领域。 1.贸易与投资措施 贸易与投资有着十分密切的关系。外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产方面的一项主要因素,正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成。因此,投资措施对贸易具有重要影响。乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》对某些与贸易有关的投资措施予以规范。这一协议既有利于促进贸易自由化的发展,同时对国际投资法制的发展也具有重要的影响。 另一方面,贸易措施也会对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。与投资有关的贸易措施大致可分为四大类:市场准入限制;市场准入发展优惠;出口鼓励措施;出口限制措施。这些贸易措施对贸易流动具有直接的、第一层次的影响,同时,它们对随后的外国直接投资具有第二层次的影响。通过改变与特定国家或地区相关的贸易环境,这些措施有 助于形成具有某种吸引力的投资环境,影响潜在投资者的决策进程。因此,与没有政府干预而由市场力量引导的情况相比,这些“与投资有关的贸易措施”可以改变外国直接投资的分布形式。而外国投资的变化对未来有关的贸易流向又具有重要的第三层次的影响。因此,对与投资有关的某些贸易措施,国际社会也应规范与协调。 2.金融服务、服务贸易与投资 金融服务是现代经济的核心,也是各国管制最严的行业之一。WTO的《服务贸易总协定》将金融服务作为服务贸易的一种,对金融服务贸易的自由化作出了规定。 银行、保险、证券等金融行业要在东道国提供服务,通常就必须在该国设立机构或营业场所,这就涉及到投资问题,特别是市场准入和国际待遇等问题。因此投资法对金融服务贸易的自由化就具有直接的作用和影响。 金融服务贸易自由化对金融稳定会具有重要影响,因此,要维护金融稳定就不能放弃金融监管。金融的审慎监管无疑是保证金融自由化稳健发展的重要措施。这样,金融服务自由化必须处理好与金融监管的关系。显然,服务贸易、投资、金融问题在这里相互融合在一起,调整服务贸易、投资、金融的政策和措施也相互作用、相互影响。 3.贸易与环境 贸易与环境问题现已成为国际社会关注的一个重要问题。WTO已将其作为下一轮谈判的重要议程之一。 贸易与环境有着密切的关系。贸易自由化虽可促进世界经济的发展,但也可能导致生态系统和资源的过度开发,给环境资源造成严重破坏。另一方面,过分强调环境保护又会限制或阻碍国际贸易的发展,有时环境问题也可成为一种新的贸易壁垒。 因此,在WTO体制内如何处理好可持续发展与贸易自由化的关系,无疑是个新的课题。而贸易与环境问题既涉及到多边贸易体制和各国贸易法的有关制度和规定,也涉及到多边环境协定和各国环境法的有关规则,需要我们将其结合起来进行研究。 此外,关于贸易与其他非贸易措施的联系还可能包括贸易与竞争问题、贸易与劳工问题、贸易与人权问题等等。这些都可能成为国际经济法的新领域。 五、经济全球化与国际经济法执行机制 国际经济法中的国际法规范以前被称之为“软法”,因为它们往往仅是宣示一些有关的原则和规则,在国际层面上缺乏强有力的执行机制。 经济全球化使各国在经济上更为相互依赖,这就必然要求国际上具有前所未有的高度的国际合作与协调,同时还要有相应的机制来保证有关规则的实施。否则,经济全球化就会受到阻碍。在此情况下,WTO及其争端解决机制应运而生。这一机制使WTO的多边贸易规则能有效地得以实施,并大大改善了国际经济法规范的“软法”形象。 (一)WTO规则的实施方式 从实施的角度看,与以前的国际法不同,WTO规则有了更加明确、具体的实施规则。《建立世界贸易组织协定》规定其协议对所有成员具有约束力,WTO的有关协议要求各成员方以统一、公正、合适的方式实施其规则。WTO的争端解决机构在处理有关争议时,也是强调各成员方的国内法律措施不得与WTO规则相抵触,若与WTO规则相抵触,成员方就必须修改其国内法或采取WTO规则允许的其他救济措施,美国为了实施《与贸易有关的知识产权协议》,也于1995年和1996年对其专利法进行了修改。显然,从这个角度来看,它在某种程度上体现了国际法优先的原则。 至于WTO规则在成员方境内以何种方式适用,则取决于成员方各自的法律规定。各国在实践上对处理国际法与国内法的关系的做法不尽一致。我国学者一般认为,WTO规则在国内没有直接效力,它们必须经过法定程序转化成国内法,才能在国内适用。但这并不等于说,国内法可以背离WTO规则或不受WTO规则的约束。毋庸置疑,成员方可以基于本国利益,积极地或消极地通过国内法实施WTO的规则。在不违反WTO规则的前提下,成员方的国内法仍然发挥着非常重要的作用。不过,若因成员方采取了某些违反WTO规则的国内法措施而产生争议,就必须依靠WTO争端解决机制来解决争议。 (二)WTO争端解决机制 WTO的争端解决机制具有强制力。这主要是因为其争端解决机构具有强制管辖权,勿需当事方同意,即可通过专家组或上诉机构的报告。经争端解决机构同意后,胜诉成员方可以采取相应的交叉报复措施,这种措施具有较大的威慑作用,使那些其国内措施违反WTO规则的成员方不仅面临着国际社会道义上的谴责,而且还可能因其措施不具有合法性而受到经济制裁,使其经济利益受到影响。实践证明,这一机制在解决成员方的纠纷、保证WTO规则的实施方面,的确是行之有效的。 WTO争端解决机制受理的争议范围十分广泛。因为WTO所涉的领域已不单限于货物贸易,与贸易有关的投资措施、金融服务等都属于WTO协议所调整的范围。特别是,许多原来缺乏强制实施措施的一些国际经济条约,也已被纳入WTO体制内,从而取得了强制执行的效力。例如,在知识产权的国际保护方面,《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》和《关于集成电路的知识产权公约》等都纳入《与贸易有关的知识产权协议》,这样一来,由这些协议产生的争端也就可以提交到WTO的争端解决机构解决。目前世界贸易组织争端解决机构已审理了多起与知识产权有关的争端。 随着WTO今后涉及的范围日趋广泛,WTO争端解决机制将在调整国际经济各领域的关系中发挥越来越大的作用。例如,WTO新回合的谈判若就所涉新议题达成协议,如就贸易与环境问题达成协议,有关争端也会提交给WTO的争端解决机构。这样,在国际经济关系中的许多重要问题都可能因为纳入WTO体制而成为强制执行的对象。 WTO争端解决机制的建立,无疑是国际经济法发展史上的一个重大的突破。当然,它在实践中也还必须不断地完善。 首先,机制在解决争端中,如何保护发展中国家的利益是一个需要予以密切关注的问题。在发达国家与发展中国家直接发生争端的情况下,由于发展中国家在讨价还价力量对比上处于弱势,应对发展中国家的利益予以特别考虑。另外,发达国家间的争端解决,也可能对作为第三方的发展中国家产生影响,因此,在这种情况下也必须考虑对发展中国家利益的保护。 其次,在裁决的执行方面,也仍然会产生争议。尽管争端解决机构采取了“反向一致”的程序,从而使机构的裁决能比较顺利地得以通过,但这并不等于裁决就能顺利地得以执行。有的成员方可能采取“换汤不换药”的手法,变个花样,仍旧采取与以前的违法措施实质上相同的措施,使得争端的实际解决会况日持久。也有的成员方可能宁愿选择接受报复而不愿执行争端解决机构的裁决。 再次,如何保证争端解决机构在审理案件中尊重国家主权,不越权,以及不将自己的管辖权延伸至其他领域,也是一个值得关注的问题。WTO成员国的措施是否与WTO的规则相冲突,是一个涉及到成员国主权的敏感问题,涉及到WTO体制与成员方的权力分配和平衡的问题。争端解决机制赋予专家组审查成员方国内法律和政策的权力,若争端解决机构处理不慎,就可能损害成员方的主权。 此外,还有些学者提出,在采用协商方式解决争议方面,在透明度方面,在司法化方面,争端解决机制还有待于进一步改进和完善。这些意见无疑也是值得考虑的。 经济法论文:会计学专业经济法课程改革的研究 随着我国市场经济改革的不断深入,我国经济法律法规逐步健全,经济法对赋予社会经济主体的权利和义务,社会对既懂经济又懂法律的复合型人才的需求与日俱增。为此,会计学专业人才培养必须坚持以市场经济需求为导向、培养高素质的经济型、复合型会计人才为教学目标。然而,我国当前会计学专业经济法教学仍然存在很多问题,如教学方法缺乏创新性、教学内容缺乏、考试方法缺乏合理性、教师专业知识的缺失等等。然而,这些问题的存在对会计学专业教学目标的实现、人才的培养都有极大的阻碍作用。因此,为了不断优化会计学学生在实践中的应用能力,提高教学效果,就必须深化会计学课程教学改革,在教学中夯实基础知识,以满足学生在日后考证、就业和职称提升的需要。 一、会计学专业“经济法”教学中存在的问题 (一)教学方法缺乏创新性 经济法课程本身是一门实用性、实践性很强的一门课程。然而,当前很多教学方法缺乏创新性,让学生对经济法课程的学习存在很多误区。首先,传统的教学方法过分侧重于理论知识的传授,而忽略了实践能力的培养。在课堂上,老师是教学的中心和主体,学生只是被动的接受者。在这种应试教育的体制下,老师忽略了给予学生参与课堂讨论、独立意思表示的机会,忽视了培养学生独立分析问题、解决问题的能力,很容易让学生把经济法看成是一门枯燥无老师在法律法规的介绍中引入的很多案例比较陈旧,要么是与最新修改的法律法规不符,缺乏针对性,要么是与当前的经济形势不符,缺乏时效性。最后,老师在教学工具的应用上缺乏创新性。很多教师不能与时俱进,不能有效地把教授、板书、多媒体、以及互联网有机的结合,教学方式单一。 (二)教学内容缺乏针对性 会计学是一门实用性、操作性很强的专业。而经济法是会计学专业必修基础课程。当前,经济法教学内容普片缺乏针对性,具体体现在以下几个方面:第一,教学章节缺乏针对性。目前,经济法还没有集中于一部法典型的规范性文件中,而是散见于大量经济法规之中。经济法教学内容主要集中在民法和商法中,民法主要包括基本民事法律制度、物权法、合同法,商法主要包括合伙企业法、公司法、证券法、企业破产法和票据法,除此之外,还有经济法相关法律制度。所以,从教学内容上看,经济法包含的内容太多、太广。然而,在有限的课时下,老师不可能把所有章节都面面俱到,需要选择性地讲解,因此,老师在章节的选择上可能参差不齐,随意性较大,特别是对会计学专业缺乏针对性。第二,章节里的内容缺乏针对性。经济法每一章的内容都有一个特点,即内容多、杂、细。学生在初学时很难全面的掌握所有知识点,更难理清知识之间的联系。结果很多学生对章节的内容的认识什么都想学,但就是不知道学什么;什么都学了,但什么都没有学到。经济法教学缺乏针对性和目的性对学生现在的学习、以后的工作带来了很大的隐患。第三,学生在学习经济法时在知识的深度和广度上都体现出不足,尤其是对法律法规的理解只能停留在表面的层次上,无法把经济法相关的法律法规和现实结合起来,无法活学活用。 (三)考试方法缺乏合理性 当前我国很多高校学生期末考试评定成绩的方式是期末考试卷面成绩(70%)和平时成绩(30%)组成,经济法也不例外。这套成绩评定方法对培养学生自主学习能力和学习的积极性都会产生很多弊端。由于很多学生对经济法的学习方法都存在着误区,认为经济法只是一些法律条文,只要把它记住就可以了。然而,期末考试卷面成绩占比达到了70%,导致很多学生为了考及格,就在考前临时抱佛脚,通过死记硬背记住相关的法律条文,而对其内含根本没有理解到,更别谈运用法律条文来分析现实经济主体的法律纠纷。虽然平时成绩占比30%,但很多老师是仅依据学生的出勤情况来决定平时成绩,而忽略了学生课堂上的积极参与讨论,提高学生分析问题和解决问题的能力,结果导致很多学生是为了上课而上课,只要老师点名到了,平时成绩就有了,至于在课堂上能不能学到知识,很多学生并不在乎。所以,在当前这套成绩评定体系下,对学生学习经济法的积极性和培养学生实际分析问题、解决问题的能力都有很大的伤害。 (四)教师专业知识的缺失 经济法是经济学和法学两大学科的交叉学科。由于会计学专业经济法教学与法学专业经济法教学有着本质的区别,故在教学中就很难两全其美。从事法学研究的老师因会计学专业知识的欠缺,很难把法融入到实际的经济问题中去分析;而从事会计学研究的老师因为法学知识的欠缺,在经济法的讲授中可能会出现法理知识不足、法学知识深度不够等问题,让学生对经济法的认识缺乏深度。两个方面的问题都是因为教师专业知识的欠缺而影响到了教学效果。 二、会计学经济法教学的改革思路 (一)采用多种形式的案例教学法 案例教学法又称为个案研究法,是指在教学过程中通过引导学生分析和研究具体案例,掌握分析问题的原理,进行独立分析和解决问题的教学方法。这一教学方法通过案例向学生展示生活中真实的情景,让其针对案例进行认知、思考、分析和发表自己的看法,将原本抽象的理论、概念,具体化、形象化,且提高学生综合运用、逻辑思维和口头表达等素质。[1]为此需要从以下几个方面注意:第一,选择的案例要贴切。老师在选择案例时需要结合某个章节,或者某一个知识点的含义需要来选择,案例要具有代表性、针对性和启发性,能帮助学生加深对知识点的理解。第二,选择的案例要新颖。老师可以从分利用互联网、电视等途径,选择当前的热点、重点、经典案例,这样既能提高学生运用理论知识分析当前热点问题,又能大大提高学习的积极性。第三,案例分析要注重讨论和总结。在讨论过程中,老师需要营造一个良好的氛围,鼓励学生积极做出意思表示、相互辩讨。同时,让学生明白,在课堂上讨论结果不是最主要的、讨论过程才是最宝贵的,不要怕出错,错了通过讨论明白自己错在什么地方,然后予以纠正,才能真正提高自己分析问题和解决问题的能力。同时,充分发挥老师的引导作用和主导地位。老师要要求学生围绕讨论的主题,不能偏离主题;当学生发现分歧或讨论结束,老师需要对上述讨论进行梳理和总结,并根据相关法律得出正确结论,以实现预期的案例讨论教学效果。 (二)经济法教学与资格证书考试相融合 在新常态下,社会更需要既懂经济、又懂法律的复合型人才。在现有实践教学严重不足的情况下,对于会计专业而言,为了提高学生的实际应用能力,就需要老师在经济法教学中中,既要夯实基础知识,又要注重资格证书考试(会计从业资格证、助理会计师、中级会计师、注册会计师等等)。经济法教学与资格证书考试融合并不意味着经济法教学是以通过资格证书考试为目的,而是以提高学生的实际应用能力、满足社会需求的会计专业人才为目标,以资格证书考试为风向标,注重拓展学生的经济法律知识面,培养学生的法律意识和法律思维,提高学生的创新思维能力、分析问题和解决问题的能力。总之,资格证书考试从某个程度上体现了社会对会计学专业人才能力和素质的要求,学生参加各类资格证书考试既能检验自己的实际水平,以便为自己制定切实可行的学习计划和目标,同时也为将来职业的发展和职称的提升打下坚实基础。 (三)加强考试改革,实现多元化的考评模式 改变过去重考试,轻平时训练的现状。很多学校学生的期评成绩来源于平时成绩(30%)和期末考试(70%),期末考试卷面成绩仍占绝大部分,很多学生忽视平时的训练,仅通过期末考前的复习也能通过考试,为此,应积极加强考试改革,实现多元化的考评模式。首先加强考试改革。通过应经计算机考试系统,实现考试无纸化和试卷差异化,改变过去期末考试学生同一张试卷定成绩的局面,降低考试作弊的概率。其次,实现多元化的考评模式。降低期末考试在期评考试中的比例,提高平时上课的表现和出勤率所占的比例,比如采用期评成绩=期末考试(50%)+上课表现(30%)+出勤(20%)。把平时学生上课的表现成绩引入到期末考试成绩中,可以大大地提高学生学习的积极性、主动性和创造性。再次,试卷题目设计改革。降低单纯记忆性的试题比例,增加案例分析的试题比例;减低客观题的比例,增加主观题的比例。把期末考试试题与相关资格证书考试试题看齐,经济法把期末考试办成为检验学生实际理解能力和应用能力的考试。 (四)提高教师专业知识 要提高会计学专业经济法的教学效果就必须提高老师的相关专业知识。无论是会计学专业的老师,还是法学专业的老师,要上好经济法应当从以下两个方面入手:一方面,不断学习,提高自己的专业知识素养。法学专业的老师需要学习会计、税法、财务管理、风险管理,以及票据等相关专业知识,同时时刻关注国际国内经济形势的变化,时刻训练自己把法学知识融入到经济问题中,提高分析问题的能力,以便在实际教学中能结合相关法学知识分析当前经济热点,提高教学的效果和学生学习的积极性。会计学专业的老师也需要不断自学经济相关的法律法规,主要是民法和商法,以提高自身的法律理论功底。同时,时刻关注经济法的修改,以便把最新的法律法规融入到经济问题中,促进学生对经济专业知识的理解。另一方面,科研和教学相结合。通过申报经济法相关的教研课题,深入研究经济法研究,明确教学目标、改善教学方法、准确教学定位、增强教师教学能力、提高教学效果。 结语 总之,培育“懂经济、懂管理、懂法律”的复合型、应用型人才是21世纪国家经济建设的客观需要,为了培育这类人才是一个系统化、长期化的过程,需要我们教学工作者在一线的教学工作中坚持不懈的努力才能实现。 经济法论文:应用型本科高校经济法论文 一、应用型本科高校经济法学课程教学的特点 与研究型高校的专业法学教育相比,应用型本科高校经济法课程的教学有其自身的特点: 1.经济法课程集法学、经济、技术等知识于一体,课程内容繁多,课时通常为32-48学时左右,在有限的课时内要讲清楚庞杂的内容,比较困难。因此,有必要针对不同专业的学生制定不同的教学大纲,选择适合该专业学生需要的相关经济法知识; 2.应用型本科高校的学生主要是二本和三本的学生,学生在主动学习的积极性方面比较缺乏,在教学中常常显得比较被动,如何让学生能够对课程产生学习的兴趣,如何组织教学中师生互动是教师在设计教学时需要重要考虑的因素; 3.经济法课程的授课对象主要是非法学专业的学生,学生的法学基础能力相对薄弱,在课程讲授过程中,需要普及公民、民事行为能力、等基本法学概念。要满足应用型本科高校学生“应用”、“实务”等要求,案例教学法在经济法课程的教学中是被广泛采用的一种教学方式。 二、经济法课程案例教学法在应用型本科高校的实践运用 案例教学法,一般认为是由美国哈佛大学法学院院长兰德尔187年创造的,在美国主要表现为判例教学。案例教学法以真实的案例为教材,教师采用苏格拉底问答法,一步步引导学生从矛盾中发现案例中蕴含的法律知识和法律原则。我国于2世纪8年代开始运用于经济、管理等实践性和应用性较强的学科教学。案例教学的适用性价值一直体现在对学生分析能力、创造能力、表达能力等诸多能力的培养上,在教学实践的一线一直得到师生的欢迎。案例分析法和经济法课程的有机结合,是提高经济法教学效果常用而且有效的方法。笔者在这些年讲授经济法课程的过程中,一直在运用案例教学法,获得了丰富的实践教学经验,但仍处于不断摸索和提高的阶段,仍面临诸多困惑。 (一)经济法课程案例教学的基本模式和经验 我国是以制定法为主要特点,判例法尚未取得法定地位,所以在实施案例教学上存在和普通法系国家不同的地方。在经济法课程教学中,笔者认为应坚持教师在课堂上的主导地位,通过一些简明、具有现实意义的案例来设计课程的教学内容。教学中,教师可以利用网络资源和信息化手段,选择和搜集经典经济法案例,采用视频、图片等多种方式演示案例,主要采用课堂问答、分组讨论以及模拟法庭等方式来设计课堂教学和实践环节,探索适合应用型本科高校非法学专业学生的教学方式。在进行案例教学过程中,针对应用型高校学生的学习兴趣和学习能力等诸方面的特点,笔者认为以下几点是需要把握的因素: 1.选择合适的案例。 合适的案例是案例教学的关键因素,案例应与应用型本科高校学生的理解和接受能力相适应,所以应选择内容相对简单、具有新颖性、典型性同时兼具一定趣味性的案例。在取材上,可以引用电视、报纸、网络等各种媒体,比如《经济与法》节目中的一些案例来自于现实生活,学生会比较感兴趣,容易激发其学习热情。选取的案例应是近期发生的,具有一定的代表性,这样,通过对案例的分析讨论,学生能够对所学理论的核心内容有基本的把握和理解。 2.课前准备工作需充分。 主讲教师应在课前将下次课程主要讲授的案例内容发给学生,让学生先查阅相关资料,可以要求学生按分组以PPT形式来准备课堂发言。师生之间有诸如QQ群之类的交流平台,教师可以为学生提供查询资料的途径和方法的技术指导。 3.课堂讨论中需充分调动每个学生的积极性。 课堂中教师可以采用分组讨论以及模拟法庭等方式来灵活开展案例教学。在课堂讨论中,老师要起到理性主持人的作用,要启发学生的思维,能积极调动学生的热情,让每个学生都能参与到讨论中去。在讨论过程中,教师要给予学生适当的、及时的评价与分析,结合案例将理论知识点讲授清楚,从而使学生全面深刻地领会到该案例中所涉及的知识点。 4.案例讨论后的总结需条理清楚。 教师在总结案例时,要通过通俗易懂的语言将案例与所涉及的法学原理、法律条文融合起来,使学生能够通过案例分析来掌握经济法课程中的基本基本概念和理论,从而培养学生运用理论解决实际问题的能力。 (二)经济法课程案例教学法目前在应用型本科高校实践教学中面临的困境 案例教学法在英美法系国家占主导地位,我国和英美法系国家在教学理念、教学手段和教学目的上都存在差异,我们的学生在习惯了“填鸭式”的教育模式后很难适应开放式的案例讨论这种教学形式。因此,案例教学法在实践中还是面临诸多挑战。首先,课前准备过程难以控制。案例教学需要学生进行比较好的课前资料搜集和准备工作,这些有赖于学校的教学资源是否丰富,学生课后搜集资料的条件和实施是否完善,同时,还取决于学生的自主学习能力和团队合作能力。其次,课堂中学生习惯被动接受知识信息,缺乏主动提问和探讨的积极性。案例讨论无法热烈和深入。再次,由于学校教学管理方面的限制,过程考核给老师增加很多工作量且操作难度较大,很多教师还是习惯于采用笔试作为最终的考核方式。因此,有些老师将案例教学等同于举例说明这种讲授形式,并没有真正发挥案例教学法的优势作用。 三、创新应用型本科高校经济法课程案例教学法的几点思考 (一)改变传统授课模式,与学生进行“对话式教学”,注重学生的信息反馈 要实现“对话式教学”,对教师和 学生都提出了更高的要求,教师需要有良好的人际沟通能力、极好的课堂管理、语言组织能力,同时,教师要用充满激情的语言将学生的脑细胞充分地调动起来。开展对话式教学,笔者认为教师可以将课程内容分为几个主题或模块,将学生分成几个小组,每次课程分为导入、形成和巩固三个阶段,每个阶段由小组在讨论的基础上再做小组总结发言。教师在整个教学过程中要注重学生的反应,在总体上把握课程的节奏。比如,理论性强的内容,比如经济法总论,教师讲授的时间应多些;实践性强的内容,比如《消费者权益保护法》,同学们完全可以通过自学来把握,教师就可以让学生有更多的时间来作准备和阐述。课后,教师可以通过访谈或调查问卷等形式了解学生对课程的反馈意见,从而不断修正课程的内容和教学方法,以期达到最好的教学效果。 (二)案例选择动态化,构建主动适应社会需求的创新机制 社会经济生活瞬息万变,不断产生新问题、新情况,经济法律法规作为上层建筑是社会经济生活的反映,也应适应于社会经济的发展,具有一定的动态性。为着眼于应用,经济法课程的案例教学应始终保持对经济法理论前沿、对区域社会经济发展动态与行业需求乃至社会热点的及时响应,所以要对案例进行时时更新,教师要具有对经济法学前沿知识的敏感性,对身边发生的法律事件保持关注,从而将最新的案例设计到课程教学中去,构建起主动适用社会需求的创新机制。 (三)课程评价方式的多元化和过程化,规范实践教学环节的评分标准 要开展互动式教学,无论对教师还是学生都必须有相应的激励机制。对教师来讲,对教师的考核应重点体现在其教学质量上。应用型本科高校是教学型高校,应该立足于自身定位,以教育的“产品”质量,即学生的质量而非论文的质量去评价教师。以此为标杆,制定相应的制度以引导教师研究教学,使得对教学质量的追求成为教师们的内在动力。对学生来讲,要提高课堂表现在课程考核中所占的分值和比重,应对课堂讨论认真参与的同学给予一定的奖励。评价模式的过程化与多元化,可以提高学生参与的积极性。 四、结语 要实现评价模式的过程化与多元化,就有必要规范实践教学环节的评分标准。实践教学的评分不像笔试成绩那样容易获得,并且实践教学是一个长期的动态的过程,需要教师长时间对学生的关注,通过听取课堂讨论、批改学生的案例分析报告以及观摩学生模拟法庭的表现等诸多形式而获得,因此,教师有必要设计一系列相对规范的评分标准。比如,小组讨论占课程分值,模拟法庭实践如何打分等,在制定评分标准时,如何体现公平公正是教师需要考虑的关键因素。 经济法论文:论信息失灵与经济法 摘要: 信息不充分、不对称及错误是信息失灵主要表现,它们对市场效率具有巨大的消极影响,因此需要由各种制度对其加以克服,在诸多制度中,经济法具有独特的优势。经济法通过各种制度安排能够在较大程度上使市场信息充分、对称、准确,从而提升市场效率。 一、计划、市场、信息与决策 市场体制是一种决策分散化的体制,任何人都可以成为决策主体;而计划体制则是一种决策高度集中的体制,在该体制中,中央政府是最主要的决策主体,其他主体几乎没有决策权。[1]计划体制和市场体制中的资源配置都是特定决策的结果。只有确保这些决策的正确性和科学性才有可能达到资源配置的帕累托最优,而这首先有赖于决策所依据的信息的充分、准确及均匀分布。如果信息失灵,即决策所依赖的信息不足、不对称[2]及错误,则将导致投资、交易等决策在质上产生偏差甚至错误,在量上则会大大减少,从而导致资源配置的低效率。 计划体制与市场体制的信息流动是有差异的,计划体制的信息是纵向流动的,而市场体制的信息流动是横向的。信息流动的差异导致了两种制度的不同效率。因为这里存在着一个对私人信息[3]的正确使用问题。计划体制不承认私人信息,因此对事实上存在的私人信息也就不予以尊重,从而导致了信息的错误及计划的失败;而市场体制作为一种分权的体制正是适应了“每个市场主体都拥有垄断性的私人信息”这一现象,保障了私人信息拥有者作出决策的权利,从而导致了相对较高的效率。哈耶克认为,中央计划和市场体制哪一种效率更高,主要取决于我们可望在哪一种制度下能够更为充分地利用现有的知识,是将所有应被利用的但原来分散在许多不同的个人间的知识交由一个单一的中央呢,还是把每个人所需要的附加的知识都灌输给他们,以使他们的计划与别人的计划相吻合?[4]就确保私人信息被利用的充分性而言,市场体制肯定要强于计划体制。 市场体制与计划体制都存在着信息失灵的现象,但两者存在着质的差异。计划体制的信息失灵主要在于人类认识能力的限制,即不可能存在一个如超级电脑般精英政府对所有信息进行收集并作出正确处理。运用计划和命令对社会资源进行配置的机构存在着一种“致命的自负”,一切打算对整个社会实行计划的企图,不管它们是出于何种高尚的动机,都是建立在危险的知识自负上的。[5]人类理性的有限性在中央决策型体制中直接导致了决策者过重的信息负担,面对众多的信息,决策者会无所适从。在前苏联,能源研究和发展委员会的关于增殖反应堆对环境的影响的报告长达5000页,共10卷。对任何一个决策者来说,纸张的总量常常多于他所能消化的数量。[6]计划体制的失败主要在于信息失灵,这种失灵是不可能被很好地克服的,因为人类的认识能力毕竟有限,完全理性的神是不存在的。但印度前总理拉吉夫?甘地在1985年仍认为,当发展计划所需的大量信息的收集、调整、分类和分析在全国范围内出了问题时,解决的办法或许是在于改进资料收集和分析的工具,而不在于放弃计划本身。[7] 与计划体制相比,市场体制具有信息上的优势,这首先缘于每个主体都是独立的,都拥有私人信息并具有决策权,这种分散的决策体系使更多的私人信息可以得到有效运用。“配置资源的权力以可以变化的方式分散在许多能够实际决定这些资源用途的人手里才能使分散的知识得到最充分的利用。只有在个人可以按照自己的决定运用他的知识时,才有可能使任何个人所拥有的许多具体知识全部得到利用。”[8]但市场体制中的信息同样也会存在失灵的现象,这种信息失灵主要表现为信息不充分、信息不对称以及信息不准确。[9]与计划体制中的信息失灵不同,这种失灵直接导致了市场对制度的需求,且不同的失灵形式导致了不同的制度形式和内容。经济法当然是克服市场信息失灵的一种重要制度。 信息不充分是指决策所依赖的信息在量上不足。导致信息不足的原因主要有三,第一,信息具有公共产品的特性。信息的公共产品性使信息只有很弱的排它性。“信息的生产成本高,而再生产的成本却极低,信息常常遭受惨重的失败。”[10]这里所说的再生产成本低就是指信息的弱排它性,这种弱排它性一方面使信息提供者的收费存在困难,另一方面很容易使各主体在信息提供问题上产生“搭便车”现象,从而导致无私人主体愿意提供信息。此外,信息作为一种无形产品其价值是不确定的,而信息的稀缺性又是价值的源泉,要确定信息的价值又必须对信息予以公开,而这又会降低信息的稀缺性,也就是说,“不可能在不损害其稀缺性的情况下精确地确定其效用,因此其价值,就象稀缺性一样,不可能完全确定。”[11]信息的这一特性提高了信息产品的风险性,使以信息为投资对象的投资者对其望而却步。第二,信息收集、处理存在成本,并且存在着边际成本递增的现象。斯蒂格勒认为,信息成本是从一无所知变为无所不知的成本,极少有交易者能负担得起这一全过程。信息成本的存在使充分信息成为一种理想状态,决策者也只须寻求决策所需的最佳信息量而无须去追求一种完美状态,即决策者在信息收集的边际成本等于边际收益之时停止信息收集才是理性的,此时的信息是一种收益最大化的信息。但对决策主体而言,最佳信息量的获取也是有难度的,由于信息成本直接构成了投资成本、交易成本、立法成本、执法成本、监督成本等,这对于追求利润最大化的市场主体和受制于资源代价的公权主体而言,会不得不在信息与效率之间作出权衡。[12]第三,信息收集、处理者的信息能力有限。[13]信息能力的有限直接导致了信息的不充分,其中,有部分不充分是可以通过改变信息主体而得到克服的,有部分是不可能得到克服的。 信息不对称是指信息在交易主体之间的分布不均匀。其中,一方被称为信息优势主体,另一方则被称为信息劣势主体。信息优势主体往往可以利用其优势地位采取机会主义行为,获得不法利益而使劣势主体受到损害。信息不对称形成的原因大致有二,第一,由于分工的不同,信息在初始状态就不对称。如关于某件产品的质量问题,生产者必然要比购买者了解得更多。第二,由于信息优势是成功欺诈或获得其它非法利益的前提,所以最大化自身利益者往往会维持其信息优势地位或人为制造信息优势。 信息不准确是指信息在质上与客观事实不一致。这种不一致直接导致决策主体决策的失误。信息错误的原因主要有二,第一,信息在被收集、传递及处理过程中出现失误,如计算错误、分析方法错误等。第二,出于某种目的,如为了获得某种资格或非法利益,而故意制造虚假信息。制度虚假信息主体有可能是市场主体,如股市中庄家制造虚假信息使股价异常波动;也有可能是地方政府,因为各级地方官员是向上级负责的,如果没有一种有效的制度制约,他们“总是把那些对其仕途有利的信息禀报上级,即他们采取的是‘和上面合作的方式’,而不考虑‘来自下面的压力’,”[14]从而导致信息扭曲。人为制造虚假信息的主体还有可能是中央政府,如在前苏联,出于政治宣传的需要,经济信息经常被扭曲。根据前苏联经济学家N.西梅勒夫和V.波波夫的报告:“从20年代末到50年代末的30年中,统计数字被篡改得如此厉害,以至于连普通的数字也未能幸免。”[15] 信息失灵会影响市场的正常运行,降低市场的运行效率,因此需要以经济法为主体的制度进行干预,以使市场的信息充分、准确且在各主体之间分布均匀,从而提升市场效率。[16] 二、信息失灵对市场效率的消极影响及制度克服 (一)信息失灵导致市场低效率 1.信息失灵增加交易费用 在纯粹市场机制中,如果没有其它制度的支撑,信息不对称必然会增加信息劣势主体的防御成本,增加其信息收集成本。由于市场主体都作为经济人[17]而存在,每个人都力图实现自身利益的最大化,这是交易者在信息不对称情形下所占有的关于交易对方的最大信息,除此之外,交易者在交易时很难了解交易对方是否会采取合作的态度,为了防止自身受害,只能在与对方交易时加强防范,从而增加支出;同时如果不借助于其它制度的支持,诚实信用的交易者也很难证明自己在与他人进行交易时会采取合作的态度,如果要证明自己不会损害他人或自己的产品质量很好,其证明成本也很高,这都会影响市场效率的提升。如在巴基斯坦的一个叫Chamber繁荣的商业区中约有60个放贷者,每个放贷者都建立起了一个由可信的客户组成的紧密圈子,他们很少会向圈外人放贷,因为甄别新客户的成本很高。在接受新客户之前,放贷者通常采取一定的预防措施。在交付贷款以前,放贷者通常与借款人在其它方面进行一笔劳务或商品的交易,时间至少长达两个季节;此外放贷还通过走访借款人所在的村庄、与他的邻居和过去的商业伙伴交谈等办法,对借款人进行广泛的了解,以确定其可靠性和品质。如果放贷者在经过严格的筛选和长期等待以后决定向借款人放贷(拒绝率约为50%),他通常首先从一笔试验性的小额贷款开始,只有在试验性的贷款偿还后,放贷者才能增加他对借款人的信任,才能提供符合其需求的贷款。20世纪80年代初对Chamber放贷活动的调查表明,年利率平均为79%,但这一很高的平均数也包含着很大的差异:利率从18%(仍然高于12%的银行利率)到200%不等。许多利息被用来弥补非正规市场上信息和行政管理方面的高成本。调查者的结论是:利率与放贷者放贷资金的平均成本大致相同。这意味着他们的利润接近零。[18]该实例中,在信息不对称即放贷人不知借款人是否会按时归还本金和利息的情形下,放贷人承受了过高的验证成本,过度而合理的防御行为使放贷人还承受了巨额的防御成本,同时也导致了这种自发金融市场的高利率。 2.信息失灵导致市场萎缩甚至消亡 (1)由信息失灵而产生的关系交易导致市场被割裂 在没有制度支持的情形下,信息失灵会产生关系交易,即人格化交易,因为这是确保交易安全、降低信息成本、减少交易所需信息量的有效途径。这种交易在自然经济中相当普遍,但与市场体制的要求不相一致。关系交易的弊端在于交易范围很窄,使市场被人为分割,虽然关系内主体间的交易成本很低,但与关系外主体之间的交易成本却很高,支撑交易的信息量也要求很大。如在尼日利亚北部扎里亚附近4 个穆斯林村庄中,400户人家结成一个关系紧密的群体,群体成员对有关各自的需要、活动和境况的信息了如指掌,几乎所有的借贷都发生在群体内部,借贷没有书面契约,完全凭借信任,每20笔借款中只有1笔拖欠,但与村庄外的借贷关系几乎没有发生。[19]在市场体制建立和完善的过程中,人格化交易很容易成为克服信息失灵的首要选择,但它是反市场的,是一种历史的倒退。 (2)因信息不对称而产生的逆向选择会导致市场消亡 逆向选择(adverse selection)最早是保险学中使用的一个概念,指保险人与投保人之间的信息不对称,投保人知道自己的风险特征,而保险人则不知情,因而不能对不同风险类型的投保人进行区分,从而不能对不同风险的投保人收取不同的保险费,而只能收取以风险的平均概率为基础的保险费。在这样的收费体制下,高风险的投保人具有更多的保险激励,而低风险的投保人则更倾向于退出保险市场,保险市场因此萎缩。1970年阿克洛夫(Akerlof)在《旧货市场:质量的不确定性和市场机制》的论文中以旧车市场为例对因信息不对称而导致的逆向选择问题进行研究,从而把逆向选择概念一般化。在旧车交易中,买卖双方关于旧车质量的信息是不对称的,买方因此以旧车市场上车的平均质量为基础出价,这会使质量高的旧车卖主退出市场,从而降低市场上旧车的平均质量,买方了解此信息后,又会降低出价,从而使质量稍好的旧车卖方退出市场,因此形成恶性循环,最终使旧车市场消亡。[20]逆向选择问题在旧货交易市场、失业保险、汽车责任保险、医疗保险尤其是老人医疗保险等领域中普遍存在,如果没有有效制度对其的支持,这些交易将不可能长久存在。 3.因信息不对称而产生的道德风险直接导致市场的低效率 道德风险(moral hazard)最早也是保险学中的一个概念,指投保人投保后,对其保险标的的注意程度会降低,从而增大了保险标的的风险程度。经济学家对这个概念一般化以后,主要指委托人对人没法进行有效监督,人因此可以为所欲为,损害委托人的利益。[21]道德风险导致市场低效率是相当明显的,如在团队生产中,因团队成员的偷懒行为无法被低成本地观测到,偷懒行为的部分结果会由团队中的其他人承担,从而激励更多的偷懒行为。如在动物租借合同中,出租方对动物是否被正常使用无法进行有效监督,承租方因此可以过度使用动物畜力,损害出租方的利益而最大化自身利益。这是以动物作为畜力的租借合同不可能普遍存在的原因,因信息不对称而产生的道德风险因此导致物不能尽其用。又如在企业投资者与经营者之间,由于经营者处于信息优势,投资者对经营者的行为不能进行有效监督,经营者因此可以欺骗投资者,获取不法利益。[22] 4.信息失灵导致决策不当或失误 就市场主体的单方决策而言,信息失灵导致决策不当或失误。决策者在信息不充分的前提下作出的决策往往因缺乏事实基础而失误;在信息不充分的态势下,信息劣势者也往往会主动作出损害自身利益的决策;决策者基于错误信息而作出的决策必然是错误的。 (二)信息失灵的制度克服 如果没有充分、准确及对称的信息,计划体制和市场体制都不能有效地运转。计划体制中的信息失灵导致了计划的失败;而市场体制中的信息失灵则导致了各种替代性制度的产生。这不仅已得到了理论上的论证,也经历了制度实践的考验。在经济学中,信息既应被看作是对交易的一种支持,也应被看作是一种交易的对象。市场体制下克服信息失灵的制度构建应在此两方面同时展开。布瓦索认为,制度代表一种长期的集体投资,旨在降低社会交换的信息成本;[23]科斯在1937年的论文是指出,企业是对市场制度的部分替代,这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用;[24]诺斯认为,意识形态有节约信息费用的作用;[25]科斯洛夫斯基认为,信任能降低交易成本,能够把囚徒困境转变为一种自信的游戏;[26]斯密德认为,消费者节省信息成本的一种方法是有权期望物品只有在满足一定标准要求后才可以出售。……采用一些公共的集体计划来减少不确定性是可能的。如欧洲的现代化计划。[27]施蒂格勒认为,经济组织的某些形式或许可以用它是消除质量不确定性的方式来解释。可以把百货商店看作是一个谋求商品的高质量以及确保商品的高质量的组织。[28]还有 学者认为,恰当的制度能在一个复杂的、不确定的世界中引导个人决策者,并能帮助我们减少对信息的需要。[29]此外,在现实中出现的保证、担保、品牌、连锁店、著名商标和广告等私人制度也能降低信息成本;某些中介机构的存在克服了交易者之间的信息不对称,从而促进了交易;某些强制性保险制度克服了逆向选择问题;对人的利益激励在一定程度上克服了其道德风险问题;政府直接提供信息增强了市场主体的理性,降低了市场主体的信息成本等。这些制度产生的历史长短不一,有的与市场一样长久,有的在最近才出现;有的属于私法;有的则属于公法;有的在市场内部产生;有的则依赖于第三者;有的属于正式制度,有的则属于非正式制度。在众多制度中,最有成效的是公权介入后而产生的制度,这种制度属于经济法范畴,也是本文主要研究的对象。 三、信息失灵的经济法克服 个人理性要能起作用的话,是以获得和交易有关的信息为先决条件的。[30]新古典经济学认为,进行交易的价格体现所有和交易有关的买卖双方的信息的情况下,交易才能最优化,市场就能达致高效率。但这种观点是不现实的,与买卖有关的信息不可能全部体现在价格中,价格制度因此也不可能构成经济制度的全部,所以只有构建非价格制度,进行信息制度的创新,克服信息失灵,市场的高效率才有可能。这种解决市场信息问题的非价格制度的欠缺意味着市场常常是萎缩的,不是发展的,因为人们没有那种进入交易的强烈愿望,所以政府应该作为一种干预主体介入市场对信息失灵问题进行干预。政府[31]克服信息失灵的主要依据有四,第一,政府拥有垄断性的强制力,因此可以强制性地赋予私的主体的说明义务,也就是说,政府可以运用其强制力让私的主体说真话,说其该说的话。而私的主体自身是不可能强制性要求对方作出说明,因为各私人主体之间在地位上是平等的。第二,政府作为超越于私人主体之上的公共组织,其综合信息收集能力及处理能力要强于私的主体。此处并非指政府的信息能力绝对要强于市场主体的信息能力,事实上两者的信息能力是各有所长,市场主体拥有私人信息,政府不可能拥有,但政府的独特地位导致其综合信息能力要强于市场主体。第三,政府具有组织优势,可以更有效地降低信息成本。第四,政府权威的存在使其提供的信息具有公信力,政府因此对其所提供的信息只须承担较轻的自我证实责任,自我证实的成本也很低。[32]政府提供信息的方式主要有三,第一,以法律的形式赋予市场主体说明的义务;第二,直接收集、处理信息并向社会无偿提供;第三,进行制度创新,以直接避开信息失灵问题,即在该制度下,根本不存在信息失灵问题。以下对政府运用经济法的制度形式克服市场信息不足、不对称以及信息错误等缺陷进行深入探究。 (一)信息不足的经济法克服路径 关于市场总体信息量不足问题的克服,有多种路径选择,主要有二,第一,信息由政府直接予以提供,指导性计划是主要信息载体;第二,政府公权力介入私人主体对信息的生产及交易领域,以促进部分信息由私人主体予以提供,减轻政府的信息提供责任。[33] 1.政府直接提供信息 第三者直接提供信息并由市场主体无偿使用可以克服市场主体在信息提供问题上的搭便车现象,[34]这个第三者非政府莫属。因为政府有以税收为方式的财富汲取能力,这种能力是政府所特有的;政府还是一种非营利性的组织,不象企业那样时时进行利润的核算,这使政府无偿提供信息成为可能。但政府提供的信息是否必然有效?这需要我们回答以下两个问题,即政府理性是否必然要强于私人理性?政府理性在多大程度上可以增强私人理性?如果政府理性低于私人理性,则由政府提供信息成为不可能,也没有私人主体会去相信并采用政府提供的信息。我们认为,政府理性和私人理性在不同领域会有不同的强度,在私人信息领域,私人理性要强于政府理性;在非私人信息领域,[35]政府理性有可能要强于私人理性。在政府理性要强于私人理性之处,私人理性可以借助于政府理性而得到增强,市场主体的有限理性在一定程度上就可以得到克服。这是政府理性的主要功能,也是相关制度的主要作用。“培育制度的必要性源于人性的某些固有特质,如在信息吸纳、评价信息和保留知识上的有限能力。”[36]正是人性的这些特质使经济法的功能得到凸显。 由政府直接提供信息克服市场信息不足的主要法律载体是计划法。[37]计划法并不是以指令性计划直接配置资源的法律形式,而是以指导性计划优化市场主体决策的法律形式。指导性计划既能在一定程度上克服市场主体的有限理性,增加市场主体的有效信息拥有量,弥补市场不能提供充分信息的缺陷,又能降低市场主体所需承担的信息成本,从而激励其作出生产、交易等各种决策。指导性计划既能增强市场主体的理性,又能降低市场的不确定性,由此对市场交易形成强有力的支持,从而促进市场体制的发展。“指导性计划实质上是一个过程,籍此,许多决策者能够互相交流有关市场条件的预期以及各自计划的信息,使他们的计划和市场预期一致起来。”[38] 2.对信息的私人生产及交易的公力支持 前已所述,在市场体制中,信息既是一种对交易的支持物,也是一种交易的对象。信息之所以能够作为一种物而被交易,是因为信息具有的内在价值和其稀缺性,交易信息能够给信息的生产者和使用者带来效益。但信息的弱排它性使其他主体产生搭便车的心态和行为,因而使信息生产者很难获利,从而影响其对信息的生产。这使公力对信息生产和交易的支持成为必要,这种支持在法律上的表现形式是《信息生产与交易支持法》,我国目前尚未制定这方面的法律。该法的主要功能是降低信息生产主体的排它成本,减少信息的正外部性,确保信息生产者获得应该获得的利益,从而激励更多、更优的信息提供。因为信息的弱排它性不仅会使信息生产主体的排它成本增加,还会使信息主体不敢进行交易,从而不能实现其投资的目的,急需获取信息的主体则没有拥有最佳信息量而不能使其决策最优化。政府运用公权对信息产权进行直接保护,一方面可以降低信息主体对其所拥有信息的排它成本,另一方面也可以增强信息主体对其所拥有信息的安全感,从而促进信息交易,增加信息产出。需要注意的是,信息具有公共产品的特性并不是指所有信息都具有同等强度的特性,相对于非公共产品,信息的排它性确实很弱,但不同信息的排它强度是有差异的,有的信息产品的排它性较强,有的信息产品的排它性较弱;随着经济情势的变迁,科学技术的发展,信息的公共产品特性也会变迁,有的信息产品由于有高科技的支持而发展出一种廉价的收费方式,从而使其公共产品的特性变弱甚至消失,这使某些信息由私人提供并实行有偿使用成为可能,而政府的公力支持则使这种可能性进一步的增强。但并不是所有的信息都可以由私人提供,对于具有纯粹公共产品特性的信息还是应该由政府予以提供;此外,对在政府公力支持下由私人主体生产和交易的信息,如果政府的支持成本过高,则政府应该放弃这种支持,由政府自身直接提供相关信息。《信息生产与交易支持法》在内容上主要包括对信息生产的制度支持和对信息交易的制度支持两个部分,其中,对生产的制度支持是通过降低信息生产的难度、增加原始信息获取的途径和加强对生产企业的组织支持等方式实现的。对交易的制度支持是通过确保交易的安全性、降低交易的成本、降低对交易的利益获取比例以及加强对非法获取、使用和披露信息的主体的惩处等方式实现的。 (二)信息不对称的经济法克服路径 目前信息不对称的情形相当严重,也相当普遍。在美国, 人们断定每五位住院病人中可能有一人根本不必呆在医院,而医生比任何人都清楚哪个病人需要住院,哪个病人可以提前一天回家,哪些检查是不必要的,而病人自己则很难知情,其利益因此受到损害。[39]在我国,各行各业都存在着信息的不对称,因此而产生了较多的消极影响。如出租车行业中 司机的不合理绕道问题;医疗行业中的不合理用药问题;经营者对不安全、不卫生的消费品的销售问题;上市公司的经营者对中小股东利益的侵犯问题等,都缘于信息不对称。[40]信息不对称的经济法克服有多种路径可以选择,主要有直接克服信息不对称的制度和间接克服信息不对称的制度。信息不对称的直接克服有三种方式,其一,让信息优势者直接向信息劣势者提供信息;其二,激励其他知情者说真话;其三,由政府向信息劣势者提供信息,从而使信息分布均匀。信息不对称的间接克服也有两种方式,其一,避开信息问题进行制度创新,在该制度下,不存在信息不对称的前提;其二,创新一种非价格机制,作为对价格信号的补充。 1.信息不对称的直接克服 (1)强制性赋予信息优势者说明的义务 《证券法》中的信息披露制度是政府进行强制性信息平衡的主要表现之一,在我国及发达国家的《证券法》中,信息披露制度相当完善,必须披露信息的范围、信息披露的程序以及信息披露的准确、及时、充分性的确保等都作了专门的规定,[41]应该说这是一种设计相当良好的制度,应该切实予以实施。只有进行充分、准确、及时的信息披露,投资者和潜在的投资者才会有投资的安全感,才会进行投资,从而促进证券市场的稳定。研究成果表明,会计制度健全的国家,经济增长也更快,因为健全的会计制度不仅能确保信息的准确性,还能降低信息制造主体和信息需求主体之间的不对称程度。一项研究估计,如在90年代,把阿根廷的会计标准提高到经济合作与发展组织国家当时的平均水平,将能使该国的GDP每年提高0.6个百分点。[42]《消费者权益保护法》也赋予了经营者的强制说明义务,该法第19条规定,“经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品和服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。”但与《证券法》中系统的信息披露制度有区别,该法关于经营者说明义务的条款仅此一条,并没有形成一个体系,该法第19条第1款有两部分组成,即“经营者应当说明真实信息”与“经营者不得虚假宣传”,前者是命令性的规范,是一种强制性说明的义务,后者是禁止性的规范,两者之间是并列的,并不存在层递关系。但令人不解的是,在法律责任一章中,并没有对违反强制说明义务设置相应的责任,而只在该法的第50条第5项对商品或者服务作引人误解的虚假宣传设置了几种法律责任,这说明该法第19条第1款的重点在于禁止虚假宣传,而不在于赋予经营者强制性说明义务。这不能不说是一个缺陷,因为《消费者权益保护法》克服信息不对称的主要方式在于确立经营者的自我说明义务,许多消费者只有经由经营者的说明才能对商品或服务有一个大致的了解,虽然第19条第2款规定,经营者对消费者的询问,应当作出直接、明确的答复,但在很多情形下,消费者根本没有能力就商品或服务的问题向经营者询问,因为问题的提出也是以对商品或服务的一定程度的了解为基础的,如果消费者对商品或服务不了解,也不太可能提出适当的问题使经营者回答,所以问题的关键首先不在于消费者的提问,也不在于禁止经营者的虚假宣传,而在于经营者就商品或服务的自我陈述,在于在法律上直接赋予经营者的强制性说明义务。所以法律的修正应该增加设置第19条第1款关于强制性说明义务的法律责任,并且对必须予以说明的事项也应当加以明确。因为在该条款的规定中,“有关商品和服务的真实信息”是一个范围相当广的概念,也是一个相当不确定的概念,在实践中,经营者究竟必须说明什么?这是一个相当不好操作的难题。首先我们可以确定说明义务的限度,如涉及到经营者商业秘密的事实,则不应在说明之列,如果必须说明,应同时规定对方的保密义务。其次应该明确必须予以说明的事项。在立法技术上,可以采取列举式和概括式相结合的方法。如经营者应该对商品的名称、规格、质量、产地、性能、用途、有效期限、有可能产生的消极影响及其它必须予以说明的事项[43]向消费者作出准确、充分、及时的说明。 (2)激励其他主体说明真相 让其他主体说明真相需要有制度的激励,如果没有制度确保对该主体进行以物质为主要方式的激励,则让他们说出真相的可能性不大,因为在经济领域,每个主体首先作为经济人而存在,最大化利益是其主要目的,如果在说出真相之后,没有任何直接可获取的利益,则社会上绝大部分主体都不会作出这种选择,何况说出真相还会使其承受不利后果。我们不能否认社会上确实存在为维护社会公共利益和他人利益而不计报酬的举报者,但这毕竟只是少数,这些少数人所掌握的信息也是少数,尚不足以使信息不对称得到克服。所以政府应该进行制度创新,设立悬赏举报制度,这种制度能够以最低的成本获得最多的信息,还能获得在其它制度下所不能获得的信息,这种制度在我国目前应该普遍地建立。以食品经营者与消费者之间的关系而言,消费者处于信息劣势,消费者在进行食品消费时,很难知道所消费的食品是否卫生,不可能知道所吃的菜是否有过多的农药残留,不可能知道做菜的油是否是潲水油,不可能知道作为原料的肉是否是病猪肉,……甚至不可能知道经营者的厨房是否符合卫生标准等。这方面的信息对消费者而是至关重要的,但消费者一般不能获得这种信息,因为获取这种信息对消费者而言成本过高,过高的成本使消费者获取这种信息事实上成为不可能。对经营者而言,采用不卫生的原料、按照不确保卫生的程序进行食品生产,其自身承担消极后果的可能性不大,因为食品卫生监督部门由于受制于人力、物力和财力的限制,不可能对所有经营者时时刻刻进行监督,也就是说,该部门不可能获取所有经营者在所有时刻的不法行为信息,因此对其进行处罚就丧失信息前提;而这种不卫生的食品被消费者消费后,并不一定立即使消费者致病,甚至消费者不一定会有感觉;而在不卫生生产的成本过低的情形下,食品经营者进行不卫生生产的可能性就极大。[44]在这种食品卫生监督部门和消费者都不能获取充分信息的情形下,政府应该改变思路,考虑选择另外的方式获取信息。在食品的不卫生生产过程中,总有人会知晓不卫生生产的情况,政府应该设法让这些人说出真相,而悬赏举报制度是让这些知情者说出真相的最佳的途径。这种制度具有很大的可行性,因为利益激励是一种最强的激励方式;此外,政府的利益激励还可能打破不法人员之间的利益联盟,因为这种利益联盟的稳固性本身就不强,利益激励可以改变各利益联盟主体的利益构成,从而促使其中之一者说出真相。事实上,悬赏举报制度是政府花钱买信息的一种制度,相对于其它信息获取渠道而言,这是一种低代价的、有效的克服信息不对称的制度。[45]值得注意的是,在最近几年的立法中,我国已经开始注重举报制度的引进和建立,如2000年修正的《产品质量法》第10条规定,任何单位和个人有权对违反本法规定的行为,向产品质量监督部门或者其他有关部门检举。产品质量监督部门和有关部门应当对检举人保密,并按照省、自治区、直辖市人民政府的 规定给予奖励。这是我国立法中至今为止规定的最为完整的悬赏举报制度。国务院在最近颁布的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中第(八)项规定,建立健全举报奖励制度。各地区、各部门要建立通畅的渠道,认真受理群众和企业的举报、投诉,制定并完善举报奖励制度,对举报有功人员予以重奖,并采取有效的保护措施。[46]1999年修订的《会计法》第30条规定,任何单位和个人对违反本法和国家统一的会计制度规定的行为,有权检举。但没有关于奖励的规定。我国目前有关举报的制度散见于各法律法规之中,各自规定不一,也不成体系,某些法律对举报的规定很不完善,因而在实践中产生了较大的负面效应,所以我国应该制定《举报法》,详细规定对举报者的保密制度、奖金来源及发放制度、对打击报复的处罚制度、举报信息的使用制度等,以使举报者在举报时既有安全感,又能及时、足额获得奖励,还能使举报信息尽可能地得到充分运用。 除了建立悬赏举报制度以促使其他知情者说明真相外,经营者之间的有效竞争也能促进信息披露。竞争如何促进信息披露?如何降低信息成本?这是我们需要研究的。竞争对信息问题有两种不同的影响,因竞争而导致企业利益的直接减少有可能使企业利用信息不对称而非法获利以增加利润;而竞争的存在则也有可能使企业不敢制造虚假信息,因为竞争对方是最佳的打假能手;此外,竞争的存在还会减少企业的私人信息,增加市场的公共信息,从而降低信息不对称的程度。如我国邮政部门在为提高邮资而上报的材料中称,全球600万邮政职工为60亿人服务,而我国60万邮政职工要为12亿人服务,长期处于超负荷状态,因此提高邮资势在必行。但事实上全球邮政每年完成的信函总量达4030亿件左右,而我国邮政处理信函的总量却仅为70亿件左右,其劳动生产率不足世界平均值的17%.[47]若我国邮政行业存在竞争,则其劳动生产力低下的事实肯定会成为一个公开的信息,邮政部门在为提价而上报的材料中肯定不会再作上述比较。经济法中的《反不正当竞争法》及《反垄断法》维护了竞争,确保了竞争的有效性,从而增加了市场中的公开信息总量,在一定程度上能克服信息的不对称性。 (3)政府或其它机构直接对信息劣势者提供信息 在信息严重不对称之处,政府提供有关信息能够直接减少外部性。外部性存在的原因很复杂,如产权不能明确界定、经济人对自身利益的极端追求等。信息不对称是外部性的私法克服的障碍之一,因为外部性的制造者与受害者之间就外部性的事实的信息不对称有可能直接妨碍受害者向外部性制造者提出赔偿要求,从而也不可能使整个社会作出进一步的反应。政府提供相关信息能够使民众了解外部性存在的情况及严重程度,从而使民众作出反应成为可能。以环境污染的控制为例,世界银行的一个工作组最近研究了阿根廷、墨西哥、智利和菲律宾的股票市场对环境状况报道的反应。这四个国家中没有一个拥有实施环保的记录,但是,在企业的良好环保状况得到当局认可的消息公开报道后,该企业的股票价格平均上升了20%,当公民抱怨污染的消息公布后,企业的股票价格下降了4-15%.[48]印度尼西亚利用克服污染企业与被污染者之间的信息不对称的方式较为成功地控制了污染。该国的环境影响管理局开发出一项“污染控制、评估和环境评级计划(PROPER)”该计划从工厂中获得关于污染的数据,对其环保状况进行评级,并将环境评级情况向社会公布,通过金融市场对污染企业造成影响,因为金融市场会对企业的环保评级作出反应,利用公众的压力来迫使污染企业执行环保法规。由于受环境污染的人们参与计划之中,因而它在企业与有关方面之间达致了力量的平衡。[49]实践证明,在信息严重不对称的情形下,政府向公众提供有关环境状况的可靠信息,是解决相关环境问题的最佳路径之一。这种信息直接增加了反对环境污染的主体数量,增强了环保的力量。 政府直接向信息劣势者提供信息,不仅可以降低信息劣势者的信息成本,还能向信息劣势者提供其自身不能获得的信息。《产品质量法》第24条规定,国务院和省、自治区、直辖市人民政府的产品质量监督部门应当定期其监督抽查的产品的质量状况公告。这种信息是消费者个人很难获得的,政府部门利用公权力获得这种信息向社会公布后,能增加消费者的信息拥有量,从而促使消费者作出合理的消费选择。消费者的消费知识有限,如对免熨衬衫是否可达到免熨效果,消费者一般不知道,往往要进行消费以后才能知情,但对免熨衬衫中含有甲醛并会对人体造成损害的事实肯定不知,在最近中国消费者协会委托有关部门对免熨衬衫进行抽查后,得出结论,绝大部分免熨衬衫含有甲醛,而免熨衬衫的免熨效果则几乎没有。这对消费者而言是一种最好的信息。国家质量监督部门在近一年内向社会公布餐具洗涤剂、白酒、农药、电池、微波炉、西服、强化奶粉、啤酒等近百种产品的抽查结果,在公告中详细列出了每种商品的合格品种和不合格品种,并说明了不合格的原因。[50]这有利于消费者作出正确的选择。但政府克服信息的不对称,除了首先要确保信息准确性,更重要的是确保信息公开的普遍性,如果准确信息的公开度不大,则对信息不对称的克服贡献也不会大。我国目前政府在提供这类信息时,公开的方式仅限于电视、报纸及专门的公告等,从形式上看,似乎公开度已经很大,但实质上,由于信息劣势主体主要集中在农村,这些主体接受这些信息往往受到各种客观条件的限制,因而相当部分人是得不到这种信息的。如含有PPA的药品被禁售之时,各种媒介都了这一消息,但在某些偏远农村地区,康泰克这种药还在销售,一些人也还在服用。所以,我们认为,信息不对称越严重的领域和区域,就越需要政府直接提供信息,政府提供信息除了须承受信息的收集、处理、分析成本外,还须承受信息的公开成本,由于受制于资源限制,[51]政府不可能克服所有的信息不对称,因此,政府应该把有限的资源用于信息不对称最严重的领域,进行信息的收集、处理、分析;还应把有限资源用于在信息不对称最严重的区域,专门用于信息的公开。 2.间接克服信息不对称的制度创新 间接克服信息不对称的制度从表面上看并不着眼于信息本身,但它或者在实质上能降低各主体对信息的需求,或者本身就是一种信号,从而促进原来信息严重不对称的主体之间的合作与交易。强制性保险就是一种绕过信息不对称而克服逆向选择的制度,这种制度对信息的要求几乎为零;利益激励制度也能降低信息劣势主体对信息的需求量;中介性机构的出现使克服信息不对称的机构得到了扩展,在一定程度上替代了政府的工作;而非价格机制的发展使信息劣势主体信息获取可以多元化,有些非价格制度本身就是一个被高度浓缩的的信息,因此有利于信息不对称的克服。 (1)强制性保险等[53] 经济学的研究认为,一些没有被 私人开发的保险市场,如养老保险、失业和残疾保险等,都应有政府的正式保险计划。[54]为什么存在没有被私人开发的保险市场?其原因比较复杂。最主要的因素在于信息不对称而在保险领域产生了逆向选择问题,最终导致私人保险市场的消亡。对此,由政府进行强制性保险是一种可行的解决方法。经济学家的论证也认为,当市场失灵严重到私人保险不能提供足够的保险项目,就很可能需要由社会保险,即由政府提供的强制性保险来发挥作用。[55]我们认为,强制性保险等制度克服因信息不对称而产生的逆向选择问题是相当可行的。它是一种低成本、高收益的制度。在这种制度框架下,根本不存在信息不对称的问题,因为这种制度对信息的需求量很低。以强制性失业保险为例,所有劳动者都必须投保,这对劳动者而言是一个不能选择的强制性行为,这使逆向选择问题的产生丧失了行为基础,政府在接受投保时也无需去辨认该主体是否更容易失业,信息不对称由此得到克服。 (2)利益激励制度 对信息不对称而产生的道德风险问题,利益激励是最佳的克服路径选择。在奴隶制社会中,奴隶主与奴隶之间存在着相当的矛盾,奴隶主要得到奴隶更多的劳动产品,而奴隶则想得到更多的闲暇。就奴隶的劳动质量而言,奴隶主处于信息劣势,奴隶因而可以怠工、偷懒,为此奴隶主可以做出两种制度安排以促进奴隶劳动:(1)强迫奴隶劳动,不劳动则不供给食物或严刑处罚。这种制度的执行,奴隶主要花费资源监督奴隶劳动的整个过程,这会导致巨额监督费用,并且劳动过程的某些阶段根本没法监督;奴隶主还要承受对违规奴隶处罚的成本。(2)对劳动产品与奴隶实行分成制。这种制度的执行奴隶主只需监督奴隶的劳动产品,而不需监督劳动过程,因此不存在监督费用问题,而且分成制使奴隶有更大的劳动动力,无论从产品质量还是数量来说,这种制度都要优于强迫劳动制。[56]强迫劳动制并没有解决信息不对称的问题,反而加重了奴隶主的监督责任,使信息不对称的问题更趋严重;而分成制通过利益激励使奴隶能够进行自我约束,这种约束降低了奴隶的监督责任,因而减少了奴隶主对奴隶劳动质量和数量的信息要求,从而在一定程度上克服了信息的不对称。在现代企业中,用利益激励去克服信息的不对称是相当必要的。企业的剩余索取权应该赋予最有信息优势的人,以使这些人不滥用信息优势。向国有企业委派稽查特派员对企业进行稽查并不是一种最优的制度,这种制度的主要目的也在于克服信息的不对称,但这种克服信息不对称的思路存在一定问题,它是从信息劣势方着手以获取更多信息,这不仅不能使信息不对称得到克服,反而产生其它一些负面影响。我们认为,信息不对称的克服应该主要从信息优势方着手,给予其一定利益,以使其与信息劣势者的利益大体相一致,从而减少信息劣势者的信息需求。 (3)中介机构 市场体制中的中介组织的功能和作用相当值得研究。这种组织也能克服信息的不对称。如会计师事务所出具的审计报告就能使上市公司股东了解公司的具体情况。经济学家发现,因为存在着逆向选择问题,旧货市场如果没有非市场制度的支撑,是不可能存在的。目前这种市场能够较普遍地存在是因为得到了一些非市场制度的支持,如专门检测旧货质量并出具报告的机构出具真实的报告,一方面可以免除旧货卖方的质量证明责任,可以降低总体的质量证明成本,还可以使买方确信产品的质量状况,从而促成交易的进行。但中介机构在发挥其克服信息不对称功能时,最为关键的问题是其提供的信息的公信力如何,如果中介机构普遍存在信任危机,市场主体对其所提供的信息根本不予信任,则信息不对称也无法得到克服。所以如何确保市场主体对中介机构的信任是一个至关重要的问题。理论上可以有三种选择,第一,使中介机构成为一个非营利性的组织。由于不追求处自身利益,非营利性组织容易被市场主体所接受,但不追求自身利益的特性同时会使非营利性机构处于动力不足、效率低下的局面,这会影响市场主体对该机构的认同。第二,强化营利性中介机构的行为责任。《公司法》、《注册会计师法》、《证券法》等都对一些中介机构的法律责任作出了规定。我们认为,因为这些机构在一定程度上替代政府行事,并且面向社会大众,所以其违法行为的消极影响会相对更大些,故应该对其配置相对较严厉的法律责任;并且在法律执行过程中,也应强调严厉,因为若对其违法行为不依法处理,会引发民众对这些机构的信任危机,从而影响整个行业;此外,应该尽可能使这些中介机构负无限责任,各投资主体之间负连带责任,从而约束并促进其提供正确、有效信息。第三,在民众对不同层级的政府的信任程度不同的情形下,尽可能提升中介机构的成立审批部门和监督管理部门的层级,使更多民众能够更信任该中介机构。如《产品质量法》第19条规定,产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力,经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后,方可承担产品质量检验工作。在这规定中,把审批部门设在省一级,一方面是为了提高门槛,以确保检测质量;另一方面则为了增强民众对该机构的认同,提高对由该机构提供信息的信任度。 (4)非价格机制 “在信息不完全可得的情况下,聪明的人类总会在市场上找到一些非价格的东西来补充价格机制。我们对这些非价格机制的依赖也可以理解为我们为购买信息而进行的投资。”[57]非价格机制本身就是一种信息,只不过不是一种价格信息。非价格机制所内含的信息对交易双方都是有利的。以企业质量体系认证制度为例,内部管理科学、产品质量过硬的企业通过质量体系认证以后,在与其他主体进行交易时,可以不进行既费时又费力的自我质量说明,而交易对方也可以减少进一步的信息收集行为,从而既可以节省交易成本,又可以促进交易快速进行,还可以降低交易对方的防御行为。这种机制是克服信息不对称、消除信息不对称的消极影响的最佳制度。康佳集团在全国彩电行业首家获得ISO9001质量体系和ISO14001环境管理体系国际和国家双重认证。这一信息极有利于康佳集团的彩电销售。90年代初在杭州营运的中巴车车身上写着大大的“国营”两个字,这是在个体私营者多次损害消费者利益的情形下出现的。国营两个字有深刻的信息内涵。它意味着经营者不损人利己,意味着不过度追求利润。这个重要信息能免除消费者被宰的忧虑,从而促成交易。产品质量免检制度也具有这样的功能。此外,交易者的良好声誉也是克服信息不对称的一种非价格机制。“商誉这个词意味着质量的持久性,而信誉是有价格(或罚金)的,因为它使搜寻变得经济。”[58]企业的良好声誉能够减少其在与金融机构、消费者进行交易时的信息提供量,还能降低双方之间的合作成本总量,如《商业银行法》第36条规定,商业银行贷款,借款人应当提供担保。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。企业的良好资信对银行而言本身就是一种信息,这种信息的存在一方面降低了企业的自我证明责任,另一方面减少了银行的信息收集成本;企业不提供担保而得到贷款直接减少了其借贷成本。 3.信息错误的经济法克服路径 经济法在禁止错误信息、促进正确信息的提供方面主要有以下几种方式: (1)对错误信息的直接禁止 经济法在这方面有相当多的规定。如《会计法》对提供虚假会计信息的禁止;《广告法》对虚假广告和不当比较广告禁止;《证券法》对错误信息的禁止;《消费者权益保护法》第49条对欺诈行为的禁止; 《反不正当竞争法》第5条及第21条对假冒行为的禁止,第9条及24条对虚假宣传的禁止等。这些禁止性的法律规范一方面直接减少了市场中的错误信息,另一方面也直接促使了各主体提供真实信息。 (2)政府直接提供正确信息 对市场中有较大影响的虚假信息,政府应该通过提供真实信息的方式直接予以克服。换言之,在这种情形之下,政府有说明的义务。政 府的这种说明义务主要来源于两点:第一,在市场中存在较多错误信息的情况下,政府是最佳的僻谣主体,其他主体都没有足够的公信力进行僻谣。第二,与单个的市场主体相比,由政府直接做这个工作可以节约更多的辨认、筛选、处理错误信息并予以公示的成本。 (3)禁止价格扭曲及对扭曲价格的矫正 “当供给与需求的力量可以自由发挥作用时,价格衡量稀缺的程度。对于经济学家来说,价格本身是非常美好的东西,因为它们传递着关键性的经济信息。”[59]市场经济中的价格信号是信息的主要载体。价格是一种高度浓缩的信息,它虽然只表现为一个数字,但它所内含的信息量很大,市场主体主要依据这种信号做出决策。市场的良性运行有赖于价格信号的正确性。但价格很容易被人为扭曲,成为一种错误的信号,从而影响微观的效率和宏观的有序。经济法对价格扭曲的禁止及对扭曲价格的矫正主要体现在《价格法》、《反不正当竞争法》、《商业银行法》等法律中。《价格法》第7条规定了经营者定价的基本原则;第8条规定了经营者定价的基本依据;第14条第2项规定了禁止低价倾销,第3项规定了禁止捏造、散布涨价信息、哄抬价格、推动商品价格过高上涨的行为等。这些规定都是为了确保价格能够反映商品的稀缺程度,确保价格信号的正确性。《反不正当竞争法》第13条规定,抽奖式有奖销售,最高奖的金额不得超过5000元。这个禁止性规定的目的主要在于防止因奖金太高而使价格扭曲。《商业银行法》第31条与38条规定,商业银行应当按照中国人民银行规定的存款和贷款利率的上下限,确定存款和贷款利率;第75条对擅自提高或降低存款或贷款利率的行为设置了相应的法律责任。这种规定主要在于确保利率这个价格信号的正确性。 4.经济法降低信息成本的路径 信息成本过高并不是市场体制中信息失灵的直接表现,但信息不充分、不对称及信息错误往往导致市场主体自身承受巨额信息成本。经济法在克服信息失灵的过程中,能在一定程度上降低市场主体的信息成本,从而直接增加市场主体的利益,在总体上提升市场效率。经济法降低信息成本的路径主要有三,第一,通过政府提供信息公共产品降低市场主体的私人信息成本。第二,通过制度降低对信息的需求量,减少市场主体对信息的搜索行为,从而降低信息成本。第三,通过赋予信息优势主体强制性信息公开制度,减少信息劣势主体的信息成本。此外,需要进一步说明的是,经济法通过克服信息失灵降低信息成本的同时,也直接降低了市场主体的自我防御成本,从而提升了市场主体的获利水平。 经济法论文:国家失灵与经济法 摘 要:国家失灵与经济法的关系是经济法基本理论问题之一。文章首先探讨了国家失灵的定义、表现、原因,在此基础上提出了对国家失灵与经济法关系的看法,认为经济法的概念中不应包括克服国家失灵的内容,经济法的产生并不是为了克服国家失灵,经济法的功能是为了克服市场失灵,国家失灵的法律对策应由以行政法为主体、包括相关的宪法性法律制度来承担,并认为严格计划经济体制下不存在经济法。 关键词:市场失灵;经济法;国家失灵;行政法 市场失灵(marketfailure)与经济法的关系,目前经济法学界研究得比较深入,基本上已有定论。由于作为市场主体的“经济人”追逐自身利益最大化的本性,导致了垄断、外部性(主要指负外部性)、公共物品提供不足、信息偏在、巨额交易费用、经济周期、分配不公等市场失灵形式出现,市场的自由、放任发展合理地走到了自己的反面。在资源有限的客观条件下,市场失灵导致了资源分配的低效率、无效率,甚至负效率,从而造成了有限资源的浪费,降低了社会总福利水平。市场不能自动纠正自身的失灵,只能借助外力来克服,从而引致了国家力量的介入及相应的制度需求;国家干预及相应的制度供给,促成了现代经济法的诞生。“市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一,这是我国经济法学界近乎一致的观点。”[1]但国家失灵(governmentfailure学界有时翻译为“政府失灵”。下文还要论及政府失灵与国家失灵的区别。)与经济法有怎样的关系,学界的意见却并不一致。[2] 一、国家失灵的概念剖析 市场失灵是指市场在资源配置上的低效率,即由于市场本身不可克服的局限性,使市场不可能实现帕累托最优。相对于市场失灵,所谓的国家失灵是指国家在资源配置上的低效率,即由于国家本身不可克服的局限性,导致其配置资源时也不能实现帕累托最优。有学者针对市场失灵的概念,提出所谓的“非市场失灵”(non-marketfailure)概念,指“非市场”因素导致的资源配置低效率,认为非市场因素不仅仅指政治、政府、行政等“正式规则”的内容,还包括文化、习俗、宗教、传统等“非正式规则”的内容。[3]但作为配置资源的手段,一般仅指市场和国家两种,其他的非市场因素并不被直接作为配置资源的手段。因此,所谓的非市场失灵,也主要是指国家失灵。 这里需要对“国家失灵”与“政府失灵”作一区分。大家一般是把二者放在等同的意义上使用的。但相对于这两个概念,有学者对“国家干预”和“政府干预”两个概念进行了区分。[4]这种观点认为,不管“政府干预”论的理由是什么,任何人都必须承认,对市场主体行为的引导、推动或限制,主要是通过国家的立法进行的。法律则是由国家立法机关通过一定的程序制定的,它们的贯彻和执行不能因为政府的更迭而受到损害。因此,这种干预是国家的干预,而不是政府的干预。该观点还认为,政府不是贯彻执行国家经济管理制度的惟一机构,在发达的市场经济体制国家,为了避免政府决策错误,有些经济政策是由独立于政府的组织来承担的,例如关于稳定货币的政策是由独立于政府的中央银行作出的。借鉴这一区分理由,便合理地推导出有必要区分“国家失灵”与“政府失灵”的概念。本文切入论述的基点便是“国家失灵”,而非“政府失灵”。但政府作为国家的人,政府失灵也必然体现为国家失灵,而且国家失灵又大多表现为政府失灵,因此,本文也多是从政府失灵这一国家失灵的常态和典型入手展开论述的。 二、国家失灵的内容表现 “政府的失败既可能是由于它们做得太少,也可能是由于它们做得太多。”[5]这种国家作用的不到位、越位或错位,从另一个方面导致了社会经济效率的低下和社会总福利的损失。具体说来,国家失灵的内容主要表现为以下几个方面:[6] 1.政治决策失误。政治决策作为非市场决策,有着不同于市场决策的特点。市场决策以个人作为决策主体,以私人物品为对象,并通过完全竞争的经济市场来实现。政治决策则以集体作为决策主体,以公共物品为对象,并通过有一定秩序的政治市场来实现。公共政策目标的产生,只是各个利益集团间或政策受益方和受损方之间博弈的结果。阿罗的不可能定理也证明,经过各种政治决策方式得到的,所谓科学的、最能体现尽可能多人意志的政策目标,其实只是受投票规则、投票程序操纵的政治产物。政治决策是一个十分复杂的过程,存在着种种的困难和障碍,使得国家难以制定并实施好的或合理的决策。 2.国家过度增长。“政府部门的普遍增长这一重大的发展变化已经引起人们的关注和思考。”[7]首先,国家赋税和政府支出急剧增长。19世纪初叶,欧洲国家的赋税收入平均占国民收入的8%-10%;今天,却已吞噬了国民收入的30%-50%.其次,政府机构急剧膨胀。这不仅表现在政府机构数量的急剧增加,而且表现在政府机构中供职人员数量的急剧增加。再次,政府所承担的经济职能日趋扩大。政府将越来越多的企业活动与家庭活动置于各级政府的监护之下,这种转移导致了国家对经济的过多干预,从而损害了企业与消费者利益。 3.国家机构低效率。国家机构垄断了公共产品的供给,由于缺乏竞争,它们倾向于预算规模的不必要扩张,增加工作人员,提高薪金和办公费用,造成大量的浪费。同时,国家官员缺乏追求利润的动机,国家官员的目标并不是利润最大化,而是规模的最大化,以此增加自己的升迁机会和扩大自己的势力范围,这势必导致国家机构臃肿,人浮于事,效率低下。另外,作为监督者的政治家和公民,完全可能受到被监督的国家官员的操纵。监督的失效导致国家机构的低效率状态更难以得到及时有效的克服。 4.分配不公正。市场活动引致了收入或财富的不平等,而意在克服市场分配不平等的国家干预,其自身也可能产生权力集中与收入上的分配不公正。国家机构及其官员从这种不公正的分配中得到额外的利益,会给其他社会成员造成一种负向激励,从而降低社会 劳动的效率。查尔斯·沃尔夫认为,任何一种国家干预,都是由一部分人将手中的权力强加到其他人的头上,并且这种权力总是有意地并不可避免地被交给一些人,而不给予另外一些人。这种权力的再分配给滥用职权获取灰色或非法利益提供了机会,进一步造成社会资源分配的不公正。 三、国家失灵的原因溯源 1.国家的经济人属性。恩格斯认为,私有制产生以后,社会关系和秩序变得复杂和充满矛盾。因此就需要有一种表面凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在秩序范围之内。这种从社会中产生,又自居于社会之上的、日益同社会相脱离的力量,就是国家。国家一旦产生,便拥有了自己的利益追求,不断地从社会中猎取自身的最大利益,并逐渐予以固化,从而渐渐异化为社会的对立面。在这一“经济人”动机的作用下,便会出现国家失灵。 2.国家的有限理性。国家逐渐作为独立于社会的一种客观存在,它也不是万能的,它具有“经济人”一样的弱点,它也要面临着决策信息不完全或信息丢失、决策成本过大、决策者智慧不足、决策者利益约束等方面条件的制约,[8]并不能找到准确地干预市场的“度”,许多政策都是在信息不充分的情况下制定出来的。 3.国家的官僚主义属性。首先,国家官僚追求国家机构规模的最大化。按照著名的帕金森定律,政府官员的名誉、地位、权力和酬金经常与其所在的政府机构的规模大小成正比。其次,国家官僚的行为不受产权的约束。由于国家预算是公共所有的,因此政府预算可出现赤字,其额度也可以通过国家立法追加税收来提高。第三,国家官员的行为不受利润的支配,他们的收益仅与最大化预算正相关。 4.国家的垄断性。国家属于自然垄断的范围。在缺乏竞争的情况下,市场主体只能被动地接受被供应的产品,缺少一个可靠的参照系和反馈机制来检查国家机构的运行状况,从而不具有直接和有效的方法来影响国家。同时,由于监督机构的信息多仰赖于被监督机构来提供,监督者完全有可能受到被监督者的蒙骗和操纵。 四、国家失灵与经济法关联分析 从以上关于国家失灵的论述中,可以得出如下的结论:国家失灵是一种客观存在的现象,这是由它从社会中独立出来以后便具有的客观的、内在的、质的规定性所决定的。人们只能力求减少国家失灵对资源配置的影响,却不能从根本上排除国家失灵现象的发生和存在。在这一前提下,国家失灵与经济法究竟具有什么样的关联呢? 1.经济法的概念与国家失灵。经济法的概念是进行经济法学习和研究以及学科体系构建的平台。现在的问题是,人们是以先验的、主观的经济法概念去演绎所谓的经济法现象呢,还是依历史唯物主义的方法去分析客观社会现象,从中归纳出经济法的概念,然后再去演绎各种经济法现象呢?在这方面,笔者同意“经济法研究中的语境论进路”观点。[9]该观点认为,法部门(包括作为传统法律部门的民商法、行政法、诉讼法、国际法等与作为新兴部门法的经济法)的观点和实践皆与特定的语境相关,经济法则是经济的集中和垄断(市场失灵)、现实主义法学思潮、集体主义的价值观(社会本位)、规范主义的方法论等特定语境的产物。依现在学界的通说,真正现代意义上的经济法诞生于十九世纪末市场经济比较发达的西方国家,首先在美国出现了解决市场失灵的法律机制,德国则把“经济法”这一词汇引入了立法,继而促成了经济法学研究的兴起。“英美法系的国家至今没有经济法这一概念,谢尔曼法在美国被划为商法。”[4](P697)但大陆法系法学家为了研究的方便,同时也是研究深入的结果,结合德国经济法的实践及其产生的语境,统一将这种克服市场失灵的法律规范称为经济法。这是由客观的社会现实存在归纳出经济法的定义,即经济法是为了克服市场失灵而由国家对特定经济关系进行干预的法律规范的总称。之后,经济法的概念才逐渐传播到东方,如日本、中国等国家,这是西学东渐的产物,包括“法治国”的理念,何尝不都是这一过程的产物?许多学者也承认,“只有在市场经济条件下,国家以促进社会公益为目的,为矫正市场失灵而对社会经济进行干预和规制,这样的法才是经济法。”[10] 当然,这里又牵涉到如何评价社会主义国家的经济法问题。依据上述对经济法概念追本溯源的考察,应该说,严格计划经济条件下是不存在经济法的;或者说,可能有“舶来品”的经济法概念,但是不存在经济法现象。因为计划经济条件下根本不存在市场,当然也不会发生市场失灵,这时所谓的经济法(有学者认为这时也存在经济法),“与其称为经济法,不如称其为经济行政法。”[10]现在的社会主义国家普遍实行了市场化取向改革,这时涉及到了市场和国家的关系,市场失灵现象也才逐渐浮现,此时市场和国家的关系才进入了经济法调整和研究的视野,这时才可以说,转型中的社会主义国家出现了需要由经济法规制的社会经济关系以及对经济法的制度需求。当然,社会主义市场经济体制下市场与政府的关系有其特殊的质的规定性,[11]使这一语境下的经济法及其研究有其自身的特殊性,但我们不能因为经济法研究在社会主义条件下的特殊性,而改变经济法概念的质的规定性,这样的话,就是颠倒逻辑顺序,等于先定义一个经济法的概念,将克服所谓国家失灵的任务纳入进来,然后得出社会主义计划经济条件下也存在经济法,甚至原始社会、奴隶社会、封建社会、前资本主义社会都存在经济法的结论,这样可真是匪夷所思了。 2.经济法的产生与国家失灵。由上述分析,我们可以得出结论,经济法的产生与国家失灵并无直接的联系。现代经济法概念的诞生表明,经济法最初的产生主要是基于克服市场失灵的需要,克服国家失灵的任务并不应该由经济法来承担,相反,产生经济法的最初动机是需要国家的干预,经济法正是对在国家克服市场失灵过程中形成的关系进行调整的法律规范的总称,而政府失效从某种意义上说,还恰恰是经济法实施所必然产生的一种负效应。也有学者提出经济法的本质与功能在于国家(政府)为解决市场失效而对经济运行进行矫正或调整,市场失效的特征及其对矫正或调整手段的要求,决定了经济法不可能在解决市场失效的同时,又解决政府失效的问题。[12]当然,关于政府失灵问题,有文章认为,国家规制的底线应是政府失灵,正如经济法的运用应“以民法对市场失灵彻底克服上的力不从心为前提”[13]一样,笔者认为这倒是一种对国家失灵与经济法关系的较好定位。 3.经济法的功能与国家失灵。结合上述论述,笔者认为经济法的功能主要是为了克服市场失灵,国家失灵则不属于经济法的调整任务。正如上所述,笔者认为经济法中国家克服市场失灵的底线是国家失灵,而国家失灵的法治对策应由以行政法为主体,包括相关的宪法性法律制度来承担。 有文章探讨了经济法是授权于国家还是制约国家之权,认为虽然经济法授权于国家规制市场经济,但同时国家又只能在经济法范围内对市场经济进行规制,而不得滥用人民赋予的权力。国家必须与其他市场主体一样,平等地遵循经济法。也就是说,经济法对国家而言是一面“双刃剑”。与此相似,有学者曾形象地说,法律本来就是在矛盾的焦点上“砍一刀”。笔者认为,砍的这一刀便决定了矛盾双方的权利和义务,只要这一刀砍的位置是经过周密的调查论证,是科学的、合理的,那么,这一刀就成了对双方权利义务的分割和界定,双方必须在法律规定的范围内行使自己的权利,履行自己的义务,从而“定分止争”。因此,国家 干预的权力在经济法规定的范围内依法行使,则既是对国家干预权力的赋予,又是对国家干预权力的限制。经济法通过科学、合理地界定国家干预权力的边界,达到更有效地克服市场失灵的目的。国家相应机关依法行使其干预权力,可以避免国家失灵的出现,但这并不表明经济法的制度功能里包含有克服国家失灵的内容,它只是努力避免或减少出现国家失灵而矣。 而关于国家失灵克服的法律制度选择问题,则应是“行政法的主要任务,而不是经济法的任务。”依本文的观点,国家失灵不仅仅包括政府失灵,还应包括立法机关、司法机关以及独立于这三者之外的其他国家机关的失灵。行政法主要克服政府失灵,而且政府失灵是国家失灵的主要表现形式,这也正是一般意义上,大家总把政府失灵等同于国家失灵的原因。现代意义上三权分立或者相对区分行政、立法、司法三权的国家政体模式的出现,是在近代资产阶级革命以后才诞生的,这时才出现了单独的立法机关、司法机关以及独立于这三者之外的其他国家机关,这时国家失灵便也可以通过这些机关表现出来,但它们并不是国家失灵的典型表现形态。这些机关在某种意义上说,是从原来的行政机关里分离和独立出来的,从表面来看,好像国家机构增长了,本身便是一种国家失灵的表现,实际上其本意是要克服政府失灵,使政府的权力受到制约和监督,不致对市民社会和公民权利造成不可控制的损害,但谁又能预料到这本身便构成了国家失灵了呢? 这些政府以外国家机关的失灵可以依靠宪法性法律制度安排来加以解决,如相应的国家机关组织法、相应的程序法等,由它们来对这些国家机关的权力边界和机构组织运行程序加以界定,以克服其失灵。政府失灵则是早已存在并为人们所意识到的现象。人们由于害怕行政权力的过于强大和不可预期对自己造成损害,很早便设计出了相应的法律制度来对行政关系进行规范,从而使国家行政行为被纳入法律制度规范的范围,使国家不能再肆意侵犯公民的权利,这一法律制度便是行政法。行政法与经济法存在不同的功能取向。行政法主要包括三部分内容,第一是界定行政机关具有的权力,第二是行使这些权力的法定条件,包括行政程序,第三是对不法行政行为的救济。[14]无论行政法作用的保权说、控权说还是折衷说,[15]行政法都通过自己对行政关系和监督行政关系的规制,力求使政府的决策科学化、民主化,减少决策失误,接受公民的依法监督,努力提高办事效率,严格限定政府的规模,规范政府机构的权限,从而来克服国家失灵对资源配置、公民权利和社会利益的危害。这不是经济法可以安排和解决的。 经济法论文:从市场失灵看经济法的作用机制 所谓机制,依现代汉语词典的解释是指一个复杂的工作系统,“实质就是系统本身渗透在各个组成部分中并协调各个部分使之按一定方式运行的一种自动调节、变应的功能”(注:孙培人《社会主义市场经济体制的法律问题研究》,海南出版社1994年版,第6页。)。 经济法的作用机制,实际上就是指经济法作为一种规范体系对社会经济生活进行调整并形成的一个有机系统,它主要包括经济法作用的价值取向、作用范围、作用方式及作用结果等。我们知道,经济法是商品经济社会中,因国家对经济生活进行干预而产生并逐渐发展起来的,因此,有学者将经济法定义为:“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称”(注:李昌麒《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第32页。),无独有偶,国外学者也有类似的定义,如日本学者江上勋认为,“经济法是以自由经济为基础,通过国家权力来完成民法无力解决的调节社会经济关系的法规”,法国学者德让认为,“经济法是以给予公共权力机关能够对经济采取积极行动为目的的法律规则的总称”(注:李昌麒《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第27页。)。正是经济法的这一特性,决定了经济法对社会经济生活的实际影响,或者说决定了经济法作用机制的价值取向以及表现形式。 但从经济法在我国近二十年的表现来看,虽较明显地促进了经济发展,但由于经济现实的原因,经济法在我国多以政策法为表现形式,因而出现了对经济法的作用机制在理论上不甚清晰,对经济法作用的价值取向偏离或抛开经济法应有的价值,并造成经济法作用范围随意确定,作用方式随意改变,以致出现经济法的作用结果与经济法的应然目的相悖等一系列问题。正是基于以上原因,我们从市场失灵的角度,探讨了经济法的作用机制,探讨了经济法作用的价值取向等几个理论问题,并以此就教于方家。 一、经济法的作用机制所面临的两难选择 1、 市场调节与国家干预的矛盾。这一矛盾的实质是自由与干预的矛盾。市场调节实质上意味着市场主体要求自由发展,而国家干预则意味着国家权力的介入。在资本主义早期,主张谋求自身利益的“经济人”认为在市场这一“无形之手”的引导下,既能够实现其自身利益,也可促进社会秩序和公共利益,如亚当·斯密为代表的理论家,就强烈反对政府以各种形式对工商业的一般事务进行干预,认为国家干预会造成减低利益的结果(注:〔英〕埃克里·罗尔《经济思想史》,商务印书馆1981年版,第144~152页。)。但随着资本主义的发展,特别是发生于本世纪30年代的经济大危机,市场自发调节功能不可克服的缺陷显露,国家干预经济的存在就成为必然选择,并且这种国家干预也确实给西方的经济发展带来了实际效果。但进入60年代以后,由于以美国为代表的资本主义国家,高通货膨胀和高失业率的出现,“国家干预”理论又受到了排斥。于是一些学者(包括法学学者)又认为,国家干预与市场调节必须同时作用于经济领域,实行“双轨制”。依此理论似乎既解决了经济问题,又解决了经济法问题,但是到了70年代以后,国家干预同市场机制之间的冲突又开始显现出来,表现最明显的就是市场机制失效时,国家干预的作用明显,而市场机制功能恢复时,二者的调节方向又有可能发生冲突,致使国家干预调节效用递减或市场机制功能受到阻碍。不仅如此,由于市场调节与国家干预存在序列差,即前者是横向的、瞬息变化的,后者是纵向的、相对稳定的,加之“市场对自由、平等和权利总是积极要求的,正象人对权利的态度是积极的一样。相反,市场对权力的介入和干预却总是本能的表现出消极态度,甚至是排斥,这又恰如人对义务的态度”(注:孙笑侠《宽容的干预与中立的法律》,《法学》1993年第7期。)等等原因, 致使现实生活中国家干预与市场调节矛盾的出现。如在我国,经济的“一管就死,一放就乱”就是这种冲突的具体表现。如何界定市场调节与国家干预的范围及调节、干预的程度,具体到经济法领域就表现为如何进行经济立法及经济立法的内容。 2、效益与公平的矛盾。 传统法理认为公平与正义是法律的基本原则,是法律的价值目标,一些用经济方法分析法律的论著,又将效益视为法律的基本原则,并将其视作经济法的基本原则,以解决效益与公平之间的矛盾等,但公平、正义与效益二者在经济法中如何体现及在现实中如何操作,也是经济法难以解决同时又必须解决的问题。 法律效益一般认为有两层含义,一是指法律投资与法律实际作用于社会所取得的社会效能之间的比例;二是指法律实际作用于社会所取得的社会效能与立法所确定的预期目标的差别。具体到经济法中又体现为两种效益,即经济效益和社会效益。由于公平指的是最大化缩小个体之间的差距,在经济法中主要表现为竞争环境、经济收益和社会分配的公平,因而属社会效益的范畴。我们知道,在市场经济社会,自身利益的最佳判断者只能是市场主体自己,他在追求经济效益时,便希望充分发挥个人的主观能动性,排斥外力的干涉,正如亚当·斯密所认为的,国家干预“或多或少地侵害了个人改善自己境遇的自然努力的自由,或减少了这种努力的安全,从而影响了社会财富的创造与增加”(注:转引自顾培东《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社1994年版,第2页。)。只是由于市场主体的自身条件不同, 其参与市场的经济活动的结果也必有差异,要达到或体现公平,又需外力(主要是国家权力)干涉,从这一意义上即国家权力对竞争环境及竞争结果的干预,同时,公共管理职能又要求国家在实现社会经济效益的同时,还要顾及其他社会效益,因而又出现了对市场主体的自由经济活动也进行干预等,即出现了干预的范围进一步扩大等问题。这似乎又追索到自由与干预的矛盾,具体到经济法领域又表现为经济法的经济效益与社会效益、效益与公平的矛盾。 虽然经济效益与社会效益有着互补性,效益与公平也具有统一性,但在经济法的具体规范中却难以体现,如针对某一特定的地区、部门或某一特定的市场主体,如何解决其效益及与其它地区、部门或市场主体之间的公平问题,即经济法“如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员”(注:博登海默《法理学 -法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第254页。),即既实现公平又促进效益, 却是很难确定的。 3、管理与服务的矛盾, 这里是指国家对市场管理和对市场服务的矛盾。管理意味着国家权力对市场调节功能的介入及在某种程度上对市场调节功能的改变,服务指的是国家权力为市场调节功能的发挥创造条件。这一矛盾体现在经济法中就是如何确定国家权力在社会经济生活中的地位,因为,管理要求国家权力处于主导地位,而服务又要求国家权力处于辅助地位。 在现代社会化大生产条件下,市场调节的任何偏差,所带来的结果都是巨大的资源浪费和经济的巨大衰退。如果经济法把国家权力定位于次要、辅助地位,即国家仅仅充当“勤劳的守夜人”角色,此举虽有利于为市场调节功能的发挥创造条件,使市场机制日趋完善,但同时,市场机制愈完善,又愈容易使市场的自身缺陷显露出来,愈难以保证供求总量和结构总量的均衡,此时,国家权力反将成为市场失灵的“帮凶”。“企图回到纯粹的自由放任政策,使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能,实际上是拒绝整个现代文明的趋势”(注:〔英〕艾伦《法律与秩序》,转引自孙笑侠《法理学》。)。反之,如果一味强调国家对市场的管理,又会导致市场调节功能的弱化,甚至使市场调节功能受阻,我国高度集中的计划经济的实施结果,已为我们提供很好的示例。因而,经济法如何解决国家对市场的管理和服务职能,即在确立国家权力的地位的同时,又能使其最大化地促进经济的发展,无疑也是经济法所必须解决的问题。 4、经济手段与行政手段孰轻孰重的矛盾。 现代国家对经济的管理一般皆以经济手段、行政手段和法律手段进行,作为体现国家干预经济的法律形式,经济法尤为突出。但同时,在经济法作用于现实经济的过程中,却又经常出现经济手段与行政手段的冲突。 所谓经济手段是指国家利用价值规律的作用,从物质利益的原则出发,运用经济杠杆组织调节和影响社会经济的活动,其核心是通过经济利益影响市场主体的行为;而行政手段则是依靠行政组织按照行政方式来管理经济的方法,其核心是通过一种带强制性的、命令性的方法来影响市场主体的行为。经济手段是以价值规律为基础,具有滞后性,不能及时改变经济状况、实现经济目标;行政手段虽能弥补经济手段的不足,但不适当地扩大行政方法,强化行政手段又易导致脱离经济规律。虽然经济法是将二者结合起来,以法律手段干预经济的法律形式,但在实际经济生活中,如何协调二者的关系,是双管齐下平等适用,还是有轻有重,区别对待?以及如何区别对待等等,也是经济法所面临的又一难题。 二、市场失灵与经济法的作用机制 前述经济法所面临的诸种矛盾,究其原因,关键在经济法的作用机制由于理论上模糊不清,以致在经济立法、执法的过程中,多为应急措施或短期行为,很少考虑或根本不考虑经济法作用的价值取向所致。我们知道,法律的出现系源于社会生活的需要,经济法也是为满足社会经济发展,因国家自觉干预经济、弥补市场缺陷和矫正市场失灵而产生。 在早期资本主义时代,经济领域推崇市场机制,崇尚契约自由、私法自治,反对国家干预,认为“政府唯一的合法职能是使由私人契约创设的义务得到履行”,因而,无论在传统的自由主义经济理论中,还是在早期资本主义国家的国民经济实践中,国家的地位和作用都十分有限,只是担当了“守夜人”的角色。市场机制调控经济的运行过程主要是通过供求关系、价格信号和自由竞争等一系列环节来实现资源的配置,但随着经济的发展,市场运行机制却在不断变形,市场调节功能的缺陷也日益明显。主要表现为:第一,市场机制调控经济是通过自由竞争来实现的,其结果不可避免地产生垄断,使市场机制失去了调控功能。垄断使市场主体无法实现自由竞争,价格指示器的显示功能在垄断条件下明显地减弱了,即通过价格的调节解决整个社会资源优化配置也无法实现;第二,市场机制本身的缺陷也决定了市场调节的滞后性、市场信息的不完全性(生产者和消费者不能平等、迅速、完全地获得市场信息)、价格信号的时滞性(价格信号的显示过程不是迅速的并具有波动性),导致了经济运行紊乱、社会资源浪费、宏观经济效益降低等;第三,市场机制无法解决市场主体经济活动的外部负效应,即市场主体生产所带来的社会负效益,如环境污染问题。并出现市场主体不愿从事一些经济效益低而社会效益高的产业,造成产业结构及产业布局不合理,社会公共产品及服务无人提供等问题;第四,市场机制的调节无力解决社会产品分配不公及社会保障问题。 由此可见,即使没有垄断的出现,在完全自由竞争的市场中,市场仍然不是万能的。国家为了促进社会经济的发展,就必须弥补和矫正市场的这些缺陷,即出现了国家干预经济的行为,经济法也正是基于此而产生。 十九世纪末二十世纪初,国家对经济的干预尚处于一种自发状态,但至二十世纪三十年代的资本主义世界大危机,以美国为代表的资本主义国家,开始全面自觉干预社会经济,完成了国家从自发、零散干预经济到自觉、系统干预的转变,并使现代经济法日趋成熟起来。只是到了二十世纪六十年代以后,国家全面干预经济又严重阻碍了社会经济的发展。为改变这种局面,经济立法及其内容又逐渐出现了同时体现国家干预和市场调节的成分,经济法的促进经济和社会发展的应然目的也日益被公众认同,并将经济法中国家干预成分定位于有限、适当干预,以期与市场机制保持一致。所以,我们说是市场失灵决定了经济法的作用机制,即经济法的价值取向、作用范围、作用方式等均以市场机制为中心,主要在弥补和矫正市场机制的缺陷与不足,消除市场失灵,从而促进社会经济的发展。 三、经济法的作用机制 市场调节功能的缺陷与不足,导致国家对经济进行干预,并促成了经济法的产生。正是经济法的这一产生条件,决定了经济法作用机制的价值取向、作用范围及作用方式。 1、经济法作用机制的价值取向 在市场经济模式中,国家干预经济的一个重要目的是创造良好的竞争环境,协调不同市场主体之间的利益冲突,保持社会平衡,促进社会进步。作为国家干预经济的基本法律形式,经济法作用机制的价值取向,总的来说应是协调与发展。 第一,经济法追求法的一般价值取向-公平与效益。传统法理一直将公平正义视为法的基本价值,“无论在中文、西文中,用以表示法的词都有平、正、直的含义”,“平即平等与平衡”,“正即正当与公正”,“直即正直或公道”(注:卢云主编《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版第216页。)。所以,法作为一种社会规范, 公平正义是任何一个社会及其成员所追求共同的价值目标,这也是良法应有的价值取向。在市场经济条件下,法作为配置资源的重要工具,在体现公平正义的同时,还应保证和促进社会的发展,这也正是效益作为当代法律的基本价值目标,已为众多法学学者所接受的原因。法律制度正逐渐受制于公平正义与效益的二重评价,经济法更是如此。 第二,经济法服从于市场机制的价值取向。国家的干预调节并 不是取代市场机制,而是为了恢复、纠正和弥补市场功能的不足。从经济法内容可以看出,国家规范市场主体、反对并限制垄断、促进自由市场竞争、建立竞争秩序规则、进行宏观调控等,都是为了弥补和矫正市场机制的缺陷和不足,并非完全抛开市场调节。国家干预市场调节的目标与任务,首先是为了恢复市场的功能,保证市场机制正常发挥作用所需的条件,如反对并限制垄断、建立公平的竞争秩序规则等;其次是纠正市场机制作用的结果,主要是建立、健全社会分配和社会保障体系,体现经济法的公平正义价值;再次是弥补市场功能的缺陷,如提供社会公共产品、进行宏观调控等。经济法作为国家干预经济的基本法律形式,主要以维护和促进市场机制的完善作为自己的存在目的和作用限度。必要的有限的国家干预措施必须遵守“与市场一致”的原则,这也是经济法作用机制走出两难困境的途径。而市场机制的价值取向就是如何有效地运用市场机制进行资源配置,就是追求效益的最大化。 第三,经济法作用机制的目标-协调与发展。“经济法不外是适用经济性即社会协调性要求的法律,换句话说,经济法也就是为了以‘国家之手’代替‘无形之手’来满足各种经济性即社会协调性要求而制定之法”(注:〔日〕金泽良雄《经济法概论》, 甘肃人民出版社1985年版,第8页。)。经济法运用国家干预经济的方式, 协调各社会主体之间的利益冲突,保持社会平衡。因为,在自由放任的市场调节机制下,由于市场失灵所带来的供求总量及供求结构失衡、社会分配不公及社会公害、缺乏社会保障等,国家干预或说经济法就是通过规范市场主体、市场规则、保持总量及结构平衡、消除或减少社会公害、建立和健全社会分配制度及社会保障制度,形成良好的经济秩序和社会秩序,保证经济效益与社会效益的协调。其主要表现为:一是为自由市场竞争创造和保持所需的制度条件,使市场机制更具效力;二是通过积极的社会政策保证社会的公平与安定,协调社会平衡。由于社会经济始终是一个动态的过程,经济法的作用机制就是运用国家干预,在协调的基础上,维护和促进市场机制的完善,弥补和矫正市场机制的不足,实现经济效益和社会效益的最大化,推动社会向前发展。 2、经济法的作用范围 这里所说的经济法的作用范围主要是指经济法作为国家干预经济的手段、工具,弥补和矫正市场机制缺陷和不足的范围,即国家干预经济的范围。它不仅体现了经济法作用机制的价值取向,更展示了国家在干预经济过程中体现的协调与发展的价值要求。 国家干预经济的范围,概括而言有以下四类:一是国家保证和促进自由市场竞争,对市场运行的环境和制度条件予以调节、完善。因为完全自由放任的市场竞争不仅将导致垄断的形成,阻碍和削弱竞争、导致不正当竞争行为、出现脱离产品价值的垄断价格、产生垄断产品和服务质量问题,还将因垄断技术而阻碍技术进步,从而损害垄断企业与消费者的权益,甚至阻碍社会进步和国家发展。国家保证和促进自由市场竞争就是通过经济立法,通过市场竞争规则,维护正常的市场竞争秩序。二是对市场运行过程进行干预,即改变或创造经济运行条件,对市场主体的利益和优先地位进行重新分配。国家通过财政货币政策和计划、投资等手段,对经济总量和经济结构进行调节,实现总量与结构平衡。三是国家直接参与经济过程。市场经济条件下,每一市场主体都是在最大化的追求经济效益,同时由于经济规律的左右,任何产品或服务供求关系的变化,都会引起社会资源配置的变化,大量的生产者和社会资源总是集中于利润较高的行业和部门,其结果往往又造成利润较低的基础行业衰退,尤其一些经济效益低而社会效益高的社会公共产品和服务更是如此。这也是国家直接参与经济活动的原因。四是国家干预社会产品的分配和实施社会保障。“‘看不见的手’可能惊人地有效率,但它同时也带来非常不平等的收入分配”(注:〔美〕萨缪尔森《经济学》,北京经济学院出版社第十四版,第555页。), 为在市场机制的分配基础上尽量做到社会公正,保证社会安定,减少人们的生命、生活风险负担,国家必须干预市场调节的社会产品分配和社会保障问题。 3、经济法的作用方式 经济法作为国家干预经济的基本法律形式,其作用方式主要是指国家干预经济的方式,即国家弥补和矫正市场机制缺陷与不足的方式。从上述国家干预经济的范围(经济法作用的范围)可知,国家除直接参与有限的经济过程外,主要在于对市场的管理、宏观调控和社会保障,所以经济法的作用方式也必须为其特定的作用范围服务。 从现代经济法的发展过程可以看出,在不同历史时期,由于国家对经济干预的力度不同,经济法作用的方式也有所不同,如最早的现代意义的经济法-1890年美国颁布的《谢尔曼反托拉斯法案》,纯粹是禁止性规定, 而一战后的经济法则出现许多授权性规定。 进入二十世纪70年代以后,西方主要资本主义国家的经济法又出现了许多新的特点,其作用方式也出现了新的变化,即由于凯恩斯理论所导致的成熟的现代经济法过份强调国家干预,随着二战后经济的发展和市场机制功能的恢复,导致国家干预与市场调节之间出现了矛盾,因而体现经济法作用方式的国家干预方式也随之发生变化。我国经济法由于产生于高度集中的计划经济时代,虽然九十年代后确立了市场经济体制,但由于传统的制度模式和法律意识作用,致使我国的经济法作用方式并没有很好地适应市场经济的发展,往往出现通常所说的“一管就死,一放就乱”的局面。 经济法从法律形式上看,应属公法范畴,但其作用的领域却又是私法作用的领域,出现所谓的私法公法化。由于公法的作用方式是强制命令式,这又是对社会的经济发展相当不利的。所以经济法的作用方式不能单靠公法的作用方式;但同时,国家干预经济方式又不可能完全采用私法方式,所以在经济领域就出现了公法化的私法作用方式。国家干预经济虽往往以国家直接参与公共产品的生产和服务、基础设施的建设等方式进行,但其重点却是弥补和矫正市场调节机制的缺陷,这也就定了经济法作用方式的重点应是如何使国家干预与市场机制有效地结合,共同调控经济的运行,促进社会的发展。 经济法既然是上述意义上的公法与私法的结合,其作用方式自然也就是公法作用方式与私法作用方式的结合,具体说来就是协调、平衡。 陶广峰 杨仕兵 经济法论文:发展与创新:经济法的方法、路径与视域 摘 要:我国经济法理论研究自生自发,群体互动,历经数载的艰辛探索,在老中青三代学者的共同推动下,现在已经是成绩斐然,举世瞩目,特别是一批勇于开拓、敢于创新的中青年学者作出了重大的贡献。文章从研究方法、分析路径、审视视域三方面入手,对我国中青年学者在经济法理论研究方面的突出成就进行了梳理与评介。笔者期望通过此种对已有研究成果的系统综合研究,能对经济法理论研究的潜深拓新有所助益。 经济法是我国法律体系中的一个非常年轻的法律部门,也是我国法学领域中逐渐长成的一个新兴学科。自改革开放以来,我国经济法学界的老一辈学者为经济法理论框架的建构、主流学说的确立、经济法思想的传播做出巨大的理论贡献,奠定了经济法在法律体系与法学体系中的应有地位。在经济法的学科研究阵营中,一大批优秀的中青年学者脱颖而出,他们敢于创新、敢于尝试、敢于实证,为中国经济法理论的发展添上了一笔笔浓墨重彩。我作为老一点的经济法学研究者,从他们身上看到了中国经济法学研究进一步发展的前景,因此觉得很有必要对我国中青年学者在经济法理论研究方面所取得的成果进行梳理与评介。这既是对他们研究成果的一种赞赏,也是对经济法不断拓新研究领域与研究进路的一种倡导。 需要说明的是,囿于资料的限制,难免挂一漏万,事实上,对我国经济法理论做出过贡献的中青年学者远远不止我在文章所提到名字,今后我将继续关注我国中青年学者对经济法理论的研究成果,以便从中吸收养料。 一、方法维度:推陈与出新 法学研究方法是人们认识法律理论和法律实践的基本性能、发展规律和社会功能的思维方式、工具、规则和程序的总称。法学的发展与法学研究方法的发展是紧密相关的,法学研究方法本身就是法学理论的重要组成部分。“纵观法学的发展历史,我们不难得出这样一个一般性的结论:法学方法的每次变革,都在不同程度上带来了法律理论的突破和变革,而法学理论的突破和变革,往往又会对社会的发展产生巨大的影响。”[1](P8)我国经济法学界有一个很好的现象就是中青年学者的研究方法不断推陈出新,“这里所谓的‘新’既包括历史上从来没有过的,又包括历史上曾有过但我们没有使用或者没有很好使用过的,或者在新的历史条件下需要创造性使用的研究方法或者思维模式。”[1](P8)我国中青年学者研究经济法的方法,可以说是法哲学方法、经济分析法学方法、社会学法学方法和法律史、法学史方法交相辉映。因此,对中青年学者的一些研究方法进行检视和评价,有利于促进经济法理论的繁荣。当然在对他们的方法论进行讨论的时候,并不仅局限于对研究方法本身的分析,而是要将运用该方法所取得的一些理论成果一并纳入讨论范围,以研究方法带出理论成果,以理论成果佐证研究方法。因为研究方法毕竟只是手段,而理论的发展、创新才是目的,并且二者实际上也是相互依存、相得益彰的。 (一)法哲学研究方法 我们知道“法律哲学始终是与某种一般哲学有联系的,但往往以后者作为自己的思想基础”。[2](P10)事实上法哲学的研究方法主要是移植哲学方法中的价值分析法,其运用价值判断来评价经济法律现象,以社会对经济法的需求为出发点,研究经济法怎样满足人的需要,探索经济法的价值。中青年学者在研究经济法理论中广泛采用了法哲学的研究方法。 程信和从经济法基本范畴的角度研究经济法的基本理论,认为每个成熟的学科都有特有的范畴,范畴作为一个学科的细胞,它的科学性、系统性和稳定性反映了并且决定着这门学科的存在基础和发展前景。经济法的最基本范畴是国民经济发展、社会整体经济利益协调(宏观平衡和微观平衡)和国家经济安全,即发展权、分配权(公平权)与安全权三位一体。[3]此外,其根据可持续发展理论,对经济法的基本理念也提出了自己的观点,他认为经济法的发展观经历了从“促进经济发展”到“促进经济、社会的发展”再到“促进经济、社会的可持续发展”的演变;经济法的效益观是追求社会整体效益,且必须反映环境效益;经济法的公平观在内容上除包括机会公平和分配公平外,在时间跨度上应包括代内公平和代际公平;经济法的安全观还必须把人口、资源环境安全纳入其中考量。[4]在这里,我更看中把经济法的全部作用归纳为发展、分配和安全的理论,应当说这种揭示抓住了经济赖以存在的基础和发展的目标。 张守文针对经济法理论中行为理论的薄弱现状,从经济法主体、主体的权力和权利,以及其行为之间的内在联系出发,提供了“调制行为”这一重要范畴,以区别于民事行为和行政行为,从而进一步确定相应的权利义务及责任制度。张守文将经济法主体分为调制主体和调制受体,而且主体的权利义务具有不对等性,主体的法律责任具有双重性(本法责任和他法责任)和社会性。他认为,所谓调制行为,就是调制主体所从事的调控、规制行为,即在宏观上通过调节来控制,在微观上通过规范来制约,从而在总体上通过协调来制衡。调制行为在经济法主体行为结构和经济法制建设中占核心地位。[5] 单飞跃从经济法的研究路径、经济法与法治运行的协调性、经济法与法治发展的路向一致性等方面的整合角度出发,从法治理念层面指出经济法的“法治理念”为4个方面:(1)自由理念,即市场竞争自由,经济政策民主;(2)公平理念,即规则公平、信息公平、分配公平;(3)发展理念,即持续发展理念、公平发展理念、快速发展理念;(4)安全理念,即宏观经济安全与发展安全。并进而说明了经济法不是异法治范畴,而是与法治共生共融的科学体系。另外单飞跃还从哲学的角度对经济法的价值范畴进行了研究,他认为经济法的价值从哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨,决定了经济法的调整对象、特征、原则,揭示了经济法的存在意义。他从4个方面论述了经济法的价值范畴: (1)存在价值———商品经济的普遍性,经济法是以商品关系为生存基础的法,是与商品经济发展相适应的法律规范。 (2)法权价值———权力的规制,即经济法是对私人权利和国家权力进行双重限制的限权法。 (3)资源价值———发展公平。发展公平包括自然资源的开发、利用与受益公平、地区公平、产业公平。 (4)社会价值———经济安全。即为国家整体经济安全提供保障。[6] 此外,邱本通过法哲学的研究方式论证了经济法的基本范畴是自由、竞争和秩序,认为它们是经济法理论大厦的基石,经济法所有的制度、原则、规则都要由它们来厘定和阐析。[7](P254~310)王全兴认为研究框架是衡量一个学科的成熟与科学程度的重要标志,经济法的研究框架包括经济与法律互动框架、经济法规体系框架、主体———行为———责任框架,政府———社会中间层———市场框架、复合法益主体框架、当事人———相 关人框架、当代人———后代人框架、比较框架以及可诉性规范与不可诉性规范相结合框架[8](P38~65)。 史际春认为经济法的价值表现为实质主义、社会效益、经济自由和经济秩序的统一。经济法的实质正义,是要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务,以实现最大多数人的幸福、利益和发展。经济法所追求的社会效益,不只是一般而言的经济成果最大化,同时更是宏观经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展。而自由和秩序是一对与生俱来的矛盾。自始就将公法与私法融为一体的经济法,天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。[9](P152~159)有学者认为社会利益本位是经济法价值的实质,经济安全、经济秩序、社会正义、整体利益、经济民主、经济自由等经济法价值是利益的具体表现。[10]程宝山对民法和经济法价值目标的差异性进行比较研究,认为前者着眼于增加个别交易的效率,后者强调社会总体效益;前者强调机会公平,后者强调结果公平。民法是市场经济的基本法,经济法是市场经济的主导法,两法的价值体系具有一致性、谐和性和互补性。[11]而卢炯星则较为系统地阐释了“宏观经济法”的概念,认为宏观经济法是指调整国家为确保国民经济的正常运行,调节和控制宏观经济过程中发生的社会经济关系的法律规范的总称。它的特征有以下几个方面: (1)具有宏观性、总体性。 (2)主体一方必定是国家及其授权宏观经济管理部门。 (3)各主体经济权利义务之间具有相对不对称性。 (4)具有变动性。[12] 尽管法哲学的研究方法非常传统,但中青年学者却能从多角度、多维度运用此种研究方法对经济法的基本范畴、基本理念和基本价值、基本概念等理论进行新的诠释,并取得了一定的突破和创新,进一步巩固了经济法的地位。由此可见,法哲学研究方法对经济法的研究具有相当重要的意义。但是在运用法哲学方法去研究经济法的同时,也应当研究经济法对法哲学的理论贡献。有学者指出:对法理学理论贡献的大小是部门法成熟程度的标志之一,目前经济法对法理学的理论贡献不太多,影响了经济法学科与其他法学学科之间的交流,影响了经济法学学科在法学界的学科评价和学科地位。[13]这是我们在采用法哲学研究方法时应当予以重视的地方。 (二)经济分析法学研究方法 经济分析法是20世纪70年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。它是以经济学的理论和方法论来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说,其核心的思想是效益,即以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。作为一种学术思潮,经济分析法学已引起各国学者的重视,日益成为一种具有国际影响力的法学流派。正如庞德所指出的,“在以往50年中,法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化”,[14]其研究方式对我国中青年学者产生了较大影响。 吕忠梅、刘大洪运用经济学的成本与效益理论、供给与需求理论、均衡理论对经济法的基础理论进行了研究。认为经济法的一个重要特征是“经济性”,包括节约、效益和经济手段三个方面的含义。节约即节约交易成本、资源消耗和权利配置的费用;效益指用较小的投入获得较大的产出;经济手段是指非民事、刑事、行政手段。作者认为由于市场失灵,国家就必须调控干预经济的运行,为了保障经济运行的效益,经济法就必须存在,经济法的独立存在关系到社会经济的良性运行和协调发展。但国家的干预是有范围的,交易成本的大小就是经济法调整的重要界限,即当交易成本不大时,仅有民商法即可,只有当交易成本过巨时,经济法才有干预的必要,这就从经济分析法学的角度对“适当干预的原则”作了较为深层的解读。同时作者还主张从另一层面剖析经济法的调整对象,即深入地考察经济制度、经济体制、经济运行机制、经济政策及其趋势和未来走向,并由此得出结论:经济法的调整对象应当是国家在对市场经济进行宏观规制过程中发生的社会关系,据此经济法主要是由宏观调控方面的法律规范和市场规制方面的法律规范两部分组成。[15] 朱崇实在《经济法调整对象的再思考》一文中,采用经济分析法学的研究方法对经济法调整的社会关系进行了深入的探讨,他认为因为市场存在不完全竞争或垄断,因此经济法要调整国家在调整市场主体关系维护公平竞争的过程中形成的社会经济关系。因为存在外部不经济效果,因此经济法要调整国家在实行宏观调控、促进经济协调发展中形成的社会经济关系。因为公共物品只能由国家提供,因此经济法也调整国家作为公共物品的供给者,在完成公共收入和支出的过程中形成的社会经济关系,因为国家有自然垄断行业的企业并且会开办某些国有企业经营以及供给某些公共产品,因此经济法也要调整国家作为国有资产的所有者,在国有资产管理过程中形成的社会经济关系。最后市场机制会产生收入与消费中的极大不平等。要消除或降低这种不平等,必须依靠国家的力量,依靠国家来实现整个社会收入的再分配。所以经济法也要调整国家作为社会公平的维护者,在实施二次分配和建立社会保障制度的过程中形成的社会经济关系。至此可完整的表述经济法的调整对象。 周林彬认为经济法律的经济根源包括马克思主义国家理论、博弈理论、交易费用理论和交换社会化理论。各个经济根源的内容虽有所侧重,但实质内容都与“合作”有关,因此“合作”是经济法的基本经济根源。以此为研究进路,民商法和经济法的性质及其边界这一困扰民商法和经济学界的所谓“调整对象”的问题,则可以从“博弈论”中找到解决问题的思路和答案。作者认为民商法和经济法都是以平等人之间的同意(合作博弈)为基础的,区别仅在于民商法在市场主体之间小范围的两人谈判不存在外部性的情况下更为有效,而经济法则在主体之间的两人以上谈判存在外部性的情况下更为有效。因此民商法和经济法的边界就位于市场主体两个私人交易或两人以上的公众交易之间,由于两人以上涉及公众的利益,所以经济法所反映的公众利益(表现为国家利益),也是一种公法利益。[16] 王继军主张经济法的理论研究应当采用利益结构的分析方法,之所以要采用这种方法,是因为规范市场经济秩序的法律在本质上是一个涉及利益结构调整问题,在现实中,利益结构的调整是不能完全等同于法律条文的,利益变动的力量有时可以超出法律的框架,所以,以追求稳定性为目标的法律来规范不断变化的利益结构,其难度可想而知,这就需要在法律领域内引入利益结构的分析方法,也许在某些法律领域如刑法涉及的犯罪问题,为了“除恶务尽”,我们不去计较执法的利弊得失,但是其他的法律特别是经济法我们必须谨慎评估其经济后果和利益得失,这样的评估能使我们了解社会是否愿意承担这样的社会成本以及经济法律法规 是否真正能够达到预期的效果。如果把这个观点继续延伸,实际就是一个立法成本和执法成本的问题,而这个问题往往在实践中被忽略了。 陈乃新在探讨经济法的本质时,从增量利益的角度出发,认为经济法能够最有效的保障经济持续快速健康发展,因为只有经济法才能调整人们在社会化大生产中生产和实现剩余(增量利益)并相应地进行剩余(增量利益)分配和再分配的关系。其中,企业法和竞争法作为经济法体系的两大部分,前者对增量利益关系进行微观领域的初次调整,后者对增量利益关系进行宏观领域的再调整,两法共同规范增量利益的生产和分配。他认为,在以社会生产为基础的市场竞争中,调整存量利益关系的民商法已不宜作为现代法治模式的主导,取而代之的应当是经济法。[17]此外基于经济学上剩余权的基础,他还提出了一种新的适合经济法的“法权原则”。其认为,在社会化生产之前的古代社会,存在的是“个人所有权绝对”与“国家行政权绝对”的旧法权原则,它们局限分别导致“市场失灵”和“政府失败”。而在社会化大生产中产生的经济法,则以其“共同发展权绝对”原则来缓和剩余权冲突,这就是为在剩余权冲突的两部分人之间调剂利益分配并保障无限发展的社会生产力成为现实提供制度保证。[18] 应飞虎运用经济分析法学研究方法对我曾经提出过的“需要干预论”进行了深入探讨,对于他的探讨,我并不在意他对我的观点所作的符合我的本意的合理性的说明,我更在意的是他提出了高于我的一些认识,这是我为之感到欣慰的。他认为“需要干预论”的特殊价值就在于有准确的切入点导入干预(市场缺陷理论)并运用了“需要”两字加以配合。作者认为由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在,导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上的差异;又由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素使干预的范围不可能一成不变,而“需要干预”的概念则能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性,有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界,最终达到国家和市场之间的和谐。并且“需要干预论”内含均衡干预、有效干预、被干预者对干预者进行干预、经济民主、经济法权威的理念,可以克服“单纯干预论”的不足。作者进而指出“需要干预论”有助于确定国家干预范围,建立国家和市场的良性关系;有助于及时进行制度变迁,克服政府惯性行为;有助于促进中国的政府体制改革和有助于改变国家完全理性之假设。[19]此外,其还从信息视角对经济法功能进行诠释,认为市场体制中的信息会存在失灵现象,主要表现为信息不充分、信息不对称以及信息不准确,在分析了信息失灵对市场效率的危害性之后,其提出了经济法克服信息失灵的具体制度设计,从而为我们认识经济法的功能提供了一种新的认识路径。[20] 此外,有的学者从经济学角度分析认为经济法的本质是国家对经济生活进行干预的法律体现。其中“经济生活”作为经济法的调整对象,它涉及生产、交换、分配、消费的全过程。“干预”指的是国家之权利依法律对经济生活的干预。[21]有的学者认为在经济全球化的发展和西方国家对“政府失败”的反省之下,经济法正在形成一对新的矛盾性格,即规制“市场失灵”和匡正“政府失败”。因此,“国家调节(政府干预)”和“匡正政府失败”都是经济法研究的题中应有之义。[22]有的学者从交易角度考察社会关系可有效确定经济法调整对象。即经济法调整的是因长期交易而形成的有机经济组织内各角色与组织的协调关系及各角色相互之间协调关系。其特征是以直接调整角色与组织的关系而间接地达到角色之间关系的调整,且以后一种关系调整为终极目标。[23] 采用经济分析法学的方法研究经济法的意义是明显的,首先,它运用了经济学的价值观念或者效益观念去评判现行的经济法,从而摆脱了传统的就法论法的论证方法;其次,它深入地揭示了经济学和经济法学这两门学科之间的紧密联系和相互作用,从而有助于克服法律与经济两张皮现象;第三,它对经济法的实证性经济分析,具有明显的定量分析优势,它使经济法学者的思维更加准确,研究也更具科学性。但是,我也要注意到,有的学者在运用经济分析法学研究方法时往往将效益作为惟一的评价标准,然而法的价值是多元的,因此,在经济法的研究中应当将法的价值目标置于经济法的整个价值目标体系中去进行考量。此外,法律的经济分析应当依据我国的数据资料,如果在分析时不是运用经过调查、统计的数据进行分析,那么实证分析的效果就会打些折扣。有学者指出一些中青年学者的著作中所引的数据和图像有欠准确。[8](P30)这在运用经济分析法学方法研究时必须加以注意。 (三)社会学法学研究方法 法社会学是指用社会学的观点和方法来研究法学。它的出现是20世纪西方法学领域中最重大的事件和最突出的成就,[24](P107)就方法论层面而言,我国中青年学者借鉴社会学法学研究方法,对经济法的属性、主体、本土资源、法本位等基础理论问题做了较为深入的研究,并有一定的创新和发展。 史际春在对经济法的研究中注重和强调社会的实证分析,对社会实践始终保持着关怀,在其《经济法总论》一书中许多论据直接引自近年各种传媒报道的热点经济问题以及党和政府关于经济工作的政策文件,如粮食流通体制改革、汽车销售的地方封锁、分税制改革、电信垄断和不正当竞争等诸多方面。他注意发现同类事例所反映的规律性的要求和问题,从现象入手解释经济法制度的内在根据,把中国社会经济实践的呼声和社会发展的客观要求作为理论探索的出发点和归宿。[25]他对经济法产生的根本原因也从社会的角度予以阐释,认为“经济法在资本主义社会发端之深层原因,是社会化与私有制的不兼容性;推而广之于任何性质的社会,包括我国今日之社会主义市场社会,其产生和存续的根本原因,则在于社会经济的社会化同社会各别主体的利益和意志之间存在的矛盾”[9](P76)。另外他并不主张把调整对象作为论证经济法独立的标准,而是提出改按社会活动的领域和法律的宗旨来划分法律部门。[9](P132)在我看来,立足于我国社会经济生活的现实,解决社会公众普遍希望解决的问题,无疑应是我国经济立法的根本出发点和归宿。 王全兴对传统的“政府———市场”二元研究框架进行了反思,认为政府与市场的关系并非绝对的对立,他们往往通过一定的中介来发生联系,并且在现代社会,非政府公共组织大量涌现,它既履行了政府的某些职能,也替代了原来由市场主体享有的某些职能,因此在经济法的研究中应当采用“政府———社会中间层———市场”三元框架的范式,并提出以社会学中的自治组织论对社会中间层主体进行系统的研究,包括社会中间层主体资格确认、保障和规制等等。[26]另外面对全球化的思潮,王全兴认为经济法的诸多理念和制度,都具有特定的时空维度和典型的本土色彩,加上中国经济法有自身的逻辑起点和发展历程,因此中国经济法的研究应更倚重本土资源。[8](P32)而本土资源并非只存在于历史之中。[27]关注本土资源的社会学法学研究方法将经济法置身于中国社会的政治、经济、 文化的大环境之中,[28]具有一定的积极意义。在对社会法性质进行研究时,王全兴认为社会法中的“社会”应当秉承德国学者齐美尔、法国学者杜尔凯姆所主张的唯实论,而摈弃美国学者吉登斯、法国学者G·塔尔德所主张的唯名论,并对经济法与社会法关系进行了研究,认为经济法属于广义的社会法。[8](P32)在这里,我很看中在“政府———市场”的二元结构中引入社会中间层这一经济法主体,这正好与我国目前正在进行的将原先由政府行使的某些职能剥离出来让位给那些社会自治组织的行政体制改革的思路相契合。 郑少华也认为对经济的研究应采用三元框架范式,不同的是他认为社会结构是“市民社会———团体社会———政治国家”,他认为传统的“市民社会———政治国家”的社会结构是人们依据“社会契约论”将权利让渡给国家的结果。而随着社会的发展,产生了各种无法解决的社会问题,于是产生二次“社会契约”的缔结,即从国家和个人手中再让渡一部分权力给社团。这就是三元社会结构产生的理论基础———“动态的社会契约”。与之相对应法律也应当是“私法———社会法———公法”的法律三元结构。运用社会学的研究方法,郑少华认为经济法的本位是“社会本位”,经济法的调节机制是社会调节,经济法的规制范围是经济团体社会,经济法的基本原则是公共干预与公众参与,经济法规范的特征是“强制性”与“任意性”,“禁止性”与“倡导性”相结合,经济法的调整模式是社会基准、团体契约、个人契约,经济法的法律关系具有社会公共性,经济法的法律责任是社会责任,经济法的程序法是以团体诉论与公众诉讼为中心展开的。至此,从以上十方面把握,可以将经济法与民商法和行政法较好的划分开来,而确证其作为社会法的本质。[29] 鲁篱在对经济法重要主体———行业协会进行研究时,也较为成功地运用了社会学法学研究方法。它将行业协会置于市民社会和市场经济的语境之下进行了考察和审视,运用结构———功能主义对行业协会加以分析,借助汤姆·R·伯恩斯的理论认为所谓的普适性法律的终极意义上不过是特定集团的特殊利益的反映,那么其便不再具有绝对的权威性;借助韦伯关于习俗、惯例的分析认为应关注规则是否具备对成员的外部约束力以及是否具有专门的强制班子;借助哈贝马斯的“交往行为”理论对根据制定机关位阶的高低就当然地否弃集团规则和习惯等效力的做法和思想进行了否定。[30]作者将规章制定权作为自治权的其他权能的基础进行了重点剖析,通过对“制定法中心主义”的批判以及行业协会规章及制定法互动关系的考察,创造性地得出一个结论:即行业协会规章与制定法强调性规定相冲突并不当然无效。在此基础上作者对行业协会规章与司法审查的关系及标准进行了探讨。并认为应当充分肯定行业协会自治权的合理性,承认并尊重行业协会的监管权,非法律惩罚权和争端解决权,原则上行政机关不得介入,而司法审查也必须充分谨慎和合理。作者对行业协会自治所勾勒的制度框架和其所得出的结论是对传统行业协会自治模式的全面解构和颠覆,对认识行业规章等民间法提供了一种新的视角,拓展了经济法对社会生活中各种非正式制度的研究。 另外有学者从经济法对社会经济“回应性”角度研究,其理论的意义体现为经济法理论须立足本土资源,与时代同步,重跨学科研究。[31]有学者从利益群体的视角中分析了经济法的社会性,认为随着经济与社会的发展,一种既非国家经济管理机关,又非经济活动中被管理的微观单位的社会实体(即作为各利益群体之代表的社会团体)应运而生,经济法应当将其纳入主体范围,并赋予相应的权益和义务。[32]还有学者依据社会学研究成果,从整个经济社会系统的角度论述了社会团体对于转型之中的中国的重要性和对其进行法律规制的途径和方式。其指出,社会团体的使命在于弥补市场和政府的“双重失灵”。在此意义上,社会团体凸现了其重要性和作为经济法特殊主体制度、特别调控机制的价值。[33] 在肯定上述学者以社会学法学研究方法取得成绩的同时,也应当对社会学法学研究方法的不足有所认识。霍姆斯说“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,“从研究方法和理论重心看,社会学法学注重法的作用和效果,强调法所要促进的社会目的。”[24](P107)然而中青年学者在研究中似乎更多的只是引入社会学的一些理论学说,而对具体的社会学法学研究方式,如问卷调查、实地考察却很少涉入。这说明了在研究手法上还存在着某些不成熟。此外,社会学法学研究方法的哲学是实证定义哲学,这种哲学的理念往往对价值不甚关注,这也是我们采用社会学法学研究方法进行研究时必须注意的地方。 (四)法律史、法学史研究方法 正如列宁所指出的:在社会科学问题上有一个最可靠的方法,“那就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,发展中经过了哪些主要阶段,并根据它的发展去考察这一事物现在是怎样的。”[34]历史的研究方法运用在经济法的研究当中,主要有法律史和法学史的研究方法。 法律史的研究方法就是通过对经济法的思想与制度轨迹进行考察,从中发现和总结经济法现象的基本规律,使经济法的理论建筑在历史的考察基础之上。我国中青年学者认识到:“应该开展和加强经济法学说,尤其中国经济法学说史的研究,以便对中国经济法学说的发展历程及其经验、教训进行总结,对中国经济法学的成就及其贡献做出恰当的评估,对中国经济法学的主要研究课题和发展趋势做出科学的预测。”[35]邱本在《中国经济法学的回顾与展望》一文中将经济法学说分为4个阶段加以研究,分别是1979~1982年、1983~1986年、1986~1992年、1992年至今。他对每个阶段的经济法学说进行了较为详细的分析,最后总结为:经济法本质上是市场经济之法;经济法目前仍处于自我证成、自我巩固、自我完善时期,应当夯实基础;经济法必须强调实用性,加强具体制度的研究;经济法、民法、行政法是市场经济的“三驾马车”;经济法是一门年轻的学科,需要人们的理解和关怀;经济法研究需要求新求探求真精神;经济法的研究应当在原有学说的基础上发展创新。[36] 这里我要特别提到肖江平把经济法学史的研究作为他的博士论文选题,最后诞生了可称为我国第一部系统地研究中国经济法学学术史的专著。他从学术史角度,“展开中国经济法学学术史研究,辨章学术、考镜源流、揭示脉络、评判得失、发掘积淀、提升规范,以此梳理学科基础语词、范畴、现象、原理的源流,剖析观点、理论和学说的成因与流变,总结学科发展的成就与缺憾、经验与教训,促进中国经济法学学科的发展和成熟。”他史论结合,在对各种学说的分析基础上强调了共识: (1)经济法调整对象的共识:经济法所调整的经济关系中,国家或政府总是或者常常是一方主体;经济法所调整的经济关系是在国家“施加影响于”经济运行过程中产生的;经济法所调整的经济关系是国家为了社会整体利益而施加影响于经济运 行过程中产生的。 (2)经济法价值的共识:公平、效益、经济民主、经济秩序、社会利益。 (3)经济法基本原则的共识:社会整体效率原则;经济公平与公正原则;经济协调行为法定原则。 另外作者还将“特质”概念引入经济法的研究,认为它是一种接近本质的属性,其抽象程度高于特征但低于本质。经济法的深层特质是其协调性和现代性,经济法的浅层特质至少包括其经济性、政策性、规制性和综合性。从而可以从不同的视角对经济法的个性加深认识。[37] 用法律史和法学史的研究方法对经济法展开研究,无疑对总结经济法学科发展的成就与缺憾、经验与教训,进一步挖掘经济法的学术陈积,认识经济法现象背后的基本规律有非常重要的意义。但我们也要注意到我们还缺少对经济法思想史的研究。对经济法思想史的研究可以从理论根源的角度拓宽拓深我们对经济法的认识,夯实经济法的基础理论。 综合以上中青年学者对经济法的研究方法,可以发现学者们在研究方法的使用上往往并不拘泥于某一种方法,相反他们很注意各种方法的综合使用,例如张守文在论证经济法现代性这一重要特征时,就综合运用了时间维度、经济学、社会学的分析方法。[38]本文对上述4种较重要的研究方式单独予以分析仅是为了行文的方便。另外除上述研究方法外,中青年学者采用的还有:系统科学应用研究方法,[39]进化论研究方法,[40]定性与定量相结合的研究方法,整体主义方法论和合作主义方法论,制度法理学中分析实证与社会实证相结合的实证分析主义进路,从经济法分论研究的基础上总结和归纳经济法一般理论的研究方法等等,[41]由此可见,经济法研究方法丰富多彩,推陈出新。 从法学研究层面对方法问题进行再思考,经济法学的研究也可以从三个层次予以展开,一是应然法层次,讨论经济法应当是什么,采用价值评判的方法;二是实然法层次,讨论经济法实际是什么,关注经济法规和立法技术,采用逻辑分析和语义分析法;三是社会事实,即经济法对社会的作用和功能,采用社会实证分析法学。从以上讨论中我们可以看到,在第一层次,我们有法哲学和经济分析法学的研究方式①。在第三层次我们有社会学法学研究方式。但在第二层次,中青年学者虽然都较重视逻辑分析方法,却很少人涉猎语言分析法学方法。②新分析法学运动20世纪下半叶兴起后在英美等国家表现出特别的张力,并且还影响到世界其他国家。这种研究方法受维特根斯坦哲学的影响很大,维特根斯坦宣称哲学就是对语言的批判,[42]在中国,有的研究其他部门法的中青年学者已自觉地在运用此种方法,[43]经济法学的文章要真正摆脱不被认为是经济学文章的尴尬境地,就必须完成从经济学语境到经济法语境的转换,这就必须加强语言分析法学方法的研究。可见虽然经济法研究方法呈多样化状态,但并不完整,仍需中青年学者的拓展。 二、路径向度:国家与市场 作为新兴法律事物的经济法,依何种进路对之进行本质界定,达至揭示其内在质的规定性之目的,一直是困扰学界的难题。多向度的认识视角,可以开启事物分析的诸多路径。体现国家渗透市场理念的经济法,正是市场与国家博弈的均衡解。经济法自其诞生之日起,便与国家和市场有着本然的亲缘关系。经济法的研究者们正是通过把握这对矛盾统一体,围绕国家与市场之关联,建构经济法的理论平台。历经数年理论研究的自生自发,群体互动,中青年学者将经济法的理论考察置于国家与市场这一基础平台之上。就经济法的认识路径,抽象出以下5种主要认知范式。 (一)经济法:市场失灵与政府失灵双重干预之法 市场的作用巨大而不可抗拒,然而,很多情形下,市场的资源配置方面却呈现出低效运行的非理想状态。市场并非完美无缺。反之,市场失灵却呈常态,是市场经济的普遍规律。由于公共物品缺位、外部性、垄断等市场缺陷的存在,市场失灵不可避免。市场失灵为政府干预提供了空间,然而,政府亦非万能,有限理性加之经济人特质,政府极易陷入干预失灵的泥潭。正是市场失灵与政府失灵之双重困境,蕴涵了作为国家干预经济基本法律形式的经济法的逻辑基点。许多学者从市场失灵与政府失灵二元结构入手,对经济法进行了系统的剖析。 关于经济法产生的维度,张守文认为经济法是在现代市场经济(市场经济充分发育,自由竞争导致的垄断普遍出现)条件下应运而生的新兴法律部门,经济法只有在现代市场经济条件下才有产生的理由和存在的意义。在现代市场经济条件下,国家为防止市场失灵而需要对市场经济进行宏观调控和规划,这种经济思想和经济政策通过立法加以确定,即产生了经济法。于是,他认为战时经济统治法和计划经济体制国家或者计划的商品经济体制国家所制定和探讨的所谓“经济法”并不是真正意义上的经济法。[44]因此,市场失灵是经济法产生的重要假设,由于人类理性的局限,难免出现“政府失灵”的问题,如何克服国家在调控市场经济过程中的失灵,也即如何做到“调制适度”是经济法发展的重心议题。[5] 吕忠梅以市场经济为起点,借助“市场失灵”与“政府失灵”两个基本假设,采用法学和经济学的基本方法,选取政府行为为主要视角,围绕经济法之一般与中国经济法之特征这一基本主线,对经济法理论进行了分析。其认为,在市场经济中,价格调节和经济个体追求利润最大化的行为在实现资源有效配置和合理使用过程中,仍然存在着许多问题,这就是通常所说的市场经济中存在着市场失灵的问题。“市场失灵”主要表现为:(1)市场功能存在缺陷,它在提供公共物品和维护公共利益方面存在明显不足;(2)市场竞争的失灵;(3)市场不能实现公正的收入分配;(4)市场调节本身存在一定的盲目性。市场经济的弱点和消极方面表明,市场并非是万能的,它在建立及维护竞争秩序和社会秩序、提供公共物品、保护经济和生态平衡方面是无效的;市场经济在自身的运行中,存在着增长与波动的矛盾。这些都需要政府通过法律、政策及其他调控手段来加以引导。现实表明,与市场机制的运作失灵一样,政府也有失灵存在。在现代科学技术水平的制约下,政府还不具备足够的能力去准确地收集信息,并形成与整个社会的要求相一致的社会偏好。因此,政府事实上很难做到能够在最合适的时机,以最适当的强度实施对经济的干预。并且,即使作为理论概念的政府能够做到这一点,也能以保证具体的政策制定者和执行者对政府意志的忠实贯彻。因此,尽管从理论上说,政府对经济的干预确实可以在相当程度上弥补市场机制的不足,但由于上述原因,它也会带来巨大的成果。市场失灵是政府行为的必要条件,而不是充分条件。市场失灵的治愈的确需要政府行为,但是,政府行为在克服市场失灵时,同样存在导入和利用市场机制的问题。为此,必须深入研究政府行为与市场机制的关系,把握政府干预经济的“度”,而这正是作为现代市场经济运行规则的经济法所要解决的重大课题。[15] 陈云良认为,民法无法防止市场负面作用的发生,无法防止市场失灵、市场垄断、市场失衡,经济法正是适用市场这样一种需要———弥补民法的不足与缺陷———而产生的,所以,从经济法的产生机制来看,经济法一开始就被赋予了维护市场自由竞争秩序的使命。从反面来看,虽然经济学的研究表明,市场自由竞争的充分发挥,需要有政府之手灵巧的点拨,即使强调自由放任的经济学家也不例外。但是政府权力又极易膨胀和扩张,一不留神,就会滑过界限侵蚀市场,侵害市场主体的经济自由权利,产生政府失灵现象。政府之“恶”容易引起市场之痛,破坏市场效率。所以,经济法不仅要赋予政府一定干预市场的权力,保障市场的“长治久安”,防止市场失灵,但同时又要防止政府越界、政府干预失灵,反过来又要规范、限制政府的干预。市场为了保护自己,反过来要干预政府。所以,为了保护市场免受政府侵害,保护自由竞争秩序,经济法要规范和限制政府干预市场的权力。[45] 应飞虎 认为,市场缺陷产生市场失灵,市场失灵产生干预需求,干预需求产生干预供给。而干预供给的法律形式则是经济法。政府作为市场的干预主体除了追求公共利益以外,应该没有自己的特有的偏好。但现实中的政府行为与公共利益并不是强相关的,政府并不过多地实现公共利益,而可能过度地关注自身偏好。政府自身虽然是为实现公共利益而存在,但由于组成政府的自然人是经济人,他们也会追求自身利益最大化,所以政府也摆脱不了经济人的特性(只不过由于制度的约束,这种特性没有市场中的经济人那么明显),政府失灵由此而产生。政府失灵论说明为了克服市场缺陷,政府是必然的干预主体,但不是最优的干预主体。换言之,政府存在着自身的能力边界,不能克服所有的市场缺陷,在某种情形下,反而会使问题更复杂、更棘手。应基于需要干预论,指出需要干预基于市场干预需求导入国家干预供给,力图寻求两者的均衡并在国家与市场的关系上确立了良性的双向互动制衡关系,国家基于对市场的尊重而对市场进行干预,市场基于对自身利益最大化的考虑而对国家进行干预。所以,就内含了均衡干预、有效干预、经济民主、对干预者进行干预及树立经济法应有权威的基本理念和价值。[19] 应当说,双重失灵的分析视角对于我们深入认识经济法的本质特性,提供了一条很好的路径。肇端于19世纪末的经济法,正是伴随国家对社会经济适度干预而形成的法律部门。市场失灵理论为政府干预提供了强力支持,政府失灵的客观存在,却又使得干预论陷入了两难境地。作为制度规范化的结果,经济法在调整需要国家干预的经济关系过程中,一方面克服市场失灵,另一方面又对政府行为进行限定,遏制政府失灵。依市场失灵与政府失灵路径解析经济法,已取得较为丰硕的理论成果。但是,还存在着一些问题,对于市场失灵与政府失灵是否同为经济法存在的依据,目前学界尚有分歧。有的学者指出,克服政府失效只能由行政法和宪法来完成,经济法对于政府失效的关注仅表现在制度设计上。可见,要完善经济法理论大厦,有必要对市场失灵、政府失灵与经济法的关系进一步深入探究。我认为不妨可以采取这样一种思维逻辑,即市场失灵或者政府失灵,民法或行政法能不能调整,如果用它们去调整会产生什么法理学上的困境,然后考察经济法能不能调整,不能调整为什么,可以调整它又有什么样的优势,这样或许能够找到一个解决问题的办法。 (二)经济法:市民社会与政治国家辩证统一之 法源于对国家主义盛行的回应,20世纪末以来,全球出现了一股市民社会思潮。相应地,市民社会理论研究也迈入新的阶段。近年来,我国哲学、社会学以及政治学界,也兴起了一股市民社会理论研究热,一些理论著述相继出现。我国法学界对之逐渐引起了重视,亦有不少学者提出了自己的见解。在我国经济法学界,已经出现一些学者在市民社会与政治国家框架中,进行经济法理论研究。 单飞跃认为,经济法是现代市场、现代国家、现代社会孕育的法治成果,其超越了市民社会与政治国家的孤立自我与严格分野,在市场———国家———社会三者的互补、互动、互长关系结构中演绎、丰富和诠释着自由、平等、公平、安全、发展等基本法治理念,为现代市场经济发展注入了新的法律动力。经济法是市民社会与政治国家的辩证法。传统理论框架中,市民社会与政治国家应当进行严格分野,并且以宪法作为市民社会与政治国家之间订立的契约,划定市民社会与政治国家的界限。洛克式的“市民社会先于或外于政治国家”架构与黑格尔式的“国家高于市民社会”架构,所表达的是市民社会绝对化与政治国家绝对化两种极端主张。社会发展的实践及理论研究说明,市民社会与政治国家都存在着天然的缺陷与失灵,市民社会孕育的市场能保障机会平等,但结果不一定公平;政治国家孕育的政府能保障前提公平,但结果不一定富有效率。因此,市民社会与政治国家逐渐由一种彼此相克的状态向彼此相依状态转化,在市场与国家之间寻求一种调和理念。经济法正是市民社会与政治国家相互联动的法律辩证法。[46](P149)市场与国家的利弊是客观存在的,并且其互相弥补、互相促进的需要也是客观的,法律在市民社会与政治国家关系问题上所起的作用绝不仅仅是树立“楚河汉界”将二者分割开来,对二者之间深层次的矛盾与交叉视而不见,坐而不管,而应对其基本矛盾运动进行调和。经济法为了约束市场私权与国家公权的过度膨胀,将以下两点作为自身立足点:一是基于民商关系的非经济合理性与非社会合理性而实施的对私人权利的限制。二是基于国家在经济力资源、经济政策资源分配与再分析关系中的主导性与优越性而实施的对国家权力的限制,其目的在于保障资源分配的规范有序与合理,并防止对私人权利的随意侵犯。经济法整合了市场与国家的矛盾运动,使之具有趋同性、同向性,经济法是市民社会与政治国家良性互动达至“双赢”的法律路径。经济法基于对市民社会与政治国家基本特征的深刻认识,捕捉到二者互补、互动、互长的客观规律,立足于不断发展、普遍联系的辩证立场,对二者的良性互动做出了法律回应。[46](P217) 吕忠梅认为,市民社会与政治国家的良性互动是经济法的分析框架和分析视角,市民社会的内在缺陷,是国家借助政府经济行为进行干预的内在理由和依据,因此,经济法是“政府干预社会经济之法”,而市民社会自身性质和特点又限定了政府干预的限度与范围,在此意义上,经济法又可称为“干预政府之法”。合理安排市场化的限度与政府经济行为的边界是经济法的重心。[47] 近代经济自由主义与政治自由主义观念的拓展,致使源于亚里士多德城邦意义的市民社会范畴,演进为与政治国家抗衡对立的事物。经过众多理论大师们的扩展,使人们习惯于将市民社会与政治国家二元对立起来。认识到传统二元对立模式掩盖了市民社会与政治国家相互造就的一面,理论界已出现了抛开体制内外的分野,在传统框架外寻求一种利益整合的解释。以自由市场为核心的市民社会,历史已经明证,其自身的自然发展并不必然带来天堂的福祉。某种意义上可以认为,正是市民社会自身的失效,导致了政治国家对市民社会的介入。国家公共猛兽的性格,却又要求对其强大权力必须予以限定。实际上市民社会与政治国家并不是天然的敌人,二者是可以共存共生的。从法律的视角来分析,能够连接市民社会与政治国家的,正是公私性质兼容的经济法。国家与市场的和谐互动,正是其关怀目标。在对市民社会与政治国家的关系问题上,我很赞同史际春、陈月琴所作的这样一个很形象的比喻:经济法“她像一位和平的天使,一只手握着崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会,另一只手握住强悍却孤立的政治国家,让它们和平共处,携手走向美好的未来”。[48]依市民社会与政治国家辩证统一这一思径取向审视经济法,应该继续深入下去,这无论是对于经济法理论研究的拓深,还是对于目前受到我国学界青睐的市民社会理论进一步的深刻认识,都将大有裨益。 (三)经济法:市场调节与宏观调控关联耦合之法 19世纪末,传统上以市场调节为绝对主导、排斥宏观调控的自由放任市场经济,受到了垄断性经济现实的严峻挑战。市场机制自身的顽疾,要求国家介入经济生活,政府宏观调控市场经济的体制因此得到了确立。与之伴生的是,法律体系也发生了相应变迁,协调市场调节与宏观调控,调整需要由国家干预的经济关系的法律规范,可以说,正是市场调节与宏观调控催生的产物。从市场调节与宏观调控相结合的角度进行分析,是经济法研究的又一视角。 徐孟洲认为,经济法是市场机制与宏观调控耦合的产物。他借用物理学上的耦合概念,将两种社会现象通过某种条件,使二者有机结合起来发挥作用的客观事物,称为耦合。并认为在现代市场经济体制下,特别是在社会主义市场经济体制(经济“磁场”)下,通过民主法治途径促进市场机制与宏观调控相互结合、共同作用于社会生活,亦是一种耦合现象。基于市场经济的物质技术基础、市场主体利益多元化格局、市场竞争自由发展导致垄断的严酷现实以及市场经济的开放性等因素,作为社会现象中的市场机制与宏观调控的耦合具有内在的必然性。由于政府宏观调控和市场机制相耦合,使得具有社会性与管理性内在结合性质的经济关系得以产生。这种经济关系超 越了私法调整的原则,又具有公法调整对象类似的某些特点,确切地说它是一种公私利益协调兼顾与融合的经济关系。经济法的调整对象即是具有这种社会性与管理性相融合的经济关系。同时,他认为同一种社会关系可以由不同的法律形式来调整,经济法调整对象与其他相关部门法的调整对象部分交叉是一种客观存在的正常现象。经济法是市场机制与宏观调控相耦合的产物,经济法以具有社会性和管理性相融合的性质的经济关系为调整对象,因此,经济法的体系由市场规制法和宏观调控法两大部分组成,前者主要包括产品质量法、价格法、市场竞争法、消费者权益保护法、广告法、计量法和标准化法;后者主要包括财政预算法、税法、金融法、产业结构规制法、固定资产投资法、国民经济与社会发展计划法、对外经济贸易法。他还指出,调整市场经济的法是根据经济关系的发展需要而产生的,并随着经济关系的发展而发展。传统市场经济排斥宏观调控,否认市场机制与宏观调控耦合的可能性和必要性。在这种经济条件和思想理念下,是不会产生经济法的。人类社会进入19世纪末期以来,资本主义社会的社会性与私有化之间矛盾的激化,以致要求现代国家介入市民社会与经济生活。特别是20世纪初国家干预的进一步加强,政府宏观调控下的市场经济体制在进入垄断资本主义阶段的国家中得到确立。现代市场经济的形成和发展,市场机制与宏观调控耦合现象的客观存在,需要一种新的法律形式为之服务。反映市场机制与宏观调控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法,正是这种新的法律形式。[49] 张守文认为,在现代市场经济条件下,由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正当竞争等破坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题,因而要求国家必须行使其规制经济的职能,以减少交易费用,防止“市场失灵”,保障社会公益。为此,国家就必须对市场经济进行宏观调控和市场规制。这种体现市场经济要求的经济思想和经济政策必须要求以立法的形式加以体现,以弥补民商法调整之不足,由此便使一个新兴的法律部门应运而生,此即经济法。宏观调控与市场规制是统一的、互补的,在现代市场经济条件下,要解决效率与公平、个体的营利与群体(社会)公益性的矛盾,实现经济法的宗旨,就必须对市场经济进行宏观调控和市场规制;经济法的调整范围应该是宏观调控和市场规制领域。经济法有其独特的调整对象,即国家在对市场经济进行宏观调控和市场规制过程中所发生的经济关系。因此,经济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制经济关系的二元结构,而且这两种经济关系具有统一性、互补性。以调整对象的二元结构为基础,经济法的体系由宏观调控法和市场规制法构成。[44] 纯粹市场本质上是无法持久存在和运作的,绝对完全的市场经济即使在西方也不曾出现过。现代经济是一种混合经济,宏观调控与市场调节在促进发展中相互作用。我国现行的社会主义市场经济体制,就是在国家宏观调控下以公有制为基础的现代市场经济。市场调节的非自恰性,决定政府需以宏观调控加以协助。转型时期,我国面临经济结构的调整、利益关系的再整合,经济失调、失业、贫富差距迅速加大等现象都将导致社会的动荡,宏观调控的重要作用在这一特定时期更是凸现出来。市场经济条件下的宏观调控有别于计划经济条件下的政府干预。政府宏观调控以经济手段、法律手段为主,以间接调控为主,市场调节与宏观调控动态均衡。以市场调节与宏观调控的思路来认识经济法,是一种值得继续探究的方法,我们也期待着今后这方面更多理论成果的出现。 (四)经济法:自由竞争与秩序调控均衡协调之法 竞争是商品生产经营为争夺消费者以实现自己利益而采取的一种活动方式。或者说,是商品生产经营者为了在市场活动中取得有利的产销条件而进行的相互争斗。历史已经证明,凡是有商品经济的地方,就存在着竞争,商品经济愈发展,竞争也愈激烈。在市场经济条件下,竞争是市场经济最基本的调节结构安排,同时,也是市场活动的核心。竞争作为商品经济的普遍规律,无论在哪种社会制度下,其作用都是二元的,即正当的竞争可以推动市场经济的发展,不正当的竞争会阻碍甚至破坏市场经济的发展。因此,实行市场经济的国家,都很重视运用法律力量调整市场竞争关系。 邱本以自由竞争与秩序调控为基点,分析了经济法产生的各种基础和对象,构建了经济法的体系,确定了经济法的地位,提出了经济法的基本范畴,并明确了经济法的原则与宗旨。他认为经济法的社会基础是市民社会,市民社会是在由个人所组成的私人领域和由国家所支配的公共领域之间所存在的一个中介领域,最根本的就是个人自由与社会秩序,如果再集中一点说,就是自由竞争与秩序调控。经济法的经济基础是自由竞争和秩序调控,无论是从资本主义国家的两极思维到辩证思维,还是社会主义国家的从政府主治到市场主治,都说明了市场调节与国家干预的关系是任何社会经济关系的基本问题,这一基本问题实质上可以归结为自由竞争与秩序调控问题,这一问题是经济法所应表明和记载的基本经济关系。与经济法相应的社会正义理论是既要求国家干预,又限制国家干预,经济法是这种正义理论的规则化。由于要求国家干预和限制国家干预核心又在于自由竞争和秩序调控,因此,经济法是自由竞争和秩序调控思想的规则化。从市场经济的本质出发,他认为经济法的调整对象就是市场经济在自由竞争基础上形成的具有垄断性、盲目性的社会关系,这是一种新质的社会关系,由于它具有垄断性,就需要政府进行反对以促进市场自由竞;由于它具有盲目性,就需要政府进行宏观调控以促进市场有序发展。他以经济法的调整对象为依据,建构于经济法体系,总括地说就是由调整反对市场经济垄断性的市场竞争法和克服市场盲目性的宏观调控法所构成。前者主要包括反垄断法和反不正当竞争法,后者主要包括计划法、财政法、金融法、产业政策法、外贸管理法、社会保障法。市场竞争法和宏观调控法关系密切,市场竞争法必须以宏观调控法为条件,宏观调控法必须以市场竞争法为依归。他认为,自由、竞争和秩序是经济法的三大基本范畴,经济法的所有制度、原则和规则都要由它们来厘定和阐释。由经济法的基础决定了经济法的基本原则有两个:一是市场竞争原则;二是宏观调控原则,这两项原则有所分工,各有侧重,但两者又是密切相关、内在统一的。依据经济法所调整的社会关系,他认为经济法的权利(力)主要是自由竞争权和宏观调控权所构成。[7] 竞争之于促进经济效率作用的理论分析,已有大量文献详细阐释,在此无需过多说明。与其他可行替代安排的制度相比较,竞争具有效率意义上的优越性。西方市场经济国家近代以来基本上实行的是鼓励自由竞争的制度,其结果是带来经济的持续繁荣。现代经济学理论已从古典的完全竞争理论走向有效竞争理论。完全竞争的不可实现以及过度竞争对市场自身的危害,人们逐渐认识到自由竞争也存在适度的问题。自由竞争是在秩序规约下的自由竞争,二者是紧密联系的。在市场经济条件下,对于自由竞争市场,国家通过法律规范,对自由市场进行秩序调整,以求市场自由竞争适度、社会公平正义、经济繁荣发展,经济法正是这一协调功能的承担者。 (五)经济法:私法与公法互动交融之法 自古罗马法学家乌尔比安提出公私法分类以来,关于公法与私法的划分,就成为许多国家法律规范体系的基本分类。曾经有一段时间,我国法学界遵循公法和私法是资产阶级法学家为了掩盖法律的阶级性而作的划分这样一种认识,不承认在我国法律规范体系中有公、私法的划分。即使有这种主张声音,也未引起更多的共鸣。我国社会主义市场经济体制确立后,人们才提出在我国仍然需要区分公法和私法的主张,并且认为这是建立社会主义市场经济法律制度的前提。我国经济法学界,也引入了公、私法的研究方法,不少学者提出了自己的见解。 史际春认为,经济法具有综合性特征,经济法综合性首先体现在公法因素与私法因素之综合。经济法或以行政、刑事等“公”的手段,去调整企业、 合同、价格、利润、利率等“私”的关系;或者将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等“私”的手段,引入有政府和公权力加入、为公共利益考量之“公”的关系。[9](P64) 徐孟洲认为,在市场机制与宏观调控相耦合的条件下,出现了公法与私法相融合的法律现象,经济法既不是传统的公法,也不是传统的私法,而是公法与私法相互融合、相互渗透的第三法域。 单飞跃认为,市民社会与政治国家的分立对峙,直接导致了私法与公法分立的二元法律结构。私法固守私人利益关系领域,公法则以保护国家公共利益为目的。市民社会与政治国家的相互渗透与相互联动,对法律制度架构产生了巨大冲击,传统公法与私法界分明确的二元法律结构日益模糊。由于市场需要微观平衡以及市场与国家之间需要宏观平衡,因此国家便通过立法形式直接影响经济与社会发展,产生了经济法这一第三法域现象。[50] 周林彬认为,商法和经济法独立的共同法律根源之一,是法律社会化趋势下的公法与私法的兼容。其中,一方面,私法兼容公法根源于绝对的私法自治和私权优先导致的传统私法因强调私人利益的保护,加剧了社会两极分化和不公平结果等“市场失败”现象的发生。于是针对传统民法疏于或无力对社会正义的保护和不正当竞争的矫正这类“私法失败”现象,运用公法规范限制私法自治,维护社会公益。另一方面,公法兼容私法根源于绝对的公法和公权优先导致的传统公法强调国家利益的保护,加剧了市民社会和政治国家的对立和官僚主义、权钱交易等“政府失败”现象的发生。于是针对传统行政法疏于或无力对社会利益的保护和行政垄断这类“公法失败”的现象,运用私法规范限制公法优先,维护市场主体利益。并进一步指出,经济法是从传统民法、商法和行政法中发展出来的一个兼容公法、私法因素的、具有中国特色的、代表21世纪法律发展方向的重要法律部门。[51] 公法和私法是法律规范的基本划分,但是,在现代法社会中,又确实存在公、私权利互相渗透和互相作用这一法律事实,因而,相应地也就存在着一种介于公法和私法之间的一种法律规范,或者用这些规范所构成的独立法域。将经济法归为私法,显然不恰当,因为从本质上讲,经济法的许多方面所体现的恰恰是对私权关系的适度干预;将经济法归于公法,似乎也值得商榷,因为,经济法所体现的公权对私权的干预,必须建立在公权对私权充分尊重的基础上,其所体现的权利义务关系,不完全用于公法所体现的权利义务关系。我也倾向于经济法应是介于公法和私法之间的法律部门。经济法所调整的社会关系,既不同于作为私法的民法所调整的完全体现“私法自治”的关系,也不同于作为公法的行政法调整的完全体现国家行政管理职能的命令与服从的关系。因此,将那些既有公益成分又具有私法成分的经济法绝对地划分为公法或私法范畴,都是不恰当的。那么,公、私法兼容的法域就有其存在的客观必要性了。把经济法归于公法和私法之间的一种法律部门,它最大的优点在于,它能够避免在“干预”与“自治”这两个目标中走向极端。 经济法论文:经济法如何保障交易公平——从功能视角研究市场规制法 摘要:合同法是规范交易的基本法,但不足以保障交易机会配置和交易过程及结果的公平。经济法中的市场规制法通过抑强扶弱等手段保障交易公平,从而促进交易。从交易促进的视角研究市场规制法,可以较好地构建市场规制法的内部结构,从而使市场规制法成为一个逻辑严密的经济法子系统。 关键词:交易公平 纵观经济法学史,对市场规制法的研究很少从交易的视角展开。由此而产生的弊端主要有二:第一,市场规制法促进交易的功能得不到阐释,其与合同法促进交易的功能得不到区分第二,由于缺乏一个正确的切入点对市场规制法进行研究,因此归属于市场规制法的各项法律似乎独立存在,其内在的关联却没有得到认识。这就阻碍了对经济法的深入研究,使目前对经济法较多问题的认识只停留在表层上,同时在研究路径上使经济法学与民法学相割裂,更给人一种经济法杂乱无章的感觉。本文从功能的视角研究市场规制法如何在民法的基础上促进公平交易,并基于这一功能研究市场规制法体系内在的逻辑联系和各法律之间的关联。 一、交易公平的障碍分析 交易公平是指交易机会配置的公平和交易过程及结果的公平。在市场经济体制下,交易时时会发生,但交易公平并不会随之而来。有诸多因素会影响交易公平的实现,如交易双方地位、信息拥有量、讨价还价能力、财产拥有量等的差异都会破坏交易公平的实现,成为公平交易实现的障碍。就其关联而言,地位障碍是从交易主体的角度影响交易公平的实现,信息障碍是从交易标的的角度影响交易公平的实现,资源障碍则是从交易标的和交易纠纷处理能力的角度影响交易公平的实现。 (一)地位障碍 交易双方的地位差异会直接导致交易的不公平。因为这种差异往往使处于弱势地位者在交易决策时不敢讨价还价,从而使其自身利益不能在交易中得到体现。如奴隶主与奴隶之间公权机关与私人主体之间,①劳动者与用人单位之间,②均因地位差异而使弱势方(奴隶、私人主体、劳动者)的利益受损。交易双方的地位差异既可能是事实上形成的,也可能是法律造成的,因此需要研究法律如何减少这种差异,对要消除的差异如何运用法律的力量进行消除。 (二)信息障碍 对交易双方而言,交易是一种决策,而决策需要充分、有效信息的支持,如果信息有错误或不足,决策往往也会错误或不当,从而导致交易的不公平。换言之,信息问题会直接影响到交易者的讨价还价能力,而能力弱者的利益在交易中往往会受到损害。实践中,影响交易公平的信息障碍主要有二:第一,交易双方信息不对称,即信息在交易双方之间的分布不均匀,其中一方处于信息优势,另一方则处于信息劣势。处于信息优势的一方往往可以利用其优势信息侵害信息劣势者的利益,而信息劣势一方则因为信息拥有量不足而无奈受害。在市场经济体制下,由于分工的普遍化,信息不对称成为一种普遍现象。因此,法律对信息不对称问题的解决就显得相当必要和迫切。第二,交易一方故意制造虚假信息。在交易过程中,交易双方都有制造虚假信息的动机,如果没有良好法律的抑制,则交易双方制造虚假信息的行为也会普遍化,以通过这种虚假信息骗取交易对方的利益。 (三)资源障碍 从广义上说,上述地位障碍和信息障碍都属于资源障碍,但此处所说的资源仅指交易双方拥有的财产。财产拥有量的差异导致不公平交易主要有两条路径:第一,财产拥有量的大小直接影响到交易者对交易信息的收集和处理能力,因而进一步影响到其交易决策。进言之,在其他条件相同的情况下,财产拥有量小的主体所做出的交易决策要劣于财产拥有量大的主体做出的决策。第二,在信息充分的情形下,不公平交易往往在交易者之间产生纠纷,而纠纷的解决也需要耗费资源,所以财产拥有量的大小会直接影响到交易者对解决交易纠纷意愿的强弱和能力的大小。在其他条件相同的情形之下,当交易双方财产拥有量差异很大时,财产拥有量小的交易者在解决交易纠纷时会处于相对更为不利的地位,而这会导致后续的、更多的不公平交易。 由于众多障碍因素的存在,公平交易并不是某一个部门法所能实现的,而需要借助于整个法律体系的作用来实现交易公平。具体言之,公平交易的实现既需要作为交易基本法的合同法,又需要作为交易促进法的经济法;既需要直接规范交易行为的法律,又需要优化交易环境的法律。 二、合同法规范公平交易的不足 合同法是有关交易的基本法,但作为一种私法,其对公平交易的贡献主要在于确认形式公平。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”这里的“平等主体”和“法律地位平等”是一种典型的对形式公平的确认。形式公平是“人生而平等”、“法律面前人人平等”等理念在合同法中的具体化。它排斥了人在法律地位上的绝对差异。然而,在一个等级森严的身分社会,法律地位差异的现象相当普遍,其直接后果是社会交易范围的缩小以及交易公平的丧失。法律确认形式公平,就意味着取消身分限制,使身分社会走向契约社会。同时,这种形式公平也使任何人享有自愿订立合同的权利,不受其他任何人的强制。这就是合同法对交易公平的贡献。但这种形式公平并没有彻底解决人类社会中的不公平问题,对事实上存在的不公平问题通过法律宣称公平的方式是解决不了的。也就是说,形式公平只是公平交易的前提,没有形式公平,根本不可能有交易公平可言,但只有形式公平也并不表明一定会有交易公平。虽然法律可以宣称交易双方地位平等,但交易双方的地位差异往往是一种事实。这种事实是合同法很难甚至不能改变的。虽然《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。但事实上,只依据法律地位的平等是很难遵循公平原则确定各方权利和义务的,因为交易各方之间的、实质上的不平等往往使其权利和义务的确定出现不公平。正由于合同立法只重视形式公平而不考虑实质不公平的现实,故其实现公平交易的能力十分有限。对此,我们还可以从交易资格与交易能力的角度进行分析。交易资格是一个法律问题,合同法上的形式公平只是使尽可能多的主体都拥有交易资格,亦即只解决交易资格问题;而交易能力则不是一个法律问题,而是一个纯粹的事实问题。不同的交易能力导致在交易中做出不同的交易决策,从而使交易主体对自身利益的维护程度也会不同。交易各方的交易能力差异越大,交易不公平的可能性也就越大。一般而言,交易能力的改变主要通过对强者的抑制或对弱者的扶助等方式实现,但这是作为私法的合同法力所不及的,不能要求《合同法》必须在确认形式公平的基础上创造各种实质公平,实质公平环境的创建应该是经济法的功 能。但《合同法》可以对因实质不平等而导致交易不公平的这种结果设定相应的矫正制度,如无效合同和可撤销合同制度。《合同法》第52条规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,合同无效。第54条规定,在订立合同时显失公平的或合同因重大误解订立的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。这种制度确实有助于促进实现交易的公平,但这种公平的实现是事后的,是一种对已然的不公平交易的事后解决。如果进行经济分析就会发现,相对于经济法构建交易前公平交易环境的制度设计,这种制度的成本是很高的,并且其对不公平交易的减少或消除是间接的,其功能也不在于对不公平交易的预防。因此,无效合同和可撤销合同制度不应该成为应对实质不公平的惟一制度。对由实质不公平导致不公平交易的问题,更应该考虑一种事前的预防机制,在这种机制之下,不公平交易的数量会大大减少。 《合同法》作为现代法对实质公平所给予的应有关注,还突出地表现在附随义务的法定化上,即将以往仅以判例、学说、习惯为依据的附随义务,在《合同法》中予以明确肯定,使之转化为法定义务。如“总则”中第42条关于缔约责任的规定,第43条关于先合同义务中保密义务的规定,第60条关于合同履行中的通知、协作、保密等义务的规定,第92条关于后合同义务的规定:“分则”中也有许多条款,根据合同性质目的和交易习惯,分别对若干种合同的重要附随义务做出规定。这些规定对于附随义务的形态变迁具有划时代的意义,有助于交易中实质公平的实现。但是,合同法的私法本质决定了其对实质公平的追求仍存在局限。这主要表现在:附随义务的法定化并未改变其在合同当事人义务体系中的附随地位,并且其内容在《合同法》中仍不够明确和具体;法定化的附随义务仅有违约责任制度一般保障,《合同法》并未给予特别保障。因此,不能期望仅靠《合同法》将附随义务法定化就能达到理想的实质公平目标。③ 三、经济法对公平交易的贡献及市场规制法的内在结构 合同法直接规范交易,经济法则并不直接规范交易,而旨在促进交易,其在交易公平促进问题上的主要贡献在于对交易前公平的构造。作为公平交易促进法的经济法的主要表现形式是其体系中的市场规制法。它构造公平交易环境的主要路径有二:第一,禁止人为制造不公平交易环境的行为,如对制造虚假信息行为的禁止。这种禁止性的工作必须由经济法完成,作为私法的合同法由于缺乏公权的支持和法律责任形式的不足往往不能胜任。第二,抑强扶弱以在一定程度内实现实质公平,如对垄断力量的抑制和对信息劣势者直接提供交易信息等。需要指出的是,《合同法》中存在两处类似抑强扶弱的条款。《合同法》第9条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”该条款对民事行为能力的规定,事实上剥夺了无民事行为能力人的缔约权,这主要是为了排除出现过多的不公平交易现象。在这种权利剥夺的背后更主要的是对无民事行为能力人的保护,是对弱者的扶助。《合同法》第39-41条对有关格式合同做了详尽规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”这些规定采取了与一般合同法完全不同的一边倒的做法,使格式合同提供方承担了更多的义务,同时也给予了格式合同接受方更多的利益。与市场规制法中的促进公平交易的制度一样,这种类似抑强扶弱的规定的功能之一也在于促进交易的公平,从这里可以看到民法和经济法在功能上的衔接,但其中还是有区别的,《合同法》中的制度仅限于对交易一方的权利限制,没有涉及公权的成分。鉴于《合同法》不可能运用公权进行大范围的限权,所以大规模的抑强扶弱工作还是需要由经济法中的市场规制法来完成。 一般而言,市场规制法由反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、价格法、招标投标法等法律构成。这些法律看似互相独立、互不关联或关联度不强,但事实上,它们之间“环环相扣,互为补充,发挥各自不可替代的特有功能”,④存在着极强的关联度。虽然每部法律自身可能有多种功能,但它们共有的促进公平交易的功能却不容忽视。正是这个功能才使这些法律具有了共性,使其自身能归属于市场规制法子系统中,同时也使市场规制法成为一个逻辑严密的法律体系。 (一)竞争法如何促进公平交易 竞争的标的是交易机会。对经营者而言,交易机会是一种利益,而丧失交易机会最终会破产。交易机会的获得有正当和不正当两种途径。一般而言,不正当获得交易机会的途径有三:第一,虚假信息;第二,法律上的或事实上的强制性力量;第三,非法利益的给予。对虚假信息的禁止和对强制性力量滥用的禁止就构成了反不正当竞争法和反垄断法。 《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)对11种反竞争行为做出了禁止性的规定,其中除了5种属于垄断行为外,有6种属于不正当竞争行为,即假冒(第5条)、回扣(第8条)、虚假宣传(第9条)、不当有奖销售(第13条)、贬低竞争对手(第14条)以及侵犯商业秘密(第10条)。除侵犯商业秘密和回扣问题外,其余4种行为都与虚假信息有关。虽然制造这种虚假信息的目的是为了排斥竞争者,但对竞争者的排斥是通过不当获取交易机会而实现的,而这种交易机会的获得又是通过虚假或不当信息的散布而实现的,因此交易的不公平也就在所难免。而《反不正当竞争法》的相关规定禁止了这种信息,在维护市场正常竞争秩序的同时,也促进了公平交易。如该法第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(1)假冒他人的注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢……(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志……”这些假冒行为制造了虚假的市场信号,使交易对方做出错误的交易决策,从而使其自身利益受损。而法律对假冒行为的禁止就可清除市场上人为制造的虚假信号,从而保障潜在的交易主体能够做出正确的交易决策,促进市场交易的公平进行。 至于反垄断法促进交易的公平则更加明显。因为垄断的存在形成了市场中的强势力量,导致交易各方之间的实质不平等,而力量均衡是公平交易的最重要保证,没有力量的均衡,就不可能有公平的交易。反垄断法就是一种使交易各方力量相对均衡的制度。通过对垄断者的权利限制甚至对 垄断主体的拆解来抑制强者,这种抑制的过程就是实现实质公平的过程。反垄断法由此促进交易机会的公平配置和交易进程及结果的公平,实现力量相对均衡。 (二)消费者权益保护法如何促进公平交易 消费者权益保护法是一种弱者保护法,其对弱者的保护主要是通过对强者的权利限制和义务赋予以及对弱者的服务而实现的,它是合同法的补充法。合同法讲求的是形式公平,而消费者权益保护法则体现实质公平,这与劳动法中劳动合同制度对劳动者的保护具有同样的性质,但体现了更强的公权保护。消费者权益保护法的所有规定直接构成了消费者与经营者之间的合同条款,这大大降低了消费者的交易成本,增强了消费者对正当利益的预期,既保障了消费者的交易安全,又提升了消费者的交易利益。这种安全保障和利益提升的功能是合同法所不能实现的,也是合同法所不必追求的。在消费者与经营者之间的关系中,消费者处于明显的劣势,主要表现有二:第一,消费者信息上的劣势。就特定商品而言,消费者与经营者之间的信息严重不对称,消费者处于信息上的劣势。这种信息不对称不可能通过众多消费者自身的信息收集而克服,因为消费者在收集信息时面临着三大困境:其一,消费者理性的有限性决定了其不能收集到充分的信息;其二,收集信息的边际成本的递增导致了消费者不愿收集充分的信息;其三,经营者的信息垄断行为增加了消费者收集有效、充分信息的难度。所以,政府的干预成为必要,这种干预主要是通过对经营者私权的限制而实现的。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第19条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。”第二,消费者经济实力上的劣势。一般而言,经营者比消费者有着更大的经济实力得到法律专业人员服务,在合同的签订、履行以及纠纷解决等问题上明显处于优势。而消费者个人则往往对合同法知识了解不多,在信息不对称的情形下,出现显失公平的合同在所难免;在纠纷解决时,消费者会面临着举证上的困难,又往往缺乏专业法律服务,所以可能产生对其不利的判决。消费者权益保护法实际上是消费者的免费法律顾问,这并不在于消费者能够轻易地看懂条款并予以应用,而在于降低了消费者的自我保护职责。这是政府向所有消费者无偿提供的公共产品,在消费者与经营者之间具有强制性,无条件地成为消费者与经营者之间的合同的组成部分。它实质上是对消费者与经营者之间根据合同法而签订的合同的一种强制性修正,是对根据私法而签订的合同的一种直接的公权干预。这种干预降低了消费者为实现交易的公平而需做的努力程度,从而促进了交易的公平。 (三)产品质量法如何促进公平交易 产品质量法促进交易公平的功能也主要是通过提供交易信息而实现的。因为交易必然涉及对交易对象的质量认定,这对买方而言并不是一件容易的事,如果不解决这一问题,交易公平也就很难得到保障。《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)中的绝大部分制度都为买方认定产品质量提供了信息依据。如《产品质量法》第二章包括第13条的质量标准制度、第14条的企业质量认证和产品质量认证制度、第15条的质量抽检制度以及第三章的生产者、销售者的产品质量责任和义务等都可以反映特定产品的质量信息。以质量抽检制度为例,这种制度的有效实施能够把质量不合格的产品排斥出市场,从而可排斥不公平交易。对特定的交易者而言,这种制度的有效实施降低了买方在交易过程中对产品的质量认定责任,信息不对称的程度就会因此而降低,交易的公平因此可顺利实现。 (四)广告法如何促进公平交易 广告是一种吸引交易者的信息,既可能是正确的,也可能是虚假的。广告法促进公平交易正是通过禁止虚假广告以保障提供正确信息而实现的。《中华人民共和国广告法》第4条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”该法中绝大部分内容都是以这一规定为中心展开的。第二章“广告准则”中的诸多制度以列举的形式规定广告主体在广告活动中应该提供的正确信息;第三章“广告活动”中还对制作、虚假广告的责任主体和责任方式做出了详细的规定。这些制度的有效实施能够排除市场中错误的或具有误导性的广告信息,从而使接受广告信息的主体不因虚假信息而受害。 (五)价格法如何促进公平交易 《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第1条所规定的立法目的是“规范价格行为,发挥价格合理配置资源的作用,稳定市场价格总水平,保护消费者和经营者的合法权益,促进社会主义市场经济健康发展”。其中“保护消费者和经营者的合法权益”的主要内容之一是保障交易的公平。实践中,交易不公平往往是通过不合理定价实现的。而在市场经济体制下,绝大部分产品的价格由市场决定,而市场又常常处于波动之中,因此当交易者在不拥有充分信息时,往往可能会主动接受不合理的定价,从而使交易不公平。《价格法》中的定价规则和价格准则排斥了交易中的诸如产生暴利的不合理价格,也使交易价格有了一个相对更公平的标准,⑤从而可促进交易的公平展开。 (六)招标投标法如何促进公平交易 在完全竞争的市场经济体制下,交易机会能够自动实现公平分配,但现实中的市场经济体制下,竞争不可能是完全的,因此交易机会也不可能自动实现公平配置,而合同法对公平配置交易机会无能为力。《中华人民共和国招标投标法》运用公权力强制性规定了必须进行招标投标的项目,并规定了详尽的招标投标程序。该法的有效实施能够排斥通过不正当手段获取交易机会的现象,从而实现交易机会的公平分配。与此类似,《中华人民共和国政府采购法》也具有公平配置交易机会的功能。 经济法论文:任务驱动教学法在经济法课程中的作用 一、任务驱动教学法在高职经济法教学中的应用过程 在高职经济法教学中,任务驱动教学法主要包括任务设计、任务分析、任务完成、任务交流、任务点评等几个环节。 (一)任务设计 “任务驱动”教学法首先要做的是根据教学目的设计课堂学习任务———即任务设计。所设计任务质量的好坏将直接决定课堂教学的效果。在这一环节,需注意两点:(1)任务设计要生活化,案例要有针对性和典型性。设计的任务或案例可以是教师从生活中或实际工作中寻找的,也可以是学生的亲身经历。这样既能让学生感到实用,又能激发学生的兴趣。如在《合同法》中合同的订立这一内容,可设计如下任务:同学们去时装屋买衣服讨价还价的过程中,分析哪是要约?哪是承诺?如果你跟老板发生纠纷,如何根据合同订立的过程来解决纠纷?(2)任务设计要符合学生的认知规律。设计的任务应充分考虑学生现有的知识、经验、技能水平等情况,不能太难、也不能太易,要做到由易到难,循序渐进,否则学生会失去成就感和兴趣感。 (二)任务分析 教师应结合提出的工作任务,引导学生逐步进行分析,使学生从分析中明确完成此项任务需要掌握哪些理论知识、需要补充的有哪些、需要搜集哪一类资料、从何处获取有关的信息资料。学生接受任务后,以小组为单位进行任务分析。由于多个学习小组知识积累不同,可能会有不同的问题,教师需要在这个过程中及时跟进和指导。如在《劳动合同法》中“关于劳动合同的拟定”一节,教师首先将有关劳动合同规定的法律条文和一些已经解决的判例等资料发给学生,学生据此对任务认真分析,并不断提出问题,教师再根据学生的情况引导学生查阅资料。在这个过程中,教师只提供解决该问题的有关线索,起引导作用。通过任务分析督促学生之间相互讨论和交流,激发学生主动学习的能力。 (三)任务完成 学生通过任务分析已掌握解决问题的相关资料,并在对任务进行判断、分析、自主思考的基础上,形成了自己的思路。这时,教师让学生按小组尝试用现有的知识资源解决问题,自主完成工作任务。虽然学生在任务分析时已对相关知识有所理解,但是把握得深度还不够,特别是有些法律条文,学生在有限的时间内很难准确把握并活学活用。在这种情况下,教师就要对学生感到缺乏的知识进行详细地讲解,学生需要掌握哪些基础知识、哪些基本技能,教师就讲解哪些基本知识和技能。讲解中应紧紧围绕任务进行,以必需、够用为度,使学生能完成任务为限。 (四)任务交流 为了达到知识互补及相互学习的目的,任务完成后小组之间要进行成果的交流。这个环节要注意趁热打铁,培养学生举一反三和活学活用的能力。在完成任务后及时提出一些问题进行讨论,以巩固所学知识。以“消费者权益保护法”为例,可以让学生以自己经历过的事件或媒体上的热点案例为任务,让同学们一起讨论解决,如“打折商品不保证质量”、“在节日促销中一些比较隐蔽的霸王条款”和“影院禁止自带饮料入场”等案例。对这些案例,让学生们提出自己的观点和看法,不仅会巩固知识,还会激发学习热情。 (五)任务点评 为帮助学生构建完整的知识体系,使学生进一步巩固所学知识,让学生感觉到每次课都有收获,教师针对任务完成过程的知识要点、技能要点及学生整体情况进行有效的学习评价和归纳,即任务点评。在高职《经济法》教学中,学生每完成一个任务,教师需对其完成情况进行点评和总结,时刻关注学生是否完成了对新知识的理解、掌握。另外,可设置各种奖励措施,使学生始终保持学习的兴奋点,逐步提升学生自信心,培养他们主动学习的能力。 二、任务驱动教学法在高职经济法教学中应用的效果 在高职经济法教学中应用任务驱动教学法,充分结合高职生学习的特点,改变了以往学生听、教师讲的教学模式,取得了良好的教学效果。首先,它真正做到了由“听”到“做”的改变,赋予了学生更多的自由和权利,使课堂教学充满了活力,提高了学生学习兴趣。学生为了能完成任务,要思考,要动手,从而培养了学生的“动手”能力。其次,它真正做到了由“被动学习”到“主动学习”的改变。在完成任务的过程中,培养学生主动查询相关知识和资料,并用知识去分析、解决实际问题;任务交流中,学生自由演绎、自由发挥,有效地释放了学生的个性和潜能,使学生的主观能动性和创造性得到了充分的发挥。最后,它真正做到了“个体”向“团队”的转变。传统教学中,有些学生只是闷在墙角。而在任务驱动教学中,为了完成任务,每一个学生都积极行动,一起分享成果,较好地培养了学生的团队合作能力。学生完成任务的过程既是知识内化为能力的过程,也是协同合作精神培养的过程,不仅活跃了课堂气氛,还增进了师生的交流,可谓一举多得。 三、任务驱动教学法在高职经济法教学中应用需注意的问题 学生在十几年的学习过程中一直是教师讲、学生听,久而久之,有些学生产生一些惰性,不愿动手动脑。但任务驱动教学法要求每一个学生要有学习的自主性,所以事前一定要跟学生进行交流。否则,如果没有学生的积极配合,教学就很难进行。在整个任务完成的过程中,要始终突出学生的主体地位,紧紧以学生为中心。如任务设计要综合考虑学生的知识水平,设计的任务要难易适中;任务点评时要及时对学生的良好表现加以肯定,对完成情况不好的应耐心帮他们找出问题及改进方法。任务的完成要由团队完成,需特别注意加强对个别学生的辅导。任务是按学习小组来完成的,若个别学生在小组中不承担或不积极承担任务,必将会影响组内其他成员的学习积极性。教师需要加强对这些个别学生的辅导,促使他们尽快融入到学习中去,培养其团队协作能力。为使任务驱动教学法发挥最好的效果,需适当改革评价方式。传统评价考核方式一般分为平时成绩和期末考试成绩,平时成绩占40%,通常由考勤、课堂表现及平时作业成绩组成;期末考试成绩占60%。应用任务驱动教学法后,可以考虑适当改变评价考核方式:一是将 平时成绩比例可以改为60%,二是需要将学生执行任务的能力和表现,及时纳入考核范围。 经济法论文:论经济法的调整对象 【内容提要】对于经济法的调整对象,存在着两个主要问题:一是经济法的外部独立性问题,即经济法是否具备独立的调整对象;一是经济法的内部结构性问题,即经济法具体调整哪些对象。解答好上述两个问题,应该可以解决法学界对此问题的长期论争。 【关 键 词】调整对象/独立的调整对象/具体的调整对象 一、引言 自从法学界提出“经济法”这一命题后,论争与质疑就一直伴随着经济法的整个发展历程。这些论争最为根本的分歧集中在经济法的调整对象问题上,笔者将之归结为两个主要问题:其一,经济法是否具备独立的调整对象;其二,经济法有哪些具体的调整对象。从逻辑上看,第一个命题解决经济法的外部独立性问题,第二个命题解决经济法的内部结构性问题。两个问题密切联系,缺一不可。可以说如果能够很好地解答这两个问题,应该可以解决关于经济法理论的长期论争。然而我们又深信,这一定是两个十分难以澄清的“理论死结”,否则也不会令如此之多睿智的学者们感到困惑。以下文字是我们对上述两个问题予以解答的尝试。 二、经济法是否具备独立的调整对象 (一)两种截然相反的回答 根据对经济法独立调整对象的基本看法,我们可以将以往观点分为两大类,一类是否认经济法具备独立的调整对象(下称“否定说”);另一类是承认经济法具备独立的调整对象(下称“肯定说”)。否定说认为经济法不具备特有的调整对象,人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象,所以经济法不是一个独立的基本部门法。人们熟悉的较为典型的否定说有以下几种:1.综合经济法论。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念(注:王家福:《综合经济法论》,《中国经济法诸论》,法律出版社1987年版,第1~3页。);2.学科经济法论。即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科(注:佟柔:《学科经济法论》,《中国经济法诸论》,法律出版社1987年版,第221~227页。);3.经济行政法论。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围,对于这一部分的经济关系,或归行政法调整,或在行政法下设立一个新的行政分支,即“经济行政法”。(注:梁慧星等:《经济行政法论》,《中国经济法诸论》,法律出版社1987年版,第129~194页。) 作为对否定说的回应,我国部分经济法学者对独立调整对象问题作了肯定性的回答,其中又可以分为两个时期,第一个时期是20世纪80年代,主要有:1.纵横说。认为经济法调整国家机关、企事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系(注:陶和谦主编:《经济法学》,群众出版社1983年版,第5~8页。);2.密切联系说。认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。(注:陶和谦主编:《经济法学》,群众出版社1989年版,第11页。)第二个时期是1992年以后,主要有:1.经济协调关系说。认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。(注:杨紫煊主编:《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第27页。)2.需要干预经济关系说。认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。(注:李昌麒:《经济法——国家干预经济的法律形式》,四川人民出版社1995年版。)3.经济管理与市场运行说。认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的,有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。(注:刘文华主编:《新编经济法学》,高等教育出版社1993年版。)4.国家经济调节关系说。认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的,以国家(其代表者)为一方主体的社会关系。(注:漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第107页。)5.社会公共性说。认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。(注:王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第26~27页。) 经济法学界对于经济法调整对象的独立性问题多持肯定态度,但80年代的观点有“大经济法”之嫌,而且对“独立性”的关键问题,比如与行政法的分野,基本上不作回答,故难以令人信服。92年以后的观点开始关注这一问题,在这些论著中基本上都有经济法与行政法、民商法等部门法关系的专门论述。然而,这些论述往往有意无意地避开调整对象这一根本性问题,而多从目的、任务、价值等侧面论述它们之间的区别,尽管这些论述不无道理,但是一旦涉及独立调整对象问题就难免陷于尴尬,只能以两者之间多有“交叉”、“密切联系”等模糊理由说明。尽管经济法学者对经济法独立性的论证作了不懈的努力,却仍无法为其他学者特别是行政法学者所完全接受。 为什么会发生如此之大的分歧?我们略加考察可知,持否定说的多为非经济法学者,而经济法学界则多数持肯定说,从表面联系上看,学术争论蒙上了浓重的门户之见的阴影。我们同样是经济法的研习者,然而经验告诉我们,如果一件事物的整体独立性受到质疑的话,那么来自于外部的意见往往具备一定的价值,旁观者的思路尽管粗线条,却往往是清晰的。经济法学者多年苦苦思索,总是无法摆脱论争,是否应该意识到,自己的思路会存在问题?当然其他法学家多年“围剿”经济法,却无法遏止其发展壮大,是否也应该意识到,这一事物的独立存在应有其内在的客观必然性?分歧刺激我们去探索,去寻找一下论争的症结所在。 (二)论争的症结 传统法理学的一般观点认为,划分法律部门的主要标准是法律所调整的对象,同时还应适当考虑法律调整的方法。“而所谓法律调整的对象,也就是法律规范所调整的社 会关系……凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门。(注:孙国华主编:《法理法》,法律出版社1995年版,第292页。)这就有一个问题:既然调整同质社会关系即可构成法律部门,那么经济法学界不是说得很清楚:经济法调整国家管理(调节、协调、干预)经济而发生的社会关系。这不就是同一类社会关系吗?为什么还会有论争?民商法、行政法都可以抽象自己调整的社会关系,为什么经济法不可以呢?难道仅仅是由于这些社会关系有重叠而前两者历史较长就不允许后者独立存在吗?道理显然不这么简单。所谓调整对象就是社会关系,那么什么叫社会关系?社会关系是一个极大的范畴,是十分复杂、交叉与多层次的,以社会关系作为划分部门法的标准,是非常空泛、开放与不确定的,因为这个“标准”本身还需要标准来划分。法理学界也意识到这一点,所以提出,除了调整对象外,还要适当考虑法律调整的方法,并举出人们耳熟能详的例子,即刑法所调整的社会关系是多方面的,其之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方式对这多方面的社会关系进行调整的。(注:孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年版,第293页。)表面上看,这些理由很能说得通,实际上一推敲,就知道这其实也是很模糊的一种理论。首先,这两个标准之间关系是什么,是缺一不可,还是居一即可?其次,刑法真的没有统一的调整对象吗?如果我们把它的调整对象表述为“国家用刑罚制裁的手段惩罚犯罪而发生的社会关系”不可以吗?这就是一类统一的调整对象(实际上它的调整对象也是应该这样表述的)。国内法理学说没有提供这方面的答案,为了澄清这些疑问,我们不妨追本溯源地研究一下这一理论的来源地——前苏联法学界的观点。前苏联法学界曾对法律部门的划分标准进行过长期的论战,1936年M·A·阿尔扎诺夫率先提出,法律调整的对象是划分法律部门的标准。(注:《苏联法的体系及其发展前景》,《法学译丛》1983年第1期,第1页。)此说很快为人们所接受。不久勃拉图西提出,法律调整的方法也应当是划分法律部门的标准。尽管有人反对,但这一理论最终也被人们所实际采用。到了1956年,前苏联法学界的观点达成一致,即“将法律调整的社会关系的内容和法律调整的方法相结合或者统一起来,作为法律部门划分的标准或依据。”(注:《苏联法的体系及其发展前景》,《法学译丛》1983年第1期,第1页。)无疑,前苏联学者认为,这两个标准应该是统一的、缺一不可的。然而正如我们前文所述及的,由于“调整对象”这一“标准”是虚拟和空泛的,而“调整方法”标准却是清晰、实在的,把这两个标准“统一”“结合”之后,第一个标准不知不觉地被第二个标准所吸收和异化,从而令“调整对象说”反而依附于“调整方法说”,最后这一理论被引申为“要形成一个法律部门,此种社会关系的质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”(注:【前苏联】C·C·列克谢耶夫:《苏维埃法律体系的一般理论问题》,转引自拉普捷夫《经济法理论问题》。)。至此,所谓的“双标准说”沦为实质上的“调整方法单标准说”。否定说否认经济法是独立法律部门、具备独立调整对象,实际上正是抓住了这一点:经济法无独立的调整方法。 显然,若是顺着这一理论的逻辑进行推演,经济法是不具备“独立”的调整对象的(因为其没有独立的调整方法),值得一提的是,作为回应,不少经济法学者曾花费笔墨论证经济法的调整方法是“弹性的”、“间接的”、“经济性的”、“遵循客观经济规律的”、“补充性的”、“宏观性的”等等,从而区别于行政手段的“刚性”、“直接性”、“非经济性”、“命令性”云云。笔者认为这种辩解在法理上难有支持。从法律的层面来讲,调整方法只有民事、行政、刑事三种,当代法律实践还尚未催生出不同于这三类方法的其他调整方法。再说,对行政法学略有了解的人都知道,现代行政法学界早已提出,在经历了从计划经济到市场经济、从人治到法治的历史变迁后,行政手段已不再只是“刚性”、“命令与服从”了,“一些间接的、非强制性的,甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广”。(注:王克稳:《行政法学视野中的“经济法”——经济行政法之论》,《中国法学》1999年第4期,第65~73页。)所以从根本意义上讲,论证经济法具备独立的调整方法是徒劳的。然而如果完全接受这一划分方法,就会导致一种结果,即“经济法本身连带婚姻家庭法、劳动法等成为法的部门都会成问题了。这样实体法就只有民法、行政法和刑法这三个部门了。”(注:史际春:《在改革开放和经济法治建设中产生发展的中国经济法学》,《法学家》1999年第1期,第199~205页。)这显然是一种现代社会法律实践完全无法接受的结果,但确实又是这一逻辑的必然结果。法理学界也意识到实践对理论的抵牾,所以在提出这一划分标准之后,又在具体列举法律部门时列出宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源和环境法、刑法、诉讼法以及军事法、国际法等多种法律部门(注:张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第103~108页。),从而呈现以外延否定和修正内涵的理论局面,这一矛盾某种程度上反映了传统理论界理论上的停滞不前与实践上的务实倾向,以及两者脱节之后不求甚解的心理。鉴于此,我们认为,所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化,沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践中概括经济法现象的共性这两者各执一端的“游戏”,论争失去统一的焦点。若从传统理论出发进行逻辑推演,否定说无疑大占上风,若从现实出发进行归纳概括,肯定说当更适应现实生活的需要。两派争论各扯一张皮,难怪多年争执不休,却无法统一意见,这就是论争的真正症结所在。显然要解决这一症结,只有两条路可以走:一条是固守传统理论,同时阉割现实以令其适应传统的理论容器;另一条是尊重现实需要,但要对传统理论进行批判和修正,以令其适应现实生活的张力。两条路,走哪一条?笔者认为,学术一旦脱离实践,割袭现实,只满足于自我的理论抽象,满足于坐而论道,其生命力无疑将是脆弱的。毫无疑问,我们选择第二条路——尊重现实,改造传统理论。 (三)对传统理论的批判与超越 既然依据“调整对象暨调整方法说”划分法律部门无法适应现代法律实践的需要,那么应该以什么理论来取而代之呢?实际上早在前苏联时期就有过这方面的努力。1947年拉伊赫尔对只按一种标准来确定法的体系和划分法律部门的做法提出质疑,认为可以用基本法律部门的规范来构成综合法律部门。B·φ·麦舍拉也认为,可以根据法律制裁形式(即调整方法)的性质,把法分为民法、刑法、行政法这三个基本部门法,其他各种实体法如土地法、 财政法、劳动法、集体农庄法、海洋法等都是综合法律部门。(注:【前苏联】勃拉图西:《苏维埃部门法:概念、对象、方法》,《法学译丛》1980年第2期。)这与我国否定说的“综合经济法说”一脉相承。但与后者直接否认经济法为独立法部门略为不同的是,前者认为综合法律部门是低一层次的法律部门。“综合法律部门说”观察到现代社会立法中传统行政法、民法、刑法、程序法等调整手段有机联系、综合使用的现实,从而对单一的调整方法划分法提出挑战,具有十分可取的思想价值。不过这一理论没有说明综合法律部门的最终地位,反而以此论证这些法部门没有独特调整对象(只不过取之于各基本部门法)和调整方法,不能成为独立的法律部门,从而落入传统理论的俗套,继而引发“基本”法律部门对“综合法律部门”的歧视,结果又是论争不休。受这一理论的启发,最近国内有学者提出,应对划分法律部门的标准进行改造,“改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”,而且“既然是法律部门,当然也就是独立的部门,不独立又何以能成为部门”。(注:史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第132~134页。)显然,该观点摒弃了传统法部门划分理论,提出以社会活动领域为主的法律部门划分法,令人耳目一新,在某种程度上与笔者的观点不谋而合。不过该学说对“客观论”的改造似乎过于彻底,以致于把“调整对象说”也随“调整方法说”一并抛弃。笔者认为,对传统理论的批判不妨碍对其合理成分的继承,法律调整的不是别的,正是社会关系,是人与人之间的关系。这正如我们所熟知的,鲁滨逊在荒岛上有活动,有行为,但不需要法律(规则),一旦多了个星期五,就需要一定的规则来调整两个人之间的关系。法律的生命力就植根于社会关系,这是法学发展史上最基本和最为成功的理论抽象之一,不可(目前也没有理由)轻易抛弃。我们至今定义法律部门,无一例外地采用“某某法是调整某某社会关系的法律规范的总称”。而且根据我们的理解,所谓的“社会活动领域”实质上与“调整对象”一样都是一种空泛待定的“标准”,两者并无实质性区别。事实上前述观点也认为,部门法下定义应为“为了某某目的而规范某类活动,调整在此类活动中形成之各种社会关系的法”(注:史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第137页。),总的来看仍属于“调整对象说”。 需要说明的是,在一个法律部门中规定使用各种法律调整方法进行综合调整早已是大量存在的现实。现代社会的立法实践是:立法者为了达到对某一类社会关系的有效调整,往往在同一法律中将民事、行政、刑事等各种调整方法根据需要进行有机结合,综合使用。可以用一个比喻来增加对这一问题的直观理解。比如现代海军的编成。虽然海、陆、空三军分立依旧存在,但是在现代海军中早已突破纯粹的巨舰大炮概念,出现海军航空兵、海军陆战队等原分属空军、陆军概念的编制,混合了海陆空三种力量形式,理由只有一个:适应现代战争需要。而它们为什么要叫海军而不叫别的,是因为它们统一于一个共性:通过海上作战平台向指定作战区域投送军事力量。从未听说过有空军或陆军愤愤不平而试图肢解海军的先例,因为这些力量已经形成有机结合的统一体,不可分割。否则军令不一,势必为其协同作战演练制造障碍,从而极大地降低其作战效能。回过头来,法律的发展又何尝不是这个道理呢? 我们的观点是:划分法律部门的标准仍是“调整对象说”,但需要明确的是,这一“调整对象”不再是受“调整方法”异化的调整对象,应予以还原。但正如前文所述的,“调整对象”是一种空泛、未定的“标准”,还需要其他条件进行结合使用。现在这一“其他条件”不再是“调整方法”,那应该是什么呢?我们的回答是:根据现实需要,抽象其共性。也就是说,划分法律部门不再有万能的标准,而应根据法律实践的客观需要结合一定的前瞻性认识,对调整社会生活中某一类具备一定共性的社会关系的同质法律规范进行综合,形成一个法律部门。这样,是否形成一个法律部门就取决于两点:第一,这些法律规范调整的社会关系应具备某种“共性”;第二,将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的。这又需要我们考察:一、实践中这类法律规范的存在已经达到一定的数量;二、将这些规范综合为法律部门具备理论上的价值,即能更好地认识和总结规律,并更好地指导实践。显然,不是任何具备所谓共性的法律规范都可以“占山为王,自立门户”,自称为一独立法律部门的。从某种意义上说,每一个法律部门的形成都是渐进的,是长期法律实践选择的结果,因而也是历史的、具备客观必然性的。现有的几个法律部门,无一不是这样产生的。以新兴法律部门军事法为例。“在过去,这一法律部门的有些法律规范归属于宪法法律部门,如兵役法;有些归属于刑法法律部门,如惩治军人违反职责罪条例等等。但由于军事管理与国防建设在国家政治生活中的重要性增强,这一领域的法律规范将独立成为一个法律部门”(注:张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第107~108页),“军事法作为单列的一个法律部门,主要考虑到我国立法的传统,军事与民事的相对分离以及设有专门的军事法院和军事检察院的现实而作的处理”。(注:乔克裕主编:《法学基础理论》,法律出版社1997年版,第39页。)回到经济法命题上,我们同样知道,经济法成为一个独立的法律部门是具备以上诸条件的。首先,经济法的调整对象是具备“共性”的,这个共性就是“国家管理(调节、干预)经济而发生的社会关系”;其次,具备这一共性的法律规范已经达到十分庞大的规模,任何人都不可能视而不见(这为大家所熟知,在此不一一列举);其次,在现代市场经济条件下国家的经济调控职能已经成为国家生活中最为重要的职能之一,把国家管理经济活动方面的法律规范进行归纳、抽象、总结和整合,有利于提高对国家管理经济活动的认识。社会需要这样的人才:他们立足于法学领域,但又对国民经济的管理具有较强的宏观把握能力与微观参与能力。我们强调培养复合型人才,这就是一种复合,是行政法、民法、刑法等基本知识乃至于法学和经济学知识在国家管理经济这一共性上的复合,实践证明这一种知识结构是十分适应现实生活的需要的,经济法独立发展具有毋庸置疑的理论价值,对于指导和推动实践具有十分重大的意义,经济法又有什么理由不能成为一个独立的法律部门呢? 综上所述,法律部门的划分标准仍是“独立的调整对象”,只是这一“独立”并不意味着“绝对专有”,而应理解为一种“共性”。至于这一共性是什么,为什么独立,则应根据现实的需要和历史的沉淀进行抽象。社会关系是极其复杂的,交叉、重叠、你中有我、我中有你,不能把社会关系理解为一张薄饼,用一种方法进行平面式的瓜分;法律部门的划分应是立体式的,其标准是多元的。从这一意义上讲,“划分”的提法本身是不够准确的,在现代法律实践条件下,与其称为“划分法律部门”,不如称之为“构建法律部门”。“划分”容易导致平面式的理解,从而划地为牢,这种提法只适用于历史上生产力不发达,社会关系简单的时代,在当今社会连带关系大量产生,多元主体多元利益交叉整合的时代里,法律学的思维也应是立体、多维与开放式的。相比起“划分”提法的割裂、封闭与边缘清晰,“构建”提法的联系、开放与边缘模糊显然更能体现和适应现实的需要,而“构建”的核心就 是我们所讲的“共性”,即所谓的“独立的调整对象”。 (四)“经济行政法论”辨析 鉴于近年来,经济行政法论在法学界较为流行,故对此问题进行专门辨析,藉此加深对经济法独立调整对象问题的认识。 既然具备“共性”的法律规范可以构成一个部门法,那么具备“行政管理”这一共性的法律规范不也可以构成行政法吗?而经济法作为其一部分即“经济行政法”,又有什么不可以呢?这表面上可以讲得通,但不能为我们所赞同。理由有三: 第一,该学说忽略了一点:传统法律部门划分理论中除了两个标准外,还辅有几个原则,其中一个原则就是“均衡原则”,即“划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模和数量之间保持大体上的均衡,不能使某些法律部门的内容(即规范)特别多,而有些法律部门的内容特别少”。(注:张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第102页。)经济法就曾有过所谓“大经济法”的时代,其实根据我们的理论,把经济法定义为“调整经济关系的法律”,本身并无不可。但是由于违反了均衡原则,其调整对象过泛,抽象困难,从而导致理论混乱,最终缩小至“国家管理经济而产生的社会关系”范围内。到了这一层次,经济法学者才有空暇去探求现代国家管理经济职能的精髓,才能对经济法的独特的价值目标和原则有较为系统和正确的认识,经济法终于变得越来越真实。同样地,如果按经济行政法论所持观点,行政法将会扩张到极其庞大的规模,从而使行政法这一部门法的划分丧失意义,从研究角度来讲,也是行政法学者力所不逮的,实际上行政法学者的研究领域从来就没有这么大过,基本上还是固守于自己的“本土”,就算是持“经济行政法论”的学者也只是在“耕作自留地”的间歇,目光所及,从理论上论证了一下经济法是他们的“飞地”而已,得到理论满足后则继续耕作其自留地,并未(实际上也不可能)实行“有效管辖”,这种学术上的“圈地运动”是非理性与非建设性的,在方法上是形而上学的。笔者认为,正如美国行政法学家勃纳德·施瓦茨所说的,“行政法的要害是程序法,而非实体法”;“在美国行政法要回答的问题是:1.行政机关可以被赋予什么权力?2.这些权力有什么限度?3.用什么方法把行政机关限制在这个限度之内?”(注:【美】勃纳德·施瓦茨:《行政法》,群众出版社1986年版,第2页。)行政法应着重以程序法为核心展开研究,其精髓在于控权,在于维持公权力与私权利的力量平衡,在国家职能极大膨胀的时代里,这已经是一件十分复杂、精细与重要的任务了。作为一个部门法概念的行政法应进行特别定义,不能将行政法等同于行政性法律规范的总和。当前行政法学界将行政法定义为“调整行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称”(注:罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第7页。),似乎过于宽泛。能否最终锁定在行政组织法与行政救济法的领域里?美国行政法学家古德诺认为,“行政法是公法的一部分,它规定行政机关的组织和职权,并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”(注:【美】古德诺:《比较行政法》,转引自应松年等《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第19页。)我们认为,这一定义是可行的。从这个角度来看,部门法在“构建”之后还应与其他法律进行“整合”,作较为科学合理的分类。可以说,法律部门的内涵与外延在历史进程中是相对与变动的,是随着社会发展的客观需要而处于不断的异化与还原运动中的,当这一运动超越了一定的度,就可能成为不同质的法部门的研究对象,从而需要重新界定与整合,以令法部门体系的构建更加适应当代社会生活的现实发展需要,这也是符合唯物辩证法的精髓的。 第二,经济行政法不能不适应现实生活发展的需要。关于这点我们在前文中已有述及。我们可以把经济法划归行政法范畴,但是行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的、限于手段层面的,因为客观地说,行政法学者与经济法学者相比,在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺,故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识,自然也就影响经济立法、执法等活动的效能。以行政法视野研究经济法,恐怕只能为恢复计划经济时代的管理模式与手段提供理论垫脚石。从这一点来讲,肢解经济法,否认经济法的独立性是极为不明智的,是一种倒退。 第三,尽管行政法也具有自我膨胀的倾向,即认为行政法除了调整传统的命令与服从关系外,还包括行政指导、行政合同等关系,但是经济法除了行政法规范外,还拥有大量的民事法律规范与刑事法律规范,如果前者(民事法律规范)还可以勉强纳入“大行政法”的话,后者(刑事法律规范)由于其异质的调整方法,却是行政法无论如何也无法包容的,仅从这点来看,经济行政法论就无法自圆其说。某种程度上还不如综合经济法论来得实用与科学。 至此我们对本文开篇提出的第一个问题算是作了回答。经济法独立的调整对象问题实质上也是经济法独立法部门的问题,只有解决了经济法的外在独立性问题,我们才能着手进行内部的体系构建,从而回答本文的第二个问题。 三、经济法有哪些具体的调整对象 (一)观点的评述 在前文所列的经济法诸学说中,关于经济法具体调整对象的划分是各不相同的。80年代的“大经济法”时代里,经济法的调整对象涵括了纵向、横向、内部性三大关系,由于其恰当反映了当时计划经济向有计划的商品经济过渡的经济现实而风靡一时。90年代以后,随着社会主义市场经济目标模式的提出与建立,国家经济职能逐步还原与回归,以上观点逐步丧失了实践土壤而退出历史舞台。经过反思,经济法学者对经济法的调整对象重新进行了界定,提出了表述各异的观点,在摆脱了大经济法阴影之后的这些经济法学说,其观点基本是相近或相容的,故不宜用“论争”形容之,本小节仅以“观点的评述”为题。 关于经济法的具体调整对象,较为流行的学说有以下几种: 1.经济协调关系说。该说将经济法的具体调整对象分为:(1)企业组织管理关系;(2)市场管理关系;(3)宏观调控关系;(4)社会保障关系。(注:杨紫煊主编:《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第28~32页。) 2.需要干预经济关系说。具体有:(1)微观经济调控关系,包括国家对经济组织的调控及经济组织内部的经济关系;(2)市场调控关系;(3)宏观经济调控关系;(4)社会分配关系。(注:李昌麒:《经济法——国家干预经济的法律形式》,四川人民出版社1995年版。) 3.经济管理与市场运行关系说。具体分为:(1)国家经济管理关系;(2)市场运行关系;(3)组织内部经济关系;(4)涉外经济关系。(注:刘文华主编:《新编经济法学》,高等教育出版社1993年版。) 4.社会公共性说。具体包括:(1)市场管理关系;(2)宏观经济管理关系;(3)对外经济管理关系。(注:王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第36~42页。) 5.国家经济调节关系说。具体包括:(1)市场规制关系;(2)国家投资经营关系;(3)宏观调控关系。(注:漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第109页。) 6.国家管理经济领域说。此说直接以具体调整对象的罗列式为经济法下定义,具体包括:(1)经济管理关系;(2)维护公平竞争关系;(3)组织管理性的流转与协作关系。(注:史际春等:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第48~50页。) 7.来自经济行政法论的观点。具体分为:(1)宏观调控法 ;(2)市场管理法;(3)国土资源、国有资产管理法。(注:王克稳:《行政法视野中的“经济法”——经济行政法之论》,《中国法学》1999年第4期,第65~73页。) 还有多种不同的观点,由于大同小异,此处不一一列举。就内部体系构建的角度来看,以上诸观点均较为成熟和稳定,一定程度上反映了现实生活的需要。当然也各存在一定的不足之处,在此择要评述之。比如有的学说认为,企业组织管理关系应纳入经济法调整范围,理由是“民法只调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的关系,不调整经济管理关系其中包括企业内部管理过程中发生的经济关系,如果硬要民法调整,就会造成民法的调整对象的混乱”。(注:杨紫煊主编:《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第29页。)实际上这是对民法定义作了过于直观式与字面式的理解,只抓住民法的“平等”的外壳。其实企业(包括公司、个人独资企业、合伙企业等)是与自然人并列的市场主体,民法中对自然人的主体资格有具体规定(比如准治产人、禁治产人等),对法人等组织也有一般条款规定,这些都属主体构造法,只不过公司等企业组织是人为拟制的产物,远较自然人复杂,因此自然人只需几个条文即可规定,而企业却需要整部甚至多部法律进行专门规范而已,但这仍难逃主体构造法的范畴,应为民法之特别法。民法的上述定义主要说明主体之间的关系,至于如何构造主体,则在定义中略去,由此引发误解。其实民法中多有条文规范各种内部关系,既无“平等”,又无“之间”,若逐条套用定义,是根本行不通的。再如有观点将劳动关系、社会保障关系、环境与资源保护关系一并纳入经济法的调整对象范围。笔者认为,这些法规范中除了经济法的同质内容外,还有许多与经济法异质的内容,对这些法律规范的归类应持慎重而有所区分的态度,对此本文随后将会述及。 (二)本文的观点 划分经济法的具体调整对象范围应本着理论与实践相结合的态度进行。从某一种意义上讲,经济生活只有宏观和微观两大领域,这点从经济学的分类就可以知道。我们在论述经济法产生的历史必然性时往往也从宏观与微观两个层面予以解说。可以说,宏观调控领域与微观管理领域是具备极大弹性的两个领域,其他所有领域都是从这两大领域中分化独立出来的,从逻辑上讲也是可以还原与归位的。然而我们肯定不会只满足于对经济法作如此的二分法,事实上诸学说中哪怕最简练的划分法都不只是二分法。那么具体要把哪些领域独立出来呢?这要视社会经济生活现实与发展的需要,在这一层面上,理论要服从于实践。据此,我们把经济法的调整对象作如下具体区分: 1.宏观调控关系 这是经济法毋庸置疑的一类调整对象。现代市场经济的运行是一个极其复杂的过程,当经济运行到一定复杂与发达的程度,“市场之手”的缺陷就会暴露,其个体利益取向的单一与短视会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥淖,社会迫切需要另一种超然于市场之上的力量对此进行规制与引导。同时由于经济全球化导致了竞争的无国界,各个国家无论大小、强弱,都在全力推动经济增长。发达国家需要创新,发展中国家需更升级与跟踪,工业化的号角还在耳边萦绕,信息时代接踵而至,任凭经济的自然发展与演变显然是远远不能适应这一趋势的,从而需要国家之手的全面干预与促进,我们把这种国家引导和促进经济产生的关系称为“宏观调控关系”。 2.微观规制关系 有竞争,就会有垄断,就会有不正当竞争,这是市场的辩证法。放任无形之手的恶果应由国家之手予以修正,在这一领域中,国家的干预往往直接针对个案。同时由于垄断组织势力强大,不正当竞争普遍猖獗,为保证法律的顺利实施,法律多以强行性规范为主。对于这一领域的社会关系,我们称之为“微观规制关系”。 3.国有参与关系 国有参与是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动。从这点来看,国家参与关系显然是从宏观调控关系中分化出来的,我们之所以把它独立作为经济法的调整对象是基于国有参与在世界范围的经济实践中的重要性以及这类关系之间的共性——通过国家直接参与市场经营活动,实现宏观经济目的。成熟的市场经济国家里,国有参与往往集中在高风险、高投入、基础性行业以及一些公用企业领域里,在中国国有参与的外延却要大很多。这些应放在社会主义和市场经济这两大背景下进行恰当的梳理和整合。顺便提及的是,以往人们常常用“裁判员”来形容现代国家在经济领域的角色定位,以此区别于“运动员”时代的国家职能。立足于国有参与这一领域,我们认为,其实“裁判员”还不足以准确形容现代国家的角色,现代国家在经济管理活动中更接近于“主持人”的角色,根据需要调动气氛(宏观调控),维持会场秩序(微观规制),必要时还须赤膊上阵,临时客串(国有参与)。当然任何比喻都是蹩脚的,当国家从事远景规划之类的活动时,不只是主持人,恐怕还要“制作”、“导演”一身兼了。 4.对外管制关系 对外管制属经济法的特别领域,其共性在于“涉外因素”。把它列为经济法的一类调整对象是当前世界经济全球化与国家经济安全这一对矛盾范畴相互作用的必然结果。制度经济学强调经济假设中的制度前提,其实国家绝对主权的存在就是一个最大的制度前提。德国历史学派经济学的杰出代表弗里德里希·李斯特早在19世纪上半叶就提出,经济学应分为“私经济学”和“社会经济学”,而后者又可以分为“世界主义经济学”(或“万民经济学”)和“国家经济学”(或“政治经济学”)。他认为,亚当·斯密的经济学是“世界主义经济学”,这种经济学假定“世界上一切国家所组成的只是一个社会,而且生存在持久和平局势之下”“不承认国家原则,也不考虑满足国家利益”。(注:【德】弗里德里希·李斯特:《政治经济学的国民体系》,商务印书馆1961年版,第152页。)李斯特据此提出“国家干预”的理论,其要义正与我们所讲的经济法如出一辙。笔者认为,在不合理的国际经济旧秩序条件下,无原则无计划地开放国内经济是危险与被动的。对于发展中国家来讲,必须掌握一定的国际经济交往的主动权,才能化弊为利,发展自己。从制度规范看,国家在对外经济交往中一般采取与国内迥异的管理方法,手段往往十分强硬,故称为“对外管制”,这是经济制度的一块“特区”,有必要单列研究。经济法调整对象的这一划分对可能长期处于经济劣势而需要实施一定对外管制的发展中国家来讲更具意义。对于站在WTO门槛上的中国,如何更加娴熟与巧妙地运用国家对外管制的权力,为我国经济的全面现代化争取宝贵的时间和空间是我国经济法学者面临的艰巨任务。 5.市场监管关系 时下论著中,鲜有将市场监管关系单列为经济法调整对象的。我们之所以这样做,主要是基于以下几点考虑: 第一,有些学说将市场监管笼统归于宏观调控领域,其实宏观调控主要应定位在国家运用价格杠杆、财政杠杆、利率杠杆以及结构调整杠杆等对国民经济实施整体的、间接的影响和导向。这些措施需要作用于具体市场上,而市场是富于噪音的,反应是滞后的,甚至要经历破坏性的运动过程来作出正确选择,因此保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注,并不断作出调整,确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反应,这一过程即可称为市场监管,市场监管中的微观因素令宏观调控难以将其完全涵盖。 第二,有些学说将市场监管列入微观规制领域,笔者认为微观规制主要应定位在竞争法的范畴,包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法以及产品质量法等。它的调整是被动的、个别的、滞后的,手段是强制的,规则是稳定的,而市场监管除了市场秩序的维持外,主要配合 宏观调控,保证其落到实处,它的特性应该是积极的、灵敏的、主被动结合的、事前预防与事后处理相统一的,手段是综合、有弹性的、规则是灵活的。这些特征正是承袭于宏观调控领域。可见市场监管中的宏观因素又令其特立独行于微观规制关系之外。 第三,将市场监管关系单列研究是符合现实需要的。以金融市场监管为例。现代虚拟经济的发达导致了金融市场的高流动性、高泡沫性、高投机性与高风险性,在投机家的恶意炒作等内外部条件作用下,金融市场对经济的负面影响可能被极度放大。20世纪末亚洲金融危机的教训至今仍令人触目惊心。对金融市场实施有效监管在许多国家都被当作首要经济课题予以研究解决。经济学家吴晓求认为,现代经济的核心将从产业经济向金融经济过渡,而金融市场监管将成为现代国家的首要经济管理职能。在市场经济高度发达而又崇尚自由的美国,国家对市场的监管力度和细度也是有增无减,由美联储主席亲自监管的经济数据就高达上万个,在我国这一极度缺乏市场意识的经济土壤上培育各类市场,自然更需要国家的理性监管。虽然市场监管本应分属于宏观和微观两个领域,是两者的结合,但鉴于现实课题的挑战,无论把它归属于宏观调控领域还是微观规制领域都不足于很好地表彰其独有的内在特性与极端重要性,故予以单列研究,这又必将有助于促进我国经济法的进一步发展与完善。 以上五类调整对象是有主从之分的,其中宏观调控居核心与灵魂地位,其他关系服从于宏观调控。实际上在国家管理经济中,任何一个领域都或多或少会受到宏观调控因素的渗透与影响,国家即使进入微观层面,也是“宏观着眼,微观着手”的。即使是强制性的反垄断领域,也常常要受到宏观政策的异化,否则我们就无法解释为什么美国在肢解微软的同时,却促使波音合并麦道。“宏观性”、“整体性”正是经济法的精髓。经济法应以宏观调控法为统率,以微观规制法、国有参与法以及对外管制法为主体,以市场监管法为保障,从而形成经济法的有机统一。同时我们还认为,这一体系应是一般意义上的经济法调整对象。因为除此之外,一些其他的社会关系如社会保障关系、劳动关系、资源利用与环境保护关系等某种意义上与经济法的调整对象也是同质的。比如社会保障关系属于国民经济再分配领域,众所周知,生产、分配、消费是密不可分的统一体,分配直接影响消费,消费则驱动生产。所以把它们完全割裂开来并不利于我们更加全面与准确地考察国民经济运行与规范的效能。对于这些社会关系不妨将其视为广义上(非严格意义上)的经济法调整对象,区别于前述一般意义上的经济法调整对象。(注:顾功耘主编:《经济法》,高等教育出版社、上海社会科学院出版社2000年7月版,第5页。) (三)经济法的定义 论述清楚经济法的调整对象,定义经济法自然就十分简单。笔者认为,经济法应是调整在市场经济运行过程中,国家为了实现经济的可持续发展、维护社会整体利益而履行各种现代经济管理职能所产生的经济关系的法律规范的总称。这一定义表明,经济法是植根于市场经济的,是以社会整体利益为本位的,其法律关系中一方主体是国家,另一方是各种市场主体。但还需搞清一个问题:在具体的经济法中,往往会有许多条文并不是规范国家与市场主体之间的关系的。以反不正当竞争法为例。该法中固然有许多国家规制不法经营者的内容,但也不乏调整发生在经营者与经营者、经营者与消费者之间关系的规范,如生搬硬套经济法的定义,显然无法作出圆满解释,若将这些关系从经济法中剥离,无疑将是现行法律体系的灾难,因为这种调整不同主体关系的法律规范并存于同一部法律中的现象在任何一个法部门中都比比皆是,如何剥离得了?当然因此抛弃调整对象说是没有必要的。我们认为在上述经济法定义的基础上,还可以作第二层面的表述:经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。不妨把这称为经济法的外延式(具体)定义,而把前面称为经济法的内涵式(抽象)定义。当然,这样一来所谓“定义”的含义也得到一定的拓展。这一做法是适应现实生活的,因此也是必要的,否则我们只能永远纠缠于无意义的思辩不得解脱,从而在理论虚无与脱离实践的两个极端之间徘徊。 四、结语 经济法的调整对象问题也许是法学史上最富于争议的命题之一。其实这一争议的实质是普遍性的,其他法律部门同样存在,之所以把经济法推到前台予以聚集,也从侧面反映了经济法在法律体系中举足轻重的地位。学术需要争议,因为真理总是越辩越明的,同时学术也需要理智,因为学者是社会良知的载体。曾有一位著名的科学哲学家说过:科学的批判使明智的理论家努力消除自己的虚妄理论,让它们代替自己去死亡,而信徒则随他自己的虚妄而死亡。任何一个理论的提出都是一个崭新的起点,而不是它的终结。在知识经济即将到来的时刻,让我们以更大的勇气面对经济法新课题的挑战。
道路交通论文:道路交通事故致重症多发伤复合伤649例救治分析 【关键词】 道路交通事故 【摘要】 目的 探讨道路交通事故致重症多发伤复合伤病人的急救与治疗。 方法 回顾分析了我院1997年10月~2004年10月7年间我院649例道路交通事故致重症多发伤复合伤病人的救治经过方法及结果。 结果 649例中647例满意出院,2例死亡。 结论 建立一个自上而下的急救网络是抢救成功的前提,首诊急救医师对伤者要有一科学判定并集中力量现场抢救致命伤,优先抢救“急、危、重”伤员,密切观察和有效处理多发伤。 【关键词】 道路交通事故 重症多发复合伤 救治 我院自1995~2004年间共收治649例道路交通事故致重症多发伤复合伤患者进行分析,认为道路交通事故伤因伤情复杂急重,合并有多部位伤或夹杂有烧伤烫伤等复合伤,要提高抢救成功率,应建立一个具有丰富急救经验、组织协调能力强、以外科医师为主的急救小组,对就诊的伤员迅速做出诊断,集中力量现场抢救致命伤,密切观察和有效处理多发伤复合伤。抢救过程应急而不乱,临床和辅助科室医、护、工有效分工合作,优先抢救“急、危、重”伤员。现 将急救体会总结如下。 1 临床资料 1.1 一般资料 本组男490例,女159例;年龄3~71岁,其中16~40岁401例,占61.8%。伤情分布:2个受伤部位481例,3个以上受伤部位168例;颅脑伤为主318例,胸伤为主67例,腹伤为主31例,四肢、骨盆、脊柱伤233例,合并烧伤烫伤9例,见表1。 表1 本组患者一般资料 略 1.2 治疗方法 1.2.1 早期救治 接诊后应首先了解外伤史(时间、部位、伤后表现和初步处理,有无饮酒及使用药物史、关系到有无酒后驾车等违反交通法规等情况),查看呼吸、瞳孔及伤部情况,了解血压、脉搏及胸腹腔情况,确保呼吸道的通畅,清除呼吸道异物,必要时行气管插管或气管切开,予中流量吸氧,迅速建立有效的静脉通道,晶体液扩容抗休克并做交叉配血,尽快补充血红细胞悬液、血浆等胶体液,留置尿管观察尿量、颜色监测生命体征及对治疗的反应。同时对四肢的开放性骨折予止血、包扎、简单固定,以利于搬运 [1,2] 。本组649例患者中161例是我院医护人员出救护车现场急救后直接接入住院病房或手术室救治,488例120急救中心送入急诊科。 1.2.2 生命体征平稳后的系统治疗 (1)抗休克治疗:实质上还属于早期救治。严重多发伤性休克,补充血容量是成功的关键,因此可在半小时内输入1000~2000ml液体,包括平衡液、代血浆和右旋糖酐,为防止发生间质水肿,可输入血、血浆和白蛋白,而在有活跃出血情况下,延迟液体复苏优于即时液体复苏,高渗溶液使用时,注意会增高血压加重出血,在抗休克治疗的同时注意避免补液速度过快可能造成心肺负担过重而致肺水肿心功能不全。(2)各器官系统损伤处理原则:318例颅脑伤中,开放伤和内开放伤无脑挫伤97例予非手术治疗,32例合并颅内血肿或脑挫伤予手术治疗,189例分别是硬膜外血肿、硬膜下血肿、脑挫伤均行手术清除血肿,去骨瓣降颅压治疗,清除血肿,去骨瓣降颅压治疗是治疗的关键 [3,4] ;67例胸伤中61例单侧血气胸行胸腔闭式引流术,4例双侧血气胸行双侧胸腔闭式引流术,2例因出血量大行开胸探查止血,保持呼吸道的通畅,改善呼吸功能,确保有效血气交换是原则 [5~7] ;31例腹伤中19例脾破裂18例行脾切除术,1例行非手术治疗,7例肝破裂5例手术修补加引流术,2例非手术治疗;5例分别是肠系膜破裂,小肠破裂,结肠破裂,后腹膜血肿行手术修补及非手术治疗,腹部实质性脏器的损伤手术原则是切除或修补,在儿童的脾破裂中,尽可能采用非手术方法治疗,因为脾脏在儿童体内是一个重要的免疫器官 [8~11] ;233例四肢、骨盆、脊柱伤根据有无合并血管、神经或内脏器官损伤分别急诊或近期手术、非手术治疗 [9,10,12] 。(3)创伤的再审定:在各种严密的监护下,为防止遗漏诊断、伤情的动态观察、还应反复检查伤员的伤情,以便及时诊治,减少并发症,降低死亡率 [8] 。(4)严重多发伤的营养问题:在创伤后机体发生了内分泌和代谢的改变,呈现高代谢,蛋白分解大于合成,机体呈负氮平衡,无足够的能量、氮源和其它营养物质,来修复创伤,此时的营养支持,实际上是治疗的一部分。我们在对营养支持的要求上兼顾热量、蛋白质、脂肪乳、维生素、电解质等多方因素,收到了较好的效果。(5)严重多发伤的预防感染问题:重症多发伤复合伤特别是开放性或内开放性创伤患者原则上早期大剂量联合应用抗生素预防感染,创口有严重污染者要作创面分泌物培养加药敏,开放性创口还要在24h内肌注破伤风抗毒素或破伤风免疫球蛋白。(6)并发MODS问题:在治疗的同时注意兼顾各器官功能的复苏和营养,尤其是心肺复苏后患者特别要注意内环境的平衡,防止重要脏器功能的损害,创伤脏器是首要支持的对象,呼吸循环及肾功能是老龄患者易发生紊乱、衰退和衰竭的器官要特别关注。(7)严重多发伤的手术治疗问题:多发伤的病情严重,发病机制错综复杂,病变相互影响,形成恶性循环,如及时手术可阻断恶性循环,使患者摆脱危重状态;若处理不当,手术能加重病情,因此,严格掌握手术适应证甚为重要,及时掌握手术时机,合理安排手术先后顺序,一般按抢救、急诊和择期手术顺序进行,先颅脑、后胸腹、最后四肢脊柱;先无菌、后有菌;有时也可急诊手术与择期手术同时进行 [5,15] ,其优点为免受再次手术的痛苦,减少术后牵引和卧床的并发症,减轻伤痛,方便术后护理,便于早期功能锻炼,减少医疗费用,缩短住院时间,本组649例患者中136例是当日手术,513例是第2~10天择期手术。 2 结果 本组649例中死亡2例(不含院前死亡),其余满意 出院。 3 讨论 多发性创伤指在同一交通事故致伤因素(加速撞伤、挤压伤、碾挫伤、减速伤)下,使2个或2个以上解剖部位或脏器受到严重损伤,其中有一处是危及生命的或合并休克。 因此,凡具有以下2条或2条以上的均可诊断多发性创伤。 (1)颅脑外伤:颅骨骨折、颅内血肿、脑挫伤或裂伤、颌面部骨折。(2)颈部损伤:大血管损伤或颈椎损伤。(3)胸部损伤:多发肋骨骨折、血气胸、心、肺、气管、纵隔、横隔和大血管损伤。(4)腹部损伤:腹腔内实质、空腔脏器损伤、出血、后腹膜血肿。(5)脊柱骨折伴有神经损伤。(6)骨盆骨折伴有休克。(7)上肢长骨干、肩胛骨骨折。(8)下肢长骨干骨折。(9)四肢广泛撕脱伤。(10)泌尿、生殖系损伤:肾、膀胱、子宫、尿道、阴道破裂。如合并烧伤和烫伤等因素则称为复合伤。其临床特点是:(1)暴力大,伤情严重;处理复杂,常易顾此失彼;(2)多脏器损伤多见;(3)脊柱骨折、脱位、截瘫多见;(4)颅脑损伤、血气胸、肝脾破裂多见;(5)开放骨折多见;(6)并发症多,致残、死亡率高。(7)涉及多部位、多脏器的多发性创伤,部分合并烧伤等复合伤 [14,15] ,专科医生知识面狭窄,在诊治中常由于过多的会诊延误抢救时间,也容易发生推诿。 总结我院道路交通事故致重症多发伤复合伤患者急救治疗的经验有:(1)保证早期到达,早期及时救治,做到警医联动、医护同步;平时即建立一个自上而下的急救网络,是抢救成功的一项重要保证。急症科在接到交通事故急救报警时立即报医务科并在医务科的统一组织协调下组织全院临床科室参加急救,尤其是夜间、节假日人力不足的情况下调动一切可以调动的力量。我院急救医护人员都经过系统的急救训练,既有专科之能,又是通科之才,特别是对如严重休克、严重血气胸等需立即急救且禁止搬动的患者现场实施与院内同等的抢救,对气管插管困难者现场实施气管切开术,保证了高水平救治的实施,实现了将院内急救搬到院前,提高了整体救治水平。(2)将院内急救进一步延伸到院前,特别是对特危重患者实现了医院搬到现场,最大努力维持了病人的基础生命,提高了整体救治率。(3)科学化、规范化、程序化、制度化、高质量的实施院前急救,对出车时的各种数据(如出车时间、患者的体征、急救措施、疗效等)填表汇报、交班、存档,总结有无不足之处。促使急救水平提高,达到与国际接轨并从法律的角度做好自我完善、自我保护。(4)可以促使医务人员做好早期发现潜在危险情况,早期治疗,防止误诊、漏诊的发生。(5)提高了救护车急救设备的使用率,同时提高了设备投资的回收。(6)提高了急救人员的社会地位,稳定了急救队伍。 道路交通论文:强化派出所交通警务室工作推进农村道路交通安全管理 近年来,随着经济建设的快速发展,农村道路里程迅猛增长,基本上实现了村村通公路。同时,农村道路交通安全管理工作出现许多新情况、新问题。如农村道路普遍存在路面狭窄、弯多,基础设施不完善、标志标线不全等问题;农民的交通安全意识薄弱,农村道路各类交通违法行为增多,交通事故呈现上升的态势。 交巡警中队作为最基层的公安机关交通管理部门,由于受到警力不足、国省道路交通管理工作任务繁重等客观原因的制约,对农村道路交通管理已显得力不从心。因此,强化农村派出所交通警务室建设,将道路交通管理工作延伸到农村道路,是预防和减少农村道路交通事故的治本之策和必由之路。 一、加强执法培训,提高农村派出所交通警务室民警的执法水平,是做强农村派出所交通警务室的前提 “执法是公安工作的生命线”。派出所作为公安机关的派出机构,主要承担着辖区治安、刑事案件侦破和民事调解等方面职能,派出所民警对交通管理工作接触不多,管理技能欠缺。所以,加强农村派出所交通警务室交巡警的执法业务培训,是做强农村派出所交通警务室的前提。我们主要从四个方面来提高警务室民警的交通管理水平。一是集中培训。通过对《中华人民共和国道路交通安全法》、《交通安全法实施条例》,及相关配套法规的系统培训学习,使每名交巡警具备基本的交通管理法律常识和技能。二是岗位实践。主要采取跟班执勤的方式,选择经验丰富的交巡警带班执勤,让警务室交巡警在“学中干、干中学”,迅速积累执勤、办案经验。三是难点剖析。针对办理使用伪造证件、未取得驾驶证驾驶机动车等需要以一般程序处罚的案件,由于材料要求高,我们组织专题培训,避免出现“错案”。四是加强考评。对警务室交巡警执法办案情况定期与不定期进行检查,从中发现一些共性和个性问题,有针对性地进行评析和整改。 二、掌握辖区道路、驾驶人基本情况,是做强农村派出所交通管理警务室的基础 依照警务室建设要求,我们重点从基础工作入手,组织开展对辖区内的驾驶人、车辆、安全隐患、道路状况、安全设施、事故情况等基础数据摸底排查,做到全面掌握。在此基础上,分门别类建好台帐,对造成交通事故的原因进行分析,找出规律和工作重点,明确目标。一是摸清“五小”车底数。组织交通警务室民警主动深入辖区乡镇社区、村组进行调查,掌握辖区车辆、驾驶人基本情况,加强源头交通安全监管,做到车车见底、人人见底。二是抓住“三种重点车型”和“三类重点对象”。即专业运输车、校车、摩托车“三种重点车型”,驾驶人、学生、外来务工人员“三类重点对象”,认真落实各项管理措施。三是加大道路隐患排查力度。各交通警务室积极联系辖区交巡警中队,会同安监、交通、农林、水利等部门,从“镇村道路、新建道路”入手,认真排查危险桥梁、危险路段和交通事故多发路段,并按“一患一档”要求,健全台帐,认真制订整改方案,加大交通安全隐患整改力度。 三、加强指导和引导,是做强农村派出所交通警务室的关键 农村派出所交通警务室能否紧贴全局工作,有效形成对辖区县乡道路的管控,确实起到压降道路交通事故,保障交通安全畅通,交巡警大队的指导和引导是关键。我们大队在市局的领导和支持下,积极带领警务室民警在全市道路开展了“摩托车专项整治”、“创卫专项整治”和“无牌无证机动车专项整治”等活动。从三个方面加强对农村派出所交通警务室的指导和引导。一是强化交通安全宣传。将“进农村”置于“五进”宣传工作的重中之重,丰富内容、形式和手段,在电视、广播、报纸上,在社区警务、村务公开栏上逐步建立起较为稳定的交通安全宣传阵地。二是强化道路秩序整治。坚持以治黑点、抓乱点、堵盲点为重点,扎实开展镇村道路显见性交通违法行为专项整治。三是强化路面治安防控。根据不同季节、不同时段道路交通治安特点,各派出所交通警务室进一步强化勤务考核,完善联勤制度,提高勤务组织的针对性。在抓好交通管理的同时,与辖区交巡警中队联手,组织开展针对性的治安整治行动。 四、硬件设施到位,是做强农村派出所交通管理警务室的保障 结合各个派出所的实际,在各派出所办公区域单独开辟1至2间办公用房作为交通警务室,设立接待交通违法群众的专用窗口,为警务室民警配备办公室,安装与各级交通安全管理网络连接的计算机等基本办公设备。警务室内相关工作职责上墙,办事程序、接处警和联系电话、交通警察和协管员名单等在适当位置予以公示,接受群众监督。部分派出所交通管理警务室已配备了专用交通执勤警车、锥形桶、照明灯、照相机、标志牌等装备。 五、依靠政府形成合力,是做强农村派出所交通警务室的根本 派出所作为各乡镇政府的职能部门,具有易与政府沟通的优势。交通警务室只有紧紧依靠各级政府,建立起交通安全齐抓共管的农村交通管理工作新局面,才能有效履行农村道路交通管理职责。要建立健全交通安全社会化管理网络。交通警务室应当积极向政府汇报,在政府的支持下,形成“政府牵头,部门联动,相互配合,通力协作”的农村道路交通安全管理新机制,构建“齐抓共管”交通安全责任网络。明确任务,落实责任,乡(镇)、村层层抓道路交通安全工作,层层抓交通事故的安全防范,确保任务指标细化到 每个乡镇、每个部门、每位领导,责任细化到参与交通安全管理的每个人。加快以政府为主导的道路交通安全隐患排查整改机制。积极争取地方政府重视,多方筹措资金,把基础设施建设和安全隐患的整改落到实处。 道路交通论文:构建和谐道路交通环境工作心得体会 随着我国经济社会的快速发展,机动车保有量及驾驶人数量急剧增长,人流、物流、车流密集,人、车、路之间的矛盾也日益突出。因此,研究如何加强道路交通管理,构建和谐的交通环境,为经济社会服务,已是刻不容缓的课题。怎样加强道路交通管理,为经济社会创造良好的交通环境,作为公安机关交通管理部门,就是要坚持以科学发展观为统领,围绕“降事故、保安全、保畅通”的目标,主动适应经济社会发展的客观要求,最大限度地预防和减少交通事故,保障人民群众的生命财产安全,从而实现好、维护好、发展好最广大人民群众根本利益。下面,笔者结合隆安县道路交通管理的实际,浅谈构建和谐交通环境的几点看法: 一、构建和谐交通环境面临的五个问题 隆安县目前常住人口将近40万人,散居在10个乡镇,全县道路里程总长1124公里,机动车保有量40921辆,驾驶人44950人,在编交通民警24人。近年来,隆安县公安局交管大队在县委、县政府的领导下,齐心协力,克服种种困难,转变态度,增强服务意识,做了大量工作,保障了交通安全与畅通,得到社会各方和广大群众的好评。但是,我们还应看到,在道路交通管理和为经济社会服务方面还有一些不和谐的“音符”,主要是: (一)部分民警在交通管理中为经济建设服务的意识还不高,创新能力不强,方法、手段、形式还停留在旧模式中。 (二)道路交通面广,警力不足无法管控到位。 (三)群众的交通法规意识仍然薄弱,县乡道路交通违法现象比较突出。 (四)交通管理设施装备滞后,跟不上经济社会发展步伐。 (五)交通管理的理念、水平和手段亟需提高。 二、构建和谐交通环境应实现五个转变 (一)实现管理型向服务型转变。部门民警习惯于以管理者自居,缺乏服务意识,门难进、脸难看、话难听、事难办现象时有发生,这一点必须改变。要教育引导民警尤其是领导淡化权力观念,强化服务意识,以管理为手段,以服务为目的,寓管理于服务之中,变被动为主动服务,不断拓宽为经济建设和人民群众服务的领域,进一步提高服务水平。 (二)实现全能型管理向有限型管理的转变。从经济社会发展看,公安机关交通管理部门权限让渡与缩小是社会进步的表现,是社会主义政治文明建设的客观要求。要把该管的、必须管的管好,自觉放弃那些不该管的,管不了的、也管不好的事情,干好份内业务。 (三)实现封闭型管理向公开型管理的转变。交通管理工作直接面向社会群众,是政府和公安机关联系群众、服务群众的重要窗口。因此,交警部门要进一步实行警务公开,自觉接受司法审查和监督,充分体现执法的公开、严肃和公正。 (四)实现审批型向长效机制型转变。在日常的车辆管理、驾驶人管理、事故处理、交通违法处罚等交通管理工作中,经常有一些人为的审批权力,要把这些审批项目纳入依法办理的范围,把方便群众、为群众办好事实事作为改革审批的方向,要依法设定审批项目,减少审批行政权限,加强动态管理和事后监督,使其遵循合法、合理、效能的原则,逐渐实现审批型向长效型机制转变。 (五)实现经验型向科技型转变。在道路交通管理工作中,靠经验、凭感觉管理的做法已经跟不上时代的要求,今后,要建立健全符合现代管理的新模式、新机制、新手段,逐步实现由经验型向科技型转变。 三、构建和谐交通环境重点抓好五项工作 (一)要严格查处交通违法行为,依法严管交通秩序。减少道路交通事故,必须有一个良好的交通秩序。根据国外发达国家和我国一些大城市的管理经验,依法严管是制止交通安全违法行为最直接、最有效的手段,只有严管,才能维护交通法律、法规的尊严,才能创造良好的交通秩序,才能更好地保护人民群众的生命财产安全。从近年开展的各种交通管理整治活动实践证明,通过依法严管,形成依法严管的态势,严重交通安全违法行为就会明显减少,人民群众遵守交通法规的自觉性就会普遍提高,交通秩序就会明显好转。 (二)要以创建“平安畅通县区”活动为载体,加强源头管理,预防和减少群死群伤恶性交通事故发生。近几年来,我们以遏制群死群伤恶性事故为重点,加强了客运车辆和驾驶人的源头管理,加大了严重交通违法行为查处力度,完善了道路交通标志、标线,探索出了对客运车辆和驾驶人包保责任制、车辆检验倒查制、防止客车超员、超速和驾驶人疲劳驾驶检查制等一系列工作制度,这一点,交警部门要长抓不懈,形成一种机制。 (三)要以深化交通安全宣传“五进”活动为手段,提高城乡居民现代交通法制意识。由于本县受经济文化等方面的制约,广大群众尤其是农民群众的交通安全意识不强,在近年发生的道路交通事故中,死亡的农村群众占较大比例,特别是农民群众出行没有养成自觉遵守交通法规、文明出行的习惯。因此,加强现代交通法制宣传教育,提高城乡居民的交通安全意识是创造良好安全环境的治本之策。针对实际情况,我们要充分利用各种媒体扩大交通安全宣传阵地,广泛宣传《道路交通安全法》及其配套法规,开展各种喜闻乐见的宣传活动,推动交通安全宣传深入人心。 (四)要明确交通安全管理责任,奖惩分明。交警部门要明确各个岗位、各个民警的职责,真正把交通安全责任制落实到每个中队,每个岗位和每个人员,对重特大交通事故一律进行倒查,凡是因交警部门对驾驶人考试、办证、车检、路面执勤等环节把关不严,对客运车辆超员、超速视而不管,放任违法行为发生的,一律依照有关法律规定追究有关人员的责任。 (五)要坚持交通管理走社会化之路。道路交通管理是一个社会系统的工程,涉及方方面面,单靠交警唱独台戏是做不好的。创造和谐的道路交通环境,必须在 党委、政府的统一领导下,相关部门各司其职,全社会共同参与,形成齐抓共管的局面,这才是根本之路。下一步,我们要紧紧依靠已经建立起来的道路交通安全工作联席会议制度,定期研究全县交通安全形势,分析存在问题,落实各职能部门工作,加强交通安全社区、交通安全村、交通安全学校建设、加强交通安全基层基础工作,把交通管理的触角向乡镇和农村延伸,把游离于组织之外的社会人组织起来建立交通安全组织,制订具体工作运行制度及措施,全力做好交通安全管理社会化各项工作,为建党90周年创造一个良好的交通环境。 道路交通论文:对道路交通安全管理中注重以人为本之探析 摘要:以人为本是调动道路交通参与者自觉遵守交通法规,预防和减少交通事故,确保人身财产安全的出发点和落脚点。文章深入剖析在道路交通安全教育管理中坚持以人为本及严格执法、在法律面前人人平等之间的关系,认为以人为本是保护守法者,而不是保护违法者,提出坚持以人为本必须坚持的原则及方法。 主题词:以人为本实践思考 《中华人民共和国道路交通安全法》已施行一年多,实践中我们体会到,正确处理好“以人为本”、“严格执法”、“在法律面前人人平等”之间的关系,是深入贯彻执行《道路交通安全法》必须解决的重要课题。 一、道路交通管理中“以人为本”的主体是所有的交通参与者 “以人为本”不能理解为,就是指行人、非机动车驾驶人为本。《中华人民共和国交通安全法》“以人为本”的主体是包括所有的交通参与者。 正因为,某些媒体过多地宣传“以人为本”就是保护弱势群体——行人、非机动车驾驶人,而造成很多负面影响。众所周知,道路交通管中的三大矛盾,就是人、车、路,三大矛盾起决定作用的是人,这个人包括所有的交通参与者。“以人为本”是在《中华人民共和国道路交通安全法》的框架内实现的,绝不能脱离《中华人民共和国道路交通安全法》去谈“以人为本”,必须严格遵守“在法律面前人人平等”,必须坚持有法必依,执法必严、违法必纠的基本原则,特别是在办理各类道路交通事故案件中,必须遵循:以事实为根据、以法律为准绳的办案原则。 “以人为本”是保护守法者,绝对不是保护违法者。只要法律赋予他一定的路权,他就可以在自己所享有权利的路上,依法行(走)驶,并且要求其他交通参与者,承担不得妨碍其安全行(走)驶的义务,同时他也必须承担不妨碍其他交通参与者行(走)驶的义务。只有惩罚侵权(侵犯路权)肇事的违法者,才能保护守法者,只有这样做了,就可以体现“在法律面前人人平等”,也是权利与义务的统一。没有以守法为出发点和归宿,就谈不上什么“以人为本”。换句话说:违法者没有资格谈什么以人为本。行人横过机动车道不走过街天桥,地下通道,人行横道,而去闯信号灯,翻越道路隔离设施发生事故,这种人有什么资格谈“以人为本”呢?非机动车驾驶人,驾驶非机动车行驶在机动车道内,与机动车抢道,横过机动车道不下车牵行,闯信号灯等发生道路交通事故,这样的违法者也配谈“以人为本”吗?那么,法律的公正性、严肃性,权威性,不就成了一句空话。因此,必须在守法的前提下,依法行车(含非机动车)、走路、乘车、道路作业,才能确保出行安全,才能保护他人和自己的生命安全,才能把“以人为本”真正落到实处。 二、各行其道是确保交通参与者人身安全的决定因素 1、各行其道 各行其道原则是道路交通通行中的一个基本原则,是保障交通参与主体有序通行的重要原则。各行其道的原理是通过划道确定不同交通参与主体,不同空间上的法定路权而实现的。 2、变更车道 在道路上,同一方向有二条以上机动车道上行驶的机动车、必然存在变更车道的问题。主要是进入导向车道前的变更车道,超车、调头、转弯、停车而变更(借道)车道,具体地说:机动车在左侧快速车道上行驶,减速行驶后,转换(变更)到右侧车道或者右侧车道上的机动车为了超车、变更到左侧车道(借道)超车等。 机动车高速行驶过程中变更车道,必然会对将要驶入的机动车道内正常行驶的机动车产生影响。根据分道行驶的机动车,在本车道内正常行驶的机动车有路权优先的原则(优先通行权),将安全义务赋予变更车道的机动车驾驶员是合理的。 3、借道 通常情况下,借道是指行人在没有划人行横道的道路上通过车行道,车辆转弯、会车、超车、调头、停车时驶入其他道路,包括机动车变更车道,驶入非机动车道或人行道、非机动车驶入机动车道或人行道都属于借道。 比如:驾驶小轿车从家(或单位)出发,首先出大门要借人行道(大门前的横断路面,绝不是车行道,更不是单位出入通道,而是人行道的延续),非机动车道,转弯进入慢速车道,最后进入快速车道的整个过程都是借道过程。那么,返回同样有个借道过程。只要机动车一发动,开始行驶都必然存在借道,借道必须让本道内的交通参与者优先通行,借道要在确保安全的前提下才能借道。绝不能与在本道内正常通行交通参与者抢道,抢道必然肇事。 4、行人横过车行道必须遵守的原则 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定:“行人通过路口或者横过道路,应当走人行横道或者过街设施;通过有交通信号的人行横道,应当按照交通信号灯指示通行;通过没有交通信号灯人行横道的路口,或者没有过街设施的路段横过道路,应当在确认安全后通过。 该条的核心是:行人横过车行道应当在确认安全后通过。确认到什么程度?才算确认安全呢?确认到我此次横过车行道,不会与车辆发生遭遇,换句话说,不会发生道路交通事故的基本判断为准。 行人通过路口或横过车行道,首先必须按信号灯指示通过,在通过没有信号灯或黄灯闪烁的路口,首先应选择过街天桥,过街地下通道,其次选择人行横道线内通过,没有标线的道路,应当确认安全后直线通过。同时还应遵守以下三条原则: 第一条原则:当你准备迈第一步前,必须先看左侧有否来车,来车的速度、距离、确认安全后,才可以迈出第一步向前行走,当走到道路中间时,停下脚步看右侧有否来车,来车的速度、距离,确认安全后,才可以继续向前行走,确保安全通过车行道; 第二条原则:横过车行道不得斜穿或猛跑,只有垂直通过最安全;斜穿会延长行人在车行道的步行距离和时间,影响行人在车行道内观察往来车辆的视野。行人猛跑会使机动车驾驶人神情紧张,不能迅速作出判断,采取正确防止事故发生的措施,也会使猛跑的行人,在左右来往车辆的挟持中,由于猛跑时产生的贯性作用下,该停而停不住,造成与机动车相碰撞,而造成伤害; 第三条原则:不要闯信号灯(闯红灯、抢闪烁的绿灯及注意黄灯闪烁的危险路口)、机动车临近时不许横穿机动车道。 与机动车抢道(机动车临近时,绝对不要横过机动车道)。红灯亮时或相反方向的绿灯闪烁时,行人不得横过机动车道;黄灯闪烁的路口是一个危险的警告路口,提示所有的交通参与者都要注意,都要在确认安全后通过;遵守信号灯,按信号灯指示通过是确保安全的重要保证。在机动车临近横过机动车道是最危险的,因为机动车在不同的速度下,有着不同的制动距离。虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条有明确规定:“机动车行经人行横道时,应当减速行驶;遇行人正在通过人行横道,应当停车让行”。 “机动车行经没有交通信号灯的道路,遇行人横过道路,应当避让。”但是,行人若在机动车的制动距离内突然横穿(机动车在不同的时速、不同的路面上行驶,有不同的制动安全距离。干柏油路面:20公里时速制动安全距离为4.11米;25公里为6.41米;30公里为9.24米;35公里为12.25米;40公里为16.48米;45公里为20.8米;50公里为25.68米。干水泥路面: 20公里为3.54米;25公里为5.52米;30公里为7.84米;35公里为10.83米;45公里为14.15米;50公里为17.91米。),机动车驾驶人必然会猝不及防,即使采取了正确的避让措施,也不能完全避免事故的发生。另外,在道路上同向,不同车道行驶的车辆与行人之间存在视线盲区(比如在紧邻右转弯导向车道的直行导向车道上行驶的机动车,发现行人闯红灯,必然停车避让,但是在紧邻左转弯导向车道的直行导向车道上,行驶的机动车就看不到该行人闯红灯,因此,该车正常通过路口,当他发现行人,采取制动措施已不及,造成与该行人相碰撞,致行人死亡,该行人虽然侥幸躲过第一个直行导向车道上的车辆,但躲不过第二个直行导向车道上正常行驶的车辆,行人若在机动车临近时突然横穿,他极易发生事故。“以人为本”绝不能把呵护自己的生命权交给其他人。 行人横过机动车道,必须坚持做到以上三条原则,才能确保安全通过机动车道。 在此,举一个案例,鼓楼辖区的古田路与古田支路口,南北方向绿灯的亮灯时间为23秒,东西方向的绿灯亮灯时间为45秒。一位70多岁的老人由南往北横过古田路,当行至该路口的北侧机动车道(中间车道)与一辆由东往西行驶的公交车相碰撞,致老人死亡。经过现场勘查,调查取证,证实该公交车是距前车50米距离(前车在停车线遇红灯,当绿灯亮时起步往前行驶通过该路口),当该公交车发现行人时,采取制动措施,制动距离16.1米,通过采集到的目击证人,前车驾驶员的证人证言,肇事驾驶员的供述,红绿灯亮时间,对老人的步幅,步速的分析(军人正步的步幅为75CM,步速每分钟为119步),老人的步幅,步速分别按50CM、120步计算,按每秒走二步(每秒走1米)测算,从南侧的人行道与车行道的边缘至肇事点为25米,老人从南侧行走至与公交车肇事点,从理论上测算需行走25秒(25米),而肇事车距离前方车辆50米(且刚遇放行信号灯通过路口)的车距测算,可以确认该公交车方向为绿灯,这就可以确认老人为闯红灯横穿古田路。从公交车驾驶员所驾车辆的制动距离看,说明驾驶员已采取了正确的措施,老人横穿至道路中间,如果有观察右侧有否机动车、车的速度、距离,确认安全后再继续行走,或者听到机动车的制动声音,停住脚步的话,就不会发生该起亡人交通事故。因此,“以人为本”,绝不是把呵护自己的生命权,寄托给机动车驾驶员,而是教育行路人珍爱生命,严格遵守交通规则。 5、非机动车驾驶人应遵守的原则: 《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七、五十八条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八、六十九、七十、七十一条都明确规范了非机动车如何行驶、载物及非机动车的定义。 具体地讲:非机动车通过有信号灯控制的路口,必须按顺时针方向,按道依次通过路口,不得逆向通过。比如由东往南左转弯,必须等东西方向的绿灯亮时,由该路的北侧通过路口,通过路口后,有导流岛的路口应当在导流岛或路口等待,当南北方向的绿灯亮时,由该路的西侧通过该路口,才能确保您的安全(非机动车左转弯要经过二次信号灯)。如果没有信号灯控制的路口,必须下车推行,与行人一样的待遇通过车行道,这点比原《中华人民共和国交通管理条例》的第五十八条第(三)项更加严格。目的是保护非机动车驾驶人通过路口(含横过机动车道)的安全,用法律的形式规范这一部分交通参与者的行为,就是“以人为本”的具体体现。 那么,非机动车的驾驶人,是否用法律规范自己的行为呢?请看事实。有一部分人,驾驶残疾车、电动自行车在机动车道上与机动车争道、抢道,优其是凌晨和夜间随处可见。当发生事故、问其为什么在机动车道上行驶?回答的也很到位:“机动车道宽,没有车”难道这个时段非机动车道就会挤吗?绝对不是的,这一部分人的法制观念等于零。这些人根本不知道法律,认为违反《刑法》才算违法,难道违反《安全法》就不是违法吗?任何法律都是全天候的,绝不是《中华人民共和国道路交通安全法》只管上、下班前、后的时段,而是全天候的。法律的公正性、严肃性,权威性,依法治国,依法治路的问题,大家都知道的,但是具体做起来就难了,难就难在对行人(比如翻越道路隔离护栏、闯红灯;晨练在机动车车道上纵向跑步等)管理、处罚上,这是每个城市普遍存在的难题。 三、正确理解和处理好“以人为本”、“严格执法”、“在法律面前人人平等”三者之间的关系 作为交通参与主体必须时刻遵守《中华人民共和国道路交通安全法》,确保自己和他人的人身安全。 “以人为本”应体现抢救交通事故中的受伤人的生命上。比如《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条规定了医疗机构的救死扶伤的职责和义务,不论是公立或私立医疗机构,赢利或非羸利医疗机构,均应积极参与交通事故受伤人员的抢救治疗,避免因抢救治疗不及时,或者因收治手续繁杂冗长延误最佳抢救治疗时机;或者因当事人不能缴纳抢救治疗费,而拒绝或者放弃抢救治疗等加重伤害后果或者导致其死亡。抢救费用由保险公司支付、道路交通事故社会救助基金会垫付,《中华人民共和国道路交通安全法》实行一年多,这三家机构如何运作呢?目前全国找不到一家《道路交通事故社会救助基金会》,医疗机构、保险机构根本不履行职责,客观地说,只有公安机关依法履行自己的职责。笔者曾在该法施行几天后,就针对这一严酷的事实,写了《不要让伤者流血又流泪》的一文并在“人、车、路”刊物上发表。这种让伤者流了血又流泪的事实至今没有丝毫改变。 该法的七十六条明确了民事赔偿的规定,明确了当事人(强者:机动车驾驶人例为强者)所要承担的民事责任。民事责任不与机动车驾驶人的行政责任和刑事责任挂钩,换句话说:《交通事故认定书》中的责任不影响弱者(行人、乘车人、非机动车驾驶人)的合理赔偿请求。交通事故民事赔偿部分,人体伤害原法规规定11个项目,新法增加到13个项目。特别是扶养费的对象,其中不满16周岁,扶养到16周岁,改为不满18周岁,扶养到18周岁;死亡补偿费改为死亡赔偿金并从标准上有了大幅度提高,从10年改为20年,从上年度的平均生活费改为上年度可支配收入。即:20__年4月30日前的死亡事故(一人)的标准为:10年×6632元 4500元(丧葬费)=70820元;20__年5月1日之后的死亡事故(一人)的标准为:20年×9189元 6635元(丧葬费)=190615元。从死亡赔偿金额的提高幅度可以看出新法比原法规更合理。当然人是无法用金钱来衡量的,人是无价的,只是从另一个层面说明新法是对“以人为本”的具体体现。 在处理各类道路交通事故中,很多受害人家属,对受害人有承担道路交通事 故责任的不理解,特别是主要以上责任更不理解,这对执法者严格执法,依法办案,以事实为根据,以法律为准绳及在法律面前人人平等办案原则带来了很多麻烦。甚而个别不懂安全法、不懂交通事故处理业务的上司,其瞎指挥也严重影响了司法公正。道路交通事故处理工作是个系统工程,涉及的法律、法规、规章、标准,法释等达30多部,有些规定是很具体的,如:有责任的当事人100要承担民事赔偿责任,其中机动车一方没责任,而是非机动车驾驶人或行人、乘车人承担全部责任的,机动车一方还要依法承担无过错赔偿的民事责任等,处理中应全面衡量,力求做到合法、客观、公正。 严格依法行政,绝不能以照顾弱势群体,照顾死者家属的情绪或某些压力,政治因素,而把道路交通事故责任,全部强加给强者机动车驾驶员,这样做就违背了“在法律面前从人平等”的立法宗旨。“在法律面前人人平等”,严格执法,处罚违法者,就是从根本上净化、治理道路交通秩序,增强交通参与主体的法制观念,告别不文明的交通行为。行成文明、有序、畅通、安全的交通环境,减少道路交通事故,消灭群死、群伤的恶性道路交通事故,应尽最大限度地保护公、私产财和人身安全。因此,必须处理好以下两个关系:不能一讲“以人为本”就不依法治路,不处罚违法者,以人性化为由,放任对违法者的教育处罚,必将造成交通混乱,会对交通参与者带来更大的伤害;不能一强调“在法律面前人人平等”“严格执法”,就不讲以教育为主,以处罚为辅的原则,执法的目的是教育交通参与者守法,不能以罚代处,如果以罚代处就违背了教育与处罚相结合的原则,特别要处理好机动车一方无责任的死亡事故的善后理赔工作,必须依法坚持无过错赔偿的法律规定,因为,人死了不能复生,钱是可以挣来的,尽量从法律允许的范围内,尽可能地多给死者家属一些死亡赔偿金和精神损害抚慰金,来安慰死者家属。只要我们坚持“立警为公,依法行政”,就能正确、圆满地处理好每一起违法行为的处罚和道路交通事故案件处理,可以教育当事人或死者家属,加深他们对安全法的理解和自觉遵守、维护道路交通秩序,形成良好的交通环境,更好地服务于社会主义经济建设。 因此,正确理解、处理好“以人为本”、“严格执法”、“在法律面前人人平等”三者之间的关系,是搞好道路交通管理、营造畅通、有序、安全的交通环境的根本保证。 四、思考 1、媒体应全面、客观报道安全法。 由于某些媒体为追求宣传上的社会效应,弄得使人哭笑不得。比如,东北某省提出10多种情况,主张发生行人、非机动车驾驶人与机动车相碰撞,“撞了白撞”,一时间,被一些媒体大力宣杨;当《中华人民共和国道路交通安全法》施行前夕和施行后的初期,又大篇幅地报道“以人为本”,机动车撞了人,就得“撞了全赔”。并例举了北京法院两起道路交通事故的民事判决案例。本人认为“撞了白撞”和“撞了全赔”都是错误的,为什么说这两种提法和实践都是错误的呢?一是行人或非机动车驾驶人在没有信号控制的路口(闯红灯,或者在没标线的机动车道上与机动车抢道)在机动车临近时突然横穿机动车道,在机动车安全制动距离之内发生道路交通事故,就算机动车驾驶人没有责任,这个没有责任,是指没有行政责任和刑事责任,并不等于没有民事赔偿责任.原《道路交通事故处理办法》第四十四条规定:……机动车一方无过错的,应当分担对方10的经济损失.“四十四条是根据《中华人民共和国民法通则》的123条规定,具体运用到道路交通事故的民事纠纷处理上,当时是起了积极作用的。因此,怎么能说“撞了白撞”。二是“撞了全赔”也是错误的。如果机动车一方与行人、非机动车驾驶人相碰,机动车驾驶人在道路交通事故中没有责任,也要“撞了全赔”?那么,就以鼓楼辖区道路交通事故为例:一人死亡的道路交通事故,测算出的经济赔偿都在23万至30万之间,或者更高一些,我们可以设想一位工薪阶层的人,购买一辆经济型轿车,发生了一起死亡一人的道路交通事故。他没有责任,保险公司因投保车驾驶人没有责任的道路交通事故是不理赔的,这位当事人能赔得起吗?符合中国的国情吗?符合“轿车进入百姓家庭”的国家政策吗?如果象北京20__年的那两起道路交通事故民事判决的案例,谁敢购买汽车。如果没有人敢购买汽车,汽车生产厂不就倒闭了吗?从这个意义上说“撞了全赔”的审判实践,从政治经济学上讲,是破坏社会主义生产力。因此,北京的这两起道路交通事故的民事赔偿判决是错误的。所以,后来媒体又报道说:“道路交通事故的官司好打、赔钱难”。本人认为“撞了白撞”到“撞了全赔”都是从一个极端走上另一个极端。任何事情都有一定的法则,有一定的度。那么,怎么掌握比较合理呢?如果机动车一方无过错的道路交通事故。机动车一方最多只能承担受害人(包括伤者,但不包括机动车驾驶人)总的赔偿金额的10-20的民事赔偿责任。80以上应由受害人自理,所以,自己酿成的这粒苦果,理应由他(她)自己吞下去。 2、生命诚可贵,自己要珍惜。 在残酷的道路交通事故中,有多少家庭遭到不辛而家破人亡。当然死者死了,一了百了,没有眼泪,没有嘱托,更没有遗言,只有无言的怨恨。而活着的亲人为死者伤心、流泪、心在流血。从处理道路交通事故的实践看,在道路交通事故处理工作中,除了个别意外、机械事故外,95以上的道路交通事故,都是违法行为造成的。前段有领导问:“是机动车不让行人和骑自行车人的事故多呢?还是行人、骑自行车人不让机动车的事故多呢?”客观、准确的回答,应当是双方都不让,双方都是抱着侥幸心里,认为对方会让,结果双方都不让才肇事。只要有一方认真观察路面情况,确认安全后通过路口,就不会肇事。实践证明违法行为是肇事的根源,肇事是违法行为的结果。因此,每位交通参与者都要依法行车、走路、乘车、道路作业、确保自身和他人的安全。 3、人行横道线是一条死亡线。 人行横道线是一条死亡线绝不是危言耸听,笔者自1996年11月到鼓楼大队工作,统计过1996年全年的死亡人数为26人,死在人行横道线上的25人,占死亡人数的96.15,因而觉得人行横道线是一条死亡线,只要把人行横道线上的死亡人数降下来,就可以大幅度减少亡人事故的发生,真正还这条“斑马线”是条“生命线”。只要交通参与者(行人通过车行道做到以上讲的三条原则;机动车减速或停车避让行人的措施)都在确认安全后通过“人行横道线”或路口,才能确保自身和他人人身安全。整顿交通秩序,应当从“路口”、“人行横道线”作为重点,只有整顿好闹市区横道线上的道路交通秩序,才能把亡人事故降下来。 4、认定交通事故责任也应遵循“疑罪从无”的原则。 ①交通事故中的死者,永远都开不了口。肇事驾驶员讲:“我是绿灯,对方闯红灯”的供述。经过计算亮灯时间和该肇事车,当时在道路上的位置测算,确实可以确认骑电动自行车人为闯红灯,但是没有证人证言,也没有路口探头记录,换句话说没有证据印证肇事驾驶人说的:“对方闯红灯”,那么,此类事故就不能认定谁的过错,只能按《交通事故处理程序规定》第47条第二款规定:“对无法查证交通事故事实,公安机关交通管理部门制作交通事故认定书,载明交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查到的事实,分别送达当事人”。人身损害赔偿由当事人(或家属)向当地人民法院提起 民事诉讼。 ②跨压双实线、单实线(逆向)行驶,抢道转弯,导向车道变更,变更车道未让本车道的车,借道不让本车道的非机动车、人行道的行人都应承担主要或全部责任。 ③非机动车通过没有信号灯(含黄灯闪烁)控制路口,或者横过机动车道未下车推行与机动车相碰,应当承担主要以上责任。 ④行人未在确认安全的情况下横过没有信号灯(含黄灯闪烁)的路口,没标线的机动车道与机动车相碰,双方应负同等责任。人行横道不等于人行道,还属于车行道,只不过在路口或一定的路段划出人行横道线,行人或非机动驾驶人必须下车牵行非机动车,在划出的横向空间通过,通过前必须观察、确认安全后,才可以迈步通过。由此说明行人在人行横道线上发生与机动车相碰的事故,行人是有责任的。 5、用生命代价形成的法规必须坚决贯彻执行。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第70条规定:“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道,应当下车推行”,这就比旧的法规更严格,是从无数生命的代价换取的经验教训,非机动车在道路上行驶过程中的突然转弯,会使机动车猝不及防,肇事的概率高,所以,规定非机动车横过机动车道,应当下车推行,并用法律的形式固定下来,必须坚决无条件贯彻执行,才是对生命安全负责。 总之,“以人为本”不是专指行人、非机动车驾驶人,而是所有的交通参与者。不能把机动车驾驶人排除在“人”的范畴之外。执法者必须坚持严格执法,坚持“在法律面前人人平等”,整顿治理好辖区的道路交通环境,使交通参与者在道路上没有违法行为,没有道路交通肇事,努力营造文明、畅通、有序、无事故的辖区道路,为维护《中华人民共和国道路交通安全法》的公正性、严肃性、权威性,为保护辖区道路所有的交通参与主体的人身安全,做出自己的贡献。 道路交通论文:道路交通事故损害赔偿若干问题初探 一、道路交通事故损害赔偿的归责原则与责任免除 道路交通事故损害赔偿问题,在整个侵权损害赔偿中占有相当大的比例。对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害,应当适用过错责任原则来确定是否承担责任,已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言(以下如未作特别说明,机动车辆责任或道路交通事故责任均特指此种情形下的责任),其责任承担方式的形成与发展有一个过程,就算是依据现在各国的法律规定,也并不一定都把机动车辆交通事故责任都规定为无过失责任。但是,即使那些仍然采用过错责任原则的国家,由于“过失在这里发挥的作用实际上要比其他地区严格得多,以至于在很多情形下继续把它称作过失责任已过于做作了”。[1]尽管把机动车辆责任仍以过错责任来确定是否必须承担责任,但由于附加更多条件进行限制,仍然可以达到严格责任的效果,再加上以相应的责任保险制度作为权利受到侵害后的保障,对受害人同样也能予以充分而迅速的保护,大概也可以称之为“殊途同归”吧!不过现在许多国家把机动车辆责任都规定为无过失责任,如德国、意大利等国[2],对于保护公民的基本权利特别是人身权利,具有十分重要的意义。作为中国邻国的日本,也于1955年通过《机动车损害赔偿保障法》的通过与施行确立了无过失责任。[3]其实我国早在1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》第123条就规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”作为“高速运输工具”的机动车辆而产生的责任,交通事故责任其实早已适用无过失责任。但中国历来就有行政机构超越立法权限的“传统”,国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》就以过错责任作为归责原则,该办法第19条还明确以“违章行为”作为是否承担责任的依据,并根据违章行为的作用来确定责任承担的大小或多少,把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法不予区分,颇为混乱。该办法第44条还规定:“机动车与非机动车、行人发生交通事故,造成对方人员死亡或者重伤,机动车一方无过错的,应当分担对方10的经济损失。但按照10计算,赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的,按十个月的平均生活费支付。”所以有人依据该办法来认为我国此前处理交通事故所采用的是过错责任,而且是推定过错,还说“如果加害人一方主张自己没有过错,应当自己举证证明。能够证明的,可以免责,不能证明的,应当承担责任。”[4]尽管对该法规的理解没有错误,但却未能深入研究其应当采用什么样的归责原则,难免出现错误。而随着社会经济生活的发展,以及对机动车辆责任理论研究的不断深入,特别是对人的身体健康权与生命权的理解与尊重,越来越多的人认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护,这些进步法学理论也反映到我国的立法中来。20__年5月1日施行的《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称交通安全法)就确立了机动车与机动车之间的过错责任,机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任,顺应历史和世界的发展要求与方向。本文就试图对交通安全法及相关法规规章的一些具体规定进行相应的分析与评介。 道路交通事故人身损害赔偿责任的免除,也就是免责事由,由于交通安全法所采用的是无过失责任的归责方式,也与民法通则第123条的规定是完全一样:民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定:“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任”。这里需要注意的是,意外事件(或称为“交通意外事故”)及不可抗力都不是当然的免责事由。在免责事由方面,我国的交通安全法规定的免责条件与日本有些不同:依据交通安全法第76条第2款的规定,“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任”。而依日本机动车损害赔偿保障法第3条的规定,免责需要三个要件,分别为:被告证明自己及驾驶者已尽相当注意、车辆不存在构造缺陷和机能障碍、受害人或第三人的故意或过失[5]。从免责条件上的不同可以看出我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的。 二、赔偿义务人的确定 与《道路交通事故处理办法》不同,交通安全法并未规定赔偿义务人(理论上也不应由该法来规定赔偿义务人),因此只能按照20__年5月1日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身损害赔偿解释)的规定来予以确定。除履行职务者外,机动车驾驶人应承担赔偿责任已无异议,人身损害赔偿解释第8条即有明确规定。但对于机动车所有者或保有者的责任,我国法学理论界尚无深入而详细的研究,由于这一部分的内容较多,限于本文的篇幅,我准备另外行文探讨,在此仅粗浅涉及。《道路交通事故处理办法》第31条规定:“交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是,机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”国务院的这一行政规章尽管已经越权,但却是以前处理交通事故至高无上的规则,全国各地的公安机关及法院无不遵从,但其规定却并不一定符合法学理论。例如被盗车辆发生交通事故时,最高人民法院在1999年6月25日所做出的批复中就明确规定:“使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。最高人民法院尽管明确了此种情形下责任的承担者,但并未指明其法理依据,有等深入研究。又如对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的责任承担问题,公安部交通管理局于1999年11月28 日做出的《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出,机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易,应视为无效。发生事故后,由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议,可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”尽管公安部交通管理局也无权来确定责任民事赔偿责任的承担者,但在法学理论研究中具有一定意义。又如在借用车辆、挂靠车辆(包括强制挂靠、自愿挂靠)、擅自使用他人车辆等情况下,在使用车辆的过程中发生交通事故的责任承担主体,也需要进行深入的研究与讨论。但需要注意的是,依据人身损害赔偿解释第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”按照该解释第5条的规定,在责任人承担连带赔偿责任时,赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告,如果未列为共同被告的,人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼,不可遗漏共同被告。而且,共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题,但对受害人却应共同承担连带赔偿责任,这一规定不仅更加符合侵权法理论,也从实际上加强了对受害人的保护。而此前依据《道路交通事故处理办法》处理事故时,人民法院一般都直接判决由各个共同侵权人各自对受害人承担具有明确比例及数额的赔偿责任,若其中一个赔偿义务人无力赔偿时,实际上使得赔偿权利人根本无法得到足额的赔偿,既不符合法理,也不利于保护受害人的合法权利。但交通安全法第76条的规定并不符合侵权法理论,该条第1款第(一)规定:“机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。”我认为这种分担责任的方式在某种情形下是错误的(最低也是引人误解的)。因为机动车之间发生交通事故时,其损害不仅包括双方机动车上的人、财物,也会使事故双方之外的其他第三人的人身和财产遭受损害,那么按照侵权法的理论,其二者都必须共同对该第三人的损害承担连带赔偿责任,在对第三人赔偿后才能按照其过错程度来确定分担责任。也许交通安全法的规定也有此意思,但交通安全法的这一语句表述给人的理解就是先予以确定分担或者是直接分担责任,实为不妥,倒不如人身损害解释第3条的规定那么明确。对于交通安全法这一规定的适用,应当引起司法机关的高度注意。尽管交通安全法并未规定赔偿义务人的确定问题,但事实上并不是像有些人认为的那样,认为无法确定赔偿义务人。我认为,关于如何确定交通事故损害赔偿案件中的赔偿义务人,的确需要法学理论界做出更加深入的研究与探讨。这不仅是审判实践的需要,更是法学理论研究的责任。 三、受害人过错与过失相抵问题 过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任,同样也可以适用于无过失责任,我国的民法通则第131条也作出了具体的规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”,但过失相抵也一直是我国司法实践中存在问题最多的方面之一,截止到目前,仍然有很多人认为过失相抵的后果就是使侵权人减轻或免除责任,实际上混淆了受害人过错与过失相抵的概念和关系。在侵权法的过错责任中,受害人自己具有过错(有人称为混合过错)时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题,同时也可以影响到承担责任的多少问题;但在无过失责任中,过失相抵作为当事人具有过错的法律后果,只能使侵权人减轻赔偿损失的数额,也就是说解决的是赔偿多少的问题。但由于我国的一些法律用语中并未严格区分,所以极容易引人误解,如交通安全法第76条第1款第2项规定:“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任”。此句中的“责任”一词,立法者的意图很明显是减轻机动车驾驶人一方的赔偿数额或赔偿责任而已,绝不是涉及到归责方面。例如按照《道路交通事故处理办法》第18条的规定,交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任四种责任划分方法,而且由于该办法所采用的是过错责任的归责原则,所以把责任的划分与认定也作为确定赔偿比例或数额的依据,我认为这是不正确的。我们知道,归责原则所决定的是应否承担责任的问题,而过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题,其适用范围与作用是不同的。在采用无过失责任及严格责任的归责方式时,受害人的过错并不一定是侵权人免除责任的依据[6],而只能是在确定赔偿具体损失数额时是否可以减轻侵权人赔偿损失。不论是交通警察机关还是人民法院在处理交通事故案件时,很多情况下都以非机动车驾驶人、行人的是否有“违章行为”作为是否承担责任的主要(甚至是根本)依据,并由此来确定具体的赔偿范围及数额,这完全混淆了侵权行为法的归责原则与确定赔偿数额的方法这二者之间的关系。同时,《道路交通事故处理办法》以“违章行为”作为承担责任的依据也是错误的,如该办法第17条即规定:“公安机关在查明交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为,其违章行为与交通事故有因果关系的,应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为,但违章行为与交通事故无因果关系的,不负交通事故责任。”在适用无过失责任时,除了法定免责事由外,不论其行为是否违章,都应承担责任,况且在实践中也有当事人各方都无违章行为但仍然会发生交通事故的情形呢?!而交通安全法第76条第1款第(一)项规定机动车之间发生交通事故时以“过错”为承担责任的依据,不失为一种进步。至于其第2项规定在机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故,以无过失责任作为归责原则,根本不以机动车驾驶人是否具有过错从而判断其是否应当承担相应的责任,只是从反面规定可以减轻赔偿范围与数额的方法,完全摒弃了“违章行为”作为是否承担责任的依据,无疑更加符合法学理论与客观事实。 由于交通安全法第76条第1款第二项规定“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任”,这里的“责任”并非归责原则中的责任,而指的是可以适用“过失相抵”,从而减轻机动车驾驶人的赔偿数额或赔偿比例。所以我认为以防止引起误解,似乎应当修改这一表述方式。也许是受此影响,国务院及公安部的相关规定也都出现了类似的情况。在国务院颁布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度,确定当事人的责任。”第92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的,承担全部责任。”公安部于20__年4月30日颁布的《交通事故处理程序规定》第45条也明确了责任确定的具体方法。例如该条第(三)项规定:“各方均无导致交通事故的过错,属于交通意外事故的,各方均无责任”。这里的“无责任”是什么意思?似乎是“无须承担责任”,指的责任承担方面。但从无过失责任来讲,发生交通意外事故时机动车驾驶人即使没有过错也应承担赔偿责任,此乃侵权法的一般常识及交通安全法的明确规定,岂能让这公安部的这一规章来予以否定?!类似的问题也出现在该条第(一)、第(二)项的规定中。以上所举条例及规章因未明确说明这里的“责任”指的是确定责任时的归责原则还是确定赔偿范围时适用过失相抵的依据,容易引人误解。更为担忧的是,如果机动车保险条款中是以交通事 故认定书中确定的责任来确定是否理赔以及计算免赔率,那么机动车驾驶人在按照交通安全法第76条承担赔偿责任后,岂不是无法向保险公司要求理赔?!所以,我建议公安部应当对此条规定进行修改,使其更加明确与正确。 过失相抵作为确定损害赔偿数额的方法,对于决定侵权人是否可以减轻赔偿损失具有极其重要的地位和作用,而此前我国的司法实践中就是缺少这种过失相抵的详细而具体的标准,法官的随意性很大。在以往处理交通事故案件时,如果是被公安交通机关认定为同等责任时,法庭就会让机动车一方赔偿其50的损失,很简单。而如果是认定机动车一方承担主要责任时,则一般都为赔偿70、80甚至90的损失,承担次要责任时一般都为赔偿40或30的损失,很少有其他比例,且一般都会让机动车一方赔偿较多损失。至于法庭为何让机动车一方赔偿所确定的比例或数额的损失,则语焉不详,判决结果很难得到当事人的认同,也难免会出现司法不公平的现象。我认为最高人民法院似乎可以借鉴日本的作法,对道路交通事故中过失相抵的问题作出具体的司法解释,比如建立起一套完整的过失相抵的比例基准或标准,不仅使得基本相同案件得到基本相同的裁判结果,体现司法公正,也能提高审判效率,而且也能使得机动车一方知道为什么应当赔偿相应的损失以及让受害人知道为什么要减轻机动车一方赔偿损失,增强对裁判结果的认同及对交通规章的遵守。 此外,按照最高法院的人身损害赔偿解释第2条第2款的规定:“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。何谓“重大过失”?此司法解释未予以指明。交通安全法第76条第1款第2项所规定的非机动车驾驶人、行人有“违反交通安全法律、法规”的行为时是否属于“重大过失”?不无疑问。而且是否“可以”减轻机动车一方赔偿损失的权力在于法官,也就给予了法官更大的自由裁量权。我认为,在确定是否应当减轻机动车一方赔偿损失时,应当适用交通安全法的这一明确规定,不适用最高法院的这一司法解释规定。 四、机动车第三者责任强制保险制度的建立与适用 汽车责任保险起源于德国、瑞典、挪威,[7]按照邹海林先生的介绍,汽车责任强制保险分为相对强制保险和绝对强制保险两种类型[8]。交通安全法第17条明确规定:“国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金。”按照交通安全法第76条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”尽管没有明确规定受害人对保险公司享有直接请求权,但从这条规定的内容来看应为直接请求权,这也是机动车第三者责任强制保险的一个显著特点。对于何为“第三者”,交通安全法并未明确规定,不论汽车驾驶人是受雇于机动车所有人还是借用人等等,由于一般都把他看作被保险人或其一方,因此通常都不视其为第三者,当然也就无法得到第三者责任强制保险的保护。至于交通事故车辆上的乘座人员是否为第三者,不无争议。例如在目前的机动车第三者责任保险中,中国人民保险公司现行的《机动车保险条款》第四条第(三)项就明确规定“本车上的一切人员和财产”的人身伤亡和财产损毁,不论在法律上是否应由被保险人承担赔偿责任,保险公司也不负责赔偿。中国太平洋财产保险股份有限公司《机动车辆综合险条款》、中国平安财产保险股份有限公司的《机动车辆保险条款(20__版)》条款中也有基本相同的规定。由此看来,他们都把第三者定义为被保险车辆上面的财产及人员以外的财产及人员。但从机动车第三者责任强制保险的立法意图上看,我认为把他们也都作为第三者更为妥当。而且我认为就算是发生交通事故的机动车上的乘座人员为机动车所有人的家属,也应予以相应的保险赔偿。应当特别注意的是,在交通事故中伤亡人员较多的机动车驾驶人却并未能得到保护,在现行商业或强制保险中由于保险公司都拒绝给予车上人员责任险较高的赔偿限额,因此机动车驾驶人如果发生交通事故而受伤或死亡时,往往无法得到充分的救治,看来对于机动车驾驶人的权利保护也应当引起各部门的重视。 作为强制性的机动车第三者责任保险,随着交通安全法的出台也受到了一些媒体的关注与批评,批评的焦点主要表现在不论非机动车驾驶人、行人是否具有过错,如果其受到人身伤亡与财产损失时,都必须由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。社会公众与舆论普遍担心的是可能会诱发居心不良者的道德危机,甚至也会有鼓励非机动车驾驶人、行人违反交通规章的可能。尽管我认为这种观点有一定的道理,但目前似不足虑,因为毕竟更多的人是珍惜自己的健康与生命,不会因为想得到这一保险的保障(并非给予货币实物等形式的赔偿给付)而置生命于不顾。我认为,目前存在的一个很主要的问题是,应当尽快建立起机动车第三者责任强制保险的具体规定,特别是在人身损害赔偿解释施行后,不仅增加了赔偿的范围以及明显提高了赔偿的标准及数额,而且有些赔偿项目不论是以前、现在还是将来一定时期内都无法予以保险赔偿,这无疑使得机动车驾驶人需要额外承担较大数额的赔偿负担。我认为,由于机动车第三者责任强制保险主要是为了填补受害人的损失,同时也应照顾到社会、保险机构、机动车驾驶人及其所有人、受害人各方面的权利,因此必须合理确定赔偿范围与赔偿标准,并且最好能建立起最高赔偿限额制度,以免产生消极作用。所以我认为国务院在依据道路交通安全法第17条的规定,在制订机动车第三者责任强制保险制度时予以明确规定,或者由最高人民法院另外制订出一个新的司法解释,来对道路交通事故的赔偿问题作出特别规定,以更加符合交通事故案件处理的特殊要求。 五、交通事故认定书的性质与作用 尽管有些同志曾经对交通事故责任的归责原则提出过不同的看法甚至发生过激烈的争论,但对于道路交通事故责任认定书的性质和作用,似乎不屑一顾,鲜有论及,可是存在的问题却并非那么简单。最早规定“交通事故责任认定书”的法律法规仍然是《道路交通事故处理办法》,该办法还专列一章共6条来规定交通事故责任认定的原则、责任的确定及责任的重新认定等问题。我认为,不论是从《道路交通事故处理办法》还是从民事诉讼法的规定来看,把交通事故责任认定书作为一种证据来看待应该没有异议,但从此前学者的争论及司法实践来看,却并非如此。其一,交通事故责任认定书可以被申请重新认定,所以有的学者把其看作是另一种形式的行政复议了。但我认为尽管对证据可以申请重新鉴定,但毕竟在程序上还是存在明显的不同;其二是随着近几年来学者们的论述,把交通事故责任认定书当作一种行政行为,有些学者从交通警察应当作出交通事故责任认定这一职责出发,认为其行为当然是一种具体行政行为,或者把交通事故责任认定与根据该交通事故责任认定后发生的行政处罚的紧密关系(甚至称之为因果关系)来论述,也认为其应当受到法院的审查;还有学者认为,交通事故责任认定应属于一种行政认定行为,所以按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法 〉若干问题的解释》第1条第1款的规定,也是属于行政诉讼案件的受案范围。[9]而且,近年来有些地方法院也陆续受理了一些对交通事故责任认定不服而起诉的行政诉讼案件,人民法院也已受理并作出了相应的裁判,并未否认属于人民法院的受理范围。我认为这种观点表面上看似正确,但实际上却存在很多难以解决的问题。首先,从交通事故责任认定的性质来看,其只能是一种证据,且与物证、书证、勘验笔录等不同,他是一种具有专门知识的人员根据一定的专业技能按照一定的原则和方法,通过分析与论证来确定当事人是否应当承担一定责任的过程。从《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定的证据类型来看,交通事故责任认定书既不同于鉴定结论,也不同于证人证言,倒有点像英美证据法中的“专家证据”。这些学者们之所以把交通事故责任认定看作是可诉的行政行为很可能是受到以下二个方面的误解:其一是原《道路交通事故处理办法》中规定了交通警察机关在处理交通事故时必须对事故作出交通事故责任认定,并由此推断其行为应属于(具体)行政行为;其二是该交通事故责任认定会影响到当事人的权利或义务,因为交通警察机关将会依据该交通事故责任认定进行行政处罚,而且在民事诉讼中法院也会依据交通事故责任认定来确定当事人各方的责任。但笔者认为这种观点是值得商榷的。因为交通事故责任认定书本身尽管只有一份,但却起着三个方面的作用,其一便是作为交通警察机关对违章的当事人进行行政处罚的依据,也就是作为行政处罚的证据使用,此外,在交通肇事刑事案件与民事赔偿案件中,又起着证明被告人是否有罪、赔偿义务人是否应当承担民事赔偿责任以及应当赔偿多少损失的证据作用。也就是说,该交通事故责任认定作为三种不同责任领域的证据,分别起着不同的作用。但其合理性(以及合法性)是值得怀疑的。第一,这三种类型的诉讼中,其证据的形式、证据的收集程序、证明的目的、证据的要求、证明的标准等各方面都存在不同和差异,尽管很多证据可以同时作为这三种程序的证据使用,但像交通事故责任认定书这一“不伦不类的东西”(笔者绝无贬义,只是暂且无法将其合适称呼而已),怎么能让其当然成为认定事实与承担责任的依据?如果真是这样,那还要法院干什么呢?事实上此前以及现在的法院在审理交通事故案件时确实如此,只要有了交通事故责任认定书,一般都直接按照交通事故责任认定书的交通事故责任认定作出判决,这样多容易啊。其二,交通事故责任认定书作为交通警察机关对违章当事人的行政处罚的证据,应当是顺理成章无可非议的,但直接作为民事诉讼的责任承担依据及刑事责任的依据却与证据法基本理论不符,因为是否应当承担相应的责任以及应当赔偿多少损失,只能由人民法院依据相关的证据(包括道路交通事故责任认定书以及其他证据)经过分析后才能予以确定,这根本不是交通警察机关的职责范围。明确地说,交通警察机关根本就没有权利来作出这两个方面的认定。其三,我国并没有法治的传统,行政机关越权行政行为太多,比如《道路交通事故处理办法》中关于民事赔偿责任的归责原则,本身就是对《中华人民共和国民法通则》第123条的公然违反,还有如《医疗事故处理办法》对赔偿范围、标准、程序等方面的规定,也违反了民法通则的规定(限于本文内容,此处不予详述),且也超越了自己的职权范围,所以仅仅依据国务院有这样一个《道路交通事故处理办法》的规定来论证其具有可诉性,理由并不充分。那么,对于20__年5月1日起施行的交通安全法及国务院、公安部的相关规定又是如何呢?交通安全法第73条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。”其中有两点值得注意,其一是名称有了变化,将原来的“道路交通事故责任认定书”改变成了“交通事故认定书”删掉了“责任”二字。其二是也要载明当事人的责任,也就是说还是要对其责任进行认定。笔者认为,这也许反应了立法者的无奈:既欲让公安机关淡化甚至退出对事故责任确定方面的涉及,但却又不得不做如此规定,也许是对目前我国法院没有建立一套完整、具体、高效的交通事故处理规定所采取的权宜之计吧。值得一提的是,《道路交通事故处理办法》第22条规定:“当事人对交通事故责任认定不服的,可以在接到交通事故责任认定书后十五日内,向上一级公安机关申请重新认定;上一级公安机关在接到重新认定申请书后三十日内,应当作出维持、变更或者撤销的决定。”而交通安全法及其实施条例、公安部制订的《交通事故处理程序规定》都不再规定重新认定程序,也反映了公安机关职能的转变与重新定位。所以有人认为:“道路交通安全法明确了交通事故认定书的证据效力后,交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼,但是,当事人在道路交通事故损害赔偿调解或者诉讼中,可以就交通事故认定书作为证据的真实性、可靠性和科学性提出质疑,如果有其他证据证明交通事故认定书存在错误,调解机关或者法院可以不采用这种证据。”[10]我认为这种观点是有一定道理的。 此外,公安部颁布的《交通事故处理程序规定》中还依据事故的种类分别出具两份名称不同的认定书:一种是按照简易程序处理而制作的“事故认定书”,一种是按照普通程序或一般程序处理而制作的“交通事故认定书”,其内容与格式有些不同。我认为,尽管可以按照交通安全法的规定适用不同的程序来处理交通事故,并根据两种程序的不同特点在内容上有所差异,但不能对采用简易程序处理的交通事故只写明为“事故认定书”,以免引起误解——难道依据简易程序处理的道路交通事故就不是“交通事故”? 六、交通事故的调解与诉讼 鉴于我国目前并未建立专门处理交通事故案件的法庭,因此交通事故损害赔偿案件一般都由民事审判庭审理。尽管交通事故损害赔偿案件并非什么疑难复杂案件,但我通过在广东省内各地法院及部分外省法院办理的交通事故损害赔偿案件中,相当一部分法官对交通事故的审理并不娴熟,更谈不上精通。面对日益增长的交通事故损害赔偿案件,如果都把这些案件全部交由人民法院来审理,必将大幅增加法院的负担,目前似乎并不现实。况且有些人身及财产损失较小的案件,当事人也都有尽快处理的愿望,因此保留公安机关依据当事人自愿的原则进行调解的做法,尽管会有一些不尽人意的地方,但毕竟是一种无奈的选择。由于我国目前并未明确规定一部专门规范调解的法律,有关公民之间争议的调解的相关规定也散见于一些实体法及程序法中,并不系统、完整。目前公安机关进行调解的主要问题是赔偿是否公正的问题,这主要体现在过失相抵的确定、赔偿项目及标准等方面。至于在条件成熟时是否有必要继续保留公安机关的调解职能,似乎更需要理论界与实务界进行深入的研究和讨论。 七、预付医疗费、缴纳事故责任保证金与暂扣车辆问题 预付医疗费、缴纳事故责任保证金与暂扣车辆,是各地公安机关处理交通事故时经常使用的三种方式。但我认为这其中存在着很多问题,很有必要进行讨论。首先谈谈缴纳事故责任保证金的问题。在《道路交通事故处理办法》及最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》中并未规定肇事车辆的所有人应当缴纳事故责任保证金,倒是各省地方法院及公安机关的规范性文件中明确了必须缴纳这项保证金,明显属于越权行为。例如广东省高级人民法院、广东省公安厅联合的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的通知》第1条就明确规定“交通事故造成人员伤亡或者财产损失,公安交通管理部门应当暂时扣留交通事故车辆并责令交通事故当事人及其所在单位或者机动车的所有人缴纳事故责任保证金。当事人拒绝缴纳保证金,或者缴纳的保证金不足额的,公安交通管理部门可以继续扣留交通事故车辆。事故责任保证金的数额应不超过交通事故当事人承担全部责任时的损害赔偿数额。”所以在广东省各地几乎都可以看见不论是交通事故造成人员死亡、受伤或者是只有财产损失,都会出现公安机关要求肇事车辆缴纳事故责任保证金,否则就扣留车辆。我认为这个超越权限的规定尽管会对受害人提供一定的保障,以免诉讼前或诉讼时被告转移财产,以保护受害人 所受到的损失能够得到充分的赔偿,但这个规定却是没有法律依据的。根据《中华人民共和国立法法》的规定,作为地方各级公安机关与各省高级人民法院根本就没有设定任何行政强制措施的权限。最高人民法院尽管具有制订司法解释的权力,但其并未作出这样的规定,而且实施暂扣行为的机关是公安机关的行政行为,最高法院也不可能会越权作出这样的规定。广东省的这一规定也超越了暂扣车辆的适用范围,因为《道路交通事故处理办法》第13条规定:“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的,交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费,也可以由公安机关指定的一方预付,结案后按照交通事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的,公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。”也就是说,暂扣车辆的适用条件是“交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付”,而不是其他任何条件或原因。其次,该条具体规定了预付医疗费的前提条件是“造成人身伤害”,而非死亡或其他,因为有些交通事故造成行人当场死亡的,并不存在预付医疗费的前提条件,但还是被暂扣车辆。还有一些地方公安机关在处理交通事故时,责令机动车所有人缴纳相当大数额的医疗费或事故责任保证金,在其无力缴纳时当然就暂扣机动车,实属不当。在交通安全法实施后,由于采用了第三者责任强制保险制度,更是缺乏必须要求机动车所有人缴纳事故责任保证金的理论与事实基础,所以,应当缴纳事故责任保证金的制度应当随着交通安全法的实施而终止。否则,我认为可以对公安机关的这一越权行为提出行政诉讼(包括此前的因强制缴纳事故责任保证金的行为都可以提起行政诉讼,控告公安机关越权使用强制措施)。对于受伤人员的医疗费用问题,由于交通安全法采用了机动车第三者责任强制保险制度(尽管目前仍然未能建立与实施),所以自然不能再以这个理由“暂扣车辆”。对于在什么样的情况下可以合法暂扣车辆,交通安全法第72条已明确规定:“交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查,收集证据;因收集证据的需要,可以扣留事故车辆,但是应当妥善保管,以备核查。”也就是说,只有在“因收集证据的需要”时,才可以扣留车辆,否则应为违法,机动车所有人可以提起行政诉讼寻求司法保护。而且,扣留的时间也应有所限制,以免公安机关以这个法定条件为借口长期扣留车辆。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第93条的规定,“公安机关交通管理部门对经过勘验、检查现场的交通事故应当在勘查现场之日起10日内制作交通事故认定书。对需要进行检验、鉴定的,应当在检验、鉴定结果确定之日起5日内制作交通事故认定书”,以及公安部于20__年4月30日的《交通事故处理程序规定》第39条规定:“公安机关交通管理部门对当事人生理、精神状况、人体损伤、尸体、车辆及其行驶速度、痕迹、物品以及现场的道路状况等需要进行检验、鉴定的,应当在勘查现场之日起五日内指派或者委托专业技术人员、具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。检验、鉴定应当在二十日内完成;需要延期的,经设区的市公安机关交通管理部门批准可以延长十日。检验、鉴定周期超过时限的,须报经省级人民政府公安机关交通管理部门批准。”第42条规定:“公安机关交通管理部门扣留的事故车辆除检验、鉴定外,不得使用。检验、鉴定完成后五日内通知当事人领取事故车辆和机动车行驶证。”如果按照以上的各项规定来计算,一般情况下扣留车辆的时限分别为10日、40日,也就是说最高不能超过40日。否则,我认为可以提起行政诉讼要求公安机关予以赔偿相关损失。 从要求机动车所有人预付医疗费、事故责任保证金,直至暂扣车辆,我们不难发现不仅发现屡见不鲜的行政越权现象,也发现了政府职能意识的转变。在以前(甚至是现在以及无法判断多长时间的将来),一些只能依靠司法部门来处理的事情我们总是想让行政机关来包揽,尽管对受害人的保护起到了积极的、不可抹煞的作用,但也表现出了政府机构与司法机关职能不分甚至错位的现象,在实践中也损害了部分侵权人的合法权益。就以暂扣车辆为例,在交通事故造成行人死亡后,由于种种原因(既有公安机关也有法院的原因)导致案件迟迟不能判决,车辆暂扣有时长达一年多近两年,等到结案后申请执行,在拍卖车辆后赔偿受害人时,由于需要缴纳数额较大的车辆保管费用(如在广州就为每天20元),以及车辆的毁损(甚至有人为的毁损)及自然贬值,基本上没有多大数额,甚至有的车辆拍卖得到的款项还不够支付车辆保管费用。出现的这一情况,不知道当初制订这一规定的“立法者”作如何想?!还不如在暂扣车辆的时候就拍卖车辆,将其所得价款提存后以用作赔偿,对责任承担者及受害人都有利。而且,更不用说暂扣车辆后给机动车所有人所造成的停运损失,也影响了机动车所有人清偿债务的能力。因此,从某种意义上来说,随着交通安全法的实施,也标志着因考虑到民事赔偿而暂扣车辆时代的终结,也体现了公安机关职能的重新定位。从这个方面来说,此举具有相当重要的意义。 八、对交通安全法的民事赔偿规定的评价与建议 对机动车辆责任采用无过失责任无疑是一种进步。由于交通事故产生的损害赔偿(包括人身损害赔偿与财产损害赔偿等)案件在民事侵权案件中占有相当大的比例,所以应当引起立法机关与司法机关的足够重视,但遗憾的是我国目前关于这方面的详细规定确实太少,法学理论界也未能予以应有的关注,缺乏可操作性。作为一部主要规定交通安全管理的法律,涉及到民事赔偿问题似乎可以不做规定,而由民事法律及制订相应的特别法来具有针对性的规定似乎更为妥当。例如交通安全法第76条中确定的机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故时应当承担无过失责任以及免责事由,与民法通则第123条的规定是完全相同的,显得重复。立法者的意图大概是想以“法律”的形式来明确(甚至是鲜明)的否定《道路交通事故处理办法》中所确定的过错责任吧!而且,由于交通事故损害赔偿纠纷案件中最为重要的一个问题是如何确定过失相抵的标准或基准,这并非法律所能解决的,也需要司法机关不断的研究与探索,以正确、公平的处理此类案件,保护当事人各方的合法权益。此外,由于道路交通事故损害赔偿案件都是过失侵权,特别在受害人受到人身损害时,应当赔偿的范围、标准及数额等相关制度有其特殊性,而目前不论是其他人身侵权损害赔偿还是交通事故人身损害赔偿,都全部适用最高人民法院的人身损害赔偿解释的规定来处理,其中有些赔偿标准并不太合理(我也专门写了一篇文章来讨论该解释的赔偿范围与标准等问题)。由于我国的民法通则的条款过于简单,最高法院的相关司法解释滞后,法学理论研究的不够深入,相关制度未能建立、完善与配合,都会影响到交通事故损害赔偿案件的处理,也难免会影响到交通事故各方的利益,甚至会影响到社会、经济及相关产业的健康发展。因此,我认为不论是从交通事故处理的立法还是司法实践来看,我国有关交通事故处理的各种机制与制度的建立与完善应当说还是任重而道远。 道路交通论文:论道路交通事故认定书性质及困难 [摘要]道路交通事故认定书是一种行政确认,当事人不服可以提起行政诉讼。与认定书相关的刑事或民事诉讼中是否承认认定书的行政效力公定力应以认定书是否存在重大且明显瑕疵为标准。 《道路交通安全法》第73条规定:公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。有人据此认为,道路交通事故认定书(以下简称认定书)的性质为“证据”,并认为由于目前尚无法律或相关的司法解释对这一处理交通事故的重要证据属于何种证据作出明确的定位,导致法院在审理对事故责任争议较大的案件时,事故责任认定人出庭身份不好确定,以证人身份还是以鉴定人身份难以把握。并进而提出应当将认定书证据属性定性为鉴定结论。公安部交通管理局对认定书性质也持“证据”观点,其权威论述是:认定书是公安机关交通管理部门对当事人发生交通事故基本事实和证据的集中体现,是公安机关交通管理部门对交通事故案件进行勘查、调查后的专业性极强的科学结论,它只是证明当事人发生交通事故的事实本身,不是对交通事故案件的处理决定,其性质是证据。“公安交通管理部门出具的交通事故认定书只是证据的一种,它不是一种能够确定当事人之间权利义务关系的具体行政行为---,此外,道路交通安全法将过去一直沿用的交通事故责任认定书改为交通事故认定书,也是为了突出其证据的性质和效力。”但理论和实践中的问题并不如此简单明了。道路交通事故认定书与原道路交通事故责任认定书实质内涵是否同一?道路交通事故责任认定书抑或认定书的性质到底是鉴定结论还是行政确认?认定书是否具有行政可诉性?与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中如何操作?这些都是司法实践中很值得探讨和研究的问题。 一、关于道路交通事故责任认定书和认定书的区别 根据《道路交通安全法》第73条的规定,道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查,并根据有关的检验、鉴定结论,对交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、伤亡人员的伤亡原因、当事人的具体过错等基本事实所作的有关当事人事故责任的专业性结论。 交通事故责任的本质就是交通事故中行为人的违章行为与事故发生之间是否存在事实因果关系及因果关系大小的一种表达形式,其本身并不是法律责任,而是追究法律责任的事实根据之一,只是侵权行为成立的一个条件。因此,公安交通管理部门的交通事故认定书只是对交通事故基本事实、成因以及事故责任的一个陈述,而不是对当事人双方赔偿责任的最终判定。笔者认为,虽然认定书只是证明当事人发生交通事故的事实本身,不是对交通事故案件的处理决定,但认定书内容中必然包含责任划分的内容,它势必会对交通事故的处理产生直接或间接的重大影响,从而影响到当事人的权利和义务。因此,道路交通事故责任认定书与认定书的实质内涵是完全一致的。只不过在立法者看来,认定书的提法比责任认定书的提法更规范更科学一些而已。 二、关于道路交通事故认定书性质的二种主要不同论辩观点概说 一是鉴定结论说。认为认定书不是书证、不是证人证言、不是勘验检查笔录,而是公安交通管理部门对事故现场勘验、检查、调查情况进行综合审查、判断后做出的一种结论。这种结论最接近于证据种类中的鉴定结论,因此,应把认定书明确定位为鉴定结论。其直接根据是:第一,1992年12月最高人民法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》(法发[1992]39号)第4条的规定:“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理。”;第二,20__年公安部下发的《关于地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》(公复字[20__]1号)中阐述的“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后,根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用所作的鉴定结论。”;第三,“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故处理办法〉〉的一个重要方面,就是将原道路交通事故责任认定书名称变更为道路交通事故认定书,它只是用来证明当事人发生交通事故的事实本身。”意思是说,虽然原来的责任认定书与现在的认定书性质是一样的,不过现在的提法更科学,不会使人产生行政确认的联想。理何况,〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故处理办法〉〉中关于对事故责任认定不服可以向上一级公安交通管理部门申请重新认定(实为申请复议)的规定。 认定书既属于鉴定结论就不具有行政可诉性。 二是行政确认说。认为在行政法学理论上,凡行政主体依法对 行政管理相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定并予以宣告的行为都划归行政确认行为。公安机关对有关交通事故法律事实进行甄别并予以认定、宣告的过程,在性质上完全符合行政确认的属性与特征。 所谓行政确认,是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。认定书属于行政确认,因为其具有以下主要特征:交通事故认定是公安交通管理部门依职权作出的,且公安交通管理部门是唯一有权调查、认定交通事故原因,核定交通事故责任损失的政府部门。只要有交通事故发生,公安交通管理部门根据报案必须对交通事故现场进行勘查,并对事故进行认定,这是一种积极的行为。此外,道路交通事故认定机构还具有严格的地域性特点,公安交通管理部门在认定事故过程中并可以就某个专门性问题委托其他专门技术鉴定机构进行鉴定。这些都是符合行政确认而完全不同于鉴定结论的特征。鉴定结论的作出主体是不特定的,它可能是国家行政机关,也可能是其它单位,而且越来越多的鉴定机构变成了自收自支的中介组织。鉴定机构一般由双方协商确定,在协商不成的情况下,才由有关部门指定。鉴定机构一般由当事人提出申请、预交费用后才开始鉴定。鉴定机构不能再委托其他机构进行鉴定。 在承认认定书属于行政确认行为的前提下,关于其行政可诉性问题又有二种不同的观点。第一种观点认为认定书不具有行政可诉性。理由是:可诉行政行为是符合成熟性原则的行政行为,可诉行政行为必须是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。而认定书虽然是公安交通管理部门依法行使职权过程中作出的行政行为,但它不是一个完整的行政行为,即不是一个成熟的行政行为。它只是公安交通管理部门对交通事故当事人的违法行为进行追究或调解这一完整行政行为中的一个中间环节。换句话说,这种观点认为,中间行政行为不具有行政可诉性,只有终端行政行为才具有行政可诉性。第二种观点认为认定书具有行政可诉性。理由是:最高人民法院20__年3月10日公布施行的〈〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉(以下简称〈〈解释〉〉)第1条对人民法院行政诉讼受案范围作了明确的解释,规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属人民法院行政诉讼的受案范围。”〈〈解释〉〉同时列举了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6种行为,公安交通管理部门作出认定书的行为不在上述6种行为之列。1992年最高人民法院和公安部联合的关于道路交通事故责任认定行为不作为行政诉讼案件受理的文件,与〈〈解释〉〉精神违背,应当适用〈〈解释〉〉的规定。 三、对上述观点的粗浅评说 鉴定结论说存在以下问题: 第一,无论是最高人民法院与公安部的联合文件,还是公安部的批复都与行政诉讼法的立法精神和〈〈解释〉〉的相关规定相抵触,根据〈〈立法法〉〉的相关规定,在适用法律规范时,若下位阶规范与上位阶规范冲突或不一致,应当优先适用上位阶规范。显然应当优先适用行政诉讼法和〈〈解释〉〉的相关规定。 第二,〈〈道路交通安全法〉〉把认定书定位为证据,但这并不能得出认定书应当理解为鉴定结论的理由。因为这里证据的概念不同于证据学中的概念,不能把这里的证据非要往书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论上面套。笔者认为,这里的证据概念只是一个泛指概念,行政确认结论当然也是可以作为民事诉讼中的证据使用的,但这种证据并不包涵在证据学中的常规证据种类中。如已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以直接作为诉讼中的证据使用,《道路交通安全法》中所指的证据概念也仅是表达同样的意思而已(当然这样的立法表述方式也值得商榷)。 第三,道路交通事故认定的性质其实与水上交通事故责任认定、火灾事故原因认定、审计认定、工伤认定等在性质上是一样的。而有关部门的规章早已认为这种行为属于行政确认行为,并具有行政可诉性。如劳动部〈〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〉〉第80条规定:“劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病或因工负伤后,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼-----。”又如审计署在《关于审计行政复议问题的通知》中规定,审计机关的审计结论是可复议、可诉讼的具体行政行为。工伤认定等行政确认行为在司法实践中作为行政诉讼审查的对象并没有什么争议。 第四,最高人民法院公报于20__年和20__年刊载了二个对交通事故责任认定不服可以提起行政诉讼的案例。虽然我国不是判例法国家,但最高人民法院公报刊发的案例仍具有导向性和指导性。 第五,把认定书视作鉴定结论不利于维护当事人合法权益。当事人在民事诉讼过程中对鉴定结论有不同意见,只要在法定期限内提出有见地的看法,法院可以委托其他鉴定机构重新作出鉴定结论。但认定书是由特定的机关即公安交通管理部门作出的,具有职权性和地域性特征,即使当事人对认定书有完全不同的看法,但法院也不能再委托其他公安交通管理部门重新作出认定,而只能根据法官的知识和素养对认定书作出判断,然后决定采纳还是不采纳。这样认定书一方面被当作鉴定结论,另一方面,相关当事人又不享有鉴定结论前提下的申请重新鉴定的权利,同时又无权提起行政诉讼。这样,当事人合法权益的维护受到了极大的限制,他们就只能寄希望于法官的明断。然事实情况是,在道路交通事故引发的民事诉讼中,法官改变公安交通管理部门作出的交通事故认定结论的实例极为少见。这在很大程度上是由于法官并不具备全面审查这种相关专业性极强的认定书的能力,而当事人在民事诉讼阶段常常失去了收集证据的最佳时机,许多证据已无法收集。而且如果当事人一方的亲属本身是交通事故的死者或重伤人员时,就根本谈不上事故发生时收集所谓的证据。让当事人在民事诉讼中提出鉴定结论错误的证据不是强人所难又是什么呢? 因此,鉴定结论说在理论上是站不住脚的,在实践中也是不足取的。 行政确认说无论在理论上还是在实践中是有理也有利的。认定书属于行政确认行为,这是由认定书作出主体的特定性、职权性和地域性特征所决定的。行政确认行为是具体行政行为的一种,具有行政可诉性。那种认为认定书虽是行政确认行为,但是属于中间行为不是终端行为,因而不具有行政可诉性的观点是根本站不住脚的。行政强制措施也是中间行为,其在实践中的行政可诉性没有人怀疑。如按现行规定,劳动教养是作为行政强制措施对待的,其可以接受行政诉讼审查也是公认的。因为它是完全符合行政诉讼法和〈〈解释〉〉规定精神的。确定土地使用权和土地所有权、确定房屋所有权和他项权利也是行政确认,有时这样的行政确认也表现为中间行为,如土地征用过程中首先要确定土地的权属,这种确定土地权属的行为就属于中间行为,而这种确权行政纠纷引起的行政诉讼在实践中也并不少见。最高人民法院有过明确的司法解释。如果针对作出认定书的行政确认行为提起行政诉讼,由作出认定书的公安交通管理部门向法庭提供作出认定书的事实根据和法律依据,那将既有利于防止公安交通管理部门的专断,又可以最大限度地维 护交通事故当事人的合法权益。 四、与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中的操作探析 认定书既作为行政确认行为,其在与认定书有关的刑事或民事诉讼中的地位如何是值得研究的一个问题。 河北省高级人民法院八十年代曾经审理过这样一件案件,大致案情是这样的:某企业是全部由个人投资创办的私营企业,但在当时情况下为了享受到集体企业的待遇,在工商部门登记企业性质为乡办集体企业。企业除了每年上缴乡政府一定数额的管理费外,与乡政府没有其他任何经济关系。后因与乡领导关系处理不好,厂长决定转移资产(100多万元),另谋他路。事情暴露后,一审被以贪污罪(当时集体企业也可定贪污)判处死刑。在二审过程中,此案引发了异常激烈的争论,后二审法院刑事审判庭认为企业性质虽被登记为集体,但按照谁投资、谁所有的资产划分原则,认定企业性质虽名为集体但实际是某厂长私有,于是宣告他无罪。有关媒体当时作了很多宣传报道,题目就是《从死刑到无罪》,这是一个很有代表性的案例。问题是,刑事审判中能否对工商登记这一行政确认行为进行实质性的评判?最高人民法院〈〈关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉〉第49条规定:“个人合伙或个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按照个人合伙或个体工商户对待。”这样的规定似乎表明,人民法院在民事诉讼过程中对有关涉及行政确认如工商登记行为的内容是可以作为普通证据作实质审查的,并可以视情作出采纳或不采纳的结论。 行政行为具有公定的效力,即行政行为一经作出,对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。虽然这是一种公认的效力,不仅行政主体和相对人双方应当尊重,其他行政主体、国家机关、社会组织和个人也应当服从,但这种效力毕竟是法律的一种推定,它并不意味着行政行为绝对有效,不可否认。当证据确凿时,由同样代表公共利益的有权机关依法定程序证实行政行为不符合公共利益时,可以予以否定。大陆法系通说认为,“重大且明显的瑕疵”是行政行为无效的原因。德国〈〈联邦行政程序法〉〉第44条第1款规定:行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时,无效。日本学者也认为:当行政行为有重大瑕疵,并且通常人也能够较容易地把握之时,无效。浙江大学金伟峰副教授认为,“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。 笔者也主张用“重大且明显说”(重大且明显瑕疵的标准有待于法律的原则性规定,并需在实践中不断探索。)作为判断行政确认行为是否具有公定力的基本标准。一般情况下,行政确认具有公定的效力,除非行政确认行为本身存在“重大且明显瑕疵”才可以否定其公定效力。由此看来,河北省高级人民法院的上述判决和最高人民法院的上述司法解释及与此类似的案例都是值得总结和深入研究的。 笔者认为,如果在刑事或民事诉讼中发现认定书存在“重大且明显瑕疵”的情形,如认定书出现制作主体没有制作资格、制作主体无法定职权或程序严重违法等等“重大且明显瑕疵”的情形,刑事或民事案件承办人可以直接判定认定书没有公定力,直接否定认定书的效力,换句话说,就是不承认认定书作为证据的证据效力。反过来,如果没有发现认定书“重大且明显瑕疵”的情形,则刑事或民事案件承办人应当尊重认定书的效力公定力,也就是应当承认认定书直接作为证据的效力。但如当事人对认定书确有不同意见,案件承办人则可以运用释明权动员当事人先行对作出认定书的行政行为提起行政诉讼,而相关刑事案件可采用对犯罪嫌疑人或被告人变更为取保候审或监视居住的强制措施,相关民事案件可采用中止诉讼的办法,待行政诉讼结果出来后再行处理相关的刑事或民事案件。 道路交通论文:道路交通事故责任主体及责任类型新论 ——兼论“运行支配与运行利益”学说的矫正及补充责任的全面引入 论文提要:由于《民法通则》和《道路交通安全法》对机动车损害赔偿责任主体的确定没有具体、明确的规定,司法实践中,在遇到诸如车辆挂靠、借用、租赁、承包等车辆驾驶人与车辆所有人或管理人不一致的情形时,对于道路交通事故责任主体的确定及其承担责任的方式,各地做法极不统一。根据危险责任和报偿责任原理,国外形成了“运行支配与运行利益”学说,并依据该学说确定交通事故损害赔偿的责任主体。最高人民法院在近年已经通过司法解释的方式逐渐采纳了“运行支配与运行利益”的理论,部分高院出台的在本地区适用的针对道路交通事故损害赔偿案件适用法律的指导性意见也进一步承认和确立了“运行支配和运行利益”理论,但在实践中产生了“运行支配”和“运行利益”的内涵和外延无法准确界定,各地认定标准不统一的问题。笔者在进行了比较法上的考察后认为,“运行支配和运行利益”学说的适用有其特定的制度基础,即机动车保有人危险责任在立法层面的确立,而我国目前并不具备该制度基础。笔者认为,相对于机动车保有人危险责任而言,对机动车保有人适用过错责任并兼采公平责任更加符合我国目前国情,并提出了利用补充责任对“运行支配与运行利益”学说进行重大矫正的设想。最后,笔者分析了道路交通事故中机动车所有人或管理人应承担补充责任的若干具体情形,并对诉讼过程中适用补充责任应注意的问题作了简要探讨。全文共10253字。 关键字:补充责任、危险责任、运行支配、运行利益 以下正文:道路交通事故是指道路交通参与人之间因违反道路交通安全法律法规或者因意外情况发生的人身或财产损失的事故。道路交通事故侵权行为指道路交通参与人因违反道路交通安全法律法规发生交通事故,导致他人人身或财产损失、应当承担侵权责任的行为[1]。道路交通参与人包括机动车驾驶人、非机动车驾驶人及行人。而道路交通事故的责任主体,又称道路交通事故的赔偿义务人,是指应对道路交通事故侵权行为承担民事赔偿责任的人。道路交通事故责任主体和道路交通参与人是两个不同的法律概念,责任主体着眼于民事赔偿的角度,而道路交通参与人着眼于行政管理和行政处罚的角度,二者有密切联系但又不完全重合,即道路交通事故责任主体不一定是道路交通参与人,道路交通参与人也不一定是最终的民事赔偿责任承担者。 一、我国关于道路交通事故责任主体的规定 《民法通则》第一百二十三条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”该法条确立了我国的危险责任原则。机动车属于对周围环境有高度危险的高速运输工具,驾驶机动车属于从事对周围环境有高度危险的作业,有适用该法条之余地。但该法条是一个无主句,并没有明确究竟谁是承担民事责任的主体。从语言逻辑结构上分析,应当对机动车致人损害承担责任的是“高度危险作业人”。但“高度危险作业人”的范围如何界定,是仅指机动车驾驶人,还是指包括机动车驾驶人、管理人、所有人在内的与机动车运行相关的主体?实践中存在很大的争议。 《交通安全法》第76条是目前确定机动车损害赔偿责任最重要的法律规范,然而该条在责任主体的规定上却使用了“机动车一方”、“有过错的一方”等内涵和外延都难以准确界定的模糊词语。由于《民法通则》和《道路交通安全法》对机动车损害赔偿责任主体的确定没有具体、明确的规定,司法实践中,在遇到诸如车辆挂靠、借用、租赁、承包等车辆驾驶人与车辆所有人或管理人不一致的情形时,各地在道路交通事故责任主体的确定及其承担责任的方式上的做法极不统一。仅以挂靠情形为例,就有以下几五种处理方式:一是被挂靠人与挂靠人承担连带责任[2];二是被挂靠人在收取管理费的范围内与挂靠人承担连带责任[3];三是被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的,承担适当的赔偿责任[4];四是被挂靠人不承担责任[5];五是被挂靠人承担补充赔偿责任[6]。 二、“运行支配与运行利益”学说——国外确定机动车损害赔偿责任主体的通说 近代工业革命以后,由于产业的迅速发展,导致各种各样的危险在社会上纷纷登场。这些具有危险性的物或活动,一方面因其存在对于社会有着重要的有益性,但另一方面,它又不可避免地致社会于损害。对于这些危险又唯有危险物的支配者和危险活动的经营者可得预防和减少,从而对于这些危险物或危险活动所产生的侵害当然就应当由危险物的支配者和危险活动的经营者负其责任,此即所谓危险责任。所谓报偿责任,乃是从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来,各人虽可依自己之意志追求自身利益,但如果因此害及于他人的利益时,则作为利益追求的费用,应负担其损失,让追求利益之人同时负担其损失,这本身也符合经济理性原理[7]。 根据上述危险责任和报偿责任原理,国外形成了“运行支配”和“运行利益”学说,并依据该学说确定交通事故损害赔偿的责任主体。其一是运行支配者,即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利。其二是运行利益的归属,即谁从车辆运行中获得利益。这在国外的学说和判例中被称为判断交通事故损害赔偿责任主体的“二元说”。即某人或某单位是否是机动车损害赔偿的责任主体,要从其是否对该机动车的运行于事实上处于支配管理的地位和是否从该机动车的运行中获得了利益两方面加以判明。 三、“运行支配与运行利益”学说在我国的应用及反思 (一)“运行支配与运行利益”学说在我国司法实践中的应用 值得注意的是,最高人民法院在近年已经通过司法解释的方式逐渐采纳了“运行支配与运行利益”理论。最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》(法释[1999]13号)规定:“使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”在被盗机动车辆肇事的情况下,最高人民法院的司法解释认为车辆所有人由于无法实际支配和控制车辆并享有运行利益,故不应承担损害赔偿责任。最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输,因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000] 38号)规定:“采用分期付款方式购车,出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的,在购买方以自己名义与他人订立货物 运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。”由于车辆的行驶和运营是在购买人的控制之下,保留车辆所有权的出卖方既不能支配车辆的行驶和运营,也不能从车辆运营中获得任何利益,根据“运行支配与运行利益”理论,司法解释认为出卖方不应承担民事责任。最高人民法院于2001年12月31日给江苏省高级人民法院《关于连环购车未办理过户手续,原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》(民一他字[2001] 32号)中,更是直接贯彻了“运行支配与运行利益”理论。复函认为“连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的营运,也不能从该车的营运中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是,连环购车未办理过户手续的行为,违反有关行政管理法规的,应受其规定的调整。” 从最高人民法院的上述解释和批复来看,最高院对于“运行支配与运行利益”学说的运用仍处于“排除性适用”阶段,即以某主体显然不具备运行支配权和不享有运行利益为由排除其责任,而不直接以某主体具有运行支配权和享有运行利益为依据对其课以责任。因此最高院并未将“运行支配和运行利益”学说作为确定交通事故责任主体的直接原则,而是将其作为确定责任主体的补充性依据。 《道路交通安全法》实施后,部分高院陆续出台了在本地区适用的针对道路交通事故损害赔偿案件适用法律的指导性意见。这些具有强制力的司法指导意见不但进一步承认和确立了“运行支配和运行利益”理论,而且比最高院的上述解释和批复更进了一步,将享有“运行支配和运行利益”作为确定责任主体的直接原则。如重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第一条规定“机动车发生道路交通事故致人损害的,一般由对该机动车具有运行支配力的主体与享有运行利益的主体承担相应赔偿责任。”山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知(鲁高法[2005]201号)第三部分第(七)项规定:“关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件,根据最高人民法院有关司法解释的精神,其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。” (二)“运行支配与运行利益”学说在司法应用中出现的问题 按理说,“运行支配与运行利益”学说的引入本应该给困扰我国理论界和司法界多年的机动车损害赔偿责任主体确定这一难题划上一个圆满的句号,但遗憾的是,各地法院在处理此问题上的混乱做法并没有太多的改观,实践中产生的问题和争议丝毫不比以前少,其中最主要、最突出的问题就是运行支配和运行利益的内涵和外延无法准确界定,各地认定标准不统一。有人认为应限缩理解此概念,运行支配和运行利益仅指对机动车运行状态的直接的事实上的支配和直接由此产生的利益[8];另一部分人则认为,运行支配包括具体的、现实的支配,如车辆所有人自主驾驶、借用人驾驶乃至擅自驾驶的情形,也包括潜在的、抽象的支配,如在车主将车辆借给他人、租给他人驾驶的情形下,出借人、出租人仍基于所有权而对车辆享有支配权;运行利益既可以是因机动车运行而取得的直接经济利益,也包括间接经济利益(如出租人、发包人之收益),甚至可以是基于心理感情的因素而发生的利益(出借人借出车辆后获得的精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等)[9]。还有人认为,上述两种观点在界定运行支配和运行利益时分别走向了两个极端,他们主张在上述两种过严和过宽的标准之间寻求一个能使各方接受的平衡点,但在平衡点的确定上大家又产生了新的分歧。对运行支配和运行利益的界定标准理解不一,必然导致责任主体认定的不统一。以出借人责任人为例,按照第一种观点,出借人不直接支配机动车,也不享有运行利益,故不应成为事故责任人;而按照第二种观点,出借人基于所有权对车辆享有控制权和支配权,并因车辆运行获得人际关系的和谐,应该成为责任主体。 (三)原因分析——我国目前尚不具备“运行支配与运行利益”学说运行的制度基础 笔者认为出现上述现象的原因一方面在于“运行支配与运行利益”学说并非完美得无懈可击,另一方面在于我们还没有真正理解“运行支配与运行利益”学说的产生背景及其运行的制度基础。前已述及,“运行支配与运行利益”学说有其产生的社会背景、理论渊源和制度基础,其产生的社会背景和理论渊源是前面已经介绍过的危险责任理论和报偿责任理论,而其运行的制度基础是机动车保有人(注意是保有人而不是所有人)危险责任在立法层面的确立,这正是我国目前所不具备的。机动车保有人是一些西方国家交通事故损害赔偿法上所独有的概念,专指对机动车享有运行支配权和运行利益的人,其可能是机动车所有人,也可能是管理人或占有人[10]。基于经济学意义上的风险开启理论、风险控制与分散理论、报偿理论,机动车保有人应当对机动车对他人造成的损害承担危险责任。机动车保有人的危险责任不同于我国《道路交通安全法》第76条所规定的驾驶员的无过错责任,驾驶员的无过错责任要求驾驶员有加害行为,只不过不考虑其主观过错,而机动车保有人承担危险责任时根本不要求保有人有加害行为,只要其对车辆享有运行支配权和运行利益,基于享受利益者承担风险的原则,其就应对车辆给他人造成的损害承担责任。因此,“运行支配与运行利益”学说在国外只是确定谁是车辆保有人的规则,并不是确定机动车事故责任主体的规则。在保有人确定之后,还要再依据危险责任确定保有人的赔偿责任。而机动车驾驶人的责任完全可以直接依据侵权行为的处理规则加以确定,根本没有必要画蛇添足地适用“运行支配和运行利益”学说,故在不承认机动车保有人承担危险责任的国家和地区(如我国台湾地区),自然没有“运行支配和运行利益”学说适用之余地。 从比较法上看,就机动车损害赔偿责任主体如何适用危险责任原则存在三种不同的立法模式。第一种立法模式认为,无论是机动车的保有人还是驾驶人都属于严格责任调整的主体,驾驶人承担无过错责任,保有人承担危险责任,机动车的保有人与驾驶人承担连带责任。法国、希腊、意大利、西班牙等地中海国家普遍采取此种模式。第二种立法模式认为,危险责任仅适用于机动车保有人,他们才是道路交通安全法律上确定的危险责任调整的主体,至于非保有人的机动车驾驶人只承担过错责任或者过错推定责任。丹麦、荷兰、葡萄牙、奥地利、卢森堡、德国、日本采取此种模式。第三种立法模式认为,只有机动车的驾驶人才是机动车损害赔偿责任的主体,适用法律特别规定的无过错责任或者过错推定责任,其他人即便是机动车的所有人、占有人除非适用雇主责任,否则仅承担过错责任[11]。 而我国的《道路交通安全法》第76条在机动车赔偿责任主体的确定问题上采用了“机动车一方”这一模糊的立法概念,我们从中难以看出立法者对“机动车一方”内部诸主体如何适用危险责任原则的立法态度。目前,无论是理论界还是司法实务界,对于机动车与机动车之间发生的交通事故对驾驶员按过错责任原则处理,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故对驾驶员适用无过错责任原则,已不存在太多争议,但对机动车保有人是承担危险责任还是过错责任不但尚未形成定论,甚至还鲜见有这方面的研究。 综上,笔者认为,在立法者对机动车保有人承担危险责任还是过错责任的立法态度尚未明确,“运行支配与运行利益”学说得以有效运行的制度基础尚不具备的情况下超前引进和适用该学说,已超越了法官自由裁量权的范围,是一种超越司法职权的造法行为。 四、对机动车保有人适用“过错责任+公平责任”更符合我国国情 笔者认为,相对于机动车保有人危险责任而言,对机动车保有人适用过错责任并兼采公平责任更加符合我国目前国情。具体理由是: 其一,机动车保有人承担过错责任符合我国目前的法律规定。在危险责任模式下,机动车保有人实质上是在承担着一种物件责任, 是在为自已所有或管理的物承担责任。物件责任属于特殊侵权行为责任,其与过失行为产生的一般侵权责任在构成要件、归责原则、责任主体方面有很大差别。在我国,机动车保有人不应当承担物件责任而应承担行为责任,是因为物件责任打破了现代侵权法的基石——过错责任原则和自已责任原则,是一种结果责任的回归,是对人的行为自由的极大限制,故必须有法律的明文规定作依据。而我国民法上明文规定的物件责任只有建筑物、构筑物致人损害、堆放物致人损害、树木致人损害、饲养动物致人损害、产品致人损害等类型,除此之外的没有明确规定的侵权类型均应视为一般侵权行为,适用过错责任原则。故机动车保有人承担过错责任符合我国目前的法律规定。 其二,过错责任更能体现实质意义上的公平。比如,在挂靠情形下,若采危险责任模式,由于挂靠人和被挂靠单位均是车辆保有人,二者要承担连带责任,虽有利于最大限度填补受害人损害,但对被挂靠单位明显不公平,因为其对运行车辆的支配只是一种名义上的控制和支配,实际控制和支配权在实际车主手中,且其享有的运行利益只是挂靠人定期交纳的管理费,获利要比挂靠人小得多,却与挂靠人承担相同的责任,明显违反权利义务对等原则。而在保有人承担过错责任并兼顾公平责任模式下,挂靠人承担全部责任,被挂靠人承担补充责任,受害人的利益也可以得到较充分的保护,而且对被挂靠人更能体现实质公平,也更加容易被当事人和社会大众所接受。 其三,机动车只有在高速运行下才是高度危险物,机动车一旦运行,危险源同时开启,此时最有能力控制危险的人是机动车驾驶人,而非机动车所有人或管理人。因此,对机动车车主施以严格责任并不像危险责任提出者预想的那样能够减少交通事故发生的概率。 其四,国外的交通事故损害赔偿责任一般是在民法以外的特别法中加以规定,且大多规定保有人承担危险责任的最高赔偿限额[12]。由于法律明确机动车保有人的最高赔偿限额,机动车保有人可通过商业三责险补足强制责任保险限额与最高赔偿限额不足的部分,从而通过保险制度将全部事故损害加以分散,由社会多数人负担。一旦发生交通事故,被害人向保险公司索赔即可在最高限额内获得救济,保有人则可从交通事故中完全脱身。而在我国,由于没有交通事故赔偿最高限额的规定,机动车保有人无法通过保险制度事前将全部风险加以转移和分散。机动车保有人在交强险限额之内承担危险责任无可厚非,但让其对交强险限额外的损失也承担危险责任,对机动车保有人显然不公平。这是因为:其一,他们的机动车在事故中也遭到了严重的毁坏,他们也是事故的受害者;其二,他们已经投了交强险,履行了保有人应该承担的社会义务;其三,他们对事故的发生并没有任何过错,也无法事前预防和阻止事故的发生。 其五,危险责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配,乃基于分配正义的理念。危险责任所生的损害,得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散[13]。因此危险责任的推行的基础是保险行业的高度发达,而我国的保险业还刚刚起步,人民的保险意识还比较弱。我国有13亿人口,其中有9亿农民,我国农用机动车的保有量居世界首位,在数量上要远远超过轿车。作为农用机动车的保有人,农民的保险意识极差,农用机动车的参保率很低。因此,笔者担心,在我们这样一个没有高度发达的保险业作为支撑的国度里推行机动车保有人危险责任,会产生大量的社会问题。 五、 “补充责任”的 引入和 “运行支配与运行利益”学说的矫正 如前所述,笔者认为对机动车保有人适用过错责任并兼采公平责任更符合中国国情。在上述归责原则的指引下,我们可以将机动车侵权损害赔偿责任承担的基本思路归纳如下: 1、在一般情况下,对机动车侵权行为承担终局赔偿责任的应该是实际侵权人即机动车的驾驶人; 2、雇员在履行职务过程中驾驶机动车发生道路交通事故的,由雇主承担替代责任,雇员不承担责任。但雇员因故意或重大过失致人损害的,雇主与雇员承担连带赔偿责任; 3、国家机关工作人员、法人或者其他组织的法定代表人、负责人及工作人员在执行职务中驾驶机动车发生道路交通事故的,分别由国家机关、法人或者其他组织承担替代责任,行为人不承担责任。 4、机动车所有人、管理人如果不是事故发生时的驾驶人,也不是驾驶人的雇主或其所在的国家机关、法人或其他组织,且对事故的发生不存在选任、监督、指挥上的过失的,不承担侵权责任。但如果机动车所有人、管理人从车辆的运行中可以获得直接的或间接的经济利益,则基于公平原则和权利义务对等原则,应承担适当的补充赔偿责任。 基于上述思路,有必要对“运行支配与运行利益”学说作重大矫正如下: 其一,舍弃运行支配要件,以享有运行利益作为所有人或管理人承担补充责任的要件。此处所谓运行利益,指可以从车辆的运行中获得直接的或间接的经济利益,而不应包括基于心理感情的因素而发生的利益,如精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等。 其二,明确享有运行利益的所有人或管理人承担责任的类型为补充责任而非按份责任或连带责任。这是因为机动车所有人或管理人没有实施任何加害行为,不是加害人,与机动车驾驶人之间无法形成共同侵权行为或“多因一果”侵权行为。但鉴于机动车所有人或管理人可以从车辆运行中获得直接的或间接的经济利益,基于民法的公平原则和权利义务对等原则,他们应承担适当的补充赔偿责任。 六、补充责任概述及其在道路交通事故中的具体应用 (一)补充责任概述 所谓补充赔偿责任,又称补充责任,是指因同一债务,在应承担清偿责任的主责任人(亦称直接责任人)财产不足给付时,由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而在一定范围内承担补充清偿的民事责任。补充责任制度是由判例学说发展而来的民法理论,为众多国家司法实践所采用,并建立了相应的法律制度。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定了两种类型的补充责任,即安全保障义务人和学校在第三人侵权时的补充责任,并在司法实践中取得了很好的法律效果和社会效果,为补充责任在更广范围内的适用奠定了基础[14]。 补充责任的特征有: 1、责任人为多数,且在多个责任人中存在主责任人和补充责任人的区分。补充责任中的债务是由主责任人产生的,在对外责任上是先由主责任人独立承担责任,在主责任人的财产不足以承担应付的责任时,补充责任人对不足部分进行补充性清偿。由于补充责任本质上是一种替代责任而非自已责任,补充责任人清偿后,有权向主责任人追偿。 2、补充责任人与主责任人之间不存在内部责任份额的划分。补充责任人承担的只是一种补充性清偿责任,并非是对债务的一种分担,所以主责任人与补充责任人之间并不存在内部责任份额的划分。 3、权利人对补充责任人不享有完全独立的请求权,在一般情况下,权利人不能直接单独要求补充责任人承担责任,而应该先要求主责任人承担责任,在主责任人的财产不足给付或主责任人下落不明时,才能要求补充责任人承担补充责任。 4、补充责任有一定的承担范围。补充责任不是对全部的主责任都承担补充性清偿义务,而是有一定的补充责任限额。 5、补充责任人与主责任人承担责任的法律关系不同。补充责任人是基于和主责任人存在某种法律上的特殊关系或存在某种过错与过失而承担补充责任。 补充责任制度的法理基础来源于大陆法系的不真正连带债务学说。所谓不真正连带责任 ,是指数个责任人基于不同的发生原因,对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务,依一债务人的完全履行,他债务因目的已达到而消灭的法律关系。补充责任是由不真正连带责任发展而来,是特殊的不真正连带责任,从中仍可以看到不真正带连债务的大部分特征,但其与不真正连带责任仍存在一定的区别,主要表现在: 1、不真正连带责任中,权利人可以依不同的法律关系任意选择起诉债务人,而补充责任则不能选择,必须先起诉主债务人,除非主债务人不确定。 2、不真正连带责任中,各债务人均负全部履行义务,而补充责任中只有主债务人需负全部履行义务,补充责任人则只在主债务人不能清偿时在一定范围内承担补充责任。 (二)道路交通事故中机动车所有人或管理人承担补充责任的若干具体情形 1、挂靠 所谓挂靠,是指个人出资购买的车辆登记到某单位(如有营运资格的运输公司或客运站)名义之下从事运输,车辆所有权为车主个人所有。挂靠人为实际车主应承担损害赔偿责任,而被挂靠单位为名义车主承担赔偿责任应区分两种不同情况: 一是被挂靠单位同意出资购买人将车辆登记挂靠在其名下,但没有收取任何费用,挂靠人独自对车辆享有占有、使用、收益和处分权。由于作为登记名义人的被挂靠单位不是车辆的实际所有人,又没有从车辆运行中获得任何利益,故不应承担赔偿责任。 二是挂靠人以被挂靠单位的名义经营,被挂靠单位定期收取管理费或挂靠费。由于挂靠单位能够从车辆的运行中获得利益,故应当承担一定的补充赔偿责任,其责任范围应综合考虑挂靠人的收益与被挂靠单位收取挂靠费的数额,原则上应以年度缴费期间内挂靠费占挂靠人收益的比例来确定挂靠单位的补充责任。 2、承包 机动车承包是指,发包人作为机动车的所有人、管理人将机动车的经营管理权发包给承包人,由其使用经营并定期缴纳相应的承包费用。在机动车的承包经营中,承包人获得直接运行利益,发包人获得间接运行利益。由于承包人是车辆的驾驶人或驶驶人的雇主,承包人承担的是侵权法上的责任,而发包人不是事故的加害人,不应承担侵权法上的责任。不过,由于发包人获取了运行利益,从公平责任及权利义务对等原则考虑,应让其承担适当的补充赔偿责任,责任范围原则上也应以单位缴费期间内发包人可得的承包金占承包人收益的比例来确定。 3、租赁 机动车租赁可大致分为两种情形:一是租赁经营人与承租人约定提供租赁汽车以及驾驶劳务给承租人,同时收取租赁费用。例如,婚庆租车公司派遣自己的司机为承租人驾驶婚庆车辆。二是在约定时间内租赁经营人将租赁汽车交付承租人使用,收取租赁费用,不提供驾驶劳务的经营方式(《汽车租赁业管理暂行规定》第2条)。被租赁的汽车是指除公共汽车、出租汽车客运以外的各类客车、货车、特种汽车和其它机动车辆(《汽车租赁业管理暂行规定》第3条)[15]。 在第一种情形下,虽然名为“租赁”合同,实为承揽合同。由于机动车仍由出租人或其雇员驾驶,当被租赁的机动车发生交通事故致人损害时,当然应由出租人或租车公司依雇主责任承担责任。 第二种情形的责任处理与承包经营类似,承租人作为机动车驾驶人或其雇主应承担侵权法上的损害赔偿责任,获取间接运行利益的出租人应依公平原则和权利义务对等原则承担相应的补充责任。补充责任的范围应由法官依出租人收取租赁费用的数额多少自由裁量。 4、借用 借用也称“使用借贷”,它是指当事人约定一方以物无偿贷给他方使用,他方在使用完毕之后返还该物的行为。如果使用是有偿的,而得解释为对价时,即属于租赁而不再为借用[16]。出借车辆发生交通事故,由于出借人从出借车辆中获得的仅仅是一种感情上的满足和人际关系的和谐而非直接或间接的经济利益,故原则上出借人不应承担责任。 笔者认为,在出借过程中,出借人还应承担类似于《人身损害赔偿司法解释》第6条的准安全保障义务,如果出借人在出借时违反此义务,如明知借用人无驾驶证或者明知借用人饮酒过度而仍然出借车辆,或明知车辆存有某种缺陷而未尽告知义务,则应在能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任。 (三)补充责任情形下的诉讼安排 在前述所有人或管理人承担补充责任的情形下,因补充责任人承担补充责任与主责任人承担责任系基于不同原因而产生的,前者是基于公平责任及权利义务对等原则,后者是基于侵权行为,故二者不形成必要共同诉讼。诉讼中,赔偿权利人可以先起诉主责任人,而不必追加补充责任人为被告,在主责任人未能清偿的情形下,权利人可以再次起诉补充责任人要求承担补充责任。当然,权利人也可以同时起诉主责任人和补充责任人,但在权利人只起诉补充责任人时,则必须追加主责任人为被告。 需要注意的是,补充责任人是在主责任人的财产不足以清偿债务的情形下才承担补充责任的,因此在司法实务中,必须是在强制执行主责任人的全部财产后仍不足以清偿债务时,才由补充责任人承担补充责任。补充责任人承担补充责任后,可以向主责任人追偿。 在起草此类案件的判决书时,法官应加强判决的说理性,在判决理由部分应详细阐明补充责任人承担责任的理由、补充责任的范围及确定依据、补充责任的承担方式,以及补充责任人承担责任后的追偿权,以加强当事人对判决的认同。对于判决的主文部分,笔者认为可以这样表述: 一、被告一(主责任人)应当赔偿原告各项费用共计××××元,于本判决生效之日起×日内付清。 二、被告二(补充责任人)应当就原告的各项损失在××××元的范围内承担补充赔偿责任。被告二在强制执行被告一的全部财产后仍不足以清偿原告债务时方承担此补充赔偿责任。 道路交通论文:道路交通安全管理与构建社会主义和谐社会 (一)道路安全管理是构建“和谐社会”的重要举措之一。公安交通管理部门的职责就是加强道路交通安全管理,预防和减少道路交通事故,保护人民群众生命和财产安全,提高安全通行效益,为人民群众出行、经济建设和社会发展创造和谐的道路交通环境。所谓和谐道路交通环境是指道路交通与全社会的其他部门或者行业处于一种相对配合得恰当和匀称的搭配关系,是人、车、路处于一种比较理想与合理的状态。和谐社会是和谐道路交通的前提与条件,和谐道路交通又是和谐社会的有机组成,两者相互依存,相互促进。在构建“和谐社会”的现代化建设进程中,人们离不开“衣、食、住、行”这四项基本的生活需求。而其中的“行”,又在人们的日常行为中占据着非常重要的比例,随着社会的不断发展,人们对出行的安全要求越来越高。如果特大或恶性交通事故控制不了,频频发生,交通事故死亡人数居高不下,人民群众对“出行”这个最基本的行为都没有安全感,那就根本无从谈起构建和谐社会。另外,家庭作为社会的基本构成元素,交通事故造成的伤亡对一个家庭具有巨大的破坏力。每一起重大交通事故不仅仅导致了一个生命的灭失,同时也直接影响一个家庭的全部生活,直接改变了家庭成员的生活状态,由此而产生的矛盾冲突和引发的社会问题,势必影响社会的和谐发展和大局稳定。因此,做好道路交通管理工作是构建和谐社会的一个重要分支和有机组成部分,也是维护发展和稳定大局的要求。 (二)加强道路交通安全管理能够促进经济社会和谐发展。道路交通管理和构建和谐社会关系是非常紧密的,道路交通安全管理工作搞好了,人们的出行环境改善了,交通事故减少了,投资环境就能得到大大改善,从而有效促进地域经济的发展,成为推动和谐社会发展的生产力。进年来,随着XX红色旅游交通管理工作的不断升温,到XX接受革命传统教育的人数越来越多,随之而来的车流也多起来,为构建“大旅游”和“大交通”环境,确保市委、市政府提出的“对接长珠闽、融入闽东南、实现大跨越”目标的实现创造了巨大的历史机遇。同时,也给道路交通安全管理带来了新的压力和挑战。因此,如何创造一个良好的道路交通环境,构建人、车、路的和谐相处和发展的良好环境,直接影响着我市建设“一个中心”和推进“四个打造”实现新的跨越式发展战略目标的实现。 (三)加强道路交通安全管理必须顺应和谐社会发展的要求。社会和谐和和谐社会目标的提出,就道路交通管理工作而言,将不可避免地经历一个理念调整、理论重建的过程。在这样一个历史时期,道路交通管理必须顺应时代的要求,必须坚持以人为本的理念,在理论研究和具体运用上不断地开拓新的空间、探索新的服务途径和科学的管理办法,构建开展创建“平安畅通县(区)”,工作,着力抓好“基层基础建设”,贯彻落实公安部预防道路交通事故“五整顿”、“三加强”,交通安全宣传“五进”活动、加强科技化交通管理等一系列工作,都是为了让道路交通安全管理工作不断跟上和谐社会建设的步伐。 二、公安交通管理工作在构建和谐社会中的职责和任务 (一)维护道路交通安全。维护道路交通安全是公安机关的天职,也是公安交通管理工作在构建和谐社会中的主要任务之一。在当前及今后一段时间,我们的工作重点应转移到国道、交通管理工作景区道路管理上,转移到农村道路管理上,切实加强重点单位、重点车辆、重点驾驶人的管理,整改危险桥梁和路段,完善交通标志标识,尽最大的努力减少交通事故,确保不发生群死群伤事故。在道路通行中,人的生命财产安全都得不到保障,也就无从谈起社会的和谐。 (二)保障道路交通安全、畅通、有序。道路交通安全、畅通、有序是和谐社会的一个重要标志。我市在交通组织上还存在不够科学合理的地方,人乱行、车乱停的现象没有彻底解决,除机动车违法行为外,行人、非机动车违法行为仍十分突出,行人、非机动车交通秩序整治及停车场点整治力度亟待进一步加强,通过规范行人和非机动车的交通行为,增加道路交通标志标线,引导人们文明行车、文明行路,建立与和谐社会相适应的道路交通环境。公安部提出创建“平安畅通县区”,这既是实施城市畅通工程、创建平安大道的延伸,也是构建和谐社会的重要载体,我们必须下全力抓实抓好。 (三)提供优质高效服务。社会的和谐首先体现在人与人关系的和谐。公安交通管理工作的性质决定我们时时刻刻要与群众打交道,如办理驾驶证申领、车辆上牌检验、组织驾驶员培训考试、处理交通事故、查纠交通违法行为、接受群众报警求助等。如何进一步确立以人为本的理念,规范车辆管理、事故处理、交通违法行为查处等工作的流程,改进服务态度,提高工作效率,妥善处理群众与群众、群众与民警之间的矛盾,是公安交警部门在构建和谐社会中必须要认真思考和解决的问题。 (四)建立新型的警民公共关系。做好公安交通管理工作离不开群众的支持,但在现实执法过程中,我们发现部分群众的交通安全法律意识和自我防护意识仍较为薄弱,对公安道路交通管理的认识和理解仍然不足,一些群众甚至认为公安交通管理部门执法是故意刁难,其主要目的是为了罚款。因此,如何进一步改善警民公共关系,使其在构建和谐社会中真正发挥作用,就要严格按照“交警就是服务、百姓利益至上”,“心中无百姓、不配做交警”的服务理念,坚持走群众路线,紧紧依靠群众,宣传群众,组织群众,做好本职工作,为群众提供优质高效服务,同时,积极参与抢险救灾、社会公益等工作,真正架起警民互通的桥梁,使群众真正了解、理解、支持公安交通管理工作。 三、强化道路交通安全管理的对策 (一)防管结合,多措并举,预防和减少道路交通事故。一是针对源头抓管理。按照“谁主管、谁负责;谁审批、谁负责;谁监管、谁负责”的原则,认真履行交通安全源头管理职责,严格执法、严格审批、严格监督。一方面严格机动车检验,重点检查车辆的安全性能,严防病车和报废车辆上路行驶。另一方面加强驾驶员源头管理,建立健全对驾驶员培训机构的监督管理,严格驾驶员培训、考试、发证、审验等环节,确保驾驶员的素质。二是针对突出问题抓整治。紧密结合实际,认真分析交通安全形势,针对突出问题,开展联合整治行动,充分发挥路面管理和执法主力军作用,科学调整警力部署,最大限度地强化路面监控,加大对疲劳驾驶、超速行驶、酒后驾驶、无证驾驶以及农用车非法载客、报废车上路营运、驾乘摩托车不戴安全头盔等严重违法行为的查处力度,严管重罚,始终保持高压态势。三是积极开展对隐患路段的排查整改。积极建议政府将重大交通事故隐患的监控和整改纳入重要议事日程,进一步建立健全交通安全隐患整改责任制,由政府出面协调,组织有关部门深入事故黑点、危险路段,认真排查交通安全隐患,研究整改措施,明确整改部门、整改责任和整改期限。对重大安全隐患整改,政府和有关职能部门领导要亲自抓部署、抓检查、抓落实,确保整改质量和进度。 (二)加强监督,规范管理,努力创造良好的法制环境。随着社会主义法制建设步伐的不断加快,对公安交通管理工作提出了新的任务和要求,树立严格、公正、文明的执法形象,已经成为当前公安交通管理工作的重要内容之一。因此,按照党的十六大关于加强社会主义法制建设的总体要求,加强日常监督检查,规范执勤执法,转变执法观念,增强服务意识,找准公安交通管理工作的切入点、结合点和着力点,进一步解放思想,与时俱进,开拓创新,牢固树立发展经济、立警为公、执法为民的理念。要以人民群众满意为最高标准,扎实开展和各争先创优活动,大力倡导便民利民为民,在交通管理实际工作中做到严格公正、文明执勤执法,共同为经济建设创建良好的法制环境。 (三)以人为本,转变观念,努力提高服务群众的能力。道路交通管理工作天天要和人民群众打交道,是与群众接触最频繁、联系最密切的公安工作之一,是公安机关的窗口,从某种意义上讲,也代表着党和政府的形象,代表着广大人民的根本利益。特别是作为红色故都,交通参与者面广、量大,道路交通保卫任务多,级别高,民警的执法水平和执法质量直接影响到游客和上级领导的情绪和对一个城市的印象。所以,作为XXXX的公安交通民警,一定要理解“严格执法、热情服务”的深刻含义,在切实保障广大游客生命财产安全的同时,必须把服务于人民群众作为第一要务,充分体现人文关怀。特别在执勤执法过程中要正确处理好严格管理和热情服务的关系,工作中注意研究方式和方法,有效化解执法过程中的矛盾点,做到既维护法律的严肃性,又运用得灵活自如,充分体现以人为本的理念,扎扎实实做好便民、利民工作,不断推出新的便民利民措施。如:车管工作要在简化程序、减少环节、热情服务上下功夫;事故处理要在公正执法,提高办案质量上下功夫;路面执法要在依法纠违、文明执勤、规范执法上下功夫。要将执法与服务有机结合,从一点一滴中体现服务群众,一举一动都服务经济建设,真正用我们的具体行动为构建“和谐XX”,建设“平安XX”做一些实在的工作。 (四)立足创新,科技强警,实现警务机制现代化建设的新突破。建设“平安社会”,构建和谐社会,对道路交通管理工作提出了更高的要求。只有大力提倡和实施科技建警、科技强警战略,将科技强警战略放在全局和战略高度,把科技作为当前和未来警力的新增长点,坚持高标准、高起点、高要求、高质量地推进公安交通科技工作,从根本上提高公安交通管理工作的科技含量和现代化水平,才能不断适应形势发展的需要,实现警务机制现代化建设的新突破。在现有条件下,仅靠我们公安机关本身很难实现长远目标,必须积极争取党委、政府的高度重视和大力支持,积极不断地向党委、政府请示汇报,使科技出效益、科技强警力成为党委、政府的共识,逐渐形成公安交通科技建设全社会齐抓共管的良好格局。 道路交通论文:可持续发展概念下的道路交通现代化建设 摘要:本文针对可持续发展战略要求,探讨道路交通领域的观念变化、系统结构变化、科研方向变化等问题,并对交通环境对策框架进行了讨论。 1.前言 可持续发展是当今使用频率相当高的一个词汇,其基本定义可以表述为“既满足当代人的需求,又不危及后代人满足其需求的发展”。可持续发展是一种思想,意味着观念的转变;可持续发展是一种方向,意味着规划和目标的修正;可持续发展是一种宣言,意味着具体行动中的计划和贯彻。 回顾道路交通工程发展的历史,呈现出一种人的认识观念与科学技术相互交织的发展过程,道路设计概念曾经历多个层次的提高:以工程造价为标准层次;结合交通服务水平标准层次;增加环境保护标准层次;可持续发展标准层次。每一层次的提高,都是在前一层次的基础上增加了新的评价因素,体现了一种观念的更新。每一次层次的提高,也都伴随着新技术的推广应用:第一次层次的提升,是在交通工程学科发展的基础上进行的,交通流分析技术、交通设计技术、交通工程技术提供了强有力的支撑。第二次层次的提升,引进了环境科学的观念,形成交通环境的研究领域,考虑道路网环境容量的交通规划、交通公害(噪声、废气、振动)的防治、道路景观设计等。第三次提升,则更加注重巨型系统思想的应用,将把基础设施建设与社会经济的持续发展紧密联系在一起。在可持续发展思想指导下,道路交通现代化建设需要进行观念的调整、目标的调整,以及系统结构的调整。 2.观念的调整—支撑可持续发展的交通设施体系 对于交通设施体系的构成,随着人类思想的进步不断发生着变化:早期在有限的建设能力和资金能力基础上,其构成只包含了最基本的部分—道路、铁道的本体;当交通安全问题提到议事日程之上以后,交通标志和标记、交通监控系统等成为交通设施体系中不可缺少的内容;当交通环境问题提上议事日程,隔音墙、交通环境监控设备等成为交通设施体系中的新成员;与可持续发展的要求相适应,支持与土地利用规划相结合的交通规划决策支持系统和信息采集管理系统、更加充分发挥交通设施能力的交通诱导系统等成为交通设施体系中的重要成员。在这种硬件设施构成内容变化的背后,设计观念的更新,交通基础设施建设目标的变化等发挥着重要的作用。 以欧美日等发达国家智能化交通系统计划为例,表面看这是交通系统结构的变化和技术的变化,在传统的交通系统中增加了交通诱导系统、交通信息系统等,以及采用了计算机技术、控制技术、通信技术等进行技术改造。实际上在后台起到支撑作用的是这样一种认识:在有限的土地资源和环境资源制约下,传统的交通系统无法满足不断增长的交通需求,必须通过采用现代高新技术加以改造,提高资源的利用效率。在此基础上形成了一系列新的系统概念,例如: 综合交通信息系统提供道路网上的交通阻滞、交通事故、运行时间等情报,并提供公共交通的情报,帮助人们选择合适的交通方式、恰当的出行时间、合理的交通路线,促使交通出行分布在综合交通网络上进行合理分布,以减轻整个交通网络的负担。 交通诱导系统向车辆驾驶员提供信息服务,帮助他们了解整个道路网络的交通拥挤状态,引导他们避开拥挤路段或交叉口,促使整个路网负荷均匀化,达到提高利用效率的目的。 货运管理系统在交通信息的支持下,合理制定车辆调度计划,提供货物集配服务等,其目标是促进货物运输的高效化。 客运管理系统在交通信息的支持下,合理进行营运车辆调度,并提供公共交通服务信息,以提高客运系统的服务水平,吸引更多的客流,减轻整个城市交通系统的负担。 自动驾驶控制系统是在自动控制技术的支持下,提高单位道路面积的车辆通行能力,以及增强交通安全性。 由此可见,新的交通系统概念的提出过程中,需要观念和目标的更新作为前导。 当今世界,可持续发展已经成为许多国家的战略目标,我国亦将其作为重大战略加以实施。1992年李鹏总理率团出席了联合国环境与发展会议(UNCED),庄严承诺中国将认真履行会议所通过的文件,总书记在党的十四届五中全会和第四次全国环境保护会议上的讲话中均强调:在现代化建设过程中,必须把实施可持续发展作为一项重大战略。同时,我国政府制定了《中国21世纪议程》,作为重大举措,制定了《全国主要污染物排放总量控制计划》、《中国跨世纪绿色工程规划(第一期)》。 与基础设施建设紧密关联的可持续发展目标是:改善人类居住区的社会、经济和环境;改善居民的居住工作环境和生活质量。这一目标需要通过多种途径的努力才能有效地实现,作为基础设施重要组成部分的交通建设对这一目标产生多方面的作用:引导作用,对区域社会经济空间形态发展的引导;支持作用,提供区域空间的基本支撑框架;保障作用,对于地震等灾害的救援来说,交通网络是最基本的生命线。对于交通领域来说,在可持续发展的思想指导下的建设目标是建立促进人类居住区持续发展的基础条件,其手段主要有:将土地利用与交通运输规划相结合;确立减少交通需求的发展模式;发展公共交通;改善交通管理;鼓励非机动运输方式等。 与发展目标相互关联,可将面临的复杂问题分解为如下层次关系: 第一层次的问题(目标层):建立支持可持续发展的道路交通综合系统,提供对区域空间合理支撑框架、合理使用自然资源、有效支撑经济发展、具有一定的防灾抗灾可靠性的交通服务基础条件。同时需要强调的是,道路交通综合系统的直接目的是对人和物的流动加以支持,而不是简单地对车辆的运行加以支持等。 第二层次的问题(宏观控制层):通过规划手段实现交通系统的总体协调和优化,以避免资源的浪费,并将交通建设作为用地规划、城市体系规划、国土规划实现过程的重要支撑基础和调控手段;通过政策手段引导实现交通模式的合理结构,通过需求管理促进用资源的合理利用,优先发展公共交通系统;采用政策手段促使交通行业的技术更新,优先推广节约资源和能源,提高交通系统运行效率的技术等。 第三层次的问题(技术层):加强信息技术在交通工程中的应用,例如交通诱导系统、交通综合信息系统等;认真研究和实施公共交通系统的发展和技术进步;减少对环境的交通污染:噪声、废气、振动的防治;废旧材料的利用,以减少对自然界的索取等。 2.结构的变化—道路交通综合系统的构成 在可持续发展战略指导下建立道路交通综合系统是一个包括“政府调控行为、科学技术能力建设和社会公众参与”的复杂系统工程,采用宏工程的观点看待这一问题,需要分析系统外部环境对道路交通系统所提出的功能要求,根据这种功能要求确定系统的结构,支撑这一结构的科学技术体系。 根据执行可持续战略的要求,道路交通系统将与其它系统之间形成如下接口关系: 与自然系统的直接接口,包括从自然界的索取、向自然界的排放、对自然界的干预等。 与社会系统的接口,与城市化进程的协调,对国土发展均衡程度的调节,对消费模式的影响等。 与经济系统的接口,包括与区域经济发展战略的协调,与能源利用政策的协调,对产业结构与布局的影响等。 这种接口关系要求道路交通系统满足如下功能: 基本交通功能,保证交通运输通畅、安全、快速、舒适、便捷; 环境保护功能,提高单位土地的利用效率,减少对自然界的索取和排放; 促进社会进步功能,通过有效的规划手段促进城市体系、区域布局的健康发展,正确引导社会消费方式,促使社区健康发展; 支持经济发展的功能,保障经济发展战略的实现,促进经济结构和经济布局的调整。 为适应功能要求多样化的发展趋势,所建议的道路交通综合系统将由政府管理子系统、基础设施子系统、科学技术子系统、公众服务及参与子系统所构成。 交通基础设施建设就是政府对可持续发展发挥作用的一个重要方面,政府有责任为社会和经济发展的建立合理结构和布局的基础,有责任确定正确的交通发展战略,同时交通设施又是政府的一种很有效的宏观调控手段。回想一下泰国曼谷城市交通所陷入的困境,许多城市交通造成的严重废气污染,我国城市交通中公共交通危险的萎缩倾向等,可以清楚地看到政府所担负的责任有多么重大。与这种责任相比,我国政府机构在制定交通发展战略、政策、规划和管理的过程中所获得的技术支持就显得有所不足,不够健全的信息系统、分割的管理体制、不够畅通的与专家之间的沟通渠道等都是需要进一步克服的重要问题点。 针对这一情况拟建的政府管理子系统,是以政府管理工作人员为使用对象,依托计算机网络系统,支持政府决策过程的人机系统。其理论基础在于钱学森先生1989年提出的开放的复杂巨系统及方法论,即从定性到定量综合集成法,这种方法进一步发展成为从定性到定量综合集成研讨厅。这一理论方法的实质是将专家体系、统计数据和信息资料、计算机技术三者结合,构成一个有机的整体支持决策活动。政府管理子系统的技术目标主要是提高决策的质量,而非单纯提高决策分析速度。系统的基本工作方式是信息服务、集成研讨、决策分析。 基础设施子系统中除了传统的道路本体设施以外,交通监控系统、交通信息系统、交通环境保护系统、自动收费系统、交通安全及事故处理系统等均是其中重要的组成部分。现代化的交通监控系统是道路交通系统中不可缺少的部分,它以平滑交通流为直接目标,并由此产生减少废气排放、减少能源消耗的目的。与国外的系统不同,我国需要认真考虑混合交通所带来的特殊问题。交通信息系统对调节交通需求、支持管理决策、支持运输部门和企业制定车辆调度计划等均有重要的作用,由信息采集、信息加工、信息几部分所组成。交通环境保护系统由废气、噪声、振动防治和监测两个基本部分所组成,其硬件包括隔音墙、低噪声铺装、桥梁减震装置、交通污染专用监测装置等。 科学技术子系统的目的是通过技术推广和技术培训促进行业的技术进步,其构成包括科学情报服务体系、新技术推广体系、学术研讨体系等,硬件方面得到重点实验室、部门开放实验室、网络虚拟实验室、情报信息Web服务节点、观测实验系统等的支持。其中网络虚拟实验室是进行有关道路交通领域工程技术研究和科学研究、进行道路交通领域高等工程教育、推广新技术新概念的重要基地;其主要服务对象为道路交通工程技术研究人员、高等学校的教师、研究生和本科学生等;虚拟实验室建立在计算机广域网络基础上,其核心是由计算机仿真实验系统所构成;系统主要提供远程教学实验和工程实验方面的服务。 公众服务与参与子系统在道路交通综合系统中占有不可替代的地位,交通需要公众密切参与,对公众服务包括信息服务、救援服务、管理服务等,例如智能交通系统中交通诱导系统、停车场引导系统、公共交通服务信息系统等均是公众服务概念系统;而公众参与则是指为获得公众理解与支持,所进行的公众教育(有些甚至是采取计算机仿真游戏的方式)、公众训练等活动,道路交通综合系统将通过交通培训基地、依托计算机网络的虚拟训练基地、交通宣传系统等对其进行必要的支持。 3.科学研究结构的变化—值得关注的研究领域 由于可持续发展提出了新的要求,因而支撑道路交通建设的科学研究内容发生着重要的变化,传统技术的比重正在下降,新技术学科的研究内容正在迅速得到关注,并正在得到逐步应用。 具有远见的规划是可持续发展的基本保证,因而交通规划研究领域正在发生着深刻的变化。交通规划从以基本依靠经验的定性分析为主阶段,到调查研究基础上的定量分析为主阶段,在向定性定量相结合的新阶段,呈现了一种螺旋式上升发展的过程。这首先是由于对于交通系统的要求变化,不仅需要满足交通需求,而且需要对社会经济的可持续发展提供基础支撑条件。要求的变化造成研究范围的扩大变化,使得我们更加难以对研究对象的长期发展作出准确的预测。因此,交通规划的研究范围进一步扩大,更加注重与社会经济系统之间的协调配合,更加注重解决战略规划层面的问题,同时更加注意在长期交通需求预测不可能准确的前提下交通规划方法的研究。作为理论基础,宏工程理论和从定性到定量综合集成技术正在引起研究者的关注。 宏工程指的是关系全局的超大型工程项目的规划、设计、决策和组织实施。这一理论力图采用全新的综合大系统的工程概念,运用定性定量参半的方法,采用协调折衷、互补共济等寻求合适而非最优的思想方法来解决自己的问题。支撑宏工程思想的分析方法有系统动力学(SD)、结构解析(ISM)、试误分析(Try and Error Analysis)等。与传统系统工程相比,宏工程更加重视注重系统包络之外的整个系统环境。应用这一理论将有助于我们更好地分析交通系统与社会经济系统之间的协调关系。 从定性到定量综合集成是钱学森先生提出的一种研究复杂巨系统的具有我国特色的方法。其核心是将专家群体、数据和各种信息与计算机仿真有机地结合起来,把有关学科的科学理论与人知识和经验结合起来,发挥综合系统的整体优势去解决实际问题。这一理论方法为我们在交通规划中定性定量相结合提供了基础,有助于改进面向复杂巨系统的决策理论方法。 从规划研究内容来看,发展城市公共交通,促进合理交通模式的建立,正在引起人们的重视。有限的自然资源不可能承担迅速发展的私人交通,必须采用政策、税收、建设、管理等多方面手段促使大量的人员利用公共交通系统。我国的城市交通规划多年来一直强调公共交通优先,但真正落实下来的情况并不好,如何以有力的分析论证说服政府及公众,在城市的空间资源利用、政府财政预算、技术进步支持等方面确实实施公共交通优先战略,仍是亟待解决的问题。 从规划范围来看,都市群交通网络规划随着城市化进程而提到了日益重要的位置,当行政协调问题能够解决之后,长江三角洲、珠江三角洲都市群的交通规划问题将迅速提出,必须为之进行必要的理论准备。 交通需求管理在可持续发展过程中需要给予关注的问题,人类应该较为自觉地调整自己的消费观念,其中交通消费是极为重要的一部分。交通需求管理通过停车管理、税收管理等多种手段实现对交通方式的调节,鼓励减少交通出行的模式及较少资源消耗的模式。 信息技术正在迅速进入交通工程领域,智能交通系统建立在信息技术的基础上,其核心就是交通信息系统。我国的交通信息系统还十分落后,不够完善的交通信息采集系统、非常不够充分的信息加工利用,有待改进的信息手段等,都是需要重点解决的问题。道路交通综合系统是一个多维世界,信息在其中发挥着重要的作用。人们的交通选择行为正是在信息的支持下完成的,政府的交通战略、交通规划、交通政策正是在信息的支持下制定的,交通管理机构的日常管理决策更是离不开信息基础。当前需要注意的是计算机与通信技术的结合,特别是广域计算机网络基础上的信息传播和信息采集。 作为信息技术实现载体,交通诱导系统、交通信息系统、交通控制系统在现代道路交通体系中发挥着十分重要的作用,它们将交通主体—人或物、交通工具、交通基础设施、交通管理部门联系为有机的整体,减少了由于系统内部不相协调造成的效率下降。交通诱导系统的研究工作已在我国展开,当前的工作重点其一是系统的总体框架研究和具体分析模型研究,作为基础理论交通行为值得给予必要的重视。交通信息系统目前的研究主要是试图综合各方面的信息,加工后提供分层次的信息图像以满足不同任务的需要,近年来发展起来的数据仓库技术、数据挖掘技术等正在展现出良好的应用前景。同时,支持不同层次管理决策的决策支持系统也是研究者关注的一个方面,其需要研究的主要问题是如何利用信息网络所提供的大量信息,从中挖掘出自己所关心的内容;如何对定性定量相结合的决策过程提供有效的支持;如何适应不同层次的决策特点等。在信息技术应用过程中,值得注意的是分散布局、总体协调的趋势,总体规划强调的是协议标准,而不是拘泥于技术细节,这使得庞大的信息系统可以分步分散开发,逐步到位,以减少系统开发的难度。 道路交通环境保护技术仍然是今后关注的热点。汽车废气的防治手段主要是采用清洁能源、尾气净化,并通过政策调控减少汽车使用。除此之外需要注意的是加强工程技术的研究,分析废气在特定环境下的扩散规律,以减轻局部位置的废气污染。道路交通废气污染专用监测系统的建立也是非常重要的一项任务,国外建立的这类专用系统常年积累的数据为其环境对策制定创造了很好的条件。噪声防治在传统的研究领域仍然面临许多课题,可用于工程评价和工程设计的噪声传播基本规律研究还有待深化,隔音墙的设计有待改进,低噪声路面技术有待进一步进行工程化实验和推广。此外,在交通规划中考虑环境保护因素正在形成热点,特别是土地利用、城市体系结构与交通骨架相互配合,构成生态城市体系结构,是规划工作中的研究重点。在具体规划方案的制定过程中,交通环境容量分析技术具有较好的实用前景。为减少对自然界的索取,采用废旧材料进行道路建设仍值得给予高度重视,粉煤灰、废钢渣等用于路基建设取得了很好的效果,仍然需要进一步研究工业废料作为筑路材料,以及道路旧路改造过程中废旧沥清的再生利用。 交通网络的可靠性研究是一个值得展开的领域,特别是在城市道路网络规划中更应给予足够的重视。我国目前正在经历一个新的城市化过程,在城市布局规划过程中需要认真考虑对地震等重大自然灾害预防和救援问题,为城市的进一步发展打下良好的基础。在重大地震灾害发生后,道路交通系统对于城市的救援与恢复起着至关重要的作用,这已被国内外多次地震灾害血的事实所证明。 研究地震灾害情况下保障道路交通面临两个基本问题: 由于灾害情况下道路交通系统功能对于城市系统总体功能的恢复具有重大影响,因而需要提供具有一定可靠性、能够在抗御地震及其次生灾害发挥作用的交通网络。 在灾害情况下,特别是在救援工作初期,人们(特别是其交通行为)往往失去有效的组织性,这种分散无组织的行动有可能造成交通网络总体机能的丧失,因而对于城市救灾保障交通系统设计中需要考虑这种特殊情况下的供需关系,以及对应的交通保障方法。 类似的研究需求在抵御火灾、水灾等方面均有重要的意义。 4.交通环境的关注—对策与手段 道路交通的环境污染主要分为交通噪声、大气污染、交通振动三个主要方面。道路交通噪声是由通过道路的汽车群发生、并传播到道路沿线的随机噪声,其特点是大小不规则,且变动幅度大。降低道路交通噪声的主要措施有改善车辆结构、改善行驶状态、控制交通量等,其具体内容参见图1。 汽车是大气污染的移动发生源,由汽车排放的污染物质有碳氢化合物、一氧化碳、氮氢化合物、铅化物、颗粒物质等。为减少汽车的排放污染,最重要的控制发生源,首先可以采取较少汽车排出的污染物质数量(例如采用无铅汽油);第二可以以强化排出气体管理规章为中心,促进汽车结构的改善;第三利用交通控制系统保持交通流的畅通,通过交通规则改善行驶状态;第四,促使私人汽车交通转向公共交通系统,以及促进货运方式的合理化等交通总量控制手段;第五是改善道路结构,确保环境设施带、绿化等缓冲区域等。 所谓交通振动,是指道路上行驶车辆的冲击力作用在路基上,通过地基传递致使沿线地基和建筑物产生的振动。路面越不平整、车辆重量越大、车速越高、载货车辆越多,产生的振动越大,此外,地基越软弱路端振动级越高。为减少交通振动,大致可以通过振动源、传播路径及受振动部等方面的措施来防治。作为道路振动改良措施,往往采用路面平整度改善、路面、路基以及地基改良,和指定交通规则、设置环境保护带、防护沟、防护壁等。 道路交通论文:道路交通事故责任认定的可诉性与相关问题探讨 论文摘要:交通事故责任认定是指负有交通管理职能的公安机关在查明交通事故的原因后,根据交通事故当事人的行为在引法交通事故以及产生损害后果中的相互关系,依法作出对当事人责任大小的认定。因它涉及当事人的权利和义务,如果当事人不服是否有权向法院提起行政诉讼,法院是否作为行政诉讼案件受理和审查,在司法实践和理论界存在不同的看法,笔者通过本文对交通事故责任认定可诉性的理论依据对认定行为的复议问题,审查问题及法院能否判令公安交通部门重新作出责任认定问题等,阐述对交通责任认定属具体行政行为,当事人不服可以向人民法院提起行政诉讼,法院有权对交通事故认定行为的合法性进行审查,从而保障当事人的合法权益。 关键词:交通事故责任认定 可诉性 随着我国交通事业的飞速发展,道路交通事故的发生呈现上升趋势,而由公安机关对交通事故责任认定所引发的诉讼也在逐年增加。尤其是最高人民法院《关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》施行以后,因当事人对公安机关作出的交通事故责任认定不服提起的行政诉讼日渐增多。根据1992年12月1日《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》(以下简称通知)规定:当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理。交通事故责任认定是否可诉,理论界与司法实践部门有着不同的说法。本文有意通过理论的分析,透过法律的规定,对交通事故责任认定的可诉性,是否属复议前置,以及从哪些方面进行审查等问题进行探究。 一、关于交通事故责任认定的可诉性问题 (一)对交通事故责任认定,当事人是否有权提起行政诉讼的不同观点 关于交通事故责任认定是否可诉,在司法实践中存在着不同的观点和看法,但笔者归纳起来具体有以下两种观点。一种观点认为:关于交通事故责任认定的可诉性问题,最高人民法院已就此专门与公安部联合了《通知》,《通知》规定:当事人仅就道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的,以及人民法院审理交通肇事刑事案件时,人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。该《通知》具有司法解释的效力,人民法院在审理案件时,应参照适用,受其约束,不得私自扩大受案范围。另一种观点认为:交通事故责任认定一旦作出,事实上等于对当事人的事故责任作了定性处理,明确了当事人在事故中应承担全部责任、主要责任、同等责任还是次要责任,将会对当事人的权利和义务分配产生实质性影响。因此,应当认为交通事故责任认定是一种对当事人权利义务产生实质影响的具体行政行为,当事人如对此不服,应准许其提起行政诉讼。 综观上述两种观点,笔者认为第二种观点更为合理和可行。就第一种观点而言,一个时期以来,《通知》的确对人民法院审理道路交通事故案件起到了明确的指导作用。对于交通事故责任认定的行为性质,当时的理论界认识上还较为模糊,把它当作一种鉴定行为,非具体行政行为,而鉴定行为并不对当事人的权利义务产生实质性影响,当事人对鉴定结论不服,可通过民事诉讼进行审查,而不必提起行政诉讼。另外,我们应该结合《通知》出台的时代背景,考查其立法原意。《通知》制定当时,距我国行政诉讼法正式颁布实施才两年多,行政诉讼刚刚起步,行政审判人员素质还较低,部分法院还未设立行政审判庭,行政审判力量相当薄弱,而交通事故却大量发生,且呈逐年上升趋势,还处于较低水平的行政审判尚不足以承担大量的因不服交通事故责任认定而引发的行政诉讼案件。因此,最高人民法院与公安部联合了《通知》。时移事易,随着建设社会主义法制国家基本方略宪法地位的确立,人民法院审判力量的加强和司法水平的提高,一些以前在理论界有争论的理论问题在逐步得以澄清。就交通事故责任认定的行为性质,理论界也由过去认为是鉴定行为而趋向于行政确认行为。首先,交通事故责任认定作出后,公安机关将据此对当事人进行调解,当事人将按照责任认定确定各自承担损害赔偿的比例。因此,事实上交通事故责任认定已对当事人的责任作了定性处理,将对当事人的权利义务产生实质性影响,应当属于行政确认行为,而行政确认行为又属于准行政行为,是可诉的。其次,交通事故责任认定可能造成对当事人权益的侵犯。根据《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)第5条规定,公安机关处理交通事故的职责是:处理交通事故现场,认定交通事故责任,处罚交通事故责任者,对损害赔偿进行调解。这几个部分是互相联系,互为因果的,如果交通事故责任认定错误,将会导致错误的处罚,甚至错误的赔偿,进而可能侵犯当事人的人身权和财产权。如果当事人认为公安机关的交通事故责任认定行为侵犯了其人身权和财产权,有权依照行政诉讼法及其解释提起行政诉讼。 (二)交通事故责任认定可诉性的理论依据 交通事故责任认定是公安机关的行政职权行为,法律没有赋予公安机关终局裁决权,公安机关作出的交通事故责任认定就应接受司法审查。 《办法》第4条规定:公安部是国务院处理交通事故的主管机关。县以上地方各级公安机关是同级人民政府处理本行政区域内交通事故的主管机关。从这一规定看,公安机关依照《办法》对交通事故现场处理,并对事故当事人各方责任做出认定,是其法定职责,必须依照《办法》规定的法定程序执行。公安机关是法定的处理交通事故行政机关,其他机关无此权力,依法对交通事故责任作出认定是公安机关的行政职权。 我国在现阶段正推行依法治国,建立社会主义现代化法治国家。行政机关作为管理社会公共事务的机构,必须依照法律赋予的职权依法行政。不得势肆无忌惮,随意缩小和扩大自己的法定职责。交通事故频繁发生,公安机关作为对交通事故责任认定的行政主管部门,是否有终极裁决权?目前,世界上许多国家的通行做法是,通过宪法明确禁止行政机关享有终极裁决权,而承认司法机关的终极裁决权。我国实体法以不承认行政机关的最终裁决权为原则,以承认行政机关的终极裁决权为例外。《行政诉讼法》第12条第(4)项规定“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于法院行政诉讼受案范围,这的“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件,法规和规章均无权作此类规定。目前我国授予行政机关对行政案件最终裁决权的法律主要有:《商标法》、《专利法》、《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》和《行政复议法》。而《办法》第22条规定“当事人对交通事故责任认定不服的,可以在接到交通事故责任认定书后15日内,向上一级公安机关申请重新认定;上一级公安机关在接到重新认定申请后30日内,应作出维持、变更或者撤销的决定”。但并没有规定公安机关的责认定为最终责任认定。它应当接受司法审查,如果当事人对公安机关的交通事故责任认定不服,可以提起行政诉讼。 (三)交通事故责任认定可诉性的法律依据 1、行政诉讼法中的有关规定 行政诉讼法第2条、第11条、第12条,对行政诉讼受案范围作了规定,其中第2条从总体上规定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照该法提起行政诉讼。据此,我们可以看出,具体的行政行为是构成行政诉讼的必要条件,而具体行政行为有以下四个法律特征:第一,特定的主体。既拥有行政管理职能的行政机关,或者是法律法规授权的组织。这是法律规定的适格的行政主体资格。第二,特定的处罚对象。既行政机关应该根据特定的公民、法人或者其他组织而实施的具体的行政行为。第三,特定的事项。既具体的行政行为针对的是特定对象的特定对象。比如,针对特定的公民或者法人的罚款、拘留、吊销营业执照、驾驶执照,等等。第四,具体行政行为的内容涉及具体的权利和义务,具有一定的法律后果。结合上述具体行政行为的四个法律特征,可以看出,公安机关对道路交通事故责任认定的行为,明显属于具体行政行为,因为它完全符合具体行政行为的四个法律特征要件:它属于典型的行政机关,它针对的是特定的公民的特定的交通事故的责任认定,它的结果必然涉及当事人的权利和义务。第11条以列举的方式罗列了行政诉讼的具体受案范围,道路交通事故责任认定不在其中,但是该条第1款第8项“认为行政机关侵犯其人身权、财产权的”和第2款“除前款规定外人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定则对行政诉讼的受案范围做了扩充解释。而第12条以列举的方式,对不属于行政诉讼的情形作了排除性规定:一是国防、外交和国家行为;二是行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令;三是行政机关对行政机关工作人员奖惩、任免等决定;四是法律规定由行政机关最终裁决的行为。既然法律作出了排除性规定,那么,我们就可以据此得出结论:除行政诉讼法第十二条规定的例外情况外,其他具体行政行为都具有行政诉讼的可诉性,人民法院就都可以作为行政案件予以受理。 2、2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)中的有关规定。 《若干问题解释》第1条对行政诉讼受案范围作了扩大解释。把行政诉讼的受案范围恢复到了行政诉讼法的规定上来,取消了一些不适当的限制。公民、法人或其他组织只要对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,都是属于人民法院行政诉讼的受案范围。道路交通事故责任认定是公安机关依职权对当事人责任作出的认定,是对当事人责任大小的确认,是一种准行政行为,应当属于行政诉讼的受案范围。 《若干问题解释》第98条规定:......最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合的规范性文件,凡与本解释不一致的,按本解释执行。该条规定标志着最高人民法院与公安部联合的《通知》中有关“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的,人民法院不予受理”的规定同时废止。司法实践中,当事人对道路交通事故责任认定不服提起行政诉讼的,人民法院应予受理。 3、现实的司法实践与《通知》的矛盾。《最高人民法院公报》(简称《公报》)2002年第5期刊登了“罗伦富不服道路交通事故责任认定案”,该案在法律适用上至少有两方面的实践意义,一是以最权威的形式肯定了当事人不服公安机关交通事故责任认定的行政诉讼;二是否定了申请复议前置程序(此问题以下祥论)。我们知道,《公报》刊发的案例对审判实践具有直接的参考价值,因而是具有中国特色的司法“判例”。该案无疑否定了最高法院与公安部的联合解释。《公报》之所以要以案例的形式对司法解释给予否定性评价,主要是基于司法解释与立法精神之间的矛盾,以及适应WTO的法制原则需要。这无疑会推动各地法院对此案件的受理,这是应该给充分肯定的。 二、关于交通事故责任认定行为的复议问题 (一)就交通事故责任认定是否属复议前置问题,《办法》无明确规定,仅在第22条中规定,当事人对交通事故责任认定不服的,可以在接到交通事故责任认定书后15日内,向上一级公安机关申请重新认定;上一级公安机关在接到重新认定申请书后30日内,应当作出维持、变更或撤销的决定。没有可以向人民法院提起行政诉讼的规定。现在既然已明确对交通事故责任认定不服可以提起行政诉讼,那么司法实践中必须解决交通事故责任认定,是否属复议前置问题。笔者认为,对交通事故责任认定不服提起行政诉讼不应以复议为前提,当事人可以选择复议或诉讼之一作为救济方式。理由一,由当事人选择复议或诉讼,符合权利保障多元化的我国社会主义法制的发展方向;理由二,让当事人决定诉讼前复议与否,可以减少当事人对法律的抵触情绪,使当事人的权利得到及时保护;理由三,我国目前的行政审判水平和审判队伍与十几年前相比有巨大进步,已足够满足审理面广量大的交通事故责任认定案件的需求;理由四,交通事故责任认定案件,虽专业性、技术性较强,但人民法院与公安机关审查角度不同。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。 (二)就申请复议期限问题,行政复议法第9条规定:公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。《办法》第22条规定当事人对交通事故责任认定不服,向上一级公安机关申请重新认定,可以在接到交通事故责任认定书后15日内提出。《办法》规定与行政复议法相抵触,应以行政复议法为准,当事人不服交通事故责任认定,申请重新认定的期限也应为60日。 三、关于交通事故责任认定的审查问题 关于交通事故责任认定的审查问题,有种观点认为:只从程序上对责任认定进行审查,即不作实质性审查,理由是交通事故责任认定专业性和技术性较强,非人民法院所能审查。笔者认为,司法实践中当事人对交通事故责任认定不服主要是对交通事故事实等实体认定不服,交通事故责任认定的专业性、技术性固然较强,交通事故的行政处罚也是由公安机关作出,为何后者可以对交通事故的原因等事实进行审查,而前者不行呢?为保证交通事故责任认定的客观公正,应对交通事故责任认定合法性进行全面审查。 (一)作出交通事故责任认定的公安机关是否违反地域管辖的规定 交通事故责任认定应由交通事故发生地的公安机关作出,但是,如由交通事故发生地公安机关作出交通事故责任认定会妨害责任认定的公正性,可应一方当事人申请,由上一级公安机关指定的公安机关作出。《办法》未规定交通事故责任认定的地域管辖,笔者建议《办法》修订时应当增加相应的规定。 (二)作出交通事故责任认定的程序是否合法 《办法》第8条规定,公安机关接到报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘查现场,收集证据,采取措施,尽快恢复交通。第17条规定,公安机关在查明交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定当事人的交通事故责任。如果公安机关违反上述法定程序,作同交通事故责任认定,将会面临被撤销的后果。 (三)据以作出交通事故责任认定的事实是否清楚 引起交通事故发生的事实清楚与否,直接关系着交通事故责任认定,关系到当事人各自责任的分担和损害赔偿,对当事人的权利义务将产生实质性影响,客观公正的事实还将成为人民法院作出损害赔偿判决的依据。因此,审查责任认定的事实是否清楚至关重要。 行政审判实践中,还可从交通事故责任认定适用法律的正确性、公安机关是否滥用职权等方面进行审查,以确保交通事故责任认定的全面、客观、公正。 四、关于能否判令重新作出责任认定问题 关于此问题,有人认为交通事故具有突发性,现场很容易遭到破坏,交通事故责任认定是根据当时的现场作出的,事后很难重新作出,判令重作没有实际意义。笔者认为公安机关处理交通事故一般都有现场勘查笔录、现场笔录、照片(有条件的还有录像资料)、当事人陈述、物证、证人证言等证明材料,有必要时还可做现场模拟实验,如果原来交通事故责任认定程序违法,可直接判令公安机关重新做出责任认定,公安机关可以根据原来的证明材料,重新作出责任认定。如果原来责任认定事实不清,法院可判令查清事实重新作出责任认定。 结束语 权利必须得到救济,无救济既无权利,这是现代司法的基本理念。如果不赋予当事人对公安机关就交通事故责任认定之行政诉讼可诉性,而仅就公安机关作出终局裁决、不受司法监督的话,必然会出现严重损害当事人权利、妨害依法治国进程的现象。就无法有效的保护当事人的权利,对公安机关的一些明显的适用法律方面的错误也就无法纠正。受理当事人对公安机关交通事故责任认定不服而提起的行政诉讼,一是于法有据,二是保护了当事人的合法权益,三是有利于行政执法,四是适应了WTO法制原则的要求。 道路交通论文:城市道路交通问题探讨 内容摘要 城市交通问题已经成为我国社会的难点和热点问题,在解决其对策上,大致可以分为两类:硬件对策——道路设施建设、交通工具改进、土地使用结构调整、土地开发强度控制等;软件对策——交通研究、观念更新、管理机制、交通政策、法规建设等。当前,各城市对硬件建设普遍重视,而软件建设则往往被忽略。对此,作者提出了一些解决问题的思路。 近20年来,我国城市获得了前所未有的发展。但是,一些城市所出现的交通拥挤堵塞问题也是空前严重的。目前,全国32个百万人口以上的大城市中,有27个城市的人均道路面积已经低于全国平均水平;90年代中后期,上海等城市中心区50%的车道上高峰小时饱和度更是达到95%,全天饱和度超过70%,平均车速下降到10km/h。为此,交通问题已经日益引发各城市政府的重视,并成为民众关心的焦点。2000年,国家公安部、建设部联合发文,要求全国部分城市实施道路交通的“畅通工程”,力图通过行政手段促进道路建设和交通管理协调,推动城市交通拥挤堵塞问题的缓解?1?。尽管如此,实践中不少城市所体现出的重道路建设而轻道路政策理论研究,重交通规划而轻交通管理,重短期“政绩”而轻长远目标的某些倾向,使我们不得不深刻地思考以下问题。 1 道路交通拥挤的缓解在于整个道路交通开放系统的不断改进 目前,许多城市里的交通问题是通过局部路段、局部道路交叉口的拥挤堵塞反映出来的。显然,按照西医“脚痛医脚,头痛医头”的观念,拓宽这些道路,在交叉口修建立交似乎是立竿见影的解决办法,但问题却很少这样简单。以美国的城市道路建设为例,城市里更宽更多的道路、立交在建成之初的确方便了人们的出行。但是,越来越多的事实表明,草率地选择多修路来解决城市交通问题,最终导致了美国城市里更为严重的交通构成失衡、交通拥挤及城市中心衰退等问题〔2〕。究其原因就是不少研究者、决策者曾经错误地估计了道路建设对解决城市的交通问题的积极作用而忽略了其他方面,如交通需求、公共交通、交通管理等对解决城市交通问题作用的全面研究。结果,路修得越多,促进了私人轿车的消费,而道路拥挤情况依旧,公共交通也日益变得更加的萎缩(如图一): 典型的如洛杉矶和底特律两个城市。到60年代,虽然两市分别修建了多达数千公里的汽车专用道路,但交通拥挤问题依旧。同时,因服务水平下降,其公共交通严重萎缩,客运量分别下降到总客运量的1.5%、4.5%〔2〕。两城市仍有大量承担不起私车交通的市区贫穷人口,于是又引出了如何为这部分人提供必须的交通条件及市中心衰退等社会问题。美国政府认识到城市交通设施建设的局限性和公共交通的重要作用,并于60年代通过了世界上第一个比较完善的《公共交通法》。 而北京在这方面似乎也走过一段弯路,前些年已修通投资巨大、立交众多的二环、三环主干道路81km。但由于辐射道路干线和支线建设滞后,没有形成与环线相配套的完整道路及相应的管理系统,加上这些年机动车辆的迅猛激增和相应交通需求管理不力〔3〕,环线进出口上往往堵塞,形成了新的交通问题。大城市解决交通问题的重点应不再局限于道路交通设施的建设,而应扩大到建立一个以社会化公共交通网络为主体,以快速交通为骨干的多层次、多元化交通方式协调运行系统。在这一系统中,道路建设、客运系统、货运系统及相应的交通管理与控制系统都将得到很好的研究和解决。 2 城市交通问题的缓解有待于提高道路交通网络建设研究和决策的科学化水平 近20年来,国内城市修建道路、改善城市交通环境的热情异常高涨。但是,由于没有形成一个科学化的研究、决策机制,部分行政领导的个人意志代替了科学、民主的研究、决策过程,以至不少城市把主要精力、资金投入了主要道路建设和相应的地产开发,道路建设项目草率上马。还有高架道路热,高架道路本来是一种迫不得已的事情,但是好多城市还在追求,甚至把它作为市长的政绩,列为“为民工程”,结果非但没有解决原有交通问题,还造成了不少新的交通问题和隐患: 2.1 新建、改建道路集中在市区和开发的新区,道路建设时序、走向、宽度等与城市发展方向及规模不符,浪费大量建设资金和道路资源。如北海、张家港的道路建设。同时,在许多城市的外围,城市道路与公路的衔接没有得到应有的重视,造成交通进出城市十分不畅,导致出入境交通影响市内交通。典型的例子如广州外围道路系统及沪宁高速公路和沿线城市市区道路的衔接。 2.2 主要干道或几个重大交通项目的建设占用了几乎全部的资金,相应的交通政策、交通规划研究、反馈得不到应有的重视,交通设施建设科学性少,随意性多,对缓解城市交通问题作用不明显。目前,从全国范围看,真正对城市交通问题长期投入人力、物力进行研究的城市仅有北京、上海、南京、广州、深圳、沈阳、武汉等城市。我国,多数城市还是仅仅把城市交通问题作为一个子专题单独进行阶段性研究。还没有引起人们长期的足够的重视。城市交通问题因其复杂性、综合性、长期性已经使得单凭几个规划人员或一个政府职能部门(如建设部门)的力量无法应付。 2.3 与道路相匹配的交通管理子系统的研究、改善有待重视。我国许多城市中道路建设虽然规模、声势浩大,但相应的管理设施研究、建设却相对滞后。从国外的经验看,交通管理已经从“点控制”(道路交叉口控制)到“线控制”(道路通行控制),进而发展到整个城市区域“面控制”(通过计算机网络和遍布区域的探测器、摄像头、大型可变电子显示屏幕、实时交通广播等,科学控制和引导交通流)。最近十几年,综合考虑道路、车辆、交通参与者、计算机处理技术等因素的智能交通系统(ITS?的开发和研究更是方兴未艾,并在解决城市交通问题里发挥越来越大的作用。我国668个城市中,目前系统作过交通调查及编制城市交通规划的城市仅有40余个。 2.4 土地使用——交通流量评估得不到重视,土地使用与交通生成和吸引之间的和谐关系失控。我国现行的有关的法律中,如《城市规划法》、《房地产管理法》等,对于土地使用、建设项目的交通流量评估、停车位设置等没有很严格的规定。因此,在一些城市里,未经土地使用强度评估和交通流量预测,跟着投资商屁股后边的,沿新建、改建道路的高密度房地产开发往往引发比原先更为严重的交通、规划、社会等问题。典型的如前些年沿杭州西湖的道路拓宽及高楼建设。90年代福州市中心的旧城改造工程,交通混杂,秩序混乱,事故频发。 为此,从实践效果看,由于缺乏稳定的城市交通问题研究机构和必要的交通基础研究,忽视交通管理的潜在价值,以及建设项目的交通流量评估法律地位不强,我国许多城市近年的道路建设及其政策制定、落实,在缓解城市交通问题上并未起到显著的作用。 3 城市交通问题的缓解有待于政府机构改革和相应法律法规的必要支撑 长期以来,我国城市规划、城市道路建设和维护、公共客运、道路交通管理和公路建设、轨道交通的管理职能分别属于建设、公交、公安、交通、铁路等部门。各方均有自己的一套思路和做法,缺乏必要沟通和协作,又有在部分问题上争权夺利或相互推诿的弊端。借此政府机构改革的东风,在《城市规划法》、《城市道路管理条例》、《道路交通管理条例》等的基础上,制定《交通法》、《公共交通法》、《轨道交通法》、《城市停车场法》等系列化法律,减少各方上述职能不清、政出多门、相互推诿等弊端已属当务之急。 4 “软硬”兼施——未来解决城市交通问题的必经之路 总体上说,交通设施容量的增长速度永远赶不上交通需求的增长,单靠交通设施容量的增长来解决城市交通问题已经被证明行不通。为此,“软”“硬”兼施、想方设法实现道路容量的科学扩张与现有道路运能潜力的挖掘,将是我国未来解决城市交通问题的必经之路。具体说,应立即着手以下几个方面来综合解决我国城市当前所面临的交通问题: 4.1 强化交通基础研究,实现交通容量的科学扩张 我们必然要选择一条用最省的土地资源和较少资金满足尽可能大的城市交通需求的途径。而这样一条途径,很大程度上是建立一个综合的客货运交通系统的问题。因此迫切需要我们建立健全相关研究机构,长期有效地展开相关的基础研究,全面把握这一系统中的道路设施、客运系统、货运系统、交通管理系统、交通法规、机制设置等一系列子要素,及时为科学的交通决策提供有力依据,把城市有限的人力、财力、土地资源投入到最有利于解决其交通问题的方面去,实现交通容量的快速、高效扩张。 4.2 加强宏观交通需求管理,改善交通构成,发挥现有交通设施的最大运能 学习香港、新加坡、日本的有益经验,加强宏观交通需求管理,有效引导和控制私人交通工具出行的增长,同时积极扶持公共交通,维持合理的私人交通与公共交通的比例,保证一个较高的道路交通资源的使用效率已是中国许多城市,特别是摩托车增长过快的南方城市所面临的当务之急。同时,对于城市中普遍存在的自行车问题,通过错开上下班时间、弹性工作制实现高峰时段交通总量的削减、改善既有交通构成是值得各城市考虑的。北京、天津等城市在这些方面获得了一定的成功经验。 4.3 科学管理个体交通,保证人、车、路的和谐关系,缓解城市交通问题 从社会学角度来探讨行人、司机的行为对城市交通的影响,在我国还是一个很少有人涉及的课题。但是,从交通工程的基本原理出发,我们知道行人、车辆的有序流动对于保证城市道路的畅通有着重要的影响。也就是说,在解决好宏观的交通构成等问题后,微观的个体交通在局部路段的失范行为仍将可能对整条道路乃至整个道路系统的通行能力构成严重影响。例如,部分人员在道路上的乱穿乱行、乱摆乱买一直是我国许多城市交通拥挤混乱的一个重要原因。为此,从行人心理、严格执法、加强过街步道建设等角度深入研讨强化个体交通管理的可能,保证行人、车辆对道路资源特别是交通高峰期间道路交叉口的有序、合理使用,也将有助于缓解不少城市的交通混乱问题。 4.4 规范政府相关职能部门责权利,提高城市交通研究、规划、建设、管理等机构的协调、协作水平,实现对既有人力、物力、财力的合理搭配、使用,推动城市交通问题的缓解。 从经济学上说,城市政府是市场中掌握最多经济资源的利益团体,同时,它还拥有一般社会团体所没有的许多公共决策的权力。为此,在缓解城市的交通问题上,城市政府所扮演的角色至关重要。它的科学决策、权力应用和对经济资源的合理使用将直接影响城市交通问题解决的实际效率、效果。但是,由于我国政府中交通规划、管理、投资、建设等职能相对分散,迫切需要我们利用城市政府机构改革的良机,提高各相关职能部门的服务水平及相互间的协调协作水平,最大限度地减少“内耗”。可以说,城市相关政府部门职能、权力的合理调整和规范,将促进城市对社会资源、经济资源的高效调配和使用,从而对进一步缓解我国城市交通问题带来深远而积极的影响。同时,从制度上确保专家和民众对城市交通问题决策的民主参与和监督,那些盲目追求“政绩”的道路设施建设的个人行为也将因此受到有力约束。如深圳市由29人组成的市规划委员会(其中公务人员不超过14人),对促进该市的民主、科学决策起到了不小的作用〔4〕。 4.5 加强立法,处理好土地开发使用和交通流量生成和吸引、城市停车场设置、扶持公共交通发展等问题。 一是考虑在现有《城市规划法》和《房地产管理法》基础上修订这些内容;二是学习美国、日本等国的经验,进一步形成系列化的《交通法》、《公共交通法》、《轨道交通法》、《停车场法》等完整交通法规体系,以适应我国城市交通迅猛发展的形势。
环境与经济论文:水环境保护与经济发展综合决策研究 水环境污染问题是一个涉及生态、资源、社会、经济等系统的复杂问题。随着水环境污染问题的日益严重,人们逐渐认识到对水资源的利用不仅要遵循自然规律,而且要遵循生态经济规律;对水环境的改善不仅需要把水污染防治与水资源的开发利用相结合,而且要把水污染防治与社会经济发展相联系,以寻求污染源的减少和治理资金的支持,从根本上解决水污染问题。 一、我国水资源现状 我国人均占有水量是世界的四分之一,排名121位,全国600多个城市中,400多个城市供水不足,有180多个城市严重缺水。近年来,大江、大河的萎缩,湖泊的断流现象严重,塔里木河枯水严重,近20年下游断流,黄河断流时间一年超过200多天。另外浪费、滥用地下水的现象比较严重,一些城市过量开采地下水,引起地面沉降,地表及建筑物出现裂缝,造成地表水位大幅度下降和地表水严重不足,可以说,我国未来水资源形势严峻。 二、水污染的危害 水污染的危害主要表现在:一、直接影响饮用水的水质,危害人体健康。二、降低农作物的质量和产量。三、制约工业的发展。四、影响渔业生产的产量和质量。五、加速生态环境的恶化,对环境影响十分明显,造成巨大的经济损失。一个国家在经济发展的同时,如何保护她的水源水质的清洁是一个根本性的问题。 三、水污染防治的必要性 1.水污染经济损失。目前,如何有效防治水污染已成为我国亟待解决的重大问题。要制定合适的水污染防治方案,有效防治水污染,首先必须认真分析计算水污染造成的经济损失。 2.水环境投入与经济发展。近年来,由于水资源量的稀缺和水质的下降,水资源的价值观被越来越多的人所接受。在推进经济建设的同时,要注重水资源的再利用,努力开展水污染的综合整治,把经济效益、社会效益和环境效益统一起来。 四、对策 1.用法律手段根治工业污染源。建立健全的水环境保护法规,同时严格执法,做到以防为主、以治为辅是我国水污染防治的有效途径,也是水环境建设的最简单、最经济、最有力的手段。 2.全面协调、严格控制污水排放标准。在水资源紧缺的情况下,一方面利用污水发展农田灌溉,确保粮食增产;另一方面保证饮水和粮食安全。解决这一问题,关键要加大监控力度,科学适度地开展污水利用。 3.加大污水处理力度,完善污水处理系统。国家实行分散与集中相结合的污水处理模式,即城市工业污水采用各工业企业自行处理,居民生活污水采用集中处理或预处理,并通过塘库调蓄处理,使土地生态处理及农、林、牧、植物生态处理结合起来,以尽可能节约用水量,从而充分利用居民生活污水中的水肥资源。同时要建立健全污水灌溉的规范化管理体系,建立污水灌区水土环境指标体系及监测信息系统。 五、构建水环境与经济发展综合决策机制 由发达国家的经验教训中可以看出,经济的发展对水环境有一定的负外部性。如何消除这种负外部性,使水环境与经济协调发展,本文提出如下构建机制。 1.水环境安全预警机制。水环境污染事故与其他事故不同,它具有一定的特殊性,事故一旦发生后就较难控制,容易造成大面积、跨流域的污染,而且在短时间内难以完全消除,容易留下后遗症,从而对公共安全造成威胁。我国的经济发展已进入到重工化业时期,对水环境保护不能仅停留在理念上,如果继续坚持低环境保护标准和低生态保护标准,那么频繁的水环境突发事件将对经济发展产生制约。建立水环境安全预警机制,需要制订和完善水环境突发事件应急预案,加大对水环境监测和应急装备投入,提高预防和处置突发性水环境污染事件的能力。应建立水环境质量监测、监控网络,通过设立固定监测点,定期对水环境进行常规监测,由专家依据监测数据,综合分析水环境变化趋势,并及时地把专家意见和建议向社会,提供及时、有效的信息和技术服务,为各级政府提供决策依据。同时,应把水环境安全问题像安全生产问题一样,纳入政府领导干部考核的内容,从而增加各级政府的责任意识,真正把这项工作落到实处。 2.受益者付费与保护者受益机制。不仅水产品和服务具有商品特性,而且水环境质量作为水产业的产出也具有商品特性。因此,水资源的使用者和水环境的受益者应该为此付出一定的费用。目前应该首先建立污水排放权交易市场,经过一定时间的探索,再建立水权交易市场。经测算,我国现有的排污收费标准和处罚标准的成本明显低于治理污染的成本,排污单位缺乏治理污染、参与排污权交易的积极性。因此应尽快调整标准,建立受益者付费与保护者受益机制,实施水资源的市场化管理。 3.水环境治理的融资机制。长期以来,我国水环境治理主要以财政融资机制为主,辅以政策性融资机制,市场融资机制所占比例较小。以事业性为主体的水环境治理模式,由于政府财政预算的紧张、水环境基础设施需求激增,导致水环境基础设施投资供需矛盾加剧。目前,水环境治理的融资机制存在金融工具单一、融资成本过高等问题,难以适应水环境治理的要求。 解决水环境治理的融资困难,可以考虑引进适合国情的先进管理模式,允许采用 BOT(Building-Owning-Operation)等方式,开放部分市场,促进水污染控制技术创新,专用设备的开发和以装备成套供货为主体的工程承包。一方面,逐步建立社会主义市场经济的经营机制,排水设施实行企业化管理;污水处理厂实行企业化经营,按成本核定收费标准,经建设行政主管部门审批后执行,专款专用。另一方面,企业化运作要求水环境基础设施拥有独立的生产经营决策权,在政府满足公共利益的管制下,可灵活地制定价格战略,以横向联合等形式实现最优的市场组合,并提高企业技术创新的能力。 环境与经济论文:海洋经济的发展与海洋环境保护问题 摘要:随着沿海经济的迅猛发展,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害影响。海洋经济的发展还面临严酷的海洋自然环境,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾减灾工程措施,也成为严重关注的环境问题。为了开发海洋资源,需要在海上进行各类工程建设,大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,针对我国重大的海洋环境与保护问题,重点开展研究方面的课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和规律研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施与对策。 关键词:海洋经济 海洋环境 环境保护 海洋灾害 前言 随着沿海经济的迅猛发展,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害影响。近海水域的污染已成为世 界各国,特别是象我国这样具有相当长的海岸线和众多海湾的国家所共同关心的环境问题。海洋经济的发展还面临严酷的海洋自然环境,海洋灾害直接影响着海洋经济的发展规模、速度和效益,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾、抗灾和减灾工程措施,也成为严重关注的环境问题。为了开发海洋中的空间、矿产、渔业、能源等物质资源,需要在海上进行各类工程建设,在目前科技日益发展的情况下,工程建设的规模日益巨大,这些大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,海洋环境的日益恶化,海洋灾害的频发和海洋工程向大型化发展,近海石油气田的开发,以及海岸带开发过程中的后效问题的研究需要,针对我国重大海洋环境与保护问题开展研究是十分必要和迫切的。 在这方面,重点需要开展的研究课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和规律研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用吸防治措施与对策。 一、海洋环境特征对各类污染物的作用机理和规律研究 以海洋流体动力对各类污染物迁移、扩散、转化规律的研究为基础,考虑各种自然环境因素(浪、流、风、光、温度、湿度)、物理因素(扩散、挥发、沉降、吸附、释放)、化学因素、生物因素的作用,揭示污染物在海洋复杂条件下的运动及演变规律,并建立海洋水质预测预报模型。此外,近年来,在我国沿海海域,赤潮频发严重。因此,除了加强赤潮的监测和预报外,也应加强在建立赤潮生长机理和发展规律方面的研究工作。 此项研究应通过现场观测、物理模型实验和数学模拟研究相结合的方法来进行。由于现场观测工作耗资巨大,且受到许多客观条件的限制,所获得的数据往往有许多综合因素的共同作用,很难将其中的单因素影响分离出来,因此,往往只能用它来作为对某一水质预测预报模型进行检验其可行性和精度的一个实例。 用数学模拟方法来建立海洋水质预测预报模型是一个较为有效的方法。目前,在这方面国内外已有不少水质预测预报模型,这些水质预测预报模型大体上都基于以下几方面的模型:水流数学模型;波浪数学模型;液流相互作用模型;近海海域污染物迁移转化数学模型。 在水流数学模型研究方面,对于较大范围的海域,通常可采用深度平均的潮流教学模型,对于紊动影响不显着的海域,可不考虑湍流影响,而对于湍流效应显着的区域,如排污口近区,则应考虑湍流效应。此外,采用坐标变换,可建立一种能够考虑复杂地形和套流效应的三维潮流数学模型,这样才能够较好地重现实际海域的三维潮流特征。在较小范围的水域,水流数学模型可以以N-S方程和通用的k-(湍流模型为基础,针对水温和盐度分层流的流动特性,考虑浮力对紊动的影响,建立用于模拟同时存在温度和盐度梯度这一类密度分层流的k-(单流体数学模型。也可以基于多流体模型的基本概念,分别对两相本身的湍流输运规律以及相间相互作用规律进行模拟,建立两相湍浮力分层流的双流体数学模型。 在波浪数学模型研究方面,可应用BI—CGSTAB法求解由椭圆型缓坡方程离散得到的代数方程组,以提高求解效率。从水波发展方程出发,可导出一种用于大区域波浪变形问题的数学模型。通过引入弱非线性波色散关系,可使双曲型缓坡方程能 够有效地考虑波浪的非线性效应。对高阶Boussinesq方程的进一步研究,可使方程的色激性从入水到深水都达到很高精度,并提高方程的非线性精度,可以更精确的计算较深水域波浪的非线性特征。 针对带自由表面的波浪场问题,通过把能有效模拟自由面形态的N— S方程和波能平衡方程的结合,可导出一个能考虑破波能量损失的抛物型缓坡疗程,用这个方程可模拟规则波和不规则波破碎引起的波高变化。建立沿岸流数学模型,可模拟海岸上波高变化和破碎波波高、波浪增减水和沿岸流。 在波流相互作用模型的研究方面,对于弱流情形,可采用一种考虑流影响的修正的合流缓坡模型;对于强流情形,可采用在Botssinesq方程中考虑流影响的模型。可以将辐射应力的计算公式与抛物型缓坡方程中的待求变量联系起来,建立一种辐射应力计算的新方法,用该方法可对较大区域均匀斜坡地形上的波浪辐射应力进行数值模拟。 在近海海域污染物迁移转化数学模型研究方面,基于N一S方程所建立的深度平均的二维应力一通量代数全场模型,可对非对称潮流作用下的侧向岸边排放问题过分数值模拟。以研究近海海域污染物迁移转化的三维预报系统作为目标,在分析近海环境中各种物理、化学和生物现象的基础上,针对近海海域水污染的特点,从三维湍流模型出发,在动量方程中引入表面风应力、底部切应力以及柯氏力的作用;在输运方程中引入反映物理、化学、生物等作用的源、汇项,可建立一个统一考虑物理、化学和生物等过程综合作用的近海海域污染物迁移转化的三维预报模型,它可为环境评价、水质规划、污染控制以及水域排污工程设计等提供重要的科学依据;同时对确定水域环境容量,从而制定水域环境保护策略,也具有十分重要的理论价值和应用前景。 应该指出,在海洋水质预测预报模型研究方面,数学模拟无疑是一种十分有效的手段,但不论是何种数学模型,其模型中所需的必要参数和边界条件的处理是研究水质模型的技术关键,直接影响到水质模型的 科学性和预测能力。而这些必要的数据是无法从数学模型本身来取得的,有些可以通过现场观测来得到,但其中一些最基本的卷数是要通过基本机理的研究才能得到,在这方面物理模型实验研究将是一个有效的手段。 能模拟海洋动力因素的先进实验设备,现代化的量测仪器和测试系统是开展物理模型实验研究的必备条件。进一步完善PIV和LIF的浓度场、速度场同步测量系统,可研究非破碎波浪、破碎波浪及波流相互作用下水流的垂直结构,获得流场中水质点速度的空间分布和时间过程;并同步获得波浪及波流相互作用下浓度场的空间及时间变化过程,可用以分析定量污染物团在波浪及波流相互作用下扩散的基本特征和扩散系数。 二、海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施与对策 为了充分利用海洋空间,现代海洋空间利用除传统的港口和海洋运输外,正在向海上人造城市、发电站、海洋公园、海上机场、海底隧道和海底仓储的方向发展。人们现已在建造或设计海上生产、工作、生活用的各种大型人工岛、超大型浮式海洋结构和海底工程,估计到21世纪,可能出现能容纳10万人的海上人造城市。我国澳门和日本已经在海上建成了人工岛海上机场。为缓解紧张的陆地资源及减少城市噪音等,日本已经于99年8月在东京湾用6块380米长,60米宽的矩形漂浮钢板拼装海上漂浮机场。 由此可见,随着海洋资源与空间的开发利用,各类海上工程建筑物数量不断增多、规模日益复杂和庞大,保证这些海上工程设施的安全运行及采取海洋工程防灾减灾措施将越来越重要。海岸带和近岸海域是各种动力因素最复杂的地区,但同时又是经济活动最为发达的地区,海上工程建设如果考虑不当将会在一定程度上引发环境灾害。工程设施可能破坏原有海岸带的动态平衡,影响岸滩的冲淤变化。海上回填和疏浚会改变海岸的形态,破坏某些海洋生物赖以生存的栖息地,若对含有污染物的疏浚污泥倾抛处理不当则会造成二次污染。海上石油生产中的溢油事故将对海洋环境造成极其严重的污染。日益增多的海上退役工程设施如果不及时处理也将会逐渐成为海上障碍物以致引起公害。海洋工程抗灾减灾的任务是一方面要保证最大限度地减少自然界海洋灾害带来的报失,另一方面又要避免人为造成的海洋环境灾害。 随着人类对海洋资源的不断开发和利用,海洋环境保护与人类生产实践活动协调发展日显重要。如港口开发中的环境问题,主要内容包括:航道、港池开挖、疏浚引起的泥沙输运及其疏浚物抛放对海洋环境的影响,深水港口水工建筑物、大型人工岛、超大型浮式结构的环境和生态影响;破波带及其附近水域沿岸流对物质输运扩散规律研究;大型海岸工程、岸滩保护和整治工程引起的海域环境的变迁和海岸演变;海岸演变、防护及开发利用新概念的原则与理论,如由于工程措施所引起的海岸动力学、生态学、社会经济学及与环境关系的综合分析与协调。 随着沿海大、中型城市经济建设的快速发展,城平建设中的污水深海排放技术,感潮水域污水多点排放漂移扩散研究,天然海湾、人工湖及人工运河的水质交换能力,人工沙滩的保护措施,滩涂围垦对水域环境的影响等,都将是需要认真解决的问题。 鉴于黄河三角洲海岸线不断依退所带来的国土面积减少、陆上设施受到威胁甚至破坏、对黄河三角洲湿地自然条件的毁灭性破坏等一系列问题,也是非常迫切需要研究的课题。此外,长江三角洲、珠江口及珠江三角洲的海岸开发、滩涂围垦和岸滩保护及整治工程对水域影响所引起的环境问题及其对策,也切枰?重点研究的课题??BR 以主要经济发达的河口和海岸带地区以及主要海域的经济发展为背景,建立一个数字化的区域经济发展模拟系统。与防灾、抗灾和减灾决策支持系统一样,将环境工程、水利工程、土木工程与网络技术、计算机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立模型,通过多媒体技术,形象化地针对经济发展规划,预测由于发展经济带来的海域环境水污染的恶化、海洋自然灾害(台风、巨浪、风暴潮、地震、冰害、地质灾害)频发的情况。人类活动特别是大规模工程建设所引起的海洋环境的变迁和海岸演变,以及它们之间的相互作用,用数字手段统一地加以处理,建立智能化的决策支持系统,以促进国民经济持续、健康地发展,将会是决策部门进行宏观决策和具体规划时的一个十分有 效的手段。 三、海洋灾害的精确预报及海洋工程设施防灾、抗灾和减灾的研究 海洋灾害主要包括风暴潮、海浪、海冰、海啸、赤潮及海岸侵蚀等。90年代以来,我国海洋灾害所造成的损失每年达上百亿元人民币,是世界上海洋灾害最严重的国家之一。海洋工程结构的投资费用很高,一旦发生破坏,将会造成重大的人员伤亡和巨额财产损失(如1969年渤海冰推倒“海二井”平台,1989年风暴潮损失超6亿元,1991年DB29销管船在南海通台风翻沉等)。当前我国海洋能源开发与海洋空间利用的绝大部分活动是在近海和极浅海海域。为了保证在这些海域所建造的工程设施能够安全服役免遭破坏,面临的首要问题是弄清这一海域中严酷和复杂多变的环境因素。我国东临西北太平洋,每年出现的台风数目占全球的38%,其中对我国可能造成灾害的台风每年有7—8个。每当台风在我国登陆或接近我国沿海通过时,都会在沿岸局部地区产生风暴潮,形成风暴潮灾害。 在我国北方海域(渤海和北黄海),冬季由于受寒潮影响,沿岸地区每年都有结冰现象,结冰严重的年份则出现冰害。若对这些海洋灾害估计不足将会带来巨大的损失。渤海重叠冰与堆积冰的形成,不但可给结构物以强大的冰压力,而且由于冰激引起的振动作用,也会给海洋平台的使用和安全带来巨大的损害。而冰区溢油的迁移规律及预防和清理技术,至今尚未进行过深入的研究。对近岸大面积冰排和海上浮冰,在波浪、潮汐作用下都会引起海冰的断裂,断裂后冰块的尺度直接影响其对结构物的作用。在渤海海域建造的海洋平台,为了抵抗冰害,往往建成正、倒锥体的结构型式,冰排对锥体结构的冰荷载及与其的动力相互作用,也是目前尚未解决的课题。在海冰力学的研究中,除进行理论分析和数值模拟外,实验研究也是一个重要的手段。在实验研究中,模型冰可采用冻结模型冰和非冻结模型冰来进行,它们各有其优缺点,发展这两种技术是海冰力学研究中的一个课题。 我国是一个多地震的国家,海域中时有地震发生。强烈的地震将有可能是海上工程设施的主要破坏荷载。如果一旦在地震中结构物(海洋平台、钻井船、人工岛、输油及输气管道等)发生破坏,除其直接经济损失极大外,其次生灾害——火灾、环境污染等的后果也不堪设想。 近年环太平洋地区地震的频度和强度都在上升,造成重大灾害。大型海上工程在地震作用下的安全性,特别是抗震防灾的基本原理和减震技术措施需要认真研究。海域中的大型海上水工建筑物在地震作用下的响应和振动破坏机理更有待深入研究。日本阪神地震记录资料表明,地震及由此引发的巨浪共同作用对水中和岸边建筑物造成的破坏十分严重。水工建筑物的这类破坏机理,至今国内外对此都很少研究,且由于试验条件的限制,国内外对此方面的试验研究工作开展极少。这是海上水工建筑物抗震研究中的一个新领域。 以下的一些研究内容将是为解决海洋工程设施抗震措施中的关键技术所必需考虑的,如近海环境地震危险性 分析,设计地震动参数和频谱特性,强震海底多维地震动及其空间分布规律,地震波传播特性及地震动输入机理;海域中大型海上水工建筑物在地震作用下,考虑周围水介质影响的结构振动破坏机理、振动控制、地震动时颇联合分析模型和输入机制、非线性动力分析和动力破坏试验;核电站海域工程建筑物抗地震性能,海洋采油平台及地下输油管线与地基土动力相互作用,码头及护岸建筑物地震稳定性;海域中水工建筑物的性能设计和地震设防标准等。 海上水工建筑物在长期运行过程中健康状况逐渐恶化,其损伤主要来自两个方面:其一是结构的老化、疲劳、超载、内部损伤(裂缝)、地基沉降变形以及环境的物理化学损伤(低温、冻融、大气侵蚀)等;其二是设计不周或设计标准偏低,施工质量差,原材料不合格,管理维护不善等。大型海上水工建筑物的损伤和事故都将对国民经济的发展造成重大的影响。 因此,发展以下的一些技术和方法将是十分重要的。如在考虑海洋环境荷载在幅值。时间及方向上的随机性所导致结构安全的不确定性情况下,对现役海洋工程结构进行健康诊断和评估剩余可靠度的理论;结构健康状态及损伤检测的新技术和新方法;结构病害治理用的新材料、新技术和新方法;海洋工程结构在多种复杂海洋环境条件下(风、浪、流、冰、地震等)的可靠度和优化理论研究,设计与建造新型抗灾工程结构;研究和设计使海洋工程结构物在设计使用期限内有足够的安全度,而在退役之后又便于拆除的各种工程措施。 为了及时掌握海洋环境的风云变幻和灾害的可能来临,发展海洋环境及灾害的预报技术是非常必要的。为此需要建立以下一些系统,如建立由近海到远海的海洋环境及灾害观测网络、预报与预警系统、沿岸防灾准备和各类应急处理系统;以主要海域和海岸带区域经济发展为背景,进行重点研究,建立数字化的海洋环境信息系统模型与结构;以及建立海岸和近海工程设施防灾减灾数字信息系统,将海岸和近海工程与网络技术人算机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立数学物理模型,通过多媒体技术,形象化地描述灾害成因、发生机理、传播规律、模拟灾害破坏的过程,建成智能化的防灾、抗灾和减灾决策支持系统。 环境与经济论文:民营经济发展与现代市场环境 民营经济作为当今社会经济发展特别是加入世界贸易组织后我国的重要经济力量,对社会发展和人类文明的推进具有非常明显的作用和极其重要的现实意义。当然,民营经济能够健康成长并取得长足发展与其成长发展的环境息息相关,甚至可以说,环境因素直接决定着民营经济发展的快慢强弱,是当今我们发展民营经济应该注意并着力规避的问题。 环境因素包括政治环境因素、市场环境因素、交通环境因素和地理环境因素等,今天我们主要分析市场环境因素对民营经济发展的影响。市场环境作为影响民营经济发展诸多因素中一个方面,在某个地区或者是某个时期却决定着民营经济的发展方向、发展速度、技术含量和价值取向。 市场环境中产业结构的合理化程度,决定着民营经济的发展方向。民营经济朝哪个方向发展与当地的产业结构有着千丝万缕的关系,以南方温州为例,该地区的产业比例基本处于:小手工业45、工业20、商业30、其他5,市场呈现产供销一体化、单个企业产品专业化、整个市场产品综合化的成熟的环境。多年来该市经济在以手工业、工业为主的产业链中合理地发展,劲头十足、发展迅速,表现出很强的发展潜力,市域民营经济正朝着健康、持续、快速的方向发展。相反个别地区有着同样甚至更突出的优惠政策,却得不到投资企业的青睐,原因就是没有一个好的产业结构,企业运行成本相对较高,影响了企业的综合竞争能力。还有就是产业结构单一,虽然区域内商业林立,但加工业、手工业却相对欠缺滞后,而且商品流通仅限于区域内需,经济也似乎陷入了一种怪圈之中,发展缓慢、萎靡不振,甚至出现经济滑坡现象,综上都是产业结构不够合理所致。其实,企业与人类有着惊人的相似,也有自己的优点特长和缺点不足,不可能十全十美.以加工桌椅的民营企业为例,如果当地有专门为该企业组织原材料的企业和负责桌椅销售的中介公司,那该企业的专业化将更强,风险率将更低,合作性将更成熟紧密,更利于发挥其优势去进行技术革新和产品开发,反之,如果当地没有这些相互服务、共同发展的企业链条,没有这样的市场环境,那该企业既要有组织原材料的设备、人员、经费以及相应的管理制度、经验,还要有负责生产、销售的设备、人员、经费和相应的管理制度、经验等,势必会增加企业的生产成本、提高企业的市场风险、影响企业的发展速度,从而制约企业向规模化、专业化发展。因此,市场环境中产业结构是否合理,产业发展链条之间衔接是否紧密,决定了民营经济的发展方向。 市场环境中竞争秩序的健康程度,决定着民营经济的技术含量和发展速度。哲学说得好,矛盾是发展的内因。市场经济规律同时证明:竞争是推动经济发展的外因,竞争促使企业进行技术革新,是企业发展的原动力。现今市场经济发展中企业不进则退,不优就汰。首先,良好的竞争秩序、健康的竞争环境带给企业的是危机也是动机,既是挫折磨难,更是机遇挑战。为了在强手如林的环境中生存,企业就要学会在竞争中发展,在发展中创新,在创新中提高,具体到企业就是需要进行技术、设备、人才、服务等方面的改造更新,从而提高企业竞争力,提高民营经济的技术含量,促进民营经济的发展。海尔集团曾把服务、创新、整合力作为海尔的核心竞争力就是一个实例。同时海尔建立了一个创新体系,其中囊括了战略、观念、技术、组织、市场和文化六个方面的创新,这些都是企业面对竞争做出的本能反应,而且无一例外地提高了民营经济的技术含量,推动了民营经济的发展。相反,如果企业在竞争中不是比技术、比服务、比创新,而是比投机、比钻营、比眼前利益,那么民营经济绝谈不上向前发展。再者,成熟市场环境(即公平竞争的市场环境)带来的市场需求和合作期望让每一个参与其中的个体都平等地享受市场机遇,且让尚未参与的个体能够直接参与并相对降低了市场风险,从而使人人参与民营经济成为可能。 市场环境中企业的文化建设,决定着民营经济的价值取向。企业的竞争是多方面的,其中文化竞争是企业引进人才、尊重人才、利用人才的关键。海尔集团总裁张瑞敏曾经说过:“人才是企业竞争的根本优势,有了人才,资本才得以向企业集中,企业在竞争中才能取得优胜”。良好的企业文化是企业发展的灵魂,是企业赖以生存发展的精神支柱。企业文化是市场文化的主流,团结进取、人心思上的企业文化氛围必将营造出竞争有序、蓬勃发展的市场环境,相反则会导致恶意竞争、假劣横行,由于利润空间较大,让人铤而走险的几率提高,往往是一哄而上败坏一方风气,因而危害性极大。前几年浙江的温州、河北的白沟,以及98年的文水假酒案件,05年的安徽阜阳假奶粉事件都足以说明这个问题。因此,各具特色的企业文化影响带动着市场的发展方向,成为影响民营经济价值取向的重要因素。 在现今民营经济高速发展的今天,如何营造良好的市场环境为民营经济发展铺好路、架好桥显得尤为关键,下面就营造良好市场环境提出一些看法,希望能对发展民营经济有些借鉴作用。 首先,运用政策杠杆调整好产业结构平衡,加大对外向型、高科技、环保型企业的政策倾斜力度,建立合理的企业布局,营造成熟的市场环境。产业结构合不合理不是简单改变一下产业数字比例,我国多年的市场实践已经证明,盲目跟风、死板教条只会导致供求恶化,调整产业结构需要综合各地人文、地理、历史等因素对市场进行认真细致地研究分析,并结合国家政策、国际环境等因素,给市场一个合理的建议和引导。 其次,加大执法部门对市场竞争的监督管理力度,强化个体私营协会和各类行业协会的引导教育力度,促进行业自律,营造公平竞争的市场环境。工商行政管理 机关作为不正当竞争的主要监管部门,对《反不正当竞争法》规定的11类不正当竞争行为要从严从快查处,对一些社会影响恶劣的竞争行为,不仅要严查,还要加强正确的舆论宣传,消除其造成的负面影响,让其他经营者能够明辨是非。同时个体私营企业协会作为民营经济从业者的“娘家人”,要同其他各类行业协会一起加强对经营户的引导教育,强化法制宣传,注重开展“讲诚信、重操守”和争当“光彩之星”等活动,促使民营经济健康、持续、快速发展。 最后还要注重企业、个体经营户的思想道德建设和精神文化建设,端正新闻舆论导向,大力宣传弘扬正气,打击压制歪风邪气,营造文明健康的市场环境。 环境与经济论文:试论经济发展与环境保护的关系 在工业经济快速发展的今天,环境问题已越来越受到人们的广泛关注。如何正确处理好经济发展和环境保护之间的关系,实现两者“双赢”,已成为全社会共同面临的重要问题。本文结合常山县_镇实际,就经济发展与环境保护的关系进行粗浅的探讨。 一、_镇经济发展与环境保护的现状 位于“中国胡柚之乡”的常山县城北郊的_镇,是衢州市四大强镇之一,这里蕴藏着丰富的矿藏资源,现已探明的石灰石储量为10亿吨,石煤储量3亿吨,无论在储量上还是品位上均居全省首位。依托资源优势,建材、轻钙等资源消耗型企业发展迅猛,目前全镇有工业企业96余家,其中水泥企业3家,轻钙企业10家,石灰立窑12家,石灰生产加工企业20家等,到20__年,全镇工业生产总产值已经达到14.5亿元,工业利税达到3800万元。但是,在工业经济快速发展的同时,也带来了一系列的环境问题,尤其是原有土法烧制的土窑,石灰加工棚、一批石灰石石煤破碎点磨粉点,吃进矿石,也“吐”出了大量的烟尘,加上水泥、轻钙企业、石煤开采企业的环保投入和管理不到位,使_镇成为全省有名的污染重灾区,老百姓深受环境污染之害,环境污染纠纷频繁发生,极大的阻碍了_镇社会经济的进一步可持续发展。当前经济发展与环境保护的矛盾主要有以下几种: 1、区域生态环境意识淡薄。一方面,当地群众环境保护意识较为淡薄,_镇几十年的污染现状使得当地老百姓对环境污染都习以为常,只有当自身利益受到直接损害时才会去寻求赔偿和保护;另一方面,绝大部分当地企业主缺少环境意识和社会责任感,不愿意在环境保护设备方面增加投入和加强管理,甚至经常性闲置环保设备并偷偷排污,往往牺牲和破坏环境以追求经济效益最大化。还有当地基层不少镇村干部的环境保护意识也有待于进一步提高。 2、经济发展与生态环境保护不够协调。主要表现在以下几个方面:区域生态破坏现象比较严重;固体废弃物产生量太大且产生二次污染;资源破坏和浪费现象比较严重;大气环境、水环境的污染比较严重,环境质量低劣。但区域经济总量不强,持续发展能力差,20__年单位面积GDP产出仅为0.029亿元/平方公里,属于极低的水平。 3、经济增长方式仍旧属于粗放型增长。_镇的经济增长主要靠传统的产品和传统的生产方式来增长,属于粗放式增长。表现为:产品质量比较差,技术水平比较低,产品附加值低下;石灰石资源比较丰富,但开采、加工技术比较落后,环境污染严重并存在严重的隐患;企业规模比较小,竞争力不强。 4、资源型工业经济带来严重的环境压力。随着石灰石开发强度不断加大,水泥、轻质碳酸钙、石灰等产业不断扩大,特别经济强镇战略不断推进,资源型工业发展带来了巨大机会,同时,资源型工业经济结构对环境带来巨大的环境压力,水泥的粉尘、噪声污染,碳酸钙的尘、污水的污染,石灰的二氧化硫、固废污染,石灰石、石煤等资源开采造成的生态环境破坏等。 5、政府有关部门管理不力和执法不力。作为一个工业企业众多、污染严重、经济相对较为发达的衢州市经济重镇,没有相应的环保管理机构,缺少相应的专职环保人员,镇政府多年的环保工作更多的是协调处理群众环境污染、纠纷和协助环保局开展收缴排污费等工作;县环保部门的监察执法力量也较为薄弱,缺少有专业知识的环保工作人员和工作车辆,难以应付日益严峻的环境污染现状,同时,执法和管理力度不够,对环境污染行为较为宽容,造成企业存在“违法成本较低、守法成本较高”的不良思想,缺少较好的措施以推进环境污染整治工作。 二、正确处理经济发展与环境保护关系的对策 当前我国正处在工业化快速发展期,处在环境污染、资源消耗的高峰期,环境状况距离全面建设小康社会的要求有相当大的差距。我县确定了“工业立县、特色发展”两大战略,作为经济强镇,如何在加快发展的同时,切实保护好环境,促进人与自然的和谐发展,这是面临的最严峻的挑战之一。笔者以为,只有牢固树立和认真落实科学的发展观,通过经济发展来解决环境问题,通过解决环境问题来促进发展,走发展与环境保护双赢之路,才能实现科学发展。 1、强化环境意识,树立生态理念。要树立“绿水青山就是金山银山”的环境价值理念,实现以环境换取经济增长向以环境优化经济增长转变。绿水青山意味着优美的人居环境、清洁的水源和清新的空气,可以大大减少因环境污染和生态破坏造成的直接和间接损失,大大减轻因污染治理和生态恢复所需付出的巨大代价,大大缓解生态环境问题引发的各种社会矛盾,维护社会稳定。要充分认识环境保护与科学发展的高度一致性,正确处理环境与建设的关系,树立人与自然和谐的生态理念。“环境保护,教育为本”,要大力普及环保科学知识,提高全民环境意识,把协调人与自然关系的科学理念同中华民族关爱自然、勤俭节约的优良传统结合起来,通过多种途径,普及科学知识,在全社会形成了解国情、珍爱环境、保护生态、节约资源、造福后代的共识,大力倡导生态工业、生态农业、生态服务业,以及生态环境、生态人居和生态文化建设,摒弃盲目追求过度消费,倡导正确的生活方式。 2、把环境保护作为决策的重要环节,从源头落实环保基本国策。环保从源头抓起,最重要的是各级政府、各级管理部门、各级领导要依法承担起改善环境质量和环境管理的责任,牢牢树立科学发展观念,转变把环境因素置于决策之外的决策模式,实行环境与发展综合决策。同时,必须树立正确的政绩观。要用绿色GDP核算体系代替传统的GDP核算体系,把环境保护纳入各级政府的政绩考核,教育干部树立长远的、可持续的政绩观,改变以牺牲长远利益换来短期效益的政绩观。要树立结构决定功效的宏观调控理念,着力在调整经济结构上下功夫。当前,要根据我镇不同区域的资源禀赋和环境承载能力,进一步明确优化开发、重点开发、限制开发、禁止开发的区域定位,形成功能定位清晰、发展导向明确、开发秩序规范、经济发展与人口资源环境相协调的科学区域开发新格局。要着力合理调整产业和产品结构,尽快改变高投入、高消耗、高排放、低效益的粗放型增长方式,实现经济发展的“腾笼换鸟”、“凤凰涅槃”。 3、把环境保护作为生产和消费过程中的重要环节,大力发展循环经济。解决我国经济高速增长与生态环境日益恶化这一矛盾,根本出路是转变经济增长方式,用“绿色核算体系”来重新审视和把握经济发展途径,走新型工业化道路,积极推动发展循环经济,实现经济与环境“双赢”。建立“资源——产品——废物——再生资源——再生产品”的循环生产新模式,彻底改变传统的“资源—— 产品——污染排放”的单向线性模式和“先污染,后治理”为特征的末端治理模式。推行清洁生产,不断运用综合性的预防战略,努力改进产品设计,改变生产工艺,减少对人体和环境的污染。要从企业内部循环的角度,大力发展生态工艺,推行清洁生产;从企业之间的循环角度,大力发展生态工业链园区;从社会整体循环的角度,大力发展绿色消费市场和资源回收产业,优化产业结构。由于历史原因,我镇有部分行政村造成了比较严重的污染,如:灵湖溪、石木岭溪流域。如果这些历史遗留问题解决不好,势必影响全镇环境这盘大棋。因此,必须痛下决心及时清除现有的污染源的同时,加大资金和技术投入,从根本上改变其环境现状。4、把环境保护作为现代城市管理中的重要环节,坚决落实环境保护的责任制度。一是建立协调有效的环境管理机制。打破条块分割管理体制,建立健全跨部门、跨行业、跨地区的环境管理综合决策机制。依法明确各职能部门在环境管理工作中的职责,增强政府部门之间的协商与合作,建立起有效的管理运行机制和反馈机制。二是强化各项行之有效的环境管理制度的落实,包括环境保护规划制度、环境影响评价制度、“三同时”制度、污染源限期治理制度、现场检查制度、排污许可证和总量控制制度、排污收费制度、污染事故报告及处理制度等。三是强化环境监督管理。环保部门要根据《中华人民共和国环境保护法》及有关法律,加强监督管理,严格环保执法。同时,保障公民的环境知情权、参与权,鼓励公众参与环境保护和监督,让广大公众积极参与到环境活动、环境决策、监督中来。依法加大对环境违法行为的处罚力度,解决违法成本低、守法成本高、执法成本更高的问题。 5、把环境保护作为改善人居环境的重要环节,集中精力解决突出的环境问题。改善人居环境,不仅仅是改善市民的住房条件。要充分发挥环境保护的文明发展与协调稳定功能,以人为本,下决心解决市民广泛关注,影响环境质量和日常环境生活质量的突出环境问题。强化饮用水源的环保严管措施,保证饮用水安全。采取有效措施保护灵湖溪资源,确保生态环境改善。继续整治水泥、碳酸钙、石灰煤烟污染。大力改善新区环境,创建绿色环保文明社区,提高市民生活环境质量。同时,要着力加强农村环保工作,重点抓好畜禽养殖业污染防治和保护农村饮用水源地,确保农产品基地环境安全。 6、把环境保护作为产业来抓,依靠科技进步保护环境。发挥科技第一生产力在环境保护领域的作用,整合动员和发挥各方面的科技能力,集中力量研究当前环境与发展领域的热点、难点问题,开展应用技术的研究推广。加快先进环保科技成果转化为生产力,逐步形成环境保护技术研发体系,将环境保护产业作为新的经济增长点。积极推动环保产业化进程,逐步规范环保产业市场,打破地方与部门分割,实行市场准入制度和污染治理设施资质运营制度,积极推动环保设施运营社会化、专业化、市场化,逐步建立与市场经济体制相适应的、竞争有序的环保产业宏观调控和运行体系,促进环保产业健康发展。针对我镇工业企业可能造成严重后果的行业实施重点整治、严格排查。从我镇工业整体来看,石灰行业、水泥行业、钙产品,制造行业是全镇造成污染较大的几个行业。如果对这些行业的污染问题避而不谈,那么我镇走可持续发展道路只能是纸上谈兵。以钙产品行业为例:在钙产品的生产过程中,石灰石矿开采、选矿以及尾矿处理等环节中,都可能造成严重的环境污染,所以我们就要针对其各个环节可能造成的污染进行调查研究,分别设计相应的应对措施,尽可能的避免、弥补对环境造成的损害。在生态环境保护方面,应由现在的以污染防治为主转向污染防治和生态保护并重,充分利用高峰村、灵湖村、大埂村这样的生态农业示范区为中心,带动全镇生态农业发展,从根本上解决生态环境破坏问题,促进生态系统良性循环。当前,我镇由于石灰石等部分资源比较丰富,还不同程度地存在着“原材料低价、资源无价”的价格扭曲现象。人们长期以来机械地理解一些经济学的价值理论,认为自然资源是天赋的,没有劳动的参与,没有价值。这种错误的观念在政策和实践上导致了无偿占有、掠夺性开发和浪费使用,以致造成资源损耗过快、生态恶化加剧,经济增长中显示出虚假的繁荣。对于资源再生产活动,过去我镇一直没有把它作为独立的产业看待。实际上,像矿产资源普查和勘探、土壤改良、耕地的恢复、采种育林、育草、水产育苗、废气废水的净化等活动,都是社会化再生产活动,应当作为一种独立的产业来看待,以确立它在整个经济活动中的作用和地位,从而使资源的消耗与经济的发展形成消耗—恢复补偿—消耗这样一个良性循环发展态势。提高一般工业废气物综合利用率。一方面应加大产业结构调整,降低高资源型工业比重,提升技术型工业比重,减少工业废物的产生;另一方面,要积极推广清洁生产,通过改进工艺、提高原材料利用率等手段促进各类废弃物在企业内部的循环使用和综合利用。除此以外,还要大力发展消纳工业废弃物的建材等行业,进一步提高利用率。在环境政策领域,市场手段正迅速得到一些国家的重视和采纳。与传统的直接管制手段相比,市场手段既能保证环境质量改善,又能满足我镇经济增长的要求,是实现经济与环境效益相统一的重要途径。因此,县政府应该充分发挥宏观调控的职能,及时制定基于市场的环境政策,从政策上对企业行为以及进行合理引导。自然资源是我镇生产总值赖以不断增长的物质基础,它的大量消耗必然导致未来地区生产总值的增长受到阻碍。因此,应该像对机械设备、厂房建筑的损耗进行折旧那样,对自然资源的损耗进行核算,以正确地估量经济发展的实际状况和未来的发展潜力。自然资源核算工作主要是提出一些实物指标、价值指标和公式,对自然资源的实物总量对应的价值总量和价值变化量进行核算,按照资产更新和折旧的方式,把资源的增加和消耗以货币形式列入社会经济帐户中,以此来反映我镇自然资源历年消耗的变化情况以及与经济发展的内在关系。 总之,我镇只有以科学发展观为统领,贯彻落实好环保优先政策,走科学先导型、资源节约型、环境友好型的发展之路,才能实现由“环境换取增长”向“环境优化增长”的转变,由经济发展与环境保护的“两难”向两者协调发展的“双赢”的转变;才能真正做到经济建设与生态建设同步推进,产业竞争力与环境竞争力一起提升,物质文明与生态文明共同发展;才能既培育好“金山银山”,成为我县新的经济增长点,又保护好“绿水青山”,在生态建设方面为全县作贡献。 环境与经济论文:环境立法经济手段的运用——协调发展原则与利益与责任公平原则的运用 内容提要:本文主要是根据环境法的基本原则之协调发展原则以及利益与责任公平原则,以及我们现在运用的局限,提出引进市场机制理论,并据此而讨论适用于他国实践的一些环境保护的经济手段。 关 键 词:协调发展原则,利益与责任公平原则,市场机制,环境保护 在市场经济制度的社会,在经济、社会高速发展的今天,环境保护问题引起了广泛的注意。然而在环境的立法上,主要还是行使国家的职能,加大环境的治理和预防的力度,同时适当的收取与此有关的责任人的相关费用。然而,在市场经济下,适当的经济手段也可在此此处使用,让市场来引导一定的环境保护。 协调发展原则,即环境保护与经济、社会发展相协调的原则,指环境保护与经济建设和社会发展统筹规则、同步实施、协调发展,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。这一原则,正确的反映了环境保护与经济、社会发展之间的关系,同时也指出了如何正确对待和处理他们之间的关系。 利益与责任公平原则,即污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复的原则。1996年8月3日国务院的《关于环境保护的若干问题的决定》对上述的各项都进行了法律意义上的确立。 在市场经济的社会,环境立法的趋势似乎不仅仅在行政方面,同时根协调发展原则与利益与责任公平原则,经济手段的介入环境立法,是环境立法的趋势。 协调发展原则的贯彻,主要体现在3点,第一,加强环境与发展的综合决策;第二,把环境保护切实纳入国民经济和社会发展计划;第三,采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施。前两方面主要是政府的管理社会公共事务职能的体现,即运用行政权力进行发展策划。而最后一个方面,除了政府制定的一系列的环境经济的政策,进行奖励、优惠或者征收之外,个人和企业也可以在生产过程中,对环境的保护,在一定程度上采取有利于其的经济或技术的措施。如何使得企业个人投入进采取这方面之中呢?这就需要市场机制的引入进行引导。环境立法需要引入市场机制的引导功能,而不是单方的一些奖励或优惠政策。根据社会的发展,这样的政策未必起到真正很有效率的作用。 利益与责任公平原则的贯彻,也主要在以下4个方面。第一,建立环境保护责任制度;第二,对超标的排放污染物的单位,加大限期治理的力度;第三,运用经济手段,促使污染、破坏者积极治理环境污染和生态的破坏;第四,强化环境保护监督管理。这个原则的贯彻和本文的命题有最重大的关系。 于此,我们得出,社会发展兼顾环境的保护是当代环境的要求,同时市场机制是引导发展趋势的最好的调节器。根据以上两个原则,对于社会,可持续的发展和资源的利用是这种经济手段介入的背景。 从经济分析的角度看,环境问题主要是一个经济问题。企业的环境保护活动(如采用防治环境污染的技术等)在很大程度上由企业的经济利益或利润所决定,另一个方面,环境退化主要是各种不适当的经济活动的产物,机制失灵(又译为制度失灵)是环境资源退化和发展不可持续性的原因。在美国的法学家波斯纳创设的法律经济学中,核心概念是“效益”,即以最少的资源消耗取得同样多的效果或用同样多的资源消耗取得较大的效果,这里的“资源”包括通常意义上的自然资源、社会资源和法律权利等人为资源。我们这里可以从环境资源的角度理解引入市场机制的基础。 下面,我将根据这两个原则以市场机制的引入浅谈一下我的理解。 首先,我们现在采取的手段可以分为经济手段和非经济手段,非经济手段主要是政府职能的体现,例如政府的治理和规划。经济手段主要是奖励、惩罚、征收税务等等手段。 再者,以上谈到的经济手段都是将个人或企业的责任放在征收治理费用的角度上的,或者低效率的防止他们过渡的破坏环境。这样而来,企业需要减低他们的成本不会在环境的角度。因为无论怎样,他们对环境的负责是一样的,不存在一个可以节约成本增加利润的空间。如果,引进一个量化的交易权的话,就有可能将环境问题与成本挂钩。例如排污交易权,即排污权交易主要是通过建立合法的污染物排放权利,并允许这种权利像商品那样买入和卖出来进行污染排放控制。政府先要设定某区域内的总量调控,对该地域或空间内可容纳的最大污染物总量面向企业进行分配,在初始分配后允许企业进行交易排污权,这样通过市场手段将排污权从治理成本低的企业流向治理成本高的企业,最终实现社会以最低成本减少排污染物,从而使环境资源得到最有效利用。从这个角度上看,我们还可以借鉴一个环境押金的制度。押金制度是指通过强制性的措施,使消费者在玻璃或塑料等容器(包装物)上存款或押金,以促进消费者退回或循环使用这些容器或包装物。一般作法是:在消费者购买饮料等商品的同时,为包装或装有这些饮料或商品的容器或包装物支付一定数额的费用,如果消费者将使用过的这些容器或包装物退回给原销售者,则销售者根据其退回的容器或包装物的数量,退还消费者预先为这些容器或包装物所支付的押金。如果消费者不退回其已经付过押金的容器或包装物,则其所支付的押金将不能退还。这是一种强制性的市场机制。除了这两种制度之外,还存在生产和治理结合的方法。早段时间,新闻上报道了关于计算机废物的问题。主要是在现在,计算机的更新很快,同时引起了很大的计算机垃圾的问题。然而这样专业的垃圾,具有巨大的污染性,也不是一个普通人具有处理这样的垃圾的能力的。于是,美国的电脑公司引进了一种制度,即在计算机的成本中加上了之后处理的费用,用户可以将被淘汰的计算机交回购买的公司,公司进行免费的接受和专业的处理。这样一方面,减少了使用者对电脑垃圾的处理的困难,另一方面,电脑公司减低了其对计算机垃圾存在的污染责任,因为其负责了主要的处理任务,且费用方面已经加入到成本内,由消费者支付了,其实也就 是节省了对环境问题的经济投入,减低了成本。同时,这样帮消费者分担了处理废物的担忧,也赢得了消费者的青睐,增加了公司的销售额度。而在处理废物的同时,公司因为需要降低成本,不断地提升其处理废物的技术和消费以增加利润减低成本。以上公司的行为,其实在追逐其最高的利润,但是在客观上对环境的保护上起到了重要的作用。这也是现代社会所最需要的效果。 然后,在征收税的方面,虽然税收是我们处理环境问题的最主要经济来源。但是我们往往在税收方面很少贯彻利益与责任公平原则。即不同的行业对环境有不同程度的影响。贯彻公平原则,应该根据不同的影响程度来进行不同的征收。很多国家,如美国、欧盟国家都有对环境保护税收的相关的立法。美国已着手对每吨碳征收6 至30美元的碳税,并开始征收交通税,每次行程收税1~4美元。比利时、德国、英国、丹麦、意大利等国也制定各种生态税收法,分别针对能源、三废、产品包装等征收税收。 最后,在财政上,我们可以设立更多的辅助制度来引导环境的保护。很多国家有环境保护资金的设立。欧盟国家通常采用的经济手段包括环境保护税收、收费、低息贷款、保险手段、环境标志、环保拨款、补助金、押金、加速折旧、排污许可及排污交易等。美国《环境反应、补偿和责任法》(1980年)规定设立危险废物基金和关闭后的责任基金。其中,低息贷款是一个很值得借鉴的方法。例如,一个对重视环境保护的企业,必定在成本上有关于环境方面的投入,因此会提高环境成本,与其追逐利润的目的相违背。若进行对其的低息贷款制度,在贷款上对其进行帮助。一定程度上是一个奖励的行为,奖励和鼓励这种对环境的关注的企业,另一方面,在客观上,促进了环境保护的进程。设想,进行此种财政上的帮助与对一个不注重环境保护的企业的环境治理所花费的费用相比较,节省了很多费用,符合双方的行为目的。根据波斯纳的经济法学的理论,法律的作用便是降低社会的交易成本。在此处环境立法起到了这样的作用。 综上所述,根据协调发展的原则和利益与责任公平原则,客观上需要在环境立法上引进市场机制的理论,符合现在市场经济发展的需要。并根据市场机制与环境保护的特点,我提出了一些国外实践证明可用的主要经济的手段来引导社会对环境保护的投入。 总结下来,主要是四项主要的措施:第一是收费和收税;第二是可交易的许可证;第三是押金制度; 第四是财政补贴制度。 以上是我对协调发展原则和利益和责任原则在环境保护的具体作用的理解。具体与社会的相关适应与和中国具体的国情特殊性相矛盾的问题并没有进行探讨。不过,在以后,也是我值得思考的问题。 环境与经济论文:全球经济形势与国际环境综述 一、全球经济增长强劲 全球经济在经历了2005年稳定增长后,2006年前三个季度,虽受到油价高位波动、利率捉升、通货膨胀压力加大、中东地区动荡加剧以及世界各地自然灾害频频发生等一系列不利因素的负面影响,但仍难以阻挡全球经济的良好运行和快速增长。特90是,虽然国际油价持续上涨对不同的国家造成了不同程度的影响,但总体上说,高位徘徊的油价对全球经济和贸易带来的冲击比预期想像的要弱。多数专家认为,其主要原因是:(1)油价上涨是全球经济持续发展导致能源需求旺盛的结果,并非供应不足,高油价对全球经济的负面影响比预期的要轻,同时也体现了全球经济的进一步活跃和繁荣;(2)发达国家高度依赖石油的经济增长模式在逐步转变,十分重视对能源利用的效率并不断得到提高,经济活动已经向能源需求相对低的服务等行业转移;(3)近期高油价带来的负面影响同以往石油危机时期相比不可同日而语,一方面许多国家特别是发达国家应对高油价的承受能力已经得到加强;另一方面石油输出国需要大量购买所需商品和服务,石油收入被需求增长大量消耗,弥补了因石油收入增多带来的贸易不平衡差距的拉大;(4)油价的上涨和石油收入的增多使许多石油输出国大量购买发达国家的债券,导致投资和消费的持续增长,有助于全球经济的进一步活跃和发展。 从全球经济的发展形势看,尽管有关国际权威机构对2006年全球经济增长预测的基点不同,但初期一致认为2006年全球经济增长将减缓,低于12005牢的经济增长。半年过后,全球经济总体运行超出了国际机构最初的预期,经济保持着较快的增长态势。第一、第二季度全球经济同比分别增长了4.7%和4.5%,其中发达国家经济同比分别增长了2.9%和2.8%,发展中国家经济同比分别增长了6.5%和7.0%。对此;有关国际机构又一致认为2006年上半年以来,虽然全球经济仍面临着许多不稳定因素,后期经济增长的不确定性也同时存在,但经济复苏将明显加快,并纷纷上调了对全球经济增长的预测。2006年初,联合国的《2006年世界经济形势和展望报告》中指出,2006年全球经济增长速度将略高于3%,与2005年基本相同,下半年联合国根据全球经济发展趋势重新调整了全球经济增长的预测,上调至3.6%。世界银行最初对全球经济增长的预测与联合国最初预测基本一致,最初预计全球经济增幅为3.2%,与2005年持平,上调后的预测高于联合国,上调到了4.4%,并大幅度上调了部分世界主要国家和地区的经济增长预测。WTO的预测则略低于联合国和世界银行,认为最终全球经济增长可达3.5%。国际货币基金组织早期和近期的预测则均高于联合国、世界银行和WTO的预测。早期国际货币基金组织预测2006年全球经济增长为4,3%,2006年4月上调到4.9%。尔后,国际货币基金组织认为2006年即使在原油价格高位徘徊的情况下,全球经济依然表现活跃与强劲,对全球经济前景更为乐观,将经济增长预测再次上调到5.1%。上述预测还不能说是最后的预测和最终的增长,全球经济增长的预测和最终的增长有可能还会被改写,无论是上调还是下调全球经济的进一步增长已成为定局。 二、经济增长的主要原因 1.世界各国消费需求旺盛。2006年全球经济摆脱了通货紧缩的束缚,在经济增长的带动下世界各国消费需求持续旺盛,持续旺盛的消费需求同样也支撑了全球经济的快速增长。从需求上看,2006年世界各国消费需求的增加不仅体现在能源上,而且对有色金属产品的需求保持着较快的增长。由于美国制造业发展状况良好以及中国等发展中国家消费需求的强劲增长,对有色金属产品的需求不断增长,推动了国际市场上有色金属产品价格的持续走高,年初以来国际有色金属产品价格与能源价格并肩屡创新高。在居民消费需求上,2006年上半年主要发达国家的居民消费持续旺盛,美国商品零售额1-5月份同比增长率保持在7%以上,其中5月份增长了7.6%,比上月高出0.6个百分点;1-4月份消费信贷折年率分别增长了3.9%、2.1%、0.8%和5.9%;欧元区第一季度居民消费同比增长了0.7%,高于2005年第四季度的0.3%,4月份零售额同比增长了1%,为近年来最高水平;日本上半年民间消费增长了0.6%。与此同时,中国等发展中国家的居民消费需求也出现快速增长趋势。2006年在能源和有色金属需求强劲和居民消费增长的驱动下,上半年世界主要国家和地区工业生产增长呈现强势增长。以美欧日为例,美国工业生产1-5月份同比分别增长了3.2%、3.1%、3.8%、4.7%和4.3%;欧元区1-5月份工业生产同比分别增长了1.6%、1.7%、1.8%、2.2%。和2.6%;日本1-5月份工业生产同比分别增长了2.8%、2.5%、3.1%、3.3%和3.1%。世界各国消费需求持续旺盛,为全球经济的进一步增长提供了条件和增强了动力。 2.经济行为活跃。经济行为活跃是经济繁荣的重要标志。从许多预测数字表明,2006年全球各种经济活动十分活跃,特别是商业和服务业(如旅游、商务旅行、交通、零售业及其他相关行业)等经济活动并没有因恐怖活动的猖獗和自然灾害的发生而减少,反而进一步活跃。以商业和服务业对全球经济增长影响的重要程度和贡献上看,预计商业和服务业的活跃将推动2006年全球经济增长率增加0.4个百分点,再加上与此相关的连带效应,这个数字则有可能扩大1倍,经济行为的活跃意味着全球经济的增长和繁荣将继续保持下去。 3.全球贸易增长加快。随着经济全球化不断加深,2004年全球贸易迅猛增长,贸易额增长了21%,贸易量增长了9%,2005年增速有所回落,但仍高于近10年的平均水平,2006年上半年以来,在全球经济增长加快的同时,全球贸易继续呈现快速增长态势。据统计,2006年第一季度全球商品和服务贸易出口同比增长了9.5%,进口同比增长了10.3%,全年全球贸易量将增长7%,明显好于2005年。其中经合组织(OECD)贸易增长将在5.5%-6%,中国、俄罗斯、巴西、印度尼西亚、新加坡和中国台湾等国家和地区的贸易量将进一步扩大。全球贸易持续迅速增长的主要原因是:一方面全球经济增长加快以及发达国家提供了主要的消费市场,进口明显要快于出口;另一方面,全球经济联系日益紧密、相互依赖程度不断加深,成为当前全球贸易发展的深层次原因和动力。另外,近期国际泊价、矿产品和有色金属价格进一步上涨,导致全球贸易格局发生新的变化。在石油和资源价格不断上涨的情况下,石油和资源出口国出口额猛增,在全球贸易中的地位也随之提高,部分盛产能源和矿产资源的发展中国家在市场强劲需求的带动下从中受益。 4.国际投资进一步复苏。2004年在美国等发达国家以及全球经济普遍复苏的情况下,国际投资开始呈上升趋势,2005年全球国际投资继续大幅度增加,达到8950亿美元,增长29%。从2006年的国际投资形势看,随着全球以及美国等发达国家经济增长的加快,以及全球经济活动的活跃和跨国 企业并购的增多,全球国际投资将继续攀升。从国际投资流向看,国际投资流向的主流仍将是美国等发达国家,据有关人士分析,2006年国际投资流入发达国家将超过3800亿美元,其中流入美国的国际投资将超过2000亿美元,这不仅将有利于恢复发达国家特别是美国资本市场的活跃与繁荣,同时也将给美国和西方整体经济的恢复注入新的强有力的活力。与此同时,2006年流入发展中国家的国际投资也进一步增加,从资源战略上看,国际投资流入发展中国家的侧重点是自然资源丰富的发展中国家。其主要原因是全球对石油等资源需求旺盛,资源问题已成为许多国家极为关注的战略问题。另外,从地区特点上看,国际投资的重点也开始从传统地区向一些新兴市场国家和地区转移,未来亚洲和东欧地区的国际投资发展前景将更加广阔;国际资本对拉美的投资将进一步复苏;流入非洲地区的国际投资将保持稳定增长。当前,国际投资的进一步复苏,体现了全球经济和国际金融市场的繁荣与活跃。 5.失业率逐步下降。2005年全球平均失业率为6.3%,2006年全球经济的增长,使世界各国失业状况普遍得到逐步改善,其中西方主要国家美、欧、日2006年以来失业率均出现下降趋势;困扰俄罗斯多年的失业问题也随着经济的发展逐步改善;世界其他国家失业状况均有不同的改善。1-5月份美国、欧元区和日本失业率稳步下降,美国失业率分别为4.7%、4.8%、4.7%、4.7%和4.6%,均低于2005年底4.9%的水平;欧元区失业率分别为8.2%、8.1%、8.0%、8.0%和7.9%,低于2005年底的8.4%;日本失业率分别为4.5%、4.1%、4.1%、4.0%和4.0%,除了1月份出现回升,其他月份均低于2005年底的4.4%。预计到20%年底美、欧、日失业率不仅不会高于现有水平,还会有所下降。尽管目前俄罗斯失业率仍高达7.7%,失业人数为570万人,但与2005年相比减少了3.8%,就业人数大幅度增加。2005年拉美地区的城市失业率为9.3%,同比下降了1个百分点,2006年有望进一步下降。东亚、南亚和东南亚2005年失业率分别为3.8%、4.7%和6.1%,预计2006年同样有所下降。目前,各国失业率的普遍下降,是世界各国经济稳定发展的重要表现之一。 6.全球跨国企业并购增多。长期以来,跨国企业并购一直是发达国家企业实现扩张与发展的一个主要手段,也是国际直接投资的主要方式。随着全球经济一体化的发展,国际产业投资基金的积极介入,全球范围内大规模跨国并购浪潮空前高涨。近年来在这全球化的并购热潮中,发达国家企业并购活动有增无减,美、欧、日等发达国家在全球企业并购中始终占据着主导地位,占全球并购总额的80%以上。近年来,随着新兴工业化国家和发展中国家跨国公司的逐步发展壮大,一些新兴国家和发展中国家充分意识到跨国并购对于巩固:自身优势和增强自身竞争力的重要性,也开始通过并购的方式直接进入发达国家市场,新兴工业化国家和发展中国家跨国公司的跨国并购也在逐步增加,在全球并购中的比重不断上升。2000年新兴国家和发展中国家跨国并购额仅占全球的,6%左右,目前已上升到12%以上。新兴国家和发展中国家跨国并购,一方面表现在发展中国家和新兴国家以及地区相互间的跨国并购,一方面表现在新兴国家和发展中国家与发达国家的并购。在发展中国家,东亚、拉美和加勒比地区跨国并购持续呈上升之势,中国和印度是跨国并购热点的国家。2004年全球跨国并购再次出现恢复性增长,2005年全球企业并购总额超过了2.5万亿美元,2006年上半年全球并购额达到1.93万亿美元,全年将超过2.5万亿美元全球跨国并购规模的不断扩大,不仅带动了全球经济的持续增长,同时也极大地推动了经济全球化的进程。 三、世界经济格局悄然发生变化 2006年初以来,世界各主要国家和地区经济发展均有良好表现,尽管当前世界各主要经济体和地区增长趋势存在着差异,但不管是发达国家还是发展中国家经济的增长,对全球经济的繁荣都有着不同程度的影响和作用,在世界经济格局中的地位也会发生变化。目前;在全球经济强劲增长的同时,世界经济格局悄然发生着变化,有关专家和学者对此给予了更多的关注。世界经济格局的形成,通常是指在一定经济发展时期,能够活跃在世界经济领域并充当主导作用的国家和地区以及国际经济组织之间相互关系的一种结构和状况。虽然美国仍凭借着强大的经济实力统领着全球经济的发展,在全球经济中的主导地位不可动摇,但全球经济严重依赖美国经济的增长将有所减弱。2006年以来,随着包括中国和印度在内的发展中国家经济的持续快速增长、俄罗斯经济的兴起、日本经济的全面复苏和欧洲经济的改善,以及石油和矿产等资源丰富的国家重要性的进一步突出,这类国家和地区在全球经济中的地位不断提高,对全球和地区经济的影响力不同程度上进一步加大,世界经济格局的变化也进一步显现。在当今世界经济格局中,中国等发展中国家经济的快速增长对全球经济增长的贡献在不断加大;俄罗斯经济的兴起,在世界经济舞台上发挥着越来越重要的作用,并为推动全球经济的快速增长注入了新的动力;日本经济的复苏,将恢复其在全球经济的影响,并将有可能拉动全球整体经济的复苏,促进全球经济的进一步繁荣;欧洲经济的改善,不仅改变了近年来欧洲经济的颓势,也助于全球经济的复苏;随着世界各国对资源需求的增大,石油和矿产等资源丰富的国家的重要性已经不再仅仅体现在地缘政治方面,而且在全球经济中的重要性进一步突出了,对全球经济的影响举足轻重,从现在世界经济格局的发展变化趋势看,美国在全球经济中仍具有最大的影响力,这一局面在今后相当长的时期内还不会发生根本性的变化,但世界经济格局向多极化发展的趋势不会改变,多极化的发展将挑战美国在世界经济格局的霸主地位。 在全球经济格局,值得关注的是,近年来中国等广大发展中国家和新兴市场经济体在国际经济格局中的地位也在不断提升。特别是中国,随着中国经济的持续快速发展(世界银行预测2006年中国经济增长达10%左右),中国经济总量目前已位居全球第四,且近几年占全球经济增量中的比重在15%左右。由此中国在国际经济事务中的作用和地位不断增强,影响不断扩大,对全球和地区经济的稳定与增长有着不可替代的作用。随着中国等发展中国家和新兴市场经济体在国际经济格局中影响力的显着上升,国际上要求国际货币基金组织进行投票权份额调整和改革的呼声日益高涨。在2006年世界银行的年会上,始终没有得到相应的体现中国等发展中国家和新兴市场经济体在国际货币基金组织中的投票权和发言权发生了变化,通过了国际货币基金组织提出的分两步走的投票权改革方案(即第一步给投票权低估最严重的少数国家特别增加投票权;第二步是修改投票权份额的计算公式,增加基本投票权),这是国际货币基金组织60年来进行的最大规模改革。会议决定给中国、韩国、土耳其和墨西哥等四个投票权低估程度最严重的国家特别增加投票权,其中中国在国际货币基金组织的投票权份额将由原先的2.98%上升至3.72%(位于第六)。与此同时,年会期间还举办了题为“亚洲中的世界中的亚洲”大型研讨会,主题之一是关于中国、印度经济发展对区域、全球经济的影响。另外,在年会上,就全球经济面临着诸如通货膨胀、高油价、多哈回合贸易谈判中止、贸易保护主义有所抬头及全球经济不平衡等风险等问题,中.国代表呼吁有关各方加强协商和对话,促进国际和地区争端的有效解决,为维护能源安全创造一个稳定的国际环境?,避免高油价造成新的冲击,以及各国共同承担责任解决全球经济发展的失衡问题,反对贸易保护主义,保证发展中国家充分享受全球化带来的机遇得到普遍认同和共识。由此可见,本次年会不仅充分体现了中国等广大发展中国家和新兴市场经济体在国际经济组织影响力的增强,也反映了在国际格局中地位的不断提升,意味着国际经济格局正在发生着重大变化。 四、全球经济隐患依然存在 虽然2006年世界各主要国家和地区经济形势比预期要好,但制约全球经济发展的问题依然突出,经济增长的背后潜伏着各种隐患,前景也不容乐观。从当前国际经济与政治环境看,全球经济增长势头从整体上将受到诸多因素的制约和负面影响,其中主要包括:国际原油价格高位振荡徘徊;全球经济发展失衡严重;贸易保护主义 蔓延;各国通货膨胀压力加大和全球利率普遍上调;各种自然灾害的频繁发生以及中东局势动荡加剧。无论是天灾还是人祸,这些制约全球经济发展的问题,在一定程度上将是来来全球经济发展过程中不可回避的突出问题和潜在威胁。 从国际政治环境看,最为突出的将是与局部地区动荡相联系的地缘政治的制约和负面影响,以及全球范围恐怖主义活动的猖撅。当前,由于世界局部动荡地区的各种矛盾和冲突不断加深,特别是中东和非洲地区。在中东,战后旷日持久的伊拉克安全局势日趋严峻,自杀性恐怖事件接连不断;难以平息的巴以冲突不但依然看不到缓解的迹象,而且再度加剧的可能依然存在;2006年7月中东地区硝烟再起,长达一个月之久的黎以军事冲突给中东和平再添阴影;伊朗核问题的解决始终僵持不下,随时有可能出现新的变数。在非洲,一些国家不安定因素长期得不到解决,内战和动乱爆发的可能性不能排除。2006年以来中东地区紧张局势的加剧,不仅使该地区安全形势恶化,而且还有向周边地区和国家蔓延的趋势。因此,地缘政治的不安全因素给全球蒙上了一丝阴影,地缘政治影响进一步突出。世界局部地区的动荡和紧张局势的蔓延无疑是对全球经济复苏构成巨大的威胁,一有风吹草动,敏感的资源性产品就会随之进一步攀高。另外,尽管2006年全球恐怖袭击事件少于2005年,但全球范围的恐怖活动始终没有消声灭迹,8月在英国挫败的重大航空恐怖袭击事件,再度导致全球航空业恐慌,表明恐怖活动依然猖獗。国际恐怖主义活动的猖獗导致全球安全形势严峻,一些国家和地区随时有可能成为恐怖活动袭击的目标,特别是针对美国等西方国家的恐怖活动发生的可能性更大。而遍及全球的恐怖活动依然是威胁全球经济稳定的重要因素,恐怖事件的发生将打击人们的信心,特别是消费和投资信心。与此同时,打击恐怖主义仍是当前国际社会关注的重要问题,不能排除新一轮反恐军事行动的随时展开,这将使全球经济前景的不确定因素增多。 从国际经济环境看,当前制约全球经济发展潜在隐患突出在五个方面: 1.油价的影响。国际油价依然是全球经济最大的威胁。2006年初以来,在中东形势进一步动荡和全球对石油需求的不断增大,国际市场石油价格持续在高位徘徊。由于市场需求持续增加,油价继续在高位徘徊,油价的浮动范围从2005年底的每桶56—60美元提高到70美元,甚至超过了75美元,一度达到近年油价的最高点,与每桶80美元只有一步之遥。尽管进入2006年10月后,国际油价从高位持续下跌,跌至55-60美元徘徊,但未来全球经济能否较快增长,仍在很大程度上取决于国际国际油价的走势。预计国际市场对石油的需求依然旺盛,而油价的不确定性,受到石油供给、地缘政治等多种因素的制约,不能排除油价的走势出现大幅震荡的可能性,这将会给各国经济发展难以预料的影响,特别是对发展中国家影响更大。如果国际油价再度走高,将阻碍石油消费国的经济发展。与此同时,在目前中东局势持续恶化的影响下国际石油价格将在很长一段时期内维持在较高的价位,而油价的坚挺,不仅对世界经济的影响进一步增大,对国际石油安全机制的影响也进一步突出。 2.全球经济发展失衡进一步突出。全球经济失衡的主要表现为,世界各国经济增长差异日益扩大,美国以及包括中国在内东亚洲地区经济增长大大高于其他地区和国家,加剧了全球经济的失衡。另外,在经济发展过程中各国对石油和金属等资源性商品的需求高于经济的增长,导致了全球经济失衡状况日趋恶化,同时石油等商品价格的不断上涨加重了全球经济失衡的程度。经济发展失衡的进一步加剧,给全球经济和国际金融市场带来巨大的风险,将可能加大未来全球经济增长大幅度减弱的可能性。 3.贸易保护主义盛行带来伪影响。近年来,全球范围各种贸易争端和摩擦层出不穷,这不仅体现在发展中国家与发达国家之间,也体现在发达国家之间。尤其是,在当前国际贸易环境下贸易保护主义在全球范围抬头,特别是在西方国家带有政治歧视的贸易保护主义正在形成和泛滥,近期在钢铁、农业补贴和纺织品等方面的贸易保护主义表现尤为突出。目前贸易保护主义的盛行不仅对多边贸易体系构成了严重的威胁,也严重危害和影响着全球贸易和经济的进一步发展。 4.通货膨胀压力加大和全球普遍上调利率。2006年7月开始全球范围内许多国家和地区的中央银行上调了利率,其中日本在实施零利率政策6年之后首次宣布加息,欧洲央行和英国央行同时上调利率25个基点,澳大利亚来行将利率由5.75%上调到了6%。导致世界各国纷纷加息的主要原因是,2006年初以来石油和金属等资源类价格一升再升,加大了生产成本,导致全球通货膨胀压力加重,通货膨胀的威胁已经渗透和扩散到经济的各个领域,只是各国表现程度有所不同。通货膨胀是目前各国普遍面临的问题,如果通货膨胀进一步加剧,全球新一轮加息的可能性不能排除,从而有可能导致消费、投资、居民收入和信贷增长缓慢以及股市的低迷,全球经济增长也将有可能减缓。 5.全球股市和金融市场脆弱。目前,虽然全球股市和金融市场表现活跃,但依然十分脆弱,如有风吹草动或突发事件,全球股市和金融市场出现动荡也在所难免,全球股市和金融市场的复杂多变也会影响到全球经济环境的稳定。此外,近期国际外汇市场上美元汇率持续波动,带来潜在风险的程度有所增加。如果美元汇率继续走低,虽然有助于缓解美国对外贸易逆差的不断增加,但是美元的进一步贬值也会产生严重伪后果。一方面有可能导致外汇市场动荡;另一方面欧元和日元的进一步升值有可能导致经济增长正在上升阶段的欧洲和日本经济增长减慢,甚至葬送欧洲和日本经济的复苏。 另外,全球恶劣的自然环境带来的负面影响,也是不可忽视的因素。在全球范围内各种自然灾害的频繁发生,也给全球经济的发展增添了更多的不确定因素。2006年以来,恶劣的自然环境笼罩着世界各地,接踵而来的台风(飓风)、地震和旱涝以及酷暑等严重的自然灾害给许多国家与地区造成了重大的人员伤亡和财产损失,灾后并消耗了巨大的人力和物力。全球气候变化异常、自然灾害的频繁发生已经成为影响全球经济发展中不能忽视的负面因素。近年来,自然灾害频频发生的主要原因是,除了气候变化异常等自然因素外,经济增长对全球自然环境的严重破坏也是重要原因之一。人类如果不能善待自身赖以生存的自然环境,自然环境的进一步恶化反过来又会对人类造成重大威胁,严重影响全球经济的稳定增长。,此外,目前各种疾病在全球许多国家扩散;难以预料的疫情随时都有可能发生,难免对有关国家和地区造成巨大经济损失。因此,密切关注和应付随时有可能发生的严重自然灾害和疫情,不仅是有关国家面临的重大问题,也已经成为全球性问题。 从当前全球经济发展看,国际经济和金融形势相对稳定,股市繁荣与活跃,全球范围发生金融恐慌和灾难的可能性不大,如果不出现意外不会有大的波动。另外,尽管当前全球经济的抗风险能力和稳定性增强,但经济繁荣的背后潜伏着不同程度的经济隐患和变数,一旦发生变化也会导致全球经济出现波动甚至反复。 环境与经济论文:会计与经济环境的关系研究 【摘 要】随着市场经济深入发展和经济全球化趋势的深化,公众利益与会计业的联系比以往更加紧密,人们对公开、真实、准确的会计信息有着更加强烈的需求。然而,在我国资本市场接连出现的会计造假以及美国安然、世通等著名大公司因财务造假而被迫申请破产等事件中,一些著名的会计师事务所涉嫌参与。这些事件的发生,引发了会计信息信任危机,会计信息失真已成为世界性难题。为此,本文仅就对会计信息失真问题影响较大经济环境进行分析。 【关键词】会计 市场经济 会计信息 经济环境 经济环境是会计赖以产生、存在和发展的必要条件。经济环境要素作用于会计的程度与方式取决于各国不同的经济发展条件,但经济环境因素有着基本的影响,虽不直接,但会通过宏观环境发生作用,同时,通过科技、法律、历史文化等也可以找到经济根源。各类基础的或上层的、直接的或间接的经济环境因素相互交织,不断对会计确认与计量提出新的要求。 会计是随着物质资料生产的发展而发展的产物,经济发展水平决定会计发展水平。在落后的自然经济和商品经济不发达的条件下,产权结构单一,所有权和经营权没有分离,会计只能发挥着对生产过程的控制和观念总结的基本职能,提供的会计信息大多只为经营者部门和企业内部所利用,会计信息没有走上市场,“失真”的动因基本不存在。 我们知道,经济环境的快速变迁引发了现代会计理论和实务的两大难题:通货膨胀会计和衍生金融会计。解决这两个难题首先需要突破会计确认与计量问题,包括确认与计量原则的松动和单个要素的确认与计量。 1.当币值稳定时,在历史成本计价原则下,会计核算具有较高的可靠性。但如果物价波动幅度较大,尤其是在恶性通货膨胀时期,按历史成本原则计量期末资产以及本期取得的净收益,所提供的会计信息就难以处于变动的市场和经营环境所接受。在这种情况下,企业应以什么为计量依据对外报告其资产、负债等价值数据,以什么为依据确定因物价变动对净收益的影响,从而正确确认本期的实际净收益,就成了会计理论和实践中不可回避的问题。 2.我国加入wto以来,衍生金融工具以其“以小搏大”之势,不断涌现与经济各个领域,它在为使用者规避各类价格变动风险的同时,陆续暴露出其本身的高风险特征。由于传统会计坚持权责发生制和实现原则,衍生金融工具的确认被排除在外,其风险信息无法得到适当反映和充分披露。故而,提出了确认的标准: (1)当且仅当一个企业成为金融工具合同条款的一方时,企业应在其资产负债表上确认一项金融资产或金融欠债; (2)当且仅当对构成金融资产或金融负债的一部分的合同权利失去控制时,企业应终止确认该项金融资产或该项金融资产的一部分;如果企业行使了合同中规定的获利权利、这些权利逾期或企业放弃了这些权利,则表明企业对这些权利失去了控制; (3)当且仅当金融负债或金融负债的一部分消除时(也就是说,合同中规定的义务解除、取消或逾期),企业才能从资产负债表上将其剔除。 从会计信息的供给方来看,经理层和大股东作为公司管理者控制了会计信息的生成和披露,他们是不同层次的信息提供者但并不是主要的信息使用者,当会计信息因为监督契约的履行而获得协调利益分配功能时,他们会尽可能地对其进行修正,以不公平地占有契约他方的利益,从而引发了会计信息失真的风险。例如,经理层的分红可以通过粉饰利润提高,大股东可利用会计操纵获得额外的融资或侵占公司资源等。 上市公司产权结构一方面推动了会计信息市场化的进程,另一方面却又为“失真”提供了土壤和条件。随着公司产权结构出现两极分化的趋势:一是因股权高度集中而产生了单一控股股东,他垄断了董事会,更加倾向于侵占中小股东权益;二是因股东极度分散使股东控制弱化,经理层通过影响董事提名反过来控制了董事会,“内部人(指经理层)控制”更易造成股东权益受损。 “高质量的财务报告不仅是高质量会计准则的产物,它也要依赖一个具有支持作用的基础机制来运作,以保证准则能够被严格运用和理解。”我国对上市公司会计信息失真的治理将经历一个较长过程,我们应努力提高上市公司的运行质量,不断提高上市公司自身经济效益,进一步完善公司法人治理结构,从制度上完善股东大会议事规则,聘任独立董事,实行独立董事制度,依法健全法人治理结构,完善公司决策程序,提高公司管理水平,实现公司和股东权益最大化,同时要积极稳妥地开展国有股减持工作,改变“一股独大”的状况;改革上市公司审计聘任制度,对会计师事务所负责的管理咨询和审计业务实行适当的分离,以确保会计师事务所的公正性。总之,只要通过上述努力,就能够从根本上为会计制度和准则的正确执行创造必要的经济条件和环境。 随着我国会计环境及会计信息披露管制的日臻完善,会计信息失真问题一定能得到有效治理。 在现代社会里,我们对会计的理性认识应该上升到一个新的层次,特别是对一些有争议的会计项目的设定和核算,更应该把影响会计的经济环境因素考虑再内。经济环境在一个大的环境中为会计审核提出了新的指标,是会计赖以存在和发展的根本因素。通过深入地分析,我们更能明确理论发展中的经济环境因素的重要性,并促使我们在今后的会计学习和研究中能站在一个全新的角度来分析遇到的每一个问题。 环境与经济论文:民族旅游经济与其发展环境的关系研究 摘要:石林县不仅是一个少数民族(彝族)聚居县,同时也是一个旅游业发展相对成熟的县,它的民族旅游经济的发展与它所处的地理环境、经济环境、政策环境以及人文环境密切相关,只有在充分了解这些关系的情况下,才能合理利用周围的发展环境来加快石林旅游经济的快速发展。地区旅游业的发展总是离不开当地一定的旅游吸引物,特别是中国的旅游业目前还处于大众旅游观光期,这些旅游吸引物绝大多数是一些物质的不可移动的资源。 关键词:民族旅游;经济;发展环境 引言 石林彝族自治县(以下简称石林县),地处滇东高原腹地,位于昆明市东南部,属昆明市所辖的远郊县。县城东部和南部与红河哈尼族彝族自治州泸西县、弥勒县接壤,北部与曲靖市陆良县相邻,西部和西北部与昆明市宜良县毗连。2006年底,全县辖7镇1乡,总面积1 725平方千米。县城鹿阜镇距昆明78公里。全县年末人口236 908人,其中,少数民族人口82 178,占总人口的34.69%;彝族人口80 107,占少数民族人口的97.48%[1]。 石林县原名路南县,1989年县人民政府明确该县的性质为:(1)彝族自治县;(2)农业县;(3)旅游县[2],这个排列说明了当时路南县发展重点的次序。但随着全国旅游业的发展和天地杰作——石林风景区以及多姿多采的少数民族文化的发掘,石林县又成了一个旅游资源、民族文化资源大县。从1978年4月1日石林风景区对中外游客实行售票游览开始,石林县的旅游经济就以飞快的速度在发展,到2007年全县共接待海内外游客人数突破300万人次大关(其中,石林景区接待游客高达260万人次),直接旅游收入3亿元,综合旅游收入达到10亿元[3]。它的旅游经济能发展的如此迅速,与它独特的发展环境是密切相关的。 一、与自然环境的关系 1.特殊的地理位置及特有的旅游资源条件 石林县地处低纬高原,属低纬高原山地季风气候,多年平均气温15.6℃,森林覆盖率42.2%,空气清新,水质清纯。同时它还拥有独特地理环境孕育出来的世界典型喀斯地貌的国家级石林风景名胜区,它包托大、小石林、乃古石林、芝云洞、大叠水、长湖、月湖、奇风洞、仙女湖等八大景区,总面积达352.78平方公里,这些景区集天下喀斯特地貌之大全。前往游览的游客不仅可以在融雄、奇、险、秀、幽、奥、旷为一体的地质地貌奇观中游览,还可以游玩在四季如春、清新自然的气候环境中,增加了游客的享受度和满意度,从而在一定程度上可以延长游客的滞留时间,为景区餐饮住宿业的发展做出了一定的贡献。 2.便利的交通运输条件连接着周围地区 石林县东部和南部与红河哈尼族彝族自治州泸西县、弥勒县接壤,北部与曲靖市陆良县相邻,西部和西北部与昆明市宜良县毗连,从而成为红河、文山、曲靖三地州市18县进入昆明的门户,地区之间的国道、高速公路、旅游专线非常发达,所以石林县成为一个区域性的交通枢纽,这为石林旅游业的发展提供了便利的交通运输条件。不过它的区位条件在有些时候成了限制其旅游经济更快更好发展的一个障碍,石林县的旅游发展主要集中在石林风景名胜区,但风景区距昆明78公里,距石林县城9公里,拥有便利的交通运输条件——石林到昆明的旅游直通车隔半个小时一趟、客运班车隔15分钟一趟、每天连接石林和昆明的火车达12个车次。 二、与经济环境的关系 石林旅游业的发展带动了当地经济的发展,反过来当地经济环境的改善也为旅游业的进一步发展提供了有利的条件。2004年,石林县的旅游经济对地方财政的贡献在高达35%左右。同时地方财政再出资建设一系列的硬件设施、美化旅游区周围的环境、在广告媒体上宣传造势等,它们之间将会达到一个双赢的效应。 1.良好的经济环境将直接为旅游业各项设施的建设添砖加瓦 只有整个地区的经济环境得到改善,地区的财政收入有了增加,才有能力为旅游业发展所依赖的各项基础设施的建设注入资金。例如,为了促进少数民族聚集的维则乡阿着底村旅游业的发展,2005年市民委帮助解决农产旧房屋改造、修建农业观光休闲园的游路、改造村容村貌等,共补助56 000元,这些资金的投入,将有力地促进阿着底村农家乐的建设步伐,改善了困难村民的居住条件和村容村貌,加快当地旅游业的发展步伐。同时石林县还准备在“十一五”期间每年投入1 000万元用于“生态美县”建设,重点进行景区外围、主干道沿线和县城周围40平方公里范围的绿化工程,这样的生态建设就是为了保护石林,而保护的最终目标则是为了发展。 2.良好的经济环境又可以创造优良的投资环境 良好的经济环境才能吸引各路外资前来投资,随着近几年石林旅游业的快速发展,石林县正在加快招商引资的步伐。2008年,石林县与云南烟草兴云投资股份有限公司签订“石林旅游服务区(中区)”及“石林生态民族体育运动场”项目投资协议书,这两个项目预计总投资达30亿元。投资15亿的石林旅游服务区(中区)项目将建设成为集餐饮、购物、住宿、会展、演艺为一体的高标准旅游综合接待区。石林生态民族体育运动场项目将建设成为一个以石林独特的喀斯特地貌特征、浓郁的民族文化和原始的自然生态环境为主要特色的生态民族体育运动基地。这两个项目的完成将会大力推进石林旅游业的快速发展。 三、与政策环境的关系 中国旅游业的发展始终是在自上而下的制度框架中寻求经济利益的最大化。“双休日”、“黄金周”、带薪休假等制度安排大大促进了国内旅游发展,诱发了前所未有的大众旅游度假流的“井喷”行情。而从2008年开始实施的改革后的黄金周制度也为石林旅游业的发展提供了新的契机,小长假的增加可以促使来昆游客选择较近的景区去游览,那石林风景区无疑就是一个最优选择;同时附近的居民也增加了出游的机会,这也成为石林旅游业发展的潜在客源。同时地方政府一方面可以从整体全局上带领旅游业的发展,石林风景区政府实行的“旅游扶贫”项目就是一个典型范例——政府组织并提供树苗以及技术上的指导和管理,在景区内栽种一些人参果、枇杷等果树,水果成熟以后归村民所有,村民自由销售以后享受其经济收入,这样既绿化了景区又增加了附近村民的收入,是一个双赢的举措;另一方面,石林县政府为了吸引更多的投资,出台了一系列的优惠措施,如对外来投资的企业在审批程序、手续上依法从简;实行利润提成奖励;解决户口、本地购房、子女入学等问题。这些优惠政策的实行,将促进石林旅游业的进一步发展。 四、与人文环境的关系 其实,每个地区旅游业的发展与周围村民的致富都是一个互惠互利的过程,以石林风景区为例,在最开始村民并没有从景区的发展中获得很大的收益,于是就出现了村民以极低的价格带领游客从村中逃票,这样村民只获得一少点利益,景区也损失了很多。后来景区采取了一系列惠民措施,如景区内只允许五棵树村民出售商品、让村民从门票收入中提成一部分、政府出资在景区栽种树木并把果实归村民等,不仅让逃票的情况基本上杜绝了,还让村民自觉的保护景区内的一山一石。2007年6月,以云南石林为主的“中国南方喀斯特”世界自然遗产申报项目正式通过审议,为了更好的保护这个世界自然遗产,政府准备对石林风景区进行扩容改造,其中五棵树村作为石林主景区有碍景观设施第一期拆迁改造工程的重要组成部分,搬迁成了一个必然趋势,村民必须搬离自己祖祖辈辈生活的地方,搬离这个旅游发达的景区,这是村民所不愿意的。但是为了石林将来更好的发展,加上景区政府对搬迁后的村民实行的多项优惠措施,大部分的村民还是选择了以大局为重,主动搬迁。 五、充分利用发展环境促进旅游经济的快速发展 1.把地理区位中的限制性因素转变成有利因素 石林旅游服务区(中区)及石林生态民族体育运动场的兴建,以及石林文化产业的创建,将会为石林留住更多的游客,此时它所处的地理区位就可以发挥出更大的作用。石林作为昆明市的远郊县,有其他旅游区无法比拟的优势,可以利用昆明是来滇游客最大的集散地,把大部分这样的散客也吸引到石林;同时应该在景区周围修建一些经济型酒店来满足中低层次游客的需求,使石林可以全方位的满足各类游客的需求。 2.在地方财政加大对旅游业直接投入的同时,积极引进外来资金发展旅游业 随着近几年石林旅游业的大力发展,地方财政收入在逐年增加,反过来地方财政在继续加大对旅游业相关行业直接投入的同时大力吸引外资,从而形成一个良性循环。2006年,石林县风景名胜区管理局就与中国农业银行云南省分行签订了银企合作协议,省农行将提供10亿元信贷支持,助推石林打造国际旅游品牌[5]。更要综合运用土地注入、净地上市、合作开发、项目招商、有偿转让、银行贷款等方式,发挥政策引导、产业引导、资金引导等的作用,吸引各类社会资金投入旅游小城镇建设。 3.借助政府政策的带领和帮助,在已有的旅游经济发展基础上继续加深 政府凭借它特有的权利和职能出台了一系列的优惠政策,这就为旅游业的发展塑造了一个良好的宏观环境,在这些优惠政策的带动和鼓励下,人们会积极的投入到旅游业的发展行列中来。正是政府的相关优惠政策才吸引云南烟草兴云投资股份有限公司在石林投资30亿,建设大型的旅游服务中心。 4.坚持以人为本来营造良好的旅游氛围 人文环境是一个地区旅游业发展的根本,一地旅游业的发展不仅要靠它特有的自然资源,还要有一个良好的旅游氛围,这个氛围的营造就需要景区服务人员、周围村民以及政府工作人员的共同努力。只有把旅游业的发展和周围社区、村民的致富紧紧联系在一起,充分发挥当地居民参与的积极性和创造力,让居民得到实实在在的好处,激发农民热爱家园、勤劳致富的热情,形成农民自觉参与景区发展的局面,这样的旅游区才有长久的发展潜力。 环境与经济论文:云南旅游经济下的可持续发展与环境保护 [摘 要] 20多年来,旅游业正逐渐成为云南省的支柱产业。但目前在云南省很多地区,自然生态环境的恶化已十分严重,已影响到了云南旅游业的进一步发展,云南旅游业必须走可持续发展之路。本文对云南旅游经济的可持续发展与环境保护进行了探讨。 [关键词] 云南旅游经济 生态 环境 一、云南旅游经济发展中存在问题 改革开放以来迅速扩张的工业生产体系在给云南带来可观的经济效益的同时,工业“三废”排放已成为主要污染源。云南环境污染的突出问题之一是城市附近河流和湖泊的水污染呈加剧趋势,城市和部分城镇的大气污染逐渐加重。乡镇企业的迅速发展使环境污染向农村蔓延,随之而来的是云南省大面积的旅游资源也遭到了被污染的命运。云南省其它著名旅游区的不少名山胜水也处于伤痕累累的生态恶化困境。旅游活动会给旅游目的地的环境带来多种污染,其中包括垃圾污染、水体污染、大气污染、噪声污染、视觉污染等。旅游者在住、食、行、游、娱、购等消费活动中,很容易打破自然生态系统中原有的平衡和协调。 二、云南发展生态旅游的独特资源 1.得天独厚的自然生态旅游资源。云南跨越7个气候带,几乎囊括了全国从南到北的各种气候类型,独特的气候多样化孕育了植物的多样性。云南有迄今为止世界上最密集、种类最多、时代最早的恐龙动物群化石的“恐龙之乡”(禄丰县);迄今为止世界上最古老、保存最完整的软体动物化石群地(澄江县);以及世界闻名的迄今为止世界上最早的猿人化石地(元谋县)。20世纪50年代以来,云南省先后建起了92个野生动物、植物保护区,在全省范围内形成了一个类型多样的自然保护网络,占全省面积的38%,国家级、省级及地(州)级自然保护区其数量和保护范围居全国第一。 2.独特的人文生态旅游资源。云南独特悠久的历史文化、多姿多彩的民族风情、富饶秀丽的边塞风光造就了云南得天独厚的旅游资源,不仅在国内独树一帜,在国际上也占有重要地位。云南是亚洲几大文化板块的结合部,以形态多样的少数民族本土文化自立,兼容汉、藏、巴蜀、荆楚、南亚、东南亚文化的精华,形成异彩纷呈的多元民族文化。云南是全国少数民族种类最多的省份,少数民族人口占全省总人口的三分之一强。云南共有26个民族,其中25个少数民族中的15个民族为云南特有。25个少数民族组成的多元文化景观形成的独特的民族文化和民族风情,无论是在国内还是在世界范围内都是最为典型、最为集中的,这也是云南旅游业的一大特色。 3.旅游产业体系渐成规模。改革开放以来,云南旅游业发展迅速,在食、住、行、游、购、娱等结构上形成了一定的产业规模,其综合接待能力位于全国的中上等水平。在旅游产品方面,丰富绚丽的自然资源和文化资源为国内外游客提供了多姿溢彩的旅游产品,观光旅游、度假旅游、民族民俗风情旅游、生态旅游、会议节庆旅游、雪域旅游、探险旅游、漂流旅游等旅游产品,被广泛分布在全省六大旅游区,并分别连在11条国家级精品旅游专线中。经过近20年的努力,以及在第三届中国艺术节和昆明世博会的拉动下,云南民族文化旅游已经颇具知名度。 三、发展云南生态旅游的思路 1.生态旅游进行合理规划。生态旅游开发必须做到有控制、有选择地进行保护性开发,对不具备开发能力以及开发条件尚不成熟的,一律实行严格的封闭性保护,对开发条件趋于成熟的,应认真做好以下工作:规划先行,实行有序开发。生态旅游是一种对环境负责任的旅游方式,生态旅游规划强调规划、建设、管理、监测等多种系统环节,只有规划和监测先行并重视规划的科学性和可行性,保护性开发才会落到实处。要建立环保奖惩制度,健全职责范围岗位责任制。在编制旅游区总体规划时,必须对生态旅游区的地质资源、生物资源和涉及到环境质量的各类资源进行认真的调查,要在对生态旅游地区全面正确认识的基础上采取积极有效的措施,消除或减少污染源,加强对环境质量的监测。同时,规划时要注重多方的参与,普遍征求所有与区域总体布局等相关利益集团的人员的意见。 2.加强政府的宣传与管理。面临着日益开放的国内国际两大市场的云南旅游业,竞争更加激烈。与国内外著名的精品景区相比,云南知名度高、吸引力强的景区景点特点不突出,规模小、档次低,旅游基础及服务设施不配套,在旅游市场上的吸引力与竞争力不强,在竞争十分激烈的市场条件下,抓好宣传促销工作,努力开拓国内外市场,是保持旅游业持续发展的关键环节。政府主导旅游发展,应当科学处理政府、企业、市场三者的关系,政府主要对旅游业实行宏观调控,而不是以政府代替企业或市场本身。地方行政领导不得越权审批资源开发项目,不得利用行政权力干预环保执法,并制定相应的约束机制给予保障。把资源、生态状况作为考核干部的重要内容。政府所要做的就是以弥补“市场缺位和市场失灵”的弊端为依据,对旅游企业实行间接控制。在市场经济条件下,政府的这种宏观调控主要通过经济手段、法律手段和行政手段来进行系统实施。 3.建立生态环境保护合理补偿机制。云南地区应该按照“资源共享,成本共担”原则,由国家出面,制定生态环境保护补偿政策,建立生态补偿机制。由国家对下游生态受益地区统一征收生态保护税再返还给上游生态建设地区和人民;通过国家预算,加大对西部生态重建和生态旅游产业的专项补贴范围和数额,如对西部生态旅游资源富集地特别是生态旅游资源富集的贫困地区,各级政府建设项目应优先向这些地区倾斜,对少数民族地区进行的经济结构调整给予补贴;继续实行有利于少数民族贫困地区的休养生息政策;加大国家的综合扶贫力度;建立生态旅游发展基金等等。 环境与经济论文:浅析企业经济环境变化与成本管理模式的路径依赖 [摘要] 成本会计是侧重于为企业内部管理服务的,而成本管理模式是成本会计的永恒主题,成本管理模式对企业组织结构以及企业所面临的市场环境具有依附性,社会经济环境的变迁会引发企业成本管理模式的改变。 [关键词] 企业成本管理模式 企业环境 知识经济 社会经济环境的变化会导致企业组织结构以及所面临的市场环境的变化,这些变化又会引起成本会计实务发生变化,本文试图以企业经济环境的变化为背景,阐述成本管理模式的路径,揭示企业成本管理模式要在变革中不断发展。 一、工场手工业时期,以统计为主体的成本管理模式 如果说中世纪城市的兴起,商业和银行业的发展是产生复式簿记的温床,那么中世纪发展起来的工场手工业则是产生成本会计的摇篮。工场手工业的发展,其核心问题是对生产资料和劳动力形态进行转换,生产出新产品,这种转换是在工场内以分工为基础的协作下完成的,因此对会计提出了新的要求。即会计账簿需要对生产过程的每一环节和每一项要素进行确认、计量和记录。正如会计学家保罗·加纳(s.paul garner)指出:“这些早期工业会计系统的目标是什么呢?首先,可以肯定的是,这些记录并不是为了用来定期和精确地确定企业的收入和合伙关系的。其次,也不是用来确定产品价格的。总之,绝大多数工场会计系统的目的似乎是用来:第一,对生产的各步骤进行控制;第二,防止原材料的浪费和毁损。”因此,这个时期成本管理是松散、粗糙的,注重的是构成产品的实物材料,其成本的计算是通过统计方法来进行。 二、17世纪到19世纪中期,成本管理趋于系统化 资产阶级的革命胜利,为生产力的发展扫清了道路,资本主义工场手工业的发展和科学技术的发明,为向大工业过渡准备了条件。19世纪产业革命后,伴随固定资产的投资不断增长,如何区分直接成本和间接成本及间接费用分摊等问题日益显现出来;另外,企业之间的竞争,使得企业主开始关注企业的生产成本和劳动生产效率。针对这一时期的特点,会计学家把当时的成本会计定义为:应用普通会计原理,系统地记录某一工厂生产和销售产品时所发生的一切费用,以便确定各种产品和劳务的单位成本和总成本,提供工厂管理层决定产销策略的参考。从这种角度上讲,这时期的成本会计的成本计算由账外统计核算演进到了账内管理,成本管理的模式逐步系统化,更加重视企业内部之间的核算,并且成为对整个企业进行管理控制的工具。 三、19世纪后半期到20世纪20年代,标准成本管理模式 从19世纪后半期开始,工业化格局已渐露端倪。企业主在重视固定成本增加对利润影响的同时,也意识到以经验为基础的传统管理方法已不能适应近代工业的发展。20世纪初,以泰勒为代表的科学管理运动风靡制造业,其理论的核心是强调提高生产和工作效率,实现企业生产、工作各个方面的高度标准化。这种科学管理理论对成本会计的发展产生了深刻的影响。“标准成本”、“差异分析”和“预算控制”这些同科学管理方法直接相联系的方法开始引进、应用到会计中来,形成了标准成本管理模式。 四、20世纪20年代,预算管理为中心的现代成本管理模式 20世纪20年代,被o·威廉姆森(o·williamson)称为“美国资本主义在20世纪最重要的一项创新”的分权式企业组织机构-事业部制开始出现,它打破了集权功能式企业体制一统的局面,通过由企业管理中心向下或向外层层授权,使各部门拥有一定的权利和职责。在实践中成本管理的模式逐步发展为包括标准成本、变动成本、制造成本、责任成本,以及与这些方法相结合的预算管理方法体系,构建了以预算管理为中心的现代成本管理模式雏形。这一时期的成本管理是建立在企业的战略、方向等重大问题已经确定的前提下,成本管理的重心是提高通过生产效率,降低生产成本,达到企业追求经济效果的目的,即强调的是把事情做好(doing thing right). 五、20世纪50年代,现代成本管理模式的发展-战略成本管理模式 从20世纪50年代开始,随着现代科学技术大规模应用于生产,企业迫切要求管理现代化。现代成本会计不断吸收现代管理思想,逐渐形成了以成本决策为重心的现代成本模式。比较典型的如在20世纪50年代在日本兴起的目标成本管理模式,就是根据市场信息确定消费者对一项新产品的质量、功能和价格的需求以及满足这种需求的可能性,从而决定是否开发该产品及按什么目标成本对其进行开发,其目标不再是产品的售价,而是制造具有一定质量和功能的产品时企业所能负担的成本水平。20世纪60、70年代,适时生产系统(jit)、全面质量管理(tqc)等新观念、新理论和新方法也相继形成,企业的成本管理模式由“战术型”向“战略性”发展,着眼于企业长期的成本发展战略,并围绕企业的总体战略、事业战略以及功能性战略进行全面的成本管理。 六、知识经济下的成本管理新模式 从20世纪90年代后期开始,企业从可预见的、增长的线性变化的状态面向了一种全球都密切相关的激进的不连续的状态。这就要求企业具有非线性的策略以保持企业的持续能力,与此相适应的企业的经济管理模式就要从信息为基础的竞争收益型向以知识创新为基础的知识经济管理模式转变。以知识为基础的经济新世界的特点是:重新定义事物,不再是将事情做好,而是做“最好的事情”。知识将取代资金、土地和劳动力成为最重要和最稀缺的资源。企业的成本管理模式中以实物、资产为主要构成内容转变将为以人力资源成本为主要内容,从而催生崭新的成本管理模式。 环境与经济论文:企业利益下的经济价值与环境价值的冲突 摘要:现代工业生产引发了严重的环境问题,究其原因是该项目在生产过程中每年不可避免地会泄漏约600吨的化学物质到大气中,泄漏引起的后果会导致许多疾病的发生,更严重的是致使胎儿畸形,对子孙后代有严重的影响。而政府不顾及群众的感受引进该项目是为了提高gdp。透过事件所引出的经济价值与环境价值的冲突背后的伦理问题,是值得现代人们慎重思考的。 关键词:污染;经济价值;环境价值 工业文明的高速发展和高度发达虽使人类在与生存环境的斗争中取得了巨大的胜利,但也成了环境问题越来越复杂尖锐的主要原因 [1] 。而且,环境对人类报复而造成的巨大损失使我们不得不敲响警钟:环境问题已经成为当今人类生产与生活过程中的头等大事。据相关部门统计,全世界平均每天发生200多起严重的污染事故,在工业发达的国家里,废水、废气、废渣污染,噪声污染,放射性污染都达到了十分严重的地步,其造成的后果主要表现为: 1.水污染。水的污染涉及到海洋、河川、湖泊和地下水。据报告显示全世界大约有1/3的淡水资源受到工业污水和生活污水的污染。2000年的时候,世界污水的排放量已经惊人地达到了36万亿吨。在不发达国家和地区,当时每四个病人中就有一个是因为饮用了不清洁的水源而患病的,每年约有1 000万人死于饮用不清洁水而导致的传染病。 2.大气污染。大气或空气是人类赖以生存的重要资源之一,一旦大气遭到污染,就会危害人的健康和生存。世界每年排放的有害气体的总量达6亿多吨。大气污染使得许多城市里的人致死或致伤,根据权威机构的调查和统计显示,每年有30万~70万的人口提前残废,而导致这一情况发生的直接原因就是大气的污染。 3.气候变暖。由于工业的高速发展,人类焚烧化石矿物来生成能量的行为愈演愈烈,而这些燃烧产生的多种温室气体“笼罩”着地球,使地球反射到宇宙空间的热量锐减,这必然地导致全球气温的上升,也就是我们频繁地听说的温室效应。温室效应使得全球气温上升,气候变暖,冰川和冻土消融,从而导致生态系统的平衡失调,威胁人类的居住环境。预测到2030年,温室效应将使全球气温上升1.5℃~4.5℃,南极和北极的冰川加快融化,海平面将升高0.2米~1.4米。 4.土地荒漠化。由于乱垦滥伐和植被的破坏使得土壤退化,世界每年损失的土壤已经超过新土壤的形成量。全球土壤流失率已经增加到每年260亿吨,使得土地荒漠化速度加快,荒漠化的土地以每年5万平方公里的速度扩展。 5.森林破坏。根据2006年的数据显示,发现地球上只剩下10%的陆地面积是未受侵扰的森林。大面积森林的消失不仅加速土地荒漠化,还使地球失去了“肺”的功能。 6.臭氧层变薄。臭氧层就好比整个地球的保护伞,它能够保护地面生物不受紫外线等的辐射伤害。然而氟氯类物质的长期排放却使得这层保护膜的含量减少甚至出现空洞。据分析,平流层中的臭氧减少1%,到达地面的紫外线强度便增加2%,据估计,受人类活动的影响,臭氧含量已经减少了3%,到2025年,有可能会减少10%。这就会使得紫外线等短波辐射增强,会导致皮肤癌患者增加,同时对自然生态系统带来严重影响。所以如何保护臭氧层已经是一个很重要问题。 7.酸雨污染。被称为“空中死神”酸雨具有很强的腐蚀性。这些表现已经发生在人类的身边,其后果的严重性足以给人类敲响警钟。 出现以上后果人类不仅仅要找到解决问题的办法,更深入的是要分析其背后的伦理问题。从哲学的角度上来看,环境只是任何一个中心事物周围与此事物密切相关的客观存在。用唯物辩证法的眼光来看,任何事物都不是孤立存在的,当某个事物被当成中心事物时,与它相联系的有关事物就变成了该事物的环境。这样看来“环境”的概念具有无限性就是可以理解的了,因为可以作为中心的事物是无限的,必然会有环境无限的特征[2]。通过以上对环境污染的表现分析不难看出,受害的对象基本上都是自然环境,可见自然环境是工业化发展的巨大牺牲品。自然环境为人类的生存和发展提供了必要的物质条件,它承载着人类的一切生命活动,空气、水、土壤和自然界的各种生物都是人类生存和繁衍的必要条件;自然环境的存在使得人们有了生产和实践的承受体,为人类的所有活动提供所需的资源和能源。人类活动的附带产物排放到自然界中,自然界具有自我调节和净化能力,对这些产物进行处理,对有害和有毒物质进行降解,如果没有这一过程的存在,或超出自然界的净化能力,人类的活动就是单向活动,过程中所产生的废物就无法得到净化,这样循环过程不能实现,人类活动也将面临终止。自然环境不单单服务于人类的经济目的,同时也是人们释放压力,陶冶情操的地方,为人类丰富的生活提供了精神家园。 对于自然环境的保护涉及到的道德问题逐渐成为人类环保意识的主流。所谓环境道德的主体就是人类在生产和生活过程中感受到自然界其他生物的存在价值和生存权利之后,自觉形成的约束自我物质贪欲,善待自然的思想意识。这种道德的形成是人类在生存发展的过程中,由外在环境的变迁而引起的,是传统道德观的发展和延续,也是人类道德意识形态的最高阶段。环境道德的行为与人类获取物质利益具有直接的关系,因此很难把握道德的尺度。科技的力量间接地破坏着包括人类在内的自然生存环境系统,人类的环境意识发生急剧地变化,并成为人类主导意识流之一。这种意识的巨变究其根源是现代企业与环境的密切联系,企业活动已经成为现今能影响自然环境的主要因素,企业在生产中利用设备开发自然界中他们所需的原料,进而加工成人们生活中的必需品,使得人们的生活水平得到提高,社会财富也有了大幅度的增加,可随之而来的还有给自然环境所带来的破坏和污染。环境的破坏反过来又给人类的生存带来了威胁。伦理学的基本问题就是利益与道德的关系问题。而现在有些企业存在只顾眼前利益不顾长远利益,只顾本企业利益不顾周围利益,只顾生产所得到的利益不顾对环境造成的影响。在市场经济的条件下,追求利益的最大化是宗旨,在市场这只无形的手的控制下,利益成了驾驭一切的东西 [3]。20世纪中期,企业的发展不重视对环境所造成的影响,高额利润的回报促使企业迅速发展,同时以牺牲环境为代价所造成自然环境和生态环境的恶化,直接导致人类的生存和发展受到威胁。对于环境的破坏,企业虽说不应承担全部责任,但也必须承担大部分责任。 以上问题中突出表现的是企业利益与环境价值的冲突。价值是客体对主体所具有的能满足并实现主体需要和欲望的效用 [4] 。在人类生存环境系统中,作为主体人类生存发展的整体效能外,系统中每一个独立因子对于人类还具独立的效能和功用,能满足和实现人类的不同需要和欲望,对其不同效能和功用的评价,使形成许多自然环境价值观念。环境价值除了具有一般价值的共同特征之外还有其自有的特性:(1)整体性。环境价值的客体具有整体性,环境价值是各种环境因素相互联系相互作用而构成,是自然环境的整体效用;同理,环境价值的主题是人类整个群体,而不是一个人或一群人,其影响和作用的对象也是人类整体,这就很容易被个别人和个别群体的私利所忽视 。(2)长远性。自然环境的变迁对人类所产生的作用和影响是长远的。环境治理的行为发生在近期,而其将带来的长远效益却在远期。环境破坏的行为发生在近期,同样其带来的后果也将持续到远期。(3)不可替代性。环境价值不可能用其他任何一种价值来代替,经济价值也代替不了环境价值,环境价值的各种组成部分和表现形式也不可能代替。我们不可能用晴朗的天空来代替乌烟瘴气的空气,更不能用一定金钱来衡量原始森林的全部价值。(4)不易度量性。环境价值不像经济价值那样显而易见,它对人类生存和发展的作用和影响具有隐匿性。有许多专家尝试度量环境价值,但是都不能真实全面地反映环境价值 [5]。 正因为环境价值具有以上的特性,所以它的价值往往被人们所忽视。人类普遍认为环境是自然赐予人类取之不尽用之不竭的资源物,人类不顾及其可承受之重地随意使用。环境虽也具有自我修复的能力,但是其周期较为缓慢,环境通过自我调节使被破坏的地方得以修复从而使生态达到平衡,就是这自我修复的能力遮盖了人类的视线,岂不知自然修复的能力已经远远跟不上企业发展的步伐 [6]。许多企业对此不以为然,认为企业价值与环境价值永远不可能站在一个层面上论述,并认为创造利润是企业追求的唯一目的,从而忽视企业的环境责任。事实证明,环境价值始终不能与社会价值和经济价值分开来讨论,其三者的地位是不可彼此代替的。因此,首先企业应该认识到对于企业的管理,不仅仅是对于人的尊重,也要从人与自然的关系出发进行尊重生物和自然界的管理。也就是说企业要在认识自然价值和环境价值的前提下,使企业朝着符合环保的方向,有利于自然生态平衡的方向发展。这就要求企业具体做到:首先生产要在无害于环境的高新技术的指导下来进行,而不是先污染后治理;其次是所研究和开发的新技术一定是在不破坏环境或者对环境破坏不大的前提下;最后就是开发和引进处理三废和垃圾的技术,做到早处理早受益。 环境与经济论文:论环境侵权中纯粹经济损失的赔偿与控制 关键词: 纯粹经济损失;环境侵权;利益衡量;损害赔偿 内容提要: 环境侵权中的纯粹经济损失较之其他领域更具不确定性,但越来越多的国家在一定的范围内认可其可赔性。通过利益衡量,对环境侵权中的纯粹经济损失进行有限度的赔偿,既符合社会公平正义也符合效率的原则。纯粹经济损失在我国环境侵权中的法律地位不明确,实践中很少获得支持。我国应该通过建立和完善侵权责任、环境责任保险、赔偿基金等多元化的损害赔偿机制来实现对受害人的充分赔偿;同时,应结合我国现状,通过制定单行法,对环境侵权中的纯粹经济损失实行有限度的赔偿。 纯粹经济损失应否列入环境侵权责任的赔偿范围,是环境侵权理论与实践中争议较多的问题之一。2010年,全球两大能源消费国发生了各自历史上最大的石油泄漏事故:美国墨西哥湾石油泄漏事故和中国大连新港输油管道爆炸起火污染事故。两个国家在损害赔偿处理方面存在差异。当中国面对因受泄漏原油污染影响而造成巨大损失的渔业、养殖业、旅游业等产业,还在发出“由谁埋单”的疑问时,美国则针对墨西哥湾事故损害,“迫使”英国石油公司设立一个200亿美元的第三方赔偿账户,专门用于对遭受原油污染损害的沿岸居民进行赔偿,除了对人身伤害以致死亡和用于支付环境清理产生的相关费用进行赔偿外,还包括工资损失、业务中断、利润损失等纯粹经济损失赔偿。[1]面对美国完善的油污损害赔偿机制,我国学者开始“拷问我国环境侵权赔偿法律的救济范围”。[2]纯粹经济损失在环境侵权中该不该获赔?获赔应当考量哪些因素?如何利用法律技术控制纯粹经济损失的边界?我国环境侵权中纯粹经济损失该如何赔偿与控制?本文试图对上述问题进行解析。 一、环境侵权中纯粹经济损失赔偿的利益衡量 由于纯粹经济损失作为一类不与实体性损失相联系的损失,其独立性、无形性、连锁效应、[3]不确定性[4]等特征决定了作出赔偿与否抉择的艰难,人们需要在受害人与行为人之间的关系上去权衡更多的利弊,进行更多的价值判断与政策考量。 利益衡量是决定环境侵权损害赔偿范围的主导模式。从各国环境立法来看,环境侵权赔偿救济分为三种情形。一是基于容忍义务,对轻微损害不予赔偿。例如,日本在公害救济中用“忍受限度”理论来评判行为是否具有违法性、[5]美国法院在环境妨害案件中以“损害重大”作为衡量标准,[6]微小的损害并不干涉。二是超出容忍义务界限,在尽到高度注意义务仍然不可避免地造成环境污染及损害时,按严格责任承担责任,但对其赔偿范围通过责任限制、免责条件予以控制。例如,德国在1990年颁布的《环境责任法》中对环境问题用严格责任取代了过错责任,同时为了促进环境民事责任保险的发展,该法确定最高赔偿限额为6000万马克。[7]三是行为人没有尽到保护环境的高度注意义务,违反环境保护相关法律的规定,造成环境污染及损害,则按绝对责任承担责任,并丧失责任限制、免责条件等优惠性利益。例如,《加拿大环境保护法》规定,未获批准证书从事生产活动或倾倒固体废弃物的行为应适用绝对责任。[8]这三种情形背后体现的是法律效率与公平在环境侵权损害赔偿领域的博弈—既要保障社会经济的发展,又不违背社会公平正义的原则。美国的学者盖多·卡拉布雷西在谈及事故法体制的首要目标时提到:“首先,它必须是正义与公平;其次,它必须减少事故的成本。”[9]因此,笔者认为,对环境侵权损害赔偿中纯粹经济损失的赔偿与否,也需要从公平与效率两方面进行利益衡量。 (一)从公平的角度衡量纯粹经济损失的赔偿 在环境侵权中,需要权衡相互冲突的利益,寻找一种既能够在侵权人和受害人之间公平分配损害,又能够防范和降低环境侵权损害发生的环境侵权损害分担规则。例如,美国为了达到联邦环保局民事责任政策的三个目标—阻止违法环境行为、公平而平等地对待每个涉案当事人、迅速解决环境问题,规定了“计算民事责任”的公式。该公式全面考虑过错程度、以往守法情况、支付能力、合作程度等因素,以及当事人是否迅速解决问题或是采取补救行动来考虑是否减轻或加重民事责任,进而确定最终的民事责任赔偿金额。[10]相对于环境侵权人即排污企业来说,受害人明显处于弱者的地位。环境侵权人具有更强的风险控制能力、预见能力和风险分散能力。因此,将纯粹经济损失作为环境侵权损害赔偿范围,虽然可能会加重企业的责任并限制其行为自由,但同时也可以督促其更加谨慎地行为,从而促进社会公共安全。 纯粹经济损失的赔偿并不意味着环境侵权人要对环境污染所造成的任何纯粹经济损失承担责任。纯粹经济损失的不确定性、无形性等特点会导致企业由于无法承担过重的赔偿负担而破产,最终阻碍经济的发展。所以,纯粹经济损失的赔偿要严格控制,与一般的环境侵权赔偿责任相比,更需要强调其归责性,例如丹麦《环境损害赔偿法》第4条规定,当损害是“因故意、刑事违法行为所导致时,或导致的是人身伤害或明显的物的损坏时”,排除“对环境影响的忍受义务之适用”。[11]如果排污企业已经尽到其保护环境的高度注意义务,仍然不可避免地造成环境污染时,就不需要承担纯粹经济损失的赔偿责任。但如果排污企业违反环境保护相关法律规定而致环境污染的,其行为具有较大的可归责性,则需要承担因污染所致的纯粹经济损失。具体的赔偿范围应考虑该受害人对造成环境污染事实所具有的预见力和控制力,以及风险承担能力等因素来确定。另外,有些国家如德国基于社会财富等差观念,根据权利位阶理论,认为法律对不同权益的保护范围和程度,以及秩序有一定的区别。原则上纯粹经济损失应位于人身损害、直接财产损失和间接财产损失之后获得赔偿。对于受害人无法获得赔偿的纯粹经济损失,有些国家则通过环境损害保险制度或是设立赔偿基金等相关制度进行补偿,以尽可能符合社会的公平和正义。 (二)从效率的角度衡量纯粹经济损失的赔偿 将效率作为法律的价值,就需要运用经济学的成本和收益的分析方法,对法的一些概念作出定量分析,并通过数学模型对法的概念进行转换,以设计出效率最优的法律制度。[12]在纯粹经济损失在侵权法中是否获赔及赔偿的边界方面,许多学者从经济分析的角度提出了一定的观点。德国法学教授于根·g.巴克豪斯(jurgen g·backhaus)根据经济学中的外部性理论和寻租理论等对纯粹经济损失的概念进行了经济分析,认为纯粹经济损失是市场相互作用的必然结果,只有当市场活动要求有创造性的破坏时,该破坏所导致的纯粹经济损失才可不予赔偿。因为赔偿会阻碍经济的进步,这是“市场动力机制所意达到的结果”。[13]另一种观点则在尊重责任排除原则的基础上对其进行理论上的重构。他们认为纯粹经济损失赔偿责任及获赔的边界取决于个人成本与社会成本的关系。由于纯粹经济损失具有无形性,受害人个人损失与社会损失并不存在一一对应关系,因而应从效率的角度考量,就行为引起的社会损害程度进行分析,只对构成社会损失的那部分予以赔偿,以设计出最优的责任规则,从而起到激励和威慑作用,避免对受害人产生过低或过高的赔偿。持该观点的主要有美国学者弗朗西斯科·帕里西(francessco parisi)[14]和德国的汉斯-贝恩斯·舍费尔教授( hans bernd schäfer)。[15]笔者认为,这两种观点都是从整个社会的角度来对纯粹经济损失的赔偿进行经济分析的,这和环境侵权救济中个人利益受到法律保障必须与社会整体利益相调和的思想基础是一致的。 由于环境侵权行为是人类社会发展的产物,很多环境侵权行为不可避免。因此,导致环境侵权行为赔偿与一般侵权行为也应有所不同,应侧重从社会的角度进行衡量,以增进社会福利。在对不特定人造成损害的情况下,现行的环境侵权法只能将一部分损害内部化,而另一些损害则规定由全社会分担,例如基于容忍义务所造成的损害。[16]环境侵权中纯粹经济损失是否获赔以及获赔的边界,也应当从社会整体视角进行衡量,既要保护个人利益,又不会阻碍社会经济活动,同时又能将环境损害最小化。对纯粹经济损失绝对不予赔偿,虽然会对排污企业产生最大的激励作用,但会导致资源的不合理利用和对环境的过度破坏,对公共利益造成极大的伤害,这必然是没有效率的;对纯粹经济损失全部予以赔偿,不确定的受害人和不确定的损害额又会导致合法的生产活动无法进行,社会无法发展,同时也不会激励排污企业积极地消除妨害,最终也必然会降低社会效率。因此,以不损害企业产生消除妨害的积极性作为营利企业对受害者的纯粹经济损失进行赔偿的边界,才是一种有效率的做法。 综上所述,从公平与效率两个方面去衡量纯粹经济损失的赔偿,最后导向了同样的结论:对环境侵权中的纯粹经济损失应当予以有限度的赔偿。 三、国外对环境侵权中纯粹经济损失的赔偿与控制 对纯粹经济损失有限度的保护在于对其边界的界定。各国根据各自不同的侵权法律制度,运用其特有的方法来处理纯粹经济损失的赔偿与控制问题。英美法系法官通过判断特定情势下是否存在注意义务,来判断受害人的利益是否应该得到保护。对纯粹经济损失的保护,也采取了限制性的司法政策,仅在有限的情势下通过类型化获得保护。大陆法系在处理纯粹经济损失赔偿与控制方面,以法国和德国为代表呈现出了“放任式”和“保守式”两种不同的处理模式。《法国民法典》第1382条至第1384条并不区分权利和利益,也不区分哪种利益所遭受的损害可以获得赔偿,损害是否获得赔偿只需要满足过错责任的通常要件。因此,因过失所引起的纯粹经济损失也可以获得赔偿。对它的赔偿控制主要通过因果关系的要件加以把握。在德国,如果加害行为只是造成了受害人纯粹经济损失,而不涉及《德国民法典》第823条第1款列举的“权利”侵害,受害人不能依照该款规定获得救济。实践中,德国法院除了创设“营业权”和通过扩大所有权保护范围,从而将纯粹经济损失权利化来补充德国侵权行为法对纯粹经济上利益保护的不足之外,还广泛地利用合同救济。 环境侵权中纯粹经济损失的赔偿制度就是建立在上述侵权法的背景之下的。出于公平与效率的利益衡量,无论是英美法系还是大陆法系国家,在环境侵权责任方面,均趋向于采用严格环境责任。与此相对应,纯粹经济损失在环境侵权责任方面原则上也开始越来越趋向于具有可赔性。 有些国家直接在立法上肯定了纯粹经济损失的可赔偿性。1995年生效的《芬兰侵权责任法》第5章第1条规定:“赔偿包括对人身伤害或者财产损害的获赔。如果损害是因被刑法禁止的行为或者授权行为所致,或者在其他情况下有特别的理由,则赔偿应包括与人身伤害或者财产损害不相联系的经济损失。”瑞典国会于1986年制定并颁布了《环境损害赔偿法》,规定环境损害赔偿制度的适用范围为:因不动产的人为活动通过河流、湖泊或者其他水域的污染、地下水的污染、地下水位的变化、空气污染、土壤污染、噪声、振动或者其他类似的侵害造成的人身伤害、财产损害以及因此造成的经济损失,均适用《环境损害赔偿法》。其中对可得利益的赔偿,应该能够合理估计,才可以给予赔偿;理由充分的,可以确定年赔偿额。[17]希腊第1650\1986号《环境保护法》第29条规定:“任何导致环境污染或其他损害的自然人或法人都必须承担损害赔偿责任,除非当事人能够证明损害是由不可抗力或第三人的故意行为所致。”该法第2条第2项和第4项对环境污染和环境损害都作了极其宽泛的定义,隐含了相当广泛的潜在责任。[18]比利时的《民事侵权法》规定可获赔偿的损害包括纯粹经济损失,但对纯粹经济损失进行了二分法处理,即将因污染导致财产利益受损而产生的损害称为“经济损失”,包括收入的丧失、酒店利润损失等,这类损失可以获得赔偿。 有些国家虽在侵权行为法中没有对纯粹经济损失是否赔偿做出规定,但却通过其他保护性的法律和特别法进行处理,[19]在特定领域对纯粹经济损失予以赔偿。如加拿大规定在污染物泄漏事故发生并造成损害的情况下,污染物的制造者或支配人必须赔偿由此造成的损害,除非他能够证明确实已采取了一切合理措施来预防泄漏的发生或泄漏具有法定的免责理由。根据epa,污染物的制造者或支配人将对国家或其他人承担损害(包括身体损害、生命丧失、财产的观赏价值或使用价值损失和经济损失)赔偿责任。[20]英国法在1990年《环境保护法案》第73(6)条规定了“对垃圾造成的一切损害”之赔偿责任。即使在对纯粹经济损失不予赔偿的德国,在其《水资源法》的第22条也例外地对纯粹经济损失予以一定的赔偿。[21]美国在海事普通法中通过robins规则明确排除对纯粹经济损失的赔偿,但在《油污法》中将纯粹经济损失纳入了油污损害的赔偿范围,规定“任何人因不动产、个人财产或自然资源的损害、毁坏或损失造成的损害、利润损失或收入损失,均应获得赔偿”。[22] 在确定对纯粹经济损失予以赔偿时,各国在司法实践中也充分利用其法律技术确定其赔偿边界,包括因果关系的盖然性举证、放宽对违法性的认定等。德国法院“倾向于通过弱化民法典第826条主观要件的要求弥补第823条对纯粹经济损失保护不力的状况”。奥地利最高法院认为“造成纯粹经济损失,不仅在有绝对的侵害意图时而且在加害人的利益应被认定为低于受害人的利益时也被视为符合违法性要件”。[23]《瑞典环境法》第32章第1条和《芬兰环境损害法》第5条甚至都不以存在刑事违法行为为要件,而只要损害“有一定的重要性”(瑞典法用语)及“不是轻微的”(芬兰法用语)就赔偿经济损失。[24]关于国际油污损害的《1992年民事责任公约》和《1992年基金公约》通过对“污染损害”的定义,承认了对环境损害所造成的利润损失的赔偿,该纯粹经济损失的索赔标准是合理的近因标准,即只有在污染和损失之间存在合理的近因关系才能得到赔偿。[25] 此外,为了对环境损害的受害者给予全面、及时的补偿,同时也考虑到环境侵权行为具有适法性、价值性、公益性等特点,在私法救济不能的情况下,许多国家纷纷建立了环境保险制度、基金制度等以社会化方式分担损害的补偿机制,对环境侵权中产生的纯粹经济损失予以补偿。在欧盟成员国中,芬兰和瑞典确立了环境损害责任保险制度,补偿范围不仅包括因环境污染遭受的人身伤害、财产损害和经济损失,还包括因采取预防和限制措施、清除污染和恢复环境的措施而产生的合理费用。但油井污染的赔偿则由油料污染基金支付,不适用于环境损害保险法。[26]美国在《综合环境反应、补偿和责任法》中设立了超级基金,用于资助环境清理措施的联邦基金,并规定了基金的具体使用范围,其中包括了设备或场所的所有者和操作者对第三者造成的个人损害和财产损害的全部责任。[27]新西兰1972年制定的《意外事故补偿法》和日本1973年制定的《关于公害健康受害补偿法》均为污染受害者提供了迅速救济和紧急治疗的社会保障,补偿费用不仅包括医疗的实际费用,还包括生活上受到的损害(逸失利益、精神损害等)。[28] 从法律技术上来看,各国或是通过一般条款的规范方式将纯粹经济损失纳入保护范围,或是通过单行法加以规定。尽管如此,各国在对待纯粹经济损失方面还是较为谨慎的。在各类纯粹经济损失中,它们大多只认可利润损失和收入损失的可赔性。在边界的控制方面,它们不仅充分运用私法救济,利用因果关系、违法性等要件及有限的领域等来限定纯粹经济损失的赔偿范围,同时,还越来越倾向于设立环境责任保险、赔偿基金等社会化补偿机制来对受害人进行充分的补偿。 四、我国环境侵权中纯粹经济损失赔偿的现状 (一)我国现行环境侵权损害赔偿的范围 对于纯粹经济损失是否属于侵权法的可赔偿范围,我国相关法律条款并未明确规定。关于纯粹经济利益是否属于《民法通则》第106条第2款“财产”的范畴,理论界也存在争议。对此,我国学者大多认为该条包括纯粹经济损失,但是保护程度低于绝对权。关于如何解释或者适用该款规定才能够实现这一低程度的保护,学者少有探讨,且意见不一。[29]2009年出台的《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”,并对民事权益进行了列举。从文义解释来看,它应该保护所有的民事权益并且保护程度相同。葛云松教授认为,这种解释将导致严重的问题,必须对其进行目的性限缩。纯粹经济损失是否属于其中,“应依各具体制度的规范目的,分别解释其保护范围”。[30] 在环境侵权方面,《侵权责任法》第65条规定,“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”。《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”此外,《固体废物污染环境防治法》第71条、《水污染防治法》第85条、《海洋环境保护法》第90条、《大气污染防治法》第62条等都有类似的规定。这些法律对赔偿的范围都没有明确的界定。结合前述观点,葛云松教授认为,对《侵权责任法》第65条规定的“损害”不宜做宽泛解释,对于纯粹经济损失是否赔偿,应采谨慎态度,不应扩及所有类型的环境污染,而应通过单行法加以规定。[31]可见,纯粹经济损失在我国侵权法中的地位虽然不清晰,但仍有可纳入的空间。 值得注意的是,1997年农业部颁发的《水域污染事故渔业损失计算方法》规定,“在计算经济损失额时,将直接经济损失额与天然渔业资源损失额相加”,考虑到了纯粹经济损失的赔偿问题。2011年环境保护部在其颁布的《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》(环发[2011]60号)中提供了一个《环境污染损害数额计算推荐方法》。该方法将环境污染损害定义为“环境污染事故和事件造成的各类损害,包括环境污染行为直接造成的区域生态环境功能和自然资源破坏、人身伤亡和财产损毁及其减少的实际价值,也包括为防止污染扩大、污染修复和/或恢复受损生态环境而采取的必要的、合理的措施而发生的费用,在正常情况下可以获得利益的丧失,污染环境部分或完全恢复前生态环境服务功能的期间损害”。但同时又提出,“应本着循序渐进的原则将环境污染可能造成的损害逐步纳入评估范围。近期可操作的环境污染损害评估范围包括:人身损害、财产损害、应急处置费用、调查评估费用和污染修复费用”。从该文件可以看出,我国虽认可纯粹经济损失在环境侵权中的可赔偿性,但是目前还是持较谨慎的态度,没有将其纳入损害评估的范畴。 (二)我国环境侵权中纯粹经济损失赔偿的实践 由于缺乏法律的明确规定,在环境污染侵权司法实践中,纯粹经济损失获得支持的案例较少,除了2004年“包头市供水总公司诉内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司等环境污染损害赔偿纠纷案”中,法院支持了原告的因停产所造成的产值损失和增加的成本、费用的赔偿之外,大多数环境污染案件只对直接损失和间接损失进行赔偿,而并不考虑纯粹经济损失。由于司法救济的不利,人们在遇到环境侵害后,很少选择诉讼的方法,例如,在我国近年发生的松花江污染事故、大连新港输油管道爆炸起火污染等重大环境污染事件中遭受纯粹经济损失的相关受害者,都没有选择提起诉讼。 除此之外,我国《侵权责任法》虽然在机动车交通事故里构建了多元化的受害人救济模式,但是在同样实施严格责任的环境侵权领域,却没有建立相应的制度。在环境侵权的各个具体领域中,目前只有在船舶油污损害赔偿方面建立了相应的社会化赔偿机制。《海洋环境保护法》第66条规定:“国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度;按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则,建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。”2010年3月施行的《防治船舶污染海洋环境管理条例》第52条至第56条对船舶油污的保险和损害赔偿基金制度做了相应的规定,但是对损害赔偿范围的规定依然不明确,而且也未对纯粹经济损失的赔偿做出规定。实践中,大连、长春、沈阳等城市曾经在20世纪90年代开展了环境责任保险的试点,但由于规则设计存在局限性(如承保范围狭小,保险费率过高而赔付率低等)、保险的外部环境(法律不健全、市场信用机制欠缺、地方保护主义等)不通畅,以及这些环境责任保险大多属于自愿性保险、企业投保的积极性普遍不高等原因,导致环境责任保险的作用无法正常发挥。目前,我国的环境责任保险基本处于停滞状态。[32]这种现状导致纯粹经济损失在我国也无法通过社会化的赔偿机制获得相应的补偿。 五、对我国环境侵权中纯粹经济损失的赔偿与控制的设想 如上所述,完全不对环境侵权中的纯粹经济损失予以赔偿,是不符社会公平正义和效率原则的。但鉴于纯粹经济损失在我国目前环境侵权中的法律地位及我国环境侵权损害赔偿社会化救济机制的现状,要实现对环境侵权中纯粹经济损失的赔偿,首先应完善我国的环境责任保险和损害赔偿基金制度,建立环境责任保险的强制制度。通过合理的制度设计,使责任保险制度和环境损害赔偿基金制度与侵权责任制度在功能上能够互补,以实现对受害人的充分救济。其次,由于纯粹经济损失的复杂性,因而结合我国实际,在环境侵权的纯粹经济损失边界的控制方面仍需采取谨慎的立法态度,对此,笔者主要有以下两点设想。 第一,环境侵权中纯粹经济损失的赔偿领域目前不宜过宽,可以通过单行法的规定,在一些高风险领域如核电站、石油、化工等方面将纯粹经济损失纳入赔偿范围。因为在这些领域发生的事故通常属于偶发性、突发性的环境损害事故,一旦发生,后果往往非常严重,所以对纯粹经济损失予以赔偿可以督促企业更加谨慎地经营,并采取防范措施。而且,这些企业规模一般较大,资金较为雄厚,具有较强的赔付能力。当然,以后随着环境责任保险和基金制度的不断发展和完善,可以逐渐将纯粹经济损失的赔付范围扩展至其他方面。 第二,在纯粹经济损失赔偿边界方面,虽然对环境侵权实行严格责任,但在确定赔偿范围时,可以考虑责任人的过错程度,对于因违反相关法律制度而造成的环境污染事故所致的纯粹经济损失应该规定予以赔偿。具体赔偿范围可以通过因果关系的构成要件加以控制,对此,可参照其他国家,对于因污染环境直接受到侵害的纯粹经济损失应规定可以获得赔偿,而且首先考虑收入损失、利润损失等纯粹经济损失的赔偿。在赔偿数额方面,可以通过确定最高赔偿限额,使受害人的损害基本上能够通过保险予以弥补,这样可以使企业不致于在事故发生后因面临巨额索赔而陷入破产的境地。虽然我国对社会财富在传统上是否持有等差观念难以考证,现行法律规定也并未区分权利和利益的不同保护,但是在赔付顺序方面,纯粹经济损失应考虑安排在人身、财产损害之后更为适宜。 环境与经济论文:会计管理体制与社会经济环境 会计管理体制是一国会计模式的重要内容。不同的社会经济环境造就了不同的会计管理体制。本文主要研究:会计管理体制的形成机理;会计管理体制的概念界定;各种社会经济环境对会计管理体制的影响。 一、会计管理体制的形成机理 目前世界上所有国家都无一例外地运用一定的方式对会计活动进行干预、干涉或控制,也就是说;各国实际上都存在会计管理体制的问题。然而,会计活动并不是一开始就受到干预、干涉或控制的。十九世纪以前,国家对会计活动是不加干预的,巴其阿勒在《算术、几何、比与比例概要》中指出,账簿处理被认为是商人的秘密,不可示众,政府官员对帐簿所作的检查,只是检查帐簿记录的真实性;乔伊和米勒在其所著《国际会计》中,认为那个时期:“会计人员值得他们在干什么。”只要记帐正确,资产负债表平衡,那就无可非议。直到18世纪英国“南海公司事件”爆发后,英国政府颁布了1844年《股份公司法》对股份公司的会计记录作了明确要求,国家对会计活动的干预才真正开始。在1929一1933年世界性经济危机之后,随着凯恩斯主义的出台,政府对会计活动的干预便流行开来,“加强对会计行为的管制,借助会计管制来达到市场运行的有效,是国家干预市场运行的一个重要手段。” 国家对会计活动进行干预,也就是会计管理体制的形成,有着深刻的原因。归纳起会计管理体制与社会经济环境来,有以下几个方面: 1.满足国家宏观调控的需要 国家调控宏观经济的手段包括经济手段、法律手段和行政手段。其中经济手段有两个层次,一是通过国家的战略规划和经济计划进行事前调控。二是通过财政、金融等政策进行事中调控。事后调控主要是通过信息反馈来改善战赂规划和计划。会计信息是这些信息的重要组成部分。国家为了更为有效地进行宏观调控,必然要求会计所提供的信息能满足国家宏观调控的需要,国家对会计话动进行干预也就成为一种必然。美国会计学家藏维·霍斯盆斯说过:国家和联邦政府执行机构“越来越清楚公司报告(即财务报表)的行为性方面及其对宏观经济的影响。相应地,我相信,他们将要求那些负责制定公司报告zs则的人们所制定的准则将能引导各个体的经济行为与宏观经济目标相一致。经济政策制定者的这一认为,促使会计准则制订转而成为政治经济学领域的一个部分”。 2.协调利益关系的需要 会计信息反映了企业一定时期的财务状况和经营成果,这些财务状况和经营成果体现了一定的经济利益关系。会计所反映的经营成果,不汉是企业向国家交纳所得税的依据,而且还是向投资者分配利润的依据,是企业能否如期偿还债务的衡量依据。为了协调有关利益关系人和利益集团之间的利益关系,保证整个社会经济的良性运行,有必要对会计活动进行有效的约束与引导。 3.稳定资本市场的需要 资本市场在整个市场体系中处于中介地位和轴心地位,它的稳定与否,直接影响着一国的整体经济。1929年到1933年间资本市场的崩溃导致了世界性的经济危机。事实证明,会计信息与资本市场之间的关系甚为密切:美国会计学者ball和bnwnl968年的研究报告认为,会计收益的变化方向与证券价格的运动方向正相关,而且证券价格运动可以预计收益结果,在收益后的一个月内,价格不会作不正常的运动;1972年b;arer,1973年suder,1982年biddle和undal的研究表明,将先进先出法改为后进先出法会影响证券价格。于是,基于这一点;各国为了稳定资本市场,防止证券价格的剧烈波动,相继对会计活动加以干涉,以保证会计信息的相关性、可靠性和可比性。 二、会计管理体制的概念界定 为了从理论上深入研究会计管理体制与社会经济环境之间的关系,首先必须明确会计管理体制的涵义。在这方面,比较典型的表述有如下两种: 第一,会计管理体制可以解释为某一国家(或地区)政府出于自身的需要对本国(或本地区)会计活动的各个方面进行组织、管理和约束的总和,它包括三部分的内容,即会计工作领导体制、会计人员管理体制和会计制度(会计准则)制定权限。不难看出,这种表述将会计管理体制理解为组织、管理和约束本身,这显然偏离了“体制”。而会计管理体制包括会计工作领导体制、会计人员管理体制及会计制度制定权限,这种界定尚有待进一步探讨。 第二,会计管理体制是指一个国家或地区依据需要对本国(或本地区)会计活动进行组织和管理的方式。队这种表述将会计管理体制概括为一种组织和管理的方式,显然不是十分全面。除了组织和管理方式外,会计管理体制还有更为广泛的内容。 我仍认为,所谓会计管理体制就是一定的国家或地区在一定的时期根据自己所处的社会经济环境,介入会计活动,对会计活动进行干预、干涉、控制所作出的一系列制度和机制上的安排,以及据此所制定的一系列会计规范。这一定义所要强调的是以下三点:其一,会计管理体制是一定的国家或地区在判断自身所处的社会经济环境的基础上所作出的选择;其二,任何会计管理体制所要解决的核心问题都是如何干预、干涉、控制会计活动;其三,会计管理体制具有动态性,即它可以根据社会经济环境进行不断的调整和改革。 综观世界各国会计管理’体制,大体上可以分为两种类型:一种是集中与立法管理型;另一种是自我管理型。所谓集中与立法管理,是指政府积极参与会计活动的管理,这种管理主要通过行政手段和法律手段来进行,而会计职业团体在会计活动的管理中不占主导地位,只起着协助政府管理会计活动的作用。所谓自我管理,是指政府对会计活动的干预较少,除某些必要的立法外,对会计活动的管理完全交给会计职业团体自行管理。法国和日本是集中与管理型的国家,英国、美国是自我管理型的国家,而德国的会计管理体制则主要倾向于立法管理。从趋势看,集中立法型国家也在部分吸取“自我管理”的合理因素,而“自我管理型”的国家也部分吸取集中立法的内容,双方的差异只是侧重点不同而已。 由于会计活动是由会计行为主体(会计人员)、行为客体(企业经济活动)、行为标准(会计规范)三个要奈所构成的.而对企业经济活动的管理不居于女计管理的范畴,因而会计管理体制,就相巴地包括会计人员管理体制、会计规范管理体制及会计规范本身三个部分的内容。 会计人员管现体制一般包括对会计人员的资格的确认、业务郸级的核实、工作职权的规范、会计人员的任免,以及注册会计师资格的确认、执行业务的条件、范围和工作规则等,也就是说,会计人员管理体制由对企业会计人员的管理和对注册会计师的管理两个部分的内容所组成. 会计规范管理体制主要体现在政府和会计职业团体在会计规范的制定与执行过程中所能发挥的作用上。不同的国家,政府和会计职业团体在会计规范的制订与执行过程中所起作用的大小和方式是不一样的。 会计规范是在会计领域内起作用的一种社会意识形态,具有公认性、统一性、客观性、广泛适用和反复适用性,作为一种标准,它帮助会计人员解决如何工作的问题,为评价会计工作提供客观依据;作为一种机制,它是保障和促进会计活动达到预期目的的一种制约力量。任何一个国家的会计规范部不是单一的,而是许多会计规范的集合体。不同性质、不同层次的会计规范的总和,构成了会计规范体系。 任何国家的会计管理体制都有管理的特定范围,这一范围一方面取决于企业的组织形式和经营业务的影响范围,一般而言,个体业主的会计无须管理,小企业的会计即使需要管理,也不是十分严格,而对那些大型企业、股份公司的会计的管理则较为严格,大多敌国家的会计管理体制就是在对段份公司会计进行管理的基础上发展起来的。另一方面,这一范围也取决于管理的特定形式,立法管理的范围常常限于该法律的管理范围,行政管理常常限于行政权力的范围。另外,会计管理体制所涉及的范围也与会计目标有关。 三、会计管理体制与社会经济环境 (一)竞争市场经济会计模式——美国的会计管理体制与社会经济环境 从总体上百,美国的会计管理体制后于自我管理型,美国政府一般不直接干预会计活动,而是借助一些必要的手段,间接地干涉会计活动。对会计活动行使管理职能的是会计职业团体。 从会计人员管理体制上看,就企业会计人员而百,英国企业会计人员资格的确认、业务等级的认可、工作职权的规范、会计人员的任免等.都完全取决于企业管理当局的意见。会计人员只对管理当局负责,管理当局只需按公认会计原则要求组织和领导本企业的会计工作,提报合乎要求的财务报告。政府不直接领导和管理企业单位的会计人员。但是,在美国,企业会计人员要受到会计职业团体的监督,如美国管理会计人员协会制定有《管理会计人员道德行为规则》,对会计人员执法、公正客观提供信息、保密、解决与上级领导的冲突等都有规定。就注册会计师而言,美国注册会计师管理体制兼或采用了立法管理、行政管理及自我管理,坦主要还是自我管理。规范注册会计师执业行为的法律主要是1933年《证券法》和1934年《证券交易法》及各州自己制定的注册会计师法。备州政府设立的会计事务委员会和美国证券交易委员会下属的执法司承担对注册会计师进行行政管理的职能。美国注册会计师协会(aicpa)和州会计师协会是美国注册会计师的全国性职业组织和地方性职业组织,其主要职责:进行注册会计师考试命题,制定会计准则、审计准则和注册会计执业行为规范,为会员提供各种专业咨询服务等等。 从会计规范管理体制上看,美国采取的是自我管理型的,美国证券交易委员会把行使制订会计准则的权力限制在监督作用上,准许鼓励bl司机构(目前通过财务会计准则委员会)在会计准则的制订过程中保持主导地位。此外还有由美国会计学会、美国注册会计师协会、财务经理协会、全国会计师协会和证券业协会六家职业组织赞助的财务会计基金会和财务会计准则咨询委员会,负责对财务会计准则委员会的监督和提供咨询。 从会计规范体系上看,美国的会计规范体系主要由《证券法》、《证券交易法》、《职业道德守则》、s—x规定(联邦法规17条210项和s—k规定(联邦法规17条229项)、公认会计原则(gaap)组成。s—x规定和s一k规定主要规范上市公司的会计信息披露。美国的公司法很少涉及会计问题。 就会计管理所涉及的具体范围来说,美国会计管理体制并不短盖会计活动的方方面面,一般的会计活动是极少受到政府干预的、有关法规及会计准则所约束的是注册会计师和上市公司的会计。 美国会计管理体制之所以呈现如上所述的特征的原因在于美国的社会经济环境。美国实行的是竞争性市场经济,公有企业少,生产资料私有制是美国市场经济的基础,政府不主张干预经济,政府在资源配置中的作用弱。另外,美国证券市场高度发达,股份公司在国民经济中起着重要的作用。在法律环境上,美国属于英美法系。在社会文化环境上,美国呈现出个人主义,对不明朗因索反应较弱,权距较小,阳刚的特征。就政治环境而富,与欧洲不少国家的君主立宪制不同、美国实行的是民主共和制,其特点是“三权分立”、“牵制与平街”、“地方自治”。所谓三权分立,是根据美国宪法,政府中的行政、立法、司法三种权力分别由国会和最高法院分别掌管。所谓“牵制与平衡”是指政府三大部门之间的相互制约与平衡。所谓“地方自治”是指宪法赋予各州拥有立法权,实行地方自治。 不难看出。美国竞争性市场经济的本质(不强调政府的干预)决定了美国自我管理型的会计管理体制,政府不直接领导和管理企业会计人员,不直接制定会计规范,会计职业团体实行自律,民间机构来制定会计规范是这一类型会计管理体制的主要特点。由于美国股份公司的主导性地位,证券市场十分发达,证券市场的稳定与否极大地影呐了美国经济的发展,要求美国会计管理体制所涉及的范围涵盖殿份公司的会计,同时也决定了证券交易委员会的会计管理官万机构的地位,当然这一点也是与美国会计以投资者主要是股东的利益为目标相关的。而美国的法律体系决定了美国的法滦,不管是证券法还是证券交易法都只能间接地对会计施加形响,真正影响会计的则是不具法律性质的公认会计原则。美国政治上的地方自治,决定了《注船会计师法》的立法权届于各州。 (二)政府主导型市场经济会计模式——日本会计管理体制与社会经济环境 日本实行的是集中与立法型的会计管理体制。 从会计人员管理体制上看,为培养本国具有国际水平的cpa,为国家和企业提供最好的服务,日本通过完善的法律、法规体系发挥法律对注册会计师进行管理的优越性,同时又充分强调政府管理和行业自律。在日本,涉及公认会计士行业的法律、法规分为三个层次:第一层次是国会通过的法律,如《公认会计士法》、《商法》、《民法》、《证券交易法》、《公司所得税法》;第二层次是政府主管部门制定和发邪的政汉,如《公认会计士法》相大藏省令;第三层次是公认会计士协会作的解释性规则。大藏省是日本cpa行业的最高管理机构,大藏省对cpa行业的管理有绝对的权威。大藏省下设证券局企业财务课,负责政府对cpa行业的管理,下设cpa考试资格审查会组织cpa考试,下设企业会计审议会,负责制定会计准则和审计准则。日本公认会计士协会(jicpa)是日本唯一的全国职业会计士组织,其宗旨是:根据公认会计士的使命和职责,为维护职业声誉。提高审计服务和其它相关业务的质量,对会员进行指导、联络和监督,以及从班公认会计师和见习会计师注册登记研宜等。可以看出。在公认会计师行业管理方面,日本领向于江箔的法律管理相权威的行政管理。 从会计规范管理体制上思。目前,日本会计方面的主要管理机御有:大暖饼(财政都)、企业会计审议会(大破音一1。下没机构;、日本公认会计士协会。其中.企业余汁审议会的主要职贺是姓饮会计与鄙计服则的制订任务;j1cpa主要是解释原则和陷则,并制定应用指南:大藏省则负密管理准则和法规的实施。企业会计凉议会是日本制定准则的唯一机构,其性质上是行政机构,成员来自jic—pa、教育界、企业界,大多是财务、会计方面的专家。审议会成员由大藏省任命,经费由大藏省提供,由此可以看出,日本制订会计准则的机构是政府部门而非民间组织。 从会计规范体系上看,日本的会计规范体系主要由商法、证券交易法、税法和《企业会计原则》组成。 显而易见,日本的会计管理体制明显与美国不同,这是因为日本的社会经济环境与美国迥然不同。日本实行的是政府主导型市场经济,公有化比重高,政府决策的集中程度强,政府在资源配置中的作用强。同时,日本的证券市场比较发达,股份公司在国民经济中起着重要的作用。就法律环境而言,日本是实施大陆法系的国家.在社会文化环境方面,日本呈现出如下的特征:集体主义,对不明朗因索反应较强,权距较大,阴柔。因而不难看出,日本政府主导型市场经济的本质(政府在经济中作用大)决定了召本集中与立法型的会计管理体制,在注册会计师管理体制上强调行政管理与立法管理,制订会计规范的机构集中于大藏省这一政府部门,会计职业团体在会计管理中的作用小,便是这一管理体制的重要特征。由于法律环境上是大陆法系,则决定了《企业会计原则》作为一种独立的法律予以颁布,而商法、证券交易法、税法中的会计规定非常直接、评纫、明确也就不足为怪了。日本会计的基本目标是促进微观(企业)经济的发展和壮大,这一目标决定了日本《商法》中的会计规定及《企业会计原则》适用于所有的企业,但由于日本证券市场的发达,股份公司的重要地位,使得日本不得不在证券交易法中对股份公司的会计作出规定。日本社会文化环境的特征也从另一个侧面影响着日本的集中与立法型会计管理体制,使得日本不象美国那样强调行业自律,而是重视立法管理和行政管理。 (三)社会市场经济会计模式——德国会计管理体制与社会经济环境 德国的会计管理体制倾向于立法管理。 从会计规范管理体制上看,德国的会计规范寓于法律之中,没有独立于法律之外的专门的会计规范。会计职业团体的力量较碑弱,其作用有限。德国审计师协会(类似于美国的注册会计师协会)的主要职责是发展会计职业准则,并作为德国会计职业界的代表.按其章程,协会应促进会计职业的发展,培训审计师,并负责维护审计师的利益。协会还要负责组织制订会计准则,并要求其成员执行。但事实上,由于法律约束的广泛性,审计师协会无法按其章程规定行事,它只能针对股份公司法的有关规定相应地提出关于会计准则的解释和建议,可以看出,尽管作为民间组织的德国审计师协会,按照规定,它不象日本公认会计士协会那样没有制定会计准则的权力,但是实质上审计师协会在制定准则方面的作用不大,这又不同于美国的情况。 从会计规范体系上看,德国的会计规范主要来自于商法、公司法、税法等商业和税收法规。 德国的会计管理体制与其社会经济环境之间有什么样的关系呢 德国实行的是社会市场经济,政府决策和集中程度强于美国,但弱于日本和法国,同时,德国社会市场经济是以大量经济立法为保证的,近40年来,?国已通过2000多项立法。此外,德国证券市场没有日本和法国那么发达,尽管股份公开公司十分重要。德国企业证券筹资利用较少,较多地依靠银行贷款。在法律环境上,德国是一个大陆法系的国家,捣目的社会文化环境表现出集体主义i对不明朗因素反应较强,权眨较大,阴柔的特征。我们可以看出,德国的社会市场经济的本质(政府作用强于美国,弱于日本、法国)使得其会计管理体制不象日本、法国那样强调行政管理,但德国经济大量立法的,瞪使得德国会计管理体制倾向于立法管理。这一类型会计管理体制相对应的是:会计法规寓于法律之中,会计职业团体的作用不大。由于企业借款筹资比重高,所以服份公开公司法中的会计规定强调保护债权人权益。法律环境上是大陆法系,使得商法、圾份公开公司法及税法中的会计规定非常详细、具体。当然,德国的社会文化环境也从另一侧面影响着德国的会计管理体制。 必须指出,为什么德国和日本一样,税法对会计的影响很大呢 其原因是两国的税收体制均强调计税按会计利润进行。 (四)有计划的资本主义市场经济会计模式——法国的会计管理体制与社会经济环境 法国实行的是集中与立法型会计管理体制,但更偏向于行政管理。 从会计人员管理体制上看,法国的注册会计师制度不象美国那样实行所谓的自我管理,监督、管理注册会计师的是官方组织和半官方组织,它们主要通过法国商法,公司法及有关法令、税法、会计总方案来实施对注册会计师的管理,会计职业团体发挥的作用很小。 从会计规范管理体制上看,在法国,负责制定统一会计制度的是国家会计委员会(前身为财政经济事务部组建的会计标准化委员会naca),其具体任务包括:(1)协调并直接从乎会计理论和会计方法的综合研究.并将研究成果应用于会计实践八2)与其它有关团体和部门进行合作,在政府颁布会计规章之前,提出建设性意见;(3)负责发展和修改会计总方案,提出井审查各项会计准则、规章和说明解释,交政府有关部门。委员会下设五个部,处理委员会的各种日常事务。其分工情况是:一部,负责制定一般会计原则;二部,负责制定财务会计准则;三部,负责制定成本会计与管理会计准则;四部,负责制定行业会计准则;五部,负责制定公共部门会计准则。 法国注册会计师协会(naca)定期为执行和发展会计总方案所需的有关会计准则的意见和建议。沮这些意见和建议没有强制约束力,仅供政府会计准则和规章时参考。 从会计规范体系上看,法国会计。规范体系以会计总方案为核心,此外还包括商法、公司法和税法。 法国实行的是有计划的资本主义市场经济,公有化比重高,政府的集中决策对私营企业决策起着决定性影响,政府在资源配置中起着主导作用。同时,法国证券市场不发达,企业借款筹资比重高。在法律环境上,法国实施的是大陆法系的法律。而其社会文化环境又与德国相似。我们不难看出,正是因为法国的有计划资本主义市场经济决定了法国集中与立法型会计管理体制,政府在制订会计规范中起着决定性作用,而民间会计职业团体的作用甚微。 环境与经济论文:浅析经济环境与会计发展之间的博弈关系 会计的发展和应用离不开的他所处的环境,会受到各种客观环境的影响,当然这些环境包括很多方面,比如经济环境、政治环境、社会环境等等,每个国家的这些客观环境都是不同的,所以会计发展的程度也不尽相同。所以,作为会计人员只有充分了解我们所处的客观环境,才能更准确的认识和理解本环境下会计存的意义和价值,并真正的理解会计的含义,做出更加真实的职业判断,对于会计行业的发展也能起到一定的作用。所以说如果我们没有充分认识到会计环境的重要性,那么会计人员从事的会计工作将是闭门造车、海市蜃楼,无法真正的融入到这个专业工作之中,因此,下文着重从对会计影响最大的经济环境入手,分析会计发展同经济环境之间的博弈关系。 1. 会计的产生与发展离不开一定的经济环境 从历史的角度看,会计是社会生产力和生产关系发展到一定阶段的产物,是基于社会经济活动的客观需要,特别是商品经济的需要而产生和发展的。在生产力极其低下的时期,人们的生产活动非常简单,生产成果与生产耗费的计算、比较以及生产成果的分配,单凭人脑的简单思考、记忆或直觉就能完成,无需专门的记录、计算,因而也无需会计。随着生产力的发展,人们的生产、分配、交换、消费活动日趋复杂,仅凭人脑的记忆和简单计算已经不能满足人们管理生产活动等经济活动的需要,必须通过计量、记录来反映,于是出现了极简单的记数、记录行为(如我国古代的“接绳记数”)这些简单的记数、记录行为被看成是会计产生的萌芽。 2. 经济环境的发展决定了会计的发展 经济环境是孕育会计发展的土壤,经济环境影响甚至决定着会计的发展,一国经济环境状况决定了该国的会计发展水平。此外,经济环境对会计发展的影响,不仅表现在良好的经济环境能促进会计的发展,也表现在不良的经济环境会限制或阻碍会计的发展。如目前的金融危机的环境下对会计的发展产生了许多不利的影响,很多企业(经济主体)为了利润最大化目标,为了度过“寒冬”提供了各种失真的会计信息,混淆视听,这对会计的发展相当不利。 3. 经济环境也离不开会计,会计反作用于经济环境 3.1会计是反映经济活动的信息系统,通过对经济主体提供相关会计信息,为经济发展服务。 从企业角度来说,企业作为社会主要的经济主体,依赖经济信息系统,在企业各部门之间,企业与其外部环境之间,进行有效且有序的物质和能量之间的转换,并实现企业的目标(利润最大化)。在现代市场经济条件下,商品结构复杂,替代商品多,价格波动大,同时科技进步快,使生产设备更精密、更复杂。仅仅凭借管理经验或直觉很难制定出有效的经济决策。所以管理当局必须借助各种科学的、有效的方法和手段,通过合理的预测,帮助制定科学的决策。因此必须依靠会计信息系统,将各个环节所发生的成本进行科学合理的分解,以此来控制企业,提高产品的竞争力。由于会计信息是企业经营状况的全面反映,因此企业的会计信息影响人们对企业财务状况和未来发展前景的看法,并导致利益相关方的经济行为的改变,因而财务会计通过会计信息的有用性对国家的宏观调控、企业的利益分配、社会资源的优化配置以及强化企业内部管理等方面具有一定的反作用。 从全社会角度来说,会计信息可以在一定程度上引导经济流向经济效益好的企业。信息使用者根据会计信息,可以做出合理的判断和决策。从理论上说,如果每个经济主体都做出了对社会而言是最合理的经济决策,那么就意味着全社会做出了最合理的决策,就可以使社会资源得到最为合理的配置。 3.2会计也是一项经济管理活动,通过其内控机制,指导会计人员自觉地加强经济管理活动。 从宏观角度来看,运用会计手段,监督整个国民经济的运行情况,及时发现国民经济运行中出现的问题,可以发挥预警作用,以便政府有关部门及时采取措施,避免国民经济运行中出现不稳定、不协调的情况。从微观角度来看,会计可以明晰产权,明确微观主体经济活动中不同方面的经济关系和经济责任,使微观经济健康发展。但在具体的经济管理中应用就表现为管理当局如何使用会计信息来尽可能地提高企业的效益。 4. 社会审计在会计发展与经济环境关系中的作用 在一定程度上,社会审计在会计发展与经济关系之间起到了中介作用。一方面,经济环境的发展促进了社会审计的发展,经济发展决定着审计的发展方向和趋势,但是,审计也并非完全被动地受制于经济的发展,审计自身的完善与创新,对经济发展起着不容忽视的作用。另一方面,社会审计的发展促进了会计的发展,社会审计就是为了会计的良性发展而存在的,同时会计的发展也提高了对审计的要求。所以社会审计、会计的发展与经济环境之间是紧密联系的。 随着美国次贷危机的延续, 对全球经济的影响也逐步扩大,致使全球经济已经处于衰退的局面,很多中小型企业不堪重压,纷纷倒闭,这种经济环境下,对会计的发展十分不利,不过很多发展中国家反而得到了进一步的发展,从这种局面来看,对于世界会计的整体发展来说,反而是一种比较好的势态,我们也知道,美国和西方发达国家一直处于经济环境运行良好的态势,其会计水平也要远远高于这些发展中国家,所以发展中国家会计制度的完善,对于经济全球化来说是一个好的方向,对会计行业的发展也给与了充分的保障。从我国目前的实际情况来看,会计有个迅猛的发展,不过跟欧美发达国家相比,还有很大的差距,所以,我们必须不断的营造一个良好的经济环境,以促进会计制度的完善,为此,国家要制定一些相应的好的经济政策,国内的企业也要增强自身的责任感,严格遵守各项制度、法规的规定,会计从业人员更要增强自身的职业道德建设,在工作中不断的开拓进取,将我国的会计制度与国际惯例更好的融合,争取在源头上解决发展难得问题。 环境与经济论文:试论林业生态环境保护与经济建设的和谐关系 传统林业和现代林业一直都是国民经济的重要组成部分,由于近些年来社会发展加快、人口快速增长、物质需要成倍增长,导致自然界的森林资源已经无法满足人们的需求。因此,在提倡可持续发展的今天,传统林业也必须进行调整和改变,不能持续先发展后治理的老办法,必须要坚持经济和生态环境共同和谐可持续发展。同时,现代林业建立在标准林的基础上,应注重林业生态环境保护,试图在林业生态发展和林业经济发展中找到平衡,使社会发展和国民经济建设走上又好又快的道路。现从以下几方面简单论述林业生态环境保护和经济建设的关系。 1保护林业生态环境的意义 1.1现实意义 在我国社会和国民经济飞速发展的同时,我国生态环境呈几何速度恶化,自然生态系统被污染和严重过度索取,大量自然资源都面临着短缺和后续乏力,其中林业资源也是其中之一。按常理来说,作为可再生资源的林业,只要统筹科学、开发合理,是可以持续为我国经济建设做出贡献的。但是,我国森林产业的现实状况是:森林生态系统退化速度比建设速度快,局部好转,总体恶化,林业生态环境建设的主体缺位、供体错位,载体即林地和林木发展跟不上经济发展需求。林业生态环境恶化造成了每年数百亿的经济损失,传统的林业经济模式已经无法适用于现代社会经济发展,改变势在必行。 林业主要以森林为主要资源,森林是一种复杂的复合生态体系,是地球生态环境的重要组成,是人类氧气的制造者和二氧化碳的净化器,也是生态链中重要的一环。 林业是所有生态建设的主体,同时其又可以是规模巨大的生态经济循环系统,林业生产的物质产品绝大部分都是可降解再生的绿色能源,在节能减排目标中具有不可估量、不能替代的重大意义和作用。林业又是生态文化的源泉。必须在科学发展观指导下树立正确的森林经营理念,体现在人与环境、资源与生态、经济与自然的协调和统一的发展,通过科学、政策、技术和不断进步的管理措施,通过不断地适应寻找到适合我国社会自身发展情况的道路,以期达到林业资源的多方面发展、和谐发展和可持续发展。 1.2经济意义 森林是大陆生态系统的主要环节,也是林业经济的最重要载体。培育健康的森林生态系统是林业生态环境保护和经济建设的最主要目标。完整平衡的森林生态系统不仅能够持续提供生态效益也能持续提供经济效益。被破坏的退化的森林不仅在物质生产能力上明显衰退,森林的其他效益功能也必然相应减少。我国现有森林生产力只相当于其潜在生产力的1/3,这是国内林业产业界内的共识,因此恢复、开发和提高森林生产力的可能性是存在的,也是必要的。此外,林业生态环境可以支持复合经济体系的发展,可以帮助建设和发展多样化的经济结构,在成熟健康的市场经济条件下,完备的林业生态体系和发达的林业产业体系是共生的,如果片面强调任何一方面的效益,都会使林业生态环境保护和经济建设失去推动力与生命力。因此,完全可以在建设功能性完整的林业生态体系的同时,形成以林业资源为依托、以商品林基地为龙头、以林业商品产业和绿色旅游产业为一体的林业产业体系,建设如木材、林果、花卉、草坪等产品的深加工产业,逐步形成比较发达、系统和绿色的林业产业。 2林业生态保护建设发展的亮点 一是发挥林业的经济功能。生态优先并非不考虑经济功能,只有发挥生态环境保护建设才有物质基础;应分清国 家对天然林和人工林管理的政策界线,切实保护天然林资源,按照森林经营的技术要求合理利用人工林;遵循林木生长的自然规律,科学合理地采伐利用,让林业在发挥生态、社会效益的同时,产生较大的经济效益。二是提高林农的积极性。林业产权制度改革后,林业部门划定采伐区域、数额,企业与林农实现“订单林业”,减少了企业的灰色支出,使林农 直接受益,可有效提高森林加工企业和林农植树造林的积极性。三是建立林业要素市场。林业要素市场建成后,通过林权有序、规范流转,可以盘活林木林地资产,解决森林资源经营周期长、效益兑现慢、生产风险大的问题,提高林农的生产积极性,促进林业规模经营、集约经营。通过林权证抵贷款,解决林农发展林业资金不足的问题,促进了社会闲散资金与银行资金流向林业,加快推进林业产业化进程。 3保护林业生态环境产生的新经济建设点和经济增长点 传统林业只将注意力集中在森林所能提供的最主要资源——木材上面,但是林业资源可以提供远比木材更多的产 品,能够对经济建设作出更大的贡献。以下是3种主要经济增长形式。 3.1促进森林旅游业的发展 森林旅游业的发展是林业生态环境最主要的贡献。随着经济发展和生活水平的提高,人们对于日常生活中的休闲娱乐也开始日益重视,森林旅游是一个非常好的选择,也是扩大内需、拉动国民经济增长的途径,并且正在我国迅速生成和增长。完善的森林资源是森林旅游的基础,森林旅游业是一个多层次的结构,可以发展出主要如森林公园、交通运输、餐饮、商贸、旅行社、娱乐等多种依托森林资源的经济体。此外,还可发展各种层次的辅助服务机构和组织,这些都是经济建设所需要的多方支点。 3.2促进林业副产品产业的开发 林业资源除了能够提供木材之外还能提供很多林副产品,如动物、林果、花卉、次生动植物资源。根据不同地区的林业资源特色,可以建立不同的副产品产业,最主要的有野生动物资源产业、林果深化加工产业、次生动植物开发产业等。深化开发林业资源的副产品可以为经济建设提供更多的选择和机遇。 3.3使林业生态环境保护形成产业 林业生态环境保护是一个系统的、科学的、持续的生态工程,需要有组织的、科学的、专业的主体承担,这一投入过程本身就对经济建设有着积极作用。要发挥林业生态环境保护和建设时社会和人民的力量,在保护林业环境的同时把林业融入到自然——社会大系统中去,使其成为社会生产和社会服务、生态建设和生态服务的工程。要突出“以人为本”和发挥人的主体性参与性,做到林业生态环境保护产业的民主化、科学化和制度化,使林业保护产业社会化和社会的广泛参与到林业保护产业中。充分利用我国社会主义制度的优越性,集中力量让林业生态环境保护产业服务大众,为广大人民群众的利益作出贡献。 保护林业生态环境并不与经济建设相对立,相反,它是一个非常好的经济建设方式。提高林业资源利用率,充分发掘林业资源开发潜力,多角度建设林业资源相关产业,使林业生态环境保护变成经济增长引擎。健康的生态林业发展可以为经济建设提供良好的支点,提供形式多样的经济发展模式和途径,为经济建设添砖加瓦。 环境与经济论文:谈谈林业生态环境保护与林业经济建设 林业作为经济国民经济增长的重要组成部分,在我国经济中起着重要的作用。随着社会发展速度的加快以及人口的增长,对林业的资源的需求也随之增大,原有的经济增长模式已经无法满足现代化发展的需要。在可持续发展环境下,要想满足人们的需求,就必须改变原有的林业经济模式,采用新模式,就必须坚持林业生态环境与经济建设协调发展的战略。 1 林业生态环境的重要性 林业资源作为生态建设的主体,是规模巨大的生态循环系统,林业资源中的大部分产品是可再生的绿色能源,在节能减排中有着不可忽视的作用,同时林业资源也是生态文化的源泉,是在科学发展观的指导下形成的正确经营理念,体现的是人与环境、资源与生态、经济与自然协调和统一的发展,根据现行的经济政策及相关技术,结合自身实际不断的进行调整的发展道路。森林资源作为林业重要的资源,是林业经济重要组成部分。只有加强森林资源环境保护,才能更好的实现林业经济的发展目标。目前,我国森林资源生态环境破坏的比较严重,物质生产力呈现衰退的同时,其效益功能也呈不同程度的下降趋势。恢复和发展林业资源是在必行。要想恢复和发展林业资源建设,除了不断的完善林业资源建设的功能性外,还应在此基础上发展特色企业,增加林业经济来源,使林业经济建设向多元化方向发展。 2 加强林业生态环境保护和经济建设协调发展策略 2.1 加强生态环保建设。 林业生态环境保护作为一个系统、科学、可持续工程,要想充分的发挥生态环境保护和经济建设,就要将林业与自然、社会融合在一起,使其更好的为社会、生态建设、生态发展发展服务,在此基础上还应该强调以人为本,充分发挥人的作用,使生态环境保护产业更加民主、科学、制度化,使林业保护产业社会化和社会的广泛参与到林业保护产业中。要充分的发挥我国社会主义体制的优越性,集中力量将林业生态环境保护产业与广大人民的利益结合在一起,使其更好的服务于广大人民群众。 2.2 发展旅游业和食品加工业。 随着人们生活水平的提高,人们的精神需求日益增长,利用假期去旅游成为人们休闲最好的选择。随着人们环保意识的提高,生态旅游已经成为人们旅游的首选。根据人们的需要,林农及开发商应该以当地特色的森林资源为基础,开展生态旅游行业。一些林区已经先后开展了生态旅游业,就目前发展来看,森林生态旅游业是充分发挥林业资源功能的最佳途径,也是扩大内需、增加就业、拉动国民经济增长的重要途径。要想更好的发挥森林旅游业的作用,应该在原有的基础上对其进行不断的完善,将其发展成以森林资源为主体的交通、餐饮、商贸、娱乐等为一体经济体系。森林生态旅游业不仅可以使森林资源功能得到有效利用,也可以加快林业经济建设步伐,同时也为人们提供了一个亲近自然的机会;林业资源除了提供木材之外,还能提供相应的副产品。可以根据不同林区的特色生产林果、动物及花卉等副产品,也可以建立相关的副产品加工厂,对林果、动物及花卉资源进行深加工,增加林业收入。 2.3 促进工业区与城市环境的协调发展。 随着人们环保意识的提高,对改善城市环境、减少城市建设浪费已经达成了共识,可持续发展已在潜移默化的影响着人们。在城市发展过程中,将绿地建设作为城市发展的重点,以经济建设为发展的中心的现代化城市建设已经展开,并取得了一定的成果。城市工业区的规划对城市环境的发展也有一定的影响。简单而全面的平整,在现实生活中,并没有太大的效率。要想实现工业区与城市环境的协调发展,还要以生态城市建设为基础,科学的对水源、植被及山体进行保护,才能更好的体现其价值;要合理的利用森林资源、保护林业资源,应该建议规范一次性筷子的生产、流通,促进林业资源的合理利用。 2.4 发挥林业的功能性。 在对林业资源开发利用的过程中,不仅要考虑其生态功能,也要考虑其经济功能。只有将林业资源的生态环境保护建设发挥好,才能使其经济功能得以实现。在开发利用自然资源的时候,必须遵守国家的相关规定并以林业资源生长规律为前提,合理的利用林业资源,使其在发挥生态效益的同时,经济效益也可以得到最大限度的发挥;还应该调动林农的积极性。林农作为林业资源的直接受益者,只有林农遵守相关的制度及按自然规律合理开发利用林业资源,才能更好的实现林业生态环境保护与林业经济建设协调发展;要想更好的发挥林业资源的功能性,市场要素也是必不可少的。只有有一个规范、有序的市场环境,才能最大限度的激活整个林地资产,才能解决林业经营周期慢及生产风险等问题。林业在发展过程中,常会出现资金不足的现象,要想解决这一问题需要林业市场发挥作用,通过林权证进行抵押贷款,也可以向社会吸收零散资金,以便更好的加快林业产业化进程。 3 结束语 随着经济的发展、人们生活水平的提高,人们的人生观和价值观也发生了变化,对现实的环境污染和生态破坏问题有了新的认识,同时也知道了林业生态环境保护的重要性。要想发展林区经济,就要以保护林业生态环境、资源为前提。只有林区的经济得到发展,林区人们的生活水平才能提高,林业经济建设才能顺利进行。 环境与经济论文:浅析海洋经济的发展与海洋环境保护问题 摘要:随着沿海 经济 的迅猛 发展 ,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害 影响 。海洋经济的发展还面临严酷的海洋 自然 环境,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾减灾工程措施,也成为严重关注的环境 问题 。为了开发海洋资源,需要在海上进行各类工程建设,大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,针对我国重大的海洋环境与保护问题,重点开展 研究 方面的课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和 规律 研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施与对策。 关键词:海洋经济 海洋环境 环境保护 海洋灾害 前言 随着沿海经济的迅猛发展,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害影响。近海水域的污染已成为世 界各国,特别是象我国这样具有相当长的海岸线和众多海湾的国家所共同关心的环境问题。海洋经济的发展还面临严酷的海洋自然环境,海洋灾害直接影响着海洋经济的发展规模、速度和效益,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾、抗灾和减灾工程措施,也成为严重关注的环境问题。为了开发海洋中的空间、矿产、渔业、能源等物质资源,需要在海上进行各类工程建设,在 目前 科技 日益发展的情况下,工程建设的规模日益巨大,这些大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,海洋环境的日益恶化,海洋灾害的频发和海洋工程向大型化发展,近海石油气田的开发,以及海岸带开发过程中的后效问题的研究需要,针对我国重大海洋环境与保护问题开展研究是十分必要和迫切的。 在这方面,重点需要开展的研究课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和规律研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用吸防治措施与对策。 一、海洋环境特征对各类污染物的作用机理和规律研究 以海洋流体动力对各类污染物迁移、扩散、转化规律的研究为基础,考虑各种自然环境因素(浪、流、风、光、温度、湿度)、物理因素(扩散、挥发、沉降、吸附、释放)、化学因素、生物因素的作用,揭示污染物在海洋复杂条件下的运动及演变规律,并建立海洋水质预测预报模型。此外,近年来,在我国沿海海域,赤潮频发严重。因此,除了加强赤潮的监测和预报外,也应加强在建立赤潮生长机理和发展规律方面的研究工作。 此项研究应通过现场观测、物理模型实验和数学模拟研究相结合的 方法 来进行。由于现场观测工作耗资巨大,且受到许多客观条件的限制,所获得的数据往往有许多综合因素的共同作用,很难将其中的单因素影响分离出来,因此,往往只能用它来作为对某一水质预测预报模型进行检验其可行性和精度的一个实例。 用数学模拟方法来建立海洋水质预测预报模型是一个较为有效的方法。目前,在这方面国内外已有不少水质预测预报模型,这些水质预测预报模型大体上都基于以下几方面的模型:水流数学模型;波浪数学模型;液流相互作用模型;近海海域污染物迁移转化数学模型。 在水流数学模型研究方面,对于较大范围的海域,通常可采用深度平均的潮流教学模型,对于紊动影响不显著的海域,可不考虑湍流影响,而对于湍流效应显著的区域,如排污口近区,则应考虑湍流效应。此外,采用坐标变换,可建立一种能够考虑复杂地形和套流效应的三维潮流数学模型,这样才能够较好地重现实际海域的三维潮流特征。在较小范围的水域,水流数学模型可以以n-s方程和通用的k-(湍流模型为基础,针对水温和盐度分层流的流动特性,考虑浮力对紊动的影响,建立用于模拟同时存在温度和盐度梯度这一类密度分层流的k-(单流体数学模型。也可以基于多流体模型的基本概念,分别对两相本身的湍流输运规律以及相间相互作用规律进行模拟,建立两相湍浮力分层流的双流体数学模型。 在波浪数学模型研究方面,可 应用 bi—cgstab法求解由椭圆型缓坡方程离散得到的代数方程组,以提高求解效率。从水波发展方程出发,可导出一种用于大区域波浪变形问题的数学模型。通过引入弱非线性波色散关系,可使双曲型缓坡方程能 够有效地考虑波浪的非线性效应。对高阶boussinesq方程的进一步研究,可使方程的色激性从入水到深水都达到很高精度,并提高方程的非线性精度,可以更精确的 计算 较深水域波浪的非线性特征。 针对带自由表面的波浪场问题,通过把能有效模拟自由面形态的n— s方程和波能平衡方程的结合,可导出一个能考虑破波能量损失的抛物型缓坡疗程,用这个方程可模拟规则波和不规则波破碎引起的波高变化。建立沿岸流数学模型,可模拟海岸上波高变化和破碎波波高、波浪增减水和沿岸流。 在波流相互作用模型的研究方面,对于弱流情形,可采用一种考虑流影响的修正的合流缓坡模型;对于强流情形,可采用在botssinesq方程中考虑流影响的模型。可以将辐射应力的计算公式与抛物型缓坡方程中的待求变量联系起来,建立一种辐射应力计算的新方法,用该方法可对较大区域均匀斜坡地形上的波浪辐射应力进行数值模拟。 在近海海域污染物迁移转化数学模型研究方面,基于n一s方程所建立的深度平均的二维应力一通量代数全场模型,可对非对称潮流作用下的侧向岸边排放问题过分数值模拟。以研究近海海域污染物迁移转化的三维预报系统作为目标,在 分析 近海环境中各种物理、化学和生物现象的基础上,针对近海海域水污染的特点,从三维湍流模型出发,在动量方程中引入表面风应力、底部切应力以及柯氏力的作用;在输运方程中引入反映物理、化学、生物等作用的源、汇项,可建立一个统一考虑物理、化学和生物等过程综合作用的近海海域污染物迁移转化的三维预报模型,它可为环境评价、水质规划、污染控制以及水域排污工程设计等提供重要的 科学 依据;同时对确定水域环境容量,从而制定水域环境保护策略,也具有十分重要的 理论 价值和应用前景。 应该指出,在海洋水质预测预报模型研究方面,数学模拟无疑是一种十分有效的手段,但不论是何种数学模型,其模型中所需的必要参数和边界条件的处理是研究水质模型的技术关键,直接影响到水质模型的科学性和预测能力。而这些必要的数据是无法从数学模型本身来取得的,有些可以通过现场观测来得到,但其中一些最基本的卷数是要通过基本机理的研究才能得到,在这方面物理模型实验研究将是一个有效的手段。 能模拟海洋动力因素的先进实验设备, 现代 化的量测仪器和测试系统是开展物理模型实验研究的必备条件。进一步完善piv和lif的浓度场、速度场同步测量系统,可研究非破碎波浪、破碎波浪及波流相互作用下水流的垂直结构,获得流场中水质点速度的空间分布和时间过程;并同步获得波浪及波流相互作用下浓度场的空间及时间变化过程,可用以分析定量污染物团在波浪及波流相互作用下扩散的基本特征和扩散系数。 二、海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施与对策 为了充分利用海洋空间,现代海洋空间利用除传统的港口和海洋运输外,正在向海上人造城市、发电站、海洋公园、海上机场、海底隧道和海底仓储的方向发展。人们现已在建造或设计海上生产、工作、生活用的各种大型人工岛、超大型浮式海洋结构和海底工程,估计到21世纪,可能出现能容纳10万人的海上人造城市。我国澳门和日本已经在海上建成了人工岛海上机场。为缓解紧张的陆地资源及减少城市噪音等,日本已经于99年8月在东京湾用6块380米长,60米宽的矩形漂浮钢板拼装海上漂浮机场。 由此可见,随着海洋资源与空间的开发利用,各类海上工程建筑物数量不断增多、规模日益复杂和庞大,保证这些海上工程设施的安全运行及采取海洋工程防灾减灾措施将越来越重要。海岸带和近岸海域是各种动力因素最复杂的地区,但同时又是经济活动最为发达的地区,海上工程建设如果考虑不当将会在一定程度上引发环境灾害。工程设施可能破坏原有海岸带的动态平衡,影响岸滩的冲淤变化。海上回填和疏浚会改变海岸的形态,破坏某些海洋生物赖以生存的栖息地,若对含有污染物的疏浚污泥倾抛处理不当则会造成二次污染。海上石油生产中的溢油事故将对海洋环境造成极其严重的污染。日益增多的海上退役工程设施如果不及时处理也将会逐渐成为海上障碍物以致引起公害。海洋工程抗灾减灾的任务是一方面要保证最大限度地减少自然界海洋灾害带来的报失,另一方面又要避免人为造成的海洋环境灾害。 随着人类对海洋资源的不断开发和利用,海洋环境保护与人类生产实践活动协调 发展 日显重要。如港口开发中的环境 问题 ,主要 内容 包括:航道、港池开挖、疏浚引起的泥沙输运及其疏浚物抛放对海洋环境的 影响 ,深水港口水工建筑物、大型人工岛、超大型浮式结构的环境和生态影响;破波带及其附近水域沿岸流对物质输运扩散 规律 研究 ;大型海岸工程、岸滩保护和整治工程引起的海域环境的变迁和海岸演变;海岸演变、防护及开发利用新概念的原则与 理论 ,如由于工程措施所引起的海岸动力学、生态学、 社会 经济 学及与环境关系的综合 分析 与协调。 随着沿海大、中型城市经济建设的快速发展,城平建设中的污水深海排放技术,感潮水域污水多点排放漂移扩散研究,天然海湾、人工湖及人工运河的水质交换能力,人工沙滩的保护措施,滩涂围垦对水域环境的影响等,都将是需要认真解决的问题。 鉴于黄河三角洲海岸线不断依退所带来的国土面积减少、陆上设施受到威胁甚至破坏、对黄河三角洲湿地 自然 条件的毁灭性破坏等一系列问题,也是非常迫切需要研究的课题。此外,长江三角洲、珠江口及珠江三角洲的海岸开发、滩涂围垦和岸滩保护及整治工程对水域影响所引起的环境问题及其对策,也切枰?重点研究的课题??br 以主要经济发达的河口和海岸带地区以及主要海域的经济发展为背景,建立一个数字化的区域经济发展模拟系统。与防灾、抗灾和减灾决策支持系统一样,将环境工程、水利工程、土木工程与 网络 技术、 计算 机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立模型,通过多媒体技术,形象化地针对经济发展规划,预测由于发展经济带来的海域环境水污染的恶化、海洋自然灾害(台风、巨浪、风暴潮、地震、冰害、地质灾害)频发的情况。人类活动特别是大规模工程建设所引起的海洋环境的变迁和海岸演变,以及它们之间的相互作用,用数字手段统一地加以处理,建立智能化的决策支持系统,以促进国民经济持续、健康地发展,将会是决策部门进行宏观决策和具体规划时的一个十分有 效的手段。 三、海洋灾害的精确预报及海洋工程设施防灾、抗灾和减灾的研究 海洋灾害主要包括风暴潮、海浪、海冰、海啸、赤潮及海岸侵蚀等。90年代以来,我国海洋灾害所造成的损失每年达上百亿元人民币,是世界上海洋灾害最严重的国家之一。海洋工程结构的投资费用很高,一旦发生破坏,将会造成重大的人员伤亡和巨额财产损失(如1969年渤海冰推倒“海二井”平台,1989年风暴潮损失超6亿元,1991年db29销管船在南海通台风翻沉等)。当前我国海洋能源开发与海洋空间利用的绝大部分活动是在近海和极浅海海域。为了保证在这些海域所建造的工程设施能够安全服役免遭破坏,面临的首要问题是弄清这一海域中严酷和复杂多变的环境因素。我国东临西北太平洋,每年出现的台风数目占全球的38%,其中对我国可能造成灾害的台风每年有7—8个。每当台风在我国登陆或接近我国沿海通过时,都会在沿岸局部地区产生风暴潮,形成风暴潮灾害。 在我国北方海域(渤海和北黄海),冬季由于受寒潮影响,沿岸地区每年都有结冰现象,结冰严重的年份则出现冰害。若对这些海洋灾害估计不足将会带来巨大的损失。渤海重叠冰与堆积冰的形成,不但可给结构物以强大的冰压力,而且由于冰激引起的振动作用,也会给海洋平台的使用和安全带来巨大的损害。而冰区溢油的迁移规律及预防和清理技术,至今尚未进行过深入的研究。对近岸大面积冰排和海上浮冰,在波浪、潮汐作用下都会引起海冰的断裂,断裂后冰块的尺度直接影响其对结构物的作用。在渤海海域建造的海洋平台,为了抵抗冰害,往往建成正、倒锥体的结构型式,冰排对锥体结构的冰荷载及与其的动力相互作用,也是 目前 尚未解决的课题。在海冰力学的研究中,除进行理论分析和数值模拟外,实验研究也是一个重要的手段。在实验研究中,模型冰可采用冻结模型冰和非冻结模型冰来进行,它们各有其优缺点,发展这两种技术是海冰力学研究中的一个课题。 我国是一个多地震的国家,海域中时有地震发生。强烈的地震将有可能是海上工程设施的主要破坏荷载。如果一旦在地震中结构物(海洋平台、钻井船、人工岛、输油及输气管道等)发生破坏,除其直接经济损失极大外,其次生灾害——火灾、环境污染等的后果也不堪设想。 近年环太平洋地区地震的频度和强度都在上升,造成重大灾害。大型海上工程在地震作用下的安全性,特别是抗震防灾的基本原理和减震技术措施需要认真研究。海域中的大型海上水工建筑物在地震作用下的响应和振动破坏机理更有待深入研究。日本阪神地震记录资料表明,地震及由此引发的巨浪共同作用对水中和岸边建筑物造成的破坏十分严重。水工建筑物的这类破坏机理,至今国内外对此都很少研究,且由于试验条件的限制,国内外对此方面的试验研究工作开展极少。这是海上水工建筑物抗震研究中的一个新领域。 以下的一些研究内容将是为解决海洋工程设施抗震措施中的关键技术所必需考虑的,如近海环境地震危险性分析,设计地震动参数和频谱特性,强震海底多维地震动及其空间分布规律,地震波传播特性及地震动输入机理;海域中大型海上水工建筑物在地震作用下,考虑周围水介质影响的结构振动破坏机理、振动控制、地震动时颇联合分析模型和输入机制、非线性动力分析和动力破坏试验;核电站海域工程建筑物抗地震性能,海洋采油平台及地下输油管线与地基土动力相互作用,码头及护岸建筑物地震稳定性;海域中水工建筑物的性能设计和地震设防标准等。 海上水工建筑物在长期运行过程中健康状况逐渐恶化,其损伤主要来自两个方面:其一是结构的老化、疲劳、超载、内部损伤(裂缝)、地基沉降变形以及环境的物理化学损伤(低温、冻融、大气侵蚀)等;其二是设计不周或设计标准偏低,施工质量差,原材料不合格,管理维护不善等。大型海上水工建筑物的损伤和事故都将对国民经济的发展造成重大的影响。 因此,发展以下的一些技术和 方法 将是十分重要的。如在考虑海洋环境荷载在幅值。时间及方向上的随机性所导致结构安全的不确定性情况下,对现役海洋工程结构进行健康诊断和评估剩余可靠度的理论;结构健康状态及损伤检测的新技术和新方法;结构病害治理用的新材料、新技术和新方法;海洋工程结构在多种复杂海洋环境条件下(风、浪、流、冰、地震等)的可靠度和优化理论研究,设计与建造新型抗灾工程结构;研究和设计使海洋工程结构物在设计使用期限内有足够的安全度,而在退役之后又便于拆除的各种工程措施。 为了及时掌握海洋环境的风云变幻和灾害的可能来临,发展海洋环境及灾害的预报技术是非常必要的。为此需要建立以下一些系统,如建立由近海到远海的海洋环境及灾害观测网络、预报与预警系统、沿岸防灾准备和各类应急处理系统;以主要海域和海岸带区域经济发展为背景,进行重点研究,建立数字化的海洋环境信息系统模型与结构;以及建立海岸和近海工程设施防灾减灾数字信息系统,将海岸和近海工程与网络技术人算机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立数学物理模型,通过多媒体技术,形象化地描述灾害成因、发生机理、传播规律、模拟灾害破坏的过程,建成智能化的防灾、抗灾和减灾决策支持系统。
基础理论论文:论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点 摘要:本文是对经济法学基础理论的探讨,论述了现代经济法学的四个基本问题:现代经济法价值取向的问题、现代经济法的主体架构问题、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证和现代经济法的主要研究方法。希望通过对这些基础理论问题的深入探讨,能够加强我国经济法学界基础理论统一与共识。 关键词:经济法基础理论、现代经济法的价值取向、第三主体 伴随着20世纪80年代以来我国经济体制的改革与转轨,我国的经济法学基础理论也已经历了20多年的争论与发展,在发展中争论,在争论中发展,在实践中检验各种理论的正确与谬误,正是在这样一种对真理的不断追求与探索中,我国的现代经济法学已经颇具规模。 目前,我国的经济法学界已经形成了多种流派学说,从最初的“纵横说”、“学科经济法说”、“密切联系说”、“经济管理关系说”、“综合经济法说”、“经济行政法说”、“企业法说”、“国民经济运行法说”,到现在的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“宏观调控说”、“国家调节关系说”、“国家参与关系说”、“新经济行政法说”、“二次调整说”、“模糊说”、“限定的纵横统一说”,等等。 百家争鸣的景象当然我国现代经济法学蓬勃发展的最好表征。然而我们也不得不承认各种经济法学说相互并立,甚至一本书就代表着一种经济法流派,既给经济法学的讲授工作带来了相当的难度,也是一门独立学科还不够成熟的表现。笔者认为一门成熟的学科不仅要有促进该学科发展的争论,更多的要有促进该学科独立而稳定的共识,而在我国的经济法学界显然缺少一种“求同存异”的认识。在我国经济法基础理论日益丰富的条件下,我国的经济法学者应该尽可能的抛弃所属学派的意气之争和门第之见,在一切为我国经济法学独立和发展的大局观的指引下,尽快将各学派相同相通的经济法学理论统一起来,以谋求我国经济法在未来更大的发展。 笔者拟通过本文,在经济法学基础理论的“求同”上作一个初步的尝试。在我国的经济法学界至少有现代经济法的价值取向、现代经济法的主体架构、现代经济法作为一个独立部门法的哲学理论论证和现代经济法的研究方法等四个问题应该形成共识。 一、现代经济法价值取向的问题 现代经济法的法律价值取向:经济法是以社会为本位的法,而非以国家为本位的法。 我们首先来谈谈现代化这个常识性问题,有的学者认为:“现代化有两个核心问题,一个是发达的市场经济,一个是民主政治,这两点背后共同的东西就是社会的个人本位化,也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的、尊重公民个人权利和个性价值的社会。”[1] (P231)对于此种认识,笔者认为“尊重公民个人权利和个性价值”的观点无疑是正确的,但关于“社会的个人本位化,也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的社会”的提法,值得商榷。 回顾人类近现展的历史,我们会发现在社会价值取向上始终存在着以个人为本位的西方国家同以国家为本位的东方国家之争。资产阶级的自由主义和个人本位的思想理念,在反封建的斗争和人类思想解放的过程中其进步作用当然应当肯定。而在相对贫穷落后的东方国家,正是以国家为本位的主导思想,才使得整个国家的稀缺资源掌握在该国先进的阶层或统治阶级手中,由政府加以调配,从而集中力量办几件大事。例如中国共产党领导的无产阶级正是藉此赶走外来压迫,建立了中华人民共和国,并在国内进行政治和经济革命,为中国的现代化进程奠定了有力的工农业和科技基础。 然而无论是以个人为本位的理念,还是以国家为本位的理念在人类生产力不断提高的情况下,特别是在人类社会化大生产的背景下都遇到了自身无法克服的矛盾和问题,于是它们都自觉或被迫地选择了或正在选择一种现代化的本位理念观:以社会为本位的理念观。在信奉“个人本位”的西方国家在现代化的进程中深刻认识到极端的个人主义和自由放任非但不能保证个人充分发展,相反会危及到社会的稳定与发展。关于对“个人本位”危害的认识,早在19世纪,作为美国社会学法学派的创始人庞德就已经有了较为深刻的认识,他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。并进一步指出:“包含社会利益的个人生活是一种道德的、社会的生活。所以社会利益不能容忍为了满足反社会的邪恶目的而行使个人权利。”[2](P138-140) 而在信奉“国家本位”的东方国家在现代化的过程中也同样认识到国家的过分集权,大大损伤了社会个体的生产积极性和创造力,也就阻碍了社会的发展。也正是基于这种本位观认识的转变,无论这种转变在当时是有意识的还是无意识的,它都体现在了对国家经济关系的调整上,而这种调整体现在社会上层建筑的法律中,便是现代化的经济法理念观。绝对的计划经济以国家为本位,绝对的市场经济以个人为本位,而经济法是以社会为本位的法。所以“绝对的计划经济不需要经济法,绝对的市场经济容不得经济法”[3] .只有在市场与计划(西方国家)或计划与市场(东方国家)相互融合,真正意义上的现代化经济法才得以产生。 综上,经济法是社会转变中产生,其本身也在随着社会不断发展而转变。现代经济法的法律价值取向与社会发展的价值取向相一致:经济法是以社会为本位的法。因此,现代经济法是具有时代特征的新型部门法,是法制现代化的重要标志。而随着经济法社会化本位的日益凸现,经济法的现代化主体—第三主体,一个完全以社会为本位的主体,也逐渐显露出庐山真面目,登上了历史舞台。 二、现代经济法的主体架构问题 经济法主体二元架构的突破,三元架构的初探。 我国一些传统经济法学者的“国家—市场”二元框架理论的基本特点是:将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体,他们把政府和市场作为经济资源配置的两种基本方式。当“市场失灵”的时候需要政府权力的适当介入或干预,也就是我们常常说的“国家指导”;而政府的调节行为则可能会有调节“不适当”情况的出现,这就需要完善的法律对政府的经济行为及其后果加以规范。从正面说,政府对市场失灵时的正确干预需要法律的确认;从反面说,政府干预的缺陷和有时的失灵与不适时也需要法律的纠正、限制和禁止。这样就产生了一些经济法学者认识经济法本质的基础。对于这种经济法的国家干预和协调学说这里我们不做评论,但是随着社会生产力的不断发展,经济现象的日益丰富,我们越来越认识到第三部门的存在和其对经济资源配置影响力的日益加强。 对于第三部门的认识,迄今为止国内外学者的认识是不统一的,这里限于篇幅笔者不能一一举例,笔者认为所谓的第三部门就是与国家政府和私人团体相对应的社会团体,社会团体不具有国家机关的官方性质,同时也没有私人团体的赢利唯一性。这里需要对“赢利唯一性” 做一特殊说明,“赢利唯一性”不同于赢利性,它强调唯一性,即第三部门可以有赢利的要求和需要,但赢利不是第一性的,它往往服从和服务于其它社会公共目的。社会团体具有极强的社会公益性,着眼于人类社会长远的整体利益,随着其范围和主体的日益扩大,其社会为本位的价值观正日益受到越来越多的有识之士的认同,因而其对经济生活的影响也在不断扩大。社会团体作为经济法的第三部门的提出,恰恰反映了人类价值观的转变历程:由国家为本位到个人为本位,由个人为本位“回归”到社会本位。社会团体的范围至少包括各种公益事业基金会、文化团体、学术组织、运动协会、现代化的教会、“在野”派、民间环保组织、红十字协会以及独立的传媒等等。 特别地,在当代高科技日益深入人们生产、生活的条件下,以国家、政府的立法行为来弥补高科技所带来的法律真空已经明显滞后,在全球范围内的因特网的技术标准、保护协议和相关游戏规则几乎都是在没有国家的参与的情况下,由一些社团组织不待政府授权而自行制定和实施的,这种超越国界,没有国家参与的立法在现实中也得到了很好的保障与实施,这更从现实的角度证明了作为第三部门的社会团体的独立的主体地位和其存在的必要性与价值:即第三部门是适应社会发展需要而产生和发展起来的新型主体,它的出现是社会生产力不断发展的必然和客观需要。 作为第三部门的社会团体同国家政府对经济资源配置调整的优势在于:第一,经济资源配置效率大大提高。作为第三部门的社会团体同国家政府相比显然缺少了官僚的拖沓作风。第二,经济资源配置更加人性化。与国家的为统治阶级服务的职能不同,由于社会团体更着眼于社会整体利益,所以它会将更多资源应用于相对贫困和需要投入的经济个体。中国古语说:“天之道损有余而补不足,人之道损不足而补有余。”这句话充分说明了人类历史上的贫富差距总在不断拉大的社会根源。而第三部门的出现则真正有可能使人之道符合天之道。而且我们也有理由相信随着生产力的日益提高,第三部门在这方面的职能将越来越强大。第三,第三部门经济资源配置范围将有可能超越国家领域。随着经济全球化的不断深入,超越国界第三部门也越来越多,它们对经济资源配置当然地不限于一国之内。这无疑为突破各国政府相对狭隘的贸易保护壁垒,反垄断特别是反国家垄断提供了一个的新的解决途径。 三、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证 经济法的哲学基础理论的现代化:辩证唯物主义的发展与延伸-系统论。 经济法作为一个独立的部门法的地位长期以来受到一些民法学者的质疑,在他们看来:经济关系可以分解为行政性经济关系、平等主体的经济关系和劳动经济关系,所谓的经济法法规可以分解为民法的规范、行政法法规和劳动法法规,而经济关系的综合调整则可以分解为行政法的调整方法、民法的调整方法和劳动法的调整方法,既然这三个部门法可以分割“独立”调整经济关系,经济法也就丧失了其存在必要性。 笔者认为这些民法学者之所以会得到上述错误结论,主要是采用了片面的形而上学的分析方法,更是对马克思哲学的辩证法和现代科学的系统论缺乏应有的认识。 经济法调整的经济关系是一种综合性的经济关系,所谓的综合是有机的结合,绝对不是简单的相加混和,所以采用“平面层次的分割法”来分析分解经济法的研究对象当然是行不通的!笔者认为法律本身就是一种有机的系统,而法律中的各个部门法本身也是一个有机系统,部门法系统就构成了法律系统的子系统。引用哲学中充满了辩证唯物主义色彩的系统论的观点来理解现代化的法律体系关于部门法的划分,从而从哲学的角度为经济法是一个独立的部门法来正名,无疑对丰富现代化经济法基础理论有重大意义。 辩证唯物主义系统论认为:系统虽然由子系统或元素构成,但系统具有子系统或元素不具备的某些特性,系统一经子系统或元素构成就发生了质的飞跃与提升。所以系统不能理解为其子系统或元素的简单集合。此哲学观点无疑为现代法律系统的子系统划分(部门法划分)提供了最好的方法论。一些传统的民法学者划分法律部门时认为:横向的平等主体间经济关系由民法部门来调整,纵向的经济关系则由行政法来调整。而经济法的调整对象既有横向领域又有纵向领域,那么经济法是否成为一个独立的法律部门呢?依照系统论的观点:系统(经济法)一经子系统或元素(横向领域的经济关系和纵向领域的经济关系)构成就发生了质的飞跃与提升,这种质的飞跃与提升具体表现在现实中就是经济法所调整的经济关系既不可能由单纯调整横向经济关系的民法来实现,也不可能由单纯调整纵向经济关系行政法来实现。相应地,这个独立的法律部门所调整的一定范围内的纵横统一的经济关系相对于单纯的横向经济关系与单纯的纵向经济关系,有质的变化,是一种全新的经济关系。这里我们可以借鉴化学来更好地理解这一点:比如C + O2 = CO2,CO2显然与C和O2不是同一种物质。这也就是上世纪80年代我国学者提出的著名的结构质变规律。通过上述带有思辨色彩的哲学分析,我们可以很自然的确信:新兴的经济法系统当然是一个独立的部门法。 四、现代经济法的主要研究方法 经济法的研究方法体系一般认为主要有三个层次:哲学层次的抽象思维方法、法学学科的研究方法和跨学科的研究方法。 哲学层次的抽象思维方法在讨论第三个问题时我们已经使用过,它从人类的思维逻辑上论证了经济法是一个独立的部门法,从而驳斥了少数其它部门法学者对经济法地位不能独立的攻击。 法学学科的研究方法当然是经济法研究的最基本方法。但笔者认为跨学科的研究方法才是经济法的最主要研究方法。 对于跨学科的研究方法,这里笔者作如下定义:将原本为甲学科特有的研究方法应用在乙学科中,从而使乙学科有意想不到的突破或发展的研究方法,叫做跨学科的研究方法。跨学科的研究方法是现代学科研究中最锐利的研究方法。例如现代生物学基因排列发现就是借鉴了物理学科的研究方法;而现代最出色的经济学者和其理论往往都借鉴了数学的分析方法。凡此种种,这样的例子不胜枚举。那么作为新兴的部门法-经济法而言,它的研究方法就更具备了这样一种特性。对于经济法的跨学科研究方法主要是指对经济学的借鉴。这种借鉴是不可避免的!这种借鉴源自于经济法与经济学的天然联系,是伴随着经济法刚刚产生的那一刻就开始了。 显然在古典政治经济学时期,亚当?斯密的自由放任的市场一手论是不可能使经济法成为独立的部门法。而只有在现代经济学认识到国家适度干预的理论后,才使经济法的独立成为可能。所以经济法从诞生的那一天起就不可避免地与经济学联系在了一起,甚至可以这样说:经济法就是法学借鉴经济学而从传统法律体系中独立出来的部门法。因而它也就常常为近乎“完美的”传统法律体系固执的拒绝和不容。 从宏观经济学的国家和市场对经济的调控理论到微观经济学的效益和成本、供给和需求、均衡理论,现代经济学几乎无一不为现代经济法提供了可以借鉴的和吸收的理论。 综上:法学学科的研究方法是经济法研究的最基本方法,而跨学科的研究方法(尤其是现代经济学理论)才是经济法的最主要研究方法。 结论 经济法作为法律现代化的重要标志,从它的价值取向到它的主体,从它的独立基础到它的研究方法无一不闪烁着各种学科的前沿性与现代化的光芒。因而我们有理由相信作为法律体系中冉冉升起的新兴部门法必然和其它新兴事物一样有着无限美好的前景。 基础理论论文:经济法基础理论研究回顾与述评 摘 要:文章回顾总结了近二十年来我国经济法学基础理论研究的简要历程,划分了经济法学基础理论研究的两个重要阶段;对我国经济法学基础理论研究发展的原因和经济法学基础理论研究的三大成果进行了概括;并对今后我国经济法学基础理论研究方向与研究方法提出了见解。 关键词:经济法学;基础理论;回顾;总结;前瞻 一、回顾与启示 我国法学界对于经济法学理论的研究兴始于20世纪70年代末,至今已有二十多年,应该说经历了二个阶段。 第一阶段(1978~1992年)为大量兴起到走向徘徊阶段。中国共产党十一届三中全会后,由于工作重点转移到经济建设方面,经济体制改革快速发展起来,这为当时经济法学理论研究大量的兴起奠定了社会经济基础。20世纪70年代末80年代初,我国法学界一些专家学者致力于经济法学基础理论的研究,不少学者著书或发表文章,阐述自己的观点和理论主张,当时主要集中在法学院校的经济法学教学中。从80年代初始,我国司法部组织各法学院校专家学者编撰高等院校法学统编教材。1983年由法律出版社出版了第一本《经济法学》统编教材,书中阐述了经济法学的一些基本理论问题,这一时期的研究成果归纳主要有以下几点: 1.关于经济法的定义和调整对象。“经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织及其相互之间,以及它们与公民之间的那部分经济关系的法律规范的总和”[1](P6-8),经济法的调整对象是曾经盛行一时的“纵横说”,“既包括调整国民经济管理在经济活动中社会关系———纵向社会关系;也包括调整社会经济组织之间以及他们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系———横向经济关系。”[1](P6 8)“纵横说”遭到民法学界人士的强烈反对,由此展开了经济法与民法调整对象的大辩论。这种辩论一直到1986年《民法通则》颁布,由于《民法通则》第二条界定了民法的调整范围,再加上时任全国人大法制委员会主任王汉斌同志在《民法通则》起草说明中指出:“平等主体之间横向的经济关系由民法调整,纵向的经济关系由经济法和行政法调整。”[2](P44)至此为民法与经济法调整对象的争论从法律依据上划了一个句号。 2.关于经济法学理论体系的构建。20世纪80年代初,不少学者仍主张建立以计划法律制度为核心的经济法体系。1981年底《中华人民共和国经济合同法》颁布后,当时所有的经济法学教科书都把这一法律规范作为其理论体系的主要内容。这是因为有些经济法学者认为,《经济合同法》是经济法学体系的重要组成部分。 第二阶段(1993年以来至今)为经济法学基础理论研究的徘徊发展到走向基本完善时期。这一时期的社会背景是中国从80年代后期至90年代初,在经济改革取得了初步成绩后,出现了停滞徘徊状态。究其原因是人们的主观思想仍受到计划体制思想观念的束缚,对改革形势产生怀疑,在社会意识形态领域出现了姓“资”还是姓“社”的疑问和讨论;客观方面由于我国经济体制改革是一个新生事物,没有现成的经验参照,在改革过程中出现了“车到山前疑无路”的困惑;再加上89年“六四”政治风波的影响,有人担心进一步改革开放会给国家稳定带来影响。在这关键时刻,我国改革开放的总设计师邓小平同志于1992年初南巡发表重要讲话,明确阐明了社会主义也可以搞市场经济,从根本上破除了把计划经济和市场经济看作属于社会制度范畴的框框,解决了当时困扰人们姓“社”还是姓“资”的思想认识问题。邓小平同志南巡讲话和同志的十四大报告,不仅为社会主义市场经济指明了方向,同时也为我国经济法学理论研究指明了方向。所以,1992年以后我国经济法学基础理论研究出现了历史性转折。这一时期的研究成果归纳起来主要有以下几点: 1.关于经济法的定义及调整对象。1995年6月,高等法学院校《经济法学》教材第五版由法律出版社出版,书中将经济法定义为:“调整宏观调控下一定的市场经济关系的法律规范的总称。”[1](P14)经济法的调整对象是“宏观调控下一定的市场经济关系,具体包括宏观调控经济关系与一定的市场经济关系。”[1](P22-27)从该书第一版和第五版内容来看,对经济法定义及调整对象的认识经历了一个明显的转变,主张“纵横说”的经济法学者逐步转至“市场关系说”的认识上来,1986年《民法通则》颁布后,由于该法明确否定了有些经济法学者提出的“纵横说”,经济法学研究对象一度出现了断层。这时,以西南政法大学李昌麒教授为代表的学者提出“密切联系论”,他在1987年出版的《经济法教程》中将经济法定义为:“调整经济管理关系以及与经济管理关系有密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。”[3](P18)从而对当时盛行的“纵横经济法论”提出限制,这在当时完全符合《民法通则》立法精神。李教授在此基础上又发展提出“国家干预说”,他在1994年出版的高等政法院校规划教材《经济法学》中,将经济法定义为,“国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的,社会公共性的,需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称,或者简而言之,经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。”[4](P33)该书将经济法调整对象分为四个部分:(1)微观经济调控关系;(2)宏观经济调控关系;(3)市场调控关系;(4)社会分配关系。[4](P34-49)“需要干预经济关系说”在法学界产生了广泛影响。 2.关于经济法学理论体系的构建。虽然在学界仍然强调计划法反映经济法本质特征,但多数学者已不主张把计划法列为经济法的“龙头法”。另外,“经济组织法”、“宏观调控法”与“社会分配法”,作为经济法学理论体系包含的基本内容在学界逐步形成共识。 二、发展与成就 (一)经济法的独立地位得到确立与承认 从我国经济法研究的兴起开始,就产生了经济法与其它学科(主要是民商法、行政法)的理论争议,与前苏联自20世纪20年代开始的经济法学界与民法学界产生了五十余年的争论相似,我国经济法与民商法也存在相当激烈的争论。大经济法主义与大民法主义相互排斥对方,不承认各自的独立性。80年代初期以陶和谦教授为代表的大经济法主义者强调经济法的重要性与独立性,提出“纵横论”,以排斥民法的地位和作用,先后遭到佟柔先生、张佩霖、杨振山、冠志新、王家福、梁慧星等教授的强烈反对与批评。后来,佟柔先生提出“学科经济法论”,王家福教授提出“综合经济法论”,梁慧星教授提出“经济行政法论”,虽然研究的角度不同,但共同点都否认经济法的独立性,当然这些都是80年代初期的观点和主张。1986年《民法通则》颁布后,一些专家学者的观点发生转变,这一方面得益于王汉斌同志在起草《民法通则》说明中指出民法、经济法、行政法划界问题;另一方面人们越来越认识到两法对经济发展的独特作用及相互不可替代性。1986年后,李昌麒教授首先倡导有限制的纵横论,即“密切联系论”;北大杨紫火亘教授提出“管理———协作论。”①均是在克服“纵横论”对经济关系做纵向和横向划分之缺陷的基础上发展起来的。这些主张强调经济法的独立地位,同时承认经济法调整的社会经济关系有一定范围的限制。事实上对大经济法主义的“纵横论”提出批评与否定。1993年民商法学著名学者梁慧星教授在其《社会主义市场经济与民事立法》中指出,“对社会主义市场经济法律秩序,要求建立和完善两种不同性质的立法体系,即为市场提供一般规则的民商法体系和以维持公平自由竞争秩序为目标的经济法体系。后者主要是反垄断,反不正当竞争法,消费者权益保护法,质量管理法以及各种市场管理法。”[5](P43)武汉大学漆多俊教授1995年6月在海南讲学时提出:“对社会主义市场经济进行调整需要两手,即‘无形之手’和‘有形之手’。民法为‘无形之手’,经济法为‘有形之手’。市场经济的建立与发展既有看不见的无形之手———民法起作用,又离不开看得见的有形之手———经济法宏观调控。”我们看到,经济法由于扎根于我国经济改革发展的土壤之中,显示出顽强的生命力,在经历过徘徊状态后,经过认真反思,经济法学基础理论研究显示蓬勃生机,而民商法学者们也大多认识到经济法独特的作用民法是不能代替的事实。应该说到90年代初,中国经济法的地位才真正得到承认和确立。 (二)经济法调整对象渐趋一致 1994年,西南政法大学李昌麒教授在其“有限制的纵横论说”基础上提出现今盛行的“需要国家干预经济说”。①他对经济法的定义及调整对象,前文已有说明,这里不再重复。中国人民大学刘文华教授认为:“经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的,有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。经济法的调整对象包括:(1)国家经济管理关系;(2)市场运行关系;(3)组织内部经济关系;(4)涉外经济管理关系。”②有关理论被学界称为“经济管理与市场运行说”。北京大学杨紫火亘教授认为:“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。所谓经济协作关系,包括四个方面的内容:(1)企业组织管理关系;(2)市场经济关系;(3)宏观经济调控关系;(4)社会经济保障关系。”③有关理论被学界称为“经济协调关系说”。漆多俊教授认为:“经济法是规范和保障国家调节之法。现代国家调节社会采取强制、参与、促导三种方式。为了规范和保障这三种国家调节,需要制定和实施竞争法、国家投资经营法,国家宏观调控法”。④有关理论被学界称为“国家调节关系说”。上述四位教授的学说,可以说代表了经济法学界最新研究成果和研究水平。通过比较就会发现有共同特点:第一、各种学说都肯定了宏观调控经济关系作为经济法调整对象,经济法应积极建立宏观调控法律制度,这一点各位学者均形成共识。第二、经济法调整对象以市场经济秩序法为重点,如漆多俊教授提出的竞争法,李昌麒教授提出的市场调控法,刘文华教授提出市场运行法,虽然表述不同,但实质上都是以重点发挥经济法在建立社会主义市场经济秩序中的功能与作用为目的,来构建以市场经济秩序法为重点的经济法律体系。第三、关于市场经济关系的重要主体———经济组织的调控,多数学者认为应纳入经济法调整的对象,如李昌麒、杨紫火亘、刘文华教授均认为经济法应包含对企业等经济组织管理监督的职能,而主张将其纳入调整对象,漆多俊、梁慧星教授认为其应属民商法调整对象。第四、对于社会分配调控关系,有人主张应由劳动法来调整,如漆多俊教授;李昌麒教授认为应属经济法调整范畴,学界对此争议颇多。笔者认为在市场经济资源配置过程中,国家通过干预可以保持社会分配的公平、公正和合理性,因此,笔者同意李昌麒教授的观点。 通过以上分析可以得出这样的结论,经济法调整对象或范围渐趋一致,多数专家学者已取得共识,即经济法从微观上调整国家对社会经济组织的管理关系,宏观上调整需要由国家干预的社会经济关系,经济法的任务在于维持市场经济正常秩序,保证社会分配的公平公正和合理性。 (三)构建的经济法学体系基本形成 从目前经济法学理论研究现状来看,学者们基本上抛弃了在传统计划经济体制影响下所形成的“大经济法主义”,经济法的调整范围相对缩小,趋向科学合理。在构建经济法学体系的思考上,对其内容的统一认识也逐渐靠近。根据对前几位教授各自编撰的经济法论著的考察,发现理论体系上都是五编三十章左右,第一编都是关于经济法基本理论的阐述;第二编除漆多俊教授外,其他几位教授都编写了经济组织法(有的称为企业法),以李昌麒教授主编的《经济法学》为例,经济组织法的内容包括全民所有制工业企业法,集体所有制工业企业法、私营企业和个体经济法,外商投资企业法、公司法、经济组织承包、租赁经营法,与杨紫火亘、刘文华教授编写的内容如出一辙;第三编市场调控法(杨紫火亘、刘文华教授称为市场运行法,漆多俊教授称为市场障碍排除法),虽然称谓不同,但其内容几乎都是包括反不正当竞争法与反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法等法律制度;第四编宏观调控法,包括产业结构调节法、计划法、投资、国有资产管理法,银行法、票据、证券法、保险法、劳动法、环境法、自然资源法、对外贸易法;除票据、证券、保险法、环境法、自然资源法有不同观点,如有的学者认为不应由经济法调整而应由民商法调整外,对其他法律制度应列为经济法学理论体系,各家学说意见是统一的;第五编社会分配调控法,包括财政税收法,劳动报酬、社会保障法,对此编内容,学者意见不一,漆多俊、刘文华、杨紫火亘教授认为财税法应属宏观调控法律制度,对于劳动报酬,社会保障法,江平教授认为应属社会法范畴。笔者从经济法具有保障社会资源分配的公平、公正、合理考虑,赞成李昌麒教授的主张,上述具体制度应纳入社会分配调控法制体系中。 我国经济法学基础理论经过20年的洗礼已日渐成熟,经济法是国家干预市场经济的法的理念已被广泛认同与接受,其调整对象日渐明确一致,经济法体系的构建基本形成并趋向合理完善。整个经济法研究领域呈现出欣欣向荣的局面。但是,我们也必须清醒的看到,在经济法学界目前仍然存在着不愿放弃旧观念,甚至想拓宽经济法调整范围的倾向。如有的学者仍然把合同制度作为经济法体系的重要组成部分,把公司,票据、证券、保险、破产等作为经济法体系应包含的内容较为普遍,而这些内容在传统意义上属于商法调整范围。笔者认为,这些内容不应并入经济法而应归入民商法体系,这样做可以维护中国本不发达的私法体系的完整。 三、前瞻与方向 首先,我国加入WTO,市场经济逐步国际化,世贸组织规则将直接影响并作用于我国市场经济关系。因此,经济法学基础理论研究的首要任务是世贸组织规则与中国经济立法相互协调,共同为我国经济建设发展服务的问题。其次,知识经济时代带来了新的机遇与挑战,新的社会因素不断涌现,所引起经济关系也迫切需要经济法学理论加以研究。经济法学基础理论应为立法与实践提供理论基础,这是摆在中国经济法学家面前的任务。面对新的社会经济因素,经济法学基础理论最重要的研究内容是必须划清经济法与民商法、行政法的界限。有学者称经济法与相邻部门法界限存在“模糊性”,提出“法律部门间的界限适当模糊化原则”。[6]笔者认为这是不可取的,以经济法与民商法、行政法关系存在交叉性而主张几个部门法界限适当“模糊”,其结果会扩大经济法调整范围,就会又回到80年代初的旧思维上去。近年来出版的经济法教材,其内容庞杂,把属于民商法体系如合同、公司票据、证券等法纳入经济法体系就是研究对象模糊不清的结果。 笔者认为,在研究方法上要充分借鉴国外先进的研究理论,“法经济学当会成为经济学研究内容与研究方法的重要构成”。[7]法经济学的创始人为美国芝加哥大学法学院教授罗纳·德哈里·科斯,他用经济学的观念研究法学,提出经济的成本论,注重追求法的经济目的与效率。重庆市委党校张正德教授认为,用经济学的观点研究经济法应带给我们三个方面的启示,“一是经济法学应更加强调运用法律准则和法律价值观去分析经济问题;二是对经济行为的法律调整应以提高经济法效益作为第一价值取向;三是经济法调整对象的确定,经济法规体系的确立应从适应和保障价值规律的实际出发。”笔者非常赞同以上两位学者的意见,我国经济法学基础理论研究在解决了一系列误区之后,应该理性地看到,国家采取何种调节、干预手段才能取得更高的个体效率和社会效率,这是中国经济法研究的核心问题。我们在研究世贸组织规则对我国经济法产生的影响和作用,以及研究知识经济对我国经济法产生的影响和作用时,必须要使经济法学者与经济学者联合起来,进行法学经济的研究,才能取得新的突破和更大的成绩。 基础理论论文:我国开征物业税的几个基础理论问题 要在我国开征物业税,最早是在2003年的中央文件中提出来的。开征物业税的问题一直是学术界和政界关注的热点,研究论文颇多,见仁见智。本文从基础理论的角度探讨在我国开征物业税的问题。 物业税实际上和财产税的含义是相同的,前者在东南亚国家和我国的香港地区使用;后者则是英语国家“Property Tax”的中文翻译。因此,“物业税”和“财产税”是同一概念的不同表述。物业税并不是一个具体的税种名称,而是税收分类中的一个类别,其基本含义是对财产征税。那么,什么是财产?凡是对人有用的东西都是财产,包括可用于消费或可用于取得收入。对财产征税和对财产的收入征税是两个不同的概念:前者是对财产的价值存量征税;后者是对财产产生的价值流量征税。财产税不可能对所有财产普遍征收,而只能是选择性征收,通常可供选择的财产税税种有:房产税、遗产税和馈赠税。有些学者或政府官员认为印花税也属于财产税的一种,这是可以商榷的。从印花税的制度安排来看,是对合法权利的征税。“权利”也是财产,但印花税中征税对象的“权利”是由政府认定的,因此印花税虽然有“税”的形式,实际上却是政府对提供公共劳务收取的使用者费。印花税可以大大节约商品劳务交易税和生产要素收入税的征管成本,对减轻纳税人的税收负担是有利的。而财产税的征管成本是很高的,也不存在降低纳税人税收负担的功能。 开征财产税的目的是使税收制度和财政体制更能体现效率和公平,理由如下:(1)房产税有利于房产转移到更能创造价值者的手里。物业税属于对物税,并不考虑纳税人的纳税能力,因此当纳税人缺乏负担能力的时候,只能把房产转移到更有纳税能力者的手里,有利于社会价值财富的增加,从而提高经济运行效率;(2)遗产税和馈赠税有利于实现“人”的公平。一个人一生中拥有的财产分两种:一种是靠自己挣得的财产;另一种是靠继承遗产和馈赠获得的财产。因此对后者征税更能体现“人”的公平;(3)房产税有利于提高政府的资源配置效率。公共受益和公共成本负担对称原则是构建效率财政体制的要求,房产税通常是地方税,以房产作为居民公共受益的成本分摊依据可以较好地贯彻对称原则。这正如对高速公路的收费可以由汽油税和轮胎税替代一样,因为以汽油和轮胎的消耗来计算使用高速公路的费用是符合效率原则的。 当然,财产税也经常遭到批评。因为房产税是对物税,所以不符合税收量能负担的基本原则,有失公平,同时遗产被征税却会挫伤财产所有者创造价值的积极性。财产税虽然有利有弊,而且也是一些实施国家争论的热点之一,但基本倾向是认为利大于弊,也没有更好的政府收入形式来替代财产税。因此,房产税一直是地方财政收入的重要来源。例如英国,平均要占财政收入的30-40%,高的可达70-80%,低的也有10-15%。 但我国却有另一种观点,认为开征物业税的主要目的是理顺房产的市场价格,或者说有利于改善房产价格过高的态势。由于这种观点开始是由官方人员说出来的,因此影响很大,以致于对物业税的研究主要集中在房产税,甚至使居民产生要通过增加税收的办法来降低房产价格的印象。这无论是在理论上还是在实践上都是有问题的。从理论上看,房产税和房产的市场交易价格是两个不同领域的问题。前者属于公共劳务的成本分摊问题;后者则属于私人商品的资源配置问题。因此,前者属于公共财政的范畴;后者则属于市场经济的范畴。把不同性质的问题相混不利于我国市场经济体制的完善。从实践上看,将会产生“劫贫济富”的不良效果。因为在我国购买得起房产的只是极少数人,但人人都要有房居住,因此人人都成为降低房价的负担者。这显然是极不公平的。应该说,房产价格过高与土地非农业利用的政府垄断和其他政府垄断有关,和房产税并没有直接的关系。而前者的问题是公有制国家建立市场经济体制的重点和难点之一,是全局性的问题,不是靠房产税可以解决得了的。 如果要开征物业税,那么要了解中国的现状,然后再考虑如何通过物业税来改善我国的税收制度和财政体制。在我国的税收制度中,物业税安排了房产税,但没有遗产税和馈赠税。 我国的“房产税”究竟是不是真正意义上的财产税这个问题是需要进一步研究的。我国的房产税只是对盈利性企业的房产和出租的房产征税,而对非盈利组织、政府公共部门、居民自有住房的房产都是免税的。在征税房产中,计税依据也是不统一的,盈利性企业房产的计税依据是房产的原值而对出租的房产则采用租金。在市场经济中,房产价值是被不断折现的过程,因此从效率的角度看应该对房产的现值征税而不是对房产的原值征税。对原值征税失去了财产税的性质,更有点象投资方向调节税。以租金为计税依据虽然是对房产现值征税的一种方法,但我国的计量办法却失去了房产估值的特征。房产的租金是房产的利率回报,要使其反映房产的市场交易价格,就必须是市场利率而不是个别利率。但我国的计税办法是房产的实际租金而不是市场租金。这样,对出租房产的现实租金征税实际上成了“营业税”而不是财产税。因此,我国税收制度中虽然有房产税名称的税种,实际上却并不是真正的财产税。 在我国的税制安排中,征税对象涉及到“土地”财产的税种有三个城镇土地使用税、耕地占用税和土地增值税。它们是不是属于财产税的问题需要研究。 为什么叫“城镇土地使用税”而不叫“城镇土地税”或“城镇地产税”?主要原因可能是:我国的城镇土地都是国有(公有)的,国家征税也是代表国家的,因此不存在国家对国有土地征税的问题。但我国的经济体制改革的一个重要指导思想是所有权和经营权的分离,因此对“分离”出去的“土地使用权”而不是所有权进行征税。土地使用权是国家认定的,从这个意义上说属于政府对公共劳务收取使用者费。但城镇土地使用税是按土地面积定额征收的,因此还具有国有土地租金的性质。因此,现有的城镇土地税并不是财产税。 耕地占用税是对农用土地转为非农利用的一次性征税。在我国的税制安排中,对农用土地形式上是免税的,但土地使用方式的转变可以看作是一种“交易”,因此实际上是对土地交易设置的一种特别税,属于商品交易税范畴。农用土地转为非农利用是政府垄断的,最初改变使用方向的是政府,因此政府似乎应该是纳税人。然而,政府只是土地非农利用的“批租人”,因为最终非农利用的是社会其他组织和个人,所以后者是真正的纳税人。由此,政府可以获得大量的“批租”净收入。土地批租净收入由两部分构成:一是政府批租土地使用权的价格和政府征用农用土地的价格之间的差额;二是政府利用土地这一特殊商品的交易获得的税收收入。因此,土地批租收入实际上是政府土地经营收入和土地交易的税收收入集于一身的收入,并没有财产税的性质。这种处理方式在逻辑上似乎是有疑问的,原因就在于土地所有权、国家征税权、国有资产经营权等一些基础理论问题并没有完全搞清楚。 土地增值税是按土地使用权可以交易的原则设置的税种,因此属于商品交易税的特殊税种。政府认定使用权的费用一般说来不会有很大的增加,增加的实际上是土地的价格。土地价格为什么会上升,一般说来和该地方段的投资密集度和消费密集度有正相关。这是政府和市场共同作用的结果。按市场经济体制的方式思维,那么属于市场经营的增值收入应该属于经营者;属于政府投入引起的增值额应该由真正意-义上的房产税解决。但该税的设置可能是从所有权角度考虑的,认为土地所有权是国家的,因此应该把土地增值的一部分收归国有。因此这也不属于财产税。 上述分析表明,我国确实没有真正意义上的物业税。在我国开征物业税的问题应该提上议事日程。上述分析也同样表明,应该从完善税制和财政体制的角度研究物业税的开征问题。当然,国有资产(包括土地)市场化的制度安排是必要的前提条件。 在我国开征物业税的讨论,主要集中在如何开征房产税的问题,因此下文主要讨论与此相关的理论问题。由于我国目前存在房产税名称的税种,为了区别新开征的具有财产税性质的房产税,因此把后者称为“物业房产税”。上述分析表明,我国现行的房产税并不是真正意义上的财产税。要把我国的房产税改造为物业房产税需要进行三个方面的改造:以房产现值为税基、对房产普遍征税,以及房产税的优惠设置。 以房产现值为税基是物业税特征的关键,对房产现值的评估有两种方式:按房产市场交易的效率价格估值;或按房产的效率租金估值。前者称之为房产交易法;后者称之为房产收入法。理论上说,如果能正确认定房产市场交易的效率价格或房产出租的效率租金,那么两者的现值评估应该是一致的。但房产的市场交易频率和出租频率都不是很高的,而且市场制度总是有缺陷的,因此评估方法的选择对房产现值的评估会产生很大的差异。由于房产税是地方税种,国外通常的作法是由地方政府确定评估方法,原则是使评估更接近市场的效率价格。 在我国开征物业房产税,尽管效率价格和效率租金价格的市场条件都不具备,但笔者认为采用房产收入法评估税基有利于税负的设计。我国的房产已经进行了私有化改革,但这一政策只适用于199g年底以前参加工作的国有职工,享受了按工龄和职级为计算依据的房价补贴。这种补贴可以理解为以往的工资中不含住房费用,因此相当于专用于房产投资的工资补发。也可理解为房产投资的收益补助,因为职工购房的房产价格即使按银行贷款利率计算也大大超过了改革前支付的租金。开征物业房产税意味着减少补贴,因此以收入法评估税基有利于税负设计。1999年底以后参加工作的国有职工,按政策应享受房租补贴,但至今并未真正落实,以收入法评估税基也有利于房租补贴额的确定;同时也有利于1999年底以前参加工作但房改政策没有落实到位者的补助。如果按上述思路设计物业房产税的税负,意味着和工薪制度的改革是联动的。 另一个方面应该考虑的是税率,即开征物业房产税以后,居民总税负有所增加还是保持目前的水平?如果是前者,那么意味着将增加纳税人的税收负担。如果是后者,那么意味着将调整我国的政府收入制度,包括税收制度和非税收入制度。笔者主张后者。目前我国的预算支出占GDP的比例在23%左右;预算外和制度外支出占GDP的比例估计不会少于预算内的50%,两者合计占GDP的比例高达35%左右。这个总负担率是很高的,按市场经济体制的要求以及历史的经验来看,总负担率的水平是不宜再提高的。但开征物业房产税需要对房产进行全面的重估,征管成本是非常之高的。如果总负担相对稳定,那么意味着将会减少政府的可支配财力。这是静态地看问题,从完善市场经济体制的态势来看,将有利于效率、公平原则的贯彻。但这需要思想观念上的转变,即效率和公平原则的贯彻并不意味着一定要提高政府收入的比例。减少政府的收入比例,意味着增加市场经济发挥作用的空间。因此,非但不会增加财政困难,还能促进国民经济的可持续发展。 对房产普遍征税,意味着所有房产都是征税对象。对非盈利组织和政府公共部门房产征税的依据是什么?这主要涉及国家征税权和财产所有权的关系问题。在国家征税权中,“国家”是公众(全民)的代表;在我国的公有制中,“国家”又是“全民所有制”的代表。因此,似乎不存在“国家”对自身征税的问题。我国房产税中的免税制度可能是出于这种考虑。尽管“利改税”突破了这一思路,但仍然在其他领域顽强地表现出来。 其实,国家征税权应该高于财产所有权。“国家”是“市民社会”和“政权社会”的统一体。市民社会由家庭、企业和非盈利组织构成;政权社会是凌驾于市民社会之上的组织。市民社会从事物质财富或货币表达的价值财富的再生产,政权社会从事精神财富或非货币表达的价值财富的再生产。两类社会中的财产所有权虽然是由政权社会界定的,但目的是为了规范市民社会和政权社会的行为。国家征税权虽然也表现为政权的行为,但却是为了维护市民社会和政权社会的存在而设定的,因此高于财产所有权。这表明,不论是市民社会的财产,还是政权社会的财产都在国家征税权的覆盖之下。 我国现有的房产税对非盈利组织和政权组织占用的房产免税,相当于对这些组织的运行费用的补助。这会扭曲资源配置效率。因此,如果我国开征物业房产税,对“国家”内部的所有房产征税是符合效率原则的。但这需要重新核定上述组织的经常费用和政府预算的支出额,这涉及到预算制度和财政体制的改革。 在物业房产税的优惠问题上涉及到纳税人的负担能力和房产的性质问题。物业房产税的征税对象是房产,并没有考虑纳税人的负担能力,因此从负担能力方面考虑优惠是必要的。有一种观点主张对居民住房优惠一定的面积,即把一定面积作为物业房产税的免征额或起征点。这种观点是可以商榷的。以面积为免征额或起征点形式上似乎很公平,实际上是有利于富人的。一般说来,富人房产的单位面积的租金较高,穷人房产的单位面积的租金较低,这意味着对富人的优惠高于穷人。因此,这种优惠政策是不可取的。笔者主张设立包括住房租金在内的最低生活标准,家庭收入达不到的应予免税,差额部分还应该得到政府的社会救济或房租补助,后者相当于物业房产税应设置负税率。 家庭住房形式上是消费品,但从人的再生产角度看应该属于投资品。而且,住房建筑是纳入城市建设规划的,从社会发展的角度看也属于投资品。对于社会价值财富的增长来说,投资是应该受到鼓励的。因此,如果住房出售收入用于住房再投资的话,相应的交易税应该返回,即只对改变用途的交易收入部分征税,这表明优惠还涉及到其他税种之间的联动关系。 基础理论论文:三峡工程应用技术基础理论的研究 摘要:三峡水利枢纽应用基础的研究,是由国家自然基金委员会与三峡开发总公司联合组织的大型综合性研究活动。结合三峡工程生产实际,对三峡工程泥沙问题;通航建筑物应用基础;高边坡基础理论;混凝土材料及水工建筑物安全监测五个方面进行了系统的研究探讨,不少成果可以直接应用于三峡工程建设中,这些研究也推动了我国工程应用基础的提高。 关键词:仿真模拟 岩体力学 混凝土耐久性 高掺粉煤灰 《三峡水利枢纽工程几个关键问题的应用基础研究》是1994年国家自然科学基金委员会和中国长江三峡工程开发总公司联合资助和领导下开展的一项大型综合性研究。所谓“应用基础”实际是指工程设计、工程施工应用技术的基础理论。经过5年研究。取得了预期的成果,已于1999年6月在三峡坝区通过国家科委组织的专家组验收。 此项研究涉及三峡工程的几个关键问题,侧重于从应用基础理论上解决工程疑点和难点,在研究中理论与工程实际相结合。所获成果,对三峡工程有的具有直接应用价值,有的需要在工程进展中加以验证。从专家意见中反映出,这些研究推动了我国相关领域工程应用基础理论水平的提高,一些技术还可以推广应用到其它水利水电工程上去。现将研究的内容和取得的成果按以下五个课题予以介绍: 1 三峡工程泥沙问题研究 三峡枢纽上游年输沙量大,枢纽建成后,大量泥沙将在水库内淤积,坝下游河道则发生冲涮,若不加以妥善解决,将影响水库寿命和枢纽效益的充分发挥。本课题研究了以下内容。 1.1 几个泥沙基础问题 主要有:淤积物的密实度及干容重变化研究;泥沙起动规律研究;推移质运动特性和输沙率研究;底层泥沙交换、状态概率及推悬比研究;水流挟沙力研究。 1.2 坝区泥沙淤积和坝下河道演变 内容有:通航建筑物引航道防淤清淤措施研究;电站引水防沙措施研究;河道床面粗化研究;河道床面形态和阻力;坝下游河道演变及河型转化。 1.3 数学模型和实体模型技术研究 进行了模型沙特性研究;实体模型变率研究;实体模型图像分析系统;长系列试验方法比较;数学模型试验中a系数研究;回流区泥沙淤积计算。 关于泥沙的基础理论研究,在水库淤积物密实过程、泥沙起动规律、冲积河道阻力和床面粗化、推移质运动特性、底层泥沙交换和水流挟沙力等问题上都获得了创新性的研究成果。对于通航建筑物引航道的防淤清淤措施、电站的引水防沙方案已为设计部门所采用。对于实体模型中的模型沙特性研究、模型变率的影响、长系列试验方法以及数学模型中不平衡输沙恢复饱和系数,回流区泥沙淤积等都作了深入的分析和探讨,其研究成果有助于澄清三峡工程泥沙科研中长期存在的不同认识,本课题中建立的实体模型图象分析系统能够在短时间内量测大面积水域的流场,是一项十分有用的新技术。 2 通航建筑物的应用基础研究 本课题对三峡工程通航建筑物的通航条件、船闸水力学、船舶运行仿真模型和船舶技术应用中的一系列基础理论问题进行了研究。 2.1 枢纽泄洪对坝区通航条件的影响 从枢纽泄洪对上下游航道通航条件的影响、电站调峰非恒定流对通航条件的影响、通航水流条件的航行判据的研究表明,通过采取相应的措施,优化船闸与电站的运行方式,可以达到坝区通航条件的要求。 2.2 船闸输水系统和闸阀门水力学解决以下技术难题 (1)输水系统水力学:三峡永久船闸输水系统采用了4区段8支管,顶支孔出水,盖板消能的动力平衡系统,它可使水流均匀分布于整个闸室平面,从而可减少闸室输水所导致的非恒定流水面波动和局部水流紊动。通过试验及计算分析得出,支孔形状、廊道雷诺数、廊道阻力、支孔高宽比、支孔总面积与廊道面积比等,是影响出流的一些因素,并提出了改进意见。 (2)船闸阀门水动力学特性。 (3)阀门空化特性及控制空化措施。 (4)阀门流激振动特性及减振措施。 (5)船闸人字闸门运行动水阻力。 (6)船闸水工模型试验缩尺效应。 2.3 船闸运行过程仿真模拟试验 采用计算机仿真模拟方法对船闸输水及船舶过闸过程进行模拟,其优点是经济、快速、宜于长期保留,预演过程整体性强。主要模拟过程有:船闸输水过程仿真、航行条件的快时模拟、船舶航行条件实时模拟器的研究、船闸运行可行性分析。 本课题的主要研究成果:如超高水头大流量的阀门水力学、通航建筑物的通航条件和船舶试验技术研究等都已达到国际领先水平。对于非恒定流减压模型试验方法和试验设备的研制、阀门段廊道流态特征和急变分离流机理、门楣通气减少空蚀的综合措施、分散输水系统中出水支孔流量分配规律、泄洪产生引航道往复流的机理、小尺度船模的相似性等研究成果都已应用于三峡工程设计,并据此修改了《船闸设计规范》中的输水系统部分条文,成果具有广泛的推广价值。 3 三峡船闸高边坡若干基础理论研究 此轮高边坡研究基本上是国家八五科技攻关三峡研究的延续和深化,内容侧重于工程岩体力学的应用基础理论。由于研究工作与永久船闸高边坡施工平行进行,因此研究成果除了一部分可以用于指导反馈设计和施工以外,大部分成果对我国高边坡工程,特别是卸荷高边坡工程,可为设计提供理论武器和较先进的分析手段。 3.1 关于岩体力学性质的研究 三峡坝区的闪云斜长花岗岩属性良质优的岩体。由于建闸开挖体坡高(170m)、体长(1610m)、堑深(67m);由于山体下部诱发的地应力释放;由于风化和岩体结构面的发育发展;导致岩体宏观力学性质与按常规试验获得的力学数值之间存在差异,而且在开挖后会有性质弱化的趋势。 通过研究,在试验与调查基础上,建立了岩体宏观力学参数模拟理论,提供能较真实反映现场岩体性质的参数值。如岩体的变形模量,微新岩体可取为20~30GPa。研究表明,岩石在三向应力状态下,卸围压可导致岩石的开裂。开挖后的高边坡,岩体同时存在加载和卸荷,卸荷效应会引起岩性区域的重新划分,从坡表至深层出现程度不同地岩体变形、松动和开裂。研究认为区内花岗岩体存在着卸荷流变效应,此种流变可通过正、反分析予以界定。 3.2 高边坡岩体稳定分析方法的研究和应用 在具有不同理论背景的岩体破坏机理研究分析基础上,采用各种不同的方法对高边坡的稳定进行了分析计算。以反映变形规律和变形量。 分析使用的方法不同于过去较明显的是,在计算模型中较多地运用了脆性理论。如有的引进、开发、应用“断裂损伤介质分析系统”,对高边坡进行了断裂损伤弹塑性与流变分析;有的针对三峡船闸高边坡建立了脆弹粘性理论分析的计算模型;亦有数家单位采用其它方法试图解释三峡船闸高边坡卸荷岩体的变形和非连续性问题,如离散元法(DEM)、不连续变形分析法(DDA)、数值流形方法及卸荷非线性分析。 从分析结果看,在三峡船闸高边坡不同断面的特征点上,在垂直于船闸轴线方向上,最大水平位移大都不超过50mm。清华大学用断裂损伤流变模型计算的位移量在坡顶最大,为100~300mm,其它部位为50mm左右。给出的流变量,即开挖结束后继续随时间发展的位移量为5mm,收敛期为一年。 此外,有的运用潘家挣塑性力学的上下限理论,用组合塌滑体的刚体极限平衡分析方法,给出高边坡整体稳定问题中沿最大可能滑动面滑动的边坡体稳定安全系数大于5。 完成的其它成果有:对渗流水荷载、爆破动力荷载的分析研究;用锚固模型的流变损伤分析方法研究锚固机理等。 4 三峡工程混凝土原材料研究 本课题结合三峡工程的需要,以提高混凝土的耐久性为中心,研究混凝土的配合成份,配置出高性能混凝土、抗冲耐磨混凝土、微膨胀水泥和灌浆改性超细水泥等方面都有所创新,其中改性超细水泥灌浆已在三峡工程中试用。研究成果的水平总体上处于国际前列。 4.1 混凝土耐久性及破坏机理 本课题侧重研究混凝土自身因素对耐久性的影响。对混凝土原材料特性进行分析,找出不利因素,提出改进的措施,从提高混凝土自身的性能来达到抵抗外界环境的影响,从而提高了大坝混凝土的耐久性。 (1)对大坝混凝土所用水泥及粉煤灰性能进行了试验研究。对三峡大坝所用中热硅酸盐水泥和低热矿渣硅酸盐水泥的性能进行了全面的性能测试分析,均符合国家规定指标。中热水泥的含碱量可达到小于0.55%(熟料小于0.5%),低热水泥的含碱量可达到小于1.0%的指标。对粉煤灰品质、水化速度和贫钙问题进行了全面的研究。粉煤灰在拌制混凝土时有三种效应并产生三种势能:形态效应产生减水势能;火山灰活性效应,使粉煤灰具有受激活反应的势能;微集料效应造成致密势能。粉煤灰的水化速度与温度有密切关系,且随时间增长而增加。混凝土在20C下,粉煤灰在3~4年中仍在水化,只是水化速率缓慢,因而强度也是在缓慢增加。 (2)三峡大坝混凝土必须使用高效减水剂和引气剂。在确定高掺一级粉煤灰的前提下,必须选用与粉煤灰相适应的高效减水剂至关重要,两者配合应用,在降低每m3混凝土的用水量方面,能产生叠加效应。能使总减水率达到20%~30%。掺入引气剂后能使混凝土抗冻性能大幅度提高,也提高了混凝土韧性和抗折强度。 (3)混凝土的微观结构研究试验得出:①水胶比对孔隙率和孔径分布有较大的影响,水胶比大,孔隙率就高,大于100nm的孔增加;②每m3混凝土用水量降至100kg以下,总孔隙率大大降低;③掺入30%、50%、70%的一级粉煤灰,浆体总孔隙率随掺量增加而增加,但孔径大于100nm的有害孔仍较少,小于20nm的无害孔增加。 水泥浆体于集料界面存在富水层,较多的SO3溶解于此,造成人Aft富集和Ca(OH)2晶体的择优取向生长,构成混凝土中的薄弱部位。当水胶比降低,对界面结构有所改善;掺加20%或者40%粉煤灰及高效减水剂和引气剂后,改善了界面结构,但粉煤灰应低于50%。 4.2 微膨胀型中热和低热水泥研究成果 研究成果表现在两方面:第一,已研制出微膨胀型中热及低热水泥;第二,对两种膨胀源氧化镁及钙钒石的膨胀机理,微膨胀中热和低热水泥的膨胀机理有了了解。 4.3 高掺粉煤灰大坝混凝土 由于优质粉煤灰的大量掺入,其需水量比为90%左右,加之高效减水剂联合使用,产生叠加效应,使每m3混凝土的用水量减少20%~30%,由于用水量降低加上高掺粉煤灰,就使得水泥用量可以大大降低,得到质量较好的混凝土。 4.4 抗冲磨高性能混凝土研究 三峡工程特种混凝土原设计是采用C40抗冲磨混凝土,这种混凝土曾用于葛洲坝水利枢纽的特殊部位。本课题研究出C60抗冲磨高性能混凝土,它的特点是限制水泥浆体积在混凝土中的总含量,掺入高活性掺合料-硅粉和优质粉煤灰取代水泥,以减少水泥用量,选用与之相匹配的高效减水剂及膨胀剂,使C60抗冲磨高性能混凝土的水泥用量降至330kg,掺合料的总重量达37%。用铁矿石粗骨料制备的抗冲磨高性能混凝土28d抗压强度可以达到89.6MPa,抗冲磨失重率又比C60低40%,抗冲击韧性提高1.8倍,但单价较C60高。 研究表明抗冲磨混凝土的改性机理是由于大量极细的活性掺合料水化后生成得C-S-H凝胶改善了集料与 水泥胶体的界面结构,使总孔隙率减少25%,有害孔减少,使混凝土密实性大大提高。 4.5 大坝基础处理水泥灌浆材料改性及其机理研究 三峡大坝防渗帐幕设计标准要求ω≤0.01L/(min·m·m),在细微裂隙发育的大坝基岩,用普通水泥灌浆无法灌入的地段。采用超细磨水泥灌浆能达到设计要求且不污染环境。 1)超细磨水泥主要性能如下: ①细度D95≤16μm,平均中值粒径小于4μm。 ②浆材的稳定性和流动性,当 W/C=1.0时,析水率小于5%。 ③强度:3d为52.5MPa,28d为72.5MPa。 ④膨胀率:3d不小于0.15%,28d不大于0.60%。 (2) X光衍射分析现场灌浆情况,可以看出绝大部分水泥熟料已水化成 C-S-H凝胶、Ca(OH)2和钙矾石 (Aft),仅有少数石英(SiO2)及碳化的 CaCO3,所以水泥结石强度高,无体积收缩。 5 三峡水工建筑物安全监测与反馈设计 本课题分五个专题:安全监控系统结构与方案优化,安全监测信息分析的新理论与新方法,安全监测高 新技术及自动化监测系统,混凝土坝施工期仿真计算与温控反馈设计,开放式大型通用水工结构分析系统原理及研制技术等。 5.1 安全监控系统结构与方案优化研究 三峡工程包括永久船闸、升船机、左岸大坝及厂房、泄洪坝段、右岸大坝及厂房、茅坪溪防护坝等建筑 物的监测系统,另外还有专项监测、地质环境及其他监测,其中仅永久性测点就有6000多个,是当今世界上最庞大的安全监测系统。为此,对总体结构、监测仪器布置和变形监测网等进行了全面系统地优化研究。 (1)总体结构优化针对三峡工程大坝特点及安全分析、评价和监控的要求,对安全监测系统总体结构, 依据信息可靠、有序采集、保存、查询、调用等原则,应用优化理论,将原设计大坝三级监控(建筑物、分区和工程监测中心)改为二级监控(建筑物,监测中心),从而减少了结构层次,提高了系统的可靠性,节约了费用。 (2)监测仪器布置优化结合技术设计和招标设计,依据少而精等原则,对监测仪器的布置进行优化研究。经优化后,变形和渗流监测仪器、设备数量减少约 1/2,应力应变监测减少约2/3,水力学和动力监测减少约1/2,监测费用减少1亿元以上,经济效益显著。 (3)变形监测网络化对变形控制网和倒垂等进行优化研究,突破常用的模拟法,提出用解析法的优化方 案,构成目标函数。以精确、可靠、灵敏度和费用等作为约束条件,形成一个二次规划模型,并以此编制变形监测网自动化分析软件。应用这一个优化软件,对升船机及临时船闸高边坡水平监测网进行了优化设计。 5.2 安全监测信息分析新理论和新方法 安全监测的主要目的是通过监测资料的分析和反分析,对水工建筑物的安全状况作出综合分析、安全评价和监控。为此,针对三峡主要水工建筑物在施工期、蓄水期和运行期的不同特点,吸收国内外安全检测领域的最新信息分析理论和方法,提出了安全监测信息分析的理论和方法。主要分三大类: (1)综合分析和安全评价的理论和方法用层次分析和模糊评判及其相结合、突变理论、多级灰关联分析、可靠度理论等方法和理论,依据实测资料对大坝的实测性态进行综合分析和安全评价。应用可靠度理论方法,以风险分析为基础,建立大坝安全风险评估的框架。 (2)结合已建工程和三峡大坝的典型坝段(泄洪2号坝段等),建立了施工期的特殊监控模型,时空分布的确定性模型及反分析模型,多测点监控模型因子集分析模型,另外还提出用数学滤波法分离时效分量,采用回归与时序模型,用瑞利分布研究监控模型中环境量对效应量的滞后效应等。 (3)拟定变形监控指标拟定的理论和方法 主要包括用结构分析法和数学监控模型拟定监控指标。 5.3 安全监测高新技术及自动化监控系统 鉴于三峡工程的特殊要求,决不允许中断监测和采集数据,这就要求安全监测系统能精确、稳定、可靠、长期而又实时地采集数据。为此,在吸收目前国内外传感器(主要是变形、裂缝等)及自动化监测技术的基础上,有针对性地开发和研制精度高、稳定可靠的自动化监测仪器和设备,对稳定性检查,对监测系统的构成和选型提出优化方案等。 5.4 混凝土坝仿真计算与施工期温控反馈设计 混凝土高坝,工程规模大、工期长、施工和自然条件复杂,使设计与实际施工有一定差别。为此,开展混凝土坝仿真计算与施工期温控反馈设计的研究,对优化设计和施工,提高混凝土坝的设计施工水平具有重要的科学意义和实用价值。对此进行下列研究,并取得了相应的成果。 ①提出了一整套混凝土高坝的仿真计算新方法;②研究了通仓浇筑重力坝和碾压混凝土重力坝温度应力的特点和规律及其与常规柱状浇筑重力坝的差别;③编制了混凝土坝和基础温度场、渗流场和位移场反分析软件;④研制了混凝土高坝施工期温控反馈设计软件。⑤对三峡大坝进行系统仿真计算,提出了合理的温控措施。 5.5 开发式大型通用水工结构分析系统原理及研制技术 对以下几个方面进行了研究:①系统设计原理及实施方法;②系统工具环境的设置;③系统应用软件 的引进和开发;④计算机新技术在大型水工结构分析系统中的应用。 上述研究成果,大部分已用于三峡工程设计,为优化设计提供了理论基础,为创造一流的三峡工程提供了技术保证。 基础理论论文:水土保持治理对河道系统影响研究的若干基础理论问题 摘要:依据流域环境系统的观点,认为开展水土保持治理应考虑对下游河道系统的影响,并通过近期初步研究,论述了河道系统对流域治理的反馈响应问题。由此,提出了建议开展水土保持治理对河道系统影响的若干基础理论问题。 关键词:土壤侵蚀 水土保持治理 河道演变 流域环境系统 1 绪论 江河流域多是开放的复杂环境巨系统。从地貌学的角度而言,该系统是由以坡面为主的能力聚集区子系统和以河道为主的能量及物质输移通道子系统构成的。水土保持治理不仅会对坡面生态环境变化产生影响,而且对下游河道的演变也会有很大作用,就是说,在流域环境系统下,水土保持的效应具有级联性。然而,关于后一效应问题的研究目前并未引起人们的足够重视。 随着社会经济、科学技术的发展及山地的大规模开发,水土保持在解决江河水患和山区自然灾害中所具有的作用愈加被人们所认识。不过应当看到,水土保持是人类加诸自然环境的一种外界干预,对其必然有正负两方面的效应。如果这种干预适应自然环境的演化规律,就会促进自然环境的改善,增加其承载能力;反之,就难以达到治理的目的,可能会以系统性的或大局的损失换取局部或部分的利益,例如,若水土保持治理方案不合理,将对河流系统的水沙组合关系及其输移规律产生大的干扰或破坏,很可能在得到流域局部地区的经济效益的同时而造成下游河道泥沙灾害进一步加剧的局面。 目前,国内外对流域治理的方法和模式都有不少研究成果,例如,我国80年代提出的以小流域为单元综合治理的模式,就是我国在流域治理应用基础理论方面作出的一项重大贡献。但是,就研究现状看,这些研究多局限于流域水土流失治理的土壤侵蚀学科范畴,忽视了从流域整体系统出发,研究河流对流域治理的反馈响应;片面强调了水保措施在流域治理中的减沙效益,而忽视了流域治理对河流水动力学特性及水文学特性、输沙规律的影响;更多地研究水保治理对流域大时域平均意义上的产水产沙的影响,而对洪水要素影响的研究有嫌不足;只从总量上研究水土保持的减水减沙效益,忽视了因措施配置方案不宜,而可能造成的不利水沙关系,使河道淤积加剧等问题。这些均属水土保持建设中存在的重大基础理论问题,是泥沙灾害防治中理论性与实践性很强的重要科学命题,直接涉及到制定江河治理方略及总体规划的科学决策。当前,国家对江河流域治理、生态环境保护极为重视,大大加强了投资力度。同志提出了“经过一代一代人长期地、持续地奋斗,再造一个山川秀美的西北地区,…”的宏大目标。此时对有关水土保持治理效应研究的现状进行分析并提出加强研究水土保持治理对河道系统影响的几个重要基础理论问题是十分有意义的。 2 研究现状及问题 我国的水土流失相当严重,尤以黄河中游黄土高原的水土流失最甚,土壤侵蚀模数可达20000t/(a·5km2)以上。长江流域的水土流失面积近年来有增无减,如以80年代与50年代相比,增加了52.9%~210.7%,且部分地区的土壤侵蚀模数也增加了30%左右[1]。自新中国成立以来,黄河流域逐步开展了大规模的水土保持工作,实施了各类治理措施,在保护和改造当地的土地资源、提高人民的生活水平及改善生态环境方面取得了巨大的效益。同时,不同程度地发挥了减少入黄泥沙的作用。据统计,黄土高原138个水土流失重点县,1984年粮食总产比1979年增加了22%,其中陕西、甘肃、山西、内蒙古4省(区)所辖的122个县,1984年人均收入为1979年的3.7倍。水土流失严重的无定河流域经过20多年的治理,1984年的粮食总产量为1972年的近3倍。根据水文法计算,从黄河流域大规模开展水土保持治理的70年代以来,黄河中游多沙粗沙区水利、水保工程年均拦减径流量超过10×108m3,80年代的为13.98×108m3,70年代年均拦减沙量为3.56×108t,80年代为3.95×108t[2]。 但是,就黄河下游河道冲淤调整趋势及近年来的洪灾情况看,黄河下游的泥沙灾害仍未明显减轻,甚至在诸如“96.8”洪水期间,尽管流量属中常洪水,但不少河段水位却达到或超过有记录以来的最高值,经济损失也是建国以来最大。根据1969~1990年实测资料统计,黄河下游花园口至艾山河段粒径大于0.05mm的粗泥沙淤积量始终占其来沙量的15%左右。进入80年代以后,粗泥沙淤积量占该河段淤积总量的1/3,比80年代以前的还大32%[3]。同时,近年来该河段的淤积量占全下游淤积总量的比例有增无减。另外,根据无定河、秃尾河等黄河支流流域水土保持治理前后的河道冲淤变化分析,尽管经治理后取得了一定的减水减沙效益,但在有些年份其支流河道仍是淤积的。分析还表明,一些支流流域治理后,河道的水流输沙能力不一定能够增大,特别是对于粗颗粒泥沙,其输沙能力反而有所降低[4]?。 因此,从全面防治泥沙灾害的角度而言,对上述问题应当引起我们的重视。实际上,从流域地理系统的观点来说,河流作为其中的主要子系统,其发育演变与水沙动力输送的关系极为密切,水沙条件一旦发生变化,河流必然会以河道的冲淤、形态变化作出相应的反馈调整。而且,河流的调整方向与水沙条件的变化趋势具有直接的关系。水土保持措施具有工程、生物等不同的类型,其减水减沙作用是不同的,有的减水效益明显,有的则减沙效益明显。不少专家研究均表明[5,6],不同类型的水土保持措施的拦水拦沙作用具有很大差异,对流域的产水产沙量及洪水过程有不同的影响。如根据分析[5],黄河支流汾河流域水库淤地坝等治沟工程措施拦沙量占流域治理措施总拦沙量的65%,梯田、水保林等坡面治理措施拦沙量占35%,相应的拦水量分别占总拦水量的11%和89%。显然,如果在黄河中游大规模开展水利水保工程治理,不同的措施配置方案,就会使进入河道的水沙条件产生不同变化,也就直接关系到河道的冲淤演变方向。我们近期的初步研究进一步表明,不同的水土保持措施配置方案,减水减沙效益比是不一样,对水沙过程的改变,包括对水沙搭配的调整都是不一样的,下游河道的冲淤变化也相应不同。如根据多沙粗沙区个别重点支流的资料分析,只有当减水减沙效益比在某一范围时,河道的冲淤才能基本达到平衡,否则,淤积反而有所加重[8]。因此,我们必须从宏观的角度出发,依据流域地貌系统的观点,进行全流域的整体研究,才有可能解决这些重大问题。只注重水土保持改善农业生态经济的作用,而忽视对河流输沙及河床冲淤规律的改变效应,就难以全面解决土壤侵蚀灾害问题,就无法真正解决河道淤积、水患灾害的问题,就有可能形成“减蚀不减淤”或“减沙不减淤”的局面,因此,必须对江河流域的水土保持治理对水沙组合及运行、河床冲淤演变的影响进行研究,探索出治理下游河道淤积灾害的新途径。 坡面及沟道的水土保持治理对进入河道的水沙量及其过程的改变,实际上就是对流域系统内的能量进行了时空上的再分配,破坏了原有长期形成的河流的水动力平衡输入条件,改变了天然情况下的河流动力特性。作为一种响应,河流的能量耗散过程必然作出调整。河流能耗过程调整的方式、幅度和速率是与水土保持措施对河流系统能量分配的干扰作用大小有关的。因此,认识水土保持治理对河道冲淤调整的影响,应以分析水沙过程的改变与河流动力特性的调整作为基础和依据,这也是评价水土保持治理方案合理性的理论前提。 从河流系统来说,流域坡面的产水产沙及河道的演变调整是能量耗散的两个子过程,而在以前的研究中,人们着重注意的是前一过程的变化,忽视了作为流域重要子系统的河流的演变调整问题,多数仅限于流域的地理因子(如流域面积、纬度等)及地貌因子(如沟壑密度、植被度等)与河流径流量、输沙量的关联性的分析。关于水土保持措施对河流动力特性的影响研究却很少。 流域治理干预了自然条件下流域系统能量的分配过程,引起河流水动力学特性(包括输沙水力特性)方面的变化,那么,作为能量耗散的主要形式,河床冲淤演变趋势亦将进行调整。如对黄河支流皇甫川流域资料统计分析,该流域从60年代以来,各时期单项水土保持措施的配置比例均有差异(表1),相应地,河流能量(单位时间动量)与河道的冲淤量关系也有所变化(图1),根据对河道发生冲刷的平均情况初步分析,其变化关系与坝地、草地的面积比(单项面积与总治理面积的比值)显得较为密切。另外,不同年代的单位水流动量的冲刷量是逐年减小的,至90年代稍有回升(图2)。根据统计[9],从50年代至90年代,汛期降水量、汛期径流量及洪水径流量年内分配是基本相同的,就是说外界输入流域系统内的能量过程变化并不大,这显然是与输至河流的能量过程及水流的动力特性变化有关的。可见,河流系统的能量变化对河道的冲淤演变趋势起着很大的制约作用。认识流域治理对河床演变规律的影响,对确定江河治理的规划设计及治理方略均是极为重要的。 3.3 水土保持治理对河流水文学特性的影响 主要是对洪水特性的影响。目前,不少专家认为水土保持治理对一般洪水有明显的影响,可使洪水过程趋于坦化,洪峰流量减小,历时加长。但对大洪水尤其对特大洪水是否有影响,有何影响及影响多大等需要研究,这不仅对认识下游河道的演变趋势是必要的,而且对制定下游的防洪宏观决策和规划也有十分重要意义。 3.4 水土保持治理对河道演变的影响 关于水土保持治理对河道的冲淤演变影响有很多问题需要研究,主要有:流域产水产沙与河道冲淤演变的关系、流域治理后河床冲淤变化、横断面形态调整、纵剖面调整等等,及其与流域治理的关系。 在大的流域自然地理系统中,一定的自然地理背景决定着特定的河流演变规律,这种演变规律实质上是河流为适应集水区内各种地理环境因子繁纷复杂演化过程的一种由无序到有序的自组织功能的体现,就是说,河流的性质和演变过程集中反映了流域控制变量的影响,这些变量共同决定着河流的水文泥沙特征、河道形态特征和演变趋势。 尤其对于黄河这类含沙量大的河流,其下游河道特征及其演变规律是在具有中游水土流失极为严重的黄土高原地理背景下经漫长时期形成的,一旦开展大规模的水土保持治理,不仅直接改变了土壤侵蚀的环境演化过程,还必然使径流量及其过程受到调蓄或干扰。而正如上述,在流域环境系统行为中存在着集水与产沙、供水与河道演变的平衡阈,当水土保持治理达到一定规模后,流域环境系统的行为将逾越这种阈,各项控制因子演变过程将处于一种突变性的振荡态势,不过,这种演变过程却又总是力求达到另一种新的平衡,建立相应的阈。各级支流是直接受到感应的第一层次。因此,分析水土保持治理对河道演变影响的科学关键点是搞清水保措施与产沙、产水产沙与河道演变的平衡阈关系,并以支流作为基本层次,研究下游河道演变对水土保持治理的反馈响应。 3.5 水土保持治理方案的河流效应约束参数的研究 从流域环境系统的观点,水土保持治理的主要目标应获得三方面的效益,即防治土壤侵蚀效益、农业增产效益及减少河道泥沙淤积灾害效益(或作用),而这三方面的效应具有相互联系、相互平衡的关系,这种关系受约于流域系统整体稳定运行的要求。事实上只有此,才可能实现整体流域社会、经济等方面的可持续发展。关于水土保持治理减少土壤侵蚀效益及农业增产效益的约束参数已有不少研究,但如何选择减少河道泥沙淤积效益或水土保持治理的河流效应的约束参数需开展研究,同时,关于河流效应同其它效应间的关系以及在考虑河流效应约束条件下水土保持措施配置体系的比选原理及依据也是应开展研究的重要的基础理论问题。 基础理论论文:电力系统灾变防治基础理论 摘要:电力系统灾变的特点、灾变原因及灾变防治策略。 关键词:电力系统 灾变特点 灾变原因 防治策略 一.电力系统灾变概况 电力是国家的支柱能源和经济命脉。目前我国电网装机容量2.5亿千瓦,居世界第二位。随着三峡等大型电厂建成,必将出现超大规模的联合电力系统。我国计划在2010~2020年间建成安全可靠、满足电能传输和市场化运作的全国范围联合大电网。如何保证其安全、稳定和经济运行,是一个及其重大和迫切的研究课题。 而自60年代以来,在世界范围内已发生了多起灾变性的重大电力系统事故,造成了巨大的经济损失和社会影响。如美国1965.11的东北停电事故,停电2100千瓦,停电面积达20万平方公里;1977.7美国东北停电25h;1978.12法国停电75%,时间7h;1982.12加拿大魁北克州全停;1983.12瑞典停电67%,时间6~7h;1987.8东京大停电,时间6h;1996.9马来西亚全国大停电;1996.8美国西部大停电,损失3200万千瓦负荷,停电时间7h。这些事故的起因均为某一局部故障,但由于控制措施采取不当或不及时、电网结构的不合理、继电保护装置的误动或拒动,或者是上述多种因素的综合作用,最终导致了系统的连锁性故障以致于大面积停电,即所谓灾变的发生。大区电网的互联和电力市场机制的引进在给人们带来巨大利益的同时,也带来了潜在的威胁,电网的运行增加了更多的不可预知性,电网运行在稳定极限边缘的可能性也大为增加。这些事实告诉我们,只按现有的可靠性准则来保证电力系统的安全是不够的。应建立电力系统的第三道安全稳定防线,即必须对系统中可能出现的最坏情况做好准备。尽早开展电力系统灾变防治系统的研究,避免灾难的重演已成为目前电力系统研究的当务之急。 二.电力系统灾变的特点 现实的电力系统同复杂的甚至是不可预测的环境相联系,它随时都可能受到来自自然或人为因素的干扰,要完全防止事故的发生是不可能的。电力系统灾变是指电力系统主要由连锁性事故导致的电力系统稳定破坏而发生的大面积停电。电力系统事故可分为两大类:一是可逆性事故,即电力系统受干扰后,能从一种正常工作状态走向另一种或回到原来的工作状态。二是不可逆事故。即电力系统受干扰后,电力系统功角稳定破坏,或电压稳定破坏即电压崩溃,或频率稳定破坏即频率崩溃,或三者中的任意二者或全部破坏,电力系统瓦解,大量损失负荷。 下面例举了电力系统的一类灾变的发生发展过程。 1.假设 l 事故前潮流如图1所示,且节点2、节点3联络开关通过功率很大;线路1~2,1~4接近稳定限制功率运行。 l 线路配置较完整的继电保护和重合闸,且线路1~2,1~4跳闸可联切电源1号机组和分别联切节点2、4部分负荷,但事故当时联切装置停运检修中。 l 变压器配有常规保护;发电厂配有常规保护和自动控制装置。 l 电源节点2与系统联络开关有振荡解列、低电压解列联系;节点3与系统联络开关有振荡解列、低频率解列联系。 2.灾变发生和发展过程 (1)线路1~4永久故障,两侧保护正确动作掉闸。1号电源因离故障点近,冲击较大。 (2)线路1~4负荷转移至线路1~2,1~3,线路4~3潮流反向。 (3)电源1,3间功角稳定破坏,系统振荡,1号电源侧频率大幅上升,3号电源侧频率大幅下降;电源1,3之间联络阻抗二分之一处(电源2附近)为振荡中心,电压稳定破坏。 (4)1号电源部分发电机过速解列停机。2号电源与系统联络开关振荡解列、低电压解列供电地区,但因事故前该地区受进功率很大,事故时电压很低,低频切负荷装置启动功率不足,大都未动,故解列以后,频率陡降,最终该地区所有发电厂被迫解列,部分停机,局部系统瓦解。3号电源与系统联络开关振荡解列、低频解列动作供电地区,但因事故前所在局部系统功率外送较大,加之在系统振荡过程中部分低频减载动作,解列后功率过剩,频率上升,部分发电机组被迫减出力或解列停机。负荷节点4,因在振荡过程中频率很低,低频减载动作,大部分负荷损失。 灾变最终结局是:2、3号电源解列,系统损失大量负荷,全网和局部系统2均瓦解,局部系统3解列后也几近瓦解。 由上述简单系统灾变的示例以及结合多次实际电力系统灾变事故经验,可将电力系统灾变的主要特点总结如下: 1.具有极强的综合性。电力系统灾变几乎涉及到电力系统中的所有重要问题,几乎每一起电力系统灾变事故均与系统失去稳定有关,灾变是系统失去稳定并导致大面积停电的结果。因此在研究中必然会遇到电力系统原有的众多难题,如系统的动态等值与简化、稳定判据的选择、负荷的动态模型难以获得、控制方法的适应性以及系统的强非线性和时变性等问题。 2.连锁性故障是导致电力系统灾变发生的主要原因,它表现为一系列线路和电源的连锁反应跳闸,并最终发展为系统的解列、频率或电压崩溃。连锁性故障往往由极其罕见的严重事故造成,具有偶然性和不可预测性。典型的严重事故包括同一走廊的输电线路全部同时断开、枢纽变电所全停或占系统容量较大的一个发电厂全停等。目前人们对连锁性故障发生的机理只有一些定性的认识,对连锁性故障发生机理的系统性研究仍不多见。 3.连锁性故障发生时的控制方式及策略与常规情形不同,要求在灾变研究中应考虑罕见严重故障发生时的控制方式和策略,这与以往的基于个别故障发生后采用的控制方式和策略明显不同,目前这方面的研究还很少见诸于文献。 三.电力系统灾变原因 仔细考察过去发生的多起重大电力系统灾变事故,可知导致事故扩大的原因大体可分为以下几种: a)输电线路过负荷或故障跳闸,引起大量负荷转移,最终造成一系列线路和电源的连锁反应跳闸。1961年英国东北部、1965年美国东北部和1967年美国东部的大停电等事故均是由上述原因引起。 b)负荷增长过快,系统无功不足而导致电压崩溃。1978年法国和1987年日本大停电事故便是由这一原因造成的。 c)系统元件的保护或自动装置拒动或误动。 d)线路多重多次故障,导致一系列跳闸,最终发展成稳定破坏事故。 e)大机组跳闸,引起连锁反应,最终发展成稳定破坏事故。 f)不可抗拒的自然灾害或人为因素(如地震、战争等)。 灾变是系统稳定破坏的结果,根据系统失稳的特征不同,稳定问题包括功角稳定、电压稳定、频率稳定以及电力系统非管制后所呈现的电力市场稳定问题。 l 电力系统功角稳定 所谓电力系统功角稳定就是要求保持电力系统中所有同步发电机并列同步运行。交流电力系统的正常运行条件是各发电机按同一供电频率同步运行以保证为用户提供统一频率的电能。电力系统失去功角稳定的原因是在运行中不断受到内部和外界的干扰,使电气连接在一起的各同步发电机的机械输入转矩于电磁转矩失去平衡,出现各发电机转子不同程度的加速和减速,以及各发电机转子相对功率角的变化,如果这种变化随时间增大,则最后将使发电机失去同步运行。由于各发电机的频率不相同,电力系统中的电流和电压将发生很大幅度的振荡,用户得不到正常供电,保护装置动作,一般要断开受影响的发电机、线路等元件,有可能使系统解列为几个子系统并不得不切除负荷及发电机,从而导致全系统的崩溃。失去稳定的现象可能是发生一台发电机与其余发电机间,或者发生在几群发电机间,每群发电机内还是同步运行的。 l 电力系统电压稳定 电力系统的电压稳定性是电力系统维持负荷电压于某一规定的运行极限之内的能力,它与电力系统中的电源配置,网络结构及运行方式、负荷特性等因素有关。在电力需求不断增加,受端系统不断扩大,负荷容量不断集中,而电源又是远离负荷中心的情况下,以及输电系统带重负荷时,会出现电压不可控制连续下降的电压不稳定现象,即电压崩溃。它往往由于电力系统电压的扰动(如发生短路,大容量电动机的启动,冲击负荷等)、线路阻抗突然增大(断开线路或变压器)、无功功率减小(断开发电机或无功补偿装置)或节点负荷的增大而诱发,使大量用户断开和大面积停电。 l 电力系统频率稳定 在电力系统稳态运行情况下,全系统的发电机出力和负荷(包括线损)是平衡的,电力系统频率是一个全系统一致的运行参数。在实际运行时,当电力系统出现干扰使发电机的总出力和负荷的总功率出现不平衡时,相应地将导致各发电机转速和频率的变化。在频率变化的第一阶段调速器和调频系统还没有动作,系统的平均频率将下降或增大,各发电机间将产生振荡;第二阶段发电机的调频系统以及负荷的频率调节效应,导致发电机有功出力以及负荷的变化,随着电力系统容量的增大,频率的微小偏移均将发生很大的有功潮流波动和调整,如果电力系统频率进行的监视和调节不够,就会导致系统频率的进一步恶化,这又将导致系统电厂中锅炉出力的变化,以及电动机负荷的变化,使得电力系统的出力和频率进一步变化,最终使系统走向频率崩溃,一致全系统大面积停电。 l 电力市场稳定性 当前电力市场化浪潮席卷诸多国家,我国也在积极推行市场化改革。先进国家电力工业走向市场的经验表明:电力系统的市场化运作由于打破了垄断,引入了有序竞争机制一般将使发电成本降低30%,电价降低26%左右,这对降低产品成本,提高产品竞争力具有特别重要的意义。但是电力市场的发展在带来明显经济效益的同时,也对电力系统的安全稳定性提出了新的课题,即电力市场经济稳定性。从而电力系统的稳定性将由两部分组成,即前述的电力系统物理稳定性和电力市场经济稳定性,而且两种稳定性紧密交织在一起,灾变发生的可能性将大为增加。比如1996年发生的两次美国西部大停电以及马来西亚大停电就是市场化改革带来的惨痛教训。 电力市场稳定性指电力市场必须保证其经济活动的稳定性。政府部门和电力市场的各参与方都希望评估影响电力市场稳定性的各种因素,了解电力市场在受到预想扰动时的动态行为和稳定程度,并希望可靠的算法支持其决策,防止市场的崩溃。 影响电力市场稳定的因素有: 1) 市场经济下的系统运行工况将由市场需求来决定,系统间大量的电能交换和交易、不可预测的潮流和线损等因素都增加了运行调度的不确定因素,更容易遇到离线分析未考虑的工况。 2) 电力市场下,发电、输电、供电将各自成为独立的经济实体,电网公司将不再具有在传统垂直一体化电力结构下的调度能力,网络的安全问题将更为突出。 3) 在宏观经济方面,能源政策、环境法规和国民经济发展态势的调整 4) 在微观经济方面电力市场规则的修改,各参与者的博弈 5) 在技术方面,电力系统的物理特性、安全稳定导则、稳定传输极限引起的阻塞、分析技术和控制技术 电力市场稳定性的研究内容是: 1) 在市场均衡价格下,研究市场价格微小偏离市场均衡价格时的市场稳定性 2) 研究市场在大扰动情况下,系统是否能够保持足够多的发电公司、充裕的可发电容量及可输电容量,也即电力市场的大扰动稳定性问题。美国加州电力市场崩溃时发电成本上涨和发电容量不足,造成加州批发电力市场价格飞速上涨,而当时的用电端是按照冻结电价售电的,这样就失去了电价调节的杠杆作用,用户的用电弹性作用完全丧失,市场价格失衡 3) 研究电力市场的动态品质问题,如电价的渐进性、对振荡的阻尼等。 四.电力系统灾变防治策略 电力系统灾变防治研究是一项复杂的综合性工作,涉及到电力系统的方方面面,尤其是在连锁性故障的机理及其发生时的控制方式和策略、电力系统隐患的探测和预防、决策准确性与快速性的兼顾以及完善预警系统的建立等方面存在的诸多问题。 电力系统灾变防治系统(Power System Collapse Prevention System,缩写为PSCPS)研究的目标 1)准确地进行判断并给出正确的控制措施是对PSCPS的基本要求。电力系统扰动发生后,要求PSCPS能在尽可能短的时间内完成对系统的有效控制。在紧急情况下,只有准确的决策和快速的执行才能有助于电力系统状态或性能的改善,否则会加剧系统的崩溃。然而,目前研究中采用的算法和方法多数仍难以满足PSCPS的实时性要求。快速性和准确性要求一直是电力系统研究中的一对矛盾,同时满足快速性和可靠性要求的安全及稳定控制算法才具有实用价值,机理可行而缺少实时性的算法虽具有研究价值,但却不宜采用。 2)PSCPS应具有鲁棒性和适应性,不应受到某些虚假现象的影响而产生误判。电力系统的时变性要求采用的控制方法和策略具有适应性和鲁棒性,即要求针对不同的问题采用不同的控制方法和策略以确保控制的准确性。电力系统的扰动具有不确定性,危险形式也千差万别。不同的扰动和危险方式具有各自不同的特点,需要各自不同的判定方法和控制策略。PSCPS必须能正确地识别各种危险发生或即将发生时系统的相应特点,并做出合理的决策。此外,PSCPS还应能正确识别系统正常的扰动和真正的危险,并做到“去伪存真”。 3)PSCPS的算法应能反映系统的实际,采用的假设应具有合理性,其对系统危险指标的判据应是充要的。这主要体现在研究中采用模型的适应性、系统等值的准确性、预想事故集筛选的合理性以及判定方法的选取等多方面。在PSCPS研究中,针对不同的问题应采用更接近实际的系统模型。首先,假设应是合理的,在做系统简化和等值时,需使简化后的系统符合实际的未简化系统,或者保证简化引起的误差不使PSCPS做出虚假或错误的判断;其次,所采用的预想事故筛选原则应是准确的,不应遗漏任何具有潜在危险的预想事故。 4)PSCPS包括的一系列重要稳定裕度指标如电压稳定、功角稳定和频率稳定指标等应是基于参数空间的,且具有可操作性和直观性。它能回答诸如某条或某几条母线上可同时增加的负荷有功和无功功率数量,某条或某几条输电线上可同时增加的有功传输功率等具有实际物理意义的问题。基于系统状态空间的性能指标虽然具有一定的理论意义,但常常缺少实际可操作性。 5)在紧急或事故情况下,PSCPS给出的控制决策除了要考虑系统安全性外,还应使控制代价最小。保守的决策虽能保证系统的安全,但却会带来不必要的损失,因此要求PSCPS具有优化控制决策的功能。 6)在电力市场环境下,PSCPS应能准确在线度量当前市场的结构稳定性和有界稳定性,基于发电及用户侧的市场报价,解决含动态稳定约束的阻塞问题,优化调度,以及提供高质量的各种辅助服务决策。 因此电力系统灾变防治急需解决以下问题: 1)电力物理大系统的稳定性理论 包括建立电力物理大系统的整体建模;电力大系统全局稳定性的定量测度理论,研究电力系统稳定域的拓扑结构,失稳模式及其演化规律;电力大系统稳定性的在线快速评价方法体系。 2)电力市场稳定性理论 建立电力市场的动力学模型,研究电力市场竞价、交易、调度运营等动态行为对市场稳定性的影响,研究物理系统与经济系统稳定性的交互关系。 3)连锁性故障发生的机理和控制策略 研究连锁性故障发生的条件和特征,探索研究连锁性故障的理论和方法,制定反连锁性故障的相应措施。 4)电力大系统的非线性优化控制和优化调度理论 研究电力大系统的非线性鲁棒控制原理,使得系统具有鲁棒稳定性和高干扰抑制能力;研究混杂系统复合控制理论,解决非线性高维、分块、多层、连续信号和离散信号并存的控制系统设计及求解方法;研究混杂系的调度策略。 5)电力大系统的实时仿真决策系统 建立全新概念的发电厂与电网控制与调度的计算机实时信息处理系统,即需研究电力大系统整体和各个组成部分的实时仿真决策系统,分层分块地建立运行中各发电厂与整个电力系统的在线实时仿真决策系统,它可实时给出潮流调度最优方案和反事故紧急措施的合理建议等。 6)建立电力市场的实时仿真决策系统。 五、电力系统灾变防治策略示例——先进励磁控制技术运用 电力系统国家重点实验室(依托清华大学)在国家自然科学基金资助下,在中电联合水力发电学会自动化专委会推动帮助下,与长办机电处、水科院自动所、华中电力集团公司、内蒙电力公司、广东电力集团公司以及葛洲坝能达公司等单位合作,经过近十年的努力,已成功地研制了GEC-I性全数字式非线性最优励磁调节装置,并已投运于丰满水电厂、海渤湾电厂、沙角电厂(A)、焦作电厂、沙岭子电厂等十多台机组,提高了有关电网的安全稳定性,产生了重大经济和社会效益。近期内丰满第二台和广东连州、韶关、华北大同一电厂以及浙江镇海等电厂的该型装置即将投入运行。目前,该国家实验室在东北电力集团公司支持下,研制了双工控机,具有彩色平板数据和波形显示器(PPC)的新型非线性最优控制装置GEC-II,可望于1999年三季度以前投入白山水电厂30万kW机组试运行,为三峡机组励磁系统国产化作进一步技术准备。 上述励磁调节器,从理论、软件到结构完全具有我国自主产权。其理论上的领先地位已为国际有关专家公认;对提高和改善电网稳定性的重要作用不仅被理论和仿真证明,而且已为内蒙电网实际发生的故障所验证;也为华中、西北、浙江、四川等电网科技人员独立进行的物理和数字仿真(用“综合稳定程序”)所证实。本文将对这已具有我国完整知识产权的高科技装置从理论优势、装置特点、仿真结果和实际运行等方面作扼要阐述。 5.1 理论上的创新性 首先让我们对励磁调节器设计的理论基础发展过程作简要的回顾。 5.1.1单参量辅助控制 60年代,随着美国电力系统的发展,特别是发电机快速励磁(自并励方式)的广泛应用,工程控制论中的一对最基本的矛盾即控制系统的灵敏性与稳定性的矛盾便日益显露出来。美国一些电网产生了多起“低频振荡”(LFO,Low-Frequency Oscillations),这种LFO现象从物理观念上可归为“欠阻尼”问题。约30年前(1969年)美国de Mello F等人提出了可用辅助励磁控制(SEC,Supple mentary Excitation Control)来提高系统阻尼[1],并给出了辅助励磁控制通道的具体传递函数为: 式中,是辅助控制环节的输出; 是转速偏差。 由于转速的导数近似地与发电机有功功率成正比,故上式中的反馈量亦可换成,当然传递函数亦应作相应的改变。 以上这种单参量(或)辅助控制环节,发明者将其称为PSS(Power System Stabilizer)。从那以后北美大多机组都装上了“PSS”,随后其他国家和我国也不同程度上引用这项技术。 国际励磁控制界权威学者,加拿大温哥华B.C大学终身教授Yu Yaonan(余耀南),对PSS做过精细深的研究,发展了de Mello等人的方法,提出了一套算法和设计方法,其成果载于他的ELECTRIC POWER SYSTEM DYNAMICS(《电力系统动态学》)这本名著中[2]。虽然不少学者就按单机系统模型设计的PSS在多机系统如何协调问题上想了不少办法,但仍然存在着如上述著作第3和第4章中所指出的问题:①尽管北美大多数电厂装有PSS,但LFO现象仍时有发生;②由于设计方法本质上是单机单参量的相位补偿法,其所适应的系统振荡频带相当狭窄。 我国华南电力系统原打算采用“PSS”来提高系统小干扰的稳定性, 但在计算中发现难以用一种不变的PSS参数来适应系统运行方式的变化。 5.1.2线性最优化励磁控制(LOEC) 为了对励磁控制技术作进一步改进,余耀南教授于1970年在IEEE期刊上发表了他在电力系统线性最优控制领域的开篇文献[3],随即在国际电工界掀起了线性最优励磁控制(LOEC,Linear Optimal Excitation Control)研究热潮。这种控制理论与技术和以往相比,主要有以下两点革新:第一,将单参量辅助反馈改进为多参数反馈(反馈量为电压,功率,转速和转子电压。);第二,运用“线性、二次型、黎卡梯”,(LQR)这一成熟的控制方法,求得多个反馈量之间的最恰当的放大倍数匹配关系,因而实现“最优化控制”。 70年代后期和80年代初,本文第一作者等在高景德教授、余耀南教授指导下,在LOEC的设计理论的系统化和工程实用化等方面做了大量的研究工作。这种以LQR方法为理论基础的线性优化励磁控制装置从1986年第一台在碧口水电厂试验并成功投运后。在国内得到了推广与运用,该技术被成功地用于红石和刘家峡等水电厂(调节器由洪山电工所制造)。在国外,法国EDF比我国约晚5年,也独立的研制出线性多变量优化励磁控制器,称为“四通道控制”,解决了法国电力系统的低频振荡(LFO)问题。 由于LOEC有如上所述的两点革新,故显著拓宽了所适用的振荡频带(亦即增强了对振荡频率变化的鲁棒性);更加有效地抑制LFO,这一点不仅为动态模拟实验、数字仿真所反复证实,也被碧口水电厂和红石水电厂令人信服的现场试验结果所验证。1990年清华大学进一步改进的线性优化控制——“零动态最优励磁控制”,在微机励磁调节器上得以实现。至此,我国已从理论和装置上占据线性化励磁控制技术的制高点。 5.1.3 近似线性化模型的局限性 上述两种控制方式虽有种种差异。但它们本质上部是基于单机系统在一个特定的平衡点(即特定潮流)处近似线性化的数学模型设计的。虽然PSS模型是以传递函数G(S)表示的,LOEC是以线性定常系数微分方程组表示的。但我们知道,传递函数只是线性微分方程的拉氏变换形式而已。 电力系统实际上是一个强非线性的系统,其中第i台发电机有以下模 型: (1) 式中,—皆为常数,和分别为转速和暂态电势;为转子电压,是控制量。 和是关于和的非线性函数,分别为: (2) 式中,为发电机转子角;为常数。 把非线性函数在某一特定状态下近似线性化后,代入原方程即可得近似线性化数学模型。其近似线性化的处理方法是把和在某一特定状态处按台劳多项式展开后只保留首项,而把二次方和高次方项统统忽略。该处理方法在微分学中称为“以非线性函数在某一特定点处的全微分代替其在该点处的增量”。用几何学的观点来看,即以状态空间中在点处某曲面的切平面代替其曲面(参见图1)。 图1 以处的切平面近似代替曲面示意图 问题很清楚,这种近似只是在当实际运行的状态点离开点很近时才是对的。在电力系统发生短路故障时,实际运行点必然会远离初状态。由图可知,这时近似线性化的数学模型就完全不对了。因此按这种模型设计的励磁控制器,在大干扰下控制效果将会大大削弱,甚至产生负作用。为此PSS环节的输出必须加严格限幅(美国学者坚持限幅在土5%);LOEC虽尚未发现有负作用产生,但对提高暂态稳定作用甚微。 5..1.4 非线性最优励磁控制 目前我国电网,低频振荡和小干扰稳定性的改善固然重要,但更具重要意义的是要提高其暂态稳定水平,为此迫切需要发展直接按多机系统精确非线性模型设计的最优励磁控制器。在过去的十年里,国际上基于微分几何方法的非线性系统控制理论有了较系统的发展,美国将其用于如飞行器和机器人等控制系统。在我国,本文作者首先将其用于复杂电力系统,并发展了这种理论,在IEEE/PES,1989年第一期上发表了该领域的开篇文献[4];随后MIT的Ilic教授和多国学者在该领域进行了跟踪研究。1993年科学出版社出版了《电力系统非线性控制》专著[5],奠定了基于微分几何方法的电力系统控制理论基础。1996年11月IEEE电力系统卷发表了本文作者的“分散非线性最优励磁控制”一文[6],该文在国际上首次给出了关于这类非线性控制解最优性质严格数学证明,使这种理论上升到“非线性最优”的高度。论文为SCI收录,被各国学者多次引用,使我国在该前沿学科领域占有国际上一席之地。 90年代初,IEEE自动化学会主席华盛顿大学Tarn T J教授对我国学者这一成果是这样评价的:对非线性系统微分几何方法的发展有重要意义,且这种理论和方法开辟了一个崭新的应用领域。他们明确指出:研究结果表明,与传统方法相比,这种非线性控制方法在改善电力系统暂态稳定性、动态品质优化方面有着突出的优越性。最后他得出结论:中国这方面在国际上处于领先地位。美国科学院院士Zoborszky J教授热情评论道:非线性几何方法是一种高新而精深的科学方法,加之电力系统模型的极其复杂性,中国作者成果是一个通过精确与博识的分析使问题得到明澈无疑解决的范例,是一项极具吸引力与挑战的新贡献。 其实这种理论和方法的主要思路是相当简单明了的。 电力系统中运行的发电机组的数学模型有以下形式(具体模型见(1)): (3) 式中,是状态量;是的非线性函数向量;是常数向量;是励磁控制量。 方法是要求找到一组非线性坐标变换: (4) 同时又找到非线性控制律(状态量非线性反馈) (5) 这里都是的非线性函数。使得发电机组励磁控制模型(3)精确地在全动态过程意义上转化为Z坐标下的线性系统(故称作“通过反馈的精确非线性化”方法): (6) 根据线性优化原理很容易找到(6)式中最优的,将代入(5)式,即可得到非线性励磁控制策略。 (7) 上述结果已由本文作者在1996年IEEE上发表的论文证明:以上非线性控制解对原非线性系统(3)也是最优的。 用以上方法得到的非线性最优励磁控制规律为: (8) 式中,分别为发电机有功功率、无功功率、端电压、转速,其它皆为这台发电机本身的参数。 励磁控制规律(8)有以下特点:第一,其中仅含有受控发电机可测的状态变量,所以实现了真正的分散控制;第二,仅含有受控机组本身的参数等,故对网络结构的变化有完全的自适应能力(鲁棒性);第三,由于在求解该控制律中,未对模型作近似线性处理,该控制规律对“小干扰”和“大干扰”同样适用;第四,文献[6]业己证明,该控制规律对一类二次型性能指标是最优的。 应指出(8)式所示的是发电机全状态量非线性最优反馈策略,这种策略对电力系统起着镇定(Stabilizing)作用(无论对于小干扰还是大干扰)。从这个意义上可以说它是:全状态量非线性最优PSS(Power System Stabilizer)。 5.2.装置的先进性 由我国自主开发的高科技产品GEC-I型微机非线性励磁调节装置是在先进理论指导下 设计的并采用现代微机技术,集先进性与可靠性于一身,专为大、中型发电机组设计的励磁调节装置。 通过近十个电厂中的运行,显示出该装置除采用了先进的励磁控制理论外,还有诸多的特点: (1) 实现了全数字化设计。该励磁调节装置从交流输入到控制脉冲全部实现了数字化,完成了交流采样、数控脉冲等一系列先进的微机技术,取消了模拟环节和电位器调整环节,在硬件结构上实现了最小系统配置,提高了装置的可靠性和调节精度。 (2) 实现了国际标准化的软件设计。该励磁调节装置在实现了最小系统配置的条件下,保护与调节功能均采用软件设计得以实现,如TV(电压互感器)断线保护、强励反时限保护、低励限制保护、V/F限制保护,以及功能齐全的调节方式,如非线性最优励磁调节方式,线性最优调节方式,PSS方式以及PID调节方式,恒无功和恒功率因素方式也在考虑之列。 (3) 实现了设备调试智能化。该装置具有方便直观的人机接口;运行中不仅能直观地了解装置的工作状态和发电机的运行状态,而且一切调试均能由计算机系统的功能键完成,如零起升压、土10%阶跃响应。调节器参数和保护参数的整定均能由加有密码的键盘来完成。 (4)实现了系统元件板的故障自诊断功能。整个调节装置在运行过程中,具有完整的故障自诊断系统,一旦故障出现能明确地指出故障板,使之可达到最快修复的目的。 (5)故障信息记录也是该励磁调节装置较为突出的优点之一。当系统出现故障或操作人员误操作引起的故障,以及装置本身故障都可由故障信息记录系统查明原因,对于分析故障原因起到十分重要的作用。 5.3.非线性励磁控制对提高系统安全稳定性的重要作用 同步发电机励磁调节对提高电力系统稳定性的重要作用早在四五十年代就已引起了充分重视,非线性最优励磁调节对提高电力系统的静态稳定、暂态稳定和电压稳定方面己发表了多篇研究论文。从计算机仿真研究、动态模拟实验研究、直至现场故障的实际动作行为都证实了非线性最优励磁调节的重要作用。在上述研究的基础上,己完成了华中电网、西北电网、新疆电网、浙江电网的仿真研究,华北电网和广东电网以及西南电网仿真工作正在进行中。仿真研究是基于电科院电力系统分析综合程度(PASSP)进行的,几个系统的仿真结果如下。 5.3.1 对提高西北电网稳定性的仿真研究 西北电网包括陕西、甘肃、青海、宁夏四省。截止1996年底全网统调容量1300万kW。西北电网主网架为330kV电压等级。主网联接是一个环形网,其环网总长度近 2000km,而东西部之间的输电距离为500km.,位于北部的宁夏网是通过双回线以三角环网的形式与主网联络,西北电网的接线示意图参阅文献[7]。 就运行的稳定性而言,目前西北电网存在以下主要问题: (1) 西电东送方式存在弱阻尼现象,动稳极限仅为80万kW,无法满足功率交换的要求; (2) 东电西送时存在暂态稳定问题。暂稳极限仅为73万kW; (3) 区域网的局部稳定问题也较突出,特别是宁夏网、陕南网和汉中网都存在电压稳定性问题亟待解决。 通过对西北电网详细的仿真研究,可得出以下结论:西北电网在安康、渭河、碧江、清远、龙羊峡、大坝、大武口7个电厂中装设非线性最优励磁调节器,西电东送的动态稳定极限可由原80万kW提高到100万kW。东电西送的暂态稳定极限由73万kW提高到80万kW,对区域网中的各局域网的稳定水平和电压水平也有显著的改善。典型的仿真结果参阅文献[7]。 5.3.2 R4华中电网稳定性改善的仿真研究 在华中电网中,由于湖北电网与江西电网之间的弱联系,当500kV葛凤线发生三相短路后,葛洲坝大江机组对南昌机组的功角摇摆出现等幅(甚至增幅)的低频振荡,鄂东下陆至江西柘林线路的有功潮流出现等增幅的低频振荡。研究表明,若在葛洲坝电厂、汉川电厂和南昌电厂的机组上装设非线性最优励磁调节器,不仅可有效抑制上述的低频振荡问题,而且还可改善系统的暂态稳定性,其仿真结果见图2所示。 葛洲坝大江机组对南昌机组功角摇摆曲线 虚线为常规控制 实现为NOEC控制 图2 华中电网仿真结果 从以上几个系统仿真结果可以看出,发电机非线性励磁调节器对于同时改善电力系统的静态稳、定暂态稳定和电庄稳定均能起到重要的作用。 5.4. 结论 “一个没有创新的民族是没有希望的”。我国政府强调要特别重视“研制开发出一批具有我国知识产权的高技术产品”。本节所介绍、评述的全数字化非线性最优励磁调节器;从理论到装置具有完整的我国知识产权。 本节所介绍、推荐的控制装置是在我国的基础理论研究成果电力系统非线性控制理论指导下设计的。该理论在电力系统小干扰和大于扰稳定控制的统一性,控制对于电力网参灵敏和结构改变的鲁棒性,各发电机控制所需反馈量的独立性以及控制规律的最优性这4个长期希望解决但未能解决的问题方面,取得了突破性进展,在国际一领域起着“挑头”作用。 装置实现了从采样到脉冲输出的全数字化和100%的冗余度,并且以国际上最可靠的工控机总线为硬件核心和依托,可靠性高;新改进的产品具有彩色平板显示器,可显示和记录运行状态和波形,这一点也比国外同类产品先进。在我国目前已有24套装置投入运行。 国务院领导同志和三峡总公司的负责同志对三峡发电机组控制系统和二次系统国产化问题十分重视。鉴于三峡电厂的特殊重要性,我们在为三峡而研制的励磁控制器中除其硬件核心部分采用国际上最可靠的工控机外(这一点已做到),其它部件,包括开关、插件、端子等所有零部件也应采用国际上最先进可靠的产品。这样做与自主知识产权丝毫也不矛盾。如果我们在硬件上采用国际最先进可靠的产品,在理论和软件上我国已经领先,二者结合起来,就能使整个产品跨入到国际先进水品行列。 基础理论论文:传播学基础理论的创新和发展 【内容摘要】建立可靠的传播学基础理论是当今传播学研究面临的一个紧迫问题。而哲学问题、社会学问题及文化问题都不同程度关联到传播学的基础理论。现象学、解释学及“法兰克福”学派等几种有影响的主体哲学通过社会学理论及文化理论内在地决定了传播理论的框架和体系,因而,反思主体哲学根基的弊端,超越人类中心论思维的局限是现代科学认识论的核心问题。马克思的实践理论及皮亚杰的发生认识论为主、客体的协调提供了可靠的理论依据。当代社会学中的结构化理论及文化研究中的人类共同心智及社会知识型理论都提出了结构重于主体的解释模式。这些理论不仅在社会学和文化研究方面有十分积极的意义,而且对传播理论研究也有十分积极的意义。 【关键词】传播学基础理论;主体哲学;主客体协调;社会学理论;文化理论 传播理论集中体现了现代知识的综合,这种综合体现在人文社会科学和自然科学的交叉和开放性上。传播理论的创新和发展,既可以指狭义的创新和发展(指传播理论自身),也可以指广义的创新和发展(指影响到传播理论体系的建立),由于学术界对后一个问题论述不多,本文主要论述影响传播理论的基础理论的创新和发展。 本文谈到的基础理论主要分为哲学问题、社会学问题、文化问题等3个方面,这3个方面不同程度涉及到传播理论。理论界选择什么样的基础理论,传播理论相应地就会带什么样的印记。就目前有影响的传播理论来看,主体哲学(对哲学的基本问题偏于主观的理解)及相应的社会学理论和文化理论的影响更大。今天,审视传播理论的基础理论,使传播理论建立在可靠的根基之上,继而创新和发展传播理论,是传播学界面临的一项基本任务。 影响传播理论的几种主体哲学 在当代,哲学思想对传播理论的影响通常是通过社会学为中介的,我们在评判一种社会理论时,总是在评判一种哲学思想。为了叙述的便利,我们首先分析影响到社会理论的哲学思想,然后分析其相应的社会理论和文化观。众所周知,主体哲学在西方哲学中更为典型和明确,在西方思想史上有其长久的历史背景。自文艺复兴以后,绝大多数哲学流派都是以主体意识的第一性作为理论的起点。在20世纪,从柏格森的直觉主义到解释理论,从精神分析到现象学,从存在主义到“法兰克福”学派,主体第一性的观念以各种体系表现出来:心灵、心理、直觉、精神、体验、理性观念、人道主义等等,它们都指代一个实体——主体,是主体赋予了人类存在的价值和意义。这种信念在现象学哲学、解释学哲学和“法兰克福”学派中得到了集中的体现,它们在社会——文化理论中有着广泛的影响,它们也通过社会——文化这个中介间接地影响到传播理论。至今,我们在一些基本问题上的争论仍是这些方面的延伸。 我们首先来看现象学,胡塞尔提出现象学的观念并发展了现象学的方法,现象学哲学有一套较为完整的认识论,以现象学为框架的社会学也多以此为根据发展了意向理论及价值理论。现象学的基本任务是以直觉达到人类理性的深刻基础,这一任务的前提是直觉是一切知识的合理根源,一切在初始状态的直觉中呈现的事物将会完全地如其所呈现自身的那样被接受。这个假设中,主体的理性被赋予了不可动摇的地位,直觉是我们接受事物的外在方式,最后还会有一先验的自我来保证直觉的可靠。为了达到本质的直观,他提出了“现象学的还源”,简单地讲,这一命题包括了以下几个方面: 历史的加括弧:即把我们的各种信念(不论是经验的概括还是各种现实的信念)全部悬置起来,并不对它们作是非的判断。2.存在的加括弧:放弃一切有关存在的判断,因为哲学的认识是对本质的认识,而对现实存在的判断则非本质,所以,对存在的判断也应中止。3.先验的还原:这种还原使我们从此验的自我走向先验的纯粹自我,这是世界上一切意义被建立起来的基础。胡塞尔晚期则将自我纯粹意识视为最终的绝对领域,即它的存在不需要任何实在为前提。纯粹意识的地位确立后,即可以解释经验世界,如果人们在经验的世界找到共同之处,那么,这是因为他们在意向性上是一致的。 正是这种主体哲学的框架和意向性理论,影响到后来的现象学社会学的发展,舍勒提出的价值哲学、舒茨的意义理论都与现象学有着密切联系。现象学对现代微观社会学的影响也是多方面的,只要我们看一下戏剧理论(戈夫曼),本土方法理论(加芬克尔),交换理论(雷克斯)及冲突理论(霍克斯),无不带有意向性理论的影子,无论是日常的自我还是掩盖了意图的自我,都可以在现象学纯粹那里找到最后根源。 舒茨的现象学社会学将胡塞尔的现象学观念扩大到社会领域,认为对社会活动的理解取决于主体间的一致,意义在于主体赋予对象的过程上,社会互动之所以可能,也是由于主体间的一致性。和一些其他的微观社会学理论相似,现象社会学也是以个体为基本的考察单位,尽管这些理论以互动来解释社会系统,但它们几乎都忽视了社会制度对个体的制约。从理论上讲,社会结构的形成总是离不开个体及集体的参与,但社会制度形成稳定状态后,它总是从语言到思想、从法律到伦理、从制度到信念各个方面来制约个体。主体既参与了社会制度的形成,同时,又是社会制度的产物,个体的动机和行为往往是制度化的结果。离开了社会结构和制度,很难解释一些行为和动机的原因,这也是微观社会学理论普遍的局限所在。 一些其他的微观社会学理论如符号互动论等也都是以个体为根基来解释社会,个体往往成为不受社会制度制约的个体,微观理论的共性表现在它们几乎都在表述主体哲学的一些基本主张。 解释学也存在着类似的理论。解释的根基建立在个体的体验和理解之上,为了说明解释是普遍有效的,就要说明解释在主体间是一致的,为了说明主体间的一致还要找到更基础的东西。当代的伽达默尔是用语言来解释主体间的一致,语言既是解释学的根基,也是对世界的体验,其核心观念是人类以语言的方式拥有世界。用委婉的体验解释世界无疑要比现象学更少地依赖于主体,但体验的背后又隐含着原来的主体。 解释学赋予了个体极大的心理自由,个人的体验成为分享共同意义的重要方式,特别是对解读精神性文本来讲,由于时间的差别,也由于解读者所处社会历史背景的条件,解读者不可能得到文本的原始意义,解读总是充满了个体的理解,因而文本的多样性和差异性在所难免,这种多样性和差异性也是合理的。显然,在文本和读者的关系上,解释学以牺牲文本来迎合读者,其相对主义的结局不可避免。 “法兰克福”学派发展了一套批判理论,批判理论旨在批判当代资本主义的社会制度和思想体系。从认识论上看,批判理论主要对实证主义提出了批判。批判理论的核心是人与自然的对立,精神与物质的对立。批判理论认为当代资本主义矛盾可以从近代的启蒙找到根源,启蒙精神在改变自然时从认识理性中发展了极度的工具理性,科学技术也是工具理论的集中体现,当世界都变成可度量的对象时,人也变成了被奴役的对象。在当代,启蒙精神变成一种操纵意识,这又是通过大众文化来实现的,大众文化造就了文化产品的单一化和标准化,文化工业代表了这种单一化和标准化。简而言之,“文化工业”已成为当代一种新的社会控制形式。 纵观以上几种哲学思想,无论他们看待世界的方式有多么不同,确定主体意识优于并高于所有一切,是他们哲学推论的前提。正因为存在着主体意识与外在世界的对立,他们的结论几乎都包含了事实与价值的对立,世界与心灵的对立,以致自然科学与人文科学的对立,在更极端的态度上往往以牺牲认识的理性法则来换取意识的自由。我们在伽达默尔及“法兰克福”学派特别是胡塞尔那里,可以看到精神世界的无限膨胀,科学涉及到的物理世界往往被看成对意识自由是一个极大的妨碍,甚至对意识自由是有害的。主体哲学很少考虑这样的问题:即主体——客体二元对立的框架中,主体的推论是否包含了局限和偏见的问题。绝大多数的主体哲学将理性看成是自明的,客体就是呈现为主体推论的结果,这个假定预设了主体不会出现任何偏差。而事实上无论在哪种意义上,这种假设都是不可能的,特别是近代科学的发展,越来越明确地认识到主体意识不可避免地会包含着局限。思想史的发展能清楚地说明这一点,人类对世界的认识在未能把握其本质前,总是以主体的图式看待世界的,以人的特性解释世界注定会产生拟人化的过程,这个过程也不可避免地暗含了人类中心论的思想,主体哲学就是按这种推论极端发展的结果。主体哲学是在人类中心论和拟人论的框架下来看待人与世界的,这样,对世界的认识总是折射出主体的意图和限度,世界的存在往往被看作人类中心的象征。换言之,它没有实体性的地位,它的性质全靠主体意识的解释。这种认识世界的方式不仅存在于西方古典哲学中,也存在于其他民族的哲学中。当人类不能分离出单独的客体时,除了用人这个尺度解释外别无其他方式,这也不难理解为何主体哲学一直是哲学史中最有影响的理论。 认识到人类中心论及主体意识的局限是近代科学理论的成果,这个开端就是哥白尼的天文学革命,在他的日心说中,太阳是宇宙的中心,地球自转并和其他行星围绕太阳公转。与地心说相比,这是一幅全新的世界图像。这里,不论是地球还是人类,都不具有特殊目的和意义,相反,他们(它们)只是宇宙系统的一部分,这种理论最早喻示了人类从中心到系统的变化。 在以后达尔文的理论中,也提供了反对人类中心论的又一种理论。按照其理论,人是生物连续进化的一个环节,人也像其他生物一样组成了一个系列。这里,人不具有特殊的意义及目的,这种理论也排除了神学理论的创世说。达尔文理论与哥白尼理论在反对人类中心论上是一致的。这两种理论都说明了人既不是世界的创造者,也不是世界的目的。此外,当代量子力学也提供了背离人类中心论的理论。这里,主体哲学与人类中心论有着天然的联系,正因为它假定了人是世界的终极目的,因而,它无法解释真正的客观世界,也不可能建立真正意义上的科学理论,而科学理论总是呈现出反拟人化的结果。 现代科学理论的发展过程越来越趋向将人视为无数系统中的一部分,人类既不是世界的创造者也不是世界的目的。如果这样看待人类,人类中心论的思想是值得怀疑的,主体哲学的观念也是值得怀疑的。 建立主、客体相协调的理论 就认识论来看,主体哲学代表了解释世界的一个方向。除主体哲学以外,一些哲学家力图使主客体协调起来,这种努力在近代开始显示出积极的成果,超越主体哲学的有效途径在于恰当地说明主客体的关系。对马克思来讲,解决主体与客体的关系问题首先是实践的问题,因为实践包含了将两者统一起来的可能,思维的观念只能在实践中加以验证:“人的思维是否具有客观的真理性,这并不是一个理论的问题,而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理性,即自己思维的现实性和力量,亦即自己思维的此岸性。关于离开实践的思维是否具有现实性的争论,是一个纯粹经院哲学的问题。”①实践的观点是马克思与其他哲学的根本区别,在《1844年经济学哲学手稿》中,马克思提到了实践对人与世界的双重作用:在实践中,自然成了人化的自然,人通过实践也在改变自身的特性,五官感觉的形成是以往全部世界历史的产物。实践的观点说明,主、客体本性的确定是从对方的作用中获得的。 在20世纪,思考主、客体的关系仍是思想界面临的主要议题,皮亚杰从自然科学的角度提出了认识的发生问题,再次涉及到主、客体的关系。传统认识论大多在两种态度上摇摆:一种是经验主义,往往将认识看成信息来源于客体,主体只能受教于客体;另一方面,先验论和天赋论则认为主体一开始就有内部生成的结构,然后这些结构加诸于客体。这两种理论涉及的都是在高度成熟阶段上的认识,而没有涉及认识的起源,认识的起源要比这两种理论设想复杂得多。皮亚杰根据心理研究的成果,证明了认识既不起因于一个有自我意识的主体,也不是起因于一个业已形成的客体,而是起因于主、客体的中途,它同时包含着主体又包含着客体,这样,充分考虑到联系主、客体的中介就十分必要。皮亚杰作了这样的设想:“如果从一开始就既不存在一个认识论意义上的主体,也不存在作为客体而存在的客体,又不存在固定不变的中介物,那么关于认识的头一个问题就将是关于这些中介物的建构问题:这些中介物从作为身体本身和外界事物之间的接触点开始,循着由外部和内部所给予的两个相互补充的方向发展,对主客体的任何妥当的详细说明正是依赖与中介物的这种双重的逐步建构。” 认识的过程事实上也就是一个建构过程,它从感知运动阶段经前运算阶段、具体运算阶段到形式运算阶段,才能达到通常意义上的认识。认识图式的发展是主客体之间的同化和顺应,相互协调的结果,经同化、顺应的平衡作用,使主体的认识图式逐步接近客体的结构。 在建构的过程中,我们很难看到有一个本质不变的客体,也很难看到有一个本质不变的主体,顺应说明了主体会在对环境的适应中造成认识图式的改变;同化说明了主体对环境的过滤和改变,使之符合主体的认识图式。建构就体现了相互制约、相互转化的过程,认识的过程就是从简单低级的结构向复杂高级的结构不断过渡,这也是一个永无终结的过程,客体意味着主体所能达到的极限。 皮亚杰的理论建立在大量心理学及生物学的实验基础上,因而,它代表了解释认识形成及发展的科学解释方向。它的要点仍是沟通主客体的中介,在中介的关系中说明主客体。如果将这个中介与马克思的实践联系起来,它们的近似就在于从联系主客体的结构模式上解释主客体。 除了皮亚杰发生认识论以外,语言哲学关于语言对世界的组织成形作用也作了出色的论述,这一理论涉及到的指称问题、真理问题、意义问题及言语行为对我们理解语言与认识、语言与主体及语言与社会有积极的启发作用。 此外,值得提到的还有结构主义,结构主义建立在严格的理论法则之上,它以语言模式为出发点,突出强调了结构和系统的观念。结构的观念表明了它对表层对象背后共时的关心;系统的观念表明了它试图通过关系的模式来解释对象,和语言哲学一样,它也是通过观众形态来说明主体的。就此来看,以上几种有影响的哲学与主体哲学形成了鲜明的对比。 当传播体系建立在主体哲学之上时,我们很难察觉主体哲学的局限,这种局限势必通过其社会学理论内化于传播理论之中。毋宁说,主体哲学的蓝本和传播理论的摹本存在着一种对应关系,主体哲学对心灵的能动作用的强调会贯穿于传播理论中。同样,它的局限(没有看到认识总是主、客体相互作用的结果)也内涵在传播理论之中。因而,借鉴科学的认识论建构主、客体的关系,使传播理论建立在可靠的哲学的社会学根基之上,是传播学界需要思考的问题。 以上我们曾对主体哲学与微观社会学的关系作过分析,确实,微观社会学对主体的动机、行为、意义是主体间的互动曾作过详细分析。然而,微观传播学理论几乎都没有考虑到既定的社会结构对主体动机和行为的作用和影响,没有考虑到社会结构与动机的辩证关系,因而无法说明动机和行为的真正动因,最终使陈述的理论趋于表层化。显然,问题的真正源头在于如何看待行动和结构、个人与社会的关系,这是一个如何从社会学的角度理解主、客体的问题。 目前,大家经常谈到吉登斯的结构化理论,该理论的核心问题就是结构与主体的关系问题,与微观社会学理论不同的是结构化理论力图在更客观的立场使结构与主体协调起来。 传统宏观社会学偏于社会结构和社会制度对个体的塑造上,而大多数微观社会学理论将注意力集中在个体和行动的意义的理解上,吉登斯提出了将两者协调的结构化理论。结构化的核心旨在说明社会结构既是通过人类的行动建构起来,也是行动得以建构的条件和中介,即结构与主体存在着一种二重化的过程,结构并不是外在于主体的活动,而是通过主体的特定活动而构成;社会系统的结构性特征,既是其不断组织的实践的条件,又是这些实践的结果,结构不应简单看作对主体的外在制约,它既有制约性同时又赋予行动者以主动性。这样,结构和主体存在着一种生产和再生产的方式,对结构和主体的妥当说明,需依靠对它们二重化关系的说明。 鉴于目前传播理论更多地依靠微观社会学来维系,清醒地看到微观社会学的不足,并从社会学层面考虑结构与主体的协调关系也是传播学界不容忽视的问题。 主客体的关系也涉及到如何看待文化,一个多世纪以来,文化研究一直是全球性关切的问题。通常大家谈到有影响的几种理论大多集中在社会学和文化人类学两个领域。 社会学中占主流地位的理论是价值论,其理论源头可以追溯到韦伯及狄尔泰,用价值解释文化的各种理论几乎都将文化视为对象满足主体需要的一种活动。现象学、解释学、“法兰克福”学派及大多数实用主义理论都代表了这个方向。它们的共性是:都给予了主体以至高无上的地位,无论是生命、体验、理解、自由或人与社会、精神与物质的对立,都要根据主体意识来评判,文化几乎没有自己的实体地位,文化的存在完全要看主体间的解释。本来,用价值解释文化并不是没有说服力,问题在于对主体的极端信赖除了走向自我中心论以外别无选择,此外,价值论的解释还面临着文化相对主义的危险,事实上,这两个方面的危险也是价值论所无法克服的问题。 大家都知道,人文科学的研究区别于自然科学除了对象不同外,还在于研究者适度的介入是可行的。但研究者介入到什么程度则是价值论和解释学所无法回答的问题。以此为框架,总是面临着解释过度的问题,而解释学通常也把解释的多元化视为合理的。这样,在价值论和解释学的背后,我们看到的仍是主体哲学的主张。 在“法兰克福”学派那里,主体与世界的对立变成为精神与“物化”的严重对立,工具理性的扩张必然在制度上、精神上对人进行新的操纵,文化的单一性及庸俗性不可避免。所以,由于工具理性的极度扩张,人类未来的文明也是暗淡的。 该学派的许多主张都建立在主、客体的对立上,为了维护主体的至上性,不得不排斥非主体的存在。“法兰克福”由于把个体与社会看作完全都是对抗性关系,现代工业文明在“法兰克福”学派那里被看作是一种倒退,与之相关的是工业社会及科技进步造就的大众文化根本不具有以往精英文化的单纯和高贵。“法兰克福”学派从主、客体的对立进而过渡到人与社会的对立,再过渡到文化的对立有其内在的必然性。这样,我们除了看到精英文化与大众文化的对立外,我们根本看不到它们是如何协调在一起的。 纵观以上几种有影响的文化理论,几乎都是从主体来解释文化,其结果要么是价值涵盖了一切,要么是文化存在着对立。因而,超越主体哲学的局限就是一个关键的问题。 大家知道,近几十年来,结构主义提出了一套与主体哲学截然不同的理论,包括其文化理论(主要集中在文化人类学),其核心是以语言模式来看待社会系统,进而解释主体在社会中的作用和地位。从结构主义的影响来看,它提供的超越主体哲学的途径和方式是可行的。 结构主义主要关心文化的共时性问题,莱维——斯特劳斯集中表述了结构主义的文化观,即文化不仅是共时的问题,也可以通过能指和所指的关系加以说明。文化人类学家经常可以看到大量重复出现的文化形态,是什么决定了它会重复出现?如果人类没有普遍共同的心智,这一问题也就不可能产生,是各个文化外观形态的差异重要还是内在的共同模式重要,两种不同的选择会有不同的答案。 按照这种方式来理解文化,各种文化现象就不难解释了。无论文化人类学提供多么不同的文化差异,但共时态的文化是存在的,因为像亲族系统、婚姻系统、神话系统、图腾系统反复出现在不同民族的文化中,这恰好证明了各民族具有构造文化的共同能力。它通过转换系统,成为我们可以看到的各种具体文化形式,而共时模式为这些形式找到了答案。考察各种具体文化的差异不是人类学的任务,人类学要探讨决定文化现象的深层内容——人类共同的心智。 共同的心智,在他那里也就是无意识问题,它不是与意识相对立的下意识或潜意识的概念,毋宁说它是人类先天的一种构造功能。它普遍地存在于各民族中,因而是普遍的理智功能,正是它的存在,可以解释各种文化的普遍共时。 结构主义的重要代表福柯在思想史领域提供了一种非主体解释思想的方式,福柯对思想史的分析集中在权力对知识的形成上,换言之,社会的知识型总是体现了权力的支配,主体正是在各种制度性场址的权力关系中生成的。 如果主体总由其他因素所决定,那么,确定的主体是不存在的。毋宁说主体总是由特定的知识型所决定,《词与物》表明了知识型如何决定着主体。按着结构主义的解释,它会引出许多被忽视的结论:如果文化不存在着高低之分,发达和落后之分,那么,各种文化之间的比较只能得到现象的差异,追问这种差异是没有意义的,我们很想知道热衷于中西方文化比较的研究究竟能给我们带来什么?如果文化现象的差异只是表层问题,那么中西方文化在心智的创造上具有的共同性不更重要吗?难道它们不都是共同心智的结果吗?如果表层的背后确实存在着普遍的东西,揭示这些普遍性正是文化研究要回答的。知识型理论也使我们看到了思想的另一个方面:我们认为许多不可动摇的观念其实是用某种占主导地位的信念所支配的,主体不仅无法意识到这一点,在大多数情况下反而在强化这种信念。事实上,能超越既定知识型的人少之又少,我们通常表述的知识大多数情况下是某一社会占主导地位的知识而已。 综上所述,建立主、客体协调的认识论是社会人文科学的可靠前提,它影响到在什么样的方式上看待社会理论和文化理论,客观的社会理论直接关系到传播理论的根基问题:个体既是社会制度的结果,又参与了社会制度的形成,这样,两者存在着密切的对应关系。同样,非主体解释的文化理论旨在说明文化共时模式的存在,表层文化现象的对立和无序并不反映内在层次的共同模式,如果我们做深层分析,各种文化可以找到普遍的共性。 结语 近50年来,人类的知识积累发生了惊人的变化,以往许多被认为是经典的理论和命题,现在被看作是有条件的和相对的,知识的不断综合和更新要求我们的思维与时代保持同步,特别是像传播学这种新型的综合性学科,如何使其理论建立在可靠的基础上,是不容回避的问题。 近代科学反复证明了这样的事实:一门学科的成熟与否,在于其基础理论的成熟与否,而不在于其表象形态的丰富,这一道理同样适用于传播理论,相对于传播理论的应用理论来讲,其基础理论的研究就更为重要。 目前,传播学界对狭义的传播理论讨论较多,而对广义的传播理论讨论不多,这在一定程度上妨碍了对传播理论的深化理解。如果我们仅仅讨论狭义的传播理论,我们只能得到一个相对封闭的解释体系。问题在于对传播理论基本观念的讨论常常会将问题引向更基本的问题,例如,信息问题、语言符号问题、意义问题、传播的存在及目的等等。对任何一个问题完整的回答都会涉及到人的问题,涉及到人对世界的理解,涉及到人与社会的关系,这些问题都属基础理论的范畴。这样,借鉴基础理论的成果,无疑会强化传播理论的解释力,使狭义的传播理论更为健全。 本文谈到的传播理论的创新和发展,正是从这个意义上来论述的。以上谈到的三个方面直接关系到我们建立什么样的传播理论。主体哲学曾在哲学史上产生过长期影响,而现代科学的发展愈发证明了其内在的局限性,我们只有从主、客体相协调的途径上来看待主体意识时,我们才能更好理解主体意识,我们只有恰当地说明了主体,我们才能恰当地理解人与社会的关系,才能恰当地说明文化的本质特征。这既是我们探讨广义传播理论的目的所在,也是我们探讨传播理论创新与发展的核心所在。 基础理论论文:英、德行政程序基础理论之比较 [内容提要] 通过正当的行政程序来规范行政活动参与者的行为已成为世界上多数追求法治国家的必然选择。由于历史背景、法律传统、社会现实和理论体系的不同,各国赖以建立行政程序的理论基础也不同。英美法系国家强调自然正义、正当程序;而大陆法系国家的行政程序处处体现法治行政原则。本文将通过两大法系的典型国家——英国和德国行政程序的理论基础的介绍与比较,以期对我国构建行政程序法治有所借鉴。 [关键词] 自然正义 法律优先 法律保留 法治主义是现代法治国家追求的目标与基本精神,经过历史的变迁,法治国家的价值已得到各国的普遍公认。法治国家理论在行政领域主要体现为法治行政,其核心是国家权力的组织与运行要受法律的制约,以法律来制约政府的行为。法治行政已成为现代法治国家行政领域的一项重要原则。 从各国行政程序法治的情况来看,英国的行政程序立足于自然正义原则,这一点发端于有关公正合理的运用行政权的宪法原则。英国的行政法有很长的历史,但早期的行政并非现代形式的行政,在中世纪,一切行政权属于国王,这一时期实际上存在构成行政法的法律规范,但人们还没有意识到法律体系中行政法的存在。现代意义上的行政法直到17世纪下半叶才出现。1608年的革命摧毁了许多枢密院的行政权,王座法院对行政权控制的时代开始了。一直到19世纪后期行政国家的出现,一些重要原则,如司法复审管辖原则、自然正义原则等才开始广泛适用于各级政府部门。中间行政法的发展虽然经历过退步与低潮,但二战以后,为了适应现代行政发展的需要,英国先后制定了行政立法规则,裁判所和调查法等多部法律,以此确立了英国行政法的体系,使其获得了全面发展的客观条件。从英国行政法的发展可以看出,英国行政法是一种控制政府权力的法律,强调控权的价值与意义。英国行政法是有效控制行政权力组织与具体运行过程的规范体系,强调权力行使过程的正当性,即权力行使要有合法而正当的程序。它源于自然正义原则,自然正义原则作为英国行政程序的基础理论,其适用范围十分广泛。 德国是典型的大陆法系国家。德国行政法经历了“警察国家”行政、自由法治行政和社会法治国家行政三种历史类型。现代意义上德国的社会法治国有两层含义:一是国家拥有广泛的社会管理职能;二是国家在行使其职能时必须受到法律的约束。法治国理念的发展也使德国成为世界上最早出现行政程序法的国家之一。从1883年开始,德国各邦开始了广泛的行政程序立法。二战使德国对民主与自由的认识有了进一步的提高,公民获得了直接参与行政行为的权利,这一观念引导了行政程序的理论基础。自此制定统一的行政程序法已成为大势所趋。1963年德国就有了总共85条的行政程序标准草案,现行的行政程序法是1977年生效的《行政程序法》。德国行政程序的理论基础源于其法治国的宪法观念,表现为法治行政原则。 一、英国行政程序的理论基础——自然正义原则 (一)自然正义原则的历史发展 古希腊哲人亚里斯多德在他的《伦理学》中提出了“自然正义”概念,他说“在政治正义中,一部分是自然的,一部分是法律的,——自然是指在每个地方都具有相同的效力,它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在;而法律的则意味着起初既可以这样,又可以那样,……。”近现代意义上自然正义的观念最早出现在英国1215年制定的《英国大宪章》之中。该宪章第39条规定,“除依据国法之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。” 这可以被看作是自然正义原则的最初体现。而体现自然正义原则的正当程序的概念最早出现于1354年爱德华三世颁布的第28号法令中,“任何人,无论其身份、地位状况如何,未经正当法律程序,不得予以逮捕、监禁、没收财产或处死。”正当法律程序的本意是指刑事诉讼必须用正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其适用范围,即广义上剥夺某种个人利益时,必须保障他享有被告知权、陈述权和倾听权等。一直到18世纪,虽然现代议会主权原则取代旧观念在英国已逐渐确立,但这并没有因为立法机关权力的扩张而使自然正义原则在理论上予以改变。英国是判例法国家,许多原则正是经过一个个案例逐步建立起来的,自然正义原则也不例外。 直到19世纪末,行政法伴随着国家权力的扩大而发展,但是到了20世纪,行政法的发展受到了阻碍,自然正义原则也受到了挫折。1914年的地方委员会诉阿利奇一案中,上议院错过了一个运用自然正义原则的重要机会。在该案中,汉普斯特自治区议会命令关闭某座房屋,理由是不宜住人,经房主向地方委员会申诉,举行了一个公开调查会。房主向法院控告地方政府委员会未经公平审讯即撤销了他的申诉。因为没允许他会见做出决定的官员,也没让他看举行调查会的视察员的报告,那个报告理所当然是案卷中的主要文件。这些控告在上诉法院得到胜诉,在上议院却失败了。该案本应当成为重新塑造行政程序新形式的一个机会,但这样一个契机被错过了。但这并没有结束,二战期间及其战后,为了适应战争的需要,行政权出现了空前的强大,而行政法却出现了极大的衰弱,大量的判例是放弃司法复审和错误。 直到1958年这个错误才被纠正。1958年《裁判所和调查法》的产生导致了程序改进计划,带来了行政法的复兴。法院通过一系列的判决使自然正义原则重新获得了适当的应用,为依法行政规则提供了坚实的基础。这里不得不提及一个著名的案例:里奇诉波德温案。该案中,上议院做出了恢复自然正义原则的决定,它是有关自然正义的代表性案例,在英国行政法上具有里程碑的意义。1963年布莱顿警察长因被指控犯有阻碍司法程序的刑事罪而受审,但被宣布无罪,其他两名警官被判定有罪,法官趁机抨击警长对警察队伍的领导,因此布莱顿警察事务委员会一致决定开除了该警长的职务,他的辩护律师申请庭审并被允许出席尔后的一个会议,委员会议认同以前的决定并以9比3的投票结果通过。警察长行使了他向内政大臣上诉的权力。但上诉被驳回,最后他转向法院,要求宣布那个开除他的决定无效。因为没有通知他任何针对他的指控,也没有给他辩解的机会。这被高等法院驳回,上诉法院也一致予以驳回,但上议院以4比1的多数支持了上诉请求。这意味着自然正义原则重新得到重视并将在广泛的基础上予以适用。同时该案也改变了英国行政法的历史。正如雷德大法官在1963年所说:“我们没有发达的行政法体系。”1971年丹宁大法官则说:“可以说,现在我们已经真正拥有发达的行政法体系。” (二)自然正义原则的内容 自然正义原则不是一个实体内容,而是支配行政机关活动程序方面的规则。他要求行政机关的活动要符合立法机关制定的法律的规定,即使法律无规定时,行政机关在行使其权力时也不能违背自然正义原则。这是一个最低限度的公正原则,它是对行政机关在行政程序中的实质性要求。 自然正义原则包括以下两项基本内容: 1、不能作为自己案件的法官 任何人不能在自己的案件中充任法官作为自然正义原则的一项基本内容在英国法上又被称作反对偏私的原则。在司法上,法官如果可能或可以被正当的怀疑与所受理的案件有个人的利益牵连,那他就没有资格去裁决该案件。该项原则甚至可以使法官以此为由宣布议会的法律无效。同样,这项原则也适用于行政决定,行政机关不得就与自己有利害关系的事实做出决定,以避免偏私。在英国行政法历史上,由于行政决定中的偏私从而导致该决定无效的案例很多。比如1730年法院撤销一个有关迁走一位贫民的命令,因为其中的一个地方治安官是该贫民将被迁离的那个区的居民与纳税人。法院还曾经撤销了私下征询过消防队长意见的纪录委员会的决定,因为正是消防队长报告了某消防队员不守纪律。 但在实际情况中,往往出现这样的情形:法律授权某官员采取行动,尽管他与该行动有利害关系,但依据法律,他是唯一有权这样做的人。这时自然正义不得不让位于此种必要性,因为如果不这样做,那行政机制将会发生故障。因此一方面,法院严格的适用反对偏私的原则,另一方面议会试图通过在特定情况下授予一定的豁免来予以缓解。比如1875年的《公共卫生法》中允许地方治安官依本法进行裁决,而不顾他们可能是地方机构的成员。但法院只是从狭义上去理解这些规定,认为任何偏离这一自然正义原则的情况都必须有立法的明确规定。该法被认为排出了仅仅基于地方机构成员资格而提出的丧失资格的可能,但不排除地方治安官办事时实际上与司法公正不一致的情况。但在诉讼中如果一方当事人或他的律师知悉裁决人不合格以及自己有权提出异议,但让诉讼继续而不加异议,那他们便被认为放弃了提出异议的权利,不得对裁决以此为由提出上诉。 关于裁判者会发生偏见的可能性存在两种标准,一是“合理怀疑”标准,一是“确实可能”标准。英国法院曾数次认为两种标准是不同的,因此不得不在其中予以选择。丹宁大法官交叉使用了这一标准,他说:“法院不看是否真正可能或已经事实上偏袒一方而牺牲另一方。法院着重看别人得到的印象如何。但必须看上去真有偏私的客观可能。猜度与推想是不够的。必须存在这样的情形,从那种情形中正常的人认为地方治安官或主席可能或极可能会或已经以一方为代价不公正的偏向另一方。正常人会认为他这样就足够了。道理再简单不过了。正义必须植根于信赖,当心地正直的人们转而认为法官有偏私时,信赖也便荡然无存了。” 2、接受公正的审讯 在司法上,任何人不能未经审问就受处罚,法官必须在听取双方意见的基础上才能作出判决。该原则从司法本土移植到行政领域中,开始适用于行政机关的活动。他要求行政机关在进行行政裁决时,必须给予双方陈述自己的理由的机会,让双方了解对方的论点和依据,在此基础上行政机关才能作出裁决。当行政机关本身与公民发生关系时,如果将做出对公民不利的决定,也必须事先告知对方做出该决定的依据,并听取相对方的意见。接受公正审判的原则涉及到获悉对方理由的权利,提出证据和辩论的权利等。法院坚持被赋予合法权力的机关事先非经听取对方的意见将不能有效的行使权力这一原则,并且几百年来一直在执行这一原则。该原则广泛适用于司法行为和行政行为。法院赖以适用这一原则的假设是,给每个受害者接受公平审讯的权利既是良好法律程序的准则,同样也是良好行政的准则。即便命令或决定在实质上是无可挑剔的,法院也可以控制其程序,要求公平的考虑双方的意见,没有什么比这更能有益于良好行政了。 上文所提到的里奇诉波德温案中重申公平受审权,使这一原则已经成为对侵害权利的行政行为或决定所普遍适用的规则。“提供审讯是落在每个裁决人身上的义务。”这句话经常被人所重复提及。接受公正的审讯原则包括以下几项重要权利:(1)知情权。这其中包括了解针对他提出的案情,知道相关的证据以及不利于他们的各种观点。该原则并不要求行政机关在反对意见提出之前公开他所收集到的所有信息,但一旦有人提出反对意见,行政机关将不能只从一方接纳证据而不向别的当事人公开。(2)听证权。听证权是自然正义原则内涵的一项重要权利。行政机关如果给予当事人以听证的机会,那他就应当做到:考虑当事人希望提交的全部证据;让各方当事人知道要考虑的所有证据;允许向证人发问以及允许对本案中的证据和论点进行评论。但听证并不仅仅限于口头听证,在有些案件中并不排除只给予书面陈述的机会。(3)要求说明理由的权利。说明理由在一开始并不是自然正义原则的题中应有之意,但随着行政程序的发展,自然正义原则的内容也在不断修正和扩充中。现在要求说明理由也已成为自然正义原则的一个关键因素。该权利之所以如此得到重视则是因为如果不知行政机关做出行政行为的理由,公民便无法找出充足的理由要求复审或上诉,从而失去法律的充分保护。 自然正义原则在英国有逐渐扩大的趋势,那么自然正义原则的适用范围究竟有多大,对此有不同的理解。行政机关主张自然正义不应适用于纯行政性的行为。而绝大部分法官主张每项司法性行为都应受制于自然正义原则。并且为此他们将大多数的行政行为都称为“司法性的”。法官并没有说自然正义原则应普遍适用于司法性行为与行政性行为,而是扩展了司法性的含义,即当在某项行为中如果自然正义被遵守,那该行为即是司法性的。实际上,凡是具体的影响公民权益的行政行为都应被认作司法性的行政行为,他要求那些虽然是行政性的权利但要求像司法性权力一样行使,必须遵循自然正义原则。 二、德国行政程序法的理论基础——法治行政原则 法治行政要求任何行政活动都依宪法与法律进行,因行政活动自身利益受侵害者能够得到有效的救济。法治行政是民主主义与保障人权理念的体现。在德国法治行政主要包括两方面的内容,即法律优先原则和法律保留原则。 (一)法律优先原则 法律优先原则是指行政应受现行法律的约束,行政机关不得采取与法律相抵触的行政措施。法律优先原则无条件的适用于一切行政领域,包括干预性行政行为、授益性行政行为等各方面。该原则有德国基本法第20条第3款予以确认。该款规定:“立法权受宪法的限制,执行权和司法权受法律和权利的限制。”如果该原则未被遵守,将会有相应的制裁,这包括:与法律相抵触的法规命令无效;违法的行政行为可撤销或被废除;违法的行政合同无效等。法律优先原则实际上是对违法行政的禁止,他是消极意义上的法治行政。 (二)法律保留原则 法律优先原则是一种消极意义上的法治行政,法律保留原则则是一种积极意义上的法治行政。他要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能采取相应的行为。当法律出现缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则将排除任何行政活动。相对于优先原则,保留原则的内容更丰富和复杂。法律保留原则拥有广泛的宪法基础,这包括民主原则、法治国原则、基本权利保留原则和议会保留原则。1、民主原则要求,颁布普遍适用的、对公民具有约束力的规范只能由人民选举产生的议会做出。从这一点可以得出,凡在议会范围之内的事物均由立法机关保留。2、法治国原则要求国家与公民的关系应由法律予以规范,即由法律予以保留。3、基本权利保留要求必须全面保护公民的自由和财产,对自由和财产等基本权利的限制只能由法律予以规定。4、议会保留原则要求特定事项绝对需要法律予以规定。 随着行政活动领域的扩大,法律保留的适用范围也产生了争论与分歧,并产生了相关的学说,主要有:1、侵害保留说。该学说认为法律保留原则只适用于限制个人权利与自由方面的行政;2、全部保留说。该学说认为保留原则应适用于行政的所有领域;3、社会保留说。它认为除传统的干预行政以外,在给付行政领域也要适用保留原则;4、重要事项保留说。该理论由德国联邦宪法法院提出。重要性的标准是某个规则对公民和联邦的意义、份量、强度等。某一项事务对公民或联邦越重要,就越属于保留的范围。 法律保留原则的适用范围并不是固定不变的。自由法治国时代,法律保留的范围限于所谓干预行政,在现代社会这已经显得不够了,无论是干预行政还是给付行政都需要体现保留原则,以保障个人权利与自由。1、干预行政。对于公民自由与财产的干预, 必须纳入法律保留的范围。这也正体现了德国基本法所确立的对基本权利的要求。上文已经提到,基本权利保留要求全面保护公民的自由和财产,只有通过法律或者根据法律才能予以限制。对于行政机关的干预行政职权,法律应当对其内容、对象、目的和范围等方面予以确立和限制,以使公民对这种干预具有可预见性和可预测性。2、给付行政。法律保留仅限于干预行政已经被突破。给付行政的扩大要求相应的扩大法律保留的范围。但这里的问题是法律保留在多大范围内包括给付行政,国家是否可以提供法律没有规定的给付。实际情况是法律的约束程度因行政领域的不同而不同。 (三)法治行政在行政程序中的体现 德国行政程序主要体现在1977年生效的《行政程序法》中,它要求行政决定必须采取合法的程序和形式。 1977年的《行政程序法》并不是一个关于在实施某一个行政行为时必须遵循的严格步骤的法律,而是规定了在德国法中有关已经形成的程序的一般规则。 这主要包括:1、调查程序。该法第24条规定了调查原则。行政机关可以依职权查明事实,确定调查的方式与范围,不受参加人的意见和所提供的证据的限制。但行政机关应当考虑一切对案件有意义以及对各方当事人有利的事实,不得以案件的陈述或申请未经准许未经证实为由拒绝接受属于其管辖范围内的陈述或申请。2、告知程序。该法第25条规定,如果参与人因为疏忽或无知而没有提出对自己有利的陈述,那么行政机关应当建议提出有关的陈述或申请,必要时,可以告知参与人在程序中的权利与义务。否则,可能会导致对公民的侵害因而承担国家赔偿责任。3、听证权。该法第28条规定了参与人的听证权。该条第1款规定“干预参加人权利的行政行为公布前,应当给予参加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。听证的权利已经成为不得违背的法律程序的一个有机组成部分。但与英国等普通法国家的听证权相比,德国行政程序中的听证有更多的限制。例如第一款中的限制包括一方面限于”干预“参加人权利的行为,另一方面限于必须是”重要事实“。第二款中列举了五种具体案件没有必要举行听证。第三款规定如果听证与公共利益冲突,不得举行听证。4、阅卷权。阅卷权与听证权是紧密相关的,因为只有经过阅卷,行政程序的参加人才能有效的行使自己的听证权。该法第29条规定了参加人有权查阅有关程序的案卷以维护其合法权益,但同时对阅卷权作了相应的限制。5、保密权。公民有权保守个人秘密和商业秘密。如果行政机关有权公开,则保密保护不复存在,这个权利一方面来自公民的同意,另一方面来自法律的明确规定。6、说明理由程序。该法第39条规定,对于书面的或书面确认的行政行为,行政机关应当书面说明理由,理由包括做出行政决定的主要事实和法律理由。对裁量决定的理由说明,也应当使人认识到行政机关作为行使裁量权出发点的观点。同时该条第二款规定了不需说明理由的五种情况。 三、结语 英国行政程序以自然正义原则为其基础,并且已经成为行政程序中一条不变的公理,它并不通过一部法律予以体现,在行政程序中即使法律没有规定,行政机关也必须遵循自然正义原则,它是一种内在的和普遍的要求,因此被认为在行政程序中具有实质意义。而德国的法治行政原则要求行政机关按照法律的规定进行活动,尽管他也能够制约行政活动,实现对权利的保护,但立法终究无法满足不断发展的社会对法律的要求,而且德国并没有具体的承认自然正义原则。因此有人认为德国的法治行政原则在行政程序中只具有形式意义。实际上这种看法是不确切的,一方面上文所提到的德国行政程序中的一些原则与权利,如听证权、说明理由等正是自然正义原则的体现,而且从某些方面来看,德国行政程序法中的一些原则所包括的内容比英国的自然正义原则所包括的内容又有所发展;另一方面德国的宪法法院可以依据宪法对法律进行违宪审查,以确认该法律是否合乎宪法的基本价值和对公民基本权利的保护,以及时对法律进行调整。因此法治行政原则在德国行政程序中既具有形式意义又具有实质意义。 基础理论论文:关于本科教学工作水平评估几个基础理论问题的思考 论文关键词:高等教育质量观 评估制度安排政府 角色扮演 社会态度 论文摘要:我国当前的评估制度在施行过程中产生的一些弊端,并不完全是由于评估指标设计不够科学、评估技术不够完善,而是由于更为深刻、更为根本的原因所导致的,充分探讨适合我国国情的评估制度安排及其赖以建立的理论基础是较研究评估技术更为迫切的一项工作。尝试从高等教育质量观、不同评估制度安排的效益存在差异、政府在高等学校评价中的角色扮演、对不同高校的社会态度等四个方面对评估制度之基础理论进行初步探讨。 2003年 ,我国正式确立了五年一轮的普通高等学校本科教学工作水平评估制度 (以下简称评估制度)。截至2008年6月,第一个五年评估工作已经结束,其间有 500多所高校先后接受了评估。然而随着我国高等教育大众化程度的不断加深、高等教育质量问题的日益凸显,评估制度也暴露了一些不足之处,如由于委托关系而产生的评估主体的道德风险问题,由于行政性评价而导致的评价指标体系单一问题等。其实,现有评估中的一些弊端,并不完全是由于评估指标设计不够科学、评估技术不够完善所导致的,而是由于更为深刻、更为根本的原因,如评估制度安排不尽合理等。本文认为,充分探讨适合我国国情的评估制度安排及其赖以建立的理论基础是较研究评估技术更为迫切的一项工作,因为它是评估制度不断走向完善,在实践中走的更远,更能发挥实效的基础。 一、 对高等教育质量观的看法 高等教育质量观是一个有着丰富内涵的概念,它会因为研究者所站的立场、层面的不同而不同。例如,站在学校的立场,从微观的、具体的、操作的层面思考的研究者可能会着眼于学校的专业布局、课程结构等;站在社会的、政府的、公共福利的角度,从抽象的、宏观的、指导性的层面思考的研究者可能会着眼于人才培养的价值取向,如学术性与职业性的消长问题等。本文所说的高等教育质量观是站在社会的、政府的、公共福利的角度,从抽象的、宏观的、指导性的层面而言的。国内外有关专家学者已经对大众化条件下的高等教育质量观作了很多的探讨与论述,例如戚业国提出了高等教育多元化质量观,认为不同类型、不同层次、甚至不同定位的院校应当有自身的质量观;联合国教科文组织提出 “避免用一个统一的尺度来衡量”不同国家、不同地区、不同学校的高等教育质量,这实际上也是坚持了高等教育多元化质量观。 本文坚持高等教育多元化质量观,其特殊内涵简述于下。一所高等学校可以有不同于其他高等学校的质量追求。例如,同样是办土木工程专业的两所高校 (甲与乙),甲校以培养土木工程基础理论或技术研究人员胜任力为价值追求,如果其预期目标达到,那么它的办学可以称之为有质量,应该被社会承认;乙校以培养建筑工地工程技术人员胜任力为价值追求,如果其预期 目标达到,那么它的办学同样可以称之为有质量,同样应该被社会承认;类似上述甲乙两校关于土木工程专业的办学质量不应该进行排队、比较,否则会误导高校的发展。 推而广之,同质的事物才可以进行排队、比较,不同质的事物不可以直接进行排队、比较。也就是说只有同质的高校、专业等才可以进行质量达成度方面的排队、比较。一所学校将来的发展不应该过早地被非科学外力所决定,而应该建立一套发现其“内力”的机制,发挥其内力的平台,在科学外力的激励下,不断获得成长条件,逐步发展壮大,或者及时淘汰,有效提高社会的整体福利水平。当然,多元化的质量观并不排斥不同高校质量追求达成度之间的排队、比较,只是说,多元化质量观是一个更基础的观念,只有在此基础之上,只有在坚持不同高校可以根据自己的学校定位、专业发展目标、课程设置标准等多元化发展的基础之上,我们才能进一步审慎地探索对同质高校、同质专业等进行质量达成度方面的排队、比较,或者根据特定的技术处理将不同质的高校、专业等进行同质转换后再进行排队、比较,进而根据排队、比较的结果以及相应的技术措施赋予相应的社会资源。同质转换是一个相当复杂的问题 ,不是本文探讨的重点。下面我们可以用图示的方法揭示本文所秉持 的高等教育质量观的内在要求,这也是我们探讨高等学校评估制度安排的一个基础。 二 、不同评估制度安排的效益存在差异 高等学校的客户是多个群体的混合体,这个混合体里有家庭、企业、还有代表社会公共利益的政府等。不同的客户对于高等学校的期待是不一样的,这取决于客户的结构状态、理智水平等,例如家庭可能期待学校能够提供富有竞争力的文凭,丰富学生的学识,提高学生的能力 ;企业可能期待学校能够提供使受教育者具有团队协作精神、扎实专业知识、良好综合素质的教育服务或者具有市场价值的研究成果 ;政府可能期待学校能够加强基础学科的研究,生产具有重大理论或应用价值的研究成果 ,塑造学生的精神品质。一所高等学校要想存在发展乃至辉煌卓越 ,必须考虑其是否能够满足客户的需求 ,如果能够很好地满足客户的需求,那么它可以被称之为是有质量的,否则是无质量的。从理论上讲 ,一所高等学校最终的客户即直接利益相关者利益的满足程度应该作为评价其办学质量的基础。评估制度安排的设计应该建立在这一基础之上,否则就是无本之木、无源之水,难以发挥应有的作用。所以,评估制度安排中评估主体的设计应该紧紧围绕直接利益相关群体开展,建立利益诉求信息通道,使利益诉求信息得到充分表达,从而为科学评价高等学校的办学质量建立一套有力的动态标准、监督体制。我们应该建立一个多样化发展的高等学校集合与其主要客户群体互动 的良性平台,这个 良性平台类似我们建立秩序良好的市场环境以供买卖双方互利互赢增加社会总剩余一样。假设高等学校有三个主要的客户群 A、B、c和误差客户集合(0,理论上讲,高等学校的评估制度安排(记作 cuES)应该考虑到这三个要素和误差客户集合的利益诉求,应该是 A、B、C和利益诉求的一个函数,即 F(A、B、c、‘o),当缺少一个及以上主要客户群或者显著但没有考虑时,高等学校的评估制度安排就是不完全的,不良性的,不平衡的。 当前我国的高等学校本科教学工作水平评估制度是政府主导的行政性评估,评估制度安排忽视了部分直接利益相关群体,如企业和家庭,造成了部分直接利益相关人利益诉求渠道缺失或利益诉求链条过长而导致利益诉求信息扭曲的结果,从而难以发挥企业和家庭在评估中的作用,难以形成合理的制约监督机制。当然,企业和家庭在评估制度中的体现并不一定是实实在在的所有家庭和企业 的参与,而是一种更加可行、合理的制度安排,如可以是企业的人或者家庭的人,这两个人能够受到家庭和企业充分的监督与信任,能够充分代表家庭和企业的利益等。 三 、 政府在高等学校评价中的角色扮演 政府是购买高校 “产品”的一个重要客户,例如培养学生的思想品德、民族精神等。由于某些高校 “产品”的特殊性 ,如果没有政府或者某些特殊机构 (例如企业、慈善机构等 )的支持或采购,这些 “产品”可能难以被高校生产出来。从评估角度来讲 ,当前评估制度安排的一个基础无疑是 “政府评价政府”,也就是说,政府办学 ,同时政府评价自己的办学,尽管政府办学的主体与政府评价的主体不同且有着不同的职责,但我们必须清醒地认识到,人并不一定会严格履行职责,他们很有可能背着被人谋取私利,很可能使评价大打折扣。这里我们有两个根本的问题需要思考:一是政府充当了评价的主体,忽视了高校 “产品”的其他直接利益群体的监督参与,政府是否可以很充分地代表其他直接利益群体的利益;二是当前本科教学评估中政府的评价者是否可以政府对政府的办学者进行很好的评价。通过当前社会对高校教学质量的一片唏嘘声我们可以清楚地感到,社会直接利益群体的利益没有被很好地通过政府内化为学校的专业建设、课程更新、教学模式、管理行为等。另外,高等学校本科教学工作水平评估制度运行过程中的一些弊端也充分说明了“政府评价政府”,委托之问进行评价的制度设计问题。所以说,政府在高等学校评价中到底应该扮演什么样的角色是关系评估制度设计的又一个基础理论问题。通过上边的分析我们可以看到,评估制度和现代高等学校制度的建立有着密不可分的关系,也就是说,政府首先需要确定自己在高校 “产品”生产中扮演生么样的角色以及如何扮演这个角色。其次,“政府评价政府”是一种非良性评价制度。评价制度设计中应该充分考虑高校 “产品”其他直接利益群体的参与,使其利益得到表达转化为高校 “产品”的特性 ,同时通过评价主体多元化制度安排,也有利于形成评价主体之问相互监督、相互制衡的格局,从而为高校 “产品”质量的提高打下一个坚实的导向环节。 四 对于不同高校的社会态度 我们能够清楚地看到,很多高等学校从产生之日起就存在着差别,或是由于办学 目的不同而引起的办学资源的差异 ,或是由于某种难以改变的外力的原因而导致的办学资源的差异等等 ,总而言之学校存在差别是一种常态现象 ,关键的问题是,我们如何看待这种差别。本文认为,任何一所高校都应该有平等发展的权利。所谓平等发展的权力是指,社会应该为高校的产生,发展,消亡提供一个公平、科学的制度平台,依托于该平台,高校可以平等地产生 ,与此同时,其内部力量也将获得公平发展的条件,如果高校的内部力量能够有效发挥那么它将得到直接利益相关群体的认可,获得相应的社会资源,否则就应该予以淘汰或者并人其他效率更高经营更好的管理者手中,否则就是对社会财富的一种侵蚀。也就是说,我们需要在高等教育领域建立一种 “优胜劣汰”的制度机制,从而更加有效地利用高等教育资源。这种对不同高校的社会态度直接关系着评估制度的设计。依据这样的对不同高校的社会态度,评估制度的设计应该着眼于每一所高校的发展 ,关注不同类型、不同层次的高校,通过实施评估,一方面通过给予适当资源量的正向激励手段激励经营得当的高校发挥优势,继续发展;另一方面通过减少或者剥夺资源的负向激励手段对经营不当的高校予以相应的惩罚。 基础理论论文:试论中国死刑复核程序的基础理论研究 论文摘要:死刑复核程序是我国特有的司法制度,有着悠久的历史传统,在中国文化、理念中传承而来。研究死刑复核程序的基础理论,将为新时期死刑复核制度的完善与重构提供众多宝贵的参考、借鉴意义,是死刑复核学术研究不可逾越的阶段。 论文关键词:死刑复核程序 借鉴 基础理论 发展 死刑复核程序与任何一种法律制度一样,都是扎根于一定的理论基础之上。在我国历史漫长的发展过程中,死刑复核程序较大的受到了封建传统思想的影响,并毫无疑问的在其中包含着一定的小农经济的观念。而随着当今中国的文明社会的进一步形成,经济的不断发展,现代法治的进步以及人权保障观念越来越深入人心,将死刑复核程序放在新的理论基础上进行重新构建成为了历史的必然选择。这不仅仅是人们的主观认识所决定的,更是历史的经验告诉我们,死刑复核程序在中国诉讼发展史,尤其是刑事诉讼发展史上具有举足轻重的地位,这种客观存在的重要性决定了我们必须重视并完善这项制度,这是中国司法制度的完善过程中不可缺少的一步。 一、中国死刑复核程序的性质 (一)死刑复核程序性质的实然界定 应用实证分析模式考察死刑复核程序的性质,通常是在现行立法实务层面进行。现行刑事诉讼法规定最高人民法院对各地方人民法院依法报请复核的死刑案件,应当全面审查事实认定和适用法律是否正确,最终对正确的判决和裁定予以核准、改判不正确的判决和裁定。然而,仔细研究后我们可以发现,现有的法律规范对死刑复核程序的性质的界定,还不是很明确。 现行法律条文中,只有《刑事诉讼法》第199条至204条法律条文简单对死刑复核程序作了规定,其他司法解释中关于此制度的规定也不多。《刑事诉讼法》第200条规定,在印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》的通知中有文字进行说明。因此,实际上现有的死刑复核程序并未充分确认审判程序的司法权属性,倒是由于目前的法律规范空白处较多,以及在实践中一些秘密进行的情况存在,导致了它更多得反映了“审核”过程中的行政权性质。 (二)死刑复核程序性质的理论之争 这个层面上的争执属于死刑复核程序性质的应然角度探讨。目前国内理论界对于死刑复核程序的性质定位,基于立法和实务的具体表现,存在着很多争议,较有代表性的观点主要有: 第一种意见,审判程序说。细化又可为两种分说。其一是“认为应当在核准死刑裁判时分别听取检察人员、辩护人的意见,构建更接近于一种不开庭的审判程序”。另一种则主张“死刑复核程序开放化,从书面审理转变为开庭审理,让人民检察院、诉讼当事人、被告人的辩护人等都参与到这一程序中来,甚至以死刑案件三审终审制取代死刑复核程序,来实现诉讼的目的”。持这种观点的人实际上也就是主张对死刑复核程序进行诉讼化改造。 第二种意见,法院内部监督程序说,即将死刑复核程序定位于行政审查审批程序。樊崇义写的《死刑复核程序的性质定位和运作》持该种意见认为,“核”才能体现死刑复核程序的本质,而不是“审”,也就是说更近似于“批准”,只是由最高人民法院在原一、二审的基础上进行复查、核准,应当按照审批的思路设计复核程序,而不能按照独立审级的模式来看待复核程序。 (三)死刑复核程序性质的应然定位 “建构在侧重于打击犯罪的理论基础之上的死刑复核程序性质定位的行政性观点,忽视了死刑复核程序的本质,没有站在应然的角度来观察这个问题,而是从现行立法的实然角度来分析的。行政权的最高价值在于效率,而与司法权永远相伴随的则是权利救济和维护正义”。从根本上讲,死刑复核程序是为了少杀、防止错杀,而不是像行政权那样以追求效率价值为目的的,如果将这二者混淆了,那么将十分不利于保护被告人的人权。 我认为,死刑复核程序是我国刑事诉讼所特有的一种诉讼程序。在1979年与1997年的刑事诉讼法都将死刑复核程序与第一审程序、第二审程序与审判监督程序分专章并列规定。可见,立法者显然是充分认识到了死刑复核程序的重要性,才将死刑复核程序作为如此重要的诉讼程序来对待的。从立法目的来讲,设置死刑复核程序主要就是为了使被告人可以在上诉之外再取得一次权利救济的机会。从程序完善角度来讲,在这种性质定位基础之上,目前应当进一步强化死刑复核程序的审判权性质,对死刑复核程序进行正当程序改造,这就主要涉及到控辩审三方的关系具体到在死刑复核程序中的架构问题,应将控诉职能和辩护职能引入到死刑复核程序中来,明确被告人刑事辩护权,统一死刑适用的严格证明标准并完善相应配套规则,设置合理科学的死刑复核程序期限,实行开庭审理,建立直接言辞审理原则,实行合议庭负责制,并仍然采用合议庭一致或绝对多数同意的表决机制,健全检察机关对死刑复核案件的主动监督机制,分离最高人民法院死刑复核程序与死刑一、二审程序,使该程序真正走向诉讼化。 二、中国死刑复核程序的价值 在哲学理论的概念中,存在于主、客体的关系之中的“价值”,是客体自身具有的某种功能或者属性,这种功能或是属性能够满足主体的某些需要。主体在作用于客体的同时,客体也会相应的对主体发生反作用,在这个作用于反作用的过程中客体能够满足主体的某些方面的需要。价值不是主观任意的,而是客观存在的。它必须以客观事物自身具有的属性的实际存在为前提,并依附于主体身上客观存在着的某种需要。这样看来,价值就是主体客体之间客观存在着的一种有用的关系。 关于刑事诉讼价值,陈瑞华教授认为有三种基本含义:一是价值观念,也就是存在于某些人或者某一社会之中的法律价值理念;二是为人们所接受的一些基本的法律评价标准;三是值得人们追求和努力实现的价值目标。??我认为,如果仅仅将刑事诉讼程序的价值扣上一顶“有用性”的帽子,那么刑事诉讼法也将会被简单的看做实现刑事实体法的工具而已。这样又使得程序法再次陷入成为实体法工具的命运。所以我们不应该忽视刑事诉讼程序存在着的自身价值,它本身的运作过程也是一种价值的体现与实现。刑事诉讼价值是内在价值和外在价值的统一。其中,刑事诉讼的内在价值或者公正价值,则主要是指刑事诉讼在过程中是控辩双方的利益得到平等的尊重和维护,刑事诉讼的功利价值或工具价值则主要表现为它对于刑法规范实施的积极意义。所以说,作为刑事诉讼程序的一部分,死刑复核程序当然应将刑事诉讼公正、秩序和效率这三个方面的价值完整的体现出来,并促使三种价值各自应具备的功能有序、和谐的实现。 (一)公正价值视角下的我国现行死刑复核程序 死刑复核程序是判决、裁定生效前进行的审查核准,是从诉讼程序上保障死刑正确适用的一种诉讼制度。我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定,是我国尊重人权与严肃、谨慎的慎杀与少杀刑事政策的集中体现,这一审查程序的设置不仅在很大程度上有效地保证了办案质量,更是为正确适用死刑提供了必不可少的诉讼程序保障。死刑复核程序具有毋庸置疑的公正性,应注意的是,这种公正性不仅需要指向受害人一边,也更需要指向被追诉人以及社会公众。通过死刑复核程序审查报请复核的死刑案件材料,审查司法机关在一、二审程序中认定犯罪事实和适用法律方面是否存在瑕疵,对少数罪大恶极、危害特别严重、情节特别恶劣、非杀不可的犯罪分子核准死刑裁判,处以极刑,使正义得到伸张,保护广大人民群众的合法利益不受侵害。此外,如果在这个程序中发现之前的死刑裁判有任何不适当或者错误的情况发生就必须予以及时的制止和纠正,防止错杀无辜,给可杀可不杀的犯罪分子获得重新做人的机会,更甚者是还无罪者清白,这样做不仅是有利于缩小死刑的适用范围,并最终有利于得到社会公众对死刑复核程序公正性的认可。可见除了对实体公正具有保障作用,其独立的诉讼价值才是程序公正更重要的价值。 (二)效率价值视角下的我国现行死刑复核程序 波斯纳认为:“公正在法律中的第二个意义是指效率。”由此看出,以很快的速度达到审判结果一直是诉讼进行的理想状态,这里也体现着刑事诉讼的效率原则。 死刑复核程序是把握生死的最后一道关卡,鉴于其重要性,所以审查时间长且对执行官员要求也很高,在死刑复核过程中,合议庭要了解案件事实、证据、程序、法律适用等各方面的情况,全面审阅案卷。这些成本随着死刑案件复核时间和进程而变化,时间长、进程慢则成本高;时间短、进程快则成本低。??自死刑复核权收归最高人民法院后,最高人民法院耗费大量资金扩充数百名法官,打造全球最大的刑事审判庭用于死刑复核。而死刑复核收益等于无复核所造成的损失的期望值,在敬畏生命、尊重人权的今天难于直接量化,所以我们应该注重生命而不是只注重成本。与经济成本相比较,生命的价值自然是要优先考虑的因素。正是想通过完善死刑复核制度体现对人的生命敬畏,避免冤假错案、避免错判错杀,所以才有了中国特色的死刑复核程序。 (三)秩序价值视角下的我国现行死刑复核程序 刑事诉讼的秩序价值包括两方面含义:一方面是追究犯罪活动的本身必须是有序的;另一方面是通过对犯罪行为的惩治达到维护社会秩序的目的。秩序价值要求必须防止政府滥用权力而使社会成员处于无安全保障的状态,所以国家刑事司法权的行使也必须是有法律规范且有序的。一方面我们要对“犯罪故意明显,社会危害大,罪行极其严重”的犯罪分子处以死刑,以维护法律的尊严,保障社会稳定;另一方面,也要严格限制法官滥用“自由心证”,防止权力的滥用。 三、中国死刑复核程序的功能 法律功能的发挥与法律目的的实现实际上都是对法律进行的社会学思考,在本质上并没有太大的差异,所以二者的关系可以归纳为“体”和“用”的关系。 (一)死刑复核程序的纠错功能 死刑直接涉及到被告人的生命权,如果出现错判死刑的案件,会极大地影响公众对法律的信仰和司法权威的树立,后果是极其严重的。所以防止错杀不仅是死刑复核程序设置的初衷,更是死刑复核程序的第一位功能。实际上,从中外死刑案件的审判实践看,死刑案件的错判率极易高于其他罪案。 有学者认为,死刑复核程序纠正冤、假、错案的功能是有限的,而且具有成本高、代价大的缺陷。案件事实认定问题的性质决定了,法官在查明事实上,并不优于普通民众,上诉法院法官并不优于初审法院法官。因此,我们不能将防止事实认定错误的所有希望都寄托于死刑复核程序。诚然,死刑复核程序不可能将一切冤假错案一一纠正,但迄今为止没有任何一个国家,能够实现凭借一种制度完全解决案件的真实性问题。但不可否认的是,多一道审判程序,自然就多给了含冤的犯罪嫌疑人得以救济的机会,也就给了正确司法增添了一分希望。死刑复核程序的价值,也许就在于这多出来的一个机会。 (二)死刑复核程序的控制功能 保留死刑,严格控制死刑,是中国一关的基本死刑政策。实体法之路与程序法之路是对死刑的限制的两个方向。前者是根本性的,主要是通过刑法立法减少死刑罪名的设置,能够收到立竿见影的效果。但是由于文化、国情与民意等原因,短时间内还不能够彻底得废除死刑,死刑复核制度作为程序法之一,在限制死刑方面有着实体法道路所不具有的超越性,更容易被接受。 基础理论论文:高新技术改造传统农业基础理论、运行模式和机制研究 内容提要 本文论证发展农业高新技术的必要性,提出高新技术改造传统农业的渗透理论,并结合近年来我国各地利用高新技术改造传统农业的实际情况,总结归纳出我国各地利用高新技术改造传统农业的运行模式和机制,提出加快利用高新技术改造我国传统农业的对策和措施。 关键词:高新技术 改造传统农业 理论 运行模式与机制 当今世界新技术革命发展迅速,一场以高新技术为中心的科技革命正在全球蓬勃兴起,推动着传统产业的变革和社会经济的发展。农业这个传统产业正面临新技术革命的挑战。目前,我国农业在由“资源依存型”向“科技依存型”转变。高新技术正逐步地走进我国农业的每一个领域。如果我们能抓住时机,采用先进的农业科技成果加快对我国传统农业技术的改造,那么在二十一世纪初期,我国农业现代化水平就会迈进一步。 一、发展农业高新技术的必要性 (一)农业高新技术的概念 所谓农业的高新技术,是指能广泛用于农业领域的,对农业经济发展和农业科技进步产生深刻影响和重大推动作用,并能形成新型农业产业的高技术和新技术。包括国家科技部认定的航天技术、生物技术、信息技术、激光技术、自动化技术、新能源技术、新材料技术等7个高新技术领域的相关内容。但目前具体应用于现代农业,主要指农业生物技术(转基因技术、酶技术和发酵技术等)、农业信息技术(包括计算机农业应用和各种农业专家系统、农业网络技术)、设施农业技术(包括各种温室技术、无土栽培技术)、节水农业技术(改善地面灌溉系统和滴、微灌、喷灌技术)、核技术(用于农业育种技术)、现代农业机械技术(带电脑程序控制)、农产品精加工技术、遥感遥测技术、新能源、新材料技术、激光技术(激光平地)等。 (二)传统农业的经济增长潜力有限 传统农业是一种技术状态和资源要素水平长期内大致保持稳定不变的农业状态,经过世代适应,各种生产要素已达到最佳配合,但由于其物质和能量的低层次循环,其内部发展的潜力有限,由于其生产工具以手工操作为主,劳动力、畜力、土地等传统要素是其主要生产资源因子,新生产要素对农业生产的促进作用微乎其微,从而造成了土地生产率及劳动生产率的双重低下。概而言之,传统农业具有以下五个特点: l 传统农业是一种自给自足的产业; l 传统农业的技术停滞不前; l 传统农业中的劳动者文化素质较差; l 传统农业对外部环境依赖性较强; l 传统农业是一种小农经济的生产方式。 因此,传统农业不能成为社会经济增长的动力源泉。 (三)现代农业是一种商业性的农业 现代农业是一个由市场导向的与发展农业相关、为发展农业服务的产业群体。从农产品生产过程看,农业关联产业群包包括产前、产中、产后的各行各业。产前主要是农用物资的生产与供应,如机械、肥料、种子、饲料、农药、农膜、电力及其他物资;产中主要是直接与农业生产耕作或为之服务,包括耕作、播种、施肥、收获等环节及植保、病虫害防治、卫生防疫、种苗与繁殖等;产后主要是农产品的流通与加工,如收购、运输、保鲜、加工、销售等。这个围绕着农业生产而形成的庞大的产业群,在市场机制的作用下,与农业生产形成稳定的相互依赖、相互促进的利益共同体;它们相互之间又及时传递各种市场信号,并以科技进步成果、市场供求信息和各种物质力量支撑着各个环节的发展。随着科学技术和社会经济的发展,现代农业已沿着资源投入、生物生产和经济增值三方面有了很大发展,基本上是把平面结构的农业转化为空间结构的三维农业。是按三维农业的概念,把产前、产中和产后的各项内容及其在现实社会中存在的基本形式显示出来。 (四)高新技术对改造我国传统农业具有重要的作用 我国人多地少,落后传统农业一直是困扰着我国经济发展的后顾之忧。因此,引入国内外农业高新技术来促进我国农业的发展,已成为我国改造传统农业的强大动力。为了使高新技术改造传统农业有一个带动性的突破,全国各地在实施“九五”农业科技计划中,把建设现代农业示范区作为重要内容。据农业部科教司的统计,到1999年为止,我国拥有各种形式的农业高新技术园区和现代农业示范区405个。在这些园区中,大量农业生物技术、无公害食物生产技术、工厂化农业生产技术、智能农业生产技术等现代农业新技术得到广泛开发应用、示范和推广,为园区所在地区的农业生产和农村经济发展提供了新技术、新信息,展示了现代农业新的经营方式,有些地方因此而培育了新的农业经济增长点。 由于高新技术改造传统农业对于实现我国农业增长方式的根本转变,探索21世纪我国农业发展的新的途径,迎接新的农业科技革命到来,促进我国农业发展上一个新的台阶具有积极意义。我国各地政府予以十分重视和支持,将其列入本地经济和农业发展规划,并筹集和投入大量资金进行开发建设。预计在未来五至十年内我国农业现代建设将进入快速发展时期,将有大量高新技术成果进入农业领域,通过现代农业示范区的示范、推广而达到产业化规模。 二、高新技术改造传统农业的渗透理论 运用高新技术改造传统农业,就是使高新技术向传统农业领域的产前、产中、产后阶段迅速地渗透和扩散,使高新技术不断地渗透到传统农业领域的产前、产中、产后的关联产业,从而造成农业产业链条不断延伸,农业科技产业不断出现,农业关联产业不断扩大,形成和构建一个全新的现代农业产业链条,如图1所示。 图1 高新技术改造传统农业的渗透理论示意图 三、高新技术改造传统农业的运行机制 在我国运用高新技术改造传统农业,主要是通过农业高新技术示范项目的实施来进行的,而农业高新技术示范项目的建设和实施,是一个庞大复杂的系统工程,要实现全面协调的动作,必须有完善的运行机制保障其运行。要使农业高新技术示范项目建设顺利进行,进而对农业的科技示范推广起到应有的作用,就必须建立和健全农业高新技术示范项目的五大运行机制。 (一)农业高新技术示范项目的资金筹措机制 良好的资金筹措机制是保证农业高新技术示范项目实施成功和得以发展的基本前提。农业高新技术示范项目的建设资金一般实行多渠道、多层次的筹集。按投资主体的划分,分为政府项目筹措型、民营筹措型和混合筹措型三种。 (二)农业高新技术示范项目的技术依托制度 所谓农业高新技术示范项目的技术依托单位,是指为了搞好农业高新技术示范,农业科研院所和高等院校与示范项目的建设单位,通过签订技术承包合同或协议的方式,建立一种联系紧密、互惠互利、长期合作、稳固可靠的关系,在项目区内,针对不同类型的农业、农村经济发展的技术关键问题到项目区进行技术成果转让、技术承包、技术开发、咨询服务、高新技术成果示范等活动。这样的农业科研单位或高等院校称之为技术依托单位。 根据我国农业科研单位与生产经营单位联合发展的现状,以及目前农业科研成果的转化渠道、种类和途径,把农业高新技术示范项目的技术依托单位分为科技基地依托型、科技企业技术依托型、科技服务依托型三种。 (三)农业高新技术示范项目的管理机制 利用高新技术改造传统农业要以市场为导向,以经济效益为中心,以农业高新技术成果为依托,根据农业科技示范项目区的社会经济和技术条件,因地制宜,逐步建立起科学、简明、高效的管理机制。在农业高新技术示范项目区,应逐步建立和健全以下运行机制。 l 科技成果引进、示范的推广机制; l 技术承包机制; l 经营机制; 农业高新技术示范项目的经营运作,可以根据当地的实际情况和社会经济条件,采用不同的经营机制(目前一般采用农业企业化经营、承租反包和股份合作制的三种模式)。这些经营机制主要有如下运作机制所组成。 l 农业企业化经营机制 l 承租反包制 l 股份制经营 l 利益共享机制 l 竞争激励机制 l 完全成本核算机制 l 吸引人才机制 四、高新技术改造传统农业的运行模式选择及影响因素 (一)运行模式 通过对高新技术改造传统农业的运行模式的研究。对高新技术改造传统农业的运行模式的概念界定、模式的特性和影响因素,以及模式构建的基本原则进行界定。结合近些年来我国各地实践,按照不同的农业科技示范类型和农业产业化经营类型进行分类,归纳出十三种高新技术改造传统农业的运行模式。这十三种模式分别是:1、农业高新技术走廊模式(潍坊模式);2、院地联营型模式(唐河模式);3、“公司+农户”运行模式(温氏模式);4、高效农业开发区运行模式(许昌模式);5、工厂化农业开发区运行模式(孙桥模式);6、农业企业开发型运行模式(锦绣大地模式);7、现代农业可持续发展的示范区模式(张掖模式);8、龙头企业带动型运行模式(新兴模式);9、外向型高科技农业模式(珠海模式);10、工商企业带动型模式(野力模式);11、“政府+企业”的农业示范区运行模式(顺义模式);12、“以工补农”运行模式(龙口模式);13、“农业企业集团”运行模式(烟台中粮模式)。 (二)高新技术改造传统农业运行模式的影响因素 高新技术改造传统农业的运行模式一旦形成,便在一定时期内具有相对的稳定性。但是这种稳定性不是绝对的,高新技术改造传统农业的运行模式受多种因素的影响和制约,会随着外界环境条件的变化而变化。 1、农业经济发展水平 农业经济发展依靠科技进步,尤其是高新技术的采用会极大的促进农业经济的发展。反过来,高新技术的研究和应用又会受到农业经济发展水平的影响和制约,建立在不同农业发展水平基础之上的高新技术改造传统农业的运行模式必然呈现出阶段性特征。 2、农业科技创新水平 农业科技创新是农业技术进步的源泉,农业高新技术成果来源于农业科技创新,农业科技创新水平的高低决定了农业高新技术成果的多少。无论生物技术、育种技术、设施农业技术和农业工程等高新技术应用,还是基因技术、3S技术和激光技术,进入农业领域都离不开农业科技创新。 3、农业教育 这里的农业教育包括各种基础教育、中高等教育、职业教育以及专业人才的培训等。从某种意义上说,一个国家的教育状况反映整个民族的文化素质的高低,直接和间接影响和制约着高新技术转化为现实农业生产力的全过程,同样也影响和制约高新技术改造传统农业的运行模式。 4、社会经济制度和体制 不同的经济体制和社会制度会影响农业高新技术向现实生产力转化的快慢。在市场体制下,经济体制的完善程序和社会制度环境的优劣,如农业科技管理体制、农业生产组织管理体制、农村产权制度、土地使用制度等,也在不同程度上制约农业高新技术向现实生产力的转化。 5、宏观政策导向 主要包括农业科技政策以有其他相关的农业产业政策(如价格政策、财政政策、税收政策等),政府的宏观政策影响农业经济发展的方向、重点。比如政府的农业科技政策会影响农业科技力量在各层次、各环节、各专业的安排和分配比例以及农业科研单位、科技人员积极性、创造性的发挥,而这又会直接影响农民采用高新技术的现实性、可能性、积极性。 6、宏观经济环境 宏观经济环境主要指宏观经济政策和经济运行机制。宽松的宏观经济环境,应该是有利的宏观经济政策加经济运行的市场机制。在这种宏观经济环境中,高新技术改造传统农业的运行模式必然是以市场为导向的效益型运行模式。 7、市场环境 这里的市场主要包括农业技术市场、农业要素市场和农产品市场等。农业技术市场的发育程度关系到农业科技供需的衔接以及高新技术成果转化为现实生产力的速度。农业生产要素市场的数量、质量、价格等影响农民采用高新技术成果的规模、成本。农业产品的市场供求、供销、流通等影响到农民采用高新技术的收益。农民采用高新技术成果的经济界限是使用农业高新技术的边际成本等于边际收益,如果超过这一界限,即使技术效果再好的高新技术,农民也会拒绝采用。 五、加快高新技术改造我国传统农业对策和措施 (一)加强领导,成立全国农业高新技术示范和应用工作委员会 利用高新技术改造传统农业是一项庞大的系统工程。为了便于统筹安排,组织宏观协调工作,建议国家科技部、农业部牵头,组建农业高新技术示范和应用工作委员会,由国家科技部、农业部、教育部、林业局、中国人民银行等有关部门组成,负责组织、协调等具体工作。 农业高新技术示范和应用工作委员会下设专家组,下设大田种植、蔬菜花卉、畜牧水产、果木林业、水利工程、生物工程、土肥栽培、植保防疫、农业项目投资评估等9个分组。编制总体规划,研制定政策,协调各部门之间的合作,加强对全国农业高新技术示范和应用的宏观指导。 (二)制定农业高新技术示范园和示范项目的发展规划 根据农业高新技术的成熟度及今后我国的农业发展趋势,从加速农业高新技术的示范和应用,促进农业产业结构升级和调整的高度出发,制定不同地区农业高新技术示范区和示范项目的发展规划。各地在建立农业高新技术示范项目区时,应选择若干地区作先行一步的试点,以取得经验,确实验证该项目区已有明显的经济效益和社会效益,再考虑逐步推开,以避免盲目攀比,一哄而上造成不必要的经济损失。 (三)明确农业高新技术示范项目建设的指导思想与实施的总体思路 第一、在指导思想上:牢固树立高新技术为实现我国农业综合开发持续发展,农业经济持续发展和农村持续发展服务的思路,注重五个结合:即农业与农村经济、农业研究与开发推广、近期与远期、科研院所与项目区、高新技术技术与常规技术、传统技术的有机结合,充发挥高新技术组装、技术中试、技术辐射、技术扩散、技术转化的基本功能。 第二,在战略部署上:以科技带企业,以企业带基地,以基地带农户,逐步形成有竞争力的农业科技企业,形成技贸工业一体化的模式,走出国门,跻身国际市场。 第三,在经营模式上:由中央财政、地方财政、实施单位以及企业经营者共同投资,组建产权明晰、职责明确、风险共担、利益分享的股份制企业化经营,创造经济效益,在此基础上逐步扩大,滚动发展。 第四,在开发方向上:按照“农科教、种养加、产供销、农工贸、城乡一体化”的要求,实行多层次、多形式、多元化的优化组合、逐步形成具有中国特色的农业综合开发的产业体系。 第五,在运行步骤上:从简到繁,从易到难,不断探索,继续试点,积累一套农业高新技术示范项目的成熟经验,成功后再进行全面推广,逐步建立高效运行,自我发展的新机制。 (四)制定长期稳定的科技政策 1、放宽经营政策 允许项目区的科技企业经营农业技术成果,包括农作物种、种苗、畜禽良种、配合饲料,复合肥料、生物农药、动物疫苗、加工产品、农牧机具等。农业高新技术示范项目区经营技术产品,应当从政策上享受现行的种子公司同等待遇,或与种子公司联营,实行利润分成,以保征项目区有可靠的收入。 2、在投资、税收、贷款上给予优惠 凡是批准进入农业高新技术示范项目区的企业和外商投资项目,以及农业高新技术引进项目,在工商、税务,金融、外交、海关、商检、人事工资、奖励等方面的政策,必须配套优化,并且优于其它(经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区),才能富有吸引力和保证实施。 3、放活分配政策 切实贯彻“按劳分配与按资分配相结合,多劳多得,突出重点,兼顾一般”的原则,对于项目区从事科技开发,新产品生产,市场营销等方面的科技人员和管理人员,在分配上给予优惠,拉出档次,对于有突出贡献者应予重奖,要支持一部分科技开发人员,通过正当的劳动致富,并实行先富带后富,走共同富裕之路。 4、农业高新技术示范项目的建设形式要灵活多样,不拘一格 建设农业高新技术示范项目也应充分考虑不同地区,不同层次的农民对农业科技的多样化需求,本着多渠道建设、多形式开发、全方位辐射的原则,统筹规划,协调布点,灵活运作,不断探索项目区建设的新路子,在鼓励各级政府及农业科技、农技推广等部门带头建设农业高新技术范区的同时,积极引导农村专业合作组织、骨干龙头企业、个体种养大户以及外商独立创办或以资金、设备、技术、信息入股等形式,联合开发农业高新技术示范项目区。 今后农业高新技术示范项目区的运行要逐步建立企业化经营管理的运行机制。项目区农业高新技术企业按“自主经营、自负盈亏、自我发展”的原则组建、管理和经营,并逐步建立“产权清晰、责权明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度,不断完善市场导向与技术创新有机结合的、科工贸、科农贸一体的企业经营机制。项目区内农业高科技术企业,实行国有和非国有经济成份共存、外资企业和内资企业并举的方针,平等竞争、优势互补、共同发展。 (五)扶持一批以“高、新、外”为特征的高新技术龙头企业,支持民营农业科技(知识)型企业发展 把我国农业科技型龙头企业建设当作重中之重,在发展方向上突出“高、新、外”。即档次高、规模大、围绕主导产业或拳头产品,集信息、生产、加工、贮运、销售于一体,成为产业或产品的主体。采用的技术新,不管新上项目,还是老企业改造,都要注意发展高技术、高层次的企业、外向型,重点扶持面向国际市场,有出口创汇能力的龙头企业。 要优先发展生物工程、农业信息、节水灌溉等辐射和渗透力强企业。加大对种子、生物农药、生物制剂以及微生物肥料、饲料企业支持力度。扶持民营科技企业的发展,把民营科企业发展纳入我国经济和社会发展总体规划,按照“支持现有的、培育优势、鼓励改制的、吸引外来的,发展新办的”基本原则,因地制宜,进一步加大创新力体系的建立,支持民营科技企业上总量、上规模、上水平。 (六)加快我国农业高科技术产业的风险投资体系建设 建立不同类型的农业高新技术产业化风险的投资基金。一是可以考虑由我国财政部门和银行出资成立我国农业风险投资基金,对农业的技术产业化风险资本市场市场起引导作用,并成为政策性融资机构。二是由政府,农业科研、教学单位、有关企业、农户共同出资创立地方性农业高新技术产业化风险基金。三是动员和鼓励社会各种基金组织向农业高新技术企业提供融资或投资。四是成立中外合资风险基金。五是在农业高新技术开发区设立风险投资基金。对于部分市场前景看好的农业高新技术项目,可以采用股份制形式,由政府、集体、民营企业、金融机构、居民、农户共同入股,组成股份公司,共担风险。 (七)尽快建立农业科技示范区项目管理信息系统 农业高新技术示范区信息系统建设主要应抓好农业科技信息、农业生产资料产品市场信息、农产品供求及其价格信息和农业政策法规等子系统的培育以及因特网的信息网络、农业信息服务机构的建设,特别是重视国际国内互联网建设,加强农业高新技术示范区与国内外的交流与联系。 (八)走产学研一体化的道路,鼓励农业科研院所积极参与农业高新技术示范项目的建设 要建立双向科技人才兼职制度,加强农业科研院所与农业高新技术示范区的智力和信息交流。科研院所和高等学校的科研人员可利用业余时间到农业高新技术示范项目区兼职,从事技术开发和创新活动,把过去的个人渠道变为公开渠道。科研院所领导应支持这项活动,并加强管理工作,这有利于加强产学研合作和技术转移。 (九)培养农业的技术人才,提高农业高新技术示范区的整体素质 培养农业高新技术示范项目人才应采用多渠道培育方式,如利用现有的农业大专院校为农业高新技术示范区培养生物技术、设施农业、农业工程等方面的技术人才,还可以通过多种途径培养农业高新技术示范区急需的经营管理人才。各级党校、行政管理学院、农业大专院校、电大、函授大学都可以开设有关专业,实行脱产、半脱产或业余学习,为农业高新技术示范区培养一批既有理论知识、又有实践经验的农业企业经营管理人才。还可以通过农校、电视中专、绿色证书培训等形式,造就一代有文化、有知识、懂技术、懂生产的新型农民。 基础理论论文:英、德行政程序基础理论之比较 [内容提要] 通过正当的行政程序来规范行政活动参与者的行为已成为世界上多数追求法治国家的必然选择。由于历史背景、法律传统、社会现实和理论体系的不同,各国赖以建立行政程序的理论基础也不同。英美法系国家强调自然正义、正当程序;而大陆法系国家的行政程序处处体现法治行政原则。本文将通过两大法系的典型国家——英国和德国行政程序的理论基础的介绍与比较,以期对我国构建行政程序法治有所借鉴。 [关键词] 自然正义 法律优先 法律保留 法治主义是现代法治国家追求的目标与基本精神,经过历史的变迁,法治国家的价值已得到各国的普遍公认。法治国家理论在行政领域主要体现为法治行政,其核心是国家权力的组织与运行要受法律的制约,以法律来制约政府的行为。法治行政已成为现代法治国家行政领域的一项重要原则。 从各国行政程序法治的情况来看,英国的行政程序立足于自然正义原则,这一点发端于有关公正合理的运用行政权的宪法原则。英国的行政法有很长的历史,但早期的行政并非现代形式的行政,在中世纪,一切行政权属于国王,这一时期实际上存在构成行政法的法律规范,但人们还没有意识到法律体系中行政法的存在。现代意义上的行政法直到17世纪下半叶才出现。1608年的革命摧毁了许多枢密院的行政权,王座法院对行政权控制的时代开始了。一直到19世纪后期行政国家的出现,一些重要原则,如司法复审管辖原则、自然正义原则等才开始广泛适用于各级政府部门。中间行政法的发展虽然经历过退步与低潮,但二战以后,为了适应现代行政发展的需要,英国先后制定了行政立法规则,裁判所和调查法等多部法律,以此确立了英国行政法的体系,使其获得了全面发展的客观条件。从英国行政法的发展可以看出,英国行政法是一种控制政府权力的法律,强调控权的价值与意义。英国行政法是有效控制行政权力组织与具体运行过程的规范体系,强调权力行使过程的正当性,即权力行使要有合法而正当的程序。它源于自然正义原则,自然正义原则作为英国行政程序的基础理论,其适用范围十分广泛。 德国是典型的大陆法系国家。德国行政法经历了“警察国家”行政、自由法治行政和社会法治国家行政三种历史类型。现代意义上德国的社会法治国有两层含义:一是国家拥有广泛的社会管理职能;二是国家在行使其职能时必须受到法律的约束。法治国理念的发展也使德国成为世界上最早出现行政程序法的国家之一。从1883年开始,德国各邦开始了广泛的行政程序立法。二战使德国对民主与自由的认识有了进一步的提高,公民获得了直接参与行政行为的权利,这一观念引导了行政程序的理论基础。自此制定统一的行政程序法已成为大势所趋。1963年德国就有了总共85条的行政程序标准草案,现行的行政程序法是1977年生效的《行政程序法》。德国行政程序的理论基础源于其法治国的宪法观念,表现为法治行政原则。 一、英国行政程序的理论基础——自然正义原则 (一)自然正义原则的历史发展 古希腊哲人亚里斯多德在他的《伦理学》中提出了“自然正义”概念,他说“在政治正义中,一部分是自然的,一部分是法律的,——自然是指在每个地方都具有相同的效力,它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在;而法律的则意味着起初既可以这样,又可以那样,……。”近现代意义上自然正义的观念最早出现在英国1215年制定的《英国大宪章》之中。该宪章第39条规定,“除依据国法之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。” 这可以被看作是自然正义原则的最初体现。而体现自然正义原则的正当程序的概念最早出现于1354年爱德华三世颁布的第28号法令中,“任何人,无论其身份、地位状况如何,未经正当法律程序,不得予以逮捕、监禁、没收财产或处死。”正当法律程序的本意是指刑事诉讼必须用正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其适用范围,即广义上剥夺某种个人利益时,必须保障他享有被告知权、陈述权和倾听权等。一直到18世纪,虽然现代议会主权原则取代旧观念在英国已逐渐确立,但这并没有因为立法机关权力的扩张而使自然正义原则在理论上予以改变。英国是判例法国家,许多原则正是经过一个个案例逐步建立起来的,自然正义原则也不例外。 直到19世纪末,行政法伴随着国家权力的扩大而发展,但是到了20世纪,行政法的发展受到了阻碍,自然正义原则也受到了挫折。1914年的地方委员会诉阿利奇一案中,上议院错过了一个运用自然正义原则的重要机会。在该案中,汉普斯特自治区议会命令关闭某座房屋,理由是不宜住人,经房主向地方委员会申诉,举行了一个公开调查会。房主向法院控告地方政府委员会未经公平审讯即撤销了他的申诉。因为没允许他会见做出决定的官员,也没让他看举行调查会的视察员的报告,那个报告理所当然是案卷中的主要文件。这些控告在上诉法院得到胜诉,在上议院却失败了。该案本应当成为重新塑造行政程序新形式的一个机会,但这样一个契机被错过了。但这并没有结束,二战期间及其战后,为了适应战争的需要,行政权出现了空前的强大,而行政法却出现了极大的衰弱,大量的判例是放弃司法复审和错误。 直到1958年这个错误才被纠正。1958年《裁判所和调查法》的产生导致了程序改进计划,带来了行政法的复兴。法院通过一系列的判决使自然正义原则重新获得了适当的应用,为依法行政规则提供了坚实的基础。这里不得不提及一个著名的案例:里奇诉波德温案。该案中,上议院做出了恢复自然正义原则的决定,它是有关自然正义的代表性案例,在英国行政法上具有里程碑的意义。1963年布莱顿警察长因被指控犯有阻碍司法程序的刑事罪而受审,但被宣布无罪,其他两名警官被判定有罪,法官趁机抨击警长对警察队伍的领导,因此布莱顿警察事务委员会一致决定开除了该警长的职务,他的辩护律师申请庭审并被允许出席尔后的一个会议,委员会议认同以前的决定并以9比3的投票结果通过。警察长行使了他向内政大臣上诉的权力。但上诉被驳回,最后他转向法院,要求宣布那个开除他的决定无效。因为没有通知他任何针对他的指控,也没有给他辩解的机会。这被高等法院驳回,上诉法院也一致予以驳回,但上议院以4比1的多数支持了上诉请求。这意味着自然正义原则重新得到重视并将在广泛的基础上予以适用。同时该案也改变了英国行政法的历史。正如雷德大法官在1963年所说:“我们没有发达的行政法体系。”1971年丹宁大法官则说:“可以说,现在我们已经真正拥有发达的行政法体系。” (二)自然正义原则的内容 自然正义原则不是一个实体内容,而是支配行政机关活动程序方面的规则。他要求行政机关的活动要符合立法机关制定的法律的规定,即使法律无规定时,行政机关在行使其权力时也不能违背自然正义原则。这是一个最低限度的公正原则,它是对行政机关在行政程序中的实质性要求。 自然正义原则包括以下两项基本内容: 1、不能作为自己案件的法官 任何人不能在自己的案件中充任法官作为自然正义原则的一项基本内容在英国法上又被称作反对偏私的原则。在司法上,法官如果可能或可以被正当的怀疑与所受理的案件有个人的利益牵连,那他就没有资格去裁决该案件。该项原则甚至可以使法官以此为由宣布议会的法律无效。同样,这项原则也适用于行政决定,行政机关不得就与自己有利害关系的事实做出决定,以避免偏私。在英国行政法历史上,由于行政决定中的偏私从而导致该决定无效的案例很多。比如1730年法院撤销一个有关迁走一位贫民的命令,因为其中的一个地方治安官是该贫民将被迁离的那个区的居民与纳税人。法院还曾经撤销了私下征询过消防队长意见的纪录委员会的决定,因为正是消防队长报告了某消防队员不守纪律。 但在实际情况中,往往出现这样的情形:法律授权某官员采取行动,尽管他与该行动有利害关系,但依据法律,他是唯一有权这样做的人。这时自然正义不得不让位于此种必要性,因为如果不这样做,那行政机制将会发生故障。因此一方面,法院严格的适用反对偏私的原则,另一方面议会试图通过在特定情况下授予一定的豁免来予以缓解。比如1875年的《公共卫生法》中允许地方治安官依本法进行裁决,而不顾他们可能是地方机构的成员。但法院只是从狭义上去理解这些规定,认为任何偏离这一自然正义原则的情况都必须有立法的明确规定。该法被认为排出了仅仅基于地方机构成员资格而提出的丧失资格的可能,但不排除地方治安官办事时实际上与司法公正不一致的情况。但在诉讼中如果一方当事人或他的律师知悉裁决人不合格以及自己有权提出异议,但让诉讼继续而不加异议,那他们便被认为放弃了提出异议的权利,不得对裁决以此为由提出上诉。 关于裁判者会发生偏见的可能性存在两种标准,一是“合理怀疑”标准,一是“确实可能”标准。英国法院曾数次认为两种标准是不同的,因此不得不在其中予以选择。丹宁大法官交叉使用了这一标准,他说:“法院不看是否真正可能或已经事实上偏袒一方而牺牲另一方。法院着重看别人得到的印象如何。但必须看上去真有偏私的客观可能。猜度与推想是不够的。必须存在这样的情形,从那种情形中正常的人认为地方治安官或主席可能或极可能会或已经以一方为代价不公正的偏向另一方。正常人会认为他这样就足够了。道理再简单不过了。正义必须植根于信赖,当心地正直的人们转而认为法官有偏私时,信赖也便荡然无存了。” 2、接受公正的审讯 在司法上,任何人不能未经审问就受处罚,法官必须在听取双方意见的基础上才能作出判决。该原则从司法本土移植到行政领域中,开始适用于行政机关的活动。他要求行政机关在进行行政裁决时,必须给予双方陈述自己的理由的机会,让双方了解对方的论点和依据,在此基础上行政机关才能作出裁决。当行政机关本身与公民发生关系时,如果将做出对公民不利的决定,也必须事先告知对方做出该决定的依据,并听取相对方的意见。接受公正审判的原则涉及到获悉对方理由的权利,提出证据和辩论的权利等。法院坚持被赋予合法权力的机关事先非经听取对方的意见将不能有效的行使权力这一原则,并且几百年来一直在执行这一原则。该原则广泛适用于司法行为和行政行为。法院赖以适用这一原则的假设是,给每个受害者接受公平审讯的权利既是良好法律程序的准则,同样也是良好行政的准则。即便命令或决定在实质上是无可挑剔的,法院也可以控制其程序,要求公平的考虑双方的意见,没有什么比这更能有益于良好行政了。 上文所提到的里奇诉波德温案中重申公平受审权,使这一原则已经成为对侵害权利的行政行为或决定所普遍适用的规则。“提供审讯是落在每个裁决人身上的义务。”这句话经常被人所重复提及。接受公正的审讯原则包括以下几项重要权利:(1)知情权。这其中包括了解针对他提出的案情,知道相关的证据以及不利于他们的各种观点。该原则并不要求行政机关在反对意见提出之前公开他所收集到的所有信息,但一旦有人提出反对意见,行政机关将不能只从一方接纳证据而不向别的当事人公开。(2)听证权。听证权是自然正义原则内涵的一项重要权利。行政机关如果给予当事人以听证的机会,那他就应当做到:考虑当事人希望提交的全部证据;让各方当事人知道要考虑的所有证据;允许向证人发问以及允许对本案中的证据和论点进行评论。但听证并不仅仅限于口头听证,在有些案件中并不排除只给予书面陈述的机会。(3)要求说明理由的权利。说明理由在一开始并不是自然正义原则的题中应有之意,但随着行政程序的发展,自然正义原则的内容也在不断修正和扩充中。现在要求说明理由也已成为自然正义原则的一个关键因素。该权利之所以如此得到重视则是因为如果不知行政机关做出行政行为的理由,公民便无法找出充足的理由要求复审或上诉,从而失去法律的充分保护。 自然正义原则在英国有逐渐扩大的趋势,那么自然正义原则的适用范围究竟有多大,对此有不同的理解。行政机关主张自然正义不应适用于纯行政性的行为。而绝大部分法官主张每项司法性行为都应受制于自然正义原则。并且为此他们将大多数的行政行为都称为“司法性的”。法官并没有说自然正义原则应普遍适用于司法性行为与行政性行为,而是扩展了司法性的含义,即当在某项行为中如果自然正义被遵守,那该行为即是司法性的。实际上,凡是具体的影响公民权益的行政行为都应被认作司法性的行政行为,他要求那些虽然是行政性的权利但要求像司法性权力一样行使,必须遵循自然正义原则。 二、德国行政程序法的理论基础——法治行政原则 法治行政要求任何行政活动都依宪法与法律进行,因行政活动自身利益受侵害者能够得到有效的救济。法治行政是民主主义与保障人权理念的体现。在德国法治行政主要包括两方面的内容,即法律优先原则和法律保留原则。 (一)法律优先原则 法律优先原则是指行政应受现行法律的约束,行政机关不得采取与法律相抵触的行政措施。法律优先原则无条件的适用于一切行政领域,包括干预性行政行为、授益性行政行为等各方面。该原则有德国基本法第20条第3款予以确认。该款规定:“立法权受宪法的限制,执行权和司法权受法律和权利的限制。”如果该原则未被遵守,将会有相应的制裁,这包括:与法律相抵触的法规命令无效;违法的行政行为可撤销或被废除;违法的行政合同无效等。法律优先原则实际上是对违法行政的禁止,他是消极意义上的法治行政。 (二)法律保留原则 法律优先原则是一种消极意义上的法治行政,法律保留原则则是一种积极意义上的法治行政。他要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能采取相应的行为。当法律出现缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则将排除任何行政活动。相对于优先原则,保留原则的内容更丰富和复杂。法律保留原则拥有广泛的宪法基础,这包括民主原则、法治国原则、基本权利保留原则和议会保留原则。1、民主原则要求,颁布普遍适用的、对公民具有约束力的规范只能由人民选举产生的议会做出。从这一点可以得出,凡在议会范围之内的事物均由立法机关保留。2、法治国原则要求国家与公民的关系应由法律予以规范,即由法律予以保留。3、基本权利保留要求必须全面保护公民的自由和财产,对自由和财产等基本权利的限制只能由法律予以规定。4、议会保留原则要求特定事项绝对需要法律予以规定。 随着行政活动领域的扩大,法律保留的适用范围也产生了争论与分歧,并产生了相关的学说,主要有:1、侵害保留说。该学说认为法律保留原则只适用于限制个人权利与自由方面的行政;2、全部保留说。该学说认为保留原则应适用于行政的所有领域;3、社会保留说。它认为除传统的干预行政以外,在给付行政领域也要适用保留原则;4、重要事项保留说。该理论由德国联邦宪法法院提出。重要性的标准是某个规则对公民和联邦的意义、份量、强度等。某一项事务对公民或联邦越重要,就越属于保留的范围。 法律保留原则的适用范围并不是固定不变的。自由法治国时代,法律保留的范围限于所谓干预行政,在现代社会这已经显得不够了,无论是干预行政还是给付行政都需要体现保留原则,以保障个人权利与自由。1、干预行政。对于公民自由与财产的干预, 必须纳入法律保留的范围。这也正体现了德国基本法所确立的对基本权利的要求。上文已经提到,基本权利保留要求全面保护公民的自由和财产,只有通过法律或者根据法律才能予以限制。对于行政机关的干预行政职权,法律应当对其内容、对象、目的和范围等方面予以确立和限制,以使公民对这种干预具有可预见性和可预测性。2、给付行政。法律保留仅限于干预行政已经被突破。给付行政的扩大要求相应的扩大法律保留的范围。但这里的问题是法律保留在多大范围内包括给付行政,国家是否可以提供法律没有规定的给付。实际情况是法律的约束程度因行政领域的不同而不同。 (三)法治行政在行政程序中的体现 德国行政程序主要体现在1977年生效的《行政程序法》中,它要求行政决定必须采取合法的程序和形式。 1977年的《行政程序法》并不是一个关于在实施某一个行政行为时必须遵循的严格步骤的法律,而是规定了在德国法中有关已经形成的程序的一般规则。 这主要包括:1、调查程序。该法第24条规定了调查原则。行政机关可以依职权查明事实,确定调查的方式与范围,不受参加人的意见和所提供的证据的限制。但行政机关应当考虑一切对案件有意义以及对各方当事人有利的事实,不得以案件的陈述或申请未经准许未经证实为由拒绝接受属于其管辖范围内的陈述或申请。2、告知程序。该法第25条规定,如果参与人因为疏忽或无知而没有提出对自己有利的陈述,那么行政机关应当建议提出有关的陈述或申请,必要时,可以告知参与人在程序中的权利与义务。否则,可能会导致对公民的侵害因而承担国家赔偿责任。3、听证权。该法第28条规定了参与人的听证权。该条第1款规定“干预参加人权利的行政行为公布前,应当给予参加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。听证的权利已经成为不得违背的法律程序的一个有机组成部分。但与英国等普通法国家的听证权相比,德国行政程序中的听证有更多的限制。例如第一款中的限制包括一方面限于”干预“参加人权利的行为,另一方面限于必须是”重要事实“。第二款中列举了五种具体案件没有必要举行听证。第三款规定如果听证与公共利益冲突,不得举行听证。4、阅卷权。阅卷权与听证权是紧密相关的,因为只有经过阅卷,行政程序的参加人才能有效的行使自己的听证权。该法第29条规定了参加人有权查阅有关程序的案卷以维护其合法权益,但同时对阅卷权作了相应的限制。5、保密权。公民有权保守个人秘密和商业秘密。如果行政机关有权公开,则保密保护不复存在,这个权利一方面来自公民的同意,另一方面来自法律的明确规定。6、说明理由程序。该法第39条规定,对于书面的或书面确认的行政行为,行政机关应当书面说明理由,理由包括做出行政决定的主要事实和法律理由。对裁量决定的理由说明,也应当使人认识到行政机关作为行使裁量权出发点的观点。同时该条第二款规定了不需说明理由的五种情况。 三、结语 英国行政程序以自然正义原则为其基础,并且已经成为行政程序中一条不变的公理,它并不通过一部法律予以体现,在行政程序中即使法律没有规定,行政机关也必须遵循自然正义原则,它是一种内在的和普遍的要求,因此被认为在行政程序中具有实质意义。而德国的法治行政原则要求行政机关按照法律的规定进行活动,尽管他也能够制约行政活动,实现对权利的保护,但立法终究无法满足不断发展的社会对法律的要求,而且德国并没有具体的承认自然正义原则。因此有人认为德国的法治行政原则在行政程序中只具有形式意义。实际上这种看法是不确切的,一方面上文所提到的德国行政程序中的一些原则与权利,如听证权、说明理由等正是自然正义原则的体现,而且从某些方面来看,德国行政程序法中的一些原则所包括的内容比英国的自然正义原则所包括的内容又有所发展;另一方面德国的宪法法院可以依据宪法对法律进行违宪审查,以确认该法律是否合乎宪法的基本价值和对公民基本权利的保护,以及时对法律进行调整。因此法治行政原则在德国行政程序中既具有形式意义又具有实质意义。
一、金融安全的理论分析 (一)金融安全概述 金融安全就是在进行金融活动时的安全,不因外界因素而受到干扰,也就是说金融体系处于稳定运行的状态中。在金融经济学中金融安全是最基本的研究问题。对于当前社会而言,金融安全具有更为重要的地位,金融安全已经与金融风险、金融危机有了更为紧密的关系,因此,讨论金融安全就离不开金融风险与金融危机。随着经济全球化发展,金融问题已与国家的利益密切相关,这就使得金融安全的重要性更为显著。一旦金融危机出现,每个国家都不可避免地受到影响,而金融危机、金融风险以及金融安全是共生关系,金融的风险性决定了其可能得到较高回报。提升金融安全能够在一定程度上削弱金融风险,这就使金融危机发生的概率降低。社会与经济的发展离不开金融,因此金融是影响我国社会发展的重要因素。金融安全程度较低,人民的经济财产安全得不到保证,容易出现社会动荡。金融风险是潜在于金融活动中的危险,这一事件的发生会损害到金融安全,换言之预防金融风险的发生也就是要保证金融安全。与金融风险相比,金融危机是非常剧烈的金融动荡,能够对金融不安全加以表示。因此,金融安全具有变化性,所处的时期不同其内涵也存在较大差异,要讨论金融安全就需要结合时代特性展开。 (二)影响金融安全的因素 金融安全是国家经济发展所要考虑的重要问题,对于国家来说,主要有两方面因素会影响到金融安全,分别是内因与外因。内因也就是我国金融市场所产生的影响。当前我国经济发展迅猛,带动企业改革深入进行,金融市场不断扩大规模,这为金融市场带来了不稳定的因素,在高速发展的过程中也积累了很多问题。由于发展与管理不匹配,导致我国金融风险管理水平较低,影响了金融市场的稳定性,增加了金融危机发生概率,不利于金融市场长期稳定发展。金融安全离不开国家的经济实力。对于经济实力雄厚的国家来说,在各项资源以及国际影响力的支撑下,能够敏锐地洞察金融安全问题,能够以最快的速度采取有效措施应对金融危机,通过资源的合理利用让自身摆脱金融危机,并且能够有效控制金融危机的危害。此外,国家金融体系的完善程度也影响到金融安全,通过完善金融体系能够减少漏洞,让金融安全问题得到有效解决。外因是经济全球化的影响。在经济全球化的大环境中,国家之间的经济关联性更为紧密,无论哪个国家发生金融危机都很容易导致全球经济危机的出现,我国必然会受到影响。当一个国家能够处于国际金融体系的主导地位,那么其市场影响力非同小可,能够从本国的政策出发影响到国际金融市场。在严峻的金融环境中就需要我国对金融法体系进行不断完善,让我国金融发展处于安全稳定的环境中。 二、我国金融安全面临的问题 金融安全问题在我国的重受视程度与日俱增,国家也在不断完善金融法体系,这让我国金融安全问题在一定程度上得到了缓解。不可否认的是我国金融安全仍然面临着一些问题。 (一)金融管理创新不足 在任何领域中创新都是发展的动力,在金融行业创新的作用也非常大。当前我国金融安全面临的问题之一就是管理缺乏创新。在经济全球化的发展浪潮中,我国在很大程度上面临着被同化的危险。学习国外先进的金融管理知识非常有必要,但是将所学的东西进行本土化的创新才是关键所在。对于当前的金融市场来说,我国自主研发的金融产品并没有很高的市场份额,国家金融法律大多引自国外,与我国的发展情况存在较大出入,这就需要对金融法体系进行不断完善。国家应当鼓励金融市场中不同的金融创新,无论是金融产品,还是金融管理模式,这些创新都能够为我国的金融发展带来动力。从企业的角度来说要培养自身的创新精神,让我国金融市场永葆活力,保证我国金融市场处于稳定的发展状态中,做到真正的金融独立。 (二)金融安全意识淡薄 当前有些企业对利润的追求过于盲目,忽略了市场稳定性以及金融安全问题,没有进行系统地、深入地了解金融安全,自身的危机意识较差,只有金融危机发生之后才能够明白金融安全的重要性,但这时大多是亡羊补牢未为晚也,最终给企业带来了巨大的经济损失。因此,金融安全意识淡薄是当前金融市场普遍存在的问题,如果将利益最大化放在首要位置,那么必然会导致金融危机的出现,金融风险随之而来。这就需要国家与企业在金融方面具有危机意识,树立正确的金融安全意识,针对金融安全制定完善的应急措施,让自身具有更强的风险应对能力,减少金融危机所产生的不利影响。 (三)监管体制不完善 三会监管体制是我国当前的金融安全体制,世界上大多数国家所采用的都是这种监管体制,三会监管体制符合我国当前的发展现状,但是还有很多内容需要完善。三会共同监管不可避免地出现责任推诿现象,这就会导致监管效果不佳,而所使用的监管流程也需要随着市场进行变化。除此之外,我国现行监管体制的透明度把控还需优化,在处理国际金融问题时存在较大金融风险。我国的金融监管体制要将三会监管作为基础,进行不断完善,从我国经济发展情况出发,秉承公开、公平的原则,不断创新,完善监管体制,提升监管有效性。 三、完善我国金融法体系对策建议 (一)金融法体系完善思路分析 在对金融法体系进行完善时,需要具有清晰的工作思路,下面从三点出发对金融法体系完善思路进行分析。第一,坚持“八字方针”。对金融法体系进行完善需要长期的艰苦奋斗,这就需要从我国实际情况出发,进行不断创新,要将“八字方针”作为原则,也就是要保持稳定、规范、快速、严格的原则不动摇,对金融法体系进行完善。稳定也就是要保证市场的稳定性,在对金融法体系进行完善时不能够对市场的稳定性产生影响,不能因为改革而冲击到现有市场,阻碍市场发展。规范则是对金融法律法规的基本要求,要保证其具有规范性,既符合法律规范,又符合市场行为规范。快速则是让金融法体系能够成为解决金融问题的快速通道,问题解决效率,让金融安全得到保障。严格就是要保证金融法体系具有强制性,以法律为要求对金融行为进行监管,按照法律执行各项工作,按照法定程序进行执法。第二,坚持分业经营模式。分业经营就是对金融业务中的部分内容分别管理,让管理水平得到显著提升,应用分业经营模式能够让市场具有更稳定的环境,同时还能提升金融用户的安全性,避免金融机构私自利用资金开展高风险投资,让金融安全得到保障。在对金融法体系进行完善时要贯彻分业经营模式,从法律的层面强化业务间的关联性,实现业务之间的优势互补、相互制约,增强我国金融市场的国际竞争力。第三,坚持创新。在完善金融法体系过程中要坚持创新,对金融产品创新的重要性不言而喻,但是如果将重点全部放在产品创新忽略制度创新,就会导致金融市场的风险预防能力得不到充分发挥,所以,要重视将创新应用于金融法体系中。要想对金融法体系进行创新,就需要将保证金融安全作为基础,并且要通过各部门的表决,这样才能够保证创今后金融法体系的适应性,让创新效果得到充分发挥。在对金融法体系进行构建时,要从长远的角度出发,让金融安全得到有力保障。 (二)金融安全与金融法体系完善的措施 第一,重视金融文化建设。金融文化对于金融法体系的完善具有积极作用,它是营造金融氛围的前提。完善的金融法体系需要将文化建设放在首要位置,而金融文化建设就需要将“八字方针”发挥到极致,对金融法体系的发展进行引导。相关部门要重视文化宣传工作的开展,通过有效的文化思想培训,让金融市场具有更浓郁的文化氛围,这就能够在金融市场中发挥引导作用,让金融安全工作开展得更加顺利。第二,完善金融安全立法。在金融法体系中立法是最基本的环境,能够促进金融法体系的不断完善,提升体系的完整性。我国立法部门要对当前国际范围内的金融形势进行分析,对我国目前的金融市场情况进行明确,了解我国相关法律法规上存在的不足,并对不合理的条款进行修订或删减,对缺少的内容进行及时补充。在此过程中需要明确法律具有的时代性,在金融行业的发展过程中,现行法律会逐渐出现与发展不符合的问题,这需要强化法律建设,完善立法管理,让金融法能够具有最佳效力。第三,强化风险预防意识。保障金融安全需要具备强大的金融安全意识,完善金融危机应预案,正确认识金融行业所具有的高风险性,对金融市场进行准确分析,保证金融安全管理工作的有效性。国家或企业要重视储备资金积累,当市场波动导致资金短缺时,能够从容应对。在做任何金融投资时,都需要对风险进行全面预估,树立良好的风险预估意识能够让投资风险降到最低。此外,还需要树立竞争合作意识,企业之间结成联盟,让自身能够具有更高的风险对抗能力,企业之间相互扶持、相互帮助,保证我国金融市场的稳定性。 四、结语 综上所述,当前金融安全与金融法体系是金融市场中的热点话题。在经济全球化的进程中,我国需要对金融法律体系进行不断完善,这就需要具有明确的工作思路,重视金融文化建设、完善金融安全立法、强化风险意识,促进金融法体系向着完善的方向发展,在维持金融市场安全稳定的前提下,促进金融市场的持续发展。
风险投资论文:我国风险投资退出渠道的比较分析 [摘 要] 风险投资的退出机制是风险投资运作过程的最后也是至关重要的环节。风险投资的退出机制是否完善有效,退出渠道的选择是否适当,是决定风险投资能否获得成功的关键所在。本文就风险投资几种主要退出渠道进行了相关的分析与比较。 [关键词] 风险投资 退出机制 渠道 一、我国风险投资退出的现状 风险投资(Venture capital),又称创业投资、风险资本,是一种由专门的投资公司或专业投资人员在自担风险的前提下,通过科学评估和严格的筛选,把资金投向有潜在发展前景的创新或市值被低估的公司、项目、产品,并以其长期积累的经验、知识信息往来辅导企业经营以获取资本增值的投资行为。 风险投资本质是一种追逐高利润、高回报的金融资本。风险投资的目的不是单纯为了获取股息而长期持有风险企业股份的投资行为,而是通过退出投资赚取与之承担的高风险相对应的高额利润。风险投资家对风险企业经过一段时间的经营管理与培育之后,选择一种合适的退出方式实现投资收益,并将投资再投入到下一个风险企业中去,在不断的“投资—退出—再投资”的过程中实现资本的持续增值。因此在投资的风险企业成功后将风险资本变现至关重要。所以风险企业需要选择一定的方式通过资本市场将风险资本撤出,以求实现资本增值或者降低损失,为介入下一个项目做准备。 我国的风险投资业开始于20世纪80年代,被称为创业投资。1985年1月11日,我国第一家专营新技术风险投资的全国性金融企业——中国新技术创业投资公司在北京成立。经过近10年的发展,到90年代中期步入迅速发展阶段。这期间涌现了大批的风险投资公司和风险投资管理公司,参与投资了大量的高新技术项目和高新技术企业。到2002年,我国风险投资的资金总量创造了历史新高。但到了2003年风险资金的总量不但没有增长反而出现了下滑趋势。 到20世纪90年代,风险投资在我国经过10余年的发展,许多风险资本到了从风险企业退出实现收益的阶段,但我国证券市场发展的不完善、多层次资本市场的不健全,使得这些早期投入虽已到了收获季节的资金无法及时变现,风险投资公司难以融到新的资金进行新的投资,追求的高风险高收益无法实现,造成许多风险投资公司无力进行风险投资,也不愿再进行风险投资。我国的风险投资退出机制,已成为我国风险投资发展的瓶颈。 二、风险投资常见的几种退出渠道 从风险投资的发展历程来看,目前,风险投资的变现回收方式主要有以下几种: 1.公开上市 公开上市(Initial Public Offering,简称IPO),是指风险投资的股份通过资本市场第一次向公众发行,从而实现投资回收和资本增值。 上市一般分为主板市场和二板市场。主板上市又称为第一板上市,是指风险投资公司协创业企业在股票市场上挂牌上市,从而使资金退出。二板上市又称为创业板市场,主要服务于中小企业的股票市场,其相对于主板市场而言,上市的条件比较宽松,企业进入门槛较低,比较适合于新兴的中小企业,尤其是具有增长潜力的高科技企业。 公开上市是金融市场对企业经营业绩的一种确认,这种方式不但保持了企业的独立性,而且有助于企业提高声誉、树立形象,并能为企业后续发展提供顺畅的融资渠道。 2.兼并与收购(M A,Merger And Acquisition) 兼并与收购是风险资本退出的比较常用的一种方式,是投资商通过并购的方式将自己在风险企业中的股份卖出,从而实现风险资本的退出。兼并是只有一家实力较强的公司与其它几家独立的公司合并组成的新公司,而实现较强的公司占主导地位;收购则是指企业通过证券市场购买目标公司的股份或者购买目标公司的产权从而达到控制目标公司的行为。 风险企业被兼并收购通常可以分为两种方式,即一般收购和二期收购。一般收购,是指创业者和风险投资者将风险企业完全卖给另一家公司。这种方式通常是高科技创业者不愿意接受的,因为这意味着将完全丧失独立性。而二期收购则是指风险投资者将其所持有的股份卖给另一家公司,由其继续对风险企业进行后续投资,创业者并不退出风险企业。 3.管理层收购(MBO Management Buy—outs) 管理层收购是在风险投资退出时,风险企业的管理层为了不使股份被其他公司拥有,采取主动回购风险投资家手中持有的本公司的股份。公司管理层可以以个人资信做担保,或以即将收购的公司资产做担保,向银行或其他金融机构借入资金,将股份买回,风险投资家成功退出。在风险投资的导入期和成长期,风险投资所占风险企业的股份额不是太大,比较适合采用这种途径退出。管理层收购,虽然使风险企业保持相对独立性,管理层仍持有对风险企业的控制权,避免因风险资本的退出给运营造成的震动,但是,其最终的实现,取决于管理层的收购意愿和实力。 4.清算(Write—off) 清算退出是在风险投资不成功或风险企业成长缓慢、未来收益前景不佳的情况下所采取的一种退出方式。对于风险资本家来说,一旦所投资的风险企业经营失败,就不得不采用此种方式退出。因为投资在不良企业中的资金存在一定的机会成本,与其被套牢而不能发挥作用,倒不如及时收回资金投入到下一个更有希望的项目中去。因此,清算退出虽然是迫不得已,但却是避免深陷泥潭的最佳选择。清算有三种方式:解散清算、自然清算和破产清算。 三、我国风险投资退出渠道分析 1.IP0方式退出困难 在常见的退出方式中,公开上市通常认为是最理想的退出方式。据美国风险投资业的统计,风险投资的各种退出方式的年平均投资回报率为:并购为15%,而发行股票上市为30%~60%。公开上市不仅为投资人和创业人带来丰厚的回报,而且为风险企业的后续发展创造了广阔的空间,如果条件许可大部分风险投资者都会选择上市退出。但上市退出必须有完善发达的资本市场做支撑,尤其是要具备面向中小高科技企业全面开放的二板市场,如美国的纳斯达克(NASDAQ)市场、加拿大温哥华股票交易所的创业板市场、比利时的EASDAQ市场、英国的AIM市场,以及1999年第四季度开始正式运作的香港创业板市场等。其中以美国的NASDAQ市场最为成功,约30%的美国风险投资都经由这一市场退出。较早的计算机硬件公司如苹果公司、微软公司、英特尔公司等,较近的有电子商务公司如雅虎公司、亚马逊公司等。这些成功典范使得股份上市成为风险投资家首选的资本退出方式。 我国在2004年5月在深圳证券交易所开通了中小企业板,但其上市标准和准入条件与主板市场一样,还未真正成为为中小企业服务的二板市场,因此很难为处于高速成长期的中小风险企业提供进入证券市场进行交易的机会。所以在我国风险企业的资产规模和盈利水平都很难达到上市要求的情况下,风险投资选择公开上市退出是不现实的,也是难以实现的。 2.风险资本股权转让退出受到限制 股权转让依赖于成熟的产权交易市场、发达的资本市场,我国产权交易市场、资本市场的不发达已经成为风险资本股权转让退出的重要障碍,导致企业并购形式单一,加大了企业并购的难度和风险。同时由于企业被并购后影响其已有的地位和声誉,可能会反对并购。 3.管理层收购是目标公司管理层利用借贷所融资本购买本公司的股份,从而改变公司的所有权结构或控制权结构,进而通过重组目标公司,实现预期收益的一种并购行为。它对明晰企业产权制度、改善公司治理结构、建立 合理的公司激励机制等起到了积极的作用。但在实际运作中也暴露出许多与原始设想相背离的情况,如企业管理层利用职务之便进行暗箱操作侵占国家资产问题、内部人控制问题、MBO后企业的后续发展问题等,都使人们对管理层收购在我国的实践提出质疑。 4.清算退出比例偏低 清算作为风险投资止损的一种有效手段,风险投资者应该有一个明确的认识,应摒弃我国长期以来人们只赏识成功而唾弃失败的思想,勇于面对失败,重视机会成本,在风险投资达不到预期目的时应及时止损,将损失降到最低。 通过以上的分析可以看出,每一种退出渠道都各有其优缺点。因此,不能绝对地去评判某种退出渠道的适合与不适合。作为风险投资公司,在决定退出投资时,应根据风险企业的自身特点和当时的外部环境,灵活地选择方式。 目前,在我国风险投资的退出活动还十分活跃,风险投资退出机制的不完善和不畅通已成为制约我国风险投资发展的瓶颈。风险投资作为一个亚新生事物,还需要我们在今后的实践中不断总结经验教训去发展去完善。 风险投资论文:对发展我国风险投资的几点思考 「摘 要 风险投资是一种由职业金融家向新创的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业/产业(一般属于高科技性质)投入权益资本的行为。本文首先分析了风险投资的基本特征,然后阐述了我国发展风险投资的重要意义,根据当前我国风险投资发展中存在的问题,进而从资金来源,政府支持、法律保障、撤出机制四个方面提出进一步发展我国风险投资的构想。 1998年3月,在全国政协九届一次会议上,由民建中央提交的《关于尽快发展我国风险投资事业的提案》,由于立意高,份量重,被列入全国政协“一号提案”,在国内引起了较大的反响。自此,风险投资在我国开始急剧升温,同知识经济一样,在我们进入新的世纪的时候,它开始堂而皇之地登上我国经济发展的大舞台,并将发挥越来越重要的作用。 一、风险投资的战略意义和作用 (一)风险投资的基本内涵 对国内大多数人来说,风险投资恐怕还是一个陌生的概念。一提起风险投资,可能会有许多人把它和股票投资、基金投资等联系在一起。的确,无论是股票投资还是基金投资都具有一定风险,因此给它们戴上风险投资的帽子似乎没有什么不妥。但是我们这里指的风险投资却有着特别的意义。 根据美国全美风险投资协会的定义,风险投资是由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本的行为;根据欧洲风险投资协会的定义,风险投资是一种由专门的投资公司向具有巨大发展潜力的成长型、扩张型、重组型的未上市企业提供资金支持并辅之以管理参与的行为;联合国经济合作和发展组织24个工业发达国家在1983年召开的第二次投资方式研讨会上认为,凡是以高科技与知识为基础,生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资,都可视为风险投资;《关于尽快发展我国风险投资事业的提案》中认为,风险投资是一种把资金投向蕴藏着失败危险的高技术及其产品的研究开发领域,旨在促进高技术成果尽快商品化,以取得高资本收益的投资行为。 就风险投资的实践来看,它主要选择未公开上市的有高增长潜力的中小型企业,尤其是创新性或高科技导向的企业,以可转换债券,优先股、认股权的方式参与企业的投资,同时参与企业的管理,使企业获得专业化的管理及充足的财务资源,促进企业快成长和实现目标。在企业发展成熟后,风险资本通过资本市场转让企业的股权获得较高的回报,风险投资不同于一般投资,有其自身的特点:继而进行新一轮投资运作。 1 高风险性,高收益性 风险投资的高风险性是与其投资对象相联系的。传统投资的对象往往是成熟的产品,具有较高的社会地位和信誉,因而风险很小。而风险的对象则是刚刚起步或还没有起步的高技术中小企业的技术创新活动,它看重的是投资对象潜在的技术能力和市场潜力,因此具有很大的不确实性即风险性。这种风险由于来源于技术风险和市场接纳风险、财务风险等风险的串联组合,因此就表现出一着不慎、满盘皆输的高风险性。在美国硅谷,有一个广为流传的所谓“大拇指定律”,即如果风险资本一年投资10家高科技创业公司,在5年左右的发展过程中,会有3家公司垮掉;另有3家停滞不前;有3家能够上市,并有不错的业绩;只有1家能够脱颖而出,迅速发展,成为一颗耀眼的明星,给投资者以巨额回报,而这家企业就成为“大拇指定律”中的“大拇指”,据统计,美国风险投资基金的投资项目中有50%左右是完全失败的,40%是不赚不赔或有微利,只有10%是大获成功。 与高风险相联系的是高收益,风险投资是一种着眼于未来的战略性投资。投资家们对于所投资项目的高风险性并非视而不见,而是因为风险背后蕴含的巨额利润即预期的高成长,高增值是其投资的动因。风险投资作为一种经济机制之所以经受很长时间考验,并没有因为高风险而衰败没落,反而愈显蓬勃发展之势,关键是其利润所带来的补偿甚至超额机制。一般来说,投资于“种子”式创立期的公司,所要求的年投资回报率在40%左右;对于成长中的公司,年回报率要求在30%左右;对于即将上市的公司,要求有20%以上的回报率。这样才能补偿风险,否则不会进行投资。投资额一般占风险企业股份的20-30%通常不进行控股,以分散投资、规避风险。风险投资家的目标毛利率为40-50%以上,税后净利润率为10%以上,期望几年后公司上市时以15倍以上的市盈率套现,获取高额回报。虽然风险投资的成功率较低,但一旦成功,一般足以弥补因为投资失败而所招致的损失,美国1996年风险投资的回报率为19.7%,英国则为42.9%.风险投资所追求的收益,一般不是体现为红利,而是在风险资本退出时的资本增值,即追求资本利得。而资本收益税又低于公司所得税,从而低税率使投资产生更大的收益。 2 风险投资大都投向高技术领域 风险投资是以冒高风险为代价来追求高收益的,传统产业无论是劳动密集型的轻、纺工业还是资金密集型的重化工业,由于其技术、工艺的成熟性和产品、市场的相对稳定,其风险相对较小,是常规资本、大量集聚的领域,因而收益也就相对稳定和平均。而高技术产业,由于其风险大,产品附加值高,因而收益也高,应合了风险投资的特点,因而成为风险投资的热点。据统计,美国1991年风险投资约37%投向计算机领域,12%用于通信领域,11%用于医疗技术,12%用于电子工业,8%用于生物技术,只有约10%用于低技术领域。 3 风险投资具有很强的参与性 与传统工业信贷只提供资金而不介入企业或项目管理的方式不同,风险投资者在向高技术企业投资的同时,也参与企业项目的经营管理,因而表现出很强的“参与性”,风险投资者一旦将资金投入高技术风险企业,它与风险企业就结成了一种风险共担,利益共享的共生体,这种一荣俱荣,一损俱损的关系,要求风险投资者参与风险企业全过程的管理。这对于风险投资家自身的素质要求很高,要求他不仅要有相当的高新知识,还必须掌握现代金融和管理知识,具有丰富的社会经验。 4 风险资本的低流动性 风险资本往往在风险企业创立之初时就投入,直至公司股票上市之后,因而投资期较长,通常为4-8年。美国157家由风险资本支持的企业的调查资料表明,风险投资企业平均用30个月实现收支平衡,用75个月恢复原始股本价值。正因为此,人们将风险资本称为“有耐心和勇敢”的资金。另外在风险资本最后退出时,若出口不畅,撤资将非常困难,这也使得风险投资的流动性较低。 5 风险投资有其明显的周期性。 在创始阶段,企业往往出现亏损,随着开发成功和市场的不断开拓,此时竞争者不多,产品能以高价格出售,因而可获得高额利润。当新产品进入成熟期, 生产者逐渐增多,超额利润消失,风险投资者此时要清理资产,撤出资金去从事其他新项目风险投资。 (二)发展风险投资的意义和作用 1 发展风险投资是适应世界经济发展趋势的需要 几十年来,风险投资以举世瞩目的业绩开创了美国等国家的高新技术产业,成为牵引这些国家经济、科技发展的“火车头”、“创新、创业、创造奇迹”的化身,也使世界经济发展呈现出新的特征。先进工业国家的经验告诉我们,发展高新技术及其产业是提高综合国力的关键所在,而高新技术及其产业的发展又依赖于科技风险投资事业的活力。因此中国必须加紧发展风险投资事业,使中国经济汇入世界经济潮流,参与全球范围的科技与经济竞争,否则仍会处于被动的局面。 2 发展风险投资是促进科技成果转化的需要 一个科研成果从最初构想到形成产业,一般要经过研究、开发、试点和推广四个阶段。风险投资支持的重点是开发和试点这两个阶段。通常研究与开发所需资金量的比例是1:10,开发与试点所需资金量的比例也是1:10.由于这两个阶段风险较大,收效较慢,资金需求量又较多,故银行通常不愿提供贷款,一般投资者也不愿出资支持,因此科技成果的转化迫切需要风险投资给予支持。在我国科技成果转化率十分低下,国家科技部和国家统计局提供的有关资料表明,我国每年仅专利技术就有7万多项,但专利技术的实施率只有10%左右,科技成果转化为商品并取得规模效益的比例约为10-15%,而发达国家这一比例一般为60-80%.虽然造成这一结果的原因很多,但缺乏风险资金的支持不能说不是一个重要原因。据原国家科委《科技成果转化的问题与对策》课题组所作的调查表明,在已经转化的成果中,风险投资只占2.3%,而在美国则占到50%以上。因此大力发展风险投资是加快我国科技成果转化,实现科技经济一体化的需要。 3 发展风险投资有助于发展社会主义市场经济 长期以来,我国的投资始终体现了政府行为,而风险投资则使投资由政府行为转变为市场行为;风险投资公司必须独立承担风险,投资决策必须坚持市场导向,并善于在风险和回报之间作出优化抉择;对被投资企业的筛选体现了市场竞争和优胜劣汰的准则;不仅如此,风险投资也有利于提高全社会资源的利用效率,因为风险投资家通过综合评价,力求降低风险,取得最佳效益,这就会促进资源向优势产业流动,从而也有利于经济结构的调整。 二、风险投资在我国的发展现状及对策思考 美国是风险投资发展最早的国家,以1946年世界上第一家风险投资公司———美国研究与开发公司的成立为标志,目前已有4000多家,投资额有600多亿美元;日本在1995年7月就创立了一个风险投资市场,聚集了1800多家风险投资合同;英国是欧洲风险投资业的“领头羊”,其风险投资额占全欧风险投资总额的40—50%;法国于1998年7月拨款6亿法郎设立了“风险投资国家基金”,以色列首席科学事务所仅1995年投向高新企业的风险投资就达5亿美元。与此同时,韩国、新加坡、台湾、香港等地区也都在积极发展风险投资业。我国的风险投资始于80年代,在国家科委和银行的支持下,相继成立了中国新技术创新投资公司、中国招商技术有限公司等一批早期风险投资企业。1991年国务院在《高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》中指出,可以在高新技术产业开发区设立风险投资基金或创办风险投资公司,1995年和1996年则再次强调了要发展科技风险投资。最近一、二年来,特别是全国政协“一号提案”提出以来,全国各地掀起了一股发展风险投资的热潮。北京、深圳、上海、广东、西安等地区更是抓住机遇,顺应潮流,建立自己的科技风险投资业。但我们必须清楚地看到,由于各种原因,我国的风险投资业经历了十多年的孕育期,至今尚未形成气候。究其原因,起步阶段的我国风险投资业还存在着以下几个问题: 1 社会对风险投资的本质、运行和增值机制以及它对高新技术产业发展的重大作用,还缺乏正确的认识和了解。海湾战争使人们看到了高技术产业在国力竞争中的战略意义,但高新技术产业的发展壮大离不开风险投资的强大支撑尚未被人们普遍认同。观念的更新才能产生行为的创新,否则就谈不上对风险投资的理解和支持。 2 资本弱小,资金来源单一。目前我国风险资本的主要来源仍是财政科技拨款和银行科技开发贷款,投资主体单一。面对高新技术成果转化须高投入,有高风险、区区本金,捉襟见肘,如1990年,我国科技成果转化约需要1257.3亿元,而实际投入只有188.49亿元,加之市场环境制约,三五年下来,大多步履艰难。 3 缺乏相应的法律、法规、政策税收环境。由于风险投资还属新生事物,过去在制定《公司法》、《合伙企业法》和《专利法》等法规时,尚未考虑到风险投资的运作特点,因而现行有关法律与政策在许多方面不仅未能给风险投资提供必要的法律保障,有时反而构成法律与政策的障碍,例如《公司法》中关于有限责任公司或股份有限公司的规定:“以工业产权专有技术作价不能超过公司注册资本的20%”,这明显不符合风险投资的现实情况,若能将这一比例提高至50%,则更能调动科技人员介入科技进入产业化阶段的积极性。 4 我国的资本市场由于种种原因还十分薄弱,不仅缺乏健全的产权交易市场和股票交易市场,而且风险投资企业上市发行股票也较为困难,从而使得风险投资的资本退出机制难以建立起来,即便是成功的投资也很难做到高额收回。资本金实力弱,后续投资无以为继,这种状况显然对风险投资的良性循环造成了极大的困难。 5 缺少既有相应科技知识、管理经验,又懂金融的复合型风险投资人才。 针对上述问题,我国在发展风险投资中应尽快制定出有关法规和优惠政策,使之健康发展。具体对策是: 1 拓宽资金来源,实行投资主体多元化,努力使民有资本在风险投资中扮演重要角色。 我国在解决风险资金补缺难题时,必须广开投资渠道:原有的政府科技投资仍需保持和增加,特别要发挥政府投资的主导产业的作用及对其他投资主体的市场导向作用;原有的银行科技贷款仍要继续向企业发放,使之成为风险资本的一个相对稳定的来源;企业特别是大中型企业和企业集团要高瞻远瞩的大胆投入,逐渐使企业投资成为风险资本的一个重要来源;采取切实措施,创造条件,吸引总量达6万亿的民有资本流向风险投资企业,使民有资本成为中国风险投资的主要来源;要充分利用香港及其他国际金融市场,加大创业投资领域吸引外资工作的力度,大力发展外资、中外合资创业基金,使外资成为风险投资的重要来源。 2 制定有利于风险投资的财政、税收和金融政策。 风险投 资的迅速发展与政府的支持是分不开的。世界各国和地区为了鼓励风险投资业的发展,都制定了一些税收优惠政策,如美国政府为鼓励风险资本的发展,将长期资本利得税率由49%降低到10%左右,使风险投资迅猛增加。台湾1983年颁布“风险资本条例”,公司投资于风险投资事业者,其投资收益免予计征当年所得税。新加坡政府规定,风险投资最初5—10年完全免税。我国也应该研究制定支持风险投资的财政税收政策,同时,要对风险投资贷款实行优惠利率,积极探索建立风险投资补偿机制,如发行高科技债券,设立高科技发展风险基金,推出高科技企业股票上市等。 3 加强风险投资的立法工作,使风险投资获得法律上的保证 风险投资涉及到向社会公众筹资和向风险投资企业投资两个阶段的行为,牵涉到较为复杂的关系,加上它本身的高风险性质,这就要求为它的运行建立一个完备的法律构架。目前我国还缺少有关风险投资企业和风险投资基金等方面的法律,因此,必须要加强风险投资的立法工作,研究制定完整的风险资本市场法和监管法规,并颁布与此相配套的政策措施,确认对风险投资企业的税收优惠,财政补贴和信用担保制度,保护外债和民营资本的合法权益,为风险投资的正常运作提供法律保障。 4 进一步健全我国的资本市场,以确保风险资本“进得来,出得去”。风险投资主要是以股份形式投资的,它要求产权清晰,确保利益。证券投资是风险投资运行的基础,它既是资金市场,也是产权市场,为确保公平交易,维护市场秩序,政府要制定法规予以保证。另外风险投资作为一种中长期投资,其价值实现的主要途径也是最佳途径是实现公司上市,因此应适当放宽高新技术企业上市条件;设立第二板股票市场和场外市场,以建立有效的风险投资退出机制。 北京市经济管理干部学院,中国人民银行清算总中心·贾辉艳 冯烨 风险投资论文:讨论风险投资中的委托机构 摘要本文对委托理论的演进过程和新进发展进行综合评述,并结合风险投资的委托关系研究状况,提出了从风险角度等方面对风险投资深入研究的一些启示。 关键词委托理论风险投资启示 一、委托理论的发展和主要观点 国外的研究状况 美国等由于发展风险投资历史较长,效果显着,即积累了丰富的实践经验,又对风险投资中的委托进行了多角度的研究,形成理论与实践的良性互动。凯伯和谢恩曾提出了一个风险企业与风险投资企业关系的合作博弈模型,但在模型中未考虑到风险企业与风险投资企业之间的分工属性问题。L.吉本斯在《博弈论基础》中对以知识和创新能力为基础的风险企业与风险投资企业之间的合作博弈模型从信号博弈方面进行了模型构建和分析。Gompers在其博士论文《理论、结构和风险投资模式》中认为:一方面,风险企业经营团队的能力和努力对风险企业的成功至关重要,设计合理的机制可以使风险企业经营团队的回主要取决于风险企业上市或被兼并收购时的股票价值,从而将风险企业经营团队的利益与风险投资企业的利益紧紧地“绑”在一起;另一方面,风险企业经营团队在运营企业过程中可能会为了获得更多的个人好处而采取机会主义行为,这将严重损害风险投资企业的利益,因此有必要在合同中将一部分控制权配置给风险投资企业以提高投资效率,即通过设计合适的金融工具作为筛选和激励的有效手段。另外,萨尔曼、勒纳、J.lerner和RodneyClark等也对风险投资中的委托关系进行了实证性研究。 国内研究状况 国内学者已开始吸收委托理论的成果并已取得一定的研究成果。姚佐文在《风险资本家与风险企业家之间的控制权分配和转移》中指出,风险投资中的控制权分配直接影响企业的价值以及风险投资企业与风险企业经营团队的个人利益,并通过模型分析了风险投资合同中控制权的分配和转移,认为控制权尤其是剩余控制权是一种“状态依存权”,并且剩余控制权和剩余索取权是可分离的,且不必完全对应。黄美龙在《美国风险投资治理机制及借鉴-基于委托理论的分析》中,具体地分析了风险投资中的有限合伙制和风险企业的治理机制,并比较分析了股份公司、有限合伙制和风险企业治理机制的异同。认为政府作为我国风险投资主体,极轻易导致逆向选择问题和道德风险问题,要促进我国风险投资健康发展,必须改变我国风险投资主体为民间机构或个人,并建立一套完整有效的公司治理机制。张帏和姜彦福在《风险企业中的所有权和控制权配置研究》中指出,“所有权必须与控制权相匹配”的原则并不能很好地解释风险企业中的实际现象。基于风险投资的特点和风险企业经营团队人力资本特性,利用Tirole模型分析了风险企业经常难以获得风险投资的原因,并引入连续控制权变量,对此模型进行拓展,导出风险企业为了获得风险投资所必须放弃的控制权的均衡解,在此基础上分析了风险企业融资时经营团队所拥有的非人力资产数量、运营企业时的个人非货币收益大小、经营团队声誉好坏等重要因素对风险企业中控制权配置的影响,认为:从静态来看,风险企业经营团队控制权随所拥有的非人力资产的增加而递增、随运营企业的个人非货币收益增加而递减;从动态角度分析,随着风险企业经营团队人力资本逐步转化为企业的实际资产,其必须放弃的控制权将相应减少。同时,进一步分析了风险企业中所有权与控制权配置特征及其原因,提出风险投资中采取的治理机制应当是非凡的相机治理机制,即根据风险企业的实际发展绩效和运营状况以及风险企业经营团队的能力是否适应企业的发展要求而配置控制权。田增瑞在《创业资本在不对称信息下博弈的委托分析》中提出,在投资者和风险投资企业之间,风险投资企业应承担无限责任,并应建立信誉机制,风险投资企业和企业之间应签订可转换优先股的契约,以转移风险。南立新和倪正东在《中国风险投资企业与创业者之间的委托问题及解决方案》中,通过对大量的实际考察,认为委托的主要问题表现为:签约前隐藏信息和约后隐藏行动,提出的具体解决办法是:进行尽职调查;投资协议制约;分阶段投资等。另外,俞以平和张东生等人对风险的控制和激励也进行了研究。 二、一些启示 根据委托理论的发展,结合国内外风险投资的委托关系研究现状,本文认为对风险投资的研究如从以下几方面着手,则更好地分析风险投资委托关系的特点: 从风险和分担的角度来研究风险投资的委托关系 国内外研究主要是借鉴委托理论关于在所有权和控制权分离下的委托关系,从人的风险控制及激励机制等方面进行研究,内容集中于风险投资企业与风险企业之间的委托关系,局限于所有权和控制权的配置、人的激励约束机制和如何通过投资前的尽职调查来消除和减少信息不对称问题等方面,却忽视了风险投资高风险特性下的委托关系形成和维系机理,缺乏对风险投资整体运作模式的系统分析,非凡是对风险投资的整个委托关系中的风险问题这根主线的作用,这样,对风险投资中委托关系的研究不能区别于一般产业投资过程中的委托关系,对实践缺乏相应的指导作用,因此,从风险投资的风险和分担角度出发,有助于将风险投资委托关系形成的前提即对高风险的逐级和分担,与利益主体在关系过程中风险控制与激励相结合,较为完整和系统的解释风险投资的委托关系特点对风险投资运行效率的作用,抓住了风险投资委托关系的实质,明确了各利益主体的角色定位问题。 研究的范围和对象 从风险和分担角度研究风险投资的委托关系问题,应看到风险的逐级转移和释放是一个完整的链式结构,因而,研究的范围应将投资者到风险企业的风险过程纳入研究,侧重于A级和B级各自的关系特点,以及与整个关系链条的关系的研究,以阐述风险投资委托关系的特点。从研究对象上而言,为适应风险、分担及提高投资效率的需要,各利益主体所采取的不同组织结构形式及相互作用关系来适应风险的转移和分担的过程,说明了对风险效率的改善和提高具有不同的作用机理。所以,研究的范围和对象应是投资者、风险投资企业到风险企业的完整关系链,个体对象是投资者、风险投资企业和风险企业,这样,为风险投资的委托关系提供了明晰的研究载体。 研究方法 国内外学者们对风险投资的委托关系的研究已取得一定的成果,但由于国外的发展环境与我国有较大的差异,国内发展风险投资事业也远晚于国外发达国家,涉及风险投资的相关资料数据较难以获得,因而,国外纯理论的研究不一定完全适应我国的具体制度环境,实践的经验通过运作比较的方式给予我们启发,所以,在系统对风险投资的委托关系研究中,可考虑在借鉴前人成果的基础上,通过规范研究与实证研究,定性与定量想结合的方式,采用一定的调查、 统计等方法,并结合自身的风险投资实践,在研究风险投资委托关系的共性下,运用案例研究的方法来说明我国风险投资中的委托关系特征及关系的行为过程。 研究内容的扩展 1、在考虑风险条件下,将投资者、风险投资企业和风险企业这三个“黑箱”打开,对风险的效率传递机制问题及各种委托关系路径下的激励约束机制等问题进行深入而系统的研究。 2、研究风险投资效率与委托的风险效率相关性。委托理论在风险投资中的运用和研究,是企业内资本所有权与经营权分离条件的拓展,应层级委托关系的效率对风险投资投资效率的影响因素,以及不同委托关系路径下效率问题。 3、对委托人和多人进行探索性研究。我国风险投资市场的政府主导型风险投资企业也可能出现“委托人缺位”、“激励机制缺位”等问题,对风险分担的影响将决定风险效率的传递机制问题。多人可能是在一定区域内的关联产业内企业,或是具有产业链关系企业,或是企业内部治理过程中团队成员的分别选择问题,其相互作用机理,关系效率及相互监督成本等系列问题,及可能存在的“人缺位”问题等,有着积极的实践意义。 风险投资论文:论风险投资中的委托机构 摘要本文对委托理论的演进过程和新进发展进行综合评述,并结合风险投资的委托关系研究状况,提出了从风险角度等方面对风险投资深入研究的一些启示。 关键词委托理论风险投资启示 一、委托理论的发展和主要观点 国外的研究状况 美国等由于发展风险投资历史较长,效果显着,即积累了丰富的实践经验,又对风险投资中的委托进行了多角度的研究,形成理论与实践的良性互动。凯伯和谢恩曾提出了一个风险企业与风险投资企业关系的合作博弈模型,但在模型中未考虑到风险企业与风险投资企业之间的分工属性问题。L.吉本斯在《博弈论基础》中对以知识和创新能力为基础的风险企业与风险投资企业之间的合作博弈模型从信号博弈方面进行了模型构建和分析。Gompers在其博士论文《理论、结构和风险投资模式》中认为:一方面,风险企业经营团队的能力和努力对风险企业的成功至关重要,设计合理的机制可以使风险企业经营团队的回主要取决于风险企业上市或被兼并收购时的股票价值,从而将风险企业经营团队的利益与风险投资企业的利益紧紧地“绑”在一起;另一方面,风险企业经营团队在运营企业过程中可能会为了获得更多的个人好处而采取机会主义行为,这将严重损害风险投资企业的利益,因此有必要在合同中将一部分控制权配置给风险投资企业以提高投资效率,即通过设计合适的金融工具作为筛选和激励的有效手段。另外,萨尔曼、勒纳、J.lerner和RodneyClark等也对风险投资中的委托关系进行了实证性研究。 国内研究状况 国内学者已开始吸收委托理论的成果并已取得一定的研究成果。姚佐文在《风险资本家与风险企业家之间的控制权分配和转移》中指出,风险投资中的控制权分配直接影响企业的价值以及风险投资企业与风险企业经营团队的个人利益,并通过模型分析了风险投资合同中控制权的分配和转移,认为控制权尤其是剩余控制权是一种“状态依存权”,并且剩余控制权和剩余索取权是可分离的,且不必完全对应。黄美龙在《美国风险投资治理机制及借鉴-基于委托理论的分析》中,具体地分析了风险投资中的有限合伙制和风险企业的治理机制,并比较分析了股份公司、有限合伙制和风险企业治理机制的异同。认为政府作为我国风险投资主体,极轻易导致逆向选择问题和道德风险问题,要促进我国风险投资健康发展,必须改变我国风险投资主体为民间机构或个人,并建立一套完整有效的公司治理机制。张帏和姜彦福在《风险企业中的所有权和控制权配置研究》中指出,“所有权必须与控制权相匹配”的原则并不能很好地解释风险企业中的实际现象。基于风险投资的特点和风险企业经营团队人力资本特性,利用Tirole模型分析了风险企业经常难以获得风险投资的原因,并引入连续控制权变量,对此模型进行拓展,导出风险企业为了获得风险投资所必须放弃的控制权的均衡解,在此基础上分析了风险企业融资时经营团队所拥有的非人力资产数量、运营企业时的个人非货币收益大小、经营团队声誉好坏等重要因素对风险企业中控制权配置的影响,认为:从静态来看,风险企业经营团队控制权随所拥有的非人力资产的增加而递增、随运营企业的个人非货币收益增加而递减;从动态角度分析,随着风险企业经营团队人力资本逐步转化为企业的实际资产,其必须放弃的控制权将相应减少。同时,进一步分析了风险企业中所有权与控制权配置特征及其原因,提出风险投资中采取的治理机制应当是非凡的相机治理机制,即根据风险企业的实际发展绩效和运营状况以及风险企业经营团队的能力是否适应企业的发展要求而配置控制权。田增瑞在《创业资本在不对称信息下博弈的委托分析》中提出,在投资者和风险投资企业之间,风险投资企业应承担无限责任,并应建立信誉机制,风险投资企业和企业之间应签订可转换优先股的契约,以转移风险。南立新和倪正东在《中国风险投资企业与创业者之间的委托问题及解决方案》中,通过对大量的实际考察,认为委托的主要问题表现为:签约前隐藏信息和约后隐藏行动,提出的具体解决办法是:进行尽职调查;投资协议制约;分阶段投资等。另外,俞以平和张东生等人对风险的控制和激励也进行了研究。 二、一些启示 根据委托理论的发展,结合国内外风险投资的委托关系研究现状,本文认为对风险投资的研究如从以下几方面着手,则更好地分析风险投资委托关系的特点: 从风险和分担的角度来研究风险投资的委托关系 国内外研究主要是借鉴委托理论关于在所有权和控制权分离下的委托关系,从人的风险控制及激励机制等方面进行研究,内容集中于风险投资企业与风险企业之间的委托关系,局限于所有权和控制权的配置、人的激励约束机制和如何通过投资前的尽职调查来消除和减少信息不对称问题等方面,却忽视了风险投资高风险特性下的委托关系形成和维系机理,缺乏对风险投资整体运作模式的系统分析,非凡是对风险投资的整个委托关系中的风险问题这根主线的作用,这样,对风险投资中委托关系的研究不能区别于一般产业投资过程中的委托关系,对实践缺乏相应的指导作用,因此,从风险投资的风险和分担角度出发,有助于将风险投资委托关系形成的前提即对高风险的逐级和分担,与利益主体在关系过程中风险控制与激励相结合,较为完整和系统的解释风险投资的委托关系特点对风险投资运行效率的作用,抓住了风险投资委托关系的实质,明确了各利益主体的角色定位问题。 研究的范围和对象 从风险和分担角度研究风险投资的委托关系问题,应看到风险的逐级转移和释放是一个完整的链式结构,因而,研究的范围应将投资者到风险企业的风险过程纳入研究,侧重于A级和B级各自的关系特点,以及与整个关系链条的关系的研究,以阐述风险投资委托关系的特点。从研究对象上而言,为适应风险、分担及提高投资效率的需要,各利益主体所采取的不同组织结构形式及相互作用关系来适应风险的转移和分担的过程,说明了对风险效率的改善和提高具有不同的作用机理。所以,研究的范围和对象应是投资者、风险投资企业到风险企业的完整关系链,个体对象是投资者、风险投资企业和风险企业,这样,为风险投资的委托关系提供了明晰的研究载体。 研究方法 国内外学者们对风险投资的委托关系的研究已取得一定的成果,但由于国外的发展环境与我国有较大的差异,国内发展风险投资事业也远晚于国外发达国家,涉及风险投资的相关资料数据较难以获得,因而,国外纯理论的研究不一定完全适应我国的具体制度环境,实践的经验通过运作比较的方式给予我们启发,所以,在系统对风险投资的委托关系研究中,可考虑在借鉴前人成果的基础上,通过规范研究与实证研究,定性与定量想结合的方式,采用一定的调查、 统计等方法,并结合自身的风险投资实践,在研究风险投资委托关系的共性下,运用案例研究的方法来说明我国风险投资中的委托关系特征及关系的行为过程。 研究内容的扩展 1、在考虑风险条件下,将投资者、风险投资企业和风险企业这三个“黑箱”打开,对风险的效率传递机制问题及各种委托关系路径下的激励约束机制等问题进行深入而系统的研究。 2、研究风险投资效率与委托的风险效率相关性。委托理论在风险投资中的运用和研究,是企业内资本所有权与经营权分离条件的拓展,应层级委托关系的效率对风险投资投资效率的影响因素,以及不同委托关系路径下效率问题。 3、对委托人和多人进行探索性研究。我国风险投资市场的政府主导型风险投资企业也可能出现“委托人缺位”、“激励机制缺位”等问题,对风险分担的影响将决定风险效率的传递机制问题。多人可能是在一定区域内的关联产业内企业,或是具有产业链关系企业,或是企业内部治理过程中团队成员的分别选择问题,其相互作用机理,关系效率及相互监督成本等系列问题,及可能存在的“人缺位”问题等,有着积极的实践意义。 风险投资论文:风险投资及可转换证券联系探讨 一、风险投资 风险投资者是私募股权基金的一种,这种资本通常提供给处于发展早期或是处于高成长期的未上市公司。对于未上市公司的股权来说,交易并不容易实现,所以风险投资的退出通常通过公司的整体出售或者IPO来实现,因此风险投资者在退出之前会一直持有公司的股权,他们对自身权益的保护就体现在融资合同之中。比如说,风险投资者不会一次性向公司大量注资,而是会分阶段将资金注入。一旦公司的项目开展不顺利,风险投资者保留着不再继续注资的权利。然而,另一方面,风险投资者向企业家提供的不只是资金,同时提供的还有管理公司的经验,以及帮助公司寻找专业人才,联系上下游客户等等。 二、可转换证券 与债务融资,特别是银行贷款不同的是,风险投资通常选择的融资工具都是股权或者带有股权性质的可转换证券,这样,风险投资者可以从公司的成长中获得更多的收益。相对的,债券工具只能归还本金并提供固定的利息收入。从世界范围来讲,在风险投资中使用最多的就是可转换优先股。根据StevenKaplan和PerStromberg在2003年的研究,213个融资案例中,有204个使用了可转换优先股。当然,可转换优先股有时候会和其他的融资工具共同使用。尽管如此,单独使用可转换优先股的案例也达到了170个,占总数的80%左右。当然,正式的融资合同中会特别明确控制权的分配,也就是谁对公司的决策拥有决定权,而这种分配通常是与公司的发展状况相关的。这意味着,风险投资者和企业家都可以通过自己的努力影响公司的业绩,但是这种影响无法具体写入合同中。 1、可转换优先股 风险投资者在将资金投入公司后,得到的就是可转换优先股作为未来从公司中获得收益的凭证。这是一种复杂的金融工具,所以在解释这一工具之前,我们会先看看优先股的工作原理。在欧美国家,优先股是一种普遍存在的金融工具,代表着投资者在公司中的权益。优先股在某种程度上具有债权的特征,但是从法律角度讲,它还是一种股权。优先股的持有者每年会得到固定的股息,这点与债权很像;但是这种股息的支付并不能得到保障,公司如果不支付股息也不会被认为是违约行为。而优先股之所以被称作优先股,是因为优先股的持有者会在普通股之前得到股息,但是债权人还是会在优先股之前得到利息支付。 通常情况下,优先股并没有投票权,但是在风险投资中,风险投资者的优先股不仅拥有投票权,而且还拥有其他的权利,比如说以特定价格收回资金的赎回权。可转换优先股在优先股的基础上,还拥有将优先股转换为一定数量普通股的权利。在股权价格高于转换价格的时候,将优先股转换为普通股能够为风险投资者带来更多的货币收益,也就是进一步享受公司发展带来的好处。另一方面,如果公司发展不顺利发生清算,可转换优先股在公司清算的时候可以优先于普通股得到清算金额,因此可以提供一定的下跌保护。 2、可转换债券 可转换证券中,还包括可转换债券,也就是可以转换为普通股的债券。不过,可转换债券在风险投资中的使用并不常见。根据Noddings和Christoph在2000年的统计,在交易的可转换优先股中,只有13%拥有BBB也就是投资级以上级的评级。发行可转换优先股的公司,超过50%的公司市值在10亿美元以下。这些公司规模小,又没有信贷记录,因此债务违约风险很大,所以可转换债券并不适合作为风险投资的融资工具。 三、可转换证券的激励属性 风险投资者对于所投资的公司会起到很积极的作用,包括提供发展建议和参与管理。可以说,风险投资者和企业家都会对公司的成功产生巨大影响。经济学家把那些可能带来更大收益,但是需要花费时间和精力的行动或者决策称为“努力”。尽管公司的盈利还会受到公司外界因素的影响,比如说经济环境的变化以及竞争对手的策略,但不可否认的是,风险投资者和企业家付出的努力越多,公司就越有可能产生更多的收益,换个角度说,就是产生低收益的可能性越小。但是,不管是谁,付出努力都是存在成本的。金融工具要提供合适的激励措施。理想情况下,双方可以在合同中规定各自最优的努力程度,并对不足的努力进行惩罚。但是,实际的情况是,没有办法准确的度量每个人付出了多少努力。比如说,我们很难界定企业家是否在研发新药或是药物试验中使用了他的智慧和创造力。法庭也无法断定一方付出了多少努力,相对的,法庭可以判断的是,公司产生了多少收入———比如息税前收入(EBIT)计算。所以投资合同的签订是依据未来的公司收入而不是双方的努力程度。因此,合同中要考虑的问题是双方如何分配公司的收入,才可以产生足够的激励去实施合适的努力程度。一般来说,一方在公司中拥有的股份越多,他在未来能从公司分到的货币收益就越多,因此就会越努力。极端的情况下,如果公司的利润由一个人完全拥有,那么他就会持续的付出努力,直到努力产生的边际收益等于努力的边际成本为止。同理,如果和别人分享公司的利润,努力的程度会有所下降,直到努力不能增加收益为止。一种利润分配方式如果可以最大化扣除努力成本之后的净收益,这种分配方式就是最优的。假如最优的分配方式是50—50,那么投资者和企业家可以各自持有50%的普通股。如果只考虑努力的因素而忽略其他的因素,那么对普通股的分配都可以实现最优的激励。 现实的情况是,风险投资者不仅仅付出了努力,他还付出了资金,资金是要求回报的。风险投资者之所以会将资金注入公司,是因为他们认为,或者说他们期待在未来从公司中得到回报,这笔回报,在经过风险调整后至少不应该少于将这笔钱投到其他资产中获得的收益。特别是当投资的金额相对公司规模来说比较大的时候,投资者会要求未来的收益按照60—40分配,而不是导致最优努力的50—50分配。这种分配方式就扭曲了最优的激励,企业家会大幅减少他的努力,公司没有实现最大价值。可转换证券的使用可以在保证风险投资者投资成本的同时,保持对企业家的激励。具体说,公司在好的情况下有货币收益1000万,坏的情况下400万。企业家可以选择努力或是不努力。按照初始的50—50分配方式,企业家努力的话会得到500万,不努力会得到200万。 也就是说努力可以让他多得300万,她就会选择努力。现在,同时减少企业家在两种情况下的收益,比如分别减少到0和300万。这时选择努力仍然会让他多得到300万,在风险投资者投资金额较大的时候仍然可以保持对企业家的激励。对应的股权结构就是,企业家持有30%的普通股,而风险投资者持有70%的可转换优先股。优先股的使用可以保障风险投资者在公司状况不好的时候得到全部或大部分的收益,来弥补投资成本。这里有两点需要说明。首先,可转换证券的使用仅仅会在投资金额相对较大的时候使用。否则,实现引导激励以及弥补投资成本这两个目标,使用普通股也可以完成。“天使投资”就是如此,其投资金额比风险投资少,并且通常使用普通股。其次,如果投资金额过大,夸张点讲,企业家完全没有资金,风险投资者要出全部的资金。这时候即便使用可转换证券也不能实现上述的两个目标。最可能的结果是不发生交易,或者等到企业家累积到一定的财富或公司发展到一定 程度再进行融资。 四、可转换优先股能够防范企业家粉饰业绩 风险投资的一个重要的特征是资本的分阶段注入,一般要求公司在预定的阶段内完成设定的目标,才会得到下一个轮次的融资。所谓设定的目标,通常包括设计的最终完成,产品的投产,公司首次实现盈利,申请专利成功,等等。如果目标实现,新的资金会注入公司;反之,风险投资者保有随时放弃公司的权利。他们可能发起赎回,也可能简单的维持现状,只是不再向公司注入资金。对企业家来说,风险投资者威胁要退出会让他们更加努力,尽可能地成功实现预定目标。这是好的方面,不好的方面在于,企业家有可能为了得到新一轮的融资而进行财务造假,粉饰业绩。企业家可以简单的操纵公司的短期财务数据。为了得到融资,他们可能会选择增加短期收益而降低长期收益的行动,他们可能为了满足现阶段的要求而设计一种原型,而这种原型看上去很好,但是由于成本太高根本不可能大规模生产。这种粉饰业绩的行为降低了分阶段投资的好处,因为风险投资者决策需要的信息受到了噪音的干扰,或者说得到的根本就是错误的信息,以此得到的投资决策一定不是有效率的。 对这个问题进行了研究之后,FrancescaCornelli和OvedYosha提出经过设计的可转换优先股可以缓解企业家粉饰业绩的现象。他们认为,将优先股转换为普通股的权利是制约粉饰业绩现象的重点。风险投资者需要在下一轮融资之前决定是否将优先股转换为普通股,决定的依据就是公司的短期业绩,他们只有在短期业绩良好的时候才会选择转换。而企业家的粉饰业绩,会让短期业绩看起来“更好”,这增加了投资者进行转换的可能性。如果转换价格很低,风险投资者会得到大量的股权,再加上新一轮融资的稀释,企业家的股权比例会大幅下降,这是企业家所不愿看到的。所以可转换优先股的存在使得粉饰业绩行为的吸引力大大减少。 五、可转换证券与退出决策 退出是风险投资周期中的重要环节,风险投资者在这个环节实现收益,回笼资金并开始新的投资。成功的退出一般有两种,被收购或者上市(IPO)。在美国,超过一半的公司都是以收购作为退出的手段只有少数非常成功的公司可以实现IPO,比如苹果、微软、谷歌、亚马逊、雅虎等。这两种不同的退出方式产生的影响在于货币收益的分配方式不同。可转换优先股除了提供激励以及保护投资成本之外,还会在IPO的时候自动进行转换,但是收购的时候则不会。Kaplan和Stromberg的研究表明,这种自动转换条款在95%的融资轮次中存在。ThomasHellmann建立模型分析了投资退出的问题。模型中,投资者和企业家对未来的潜在盈利能力做出判断后,就要决定如何退出:立即出售公司还是保持独立寻求IPO的机会。保持独立存在风险,有可能成功实现高估值的IPO(估值达到1000万),也有可能失败一无所有。如果现阶段出售,公司的估值就没有IPO高,可能只有600万,这没有风险,可以立即实现。如果公司保持独立,就需要企业家和投资者继续付出努力,而这要求投资合同给予双方合适的激励;如果出售公司,则不需要继续付出努力。 在收购价格低的时候,IPO应该是最优选择。这时风险投资者不进行转换,因此可以得到收购产生的绝大多数的收益,企业家几乎得不到收益。因此企业家会做出有效选择IPO。而在收购价格高的时候,风险投资者会选择转换。双方会按照比例分配出售公司的收益,在收购价格超过IPO价格时,双方也会做出有效的选择———收购退出。总之,可转换优先股的优先股特性以及可转换特征能够保证公司实现有效的退出。与现金流分配联系的是控制权的分配。Hellman指出,就退出的控制权而言,公司变好的时候由企业家控制,公司变坏的时候由投资者控制。风险投资者的控制权主要体现在持有的优先股上,他们同时拥有投票权和优先的清算权。而优先股的转换意味着风险投资者放弃了自己一部分的控制权,只拥有普通股的投票权。Kaplan和Stromberg也得到过类似的结论,他们发现,在公司的息税前收入(EBIT)下降到一定指标以下,投资者会得到更多的控制权。 六、中国没有使用可转换优先股的原因 可转换证券在全球的风险投资中都被广泛的使用,尽管由于法律和习俗的问题,在一些国家它具有不同的形式,但是这些不同的金融工具都反映了相同的特点。可是,为什么在我国没有使用类似的金融工具呢?本文认为,主要有两方面的原因:一是法律原因。我国的公司法规定,要同股同权,即所有的股东的每一股股票的权利是相同的。因此像优先股这种具有优先清算权的股票与普通股的权利不同,是不被认可的。而使用可转换债券又会给公司带来很大的现金流压力,如前所述,并不适合作为融资工具。可转换优先股的广泛使用首先需要对于优先股的认可。对于在香港和美国上市的中国公司来说,一旦建立了离岸构架,就可以使用可转换优先股。几乎所有的这些公司都是使用可转换优先股融资的。二是行政原因。即便有可能使用了可转换债券,也忽略了利息的支付,只为了未来的转股。我国对未上市公司和拟上市公司的股权结构变更非常敏感。证监会最新的要求是提出上市申请之前的一年内不能发生重大股权变更,负责相应股权将面临上市之后锁定三年的结果。而股权变更本身也需要很长的审批周期,在工商,税务,商务等部门的审批时间加起来要4—6个月。长时间的等待可能会错过好的市场环境,因此为了实现普通股的转换而付出时间的代价并不能被风险投资者接受。 可转换优先股是风险投资者中广泛使用的金融工具。随着我国的风险投资行业不断发展,我们在投资工具方面也将逐渐与世界接轨。了解和认识可转换优先股的特性和作用,推广其在中国风险投资领域的使用,对于风险投资行业的发展,会起到巨大的推动作用 风险投资论文:风险投资对科技革新的影响研究 引言 中国风险投资业在经历了20世纪90年代的起步发展后,于2002年左右达到历史最高峰,近年来依然保持着良好的发展势头。 1995年中国风险资本总量仅为51.3亿元,到2006年已经增长为663.8亿。 1995年全国共有风险投资机构27家,到2006年已增加到345家。无论从风险资本量还是风险机构数来看,都增长了10倍以上。中国风险投资业蓬勃发展,一方面得益于中国经济的独领风骚,另一方面得益于高科技产业特别是互联网产业的崛起,同时中国政府也是巨大的推动力之一。大家都相信一个观点,即风险投资能促进高科技的发展,进而实现新经济的辉煌。美国已经树立起了这样一个榜样,于是各国政府不遗余力、争先恐后地大力推进本国风险投资业的发展。但是中国风险投资业发展的历史很短,因此单单从样本容量上讲这些研究的计量结果就是很值得怀疑的。 本文第一次采用中国分省数据进行研究,克服了样本不足的限制,得出在省际水平上风险投资对地方技术创新有促进作用的结论。有关风险投资对技术创新作用的经验研究开始于Kortum and Lerner(1998,2000),他们利用美国数据在产业层次上证明了风险投资对专利有正影响[1,2]。 紧接着,Tykvova(2000)利用德国数据也证实在产业层次上存在同样的效应[3]。真正进行分区域研究的文献直到2004年才出现,Romain and Potterie(2004)选取16个OECD国家1990-2001年的数据为样本,研究结果表明:风险资本的累积对全要素生产率(TFP)有显着的正影响,并且这种影响较稳定,同时风险资本的强度对R D的效果也存在正影响[4]。针对中国市场的研究由于数据的局限基本上都是采用总量数据进行计量。如杨正兵(2004)和程昆等(2006)都利用中国不到10年的时间序列进行回归,尽管其结论显示风险投资对技术创新有正向作用,但由于时间序列太短回归结果无法检验,因此结论的可信度不高[5,6]。 万坤扬和袁利金(2006)对1994-2003年中国风险资本量与专利量进行了单位根检验和协整性检验,结论显示风险投资与技术创新之间存在协整关系。但这也同样面临着样本数不足的问题,比如利用eviews软件进行单位根检验其样本数最低要求为20,因此用10年时间序列得出的结论可能是不准确的[7]。综上所述,国内研究采用的都是总量时间序列数据,普遍存在样本量不足的问题,其计量的后果就是结论难以检验。在短期内这一问题是不能克服的,因此只能采用其他形式的数据。中国作为一个大国,进行分区域研究是一个可行的方向。但是国际学术界普遍采用的面板数据在中国无法获得。 目前只有中国科技部的调查数据比较权威全面,但其分区域数据只有3年,并且每年的样本并不完全一致。这使得我们无法进行面板数据研究。因此本文第一次使用横截面和混合横截面数据方法进行研究,克服了国内研究普遍存在的样本不足问题,得出了可信的研究结论。 1模型采用及数据处理 1.1模型的建立 在别人研究的基础上,本文的基本模型设定如下:logP=β0+β1logRD+β2logVC+u其中P代表专利,RD代表研发支出,VC代表风险投资,u代表残差。由于该模型采用的是对数形式,从计量结果上讲,与采用Kortum and Lerner(1998,2000) 、Tykvova (2000)和Romain and Pot-terie (2004)模型本质上是一样的,唯一的区别在于常数项的变化,不影响计量本身的有效性和检验。 1.2样本描述 本文采用两个样本:一个横截面和一个混合横截面。横截面样本包含了2005年全国27个省市的各个变量数据。混合横截面样本包含了2003、2004、2005三年的数据,共有60多个样本观测值。本文风险投资数据来自于科技部研究中心,专利数据来源于国家专利局,RD数据来源于全国科技经费投入统计公报和中国科技统计年鉴。数据覆盖了全国31个省市中的27个(缺失数据省份为广西、海南、西藏、青海),具有广泛的代表性。 1.2.1横截面样本 表1横截面样本中各变量的描述性统计 1.2.2混合横截面样本 2003年,科技部的调查数据提供了14个省市的风险资本量和17个省市的风险机构数,其中重合省市12个。为了避免剔除非重合省市观测,从而最大限度地利用已有数据,我们分别以风险资本量和风险机构数为变量构建了两个混合横截面,前者命名为混合横截面A,样本数为60;后者命名为混合横截面B,样本数为63。混合横截面A包含了2005年的27个观测值,2004年的19个观测值和2003年的14个观测值。由于3年的货币数据都是名义值,为保证不同年份之间的可比性,我们采用实际值,即2004年和2003年RD支出和风险资本量都根据固定资产投资价格指数调整为2005年值。混合横截面B包含了2005年的27个观测值,2004年的19个观测值和2003年的17个观测值。 2004年和2003年RD支出根据固定资产投资价格指数调整为2005年值。 2计量结果 2.1横截面回归 利用2005年中国27个省市的横截面数据进行OLS回归,结果如表4。回归显示,风险投资对专利存在显着的正影响。一地区风险资本量每增加1%,大约能增加该地区专利申请量0.22%,增加该地区专利授权量0.14%-0.17%。风险资本对专利的影响小于RD支出的影响,前者大约是后者的1/4-1/6。关于风险投资与RD对专利作用的相对大小,已有的研究结论也各不相同。如Kortum and Lerner(1998,2000)的研究表明在美国风险投资对专利的作用是RD的3.1倍,而Tykvova(2000)的研究则表明在德国风险投资对专利的作用也小于RD,与本文结果一致。同时我们利用全社会RD支出代替大中型工业企业RD支出,用风险投资机构数代替风险资本量,回归的系数也是显着的。一地区风险机构数每增加1%,大约能增加该地区专利申请量0.17%。表明研究结论具有一定的稳健性。另外,我们还考察了RD支出和风险投资的滞后项影响,在上述模型中加入1-2期滞后项,计量检验其系数都是不显着的。而且加入滞后项反而降低了模型的解释力,如模型 (2)的调整后R2就小于模型(1)。验证了Hall,Griliches and Hausman(1986)关于RD支出与专利申报大致是同期的并不存在明显滞后效应的论断。 2.2混合横截面回归 利用三年混合横截面数据进行OLS回归,结果如表5。回归显示,风险投资对专利存在非常显着的正影响。从表5可以看出,一地区风险资本量每增加1%,大约能增加该地区专利申请量0.17%-18%,增加该地区专利授权量0.13%-0.14%。风险资本对专利的影响小于RD支出的影响,前者大约是后者的1/5-1/6。这些与横截面回归的结果基本相同,一方面说明本研究的稳健性较好,另一方面也再次显示各年度之间的回归系数不存在明显的跨越时间的结构性变化。我们用全社会RD支出代替大中型工业企业RD支出,用风险投资机构数代替风险资本量,回归的系数也都是显着的。一地区风险机构数每增加1%,大约能增加该地区专利申请量0.11%-0.13%。研究结论非常稳健。在回归过程中,我们发现除模型(5)外,在其他所有模型中,年虚拟变量的系数都是不显着的。这在很大程度上说明,各年度之间不仅各变量的回归系数没有明显的结构性变化,而且截距项的差异也不明显。由此可见,从2003年到2005年,中国专利产出结构在一定程度上保持了稳定。 3结论 本文第一次利用省际横截面和混合横截面数据考察了中国风险投资对技术创新的作用,克服了以往研究中国风险投资普遍样本不足的障碍,获得了更为可靠的研究结论。 (1)在省级数据水平上,风险投资对技术创新的确存在正效应, 综合各种模型结果,一地区风险资本量每增加1%,大约能增加该地区专利申请量0.17% -22% ,增 加 该 地 区 专 利 授 权 量0.13% -0.17%。相比较而言,国内其他研究显然高估了风险投资对技术创新的作用。 (2)风险投资与RD支出相比,其对技术创新的作用较小,前者只有后者的1/4-1/6,远小于风险投 资 在 美 国 的 作 用(Kortum and Lerner,19982000),略小于风险投资在德国的作用(Tykvova,2000)。 (3)年虚拟变量不显着,表明2003-2005年间中国专利产出结构在一定程度上保持了稳定。 RD支出和风险投资的滞后项对专利没有显着的影响,证实了创新投入与创新产出大致同期的观点(Hall,Griliches and Hausman,1986)。 另外,通过选择不同指标来指代变量,保证了计量结果的稳健性,这是国内同类研究所不具备的。 当然,本文所有的结论都从现有的3年数据样本中分析得出的,虽然检验很显着,但是是否反映了研究对象总体的真实特征,还有待进一步的验证。本文作为第一篇分省研究中国风险投资对技术创新作用的文献,只是作了一个初步的探索。Gompers and Lerner(2001)指出,验证风险投资与技术创新之间的因果关系是当前最新的研究前沿之一,也是一项非常有挑战性的工作。随着中国风险投资业的蓬勃发展,统计指标和数据的不断完善,相信会有更多的学者加入到这一主题的研究中来,从而逐步揭示问题的全部本质和规律。 风险投资论文:风险投资机构的面面观 近两年来,中国的风险投资无论是投资机构总数、筹集的风险资本金总额、投资项目总量,还是风险投资及基金管理机构的从业人员等,都有大幅度的增加。据估计:目前中国大陆约有160家风险投资机构,涉及各类风险投资资本金约人民币210亿元,已投资各类创新企业的风险资金大致100亿元人民币。 目前我国风险投资机构的组织形式主要有以下几种: 1.政府授权经营集团。如广东省风险投资集团。 2.国有独资公司。如上海市创业投资公司、江苏省高新科技风险投资公司。 3.股份公司/有限责任公司。这类公司是由国有企业,高新科技开发区企业、上市公司、民营企业等筹组的公司,其特点是共同筹组资金、共担风险。如深圳创新科技投资公司、北京科技风险股份有限公司等。 4.上市公司分立机构。如联想投资公司、红塔创新投资公司、上海申能创业投资公司。 5.大学发起设立公司。如清华科技创业投资有限公司、北大招商创业投资管理有限公司等。 6.民营及外资发起设立公司。如IDG中国投资公司(基金)、时代在线风险集团。 国有风险投资机构的特点与管理构架: 企业特点: 由地方政府及相关部门全资或控股出资组建; 授权经营、委任企业法人代!表或聘任经营管理班子; 通过多种形式的风险投资,促进当地创新科技产业发展; 通过项目投资及资本市场运作,实现国有资产增值保值; 根据风险投资行业特点,可用全额资本进行投资; 赋予组建区域性“风险投资行业协会”的功能; 可用国有风险资本,发起设立区域性或专业性的各类“风险投资基金”; 根据发展需要,经批准可在国内外设立子公司或分支机构; 接受委托,管理及运作地方政府支持中小企业发展的专项“风险创新项目资金”; 根据发展需要,地方政府可分阶段向风险投资机构增加注入“风险投资引导资金”,壮大其风险资本金。 管理构架: 授权经营公司不设立股东会,由董事会行使出资者职权; 参股、控股公司设立股东会; 董事会决策机构,决定公司重大事项; 监事会是经营监督机构,按公司法和公司章程行使职权; 经营班子负责公司资产运营管理及投资事务,对董事会负责; 通常设立项目投资部、财务管理部、战略发展部、基金(资产)管理部、人力资源部等工作机构,确保风险投资业务运作畅顺; 风险投资机构与独资、控股、参股公司的关系是以产权为纽带的出资者与经营者的关系。 风险投资机构可聘任独立的专家委员会,为进一步改善经营运作及创新发展,定期提供研究咨询。 风险投资机构的主要运作管理模式及内部治理结构: 以有限责任公司方式设立,对投资项目以股权管理方式运作。 其管理特点有: 选择投资项目——需符合国家产业政策及鼓励发展领域的创新科技项目; 投资项目评审——由公司内部的“投资决策委员会”和董事会,审定投资项目及投资金额; 股权方式投资——以风险资金作股权投入,派出人员进入被投资企业的董事会、监事会,参与企业的重大决策; 组成项目管理团队——由擅长技术与企业管理、金融财务等3至4名员工,跨越不同的功能管理部门组成,负责投资企业的动态跟踪管理,以及筹划资本增值退出方案; 定期汇报进展——由管理团队定期交流项目管理及进展情况,对投资项目进行全过程动态研究与跟踪,建立共识。避免局部管理不善而且危及整个项目计划失败; 资本运作退出——通过项目股权转让或推荐项目企业上市,作为风险资本退出的主要途径; 激励与约束机制——对管理团队实施“风险投资项目资本增值退出奖励办法”。以及对因跟踪管理不善的项目人员进行调整直至解聘; 风险投资公司必须制定包括“廉洁自律”在内的基本管理规定,建立激发员工创造力的“开拓、求实、严谨、高效”的企业文化。 按培养风险投资家的目标,建立员工队伍的聘任与激励机制 风险投资机构需要高素质的人才,员工大多拥有双学历或多年企管经验 采用矩阵式聘任体 系,按人才的配备要素进入相应的聘用职务系列 公司可按行政管理系列、投资管理系列、财务管理系列、行政辅助系列等聘用划分,每个系列都有近20个档次,并且各系列的档次都有相对应的聘用待遇平衡关系,以体现公司对每位员工的聘任都进入系统全面考虑。公司可在不同类别和不同层次上确定不同员工的任职资格、工作规范、薪酬标准。这样就构筑了一个系统化的全员聘任及工作平台,便于员工对本职工作、岗位、能力的认同,便于公司按投资管理需要实行跨职务系列的“项目团队”优化组合。 加强典型投资案例分析,加速管理层专业化和项目团队职业化建设 中国大陆在20世纪90年代初成立运作的风险(创业)投资公司,大多经历过采用类似信托投资或金融借贷的运作方式。这种运作方式,很难培养出富有创意又有务实操作能力的风险投资队伍。而部分从海外回国参与中国风险投资的专才,对中国国情(含法律、税务、企管等诸因素)要有一个深刻的理解过程,其对在中国的投资风险运作及项目企业的判断控制能力,有待实践中提高。因此,风险投资机构若拥有了较成熟的风险投资人才,拥有了众多的风险投资家团队,就拥有了持续发展的未来。 最近三年间,由于亚洲金融风暴的警示,中国的风险资本才真正以股权的方式进入被投资企业,风险机构的团队参与被投资企业的决策及市场运作。因此,真正以市场化运作的风险投资机构,需要在投资经营理念、选择项目指引、企业跟踪管理、资本运作退出、管理团队激励等方面,进行深刻的研究与总结。以典型的风险投资案例,以丰富的投资经历、经验或教训,以内部研讨的方式训练业务管理团队,迅速提升风险投资机构整体的专业化与职业化水平。 建立适合行业特点的“风险投资项目资本增值退出奖励办法” 要让员工充分发挥积极性和创造力,与风险投资机构共担风险,共同构筑企业与个人发展的未来,走出风险投资良性循环之路。所以风险投资机构可试行特殊分配政策,使项目管理团队在参与风险投资中体现知识作为虚拟资本的价值。即在投资项目实现增值撤出时,给予管理团队按净投资受益的一定比例提取奖励金,以及参与资本运作经营成果的货币或权益分配。 风险投资论文:对地方发展风险投资建议初探 一、完善风险投资的退出机制 完善退出机制是风险投资发展的必要条件。健全风险投资的退出机制应该是目前完善风险投资事业的重中之重,政府应该进一步清除退出渠道中的一些障碍,为风险投资顺利、快速退出开辟一个渠道,并由此来促进风险投资的循环和发展。我国现行的《公司法》明确规定,除了以下四种情形以外,上市公司不得回购股份。四种除外的情形包括:需要减少公司注册资本的;需要与持有本公司股份的其他公司合并的;需要将股份奖励给本公司职工的;股东因为对股东大会所做出的公司合并或者分立决议持有异议,需要要求公司收购其股份,且回购的股份不得超过公司总股份的5%,并且必须经过股东大会讨论决定的[4]。对于我国《公司法》的这一条规定应该予以修正,应该鼓励风险企业以股权回购的方式实现风险资本的退出。通过产权的交易使得风险投资的资金顺利退出。我国的金融市场不太发达,目前现有的资本市场并不是十分完善,主板市场的门槛也比较高。高新科技企业在初次创业的时候,规模都比较小,而且没有经营业绩,企业的财务状况往往达不到上市公司的要求,这样就使得大量的具有高成长性的高新科技企业不能上市。2009年10月创业板的推出,部分程度上缓解了风险投资退出难的问题。另外,充分利用香港以及海外的第二板股票市场,拓展国际融资和风险投资的退出渠道。河北省政府应积极利用我国风险投资渠道日趋多元化的趋势,进一步制定完善本省风险投资的退出渠道,使风险投资者能够更快更好的变现获利。 二、完善相关的法律制度 风险投资的立法工作应该包括两个方面:第一,对于现有的相关法律法规进行修改、补充和完善。我国应该修改《商业银行法》、《养老基金管理办法》和《保险法》等,机构投资者投资的限制性条款应当适当放宽,要允许机构投资者的资金适当地参与到风险投资的事业中等[5]。第二,制订配套的关于风险投资的法律,制订《中华人民共和国风险投资法》和《风险投资公司法》等相关法律法规,使得我国的风险投资事业有法可依,实现我国风险投资事业稳定、健康和规范发展[6]。河北省政府也应该配合中央政策出台一些地方性的法律法规细则,以便风险投资在河北省更快更好地发展。 三、培养高素质的风险投资人才 河北省中小企业的创始人大多数没有接受过系统的营销和管理方面的教育培训,这样的背景,在创业初期的小规模运作经营过程中:请记住我站域名还可以应付,但是随着企业规模不断壮大,市场竞争环境的复杂和激烈程度越来越高,凭借“经验”和“关系”将很难驾驭企业的发展,尤其是在企业发展战略上认识不足使得企业很容易陷入“短视”和“急功近利”的经营怪圈,造成企业难以进一步地发展甚至于夭折。作为政府主管部门,应该建立起全方位和各种层次的“企业家训练营”机制,由政府来搭台,与专业的咨询机构合作,定期对河北省内的民营企业家进行一些系统的培训,从国家宏观经济发展的趋势、企业的发展战略到企业的管理等方面对民营企业家进行“硬充电”,力图打造出一支胸怀战略眼光、拥有专业管理知识的新时代的中小企业家队伍。 风险投资论文:风险投资与担保公司合作思索 风险投资从20世纪60年代末开始出现并快速发展,目前已经成为主流投资方式之一。而风险投资与担保公司的有效结合,形成了全新的金融理念——“投资担保”,即先保后投。它是以担保为手段,策略性地介入风险投资和资本营运领域,在为彼此提供低风险、高收益的技术支撑的同时,为被担保人或被投资者带来预期的资产增值与发展空间。 一、风险投资担保的内涵及构成要素 (一)风险投资担保的内涵。 风险投资担保是指投资担保人将风险资本投资于初始成立、极具前景或科技前瞻性的新兴企业或项目;在承担很大风险的基础上,为融资人提供股权投资或间接债权式投资的增值服务;培育企业快速成长,数年后再通过上市、兼并或其他股权转让方式退出投资,取得高额投资担保回报的一种融资服务方式。其中,风险资本是一种过渡式权益资本,其含义是:向创业企业进行股权投资,以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后,通过股权转让再获得资本增值收益。风险投资担保是由资本、技术、管理、专业人才、反担保措施和市场机会等要素组成的系统活动综合;一般要对应结合项目的种子期、创业期、成长期、成熟期等四个过程来设计或考量。 (二)风险投资担保的构成要素。 一般而言,风险投资担保主要由风险资本、风险投资担保人、投资对象、投资期限、投资目的和投资方式等六要素构成。风险资本是指由专业投资人提供给快速成长且具有很大升值潜力的新兴企业或项目的一种资本。风险资本通过投资拥有股权、提供借贷资本(以股权质押)、提供信用担保贷款授信(以股权质押作为反担保措施)或既投资拥有股权又提供借贷资本(或提供信用担保贷款授信)等方式投入风险企业或项目对象。风险投资担保人一般由风险投资公司(或风险资本家及个人、产业附属投资公司、财务公司等)和担保公司等机构组成。风险投资对象主要涉及高新技术产业和新兴服务、文化等领域。就投资期限而言,风险资本从投入企业起到撤出投资为止,所间隔的时间长短被称为风险投资期限。投资期限依据投资规模、产品科技含量、社会化认同程度、产品替代度等多重因素决定,它是投资项目的管理、技术与运作合成。投资目的是通过投资担保使其达到规模经济,并适时提供其增信和增值服务,进而把企业做大做强;然后通过公开上市、兼并收购或股权转让等方式退出,获得超额投资回报。从投资的性质来判断,风险投资的方式有三种:一是直接投资即股权式风险投资;二是提供借贷资本或者予以贷款授信担保,这就为担保公司介入风险投资业务提供了一个契机或平台;三是提供一部分借贷资本或者贷款授信担保,同时又投入一部分风险资本拥有被投资企业的股权。不不论采取哪种投资方式,风险投资人一般都附带提供增信和增值服务。 二、风险资本的形成以及风险投资运作的过程与退出 (一)风险资本的形成。 我国的风险资本一般是由境外风险投资者、国内各类企业或担保机构投资者以及内陆个人投资者三种类别组成。境外风险投资者是目前我国主要的风险资本来源。风险资本进入企业后,通过其投资使之达到规模经济,并适时提供各项增值服务;然后通过境内外公开上市或其他方式退出,获得超额投资回报。国内各类企业或担保机构投资者是风险投资的主要参与者,企业介入风险投资主要是出于发展战略目标的考虑,并为企业寻找到新的利润增长点,甚至是二次创业机遇;而担保公司、财务公司、信托投资公司等投资者主要基于先投资、后退出的高额股权资本或增信禀赋回报的动机。内陆个人投资者主要是具有风险投资经验的投资人、创业企业家,或曾得到过风险投资支持进而回馈经济社会的投资者,他们以私募基金、先期股权投资或优先股等形式,参与到风险投资的具体业务中。 (二)风险投资担保的运作过程。 风险投资担保的运作过程主要包括寻求投资项目、项目的筛选、项目评价、投资谈判、投资生效后的监管五个阶段。首先,寻找投资项目是一个双向的过程,企业可以主动向风险投资机构或个人风险投资机构提交项目投资申请,再由风险投资机构进行评审遴选。其次,受资金运用与风险约束的多重因素的制约,风险投资公司或个人风险投资机构需要对申请的投资项目进行最初的甄别和筛选。第三,对通过筛选的项目进行更详细的评估与论证。第四,当项目经过评价论证后且判断结果可行时,风险资本家或潜在的风险投资企业就会在投资数量、投资形式和价格等方面进行商议;确定投资项目的一些具体条款或约束性条件。这一过程在国外被称之为“协议创建”,内容包括协约的数量、保护性契约和投资失利等具体约定。最后,达成各种协议后,风险资本投资担保人作为“股东”、保证人或合作方需要对接受风险投资的企业进行监管。 (三)风险投资担保的退出。 风险投资或担保人对企业或项目进行风险投资的目的并不是对接受风险投资企业的占有或控制,而是为了获取高额的资本投资回报。风险投资或担保人会在适当的时机变现退出,其退出时机一般可以等到企业上市发行股票或经营运作成功后。但为了分散风险或快速回笼资金,可以分阶段、分部分退出;即按风险投资的不同实施阶段或时期,将股票(或股权)分部分转出。何时退出取决于投资回报的适时收益率指标因素和未来增值放大预期,也是风险投资或担保人的择时判断极值域点。 三、风险投资中担保公司的介入与运行方式 担保公司如何在风险投资业务中有所作为,这是担保理论和实务工作者面临的一项新课题。《融资性担保公司管理暂行办法》第十九条明确规定:融资性担保公司经监管部门批准,可以兼营以自有资金进行投资的业务;该办法第二十九条明确规定:融资性担保公司以自有资金进行投资,限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。上述规定为担保公司介入风险投资业务提供了法规依据。由上可见,风险资本可以通过直接投资、提供信用担保贷款授信和混合投资等方式,介入并间接控制接受风险投资的企业或项目。这样,就为担保公司介入风险投资业务提供了技术支撑和可操作性规范。 (一)直接风险投资方式。 对一些有实力的担保机构而言,他们一方面可以承担扶持中小、微型创新型企业成长的社会职能,另一方面,该类公司自身风险控制和经营管理的优势明显,对新兴产业或项目的判断、评价、管理和控制完 ,! (二)通过提供担保授信而间接控制介入方式。 风险资本的介入可以通过提供担保授信 方式间接形成,并以股权质押作为提供保证后的反担保措施,有条件地使担保机构间接控制其股权。一般而言,接受风险投资的企业抵、质押物均不充分或完全无抵、质押物,此时提供担保授信行为比较符合风险投资的特征,即担保授信只能以该企业的股权作为质押标的物,并补充企业其他仅有的抵、质物或第三人保证之复合担保措施;这体现了债务融资和权益融资的双重属性。但在具体的操作过程中应坚持以下四项原则:第一个原则是恰当选择担保授信方式的介入期。一般而言,种子期要绝对控制,创业期可以谨慎介入,成长期进入比较有利,最佳时机是成熟期。第二个原则是设计最佳的授信品种、期限、额度和费率。授信品种包括银行贷款担保授信、融资租赁担保授信、风险投资基本收益担保、股权转让价值担保等。就授信期限而言,银行贷款担保授信一般为两年或两年以上,最多不得超过五年;融资租赁、基本收益担保和股权转让价值担保等应根据具体情况加以设定。授信额度以企业或项目的自有资金和授信期内预期权益性融资增加的1:1设计并滚动相匹配,即实行以企业净资产为基数而设定担保授信额度的原则。就费率而言,保费按年度收取,年费率3-5%为优化区间值。第三个原则是股权质押的额度控制:原则上应设定在绝对控股范围内,按拟贷款企业的净资产额乘以60%左右的数值,作为股权总净额与质押率的设计基础。第四个原则是控制信贷资金与代偿股权处置:提供担保授信后,企业的信贷资金支付或回笼,必须立书约定由担保公司和银行双重控制;原则上实施额度审批、阶段性控制划款,并采取“贷款人受托支付方式”。到期偿还后担保责任正常解除。如果逾期代偿,担保公司应当行使追偿权利,并从法理上剔除“流质条款”之潜在瑕疵;通过债权重组并控股持续经营、变现转让股权或部分转让股份。或者步入风险投资的具体操作框架内继续运作,并适时提供其增值服务,把该企业做大做强;然后通过公开上市、兼并收购或股权转让等其他方式退出,实现其超额投资回报。 (三)混合风险投资方式。 混合风险投资是第一种方式和第二种方式的有效结合体,担保公司可以根据上述两种方式的具体操作规范和内容,灵活加以运用并实施创新。 风险投资论文:技术创新风险投资存在的问题及对策 【摘要】 我国的企业技术创新风险投资是随着我国市场经济体制的建立和完善而逐步形成的,还存在着诸多问题,迫切需要采取相应的措施加以解决。本文就此进行探讨。 【关键词】 技术创新; 风险投资; 规避风险 风险投资是以高额的资本投入,承担高度市场风险,获得预期高额利润的投资,是推动企业技术创新的重要投资方式。目前,我国风险投资仍处在初级阶段,要使其进一步健康发展,还有一些亟待解决的问题。 一、技术创新风险投资存在的主要问题 (一)风险投资主体单一,资金来源渠道短缺 目前从事风险投资的企业,除了外资投资基金外,主要是政府和一些大型国有企业建立的风险投资公司,而由私人资本、民间资本等建立的风险投资很少。尽管几年来城乡居民的收入有了明显的提高,但他们很少把资金投资于高新技术企业和国有企业,其少量的投资额基本投入到了国债、股票市场中,没有进入风险投资领域。保险、养老等各种基金尚未开展风险投资业务,缺乏民间资本进入风险投资领域的渠道和运作保障机制。从总体上看,风险投资资金缺口仍非常大,远远不能满足我国风险投资企业发展的需要。风险资本不足已成为制约我国风险投资事业发展的“瓶颈”。 (二)风险投资相关的配套政策不到位 主要表现在:1.目前我国尚没有关于风险投资基金的法律规定。也就是说,不能依法设立风险基金和民间风险投资公司,这也是目前国内的风险投资机构只能称作投资公司而不能正式亮相的原因所在。2.现行《公司法》也缺乏关于风险投资公司的相应规定,依据《公司法》设立风险投资公司只能按照一般公司的设立方式去运行,从而使风险投资基金和风险投资公司的法律定位不明确,运行管理也无法可依。3.现行税收政策不合理。无论是在对高科技产品的增值税上,还是投资收益所得税上,都缺少一定的优惠政策。 (三)风险投资相关的中介组织不发达 目前风险投资的主要障碍是中介服务机构不完善、不规范、不到位。由于风险投资的初期要对被投资企业进行资产和经营状况的评估,进行投资可行性分析,投资后要参与企业管理,帮助企业发展,这一切都需要与其相关的专业分工很强的评估机构、法律机构和职业化经理队伍的参与。而我国的资产评估公司、会计师事务所等中介组织的市场信誉机制尚未建立起来,资产评估不客观、不公正的情况比较突出,财务信息失真的情况比较普遍,使投资者难以树立信心。 (四)风险投资的退出机制不完善 风险投资的最终目的不是为了经营企业,而是为了收回投资,实现超常规投资收益和尽可能减少投资风险。这种主动承担风险的投资动机,在客观上要求有一个顺畅的退出机制,使风险投资人有可攻、可退、可守的条件。只能进入,难以退出,既使投资方资金呆滞,又使生产经营企业难以摆脱债务负担,对有关投资的双方都是不利的。 (五)风险投资的专业人才匮乏 风险投资是一个全新的投资领域,从业者需要各方面高水平的业务知识和判断能力,不仅需要具有公司战略规划、企业经营管理、财务、税务、金融及高科技等多学科综合专业知识,而且要具有从宏观经济技术层面进行把握的能力,能够在投融资决策过程中解决交易结构设计、投资回收与退出等实际操作问题。因而,风险投资基金的经理人员应具有较强的工程技术基础知识,具备金融投资实践和高新技术企业管理实践经验的专业人才。我国目前普遍缺乏风险投资的高素质专业人才,使投资基金和投资项目的管理很难达到国外同行的水平。 二、解决技术创新风险投资问题的对策 解决技术创新风险投资存在上述问题并不是孤立的,既有宏观政策不到位的问题,也有微观经济问题。解决上述问题应从如下几个方面入手: (一)国家应加大相关宏观政策的调整力度 国家应加大风险投资相关政策的调整力度,为风险投资的发展创造一个公平的政策环境。1.国家可以选择若干个高新技术产业发展较好的区域进行风险投资的试点工作,发挥典型示范作用;2.尽快建立起适合我国风险投资发展的法律制度和一些具体的管理办法;3.尽快健全社会中介机构行业管理体系;4.国家应在税收、利率等方面给予风险投资以一定的优惠。 (二)重新构建风险投资主体,形成投资主体的多元化 国家应当从政府补助、税收优惠、政府担保等诸多方面积极扶持风险投资的发展,积极鼓励和引导各类银行和民间资本建立风险投资基金,建立股份制的投资公司,形成多元化的投资主体。同时,政府还应创造一个使各市场主体都能平等进入的资本市场,积极吸引境外资金向高新技术产业投资,鼓励多种融资方式,促使投资来源的多元化,扩大风险投资资金的规模。 (三)建立风险投资的适时退出机制 风险资本的退出主要有三种方式:一是受资公司在股票市场上公开发行股票,风险资本通过出售股份退出;二是将投资公司的股份全部或部分转让给一个大公司;三是由受资公司回购风险资本。目前,我国风险投资政策体系不完善,业内机制不健全,尤其是投资退出渠道不畅通,这说明中国的风险投资市场的确还不够成熟,但是,过去25年中国的风险投资项目有30多个已经成功退出,其中有90 %以上不是通过上市实现的,而是通过股权转让。目前,我国正在积极酝酿创业板市场,国内风险投资的环境正在快速而积极地变化,投资前景看好。 (四)建立国有企业预警和拯救机制 国有企业的投资风险是国有资产的风险,政府应该按照市场经济原则建立国有企业风险预警和拯救机制。运用计算机网络建立国有企业经济信息和监测系统,按照企业景气模型,及时分析国有企业经营和财务状况;建立国有企业专家咨询委员会,及时向专家企业经济信息;专家咨询委员会成员定期进行企业诊断,向国有企业管理部门提出咨询建议。专家委员会只向政府有关主管部门负责,不与企业发生直接工作联系和经济利益关系。 (五)加快风险投资专门人才的培养 任何一项事业的发展都离不开人的力量,风险投资事业也不例外。就目前来讲,要加快我国风险投资事业的发展,必须加大人才的培养力度,要有计划地选择部分高等学校开设风险投资方面的专业,同时还可以有计划地派遣在国内已有一定经验的风险投资管理人员到国外培训,或者聘用在国外从事风险投资的华人专家回国工作。 风险投资论文:浅议风险投资业的产业集群机理 摘 要 在阐释产业集群理论基础上,对风险投资业的产业集群内在机理包含的六种要素进行了系统分析。归纳出现实中风险投资产业集群的四种模式:产业关联型、资源共享型、知识密集型和外力驱动型,结合我国目前风险投资产业集群现状和存在的问题,提出了促进我国风险投资产业集群发展的若干建议。 关键词 风险投资 产业集群 机理 风险投资作为一种高风险的、组合的、长期的、权益的和专业的投资,近年来在促进科技成果转化、推动高技术产业发展、支持创新者创业、帮助投资人取得较好回报等方面,都显示出其独特的作用。综观各国成功的风险投资业,可发现它们有一个共同点,就是大都以集群形式存在,像闻名世界的美国硅谷、英国剑桥科学园、台湾新竹科技园、日本筑波、印度班加罗尔等都是风险投资业高度集群的地区。如果说风险投资业的发展是一个被世界普遍关注的行业,那么它的集群发展则是一种新型的经济组织形式。尽管目前国内外许多学者对产业集群已作了深入探讨,但有关对风险投资业的集群现象却很少有人做过系统地研究。那么,是何种原因促使风险投资业也具有集群效应呢?本文对此将做深入地剖析,以期为我国风险投资的战略布局和发展方向有所启示和帮助。 1 产业集群理论的阐释 产业集群始终是区域经济研究的热门课题,最早对其做系统研究的是以马歇尔为代表的传统工业区理论,该理论认为,某一区域集群同一产业的企业越多,就越有利于企业所用生产要素的集群。而生产要素供给越多,就会降低整个产业的平均生产成本,并且随着生产要素变得越来越专业化,生产也就越有效率。此外,此理论还把规模经济、地理、文化与政治等因素有机地结合在一起,使其形成企业发展的良好环境,而这种环境反过来又会促进了企业及各种组织之间外部经济实现。 对产业集群的另一解释则是以中小企业合作竞争为基础的新产业区理论。该理论揭示了新产业区发展的内在动力及其区域社会经济特性,这种区域经济特征与当地社会共同体的功能分不开。在产业区内,人们有相同价值观,彼此相互合作与信任。该理论同样注重外部环境,指出企业之间应是完全对等关系,认为企业网络的形成及各行为主体在多边交易过程中的不断学习和积聚而使创新不断发展。波特也从创新角度对产业集群聚集现象进行了分析,其整个理论框架包括四方面:需求状况、要素条件、竞争战略、产业群,因为一个产业在国际上要具有竞争力,就必需具备这四个条件。 以克鲁格曼为代表的新经济地理理论则从经济地理的角度探讨了产业集群的动因,他将地理因素重新纳入到经济学分析中,并从贸易成本影响到企业的区位选择角度探讨了产业集群问题。他通过一个简单的两区域模型说明了一个国家或地区为实现规模经济而使运输成本最小化,从而使制造业企业区位选择市场需求大的地点。反过来,大市场需求又取决于制造业的分布,最终形成所谓的中心—边缘模式。但由于克鲁格曼只是通过产业内与产业间的联系来分析产业集群的动因,却未考虑其他环境因素,也就使得其结论的应用受到挑战。 2 风险投资业的产业集群内在机理分析 2.1 相互依存的产业网络体系 波特认为,任何企业都可由价值链的重组来创造低成本竞争优势。随着社会分工和专业化的发展,由一个企业自身来完成整个价值链的创新,或者不可能、或者会产生较高成本。而风险投资又是一个涉及面相当广的复杂系统,其运作流程仅靠一个企业是很难完成的。如果主导型风险企业劝说其他企业加入,组成一个知识结构合理的团队,让其完成配套的技术创新,对风险企业和其他相关企业来说都可以获得降低成本的优势。正是这种专业化分工形成了风险企业相互依赖的网络产业群,其赖以存在的基础正是风险企业集群创造的总价值(VGi)与单个风险企业创造的价值(Vi)之差δ=∑VGi-∑Vi。其中,δ可视为风险企业由于地理接近而获得的外部经济,或是合作信任而使风险企业额外获得的知识溢出,其大小取决于网络中风险企业数量、专业化程度及创新质量。δ越大,企业集群就会越强大,也就会形成长期的多样化契约机制。这些契约可有效地降低成本,推动风险企业间的共同开发创新。硅谷的成功正是得益于其区域性的相互依存产业网络体系。它既有惠普、网景、英特尔、苹果等世界领先的主导性大企业,也有很多相互联系的小风险企业。截止1999年3月,人员不超过50人的科技风险企业占80%,约有4 800家。正是由于这些大企业与成千上万的生生灭灭的小风险企业,才共同推动与保持了硅谷持续的竞争优势。 2.2 高素质的专业人才 风险投资家几乎都强调人的重要性,人是第一位的,是投资成败的关键。风险投资家们常说:宁可投资一流的人、第二流的项目,而不投第一流的项目、第二流的人。这里的人力资源不仅包括熟练掌握技术、管理和金融等多门知识经验的风险投资专家,同样也包括生产、销售、技术、管理及售后服务等方面的专业人才。如果某区域有大量的专业技术人才,这个地区就会对需要此技术的风险企业产生巨大吸引力。同时,来自不同企业、不同产业或相关产业的企业以及同一企业内部的专业技术员工也可通过各种正式和非正式的交流与合作,相互传递信息和技术,从而加快新思想、新信息和创新技术的扩散,进而推动创新技术的产生和高科技企业的聚集。如印度的班加罗尔就是创新人才培养和储存的摇篮,它除了有10余家20世纪50年代就已赫赫有名的科研院所和大学外,还有近80所小型工程技术学院,每年能培养3万名工程师,其中1/3是各种软件人才。此外,海外印裔人口也有近2 000万人,他们许多人将技术、资本、经验和创新精神带到了班加罗尔,有效地促进了印度软件产业的发展。 2.3 充裕的资金支持 风险投资是一种高投入、高风险、高收益的投资,要想使风险企业快速成长,除了要受到人与技术的推动,还离不开充足的资金支持。因此,各国政府起初为了扶持风险投资业的发展,纷纷采取财政补贴和建立风险种子基金等措施,但政府的投入力度要受制于自身的财政状况,而且各地区又是有差异的,受惠对象也仅限于本地风险企业。而事实证明,政府参与风险投资并不是发展风险投资业的一条有效途径。为了获得充足的风险资金,各国政府相继都采取了很多优惠鼓励政策,并加强了资本市场的建设,使得风险投资的供给主体向多元资金投入型发展,美国就是一个典型实例。 2.4 富于创新的人文环境 良好的人文环境是风险企业成功的关键。在充满创新文化的环境下,可摒弃传统企业模式,追求企业的人性化和个性化,极大地调动控制人力资本的寻常人。在存在“勇于创新、鼓励冒险、宽容失败、崇尚竞争、平等开放、知识共享、讲究合作、容忍跳槽、鼓励裂变”的创新文化气氛下,人们可以相互支持与合作,从而加 速了新思想、新观念、信息和创新技术的扩散速度,节省了交易成本,最终使风险企业蒸蒸日上,脱颖而出。例如硅谷,上至高层管理人员、下至普通职工,每一个人都具有创新精神。在硅谷信息的传递比美国其他任何地方都快,许多工程师求职的信条是:富于创造力的小企业远胜过大企业。这也要归因于美国独特的民族气质,其核心就是“西部开拓”的创新精神,这种民族气质恰好与风险资本投资天缘巧合,构成了风险投资产业集群产生和发展的土壤。 2.5 完备的中介服务体系 风险投资是一项专业性很强的投资,需要各方面专业知识的综合应用。作为风险投资活动的参与主体不可能是通才、全才,所以提供专业化服务的中介机构就成为风险投资正常运作不可缺少的条件。国际经验表明,中介机构既是风险投资运作之必需,也是知识经济时代专业化分工的结果。一个国家中介机构的健全是体现其风险投资业集群程度大小的重要标志,是风险投资顺畅循环、实现增值的重要保证。聚集可以使风险企业共享这些中介机构带来的外部规模经济性。硅谷之所以集群了很多风险企业,关键在于有比较完善的中介服务机构,它们为风险企业的集群提供了良好的社会化保障。 3 风险投资业的产业集群模式 3.1 产业关联型 产业关联型是指由生产的纵向和横向关联形成的风险企业集群模式。这种类型既有生产同类产品或处于相同生产阶段的同产业企业,又有直接具有上下游产业链关系、生产互补品、配套品或具有专业化服务性的辅助企业。尽管这类风险企业之间的关联错综复杂,但往往以具有直接上下游产业关联的少数几个企业为主导,其余企业或为其提供互补品或配套品生产,或为聚集区内所有企业作专业化服务。如计算机产业发展就须电子、软件、材料行业的强力支持,一旦它们都得到专业化发展,计算机产业的规模经营才得以实现。 3.2 资源共享型 资源共享型是指企业受益于某一区域特有的公共资源而形成的风险企业集群模式。企业最初选址要考虑范围经济性,导致范围经济的共享资源包括产品原料体系、基础设施和信息服务体系等。许多同类或不同类的风险企业都有许多共享资源,这样有利于优化资源配置。 风险投资论文:对风险投资中有限合伙相关法律问题的思考 一、风险投资中的有限合伙制度 (一)有限合伙产生的根源及立法比较 西方文化及普通法的一个根深蒂固的观念是:行为人责任自负。个人独资企业、普通合伙以及不同的法律实体,如商业公司本身需承担无限责任。也正是基于这一观念,无限责任最适用于所有人直接参加业务经营的场合,以促使参加者谨慎行事,并在经营企业事务时保持密切注意。但是工业革命早期的实践表明无限责任会抑制发展处于上升阶段的企业追求大规模经济,要从直接所有人及管理者那里筹集足够的资金显然困难重重。 有限责任的发展,是个人责任规则的一个例外,意在允许消极的投资者与企业投资但不直接涉足企业的决策,从而打破投资者消极参加与无限责任之间的联系,使得企业家可以为其他商业组织形式吸引足够的资本。有限责任的发展通常被认为是其他商业组织形式发展的最基本原因,这些商业组织形式包括信托、有限合伙、公司以及特许经营。一般来说,所有这些商业组织形式都使其消极的参加者承担有限责任。其中,有限合伙又因其设立方便、协议灵活、责任有限以及税收上的优惠待遇等优点而成为重要的商业组织形式。 从合伙企业的资产及责任承担方式角度看,合伙企业可以分为普通合伙企业(General Partnership)、有限合伙企业(Limited Partnership)与隐名合伙企业(Secret Partnership)三种形式。 普通合伙企业中,合伙人均对企业债务承担无限连带责任。普通合伙企业的形式与独资企业、公司企业相比,相同条件下,普通合伙企业比独资企业更能促进社会生产力的发展,主要表现在合伙企业的资金来源扩大了,合伙人共同经营管理企业,提高了企业的决策能力和管理水平,使企业获得了更多的发展机会,抵御风险的能力也增强了,合伙的灵活性较大。因此,普通合伙企业在某些行业或特定时期成为占统治地位的企业形态。但普通合伙企业形态也有其局限性:一方面,普通合伙企业的人合格突出,这一特点导致合伙天然的规模较小的特点,资金积累有限;另一方面,由于普通合伙人对企业债务承担无限责任,因此合伙人越多,企业规模越大,每个合伙人承担的风险就越大,合伙人也就不愿进行风险投资,这就形成了企业资金的有限性与企业规模扩大的矛盾;第三,普通合伙企业的稳定性差,因为合伙人退出投资或增加投资或合伙人的退伙与入伙,都可能导致合伙的动摇或解散,而企业维持原则是企业发展的基本理念之一,可见,普通合伙的不稳定性与这一理念是相冲突的;第四,合伙企业的共同管理易引起职责不清的缺陷。由此,普通合伙企业是企业法律形式中具有重要地位和作用的一种,而同时,普通合伙企业又存在这样或那样的不完善,而此种不完善通过有限合伙企业制度的设立或许可以得以弥补。 有限合伙是指在企业中“至少有一人或以上者,拥有对合伙事务的全面管理权,并对商业的债务承担无限责任,他们称为普通合伙人;而其他有限的合伙人,对商业的债务无需负个人责任除了投入的资金以外,实际上对合伙业务没有管理权”的非法人企业。可见,在有限合伙中,实际存在着普通合伙人与有限合伙人分别对合伙企业债务承担无限连带责任和有限责任的两种形式。隐名合伙则“要求至少有一名以上的合伙人为普通合伙人即负无限责任者,登记时不登记隐名合伙人之姓名,隐名合伙人的权益保护依赖于出名合伙人与隐名合伙人之间的协议,隐名合伙人对合伙企业的债务只负有限责任”的企业法律形式。可见,隐名合伙与有限合伙的责任承担方式有共同点,不同之处在于隐名合伙人在合伙协议中不显明其身份。 合伙企业在世界各国普遍存在,而对于合伙企业及其相关企业形式则有不同的规定: 在美国,有限合伙是一种较为广泛采纳的营业组织形式,其概念首先见于1822年纽约州的一个法律。一般而言,凡普通合伙可以从事的营业,有限合伙都可以从事,除非成文法有明确规定。1916年美国统一州法委员会通过了《统一有限合伙法》,现已为大多数州采纳。在一般法律规定上,一般包括:有限合伙的名称、性质、地址、合伙人姓名及住所地、合伙人责任、合伙存续条件、资金额、利润分配方法等应由合伙人宣誓确认;同时,有限合伙人的出资必须是现款和财产,不得以劳务为出资;有限合伙人不参与有限合伙企业的经营管理,只是按照出资额分享利润,承担亏损。在美国,有限合伙的合伙人不局限于自然人,承担有限责任的公司大陆法系概念中的“法人”也可以参与合伙。 英国于1907年专门制订了《有限合伙法》,从而在法律上确立了有限合伙这一企业法律形式。其有限合伙人是指不参加合伙业务经营管理,只对自己出资部分负有限责任的合伙人,其对合伙企业的债务,仅以出资额为限,负有限责任。为了巩固有限合伙的基础,英国《有限合伙法》特别重视注册登记的作用,并强调贸易部对有限合伙的管制。英国的有限合伙人不受竞业禁止义务的限制,其名称不得列入商号,有限合伙人的死亡、破产也不影响有限合伙企业的存在。其余的规定,大体同于美国;而对于法人是否能成为合伙人,法律似乎并未明显体现。 在大陆法系的法国,其有限合伙企业是以两合公司的形式出现的,法律赋予这种企业组织形式以法人资格。《法国商事公司法》第23条规定:“简单两合公司的无限责任股东具有合股公司股东的地位。有限责任股东只以其出资额为限对公司债务承担责任。有限责任股东不得以技艺出资。”28条规定“有限责任股东不得从事任何对外的经营活动,即使根据一项委托,也不得从事此类活动。” 德国商法典第二章第161条也规定了两合公司(die Kommanditgesellschaft)的概念,即指具有以共同的商号经营营业的目的,在股东中的一个或数人对公司债权人的责任限于一定的财产出资的数额有限责任股东,而股东中其他人无限责任股东的责任不受限制的公司。但与法国规定不同的是,德国的两合公司不具有法人资格,其本质上就是有限合伙。在“法律交往中,它作为一个商事经营企业,可以享有很大的法律上的独立性,可以在自己的商号下独立享有权利、承担义务,可以独立参与法律诉讼活动。”“其债务清偿仍是分为有限股东债务之清偿和无限股东债务之清偿,只有无限股东才承担债务清偿之无限责任。 日本商法第三章第146条至164条中也规定了两合公司,其要求公司章程中记明股东所负的责任149条,同样规定“有限责任股东只能以金钱或其他财产作为其出资标的”150条且“有限责任股东不得执行公司业务或代表公司”。又有将日本商法上的“两合公司”译作“合资公司”的,“‘合资公司’是由无限责任社员和有限责任社员组成的公司,即在无限责任社员经营的事业中,有限责任社员提供资本,并参与该事业产生的利益分配这样一种企业形态。各社员的责任是有限还是无限,必须在章程中记载并登记。”在日本,合名公司即无限公司和合资公司由于重视社员的个性,而被称为人合公司;股份公司和有限责任公司相反,它们以财产为中心,因此被称为物合公司。“日本法律虽然把所有的公司都作为法人,但也有的国家把人合公司不看作法人。”可见,在日本,两合公司合资公司是有法人资格的。 我国台湾1980年5月的《公司法》中也规定了两合公司,由无限责任股东和有限责任股东组成,除“两合公司”一章有特别规定 外,其余法律准用关于无限公司的规定。 由以上各国关于有限合伙企业制度的立法情况分析可见,传统的大陆法系及英美法系国家基本上都以法律明文规定了有限合伙企业这一企业组织形式,而在具体名称上,英美称为有限合伙,大陆法系称为两合公司。其一般法律规定相同之处在于合伙人均由负无限连带责任的无限合伙人和负有限责任的有限合伙人组成;其中有限合伙人均以其出资额为限承担有限责任;有限合伙人的出资仅以资金或其他财产方式,而不可以信誉、劳务等出资;有限合伙人不能直接参加与合伙事务的管理等。不同之处在于,大陆法系一些国家未赋予有限合伙以法人资格,而法国、日本等则承认了有限合伙的法人资格,“法人”这一大陆法系特有的拟制的定义也与两合公司有所联系,而英美法系则直接规定了有限合伙的责任承担方式,未进行“法人”概念的拟制。 我国《民法通则》、《合伙企业法》中均对普通合伙作出了明确的规定,对隐名合伙未予以承认,而对有限合伙则用语模糊。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第46条规定,公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,视为合伙人。事实证明,这一放宽性司法解释对促进个人合伙的发展是极为有利的。将来的民事立法宜在此基础上允许部分合伙人承担有限责任,从而促进合伙的进一步发展。 二、我国风险投资现状及对中国有限合伙立法的建议 (一)我国风险投资现状 风险投资在国内刚刚兴起三四年,在资本市场中募集资金的方式主要有两种,即公募基金和私募基金,公募基金是向社会公开募集的基金,它主要投资于证券上。私募基金是在限定范围内向特定对象募集的基金,主要应用于风险投资和产业投资。私募基金作为一种通过非公开方式向少数投资者募集资金而设立的基金,它的销售和赎回都是基金管理人和投资人私下协商进行的。由于私募基金自身的特点,它的相关信息少有公开披露,所以它本身蕴含的风险要比公募基金大得多。 创业风险投资通常投向有发展潜力的企业,而且往往在初期就投入,所以风险很大。当然,公募基金也可加入风险投资,但由于风险大,而且对于公募基金投资方向、投资组合和投资方式的限制较多,主要体现在要将相关信息通过严格的程序向外披露,所以不如私募基金那样灵活,也不如私募基金那样敢于冒险,从而也往往失去机会。所以,风险投资基金主要是私募基金。 在我国,私募基金实际已大量存在,其规模现在虽然无法准确统计,但总量估计至少在1000亿元以上,大大超过目前的公募基金的规模。私募基金主要来自民间资金,包括个体投资者,也包括企业法人的闲置资金。如果引导得当,可有利于高新技术发展。但如果让它继续以地下状态存在,就有可能成为引发金融动荡的一个源头。因此问题的关键在于如何使其合法化。 所谓合法化,是指给私募基金以合法地位,既能引导它们促进高新技术产业发展,又能保护投资人,同时还可化解风险。显而易见,在未来将制订的《投资基金法》中应将公募基金与私募基金一起加以规范并以立法形式将有限合伙做为私募基金的法律组织形式。对私募基金的管理者普通合伙人所应承担的经济和法律责任作相应的规定。 (二)对我国有限合伙立法的建议 1.对风险投资机制的构架设想 我国各省市设立的风险投资机构,采取的组织形式基本上均为公司制,原因主要在于我国缺乏有限合伙制的法律制度,风险投资机构成立时,只能依据现有的《公司法》进行规范。但是,通过以上分析,风险投资这种特殊的资本运作形式,所要求的组织形式却很不适合采用公司制的形式。所以现在当务之急是要制定《有限合伙法》使有限合伙作为风险投资机构以及风险投资企业的内部组织形式合法化。 在风险投资这种特殊的投资方式下,资金从投资者流入风险投资家,通过风险投资家流入风险企业。这时,风险投资创造了决定其成败的两个结合:风险资本与增长机会通常是高科技企业相结合。风险投资家和风险企业家通常为高科技企业中的技术人员相结合。风险投资是否可达到预期收益,这两个结合缺一不可。资本和机会的结合是外部结合,而风险投资家与风险企业家的结合是内部结合,是风险投资成败的关键。因此在立法过程中,应充分考虑有限合伙制风险投资企业的内部组织结构的特有的双重体制安排。 2.对风险投资机构主体资格立法规定 首先,我们要分清风险投资公司的风险投资机构基金之区别,主要在于:第一,一般说,风险投资公司可以永存,而风险投资基金则有有限的生命周期。按美国法律规定私人资本基金,或风险投资基金不得超过10年可以连续两次申报延期一年。即在10年之内,基金就应当退出投资,将本金和利润返回给投资者。这样作的目的是促进投资效益,防止胡子工程。第二,风险投资公司一般为有限责任制公司、而风险投资基金往往是有限合伙制。第三,风险投资公司,更确切地说,该公司的高级管理者往往成为所筹的风险投资基金的普通合伙人GP。第四,一家风险投资公司往往设有若干家风险投资基金,每个基金有不同的投资组合公司,不同的投资焦点,不同的投资期,不同的启动时间,不同的退出时间,此起彼伏,形成交易流。 我国《民法通则》第52条规定了法人之间的合伙型联营;而《合伙企业法》中则规定了“合伙人应当为具有完全民事行为能力人”第9条,实际上暗指自然人,排除了法人作为合伙人的可能性;因此,《民法通则》中应对有限合伙有所体现,而同时,允许法人成为普通合伙人或有限合伙人,则要求第52条关于合伙型联营的名称应有所改变,或通过司法解释,或通过修正相应的子法如合伙企业法或有限合伙法来实现。 同时,我们亦应注意到公司加入合伙作为普通合伙人时,以其全部财产对合伙债务承担责任,即公司对外承担责任时无所谓有限与无限,这是因为法人责任制度中的有限责任与无责任,是特指企业出资者对企业债务承担财产责任范围的有限与无限,而非指企业本身的责任。任何企业或其他组织对其自身债务都应尽其所有承担全部责任,不存在责任的有限与无限问题,责任的有限与无限,只能是企业成员责任的有限与无限。公司加入普通合伙,就不仅以其对合伙的出资为限承担责任,而是以其所拥有的全部公司财产承担责任,而这对股东债务清偿责任的有限责任并无影响。公司从事商事活动所发生的债权债务关系只追及到公司这一独立人格体,而不会追及到公司内部的股东,法律关系不可无限推演下去,否则就会导致社会生活的混乱以及法律调整的冲突。也就是说,公司加入合伙所负的财产责任同公司不加入合伙而直接从事经营活动所承担的财产责任在数量上完全一致,不会危及股东及债权人的利益。 而相反,在理论及立法中自然人可作为普通合伙人,这就意味着一旦投资失败,除非他偿还了所有的负债,方可东山再起,对于个人管理者而言,这是非常厉害的威慑,但我国目前还未有《个人破产法》。因此,这一法律空白无形中使我国个人风险投资家的发展和壮大增加了难度。 3.对 风险投资各主体间的权利义务的立法建议 一般情况下,风险投资机构的核心作用在于解决好下述问题:一是作为风险投资机构的风险投资家受投资人委托为风险企业项目提供直接的资金支持,并通过风险企业的迅速成长使投资者获取收益。因此,风险投资家一般会作为风险投资的发起者和投资工作的枢纽,负责风险投资的运营,并参与所投资的风险企业项目的管理和决策。二是风险投资机构一般有能力分析和做出对风险企业的投资决策,在投资之后监测风险企业并在一定范围内参与管理。三是对投资者负责,使不同类型投资者的利益得到保护。四是通过与风险投资相关的经营管理业绩得到高额回报,对不良业绩要承担相应的风险。例如,比尔。盖茨当初搞微软时,也采用了有限合伙形态,他以其技术出资,有眼光的风险投资机构则向其投资,而且为避免无限责任,只承担有限责任,并且,出于对技术人员的信赖,也不干预其经营,所以,微软经历了一个有限合伙—有限公司—上市公司的历程,在开发过程中,其获得了大量投资;转化为有限公司时取得了大量股权;上市后,取得了大量财富。故以立法形式明确各投资者、风险投资家、以及风险企业技术人员等主体间的权利义务至关重要。 投资人有限合伙人的权利义务主要包括: 第一、有权查阅合伙帐簿和文件并有权审查年终决算的正确权。同时在有重大事由时,经法院许可后随时检查合伙业务和财产状况。 第二、有限合伙人不参与合伙的实际经营和决策,否则视为普通合伙人。 第三、除采用基金制的募集方式外,也可规定另一种承诺募集方式,即有限合伙人承诺提供一定数量的资金,但起初并不注入全部资金,只提供必要的机构运营经费,待有了合适的项目,再按普通合伙人的要求提供必要资金,并直接将资金汇到指定银行,而主要合伙人则无需直接管理资金。以减少有限合伙人的出资风险。 第四、有限合伙人享有在某些事务上的投票权以撤换某个普通合伙人或在有限合伙存续期间终止合伙关系,但这些决定通常要获得绝大多数表决票数。 风险投资机构以及风险投资企业普通合伙人的权利义务包括: 第一、有权查阅合伙帐簿和文件并有权审查年终决算的正确性。同时在有重大事由时,经法院许可后随时检查合伙业务和财产状况。 第二、有限合伙人不参与合伙的实际经营和决策,否则视为普通合伙人。 第三、除采用基金制的募集方式外,也可规定另一种承诺募集方式,即有限合伙人承诺提供一定数量的资金,但起初并不注入全部资金,只提代侯要的机构运营经费,待有了合适的项目,再按普通合伙人的要求提供必要资金,并直接将资金汇到指定银行,而主要合伙人则无需直接管理资金。以减少有限合伙人的出资风险。 第四、有限合伙人享有在某些事务上的投票权以撤换某个普通合伙人或在有限合伙存续期间终止合伙关系,但这些决定通常要获得绝大多数表决票数。 风险投资机构以及风险投资企业普通合伙人的权利义务包括: 第一、普通合伙人可以管理合伙业务,并对外作为合伙的代表,对合伙的管理事务进行表决,为合伙目的使用合伙财产,取得约定的利润份额,在退伙时或合伙解散时取回资本,以及参加合伙的结业和解散等。 第二、只要符合合伙协议的规定,普通合伙人在作出通知后也可退伙,但如果是提前退伙,须承担损害赔偿责任。 第三、普通合伙的信赖义务,即其行为应从投资人的利益考虑,负有投资人信赖其行为所应履行的义务。包括:注意义务和忠实义务,例如在投资前对投资项目的审慎考察,以及不得从事与合伙利益相冲突的交易和自我交易,不得代表合伙对外发行债券和投资股票市场进行投机行为。 第四、普通合伙人之间可通过达成协议对责任作出不同规定,但不得消除他们对第三人外部债权人所承担的无限责任。普通合伙人需实际承担多种不同的管理义务,或至少对管理工作进行监督,包括:保持合伙帐簿和记录,制定和备档纳税申报表等,制定和修改合伙协议和证书,但对于重大的合伙变更,普通合伙人须征得有限合伙人的同意。 4.对有限合伙制度的相关制约机制的建立 设立有限合伙企业制度适应了社会经济的发展要求,但鉴于我国合伙立法的不完善,针对其存在的问题,尚须在立法中确立相关制约机制: 第一,为了防止国有企业成为合伙人后国有资产流失现象,应通过国有资产管理法规确立国有企业转投资的数量限制或比例限制,而国有企业转投资于合伙企业中的部分,可以看作国有企业经营中的风险投资,由此不应一概禁止国有企业加入有限合伙。 第二,对有限合伙人的范围应作出界定,比如,国家公务员,其投资于合伙企业,由于其与合伙企业有利害关系,便有可能利用职权为合伙事业谋求便利。为此,最好应严格规定限制国家公务员作为合伙人的资格。 第三,为了防止有限合伙企业成为黑色收入者洗钱的工具,应严格有限合伙的登记管理制度,采用实名制,通过合伙协议明订并通过登记显明合伙人的地位及出资情况、责任承担方式等等,目前应防止隐名合伙的出现,因其不利于监控。 5.应建立配套的有限合伙退出机制和相关税收优惠政策 因为有限合伙的存续期有限,并且投资者希望以现金或可流通的证券作为回报,所以这种退出策略是投资过程中必不可少的一环,应在立法中予以考虑。退出投资有三种方式,包括公开上市、协议转让和企业回购股权。不同的退出方式对有限合伙人、普通合伙人有不同的影响。公开上市是一种优先考虑的退出方式。应尽快建立起创业板市场,使有限合伙尽快转型为有限公司或股份公司,最终上市达到取得高额利润并融资的目的,实现企业价值的最大化,保持企业的独立性。私下的协议转让对有限合伙公司也具有相当的吸引力,这种退出方式能使有限合伙人迅速获得现金或可流通的证券,并完全退出创业企业。风险企业回购有限合伙的股权,通常事先签订强制性的回购条款和确定股权价值的计算方法。但是对大部分而言,回购通常只是一种候补性质的退出方式,并往往在投资不成功时才采用。 风险企业的顺利发展也离不开政府在税收等优惠政策上的扶持,要处理好相关法律的协调及税收问题,如合伙企业立法与国有企业立法、公司法、财政税收法等立法的关系应进一步和谐,为风险投资的发展提供强大动力。 三、结论 总之,国家的竞争力取决于该国的高新科技的创新能力以及技术成果能否成功地转化为商品甚至最终形成产业,而风险资本是这一转化过程中的一项极为重要的资金来源,它是培植高质量高技术企业的重要条件。风险投资对于中国具有极为重要的战略意义,它可能会影响下个世纪民族经济的国际竞争力,而风险投资真正发挥作用的一个重要条件和前提是要实现制度上的突破和创新。有限合伙正是这一制度创新的突破点,通过对以上各国有限合伙企业制度立法状况及我国建立有限合伙企业制度及相关制度构建问题的分析。目前在我国建立“有限合伙企业制度的时机已经成熟,应着手立法并协调相关因素;同时,学界也有必要对这一过程加以关注,预测、论证其间存在的问题,达到立法的完善和社会经济秩序的和谐。 风险投资论文:论风险投资和企业财务管理优化 1、引言 1.1研究背景 在如今这个社会,风险投资从出现至今,在全国得到了快速的发展跟进步。它在促进科技生产化等方面发挥着很大的作用,很快被大家认可。高风险性是风险投资的最大特征,现在很多国家的风险投资公司因为财务的管理方面的不足而受重创。例如希克斯-慕斯下面的Tate Furst公司,把投资重心放在电信新兴公司,但是投资效果并不理想,在1999-2000年期间投资获得的收益并不乐观。中国新技术风险投资公司是我国首次成立的风险投资公司,在财务管理方面的欠缺,经营失败,吊销营业执照的同时也欠下60亿的高债。这常些失败的案例不得不让我们提高警觉,在进行风险投资的同时注意财务管理的优化,最大限度的降低风险投资的风险。这些失败的案例不得不让我们提高警觉,在进行风险投资的同时注意财务管理的优化,最大限度的降低风险投资的风险。 1.2研究意义 目前研究风险投资的论述数不胜数,但是站在企业财务管理的角度来讨论风险投资的却并不多,一些失败的案例在带给我们悲痛的同时,也让我们深思。虽然从 90 年代开始风险投资业务在我国蓬勃发展起来,但大多数风险投资项目以失败而告终,极少数的能有好的收益。造成这一现象的原因,第一,是因为风险有固有的高风险性,第二,是因为风险投资机构的财务体系不健全,管理财务的能力不够强。再者,接受投资的对象企业处于创业阶段,这一阶段企业的主要任务是开发新产品,获利能力很低,存在很高的技术和市场风险,如果不注重财务管理的优化,很容易导致创业失败,从而也导致风险投资公司投资项目的失败。 本文致力于研究在风险投资过程中的主体企业(风险投资机构)和风险投资对象企业(接受投资的对象企业)财务管理优化问题,探讨财务管理对风险投资成功的重要性,具体包括风险投资方和被投资方两方面的财务管理问题,涉及筹资、投资和撤资等多个经营过程,分析发现风险投资的财务风险,探讨风险投资中财务管理面临的困难,寻找规避风险的途径,通过优化财务管理把风险控制在可以接受的范围内,对风险投资的健康发展具有现实意义。 1.3篇章结构 本文共分为六部分: 第一部分,引言。主要介绍研究背景与研究意义,国内外研究综述及论文结构与主要研究内容。 第二部分“风险投资与企业财务管理”.主要介绍风险投资中财务管理概述,风险投资的财务管理特征以及风险投资与企业财务管理的互动关系。 第三部分“我国风险投资中财务管理出现的主要问题”.通过介绍风险投资财务管理的主要内容引出风投公司在筹资,投资,资本退出阶段出现的问题以及对象企业在融资和投资方面的问题,最后通过对MC公司的案例分析,举例说明在风险投资中财务管理所出现的问题。 第四部分“风险投资对优化财务管理的要求”.分别对主体企业和对象企业提出优化财务管理的要求。 第五部分“在风投中优化财务管理面临的主要困难”. 主要有投资机构与对象企业的矛盾、资源的限制、行业环境的限制三个方面。 第六部分“在风投中优化财务管理的主要措施”.从风险资本筹资,投资,退出,评价四个方面着手,提出在风投中优化财务管理的主要措施。 1.4 文章创新点 本文主要的创新点在于明确了风险投资与财务管理的互动关系,且分别从主体企业和对象企业阐述了风险投资对财务管理的要求,并进一步分析了在优化财务管理的过程中投资机构与对象企业的矛盾,最后提出了在风险投资中优化财务管理的主要措施。 2、理论基础与文献综述 2.1风险投资中财务管理概述 财务管理在风险投资中的重要性是无可厚非的,它不仅表现在投资机构本身,还表现在所投资的对象企业中。在风险投资进行过程中财务管理的实施表现在方方面面,但是对制度的设计,对人的管理是最基础,也是最重要的。 风险投资企业的财务管理体现如下特征:(1)风险资本筹集特征:风险筹资区别与其他筹资的特征是不需要抵押和担保。风险资本家很难通过正常的渠道筹集资金,正在寻找一种新的筹资方式筹集风险投资资金。(2)风险资本投放特征:风险投资重视项目,但更重视人,风险企业家的素质是项目选择的基本条件。风险投资不仅需要资金,管理也非常重要,再不是投资者提供资金,不介入管理的模式了。如今风险投资家把钱投入风投公司后,就从头到尾都要参加公司管理。(3)风险投资的不对称风险特征:风险投资的特征是高风险,高收益,然而高回报的实现,需要风险投资家占有大比例的股份,另一方面,风险企业处于初创阶段,资金和技术方面不够成熟,筹资渠道也相对狭窄,这样不对称风险也就存在。(4)风险资本的分散化投资特征:风险资本是特殊的资本,每个项目的投资额不易过大,也就是说一家风险投资机构通常是投资于多家对象企业,或者是多家风险投资机构联合投资于一家风投公司。 风险投资论文:风险投资项目风险管理 一、项目风险管理工作中存在的主要问题 (一)项目风险信息的传递通道不畅 项目重要信息及时获取,能有效的化解风险、降低风险的损失,这是开展有效风险工作的前提,是项目顺利进行和成功的保证。目前在风险管理工作中存在比较突出的问题是,在和项目企业进行沟通时,由于项目风险信息传递路径过长,导致沟通的频率、效率不高,不能及时得到反馈应对风险。由于中国公司普遍存在着治理结构的不完善,创业者对治理结构的意识普遍比较薄弱,加之项目管理人员不主动积极地去识别、分析和应对可能发生的风险,没有建立有效风险信息传递通道,缺乏详细风险应对预案。当意外事件不断出现时,项目管理者无所适从,只能疲于应付。 (二)项目风险的分析方法单一 在进行项目风险分析时,通常运用定性分析方法对项目风险的分析进行评估,虽然对获取信息资料较为便捷,但是分析结论不够精确。在日常工作中进行项目风险定性分析时,往往采用单一风险逐个分析方式使得分析结论缺乏综合性,在分析层次上缺乏深度。例如SWOT分析在项目风险识别上有较为全面的应用,但是在与定量风险分析方法的结合方面存在较大不足,没有充分运用定性风险分析方法和定量风险分析方法的优势进行互补。项目风险分析方法的单一,加之缺少使用不同分析方法的综合运用,对项目分析结论产生较大的偏差,甚至出现与正确结果意见相左的情况,严重影响风险管理工作的深入开展。 (三)项目的投后管理手段落后 风险投资的投后管理是风险投资循环过程中的核心环节,随着风险投资行业的日趋成熟,风险投资的投后管理也越来越重要,对于投资项目的价值增值,风险防范和人力资本的充分应用具有极其重要的作用。风险投资企业通常是被动的参与企业管理,强调以财务指标评价企业的价值,往往忽略了企业核心竞争力的是否快速增长。为了适应风险投资的特殊运作方式与满足管理需求,必须要创新风险投资的投后管理机制,将投资收益与项目风险管理者的业绩挂钩,提高项目风险管理者的工作热情,使得风险管理的效果符合预期目标。 二、提升项目风险管理工作的应对方案 (一)建立与项目相关的多信息通道 信息通道建设是项目投资管理和风险管理的基础,没有有效的信息管理,就没有成功的项目管理和项目风险管理。企业要以项目信息的辐射范围为条件,建立与项目有关的多信息通道。产品的市场信息渠道。绝大部分商品在国际、国内都有相关行业性市场价格,这些价格有些是实时价格,有些可以通过国际贸易性价格的波动得到一个期间的平均价格,这些价格都是透明公允的信息。如钨产品国内有两个行业性指导价格,一个是江西赣州钨业协会指导价格,另一个是中国五矿有色的指导价格,这些价格信息都反映了市场未来的价格走势,对企业生产经营有方向性指导作用。企业外部利益相关者信息反馈渠道。建立项目所在当地政府部门、行业协会对项目情况的信息反馈渠道,了解投资项目对当地社会和经济发展的贡献,以及在当地的公益形象等,用以判断当地对企业的支持力度,还可以通过行业协会了解项目企业技术研发实力、所在行业的未来发展趋势及所投资项目在行业中的地位,增强对项目所在行业发展趋势判断的准确性,为风险管理工作提供准确数据。通过与企业加强沟通联系,建立企业内部信息反馈渠道。与项目的实际控制人、经营管理团队多频率、多层次的深入交流,及时掌握项目生产经营状况、未来发展趋势,判断与预期目标的差距,以便形成有效的项目风险应对预案。 (二)加强项目风险分析方法的综合运用 分析方法的使用对于整个项目决策的规划及实施起着至关重要的作用。只有通过项目的风险分析,才能把整理后的原始数据转换成可参考的分析结果。一直以来项目风险定量分析的欠缺和定性分析过于简单的问题困扰着风险管理工作的深入开展,解决这一关键问题必须加强风险定量分析方法和定性分析方法的综合运用。SWOT分析和AHP分析两种方法在项目风险分析中综合应用主要是把SWOT分析方法中的四个要素作为其各个因素,接着确定各个因素的重要性,并对其进行排序。步骤具体有:进行SWOT分析。运用SWOT分析方法识别出与某个项目内部环境以及外部环境相关联的因素。在SWOT组内对SWOT要素进行两两相互对比,接着使用特征值方法对该要素的优先权数进行计算。对SWOT组进行两两相互对比,进行层次总排序,并把每个组中拥有最高优先权的要素抽取出来代表这个组,然后比较和计算这四个要素的优先程度。在项目战略规划以及评价分析过程中使用并得出相应结果。这样SWOT分析和AHP分析两种方法的优势得到有效互补,既简便又高效,形成一种新的使用途径,通过AHP方法计算出SWOT要素的优先权数,使得出的分析结果更具参考性,从而可以提高项目风险评价方法的可靠性和准确性。 (三)创新项目投后管理的手段 风险投资投后管理机制创新的核心在于以风险管理者人力资本为管理核心,将对风险企业的控制权分配以及转移安排为手段,通过对风险管理者的显性激励与隐性激励相结合的方式,实现风险投资投后管理机制的高效运行,具体的创新手段主要有:1、分阶段投资并保留中止投资的权利一旦风险投资者发现任何关于未来回报方面的负面信息,下一阶段的融资就可能被终止,风险管理者的人力资本价值相应的没法实现。这种手段也会减少风险管理者意图对项目剩余索取权进行重新谈判的机会主义行为。2、以股票赠与及股票期权为主要形式的激励性报酬计划通过这种方式,将风险管理者与被投资企业的未来经营状况紧密联系起来,以实现风险管理者与被投资企业利益的高度趋同,从而达到降低委托关系中的道德风险。总之,投资项目的风险管理是风险投资的重要环节,在风险投资项目的风险管理中,应突出对投资项目风险管理的主动性,以预防风险发生为主要控制目标,在投资项目不同阶段进行针对性的风险管理活动,促进风险投资企业在募资、投资、管理、退出四个环节形成完整、通畅的链条,为我国中小企业的快速发展提供有力支撑。 风险投资论文:风险投资体系的双重与财务目标趋同效应 [摘要]在市场经济条件下,风险投资对于推动整个社会经济的发展具有重要意义。本文主要分析风险投资体系中的双重关系,探讨投资者、风险资本家与创业者之间财务目标的协调方法,研究西方风险投资及其对我国的启示。 [关键词]风险投资;;财务目标 风险投资体系通常涉及投资者(Investor)、风险资本家(Venture Capitalist)、创业者(Inventor)三方参与者,他们是相互独立的财务主体,通过风险资本这一枢纽,构成了双重委托的关系。如图1所示。 风险资本从资本供应者——投资者,流向资金运作者——风险资本家(风险投资公司),经过后者的筛选决策,再流向资金使用者——风险企业(创业者)。通过风险企业的经营和发展,风险资本得到价值增值,再流至风险投资公司,风险投资公司将收益回馈给投资者。风险资本周而复始的循环,形成了风险资本的周转。 一、风险资本家对投资者的首重及其财务目标的趋同效应 风险投资体系中的投资者,往往是拥有长期资金的机构投资者,如养老退休基金、保险公司、银行信托基金、投资基金等,此外还有少数富有的个人和家庭。在美国,养老退休基金是最大的风险资本的来源。投资于这一行业需要非同寻常的勇气、耐心和专业投资经验,广大中小散户由于认识上的原因,而且缺乏承受高风险的能力,一般只投资于证券,而不会冒险涉足风险投资领域。 风险资本家大都来自工商企业和金融界的精英,并拥有良好的业界关系网络,他们最大的本钱莫过于自己的行业信誉和资历,这与他们所能募集的资金数额是正相关的。“对那些具有高能力而且其能力已经通过以前的成功得以展示的人们来说,当他们想扩张其经营时,会较少地受到个人财富禀赋的制约”(张维迎,1995)。同时,风险资本家还具备相当专业的知识和经验,从而,在选择和评估投资项目、组建风险企业、物色职业经理人时游刃有余。通过预期的研究和背景审核的帮助,风险资本家利用其专业人员来评估投资的前景,但是,与成功投资项目相关的因素太复杂,而且多为主观上的判断,这些判断包括所提供的经营管理队伍的质量,再加上风险资本家先前对此行业的个人经验,有时甚至只是“勇敢的直觉”。因此,风险投资更多的像是一门艺术,而不是科学。 投资者与风险资本家形成了风险投资体系中的第一重委托关系。这种关系的契约化载体就是风险投资公司。随之而来的便是由于不确定性。信息不对称、交易费用而引起的人问题。不论是事前的逆向选择,还是事后的道德风险,其外在表现最终都归结为财务目标的冲突。投资者的财务目标是预期投资回报最大化,风险资本家的财务目标是风险资本经营业绩最大化,最终获得最大化声誉和个人收益。那么,风险投资公司采取什么样的产权组织形式,如何构造委托人与人之间的契约关系,才能有效地克服人问题,降低成本呢? “一种能够提供个人刺激的有效的制度是使经济增长的决定性因素,有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权,以便造成一种刺激,将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动”(道格拉斯。诺斯,1989)。在风险投资体系中的制度安排和产权设计,其效率性集中表现为各财务主体的财务目标的趋同效应,也就是“私人收益率接近社会收益率”的微观表现过程。换言之,需要建立能够促使各财务主体的财务目标趋同的风险投资机制。 西方发达国家的风险投资实践经验表明,有限合伙人公司(Venture Capital limited Partnership)是最有效率的风险投资公司的组织形式。美国风险投资产业组织形式中,有限合伙人公司占80%以上。在这个制度下设立风险投资基金(风险资本),投资者是有限合伙人(Limited Partner),风险资本家是一般合伙人(General Partner),双方通过签订契约来组建风险投资公司。 有限合伙人只对所投入资金负有限责任,不能参与风险资本的具体运作,但对一些重要事项亦有表决权,如合伙人契约的修改,在期满前解散有限合伙组织,或延长基金的期限,解雇一般合伙人,投资项目的资产评估。一般要求有三分之二的有限合伙人同意,上述内容变更才会有效。 一般合伙人负有无限责任,他们投入占风险资本1%左右的自有资金,但一般不用现金,主要是作为一种管理承诺和税务优惠上的考虑。一般合伙人参与投资收益的分配,一般可拿到所有投资收益的20%,另外80%属于有限合伙人的投资回报。通常要在风险资本产生了最低的投资收益率(至少是保本)之后,一般合伙人才能兑现这20%的投资回报。 一般合伙人必须定期向有限合伙人报告所投资企业的业务进展和资产价值变化,至少每年举行一次一般合伙人、有限合伙人和风险企业管理层的三方联席会议。由有限合伙人或他们的代表组成的咨询委员会主要提供技术评估服务,如风险企业的资产评估,因为这是影响到最后投资者所获利润的关键。 契约同时还规定一般合伙人不能在风险基金之外用自己的资金去投资该基金所投资的风险企业,或从企业获得股票;追加募集的同名基金不能投放于一般合伙人先前所投资的风险企业,以防止他们为解决已投资企业的亏损而盲目追加投资;一般合伙人必须在用完一定比例的前期基金(如5%左右),才能再次募集下一轮基金。 上述契约条款所构造的激励与约束机制,既分散了投资风险,又在一定程度上克服了风险资本家作为资金管理者(人)而非所有者(委托人)的人问题,诱使人从自己利益出发,选择对委托人最有利的行动,使双方福利同时趋于最大化。 二、风险企业对风险资本家的第二重与财务目标的趋同效应 创业者以其新点子、新思想、新项目,形成对风险资本家的资金和管理经验的需求,两者结合的产物就是风险企业,并且形成风险投资体系中的第二重委托关系。风险资本家(及其风险投资公司)作为投资中介,按照能否带来高投资回报这一根本标准,选择具有高成长性(良好市场前景)的项目进行融资、投资,组建风险企业。这些项目多为高新技术,也可能是满足市场需求的更新换代的产品和技术、新开放的行业、新的经营服务方式等等。在信息社会,推动知识型企业发展的基本力量既不是产品,也不是市场,而是个性化的客户需求。就连IBM这样的跨国大企业也宣称自己不属于制造业,而是提供全面服务的公司。从出售产品,到出售服务,最后争取成为规则制定者,是大企业集团梦寐以求的目标。 前面已经提到,风险资本家的财务目标是风险资本经营业绩最大化,创业者的财务目标是追求货币收入的最大化,在风险企业中往往通过经理股票期权计划(Executive Stock Options Plan)来实现。同时,创业者也追求一种领导自己企业的成就感,体现了双因素(经济因素和心理因素)激励效应。风险投资就是把宝押在创业者及经理人身上,对打算介入的“种子公司”的经理人和管理队伍素质反复打量、严格遵选,“一个公司最大的资产不是它的经营思想,而是站在它身后的人,包括自络在内的现代技术永远是一种工具,而管理永远是一切工具的驾驭者”(Amadeus投资公司Auton Richard),风险资本家如果拥有一支优秀的管理队伍,投资者甚至愿意给他下跪,而没有这些条件,他转身就走。 美国IDG国际数据集团总裁麦戈文在《国际资本眼中的因特网投资》报告中,提出风险资本选择投资项目的三条标准:成长速度快、有望成为行业排头兵、有一个好的管理团队。最重要的是第三条,同时,他认为当前国外风险投资进入中国有四大风险:管理风险、市场风险、法制风险、政策风险。其中,管理风险就是指中国缺乏高素质的职业经理人队伍,创业管理滞后。 风险企业仍然存在人问题,风险资本家(委托人)和创业者(人)双方利益的平衡机制同样是通过签订契约来构造的。在投资契约中,确定可转换优先股这一类复合式证券作为融资工具。风险资本家名义上是一个非执行董事,但他是最有影响力的董事,他注重与企业建立合作伙伴关系,他的专长和经验使他完全有能力(也完全有必要)控制企业,对企业的发展过程充分了解,有效地降低因信息不对称而造成的人风险。 长期持有可转换代先股的风险资本家也可以拥有普通股表决权,相当于优先股已经提前转换为普通股,并且由于利益的捆绑,不会出现“用脚投票”的退出现象。这是风险企业与一般股份有限公司的重大区别。“混合经济”概念的使用与扩散,是二十世纪对经济思想史的巨大贡献,风险企业实际上是一种混合式或边缘式的股份有限公司。 投资合同确保风险资本家参与风险企业管理,并分享风险企业的成长。风险资本家与创业者通过对风险企业未来盈利的预测,来决定各自所占的股份;并根据转换比例来调整双方所持有的股份,还与风险企业经营业绩挂钩。这个转换比例是动态的,可以随风险企业盈利目标的实现程度而调整,这是对不完全契约的一种修正,是协调双方财务目标是一个关键的环节,起到了控制风险、保护投资者和激励管理层等作用。事实上,这种对未来成长性的预期将比已经明晰的股权更具有激励作用。在受让资本权益的分配上采取建立于资产增量基础上的“经营者基金”模式,利用经营者自身创造的效益,通过再投入生产的价值来激励分配。经营者基金不是简单的股权量化,而是一种动态的股权分配与管理方式,经营者为公司创造更多效益才能为自己争取更多的股份和利益,其效果就是让经营者永不满足。经营者基金突破了传统的产权制度改革中普遍把资产量化,建立存量基础上的做法,而是把分配建立在增量的基础上,也就是在保证公司资产保值增值的前提下,将增量部分资产按比例分成,并以此来达到持久地激励经营者、凝聚人力资源的目的。 三、风险投资及其启示 现代商业社会中,个人价值最终是通过对财产的占有来体现的。风险投资基金的资金注入有99%来自投资者,风险资本家仅以1%的资金承诺便可获得20%的收益分配权,这付高比例利润分成的“金手铐”,表明风险资本家在风险投资公司中有直接的重大经济利益。特别值得一提的是,风险资本家参与收益分配所凭借的要素就是其私有股权化的智力资本,从“资本雇佣劳动”到“智力劳动雇佣资本”,既是人类社会物质文明发展的一个巨大进步,也是人类精神自由发展的历史性突破。实际上,风险投资产业是投资于人(People)而不是投资于证券(Paper)。在新经济时代,公司价值的创造主要体现在知识及其创新方面,传统的资本运作时代将逐步成为历史。如果说知识代表了过去和现在,创新则意味着未来。尽管契约中有苛刻的约束条件,优秀而充满自信的风险资本家,还是愿意接受这种固定期限的合伙制基金与投资业绩挂钩的高额利润分成措施。 企业组织结构的创新是产业经济发展的重要推动力量之一。有限合伙制是风险投资机构中将激励机制、约束机制完美结合,从而提高投资效率的重要途径。但是,目前在我国,有限合伙制企业尚不具有法人资格,这不能不说是我国企业组织制度上的重大缺陷。从世界立法趋势来看,为了适应高效快捷的市场经济运作节奏,降低民事主体的交易成本,很多国家都尽可能多地赋予民事主体以法人资格。英美法系国家在法人与非法人的民事权利认定上,更是没有太大差异。 从监管的角度看,风险投资公司一般资本金较普通合伙制企业要大,业务复杂,对社会经济影响也较大,各国通常将其作为金融机构来对待,由金融监管机构统一监管。正因为法律对法人的监管比对非法人的监管要严格和有效,所以也应适时赋予有限合伙人的风险投资机构以法人资格。只有当具备法人资格的有限合伙制成为风险投资市场的主流形式,各类资金才能在有效的公司治理结构下规范运作,民间资金才能真正进入风险资本市场。 风险投资并不仅仅局限于高科技领域,在成熟产业推行高附加值的服务化经营方面,在推动传统产业升级换代方面,也具有广阔的应用前景,这一认识对于我国产业结构的调整、西部大开发产业发展战略的制定,具有现实指导意义。朱总理在“国民经济和社会发展第十个五年计划纲要的报告”中指出:要“高新技术和先进适用技术改造提升传统产业”,“通过自主创新和引进技术,加快对推动结构升级的共性技术、关键技术和配套技术的开发”,“通过上市、兼并、联合、重组等形式,在主要行业形成若干拥有自主知识产权、主业突出、核心能力强的大公司和企业集团,使之成为调整结构、促进升级的骨干和依托”。 例如,成立于2000年6月的二十一世纪科技投资有限责任公司,是由深圳鼎尊投资有限公司、东北高速公路 股份有限公司、国通证券有限责任公司、上海港机股份有限公司和西安交大开元科技股份有限公司五家股东投资3.35亿元人民币组建的。鉴于目前中国的《公司法》中没有明确有限合伙制这一公司组织形式,而且有限合伙制中的一般合伙人仍然需要聘请职业经理人来处理投资业务,依然要控制这一层面上的道德风险并进行有效的激励,以避免创业投资中的心态浮躁。急功近利,因此该公司从成立伊始,就考虑了如何控制人风险,采取了准合伙制(项目合伙制或内部募集制)的风险投资公司组织形式。 具体实施办法如下:项目经过必要的审查和评估程序准备投资时进行内部募集,这个环节有四个必要条件,必须同时满足项目才能获得通过。 (1)项目经理或项目小组成员必须承诺,公司如果投资,项目经理或项目小组成员也必须投资,而且根据项目的规模公司有一个基本投资额的要求; (2)在投资决策通过后,决策人员中投赞成票者要有一个基本投资额; (3)向全公司进行公开募集,对投资的总人数有一个最低的基本要求,目前是要求三个人或三人以上; (4)内部募集投资总额必须达到一个基本投资额下限。 内部募集后,员工与公司签订委托协议,说明各自承担的风险和享有的权益,确认投资自愿的原则。同时,公司将按照项目收入的一定比例提成,作为公司奖金,其中的50%发给项目人员,体现提成业绩向项目人员倾斜。 项目合伙制实际上是一种内部控制和激励制度,对于解决人问题是有效的。在我国目前有限合伙制没有被法律认可的情况下,试行项目合伙制,在某种程度上代表了现阶段我国风险投资公司组织形式的发展方向,具有重大的理论创新和制度创新意义。 上述分析表明,在风险企业中产权关系的发展出现了有趣的现象。风险资本家持有可转换优先股并参与管理,使得所有者管理者化;创业者(代表管理层)从事经营并拥有经理股票期权计划,使得管理者所有者化。有效的公司治理结构最根本的要求,就是剩余索取权和控制权(投票权)应当尽可能对应,即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权;或者反之,拥有控制权的人应当承担风险。“廉价的投票权”会使得不称职的经理更有可能控制企业。在风险企业的治理结构中,剩余索取权与控制权得到恰当的匹配,各独立经济利益主体的财务目标呈现趋同效应。如同桥牌比赛中的交叉将吃局面,极大地提高了双方协同作战的效率。 以长期持股、股权集中、智力资本股权化为特征的风险投资财务机制,在推动多元财务主体利益目标趋同的进程中发挥着重大作用,在一定意义上代表了资本市场的变革方向。 [摘要]在市场经济条件下,风险投资对于推动整个社会经济的发展具有重要意义。本文主要分析风险投资体系中的双重关系,探讨投资者、风险资本家与创业者之间财务目标的协调方法,研究西方风险投资及其对我国的启示。 [关键词]风险投资;;财务目标风险投资体系通常涉及投资者(Investor)、风险资本家(Venture Capitalist)、创业者(Inventor)三方参与者,他们是相互独立的财务主体,通过风险资本这一枢纽,构成了双重委托的关系。如图1所示。 风险资本从资本供应者——投资者,流向资金运作者——风险资本家(风险投资公司),经过后者的筛选决策,再流向资金使用者——风险企业(创业者)。通过风险企业的经营和发展,风险资本得到价值增值,再流至风险投资公司,风险投资公司将收益回馈给投资者。风险资本周而复始的循环,形成了风险资本的周转。 一、风险资本家对投资者的首重及其财务目标的趋同效应 风险投资体系中的投资者,往往是拥有长期资金的机构投资者,如养老退休基金、保险公司、银行信托基金、投资基金等,此外还有少数富有的个人和家庭。在美国,养老退休基金是最大的风险资本的来源。投资于这一行业需要非同寻常的勇气、耐心和专业投资经验,广大中小散户由于认识上的原因,而且缺乏承受高风险的能力,一般只投资于证券,而不会冒险涉足风险投资领域。 风险资本家大都来自工商企业和金融界的精英,并拥有良好的业界关系网络,他们最大的本钱莫过于自己的行业信誉和资历,这与他们所能募集的资金数额是正相关的。“对那些具有高能力而且其能力已经通过以前的成功得以展示的人们来说,当他们想扩张其经营时,会较少地受到个人财富禀赋的制约”(张维迎,1995)。同时,风险资本家还具备相当专业的知识和经验,从而,在选择和评估投资项目、组建风险企业、物色职业经理人时游刃有余。通过预期的研究和背景审核的帮助,风险资本家利用其专业人员来评估投资的前景,但是,与成功投资项目相关的因素太复杂,而且多为主观上的判断,这些判断包括所提供的经营管理队伍的质量,再加上风险资本家先前对此行业的个人经验,有时甚至只是“勇敢的直觉”。因此,风险投资更多的像是一门艺术,而不是科学。 投资者与风险资本家形成了风险投资体系中的第一重委托关系。这种关系的契约化载体就是风险投资公司。随之而来的便是由于不确定性。信息不对称、交易费用而引起的人问题。不论是事前的逆向选择,还是事后的道德风险,其外在表现最终都归结为财务目标的冲突。投资者的财务目标是预期投资回报最大化,风险资本家的财务目标是风险资本经营业绩最大化,最终获得最大化声誉和个人收益。那么,风险投资公司采取什么样的产权组织形式,如何构造委托人与人之间的契约关系,才能有效地克服人问题,降低成本呢? “一种能够提供个人刺激的有效的制度是使经济增长的决定性因素,有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权,以便造成一种刺激,将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动”(道格拉斯。诺斯,1989)。在风险投资体系中的制度安排和产权设计,其效率性集中表现为各财务主体的财务目标的趋同效应,也就是“私人收益率接近社会收益率”的微观表现过程。换言之,需要建立能够促使各财务主体的财务目标趋同的风险投资机制。 西方发达国家的风险投资实践经验表明,有限合伙人公司(Venture Capital limited Partnership)是最有效率的风险投资公司的组织形式。美国风险投资产业组织形式中,有限合伙人公司占80%以上。在这个制度下设立风险投资基金(风险资本),投资者是有限合伙人(Limited Partner),风险资本家是一般合伙人(General Partner),双方通过签订契约来组建风险投资公司。 有限合伙人只对所投入资金负有限责任,不能参与风险资本的具体运作,但对一些重要事项亦有表决权,如合伙人契约的修改,在期满前解散有限合伙组织,或延长基金的期限,解雇一般合伙人,投资项目的资产评估。一般要求有三分之二的有限合伙人同意,上述内容变更才会有效。 一般合伙人负有无限责任,他们投入占风险资本1%左右的自有资金,但一般不用现金,主要是作为一种管理承诺和税务优惠上的考虑。一般合伙人参与投资收益的分配,一般可拿到所有投资收益的20%,另外80%属于有限合伙人的投资回报。通常要在风险资本产生了最低的投资收益率(至少是保本)之后,一般合伙人才能兑现这20%的投资回报。 一般合伙人必须定期向有限合伙人报告所投资企业的业务进展和资产价值变化,至少每年举行一次一般合伙人、有限合伙人和风险企业管理层的三方联席会议。由有限合伙人或他们的代表组成的咨询委员会主要提供技术评估服务,如风险企业的资产评估,因为这是影响到最后投资者所获利润的关键。 契约同时还规定一般合伙人不能在风险基金之外用自己的资金去投资该基金所投资的风险企业,或从企业获得股票;追加募集的同名基金不能投放于一般合伙人先前所投资的风险企业,以防止他们为解决已投资企业的亏损而盲目追加投资;一般合伙人必须在用完一定比例的前期基金(如5%左右),才能再次募集下一轮基金。 上述契约条款所构造的激励与约束机制,既分散了投资风险,又在一定程度上克服了风险资本家作为资金管理者(人)而非所有者(委托人)的人问题,诱使人从自己利益出发,选择对委托人最有利的行动,使双方福利同时趋于最大化。 二、风险企业对风险资本家的 第二重与财务目标的趋同效应 创业者以其新点子、新思想、新项目,形成对风险资本家的资金和管理经验的需求,两者结合的产物就是风险企业,并且形成风险投资体系中的第二重委托关系。风险资本家(及其风险投资公司)作为投资中介,按照能否带来高投资回报这一根本标准,选择具有高成长性(良好市场前景)的项目进行融资、投资,组建风险企业。这些项目多为高新技术,也可能是满足市场需求的更新换代的产品和技术、新开放的行业、新的经营服务方式等等。在信息社会,推动知识型企业发展的基本力量既不是产品,也不是市场,而是个性化的客户需求。就连IBM这样的跨国大企业也宣称自己不属于制造业,而是提供全面服务的公司。从出售产品,到出售服务,最后争取成为规则制定者,是大企业集团梦寐以求的目标。 前面已经提到,风险资本家的财务目标是风险资本经营业绩最大化,创业者的财务目标是追求货币收入的最大化,在风险企业中往往通过经理股票期权计划(Executive Stock Options Plan)来实现。同时,创业者也追求一种领导自己企业的成就感,体现了双因素(经济因素和心理因素)激励效应。风险投资就是把宝押在创业者及经理人身上,对打算介入的“种子公司”的经理人和管理队伍素质反复打量、严格遵选,“一个公司最大的资产不是它的经营思想,而是站在它身后的人,包括自络在内的现代技术永远是一种工具,而管理永远是一切工具的驾驭者”(Amadeus投资公司Auton Richard),风险资本家如果拥有一支优秀的管理队伍,投资者甚至愿意给他下跪,而没有这些条件,他转身就走。 美国IDG国际数据集团总裁麦戈文在《国际资本眼中的因特网投资》报告中,提出风险资本选择投资项目的三条标准:成长速度快、有望成为行业排头兵、有一个好的管理团队。最重要的是第三条,同时,他认为当前国外风险投资进入中国有四大风险:管理风险、市场风险、法制风险、政策风险。其中,管理风险就是指中国缺乏高素质的职业经理人队伍,创业管理滞后。 风险企业仍然存在人问题,风险资本家(委托人)和创业者(人)双方利益的平衡机制同样是通过签订契约来构造的。在投资契约中,确定可转换优先股这一类复合式证券作为融资工具。风险资本家名义上是一个非执行董事,但他是最有影响力的董事,他注重与企业建立合作伙伴关系,他的专长和经验使他完全有能力(也完全有必要)控制企业,对企业的发展过程充分了解,有效地降低因信息不对称而造成的人风险。 长期持有可转换代先股的风险资本家也可以拥有普通股表决权,相当于优先股已经提前转换为普通股,并且由于利益的捆绑,不会出现“用脚投票”的退出现象。这是风险企业与一般股份有限公司的重大区别。“混合经济”概念的使用与扩散,是二十世纪对经济思想史的巨大贡献,风险企业实际上是一种混合式或边缘式的股份有限公司。 投资合同确保风险资本家参与风险企业管理,并分享风险企业的成长。风险资本家与创业者通过对风险企业未来盈利的预测,来决定各自所占的股份;并根据转换比例来调整双方所持有的股份,还与风险企业经营业绩挂钩。这个转换比例是动态的,可以随风险企业盈利目标的实现程度而调整,这是对不完全契约的一种修正,是协调双方财务目标是一个关键的环节,起到了控制风险、保护投资者和激励管理层等作用。事实上,这种对未来成长性的预期将比已经明晰的股权更具有激励作用。在受让资本权益的分配上采取建立于资产增量基础上的“经营者基金”模式,利用经营者自身创造的效益,通过再投入生产的价值来激励分配。经营者基金不是简单的股权量化,而是一种动态的股权分配与管理方式,经营者为公司创造更多效益才能为自己争取更多的股份和利益,其效果就是让经营者永不满足。经营者基金突破了传统的产权制度改革中普遍把资产量化,建立存量基础上的做法,而是把分配建立在增量的基础上,也就是在保证公司资产保值增值的前提下,将增量部分资产按比例分成,并以此来达到持久地激励经营者、凝聚人力资源的目的。 三、风险投资及其启示 现代商业社会中,个人价值最终是通过对财产的占有来体现的。风险投资基金的资金注入有99%来自投资者,风险资本家仅以1%的资金承诺便可获得20%的收益分配权,这付高比例利润分成的“金手铐”,表明风险资本家在风险投资公司中有直接的重大经济利益。特别值得一提的是,风险资本家参与收益分配所凭借的要素就是其私有股权化的智力资本,从“资本雇佣劳动”到“智力劳动雇佣资本”,既是人类社会物质文明发展的一个巨大进步,也是人类精神自由发展的历史性突破。实际上,风险投资产业是投资于人(People)而不是投资于证券(Paper)。在新经济时代,公司价值的创造主要体现在知识及其创新方面,传统的资本运作时代将逐步成为历史。如果说知识代表了过去和现在,创新则意味着未来。尽管契约中有苛刻的约束条件,优秀而充满自信的风险资本家,还是愿意接受这种固定期限的合伙制基金与投资业绩挂钩的高额利润分成措施。 企业组织结构的创新是产业经济发展的重要推动力量之一。有限合伙制是风险投资机构中将激励机制、约束机制完美结合,从而提高投资效率的重要途径。但是,目前在我国,有限合伙制企业尚不具有法人资格,这不能不说是我国企业组织制度上的重大缺陷。从世界立法趋势来看,为了适应高效快捷的市场经济运作节奏,降低民事主体的交易成本,很多国家都尽可能多地赋予民事主体以法人资格。英美法系国家在法人与非法人的民事权利认定上,更是没有太大差异。 从监管的角度看,风险投资公司一般资本金较普通合伙制企业要大,业务复杂,对社会经济影响也较大,各国通常将其作为金融机构来对待,由金融监管机构统一监管。正因为法律对法人的监管比对非法人的监管要严格和有效,所以也应适时赋予有限合伙人的风险投资机构以法人资格。只有当具备法人资格的有限合伙制成为风险投资市场的主流形式,各类资金才能在有效的公司治理结构下规范运作,民间资金才能真正进入风险资本市场。 风险投资并不仅仅局限于高科技领域,在成熟产业推行高附加值的服务化经营方面,在推动传统产业升级换代方面,也具有广阔的应用前景,这一认识对于我国产业结构的调整、西部大开发产业发展战略的制定,具有现实指导意义。朱总理在“国民经济和社会发展第十个五年计划纲要的报告”中指出:要“高新技术和先进适用技术改造提升传统产业”,“通过自主创新和引进技术,加快对推动结构升级的共性技术、关键技术和配套技术的开发”,“通过上市、兼并、联合、重组等形式,在主要行业形成若干拥有自主知识产权、主业突出、核心能力强的大公司和企业集团,使之成为调整结构、促进升级的骨干和依托”。 例如,成立于2000年6月的二十一世纪科技投资有限责任公司,是由深圳鼎尊投资有限公司、东北高速公路股份有限公司、国通证券有限责任公司、上海港机股份有限公司和西安交大开元科技股份有限公司五家股东投资3.35亿元人民币组建的。鉴于目前中国的《公司法》中没有明确有限合伙制这一公司组织形式,而且有限合伙制中的一般合伙人仍然需要聘请职业经理人来处理投资业务,依然要控制这一层面上的道德风险并进行有效的激励,以避免创业投资中的心态浮躁。急功近利,因此该公司从成立伊始,就考虑了如何控制人风险,采取了准合伙制(项目合伙制或内部募集制)的风险投资公司组织形式。 具体实施办法如下:项目经过必要的审查和评估程序准备投资时进行内部募集,这个环节有四个必要条件,必须同时满足项目才能获得通过。 (1)项目经理或项目小组成员必须承诺,公司如果投资,项目经理或项目小组成员也必须投资,而且根据项目的规模公司有一个基本投资额的要求; (2)在投资决策通过后,决策人员中投赞成票者要有一个基本投资额; (3)向全公司进行公开募集,对投资的总人数有一个最低的基本要求,目前是要求三个人或三人以上; (4)内部募集投资总额必须达到一个基本投资额下限。 内部募集后,员工与公司签订委托协议,说明各自承担的风险和享有的权益,确认投资自愿的原则。同时,公司将按照项目收入的一定比例提成,作为公司奖金,其中的50%发给项目人员,体现提成业绩向项目人员倾斜。 项目合伙制实际上是一种内部控制和激励制度,对于解 决人问题是有效的。在我国目前有限合伙制没有被法律认可的情况下,试行项目合伙制,在某种程度上代表了现阶段我国风险投资公司组织形式的发展方向,具有重大的理论创新和制度创新意义。 上述分析表明,在风险企业中产权关系的发展出现了有趣的现象。风险资本家持有可转换优先股并参与管理,使得所有者管理者化;创业者(代表管理层)从事经营并拥有经理股票期权计划,使得管理者所有者化。有效的公司治理结构最根本的要求,就是剩余索取权和控制权(投票权)应当尽可能对应,即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权;或者反之,拥有控制权的人应当承担风险。“廉价的投票权”会使得不称职的经理更有可能控制企业。在风险企业的治理结构中,剩余索取权与控制权得到恰当的匹配,各独立经济利益主体的财务目标呈现趋同效应。如同桥牌比赛中的交叉将吃局面,极大地提高了双方协同作战的效率。 以长期持股、股权集中、智力资本股权化为特征的风险投资财务机制,在推动多元财务主体利益目标趋同的进程中发挥着重大作用,在一定意义上代表了资本市场的变革方向。
金融理财产品论文:金融理财产品营销中消费者隐私保护问题与对策探析 内容摘要:金融理财业务的迅猛增长给消费者个人隐私信息保护带来诸多风险。研究首先阐述消费者隐私权的内涵及金融理财产品营销中消费者隐私保护的意义;从法制体系问题、金融机构管理问题及消费者问题等角度揭示金融机构在金融理财产品营销中所面临的消费者隐私保护问题;从健全对消费者隐私信息保护的法制体系,提升金融机构管理水平,完善消费者维权救济机制及强化金融行业自律能力等角度给出金融理财产品营销中消费者隐私保护的可行策略。 关键词:金融理财产品 消费者权益 隐私权保护 我国宏观经济的蓬勃发展推动国民收入的快速增长,使得人们对于金融理财产品的需求倍增。金融理财业务的迅猛增长在变革金融产品消费者的理财习惯的同时,也给金融机构的运营和消费者个人隐私信息的保护带来诸多风险。金融理财产品消费者的个人隐私信息安全事关我国金融信息系统安全和金融产业的稳健发展水平。 金融理财产品营销中消费者隐私保护问题分析 (一)金融理财产品营销中消费者隐私信息失控的法制体系问题 法制体系不健全是导致金融理财产品营销中消费者隐私保护不力的根源之一。其一,当前法制体系对公民隐私权的规定模糊化处理,使得保护公民隐私权的司法实践缺乏应有的法律依据。《中华人民共和国宪法》中虽然没有直接提及对消费者隐私权的保护,但在第三十八条中规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,在第四十条中规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护”,从而间接确认对公民隐私权的保护。但是对于消费者隐私权的司法界定仍然存在模糊性问题(郑启福,2012)。这使得消费者和金融机构在如何保护消费者隐私权问题上陷入无法可依的窘境中。其二,当前法制体系对于消费者隐私权的保护力度不足,金融机构通常采取违规但不违法的应对策略来侵害消费者隐私信息(冯博等,2013)。《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定,“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。在该法条所列罪名符合的条件下,刑法给予的惩处可谓严厉。但在金融理财产品营销中消费者隐私权保护的司法实践中,金融机构通常采取的侵犯消费者隐私权的行为难以达到刑法所列标准,从而造成金融机构违规但不违法的现实。 (二)金融理财产品营销中消费者隐私信息失控的金融机构管理问题 在金融理财产品营销过程中,金融机构内部管理制度失范亦将削弱消费者隐私信息的受保护程度。其一,金融机构对以获取的消费者隐私信息数据库的管理水平较低,内部管理制度紊乱,为数据库管理员的道德风险暴露提供了契机。数据库管理员在个人私利的驱动下,易采取损害金融机构及消费者利益的行动,绕过系统监管获取高价值客户的理财产品购买信息并向金融机构竞争对手或非法机构兜售,以从中谋利。激发员工道德风险的因素主要是金融机构的内部企业文化缺乏对于员工的人性关怀,使得员工认为其自身利益与企业利益并不相符,从而采取损害企业利益以谋求其自身利益最优化的策略。再者,金融机构内部规章制度设计存在漏洞的事实,也为员工采取兜售消费者隐私信息牟利的行为提供了制度便利(孔凯,2012)。其二,金融机构的消费者救济制度设计缺位,使得个人消费隐私信息受侵害时,消费者缺乏解决该问题的有效制度途径。在与金融机构就消费者隐私权保护问题展开博弈的过程中,消费者通常处于弱势地位。消费者的个人隐私信息由金融机构来获取、存储及调用分析,消费者难以获取金融机构侵害其隐私权的确切证据,从而无法通过合法途径来维护事关个人隐私权的切身利益。 (三)金融理财产品营销中消费者隐私信息失控的消费者问题 自身的安全意识薄弱和隐私权保护能力较弱的消费者,亦应当为消费者隐私信息泄漏风险的爆发承担相应责任。当前消费主导型经济发展模式日渐崛起,金融理财业务规模随之暴涨。部分消费者对于此类新兴金融业务的风险缺乏有效认知,易于忽视金融理财业务中所潜伏的个人隐私信息安全维护问题。其一,消费者缺乏在购置金融理财产品的过程中保护个人隐私信息的安全意识。消费者在接受金融理财服务时,随意处置填有个人隐私信息的单据,随意接受客服人员递交的单据进行填写,从而使得个人隐私信息被非法信息采集者获取以作非法之途,进而导致其本人正当隐私权受损。其二,消费者缺乏保护个人隐私信息的基础性知识与技能。作为金融衍生品的金融理财产品的风险结构日臻复杂,产品设计者对于消费者的个人信息获取也日趋丰富化。这对于缺乏专业金融理财知识的普通消费者而言,金融理财产品的复杂专业知识要求对消费者形成难以逾越的知识障碍,从而限制了消费者利用传统经验来防范个人隐私信息暴露风险的能力。再者,金融机构通常采取将金融理财产品契约复杂化的方式,将消费者个人隐私信息暴露风险的责任归属消费者的条款隐匿在海量的金融理财产品合同中,从而降低消费者发现并审慎评估该条款的风险的几率。金融机构的这种形式合法但却属于实质性欺诈的行为,亦是导致消费者对其自身应承担的隐私信息保护责任产生误判的根源之一。 金融理财产品营销中消费者隐私保护的可行策略 (一)健全对消费者隐私信息保护的法制体系 我国居民的消费隐私信息保护意识日渐提升的现实,与当前法制体系对于保护消费者隐私权益相关法条的相对滞后性产生了不可调和的矛盾。立法当局应当充分认知到消费者日渐觉醒的隐私权保护诉求,通过修订现行法律的方式来完善我国的消费者隐私权保护法制体系。其一,立法机关应当重视对公民的隐私权的保护,选择恰当的立法时机制定《消费者隐私权益保护法》。我国现行法制体系中对于消费者隐私权益的保护内容离散的分布于各部法律中,缺乏系统论述消费者隐私权益的法律,从而降低了消费者在现有司法体系中伸张其合理的隐私权益保护诉求。金融理财产品的复杂性决定了处于相对弱势地位的消费者迫切需要借助法条相对明确的、对违法行为惩处相对有力的《消费者隐私权益保护法》来有效保障其个人隐私信息权。其二,立法机构应当从法条上明确个人隐私权属于其独立人格权的有机组成部分。当前法制体系中缺乏对于公民的隐私信息保护权的独立论述。而公民的隐私信息保护权是其个人独立人格得以实现的必要保障和有机构建,缺乏对个人隐私信息的保护,任何公民个体无法全面获得其独立人格权。当前我国的《民法通则》的第四节之人身权中的第九十八条到第一百零二条分别将公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等纳入到公民的人格权中。为此,立法机构有必要在《民法通则》中增设对于公民的个人隐私信息的保护权的论述,以切实落实对于公民独立人格权的保障(丁素芳,2007)。 (二)提升对消费者隐私信息保护的机构管理水平 其一,金融机构应重视建立消费者隐私信息保护的首长负责制。金融机构的董事会和经理层应直接负责消费者个人隐私信息的制度,并指定法律和金融领域的专门人才制定与金融机构当前理财业务规模相适应的消费者个人隐私信息安全保护制度,并指定专人负责该制度的执行与监督。制度的执行人与监督人应当定期地向董事会和总经理汇报该消费者个人隐私信息安全保护制度的执行情况,并建立针对制度执行过程中发生的突发性意外事件的不定期汇报制度,以确保该制度的执行能获得金融机构决策层的持续性支持。 其二,金融机构的内部稽核部门应当对于机构内部客户个人隐私信息的泄漏风险进行周期性或不定期的评估,并且对于该客户个人隐私信息泄漏风险评估程序进行可靠性与可行性评估,以确保金融机构有充裕的控制措施和突发性风险事件的应对方案。 其三,金融机构应当充分考虑到本机构外购的第三方金融服务供应商的产品或服务的可靠性。金融机构将部分业务外包的策略是其降低金融机构运营成本的有效策略。但是考虑到金融机构内部信息的高敏感性特点,金融机构在外购产品及服务的过程中,应当与第三方金融服务供应商签署规范的保密协议,以明确该第三方金融服务供应商在履约过程中可以获取的金融机构所掌握的何种数据信息。金融机构应当通过契约和管理程序两种手段杜绝第三方金融服务机构在未征得特定消费者同意的前提下获取消费者隐私数据信息的程序漏洞。 (三)完善对消费者隐私信息保护的维权救济机制 消费者在与金融机构接洽并接受金融理财服务的过程中,需通过提交其个人隐私信息的方式来确认其个人身份合法性,并据此来确保个人金融资产的安全性。金融机构亦通过获取消费者个人隐私信息的方式来印证该消费者的消费行为是否涉及金融犯罪,从而维护金融系统安全,杜绝借助金融理财的方式实施金融犯罪的行为发生。因此,消费者向金融机构及有关部门提供其个人隐私信息的行为具有显著的个人价值和社会价值。但是,在接受金融机构的理财服务时,消费者与金融机构之间难免会就个人隐私信息保护不力问题而产生纠纷,纠纷的解决措施及其效果成为金融机构所面临的巨大挑战。 其一,消费者协会应当与金融行业携手合作,共同组建金融仲裁委员会,针对金融理财产品营销中所暴露的消费者隐私信息保护问题提供仲裁服务。围绕高复杂性和高风险性的金融理财产品的仲裁需要专业金融人员的协助。传统消协主持下的消费者维权机构缺乏解决此类金融专业仲裁案的能力。金融机构应当秉持公平立场参与仲裁机构的仲裁活动,并给出公正的仲裁结论,以有效化解消费者和金融机构之间围绕金融理财产品的消费者隐私信息保护问题所产生的纠葛,提升消费者对金融机构的信任度和美誉度,确保金融机构理财产品的稳健、可持续发展。 其二,立法机构应当为消费者提供可靠的司法救济渠道。考虑到消费者在于金融机构展开博弈的过程中的弱势地位,立法机构应当修改现行法律,以降低消费者在维护自身消费隐私权的过程中的维权成本。立法机构应当将消费者就隐私权问题对金融机构提请的司法诉讼采取简便诉讼程序,从而降低消费者群体的诉讼成本。司法机构应当在消费者就隐私权问题对金融机构提请的司法诉讼中实施公益化诉讼程序,以激励消费者循着司法路径来解决其与金融机构的权益纠纷。 (四)强化对消费者隐私信息保护的金融行业自律能力 在我国法制体系相对不完善的局面下,消费者个人隐私信息保护问题难以籍由司法途径获得有效解决。金融机构对消费者个人隐私信息保护力度最终取决于金融机构自身的意志力。金融行业可从如下方面强化金融行业自律能力,以强化对消费者隐私信息保护力度。 其一,金融行业应当建立行业自律性企业文化。我国的社会文化强调对行为主体的自律能力的培养。通过强化金融行业内部的自律文化建设,有助于提升金融从业者的自律文化素质,有利于金融机构以较低的制度成本提升企业客户的满意度水平。作为直接面对消费者的金融从业者,金融机构员工的自律文化素质修养的提升利于消费者的个人隐私信息在接受金融理财产品服务全流程中都得到有效保护。 其二,金融机构应当建立有效的针对消费者个人隐私信息保护的法规与监管的威慑机制。具有管理柔性的企业文化约束不能杜绝低道德员工的道德风险暴露,金融机构必须建立基于法与规则的威慑系统,方可有效达成对消费者个人隐私信息保护的效果。对于保护消费者个人隐私信息不利的违规部门或者个人,金融机构的内部稽核部门应当采取强力措施,对该部门或个人实施行政制裁或经济制裁,以切实维护消费者保护个人隐私权的正当权益。 金融理财产品论文:对我国当前金融理财产品监管的思考 作者简介:陈涛(1987—),性别:男,民族:土家,籍贯:湖南常德,学历:硕士研究生,单位:长沙理工大学,研究方向:财务管理。 摘要:近年来,金融理财产品发行火爆,不仅仅是拥有了巨大的资金规模,也拥有众多的机构参与且各机构之间的合作越加频繁。而我国当前对金融理财产品的监管是实行的“机构监管”的方式,这不利于对具有混业经营趋向的金融理财产品的监管,应该引进“功能监管”,加强各监管部门之间的沟通,促进他们之间的协作,完善监管机制。本文将对我国的金融理财产品的监管存在的一些问题进行阐述,分析“机构监管”在金融理财产品中的不适应性,提出构建“功能监管”制度的建议。 关键词:金融理财产品;机构监管;功能监管 一、 引言 近年来,随着我国金融市场的不断发展,我国居民的投资渠道也不断扩展。个人财富不断积累的民众,早已不满足于将储蓄作为唯一的理财方式。根据人民银行的调查显示,在老百姓的财富结构在2002年至2012年的十年间发生了很大的变化,储蓄在老百姓财富结构中的占比由七成降到了四成左右。在当前股市低迷、通货膨胀严重、居民投资渠道不多的情况下,金融理财产品成为了老百姓财富结构的重要组成部分。 根据普益财富公布的数据,为个人投资者提供的银行理财产品在2012年超过了2.8万款,并且有着接近25万亿元人民币的发行规模,如此大的发行数量和规模,还只是银行理财产品的数据,并不是全部的金融理财产品的数量及规模。据不完全统计,2007 年我国包括商业银行、保险、证券等机构管理的资产规模占当年我国GDP规模的四成左右,而同年的财政支出规模都还未到当年GDP规模的2成,可见金融理财产品规模之大。对如此大的资产规模的监管问题的探讨是十分必要的。 二、当前金融理财产品监管中的问题 近来来,理财业务的投诉事件不断增多,特别是期限长的产品的投诉,投诉的最主要问题首先是收益低于预期,其次是对发生提前赎回事件的处理问题。2011年发生在中信银行办公场地的理财产品诈骗案中一百多名投资者的超4000万受到诈骗;2012年2月曝出的渣打银行的销售的一款QDII产品亏损比例超过了九成,降低了公众对银行理财产品的热衷度;2012年12月发生的华夏银行中鼎违约事件及中信信托“三峡全通”的无法按期付息又再一次打击了公众对理财产品的热情;2013年招商银行的“证大金兔”账面近30%的亏损事件等等类似的案件相当之多,这些案件暴露出在对金融理财产品监管中存在亟待解决的问题。 1、没有针对金融理财产品的特点进行专门监管的机构 目前针对不同的金融理财产品的发行机构的不同,拥有不同的监管当局即“机构监管”。银监会对商业银行、信托公司发行的金融理财产品进行监管,保监会对保险机构发行的金融理财产品进行监管,证监会对证券公司、基金公司发行的金融理财产品进行监管。2010年银监会曾电话叫停“银信合作”的金融理财产品,这对当时对规避监管的“银信合作”进行监管是达到了一定的效果的,但是这也是因为当时商业银行和信托公司是归属于同一监管部门监管的,才保证了对此类金融理财产品风险进行的有效的控制。一旦涉及到两个以上监管部门的金融理财产品的问题,就需要多个监管部门的协调,但这远不如根据金融理财产品的特点进行有的放矢的监管,使得对金融理财产品的监管趋向科学化,更加有力的促进我国理财市场的发展。 2、部分金融理财产品信息披露制度不完善,风险揭示不合理 部分金融理财产品并没有对该理财产品的运行情况进行定期的信息披露,尤其是期限较长的一些理财产品,如信托理财产品。在2012年吉林信托出现的1.5亿元骗贷案,首先发现吉林信托的“松花江[78]号南山建材”信托理财产品存在骗贷行为的是公安机关而非吉林信托,这也暴露出监管部门在监管方面存在失职。如果监管部门对信托机构的监管不是只有只在产品发行上进行监管,而更多的考虑产品周期里的运行风险,那么类似于吉林信托这种不尽职的情况将减少很多,风险事件的发生概率也会少很多。 另一方面部分金融机构在出售理财产品时,因其产品销售人员对奖励的追求,存在对客户进行风险揭示时存在不合理的情形,甚至造成有一部分客户把理财产品存款化,尤其是银行理财产品。金融理财产品并没有形成标准化的信息披露格式,即便是有些金融理财产品对其产品运行中的一些重大问题进行了披露但与同类的产品之间可比性较低,这隐性的增加了监管成本。“机构监管”的存在,也增加了各种交叉金融理财产品在不同的监管制度下进行监管套利的可能。 3、对投资者的保护不足 在金融理财产品中尤其是银行理财产品中,存在卖方市场的现象,其合约条款主要是对金融机构的而非投资者。如一些理财产品设置了当发生损失的时候金融机构并不承担损失,但金融理财产品的管理主要是金融机构,一些由于金融机构的不当投资行为造成的损失也记在了投资者的账单上,这是不合理的。虽然近几年发生的理财产品违约的事件最后投资者都收回了本金,一些是行政规定的进行的偿付如华夏理财产品风波,一些是因为行业默许规则的存在如一些集合理财产品的违约都是信托公司进行了“兜底”,但这是因为小范围内爆发的风险时投资者能获得补偿,一旦发生大规模的兑付危机投资者本金将很难获得保证。“机构监管”下的法律制度中对投资者的保护规定被不多,尤其是当前金融理财产品的创新很快,许多法律制度并不能起到很好的作用,需要对各法律进行修订扩大其适用范围。我国虽然设立了中国证券投资者保护基金公司,但其仅局限于处理客户与证券公司之间的关系,并没有专门处理金融理财产品中的金融机构与客户之间关系的机构,这也造成了对投资者的保护不足的情形。 三、 功能监管的实现 反观上述提到的问题,可见“机构监管”模式已经不适应当前金融理财产品的监管,在混业经营趋势背景下,向“功能监管”转变是应对金融理财产品出现新的监管问题的重要举措。 “功能监管”理论由默顿教授首先提出,主要是实现对金融行业的跨多个产品、机构、市场之间的协调,主要是针对金融机构所经营的业务。金融理财产品中的“功能监管”是指对金融理财产品的发行、运作、退出在不同的阶段实行不同的监管,而不管是哪个机构主导的这一金融活动。 金融理财产品的“功能监管”的实现不仅是对不同的监管功能设立不同的监管机构(也可以是设立单一的监管机构)对金融活动进行监管,对投资者的利益进行保护,对金融产品的各项信息制度不完善、风险揭示问题进行解决;也包括对金融理财产品中的法律关系问题进行规范,对金融活动中出现的各种问题做到有法可依,而不是随意的主观处置。当然通过立法程序解决对金融理财产品监管不足的问题是十分有效,但也得保持立法的前瞻性,对未来可能遇到的问题也进行规范。目前我国的金融理财产品的监管带有事后的成分,往往会增加问题解决的成本,不利于实现监管的最优。 次贷危机后,对具有系统性影响的私募基金、另类理财机构美国和欧盟等都将其纳入了宏观审慎性监管中,从宏观审慎性角度对金融理财产品的进行监管也将是我国对金融理财产品监管的趋势。“功能监管”的实现,是实现宏观审慎(即大金融)监管的手段之一。“功能监管”在金融理财产品监管中的应用将有利于对金融理财产品进行有效监管,防范系统性风险的发生,有利于促进金融机构的健康发展,有利于金融的稳定运行,有利于国家的经济发展。 四、 结论 本文对当前金融理财产品实行的“机构监管”存在问题进行了分析,还针对“功能监管”的实现的可能路径及意义进行了论述,指出从“机构监管”向“功能监管”的转变将带来解决当前金融理财产品出现的各项问题的新思路。未来对“机构监管”未必需要取缔,但“功能监管”应该处于主要的地位,才能更好的促进金融业的发展,维持金融业的稳定。(作者单位:长沙理工大学经济管理学院) 金融理财产品论文:柳州金融市场股份制商业银行理财产品竞争力分析 【摘要】作为广西第一大工业城市,柳州工业已形成三大支柱产业和五大传统优势产业为主,带动全市经济快速发展的格局。柳州居民的消费水平也随着经济发展逐步上升,在消费过程中更追求精神消费和服务消费。在经济快速发展的同时,消费者在理财方面的需求也是不断上升。与国有大型商业银行理财产品秒杀销售、供不应求的现状相比,为争夺理财市场份额,股份制商业银行理财产品在市场竞争力上的表现更为明显,更加积极的去开拓客户市场,因而本文仅研究柳州市场股份制商业银行的理财产品竞争力。 【关键词】股份制商业银行 理财产品竞争力 对策分析 一、银行理财产品的发行主体多元化 柳州市场上开展银行理财产品销售业务的商业银行现有三大类,共12家,其中国有及国有控股的大型商业银行5家,股份制商业银行6家以及中国邮政储蓄银行。 日常经营活动中大量的存贷业务客户是国有大型商业银行和中国邮政储蓄银行理财产品的自然客户或潜在客户,国有大型商业银行和中国邮政储蓄银行以其长期经营、品牌效应、市场规模等方面的优势,正在大量将自己的这部分存贷客户转化为理财产品客户,因而发行了相应规模的理财产品来满足客户在理财市场方面的需求。 二、柳州金融市场股份制商业银行理财产品竞争力分析 与传统的有形商品市场竞争相同,作为无形商品的银行理财产品,其在市场竞争力评价指标中同样重视对市场的占有率和盈利能力。不同的是银行理财产品自身所含有的风险,和以货币作为经营对象的特点,需要商业银行在市场竞争中长久地生存和稳定发展的综合性能力,以获得市场当中客户的信任。 本文从内部竞争力和外部竞争力两大方面8个指标建立评价体系。内部竞争力是银行理财产品自身的产品特点和结构决定的固有实力,具体表现为银行理财产品的实际理财能力。外部竞争力主要指的是商业银行对于银行理财产品的营销能力。 银行理财产品内部竞争力评价。依据行业惯例,银行理财产品内部竞争力主要体现在市场发行能力、收益能力、风险控制能力和信息披露规范性四个方面。本文也将从这四个方面对银行理财产品内部竞争力进行分析评价。 (一)市场发行能力 银行为了实现满足投资者个性化投资需求的目的,其所设计发行的银行理财产品就应该考虑该产品覆盖各类投资者的范围。因此,考察银行理财产品的市场发行能力,应该从产品发行数量、产品类型的多样性、投资币种的丰富度及理财期限的多样性四个方面进行。. 据和讯网公布的银行理财产品发售信息,2011年1月至6月柳州市场上6家股份制商业银行在柳州范围内共发售银行理财产品达1742支。从图1中可以看出,以浦发银行、光大银行、招商银行为代表的股份制商业银行在激烈的市场竞争中,分别以20.84%、22.39%、29.16%,共同占据了该市场的半壁江山,发行规模相当可观。 目前,浦发银行在柳州市场上拥有汇理财稳利计划、债券盈添利计划等品牌,光大银行拥有T计划、理财套餐计划等品牌,招商银行拥有节节高升-安心回报系列、焦点联动系列等品牌,每期都有较大的发行量。 在投资币种方面,人民币和美元是主要的理财币种,部分股份制商业银行也会适当地选择如澳大利亚元、欧元为代表的非传统货币进行投资,增加银行理财产品的丰富程度。 在投资期限上,1个月内的超短期理财产品以及1个月至3个月的短期理财产品是目前市场上的主导。部分股份制商业银行为保证理财产品丰富程度,会保留少量1年及其以上期限的理财产品。 在投资标的方面,低风险、收益稳定的国债、企业债、银行间债券市场、银行承兑汇票等债券、票据、信贷业务,是商业银行的必备投资对象。 从柳州市场上的六家股份制商业银行理财指标分布上来看,招商银行、浦发银行和光大银行表现出在市场发行能力方面较强的市场竞争力。 (二)产品收益能力 部分客户容易把商业银行理财产品说明书上的预期收益率当作实际利率,其实这两者之间是存在很大差别的,预期收益率是理财产品的理想收益率,是商业银行根据概率统计设计出来的,因为市场存在着不可预知的系统风险和非系统风险,理财产品的到期收益率和预期收益率之间将会发生偏差。预期收益率仅仅是发行时,商业银行对客户做出的预期承诺。而实际理财收益,则按照理财产品到期时的到期收益率决定。预期收益率不一定等于到期收益率。 (1)预期收益率是银行理财产品收益能力的表现,消费者可以从预期收益率中可以预知理财产品的未来收益,以此来判断自身的理财收益。 (2)E/I值(到期收益率/同期限理论存款利率)是市场上评价银行理财产品收益能力的重要指标。根据和讯网提供的6家股份制商业银行到期收益率数据计算,收益能力排名前三的是兴业银行、光大银行和招商银行,2011年上半年6个月平均E/I值分别为1.18、1.15和1.08。到期产品收益波动较小,在一定程度上提升了这三家商业银行的理财收益能力。 因而在产品收益能力方面,兴业银行、光大银行和招商银行表现出较强的市场竞争力,可以为客户带来相当不错的收益回报。 (三)风险控制能力 (1)招商银行对其理财产品实行风险评级制度,在产品设计阶段给予产品不同的风险评级,为其销售中客户对于理财产品的选择提供风险控制依据。 (2)兴业银行对其理财产品的风险评级,分为基本无风险级别、低风险级别、较低风险级别、中等风险级别、较高风险级别。 (3)浦发银行、光大银行在其理财产品说明书当中,对风险使用“较高、较低、低”等进行分级,区分度不高,不能对产品起到较好的风险控制作用。 (4)华夏银行、中信银行仅针对理财产品进行常规的风险提示,对于理财产品自身的风险控制以及相关评级无详细资料描述,风险控制能力未知,会影响投资客户对于理财产品风险的认识,增加了客户购买产品的风险性,削弱产品竞争力。 对银行理财产品的风险控制评估,除了产品说明书对于产品的风险评级外,还应看到股份制商业银行实际市场风险,即“零负收益”理财产品的表现情况。 (四)信息披露规范性 笔者仔细研究了柳州市场6家股份制商业银行的银行网站,对银行理财产品信息披露情况进行整理,从银行客户对于银行理财产品的数据需求出发,对产品信息获取的便捷性,产品信息更新的及时性,及产品说明书的完整性三个方面,对各家银行进行考察。 (1)光大的银行网站,“阳光理财”项目出现在首页靠前位置。项目设置上不仅有相应的信息披露栏目,同时设置了关键字检索、查询、理财工具等特色栏目。对于理财产品的运行、到期情况也都有相应的板块披露,及时更新。唯一的缺憾就是理财产品介绍过于简单,没有完整的可以提供下载或者在线阅读的产品说明书。对于投资者,只有到银行柜台才可以看到产品的全貌。 (2)招行在银行理财产品的信息披露上,通过主页的金葵花理财可以快捷的进入理财产品相关界面。在理财产品检索上,设置了专门的筛选界面,从销售状态、产品系列、理财期限、风险等级等几个可以进行检索的项目。并且在查询中,提供了完整的PDF版产品说明书以及相关的风险管理、产品收益计算等信息,可供投资者方便的了解该产品各方面的具体情况。 (3)浦发银行网站在个人网银界面设置了“轻松理财”理财产品项目,投资者可以轻松地进入,进行理财产品信息查询。虽然没有设置检索查询系统,但浦发银行产品系列及具体产品相关特征信息查询便捷,一目了然,并且附有信息披露项目。产品名称点击后,显示出简化版理财产品说明书,客户可以清楚地了解该产品的详细信息。不足之处是信息披露项目下显示信息过于简单,客户不能对产品的运营情况有清晰的了解。 (4)兴业银行、中信银行、华夏银行理财产品,虽然最终都能查询到理财产品说明书以及信息披露项目,但这三家银行理财产品板块均未设置检索项目,查询相对比较繁琐。同样表现出运营情况描述过于简单和信息更新不及时的问题。 “发行频率加快、发行期限趋短、预期收益率走高”已经成为2011年以来银行理财产品的关键词。面对金融危机的阴魂不散,国内通货膨胀严重,股票市场、房地产市场持续萎靡不振,银行理财产品以其投资期限短、投资回报高的特点吸引各方投资者关注和热捧。这一切都在说明银行理财产品市场的竞争之激烈。 银行理财产品市场竞争的加剧,从一个方面反应了消费者对于理财的需求在不断提升。随着人民生活水平的提高,如何更好地打理手中的资金,是人们最为关心的话题。经过这几年宣传,现在理财观念已经深入人心,百姓不再局限于存款这一单一的方式。越来越多的百姓通过购买银行的理财产品来实现资产的保值增值。 金融理财产品论文:银行理财产品对宏观金融过程的影响机制研究 摘要:银行理财产品的发展对中国的宏观金融过程产生了重要影响。传统的宏观金融理论已经无法解释当前宏观金融数据的大幅波动。本文在研究银行理财产品对银行资产负债表影响过程的基础上。通过分析其他存款性公司资产负债表的相关实证数据,解释了银行理财产品与宏观金融数据的关系。在宏观金融层面,存量角度的银行理财产品将过去的间接融资还原为直接融资,增量角度的银行理财产品将潜在的间接融资转变成现实的直接融资。银行理财产品的发展正在改变着中国的金融结构,产生的直接结果就是货币增速的下降,甚至是货币绝对量的下降。 关键词:银行理财产品;宏观金融过程;货币金融监管 一、引言 回顾中国2005年以来的货币供应量数据M2其增长率上下起伏不定。但其绝对量一直保持一定的增长,与经济规模扩大带来的货币需求增长是一致的。然而,进入2011年,这一“常识性规律”出现了意外变化:2011年4月份和7月份M2绝对量分别比上月下降了746.32亿元与7897.20亿元,如图1所示。对于M2绝对量的意外下降,人们很容易将其归因于2010年下半年以来中央银行实施的偏紧的货币政策,认为是不断加息、上调存款准备金率的直接结果。但是,从中国传统的宏观金融过程实际出发,如果不考虑其他的干扰因素。新增的货币供应量应该大致等于新增贷款加上新增外汇占款减去新增财政存款。图2是2009年以来M2的实际增量与理论增量的对比情况。从图2可以看出,2010年以来,尤其是2011年M2的实际增量与理论增量的差距明显增加,并且呈现出一定的规律性:3月份与6月份M2实际增量明显大于理论增量。而随后4月与7月M2实际增量反过来又明显小于理论增量。这说明中国当前的宏观金融过程已经发生了明显的变化,出现了新的影响货币供应量的干扰因素。我们认为这一干扰因素就是近几年快速发展的银行理财产品,偏紧的货币政策仅仅是M2绝对量下降的宏观背景。银行理财产品才是M2绝对量下降的直接原因。 资料来源:中国人民银行。 银行理财产品的发展起始于2004年,经过2004年2005年的初创期,2006年至今是快速发展期,目前已形成保本性理财产品占比逐渐下降、非保本型理财产品占比不断上升的格局。据光大证券统计,2011年1月7月,银行理财产品共发行12328款,募集资金达10.59万亿元,7月末余额估计有4.51万亿元。其中,保本性产品发行4897款,占比39.72%,非保本性产品7431款,占比60.27%。而7月末余额已经占到M2余额的5.83%,已经对宏观金融过程产生足够大的影响。 现有的相关研究文献主要集中在银行理财产品本身的各个方面,较少涉及银行理财产品对宏观金融过程的影响机制。虽然胡明东、宗怿斌(2009)分析了银行理财产品对货币政策的影响,但也是停留在定性分析层面上。缺乏银行理财产品对货币政策影响机制分析以及宏观层面数据的实证支持。 本文从理论和实证的角度分析了非保本类银行理财产品影响宏观金融数据的途径。具体来说就是在分析非保本类银行理财产品对银行资产负债表影响的基础上。通过分析其他存款性公司资产负债表的相关数据,讨论银行理财产品对宏观金融过程的影响机制以及对货币金融监管带来的挑战,并提出相关的政策建议。 二、银行理财产品与宏观金融数据波动 在银行资产负债表上。不同理财产品采取不同的会计处理方法,对银行资产负债表的影响也是不同的。对于保本类理财产品,不论是保本固定型,还是保本浮动型,都需要进入资产负债表。在资产方通常体现为银行的金融资产,在负债方体现为存款。对于非保本型理财产品,在法律意义上,银行仅仅起到服务中介的角色。因此不进入资产负债表。但从银行资产负债表扩张或收缩的角度来看,进入资产负债表的保本型理财产品对银行资产负债表的影响比较小,不进入资产负债表的非保本型理财产品对银行资产负债表的影响反而比较大。从银行理财产品类型来看,2011年1月份-7月份发行的非保本型产品占到发行总量的60.27%。基于上述原因,我们将重点分析非保本理财产品对银行体系资产负债表,乃至宏观金融数据的影响,而不考虑保本型理财产品。 根据WIND资讯对非保本类理财产品的分类,不管是信贷资产类产品,还是票据资产类产品,它们的投资标的大致相同,均为债券、利率、信贷资产、票据等。在非保本理财产品的实际资金运用过程中,一类是通过信托公司直接购买银行资产负债表上的存量资产,一类是通过信托公司向企业发行新的贷款或购买新发行的企业债券。为方便分析问题,我们根据投资标的的不同将非保本类理财产品抽象为信贷资产类产品(完全投资于信贷资产)与债券资产类产品(完全投资于债券资产),并假定购买理财产品的资金全部来自居民银行存款,从存量与增量两个角度分别讨论这两类理财产品对宏观金融过程的影响机制。 1、信贷类理财产品与银行体系资产负债表:存量的角度。 假定理财产品发行期间,居民用100单位银行存款购买理财产品,发行结束后,理财产品直接购买或通过认购信托公司的信托计划购买银行持有的企业贷款,法定存款准备金率为20%。理财产品发行前后银行体系简化的资产负债表如图3。 从图3可以看出,理财产品发行后,银行体系资产负债表的主要变化是:(1)负债项居民存款减少100,总负债减少100;(2)资产项企业贷款减少100,法定存款准备金减少20,超额准备金增加20,总资产减少100。也就是说在银行体系资产负债表收缩(总资产与总负债均减少100)的同时,银行的可用资金(超额准备金)反而在增加,银行资产的流动性也因为流动性较差的企业贷款减少而有所改善。 2、债券类理财产品与银行体系资产负债表:存量的角度。 金融理财产品论文:银行理财产品市场月报—5月 中国社科院金融所金融产品中心 商业银行理财产品 据中国社科院金融研究所金融产品中心(下称:“中心”)统计,2012年5月份,全国89家商业银行共发行2291款零售理财产品,其中非结构类产品为2148款,同比增长39%,环比上升14%;结构类产品为143款,同比增长39%,环比上升22%。无论是同比还是环比数据,非结构类产品和结构类产品的发行数量都有不同程度的增加。参见图1。(注:文中全部数据来源于中国社科院金融研究所金融产品中心,数据整理截止日期为2012年5月25日。由于四舍五入的原因,数据存在误差,加总可能不为100%,特此标注,下同)。 商业银行理财产品收益类型。5月理财产品的收益类型设计有所变化,保本类产品的占比出现明显上升,保本、保息与非保本型产品的占比分别为21.9%、19.5%和58.5%。其中,保本类产品占比上升3.5%,而保息类与非保本类产品分别下降0.8%和2.8%。参见图2。 商业银行理财产品投资币种。5月份,商业银行共发行人民币类产品2115款,占比为92.3%,占比下降3.8%;外币类产品合计为176款,分别为美元类、澳元类、欧元类、港币类、英镑类、日元类、加元类以及新西兰元类,其占比分别为34.8%、21.3%、18.1%、16.7%、4.1%、3.6%、0.9%以及0.5%。可见,外币投资的理财产品主要以美元、澳元、港币以及欧元类为主,相比4月而言,加元类产品占比有所下降,美元类、港币类和澳元类产品占比较4月上升,平均升幅为1.0%,其余各类产品占比变化甚微。参见图3。 商业银行理财产品存续期限。3个月(含)以内的理财产品占比最大为61.4%,较4月下降1.3%;而1年(不含)以上产品占比最小,为1.9%,较4月下降0.1%。3个月至6个月(含)和6个月至12个月(含)这两个投资区间所发产品的数量占比分别为17.8%和18.9%。从产品总体存续期限的统计上来看,商业银行理财市场的产品存续期限平均为3.98个月,较4月缩短0.02个月。参见图4。 商业银行理财产品投资类型。普通类理财产品涉及债券货币市场类、组合资产管理类、外币债券货币市场类及固定收益权类产品,前三大类型的占比分别为57.3%、32.0%与10.5%。债券货币市场类与组合资产管理类产品依然是普通类产品的主要投资类型,参见图5。结构类理财产品的投资标的涉及股票市场、利率市场、汇率市场及商品市场,产品数量占比分别为18.7%、21.5%、49.5%及10.3%。 人民币理财产品的期限结构情况。1年期产品的平均预期收益率水平最高,为5.85%;3天产品平均预期收益率水平最低,为3.03%。从环比表现来看,3天期限产品、7天期限产品、1个月期限产品和1年期限产品的预期最高收益率水平较4月不同程度上升,其中1个月期限产品预期收益水平上升幅度最大,为33个BP(基点)。而2个月期限产品的预期收益水平下降幅度最为明显,为51个BP。从利差水平来看,期限为1个月产品的利差水平最高,为259个BP。5月产品的利差水平分化明显,其中3天、2周、1个月以及1年期产品的利差水平在200个BP以上,平均利差水平在244个BP左右。而7天、2个月和3个月期产品的利差水平在150BP~200BP之间,平均水平为182个BP,6个月期限产品的利差水平最低,仅为85个BP。参见图6。 理财产品的投资方向分析 普通类理财产品的投资方向分析。2012年5月份普通类银行理财产品投资方向除了主要集中的债券货币市场类、组合资产管理类和外币债券货币市场三大类之外,还有固定收益权类和信贷资产类。债券货币市场类的发行数量仍居首位,除了组合资产管理和固定收益权类产品之外,其余各类产品数量较4月均有不同程度的增加。占比方面,外币债券货币市场类产品占比较上月上升2.8%,其余各类产品占比均有所下降,其中组合资产管理类产品占比下降较为明显,下降1.8%。主要投资类型的环比表现情况为:债券货币市场类产品发行843款,位居首位,环比上升0.8%,占比57.3%,下降0.5%;组合资产管理类产品发行489款,位居第二位,环比下降3.7%,占比32.0%,下降1.8%;外币债券货币市场类产品发行154款,环比上升38.7%,占比10.5%,上升2.8%。固定收益权类产品发售3款,环比大幅下降72.7%,占比为0.2%,上升0.6%。此外,5月较4月增加1款信贷资产类产品。参见图5。 5月普通类银行理财产品的平均投资期限为114天,较4月缩短2天,平均预期最高收益率为4.49%,下降25个BP。从不同投资类型产品的期限收益结构来看,普通类理财产品中,信贷资产类产品的期限最长,固定收益权类产品预期收益率最高;债券货币市场类产品的投资期限最短,外币债券货币市场类产品的平均预期收益率最低。从环比表现来看,除外币债券货币市场类产品之外,各类产品的投资期限均不同程度缩短。预期最高收益率方面,外币债券货币市场类产品的预期最高收益率均有所上升,其余各期限均有所下降。详细信息参见表1。 结构类理财产品投资方向分析。2012年5月份结构类理财产品的资产类型比较丰富,资产主类涉及股票类、利率类、汇率类和商品类,占比分别为18.7%、21.5%、49.5%及10.3%;平均投资期限为1.78年、0.25年、0.31年和0.54年。5月没有出现混合类产品。与4月相比,利率类产品占比大幅下降,汇率类产品占比大幅上升,股票类与商品类产品占比微幅上涨。从发行银行的角度看,共有五家中资银行涉足结构类产品,分别是:北京银行、渤海银行、工商银行、招商银行和中国银行,资产主类覆盖利率、汇率和商品,未涉及股票类产品。从股票类产品挂钩标的分布来看,境外指数及基金的占比依然较少,挂钩股票涉及能源、建筑、电信、金融、餐饮、汽车及消费七个行业。利率类产品的标的资产主要为美元LIBOR及SHIBOR。汇率挂钩结构类产品的标的资产涉及:澳元兑美元、美元兑港币、美元兑人民币、欧元兑美元、英镑兑美元及美元兑新西兰元汇率。商品类产品主要以黄金为挂钩标的,值得注意的是,法兴银行发售两款商品类产品,挂钩标的为黄金、原油和玉米。详细信息参加见表2。 金融理财产品论文:欠发达地区国债销售如何在个人金融理财产品的热销中突围 摘 要:改革开放以来,随着我国资本市场的迅猛发展,国人个人投资渠道日益增多,曾经备受追棒的凭证式国债渐渐被冷落。通过优化国债的期限和加大利率的弹性,有利于优化国债品种设计,确保投资有收益,促进欠发达地区国债的销售。 关键词:欠发达地区;国债;个人金融理财 国债是以国家为主体筹集财政资金的一种有偿信用形式。被人们誉为“金边债券”的凭证式国债兼具了储蓄和国债二者的优势。近年来,随着我国资本市场迅猛发展,个人投资渠道日益增多,投资产品不断增加,投资多元化趋向已非常明显,曾备受公众追捧的凭证式国债慢慢地淡出了人们的视线。作为欠发达地区的贫困县,凭证式国债的销售与个人金融理财产品的发行销售可谓冷暖两重天,近三年来,辖内销售国债为263.63万元、销售理财产品为23872万元,两类产品销售额相差90多倍。为探其原因,本文就辖内两类产品的个人投资选择进行了调查。 一、国债及个人金融理财产品的发售情况 自2007年至2010年上半年,辖内各年度凭证式国债的销售分别为31.23万元、130.91万元、75.11万元、26.38万元;而个人金融理财产品的销售分别为6400万元、2472万元、7000万元、8000万元。在此期间,我国经济因突遭金融危机而受到极大的影响。从辖内国债及个人金融理财产品销售情况的变化可见,该两类的个人投资品种的销售受经济状况的影响很大并且形成一种此起彼伏的现象。经济发展形势预期好的情况下,国债销售量下降,个人金融产品的购销旺;相反,则国债购买欲望增强,个人金融产品的需求锐减。但就辖内销售额的比较,凭证式国债与个人金融理财产品的销售额不可同日而语。 二、影响选择国债和个人金融理财产品的因素 (一)金融机构及人员销售产品的积极性不同 受两类投资品种对金融机构效益高低的影响,金融机构及其人员对它们的销售积极性出现截然不同。作为基层金融机构,由于承销凭证式国债不是其主营业务,受国债网上统一销售的影响,任务分配不是很明确,在国债热销时抢购不到,滞销时却无人问津,并且国债发行和提前兑付手续费与柜台售债人员的效益不直接挂钩,这导致国债基层承销网点和销售人员的积极性不高,对国债的发行、兑付和利率调整的宣传解释工作不到位,对具体操作细节也怠于说明。而对个人金融理财产品却是各金融机构主动承揽的业务,并将销售任务直接下达到每个人,对从业人员的销售量进行严格绩效考核,往往此类产品的奖励力度很大,很大程度上也影响产品的宣传与销售力度,如2009年的一款信托产品的销售手续费为1.2‰,而国债的销售却是按办理一笔业务0.02元的业务量手续费的标准计价。 (二)承销机构网点覆盖率相差大 国债的发行实行的是金融机构承购包销,并且要进行资格审定,因此其承销的金融机构主要是国有商业银行和大的地方股份制银行,而农村信用社没有纳入。随着国有商业银行体制改革的深化,经营方向转移到大中城市,农村基层网点已基本撤并,而股份制银行在农村则根本没有设网点,因此,国债在基层的销售网点仅限于县城内的一至三家,占全辖金融机构网点数的8.5%。而个人金融产品的销售网对于各金融机构所争取的承销品种往往具有针对性,销售对象是涉及到自己所能触及的范围,不同种类网点数虽有所差异,但基本上是覆盖全辖的所有网点。 (三)投资收益预期值的差距大 随着资本市场地发展,针对个人的理财产品不断创新,以前相对于储蓄存款所具有的利率高、收益稳定等优势的国债也变得不再是投资焦点,在通货膨胀增长下,投资国债资金保值的安全性也受到危胁,收益更无从谈起。而个人金融理财产品投资预期收益远高于国债收益,即使风险相对更大,人们也更愿意在经济快速发展的时期,以更大的风险投资于收益高的个人金融理财产品。从2007年以来凭证式国债的利率由2007年度三年期3.39%、五年期3.81%上升至2008年三年期5.74%、五年期6.34%,然后就急争速下跌至2009年自今的三年期3.73%、五年期4%、一年期2.60%,而目前的通货膨胀率已经是2.25%-3.31%,两相计算下了,收益为负,而与此相比,个人金融理财产品的投资预期收益率是平均为6%,最高的收益品种达到8%以上,特别是一些产品在发行时也有一定的保值承诺。 (四)品种设计灵活性不同 凭证式国债作为一种投资产品,在品种、期限与计息方式等设计上更符合经济社会发展的多样性,但在投资的灵活性上差,不能适应多种类型的投资需求,目前发行的凭证式国债的期限为1年、3年及5年三种,利率固定且利息为还本付息方式,逾期也不加计利息,对于中长期稳健性投资而言,由于利率缺乏弹性,投资还要承担通货膨胀的风险。而个人金融理财产品的设计推出是紧跟着社会投资的理财需求和资产的收益价格进行及时调整,具有期限灵活、利率弹性大的特点,以此吸引广大的投资者,近三年来辖内共推出的个人金融理财产品达57种之多,收益率从3%-8%。 三、平衡国债与个人理财产品多元化投资结构的思考 (一)扩大国债承销机构的范围,多层次疏通销售渠道。 充分发挥全体金融机构点多面广的优势,将投资产品的品种类型、销售时间、销售渠道等投资信息通过网点全面的公布,吸引人们更多的富余资金用于投资。凭证式国债发行要借鉴个人理财产品巧妙地利用金融资源的方式,实行金融机构包销方式,扩大承销范围,在审定国有商业银行和地方股份制银行承销资格的基础上,增加具有遍布基层网点的农村信用社承销资格,解决目前国债销售网点集中于大中城市,而更广大的基层无销售点的现状。同时,可重新利用起国债最初发行时通过政府部门实行销售的方式,增加一条销售渠道,实现多层次的销售,真正将国债销售点布及全国范围。 (二)采取鼓励措施,调动国债销售机构及员工积极性。 近年来,随着市场经济的发展,金融机构的发展也越来越融入于市场经济的规律,员工的收入与个人的业绩紧紧地联系在一起,通过制定适当的激励措施,将金融机构及工作人员国债及个人金融理财产品销售的压力转化为动力?熏更好地促进各产品的销售。一是提高国债销售的业绩奖励。通过调整国债销售的考核制度,从原来按业务笔数计价改为按销售额计价,并将标准提高到与理财产品相当,以此提高员工促售的积极性。二是加大宣传力度,实行常态化与突击化的宣传模式。一方面是借助每期国债发行时,中央电视台均会进行通告之优势,及时组织各金融机构发挥点多面广和员工众多的优势,集中时间统一行动,采取电视、广播、柜面、散发宣传单等多种形式进行宣传;另一方面是国债知识与国债投资理念的宣传、讲解的常态化,以制度的形式规定每个金融网点建立固定的国债宣传栏并及时更新宣传内容,同时需长年摆放可供取阅的宣传小册,工作人员能及时对新客户传递国债投资的信息、及时解释有关国债问题的咨询。 (三)优化国债品种设计,确保国债投资有收益。 随着目前经济全球化趋势不断增强,经济发展受国内、外多种复杂环境的影响越来越大,通货膨胀变动的预期也越来越难把准,大众的投资方向随着收益预期不断进行主动或被动地调整。因此,需通过优化国债的期限和加大利率的弹性,解决现有国债品种结构难于适应投资需求的问题。一方面是合理地分配短期与长期国债比重,吸引更多的不同期限的投资资金,同时,在国债的发行时间上实行预算制,发行时间表提早让有购买意向者及时把握购买时间,使投资者更加灵活地调度自有资金;另一方面是采取固定利率与浮动利率相结合的方式,在确定国债利率时,既要遵循银行基准利率,也要适应市场化的收益预期。短期国债可以采取固定利率,而在通货膨胀波动预期难以把握时,中、长期国债可以尝试浮动利率,增强国债利率的弹性,在通货膨胀率高的情况下,仍能保持国债保值增值的竞争优势,具有满足投资者对国债投资既有收益又有安全保障的需求。 金融理财产品论文:论农村金融理财产品的创新与发展 [摘 要]目前农村理财需求不断扩大,开发农村理财产品对农村理财市场健康发展和金融机构发展中间业务、创造新的业务增长点意义重大。然而当前农村理财市场并不活跃,具体表现为农民理财意识淡薄、理财产品少、金融机构重视与支持不够等。金融机构应高度重视农村金融理财产品的开发与创新,努力拓宽销售渠道,促进农村理财市场健康发展。 [关键词]农村;理财产品;理财市场 一、发展农村理财产品的必要性 (一)满足农民收入提高后的理财需求 据统计,如今我国农村居民人均纯收入已由1991年的708.6元提高到2009年的5153.2元。随着农民收入不断提高,可支配收入也在增加,农村理财服务的需求不断扩大。金融机构应注意到农民理财市场的潜力,也应该助力于社会主义新农村建设,加快经营战略转移,大力开发农村理财市场,满足农民的理财需求。 (二)有效应对通货膨胀下的资产管理 目前全球经济复苏的内生动力明显不足,实现持续、全面复苏也将是缓慢而曲折的过程。而国内经济虽然回升向好的趋势不断稳固,但消费疲软现象仍没有从根本上好转,居民消费价格继续上涨,通货膨胀压力仍然很大。目前农村富余资金普遍存放在银行,但是面临严重的通货膨胀,实际存款利率为负数。2008年以来我国存款利率经历了9次变动,活期存款利率很低,一年定期存款利率自2008年12月23日以来经历了几次比较集中的调高,截至2011年7月7日调整到3.50%,但是相对于同期的7.1%的通货膨胀率来说就是负利率。加上近一段时间股市低迷不振、楼市深陷调控,老百姓投资理财、抗通胀的愿望越来越强烈。 (三)降低农民参与非正规金融活动的风险 当前,民间借贷愈演愈烈,然而民间借贷的法制不完善,农民参与风险大。民间借贷利率从直接贷款的20%左右到通过中介贷款的超过40%不等,对投资者来说极具吸引力,但作为企业的可持续融资来说成本过高,一些企业没有将所融资金投入实体经济中,一旦资金链断裂,企业老板资不抵债,跑路时有发生,许多农户血汗钱无法追还,近期温州和鄂尔多斯的民间借贷风波就是实例。据中国人民银行近期一项调查显示,温州近90%的家庭和60%的企业都参与民间借贷。据中国人民银行温州中心支行估算,温州市2011年仅有35%的民间借贷流入实体经济,较2004年超过90%的比例大为下降,其余的贷款或是进入房地产行业,或是在非正规的金融中介之间流转。农户对市场风险承受能力有限,难以把握市场运行规律和收益的最佳时机。金融机构在应对市场风险上具有比较优势,应承担起满足农村理财需求的责任,向农民投资者提供合适的理财产品,减少农户投资理财风险。 (四)矫正农村金融领域“系统性负投资”现象 所谓“系统性负投资”是指银行或其他金融机构从一个地区的居民中获得储蓄,而没有以相应比例向该地区发放贷款。从目前状况来看,我国农村金融机构已经出现了这种“系统性负投资”现象。长期以来,我国的一些金融机构,要么从农村撤离,要么把从农村吸收到的资金调度到城市使用,发放给发达地区一些大项目开发企业,导致农村金融服务不足和缺位。根据国务院发展研究中心课题组(2001)的测算,1997—2000年,通过农村信用社、邮政储蓄机构的资金净流出量为10334亿元,这些机构成为地道的资金“抽水机”。这种农村地区资金净流出的“虹吸”现象使得农村地区出现了融资的真空。尽管我国农村信用社的贷款余额逐年增加,但是由于其贷款余额的增加幅度小于存款余额的增加幅度,故而使信用社的负投资额呈逐年增大的趋势,到2009年全国已达15150.42亿元。农村金融机构表现出“非农化”特征,资金流向城市,这在一定程度上阻碍了农村经济的发展。因此发展农村理财产品有助于农民主动获取收益,矫正“系统性负投资”现象。 二、目前农村理财市场存在的问题及原因 (一)存在的问题 近年来理财产品在大中城市竞争趋于白热化,而在广大农村发展得却非常缓慢,具体问题表现在以下几个方面: 1.农村理财产品品种少、起点高 目前,储蓄产品依然是大多数农民理财的惟一选择。据统计,为“三农”服务的大型商业银行——中国农业银行推出的对保守型客户比较有吸引力的产品有本利丰系列产品,推出数量占比14%,其他三个系列的产品属于非保本型产品,农民一般对其很少问津;中国邮政储蓄银行至今推出的产品数量只有104只,适合广大农民投资的理财产品很少;农村信用社一般只提供储蓄类理财产品。同时农民的收入带有较强的周期性和季节性,而已推出的理财产品以闲置资金增值为主要内容,普遍存在期限固定、周期较长等特征。而且目前金融机构设置的理财产品一般都是以5万元、10万元、20万元为认购起点,对农民来说投资门槛偏高。 2.金融机构对农村理财产品的开发重视不够 农民理财意识淡薄,缺乏理财知识,习惯于将富余资金存入银行。2001年全国农户人民币存款余额是13821.40亿元,到2009年达到49277.61亿元。而且在存款总额中定期存款占到近70%,这对银行来说是一项比较稳定的资金来源。银行偏向于在农村经营传统的存贷款业务,而将更多的精力集中于城市理财产品的开发和销售上。这种现象也是“城乡二元经济结构”下导致的农村金融机构的成长模式,农村同城市的差距使得金融机构开发农村理财产品获益要远远低于在城市销售理财产品,因此金融机构缺乏经营农村理财产品的动力。 3.通过非正规金融渠道发售的理财产品危害农民利益 目前非正规金融市场对我国金融市场影响力很大,农民被非正规渠道发售的相对较高的收益水平产品所吸引,并且对风险缺乏足够了解。特别是民间借贷简便易行,在农村普遍存在,这在一定程度上缓解了资金供求矛盾,但也带来一定的危害。民间金融目前游离于政府监管之外,缺乏必要的管理和相应的规范,一些民间借贷活动成为孕育“地下经济”的温床。且民间借贷中普遍存在的高利贷现象,提高了资金使用者的生产经营成本,降低了市场竞争力,一旦资金链断裂就会使农户无力偿债,给农民带来巨大的损失并危及社会的稳定。 (二)形成的原因分析 1.农民缺乏理财知识,观念落后 由于没有金融机构的足够重视和指导,很少有销售人员到农村去推销和宣传理财产品,所以农户难以获取现代金融理财知识。农民理财保守化心理及陈旧观念不能尽快改变,缺乏主动参与理财产品的积极性。据有关数据显示,目前,我国农村居民的储蓄存款金额已经高达22000亿元以上,这一庞大数字说明农民“除了把剩余的钱存在银行,不知道还有什么能让钱生钱的好路子”。在城市“钱财需要打理,人生需要规划”、“你不理财,财不理你”等理财广告语耳熟能详。然而,对于农民来说,如何理财、怎样使得富余资金保值、增值却成一大难题。 2.农村基础设施建设滞后与理财产品信息化趋势的矛盾 金融理财产品离不开信息技术的支持,理财产品的宣传和办理,都要依靠电子银行、网上银行、理财软件等现代信息技术。城市的理财硬件和软件条件都比较齐全,而农村基础设施差,计算机普及率较低,相当数量的理财产品很难在农村推广,此外商业银行撤销农村网点,直接导致农村金融设施普遍匮乏,制约了理财服务的推广。 3.政策上对农村理财市场的偏离 农村金融是我国金融体系中的薄弱环节,长期以来我国金融领域改革重点一直放在城市,农村金融发展的政策环境尚不健全。利益驱动使银行机构网点向收益高的地区转移,这是近些年银行从农村减少网点甚至撤销机构的根本原因。农村金融机构与城市金融机构在资金投入、网点布局、业务发展、风险控制、人员素质、管理水平、经营环境等方面存在诸多不平衡。 三、发展农村理财市场的对策 (一)普及农村理财知识 做好金融知识的普及工作,改善农村理财传统观念是发展农村理财市场的前提。很多金融机构已经相继推出许多理财产品,但是广大农民却对此比较陌生,金融机构应加大在农村地区普及金融知识的力度,对广大农户进行金融扫盲,从根本上改善农村理财环境。例如,金融机构可以开展金融知识下乡服务、印制一些金融基础知识读本重点介绍理财产品的特点、操作流程等。既要宣传理财产品的收益,也要强调理财产品的风险,让收益与风险意识深入人心。政府可以组织专业人员开展下乡活动,广播或电视等主流媒体在各农林频道节目中,应定期以简明易懂的语言及图像向农户讲授股票、基金等金融工具知识和股票市场操作要点及方法等。 (二)金融机构要转变“重城轻农”思想 广大金融机构应该认识到,在农村开展理财业务可以改善自身收入来源单一的现状,并带来管理、托管、佣金等多项中间业务收入,增强市场竞争力,为企业创造更多的交叉销售机会,全方位服务客户,降低客户的流失率。金融机构必须改变理财只面对大中城市“高端客户”、农村客户大多没有理财需求的片面认识,充分认识到抢占农村理财市场的战略意义和历史责任。一方面,金融机构应该重新定位农村市场,科学合理布局农村的营业网点,设立专业理财代办点,加大对农村市场调查和对农村金融理财产品开发的投入,加快拓展农村理财业务。另一方面,农村金融机构特别是具有“支农”作用的金融机构一直以来面向的客户都是以农民为主,所以在农村开展理财业务具有渠道和客户资源、信息和政策等方面的优势。农村金融机构应该多了解农民对理财的需求,充分利用其在农村营业网点多的优势,继续拓宽服务的覆盖面。 (三)积极增加农村理财产品的供给 农村市场对理财产品有着特殊的需求,并不是把城市理财产品搬到农村市场就可以成为农村理财产品。理财产品要想得到农户的认可就必须遵循农村市场的实际情况,开发出具有操作简单方便、投资起点低、风险较低、收益稳定、能随时赎回等特点的理财产品。 投资理财仍需稳字当头,特别是对于偏向保守理财、风险抵抗能力弱的农户投资者而言,金融机构应该以推行保本型理财产品为主,一般银行的保本浮动收益型的产品风险较低,是追求稳定收益的稳健型客户的最佳选择,如投资于国债和基金产品等。在当前股市不景气,楼市观望的情况下,银行个人存款账户的“闲钱”开始增多,针对这种情况金融机构在理财市场上推出了不少针对短期、流动性强的新型金融产品,得到大中城市居民的追捧。这种理财产品风险较低,对农户投资者来说也是比较有吸引力的,金融机构可以向农户推介此类产品。 目前,投资类保险理财产品得到百姓的青睐,主要是因为保险有保障,并且有投资收益,能分散投资风险。虽然目前保险机构提供的保险产品很多,但是保险机构在农村网点很少,许多保险客户经理由于入职条件低,技能有限,不能为农户提供好的咨询服务。保险公司应该多关注老百姓对保险产品的需求,针对农民目前关注的子女上学、养老、大病医疗等问题,应设计专门的投资理财产品。同时银行可以凭借农村的营业网点较多且在百姓心中信誉较高的优势,在农村设计销售医疗保险、养老保险等理财产品,农民可通过银行柜台购买保险,从而方便理财。 目前农村普遍存在青年劳动力流向大城市的现象,从而会出现大量土地闲置,这不仅使得靠土地为生的农民收入来源减少,还造成社会紧缺的耕地资源闲置浪费以及危及国家粮食生产安全。针对此现象,金融机构可以开发与之相关的农民土地信托的理财产品,土地信托是土地使用权人(委托人)为有效利用土地,将土地信托予受托人,由受托人利用其专业规划与管理,将开发经营的利润作为信托受益分配给受益人。农户可以将土地使用权委托给银行,签订委托授权合同,由银行或银行委托其他专业信托机构对土地进行经营,期间农户获得收益分配。发展土地信托理财产品可以提高土地资源重组效率,有利于提高土地规模效益,使农业发展走上集约化、规模化道路。由于土地生产经营周期较长,此种理财产品一般是较长期理财产品,农户在投资时需要权衡利弊。 (四)努力拓宽农村理财产品营销渠道 在营销手段的设计中应充分考虑农村的实际情况,以传统手段为主、现代手段为辅。传统手段是指依靠金融机构的网点进行产品营销推广理财产品,现代手段是指电话、短信、传真、网络等工具。金融机构要加大资金投入,升级改造办公设备和网络信息系统等现代化办公通讯手段,建立电话服务中心和手机短信等业务平台。在一些经济发展水平相对较高的农村地区可以采用建立农村金融超市。金融超市既可以采用网上金融超市也可以采用网点式的金融超市,金融超市可以展示各种理财产品供农户选择,同时应该有理财专业人士免费向农户答疑解难,帮助选择与自己风险承受能力相匹配的理财产品。同时,金融机构可以根据自身员工情况为每个村选一个对其情况比较了解的员工担任理财产品客户经纪人,有利于金融机构熟悉客户需求以及介绍理财产品,从而节约由于信息不对称而产生的各种成本。 (五)大力提高农村理财服务人员的素质 员工素质的提高能够为单位提供大量的人才储备,金融机构要积极鼓励员工有组织、有步骤地开展业务知识的学习和培训,可邀请专业培训机构举办专题讲座。经过业务培训的员工,应重点充实到农村网点,以促进农村地区理财业务的发展。同时要加强个人客户经理、理财师队伍建设,要努力将业务精、能力强、善沟通的人员充实到理财客户经理队伍中,做到人尽其才。 金融理财产品论文:有关金融理财产品的发展研究 摘要:近些年来,我国国内的商业银行理财业务得到了迅速的发展,很多银行也将理财产品和金融理财业务作为了实施战略转型以及拓展非利息收入重要的切入点,我国银行理财产品的国际化程度以及创新力度也逐渐加大,其类型逐渐实现多元化,投资领域从低风险不断向高风险拓展,因此,本文关于金融理财产品的发展进行研究是十分必要并且十分迫切的。 关键词:商业银行;投资;金融;理财;产品;发展;研究 虽然我国商业银行的金融理财产品不断研发和发展,但是,伴随着世界金融危机的不断加大和深化,国内那些发展迅速的理财产品市场也受到了很大的冲击和打击,银行理财产品的提前终止、负收益以及零收益的情况常常发生,虽然经济危机已经不再发展,但是,金融危机对金融理财市场和产品的影响从未间断,因此,本文就对当前的市场形势下,我国商业银行的金融理财产品发展情况机型研究,对国内的商业银行应该怎么样进行规划进行分析。 一、我国商业银行的金融理财产品发展逐渐实现商业化 在2004年初,中国银行最先将个人客户的外币资金进行集合,将其在国际市场中运作,退出了个人外币的理财产品,这一产品的推出已经成为了我国银行金融理财产品市场真正的开始,经过了多年的发展,我国的金融理财产品市场的主导就是人民币理财产品,国内的商业银行充分利用银行之间的债券市场利率比储蓄存款利率高这一个有利条件,纷纷将各自人民币的金融理财产品推出。详细观察并不难发现,在这一大背景下我国商业银行金融理财产品发展策略往往都具有产业和政治这双重的属性,但是,伴随着我国逐渐建立起社会主义市场经济体制,产业的属性也就日以彰显,增强网络经济这一个背景下的金融理财产品发展的经营收入,不断追求利润,这已经成为了我国商业银行金融理财产品管理人员最为重要的管理理念,将产业作为特质的我国商业银行金融理财产品也就开始浮出了水面,在金融理财产品发展的双重属性格局下面,有些银行或者集团都已经开始将播出机构以外的资产剥离直接进入到了市场之中,按照我国商业银行的模式来进行商业的运作,有些都已经成为了上市公司,并且努力的按照市场的规律来进行运作,信息传媒业也正在逐渐日益产业化。传播媒介的机构极其容易成为一个独立生产信息的产品以及与其它相关产品综合产业的公司。 二、我国商业银行的金融理财产品发展提升金融理财产品信息透明程度 面对变化多和难度大的银行金融理财产品,我们必须要对银行的信息真实性进行一定的监督,提升我国商业银行的信息披露的质量,对信息进行全面和真实的披露,与此同时,我们还要根据相关规定和准则来对银行发展工作进行必要指导和监督,把银行的内部监督和社会的监督相互结合,不断的对新会计准则所执行的问题以及银行的造假行为进行约束,不断的对信息市场进行净化,提升我国商业银行业务信息透明度,最终为我国商业银行的信息使用人员提供一个可靠和真实的信息。 三、我国商业银行的金融理财产品发展促进金融理财产品信息化 对于我们来说,信息化社会并不陌生,为了对信息化社会的不断发展进行适应,我国商业银行金融理财产品发展也应该要加快自身信息化这一个步伐,银行的金融理财产品发展工作可以建立起业务和财务一体化信息处理的系统,实现银行的业务和财务相关信息的一次性处理以及实时的共享,大型的集团和企业也能够实行资源的优化,信息的共享,将成本大大降低,银行可以广泛的应用计算机,再加上当前形势下网络技术已经大范围的得到了普及,我们能够将人工管理的成本和人为的因素减少,加大了我国商业银行金融理财产品发展过程中计算的准确性。 四、我国商业银行的金融理财产品发展保护各方的利益 我国资本市场其实是一个弱势有效的市场,所以,对于投资人员的保护具有很大的缺陷,特别是那些中小投资者并没有发言权,通常情况下都是不能够利用投票这一种方式方法来做出一定的选择,在我国商业银行投资者保护问题上面,长久以来都不能够得到有效的解决,银行进行筹集以后的实收资本,必须要依法委托给法定的验资机构,使其进行验资并且要出具一个验资的报告,不管这些银行实收的资本以任何一种资产形式来进行筹集。银行按照法律法规依法取得的各种资金,其来源不同,处理的情况不能相同。那些属于国家直接进行资本注入和投资的,按照我国相关的规定要增加我国国有资本或者国家的资本公积,那些属于专项经费补助和贷款贴息的资金,作为我国商业银行的收益来进行处理。我国的银行依法进行借款和发行债券以及融资租赁等等方式来进行债务资金运转的,必须要明确其运作的目的,根据我国商业银行的资金成本、合理资金的需求以及债务风险,必须要对其进行必要的资本结构优化的决策,并且要签订一个书面的合同,完善以及建立起我国商业银行的金融理财产品机制,建设起一支支高素质的银行理财队伍,对我国商业银行理财的方法进行有效的实施,将银行进行金融理财产品发展力度大大加强,银行进行各类财务活动进行了规定以及指导性的规范。 五、结语 本文中,笔者主要从我国商业银行的金融理财产品发展逐渐实现商业化、我国商业银行的金融理财产品发展提升金融理财产品信息透明程度、我国商业银行的金融理财产品发展促进金融理财产品信息化以及我国商业银行的金融理财产品发展保护各方的利益这四个方面对有关金融理财产品的发展进行了研究,笔者认为,理论只有应用到实际操作中去才能够真正发挥其指导作用,因此,笔者主张将有关金融理财产品的发展研究这一个理论知识应用到银行理财实际操作中去。 金融理财产品论文:中国金融理财产品市场概览 经过几年的发展,中国金融理财市场已初具规模,并形成了多种理财机构并存、各类金融理财产品多元发展、理财市场法规监管制度不断完善、居民理财观念逐步转变的新局面。 中国金融理财产品市场发展概览 中国居民理财需求呈现出鲜明的“高增长、高积累、高分化”的特征。 首先,个人财富呈现高速增长,房产净值和金融资产增长是其增长的主要推动力。据统计,从1995年―2002年我国人均居民财富实际年均增长为11.5%。 其次,财富构成呈现高积累的特点。房产净值和金融资产,特别是上市或非上市股权成为中国居民财务积累的主要渠道和推动力量。 第三,金融理财市场的空间被打开。随着财富的增加,居民开始着眼于长远的规划,对财富的保值和增值更为关注。从中国城镇居民金融资产的构成来看,银行存款是主体,定期存款和活期存款两项之和在金融资产中的比重高达近65%,而定期存款的占比近50%。股票和其他资产所占比重则相对比较低,这一方面反映了中国金融市场不够发达.投资渠道有限的现状,另一方面也反映出居民强烈的高储蓄意愿及对银行高依赖度。 第四,居民财产分布具有高分化特征,提出了更高水平的理财服务的需求。根据波士顿咨询公司(BCG)2006年公布的调查结果发现,不到0.5%的中国家庭拥有全国个人财富的60%以上。即使在富有客户群内部,也有大约70%的财富掌握在管理资产超过50万美金(约400万人民币)的家庭手中。财产在居民中的分布不均衡,高分化的特征对各类理财业务提出了定位目标客户群和差异化服务的要求。 中国理财市场的总体特征 首先,快速发展的理财市场凸现了监管上不一致的缺陷。 中国金融体系实行严格的分业经营、分业监管制度。金融行业内各类机构都有自己的法律规范,明文规定分业经营。根据中国人民银行的《信托投资公司资金信托业务暂行管理办法》中规定:“除经过中国人民银行批准的信托投资公司外,其他任何机构不得从事资金信托业务。”然而,在实践中,绝大部分金融机构都在从事理财业务。各金融机构从事的理财业务名称各异,相关法规有的并没有明确表明理财产品的确切属性。比如说商业银行将其集合理财业务称为人民币理财业务;证券公司称为集合理财计划:保险公司称为投资连接保险等,但没有一个部门法规明确表示这类产品的信托性质。这就导致各有各的监管主体与相应的法规,行为规范得不到统一,由此就滋生了很多问题。比如说监管不统一、不公平竞争等,对中国理财市场的发展形成了阻碍。中国在改革开放以后建立了信托公司,但是当时的信托公司并没有真正从事信托业务,而是把主要精力都放在银行业务和证券业务上了,成为银行的补充金融机构。经过5次整顿以后,信托公司终于回归信托主业,开始从事信托理财业务。而这个时候,其他金融机构也纷纷推出理财产品,试图在潜力巨大的理财市场上分得一杯羹,然而由于中国理财业务的产生和发展都是在缺乏法律规范的情况下进行的,由此中国理财市场的发展一开始就存在制度上的缺陷。无论是理财的法律形式,理财机构的管理或是理财的配套法律设施都极不规范。 其次,理财产品的操作流程各不相同。中国的金融机构不少都在从事理财业务,但是操作流程各不相同。按照通常的做法,一般都是投资者将自己的资金委托给金融机构,金融机构作为受托人管理和运用这些资金,投资到证券市场或是具体的项目,投资的方向和具体项目都是在集合资金以后才确定。而在中国,除了基金产品,其它金融机构理财产品的运作流程基本上都是先有项目,然后再推出理财计划,集合投资者的资金,是采取典型的“项目评估+筹资+投资+分配”这种操作流程。 第三,理财的需求有待专业的挖掘。由于中国的文化、理财传统的关系,社会大众对现财概念的了解不够,过分依赖银行储蓄,不懂理财。并且这些年来财富积累已经相当可观,所以看似理财需求很大,但是理财市场的发展并没有分流太多的储蓄。 各类理财子市场发展现状 目前由于中国仍实行的是分业经营的金融体制,理财市场主要由不同类型机构发行的理财类产品组成的。 银行理财产品市场:银行理财产品市场在最近三年的时间内,从无到有,产品规模迅速壮大。 2006年以来,以外币为主的股票挂钩型产品大量出现,成为2006年理财市场的最大的亮点。这种产品,大部分挂钩海外某一类型股票,或某一指数,最终收益和股票市场的表现挂钩。为了迎合中国投资者的需要,这类产品大多同时通过一定的掉期期权,设计成保本产品,股票挂钩产品从前些年的挂钩汇率产品,逐渐过渡到挂钩恒生、国企指数,现在演变成各种概念下的挂钩产品,种类之丰富是前几年难以想见的景象。外币的固定收益产品,主要投资于海外以美元计息的债券、票据等产品,由于在2006年美联储(FED)连续17次调高联邦基金利率,目前美元的基准利率已达到5.25%,如此高的无风险利率,使得美元固定收益产品的收益水涨船高,从年初的3%左右逐渐上升到目前接近5%的收益率,产品的表现十分稳定,收益也颇高。 相比于外币产品的五花八门,由于受限于投资渠道的狭窄,人民币产品2006年无疑难以让人满意,流动性过剩在推动股市屡创新高的同时,也令货币市场利率每况愈下,一路走低。投资其中的人民币理财产品的收益率从最高时的3.5%左右,下降到目前在2%2.5%,与同期的基金等产品动辄100%以上收益率比较则相形见绌,也造成了下半年人民币理财市场的骤然变冷。 但人民币理财市场上还是出现一些让人欣喜的变化。首先是人民币结构性理财产品,该产品自民生银行和光大银行率先推出,通过挂钩汇率产品,实现了人民币产品的一个小的突破。其次,银行信托类产品的突围。由于信托运作灵活,业务范围比较广,产品收益一直相对较高,而2006年下半年,银行推出的类信托产品,扩大了理财产品的种类。伴随着国内证券市场的转行,“打新股”产品成为顿为实用的人民币产品,工行和中信银行都先后推出。 QD产品是2006年最有希望给国内理财市场带来巨大冲击的事件,但是,由于人民币每年高达3%的升值,QD在最重要的环节――人民币兑换成外币的过程中首先损失了3%,造成了最终的收益率不尽人意。虽然各方对QD抱以厚望,而且监管层在政策上力挺QD,但依然无法摆脱认购惨淡的局面。 基金产品市场:市场规模不断扩大,产品体系日益完善,基金创新持续不断。 基金是目前的理财市场上发展时间最长、市场规模最大、产业最为成熟、 业务最为规范的部分。从1997年进行试点以来,在政策扶持下以超常规的速度发展,特别是在2001年开放式基金试点之后,开放式基金数量更是呈几何级数增长。截至2006年底,市场上共有基金公司58家,持有基金资产总份额6325亿份,基金资产总规模564.6亿元。2007年初,一举突破1万亿元,成为市场上最大的机构投资者。 中国基金行业得以超常规的发展除了获得管理层的政策支持和引导外,不断增长的市场需求,特别是居民理财需求才是根本的推动力。 券商集合理财产品市场:风险控制能力不断增强。 券商集合理财计划从2005年3月开始破冰,由创新类证券公司推出,在2006年,券商明显加快了集合理财产品的发行速度,绝大多数创新类券商都推出了新的券商集合理财产品。2006年以来,共有12只券商集合理财新品面市,券商集合理财产品的总数达到22只,募集资金近300亿,已成为资本市场上不容忽视的力量。 受益于股市的火爆行情,2006年券商集合理财产品偏股型单只产品的最高收益率为97.8%,整体收益率近30%。虽然逊于开放式基金,但是明显高于其他类型的理财产品,因而产品的知名度也极大提高,迎来了发行规模的大扩容。据统计,2006年新成立的集合理财产品的期初规模总和达175.58亿份,较2005年增长近41%。而且在2006年底前多个集合理财产品在开放期又获得较大数量的申购,如光大阳光仅一天的申购就达到35亿的目标规模上限,中信避险共赢也在年底接近了目标规模。未来随着创新类券商队伍的壮大和券商创新业务的升级,以及规范类券商集合理财产品的加入,券商集合理财的总规模还将壮大;而股市、债市和货币等市场的蓬勃发展也将为券商集合理财产品的美好前景提供良好契机。 保险理财产品市场:投资范围不断扩宽。 2006年的股市飘红带动了基金等主要投资于股市产品的热销狂潮,不仅引发了银行储蓄的分流,而且对于理财市场中的其他类产品形成更大的竞争压力。投资保守、追求长期收益的保险理财产品首当其冲,虽然万能险和分红险的收益率也比2005年有所提高,达到4%-5%的水平,但是与2006年基金的投资业绩相比则无竞争力可言,市场吸引力下降的结果使得保费收入在上半年高速飙升之后,旋即归于平淡,全年增幅乏善可陈。而保险理财产品中比较激进的品种――投资连接险的收益则受到股市的影响而变得诱人,大量投连险产品的年内收益率高达50%-80%,如此高的收益率自然受人追捧,保险公司也纷纷推出投连险新品。 在股市行情走牛和政策放宽的双重推动下,保险公司对股市的热情高涨,2006年前10个月共拿出864.35亿元投资基金,直接投资股票(包括未上市股权)的保险资金也累计达683.26亿元,较年初增长330%。中国人寿、中国平安等保险集团还“得风气之先”启动了对未上市银行的股权投资,如平安49亿元收购深商行89.24%的股权,国寿56.7亿元认购广发行20%股权。 保险资金开始向产业投资进行渗透,中国人寿集团以350亿元入股中国南方电网公司,成为南方电网第二大股东,并且试点投资天津渤海产业基金,还有部分保险公司对于风险创业投资项目表示了浓厚的兴趣。 信托理财产品市场:凸现了信托公司强大的金融创新能力。从2002年算起,信托投资公司经历了四年的大发展,经过行业内外的共同努力,信托业重新树立了自身在整个金融体系中的重要地位。从2002年底第一批信托产品面世至今,经过四年的发展,信托产品从无到有,从单一到丰富,无论在产品数量还是产品类别上都比成立之初发生了巨大的变化,凸现了信托公司的强大的金融创新能力,印证了美国信托法专家斯考特的那句触及信托业本质的精辟评语“信托的运用范围可以和人类的想象力媲美”。 2006年全年共发行集合资金信托计划545个,发行规模594.05亿元,与2005年相比,分别增长-5.05%和13.61%,其中信托产品的平均规模为10900万元,平均信托期限为2.03年,平均预期年收益率为4.71%。2006年信托产品发行在经历了1-2月的调整后,便开始复苏,虽然产品数量只是略有增长,但发行规模增长明显。随着银监会53号、54号文的下发以及国家对房地产的进一步宏观调控,产品发行从九月份开始进入低迷状态,从而使整个年度的信托产品发行与上年相比处于停滞状态。 目前投资于证券市场的信托产品总的来说都比较谨慎,在投资方式上,主要采用打新股、结构化设计和组合投资等方式以规避或降低风险。 金融理财产品论文:试析金融理财产品的法律要点 摘要:本文通过介绍和分析金融理财产品的特点和类别,比较了国内外金融理财产品的定义模式,认为我国应对金融理财产品进行统一定义,在具体立法技术上可以参考日本的模式。 关键词:金融理财产品;特点;类别;概念 根据不完全的粗略统计,国内包括商业银行、基金、保险、信托、证券等机构管理的金融理财产品规模总量约有人民币10万亿元左右,约占2007年我国GDP的42%,占国内居民存款的25%左右。 有鉴于金融理财产品对我国居民生活的影响与日俱增,有必要对其进行严肃的法律思考,探讨金融理财产品的法制规范问题。而作为法律研究的起点,首先必须分析金融理财产品的法律概念。本文将从金融理财产品的特点出发,分析其类别和国际定义模式,最后建议我国可以采取的定义方法。 一、金融理财产品的特点和类别 与其他产品不同,金融理财产品的特点一般包括以下几个方面。 第一,金融理财产品的投资范围主要限于金融市场工具。投资范围的确定使得金融理财产品不同于将投资目标限定于不动产、艺术品等的其他投资产品,并且使得金融理财产品主要由金融监管机关负责监管。由于现代金融技术的发展,金融市场工具范围日益扩大,只要是能够产生现金流并且具有一定流动性和交易性的产品都可以成为金融理财产品的投资内容,比如一些不动产经过证券化后可以成为REITs金融市场工具,而大宗商品、能源的期货和期权也被认为属于典型的金融市场工具。 第二,金融理财产品并不是有形的产品,而是一种无形的金融服务。金融理财一旦产品出现问题,比如设计不合理,或者发生投资亏损,一般很难实行类似有形产品(比如汽车、药品等)的“召回”制度。对于金融理财产品的修正,特别是一些面向大众营销或者具有较大客户群体的产品修正十分困难,投资者一般只能通过赎回的方式来停止这种金融服务。很多国家的立法从保护投资者利益的角度对金融理财产品进行适度的公法规范,而不将其认定为一个简单的商事合同,完全交由私法规范。 第三,金融理财产品的提供者主要是各类金融机构。金融理财产品是一种金融服务,需要有专门的服务机构提供理财等增值服务。金融理财产品不等同于通过合伙、公司等组织形式进行的投资。在这些组织形式中,投资者并没有依靠其他服务机构进行投资管理,而是完全按照自己的判断进行投资。金融理财产品的投资者不同于合伙企业中的合伙人或公司中的股东。合伙人和股东的权利和义务由各自的法律如《合伙企业法》和《公司法》等规范,对法律未明确的部分,合伙人和股东可以通过合伙协议和公司章程等进行进一步约定。对面向公众或特定对象进行的公司股权募集或者合伙人邀请,不应被视为是销售金融理财产品,因而不受金融理财产品的销售规则约束或管辖。。对于有限合伙中有限合伙人的身份(合同)是否属于金融理财产品,国外目前还有争议,我国对此也未有明确规定。 第四,现代社会中金融理财产品的投资和经营可以跨越多个金融市场,或者多个金融机构共同为某个金融理财产品提供服务。比如,在我国信托投资公司经常与基金管理公司合作发行信托投资计划,其中,信托投资公司作为受托人负责信托计划的整体运营,而基金管理公司则负责信托投资计划中的投资部分。在国外,金融理财产品的跨机构性就更为普遍,银行和保险公司等金融机构经常联合开发金融理财产品。金融理财产品的跨市场性使得对其监管和立法需要从更广阔的角度来理解。 金融理财产品除具备有以上特点外,还有丰富多样的表现形式。 根据金融理财产品的目标客户数目,可以将金融理财产品分类为单一客户金融理财产品和集合客户金融理财产品。或称为集合理财产品。如此分类的意义是根据产品的不同,确定不同的监管规则。一般而言,集合性金融理财产品涉及的人数较多,具有一定的公众影响性。从保护公共利益的角度出发,相对于单一客户的金融理财产品而言,应给予更严格的监管和规范。 根据金融理财产品的提供单位不同,可以将金融理财产品分类为金融机构提供的金融理财产品和非金融机构提供的理财产品。其中金融机构提供的理财产品可以再细分为银行、信托公司、保险公司和证券公司金融理财产品等等。这种分类方式在金融机构监管模式下具有重要意义,可以借此确定具体金融理财产品的监管机关。而对于非金融机构提供的金融理财产品,如私募投资基金,则需要根据其不同情况予以不同程度的监管和规范。 根据金融理财产品的需求客户不同,可以将金融理财产品分为个人(自然人)类金融理财产品和机构类金融理财产品。个人类金融理财产品针对自然人等个人类客户,机构类理财产品针对的是公司、企业等机构客户。各国法律法规一般对面向自然人客户的理财产品采取更为严格的监管措施,目的是保护个人投资者利益。在合格投资者制度中,对自然人合格投资者的要求往往也比较高。另外,还有趋势是将个人投资者确定为金融服务的消费者,应受消费者权益保护法的特别关注,而机构类投资者则不属于金融服务消费者,一般不会得到特别保护。 根据金融理财产品的复杂程度不同,可以将金融理财产品分类为简单金融理财产品和复杂金融理财产品。其中复杂金融理财产品中又以结构化金融理财产品为主,并还可以再细分为信用结构化产品和非信用结构化产品等等。对于复杂金融理财产品,一般需要比简单金融理财产品更为详细的产品说明和风险提示,而且从目前各国的立法和监管实践来看,一般不建议将复杂金融理财产品向社会大众进行营销。 二、国外金融理财产品的定义模式 纵观主要金融发达国家的金融理财法律制度,可以发现很少有国家直接对金融理财产品进行法律定义。大多数国家将金融理财产品作为金融产品或金融服务的一部分进行立法和监管。 (一)“金融产品(商品)”模式――以澳大利亚和日本为例 澳大利亚于2001年修改《公司法》,增加了法律对“金融产品”的定义。根据该法,除有特别例外情况,金融产品是指人们进行金融投资、管理金融风险或进行非现金支付的一种工具(facility)。・按照这个定义,金融产品包括证券,票据、股票或政府债券,部分衍生品,利率和货币互换,保险产品(包括具有投资功能的人寿保险产品),年金利益,退休存款账户,外汇。存款机构的产品,不动产或其他财产的抵押等等。 2006年日本废除了之前的《金融期货交易法》、《投资顾问法》等法律,将《证券交易法》改名为《金融商品交易法》,扩大了“证券”的范围,并进而使得金融商品的范围也大大扩大,金融商品包括了有价证券、货币、基于存款合同的权利,其他证券及类似权证,政府规定的其他证券或衍生品(但不包括《商品交易法》中的商品)、交易所交易品种等,最大限度 地将具有投资性的金融商品、投资服务作为《金融商品交易法》的规制对象,构筑了从金融产品的销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架。虽然日本的存款和保险等投资性质的金融产品仍由《银行法》和《保险事业法》管辖,但这些法律根据《金融商品交易法》所确定的原则,修改了各自的产品销售规则和对投资者的保护措施。 澳大利亚、日本的法律没有直接对“金融理财产品”进行定义。从“金融产品”的定义来看,澳大利亚“金融产品”的外延已经包括了各类金融理财产品。日本的金融商品虽没有直接言明包括银行存款和保险产品,但十分明确地将“集合投资计划”列为金融商品,并且调整了相关银行业、保险业和信托业法律,使得对具有投资性质的银行存款产品、保险产品、信托产品等的规范与对金融商品的规范相一致。《金融商品交易法》在不对日本现有银行和保险法律“大动干戈”前提下,最大限度地包括了金融理财产品的范围,目的是将具有相同经济功能的金融商品置于同一法律规则之下,完善之前因分业立法而导致的不同业态间金融商品的规则不统一问题,以便更好地保护投资者利益。 (二)“金融服务”模式――以欧盟为例 欧盟《远程销售指引》将金融服务定义为:银行服务、信用服务、保险服务、个人年金服务、投资或支付性质的服务。此外,欧盟对具体的投资服务、人寿保险、金融工具市场、未监管的集合投资计划等还有单独的指引规定。从《远程销售指引》的定义来看,金融理财产品既有可能属于银行服务,也有可能属于现代保险服务,与投资也密切相关,因此无可置疑地是属于金融服务的范畴。 (三)“特定行为和特定投资”模式――以英国为例 英国也没有从法律上直接定义金融理财产品,但英国通过对在“从事业务经营过程中”个人和机构的“特定行为”和“特定投资”进行定义,将金融理财产品的规范囊括其中。根据《金融服务和市场法》,受监管的“特定行为”不仅包括实际从事该行为,也包括提议或同意从事该行为,具体包括以下内容:(1)从事投资活动:即以本人或人的身份买卖、认购和承销某种“特定投资”:如果涉及的“特定投资”是保险合同,则包括履行该合同;(2)安排投资交易:即为他人买卖、认购和承销某种“特定投资”作出安排;(3)吸收存款;(4)保管与管理财产:即保管和管理属于他人的财产或作出该类安排(例如银行的保管箱业务);(5)投资管理:即管理属于他人的由投资组成的或包含投资的资产,例如各类投资管理公司或养老基金:(6)提供投资建议;(7)设立共同投资基金;(8)利用以计算机为基础的系统发出投资指令:即用计算机系统为他人传递电子化的投资指令,以取代书面指令。 “特定投资”的种类则包括:股份或股权:创立或确认负债的证=陪(例如债券和存款证书);政府与公共证券;赋予投资权利的证=5(例如认股权证);代表证券的证明;共同投资计划中的单位份额;期权;远期;盘差合同:保险合同:参加劳埃德协会的保险业务:存款;以土地为担保的贷款;以及对符合上述规定的某类特定投资的权利和利益。金融服务局还可以在实践中将更多符合该定义的金融产品纳入“特定投资”的范同。从“特定行为”和“特定投资”的范围可以发现它们涵盖的内容也相当广泛,基本包括了所有金融理财产品。 (四)“证券”模式――以美国为例 与澳大利亚、英国等国对金融产品或金融服务采取统一立法的做法不同,美国的立法者没有对金融产品做统一定义。这主要归因于美国的《证券法》将“证券”的定义设计得异常广泛,使得不少美国金融机构所提供的金融理财产品或服务都属于“证券”,而归证券法律的管辖 美同1933年《证券法》第2节(a)(1)规定,证券是指各种票证、股票、国库券、债券、无抵押债券、利益证明或参与某种利润分配协议的证明、担保信托证、筹建经济组织证、可转让股权、投资合同、有投票权的信用证、证券证明、油矿、气矿或其他矿藏开采权未分配部分的权益;任何证券、存款证明或者组合证券和指数证券(包括根据价格而计算出来的利益)的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权:任何在全国证券交易所上交易的有关外币的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权:或者,从总体上任何被认为是“证券”的利益或工具。或者购买上述内容的临时的或中介性的收据、担保、保证等各种利益的证明。除例外或得到豁免,任何发行证券的行为必须遵守《证券法》的规定,并受美国证券交易委员会监管。 美国《证券法》对“证券”的定义是如此广泛,基本上只要是向公众发行的,即使不是公司的股权,比如说是可以自由转让的有限合伙合同(权利),也被认为属于“证券”。美国最高法院2004年在SEC v,Edwards一案中还判定:保证固定回报的投资安排属于投资合同,应归《证券法》管辖。但随着金融市场的发展和金融创新的不断涌现,美国的“证券”还是不能完全涵盖所有金融理财产品的范围,比如对于投资“期货”的金融理财产品,就不属于“证券”,而受《投资公司法》、《期货交易法》、《银行法》等其他法律规范。造成美国金融理财立法分散的一个重要原因可能是在金融市场早期,金融理财产品大部分具有“证券”性质,因而美国的有关立法机关将注意力大都集中在对“证券”的规范上:另一个可能的原因则是作为普通法系国家的美国,在涉及金融理财产品的法律制度中,即使没有统一的金融理财规范,但投资者可以借助受信法律(Fiduciary Law)来保护自己的权利。 三、结论:统一定义我国金融理财产品 金融理财产品的发展是一个渐进的过程,并且与各国金融立法密切相关。目前我国对各类金融理财业务的监管和法律标准非常不统一,金融理财机构按各自行业的标准和习惯从事金融理财活动,监管机关也按各自的标准对这些活动进行监管。比如,对信托公司提供的金融理财产品主要由《信托公司集合资金信托计划管理办法》来规范,对商业银行提供的金融理财产品由《商业银行个人理财业务管理暂行办法》来规范,信托公司和商业银行均由银监会直接监督管理,前述两个办法也由银监会制定。对基金管理公司提供的金融理财产品主要由《证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)和《证券投资基金运作管理办法》等证监会规定来规范,对证券公司的金融理财产品主要由证监会制定的《证券公司客户资产管理业务试行办法》来规范。保险公司的分红保险、投资连结险,保险资产管理公司的理财业务由保监会的规章和规范性文件规范。上述各个办法和法律都有各自的管辖内容,立法层次也参差不齐,有全国人大制定的法律,也有行政部门规章和规范性文件,各金融机构的监管部门对金融理财也没有形成统一的监管标准。并且,国内的各个行业协会,如证券业协会、银行业协会、信托业协会和保险业协会 等,也都没有联合对金融理财产品的操作规范进行统一自律。 鉴于目前还没有一个统一的金融理财产品国际立法标准作为引导和参照,不同国家和地区对金融理财产品的法律规范采取了不同的立法技术。也很难判断哪种技术更胜一筹。但美国模式所显示出的过于倚靠证券法律,金融理财产品的法律规范和监管规则散乱的做法显然不是最优选择,因为这不仅造成了金融理财产品之间的概念不统一,而且也造成不同金融理财产品的法律适用产生不同。同样是不对金融理财产品进行直接定义,澳大利亚通过定义“金融产品”,欧盟通过定义“金融服务”,而英国则通过定义“特定行为”和“特定投资”的方式,将金融理财产品的设计、销售、投资和经营业务囊括其中,以一种间接的方式对金融理财产品的统一规范,在很大范围内规范了金融理财市场,避免在金融理财的法律规范方面出现立法真空或者立法交叉等问题。特别是日本通过修改现有证券法律,新设“金融商品”概念,取代之前过于倚重的“证券”概念,逐渐摆脱了美国立法的影响,取得了较好的立法效果。我国的金融立法与日本一样,既具有大陆法系的基础,但又深受英美法系的影响。通过澳大利亚、日本、欧盟、英国、美国相关立法的分析,可以得出的结论是:统一规范比分散规范的效果相对要好,特别是在出现金融危机时,统一的法律规范更能有效地规范和控制金融理财产品对金融体系的冲击。统一金融产品的立法目前已经在欧洲、日本、韩国等国家和地区盛行起来,我国对金融理财产品的法律规范也一直比较分散,而且法院也不可能如美国那样进行“造法”,对金融理财产品进行统一定义是我国应该选择的立法道路。除美国外,澳大利亚、日本、欧盟和英国的模式都可以为我国所采纳和借鉴。即使是采取“证券”模式的美国,其实其对“金融服务”也有专门的法律定义。美国1999年《金融服务和现代化法》明确了银行、保险、共同基金、年金、投资服务等都属于金融服务的范围。”从这个角度出发,金融理财产品应当被认为内属于金融服务的一部分,可以由相关的金融服务或者金融商品(产品)法所一并规范。而且,由于金融产品(包括金融理财产品)的变化、创新较多,如不对其进行统一规范,就有可能会出现监管或者法律规范的真空。为尽量减少立法成本,我国可以采取日本的方法,通过大改一部基本法律,如《证券投资基金法》,小改其他相关法律的方法,对金融理财产品进行统一定义和立法。具体来说,可以通过内涵和外延相结合的方式来统一定义金融理财产品:首先,明确金融理财产品是一种具有投资和风险双重特性的增值服务,其投资范围限于指定的金融工具市场;其次,通过不穷尽列举的方式,指出金融理财产品包括但不限于银行理财计划、证券投资基金、集合信托计划、集合理财计划、投资性寿险合同、企业年金基金等具体形式;最后,区分集合类金融理财产品和非集合类金融理财产品,对其提出不同程度的监管要求。集合类金融理财产品必须由受监管的金融机构提供,而非集合类金融理财产品则可以由其他机构提供。 金融理财产品论文:银行信贷类理财产品对金融宏观调控效果影响分析 摘要:银行信贷类理财产品成为各商业银行发售理财产品的主流。银行信贷类理财产品采取银信合作主要方式,这一金融创新实现了多方共赢局面,笔者着重从金融宏观调控视角,分析了银行信贷类理财产品可能削弱金融宏观调控效果,并提出加强宏观调控建设性的政策建议。 关键词:银行;信贷类理财产品;信托;金融宏观调控 一、银行信贷类理财产品发展概况 近年来,各商业银行银行相继发行了各种类型的理财产品,包括信贷类、票据类、货币市场类等理财产品。其中,信贷类理财产品成为银行理财产品的主流。[1]信贷资产类理财产品是企业通过银行向企业和个人投资人借钱,并在到期后向投资人支付本金和收益的一种类似企业债券的产品。 2009年前11个月,全国银信合作理财产品发行规模达7594亿元,相当于全国人民币贷款新增额的8%。以一年期(含一年)以内的短期信贷理财产品为主,初步估算占全部理财产品发行额的60%。[2]信贷类理财产品的收益率一般在3%-7%之间,高于同档次的定期储蓄存款利率。 发行主体主要是国有商业银行、股份制商业银行,其的设计和发售均集中在商业银行总行,商业银行一级分行主要是推介项目和售小部分理财产品。信贷类理财产品的借款人大多是中央或地方的能源企业或国有垄断企业,政府机构以及高等院校,该类借款人普遍具有信用等级较高的特点。 二、银信合作方式是信贷类理财产品采取的主要形式 当前,银行信贷类理财产品以“银信合作”形式为主, [3]发行规模上占到所有理财类产品集资额的80%左右。 银信合作指银行与信托公司合作,该形式主要通过三个环节完成:第一环节,由银行与投资者签订代客理财协议;第二环节,商业银行以单一委托人的身份与信托公司签署信托协议;第三个环节,信托公司与商业银行签订信贷资产保管服务协议,委托商业银行对贷款进行管理。通过以上三个环节,银行作为中间媒介实现了投资者与信托的成功对接。从产品设计来看,上述信托产品的设计是一个完全符合监管要求的完美逻辑。 银信合作并非那么简单。从表面看,在银行和信托的合作中,信托公司是发起人,而银行只是单个委托人,但实际上,真正的发起人并非信托公司,而是银行。特别是银行与信托公司签订的“信贷资产保管服务协议”,银行最终履行了自家贷款的管理工作。从产品的推出流程来说,是银行先与投资者签订委托理财协议,开始募集资金,如果完成了标的要求,信托计划才会成立,银行才会和信托公司签署信托协议,一个完整的信托类理财计划才正式诞生。 三、银信合作信贷类理财产品在金融创新方面实现了共赢局面 通过银信合作使银行达到了金融创新∶从银行视角看,发放贷款不占用任何贷款指标,中间业务得以发展且收入增加,银行满足了个人和企业投资者对理财产品的投资需求,银行后续的对公存款相应增加;从信托公司视角看,获得了中介费用收益,其收益额是贷款总额的万分之八至千分之一;从投资者视角看,相对于自行投资信托产品,银行理财产品降低了个人投资门槛,理财认购起点为5万元,满足了小投资者需求;相对于单纯信托产品,增加了银行的信用保障,降低了投资风险,增加了投资收益,理财产品预期收益率远高于同期银行存款利率。实现了银行、信托、投资者等多方面的共赢。[4] 四、信贷类理财产品削弱国家金融宏观调控的效果 信贷类理财产品主要是从以下两方面削弱国家金融宏观调控的效果。 1.信贷类理财产品是银行将“表内转表外”的重要通道 信贷类理财产品是银行进行资产负债管理的重要手段。银行通过信托平台,将银行资产池中的信贷资产设计成理财产品,发售给投资者,并将募集到的资金通过信托的方式,专项用于替换商业银行的存量贷款或向企业发放新贷款。这个过程就将银行资产负债表中的信贷资产业务转变成中间业务,转到资产负债表之外,成为贷款增加的一个漏斗。 2.银行发行信贷类理财产品本质上是变相增加贷款规模 从金融宏观调控角度,银行发行信贷类理财产品本质上是变相增加贷款规模。一方面,从紧货币政策下商业银行要将贷款“由小做大”。由于从紧的货币政策使银行信贷规模受到限制,银行采取理财形式可以规避信贷规模管理,使理财形式的贷款由小变大。全国信贷类理财产品自2008年开始不断增加。2009年11月银行与信托公司合作理财产品在信贷类产品的带动下发行达到了576款,创下了今年银行与信托公司合作理财产品发行的新高,同时,发行规模预计在3400亿左右,也创下了年内的新高(见表1)。[5] 资料来源:笔者根据用益信托工作室提供相关资料数据整理得出。 另一方面,适度宽松货币政策下银行要将贷款“由大做多”,突破资本充足率的约束。2009年上半年,在适度宽松货币政策之下,商业银行出现了天量贷款,进入下半年,商业银行进一步发放贷款受到资本充足率的约束,而银行信贷类理财产品可以不受资本充足率限制,呈现爆发式增长。普益财富公布的数据显示,2009年三季度后在银行新增贷款逐月减少的情况下,银行与信托公司合作理财产品却呈现爆发式增长态势,9月全国银行与信托公司合作理财产品发行规模1525亿元,10月受国庆长假因素影响有所回落为852.9亿元,11月达到了创纪录的1600亿元。2009年1-11月,全国银信合作理财产品发行规模达7594亿元。[6][7] 综上所述,银行信贷类理财产品可能削弱国家金融宏观调控的效果。根据经济形势,国家往往通过对贷款总量、信贷结构、融资条件等进行调整,增加或者减少某些行业的信贷支持,实现产业结构调整目的。而银行信贷类理财产品属于表外业务,不受信贷规模限制,银行的一些贷款项目就可通过信托来完成,使这部分资金游离于监管范围之外,未能达到产业结构调整要求,从而可能降低国家金融宏观调控的效果。 五、加强金融宏观调控的政策建议 1.将信贷类理财产品纳入宏观金融统计和征信系统。商业银行信贷类理财产品不计入其资产负债表内,因而也不反映在中国人民银行的宏观金融统计的“各项贷款”项下。建议中国人民银行总行可参照“票据融资”项目,将银行信贷类理财产品纳入信贷统计范围,更好地为货币政策和宏观调控服务。同时商业银行应将发行的信贷类理财产品及其他类型的理财产品报送当地人民银行征信部门,集中统一信息管理,这样即有利于人民银行对理财产品的规模统计,又有利于商业银行对贷款企业进行查询和风险控制,更有利于向银监部门提供技术支持。 2.银监部门应加强微观监管。银行信贷类理财产品的金融创新,可能影响产业结构的调整及风险防范,从宏观调控角度不容忽视。[8]虽然包括信贷类理财产品等在内的银行理财产品不需要审批,但是银监部门应针对理财产品进行监管和规范。目前,商业银行统一由其法人机构在发售理财计划(包括总行管理及总行授权分行管理的理财计划)向银监会监管部门或其派出机构报送相关资料的报送时限是10日前, 银监部门应将报送时限提前到30日前或者60日前,使银监部门有充分的时间和精力对其拟发售的理财产品进行风险测度。银监部门还应对银行理财产品执行从产品设计、信息披露到营销手段等统一的监管标准,执行统一的监管尺度,使银行理财市场步入了“先规范,后发展”的良性发展道路。 3.商业银行应加强自身风险控制和投资者风险教育。一方面,在某种意义上虽然信贷类理财产品业务是投资者直接融资给企业,银行只起到了中介的作用,但投资者多是银行的核心客户,银行应控制信用风险,待前做好审核、贷中做好尽职调查、贷后严格管理,严把审核关口,做好信息披露工作,增强信息透明度,利于投资者风险控制。[9]另一方面,商业银行在银行信托理财产品中发挥着枢纽作用,应该对理财产品投资者进行充分的风险提示,在产品说明书中充分列示投资项目本身的市场风险、经营风险、政府信用风险等,向投资者说明产品预期收益率不能等同于银行存款利率,并可能发生投资利益受损的情况,加强投资者的风险教育。 金融理财产品论文:信托理财产品与其他金融理财产品的盈利比较 随着中国经济的持续发展和财富的快速积累,居民、机构投资理财需求逐步增强,金融机构创新力度不断加大,中国理财产品市场迅速发展,理财产品日益丰富,市场竞争日趋活跃。尽管有关负面现象不时发生,但理财产品的多元化与复杂化唤醒了社会公众的理财意识,催生了投资者风险偏好的清晰化和资产配置的个性化,理财市场正迈上快速发展的新台阶,并呈现产品类型多样、投资领域广泛、市场规模增长迅速等特点。 在目前分业经营的条件下,不同金融机构按照不同的监管规则开展理财业务,法律和监管成为推动理财市场发展的重要因素。从发行金融机构类型看,理财产品主要包括信托理财产品、银行理财产品、基金理财产品、证券公司理财产品、保险理财产品。理财业务已经成为各类金融机构拓展业务的战略重点。 各类理财产品的盈利模式比较 信托公司的理财产品 信托报酬。根据《信托法》规定,信托公司作为受托人应该为受益人的最大利益处理信托事务,不得利用信托财产为自己谋取利益。信托公司经营信托业务,应当依照信托文件约定以手续费或者佣金的方式收取报酬,并应向受益人公开,说明收费的具体标准。目前信托公司在设定信托报酬时,有固定信托报酬和浮动信托报酬的不同设计。浮动信托报酬将信托报酬与信托收益率联系起来,通过设立信托产品预期收益率临界值,如果到期实际收益率低于临界预期收益率,受托人不收取信托报酬;高于临界预期收益率,受托人采用收益分成或其他交易结构方式提取浮动信托报酬。 一般而言,单一信托信托报酬较低,为0.3%左右,集合资金信托产品信托报酬较高,为1%~3%居多(个别产品例外)。 投资者收益率。《信托公司集合资金信托计划管理办法》中规定:信托公司推介信托计划时,不得有以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益;认购风险申明书至少应当包含“信托计划不承诺保本和最低收益,具有一定的投资风险,适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者”的内容。 集合资金信托产品一般都有预期收益率。从产品预期收益率设计看,有固定收益和浮动的区间收益率。相当多的集合资金信托产品都根据客户资金规模和期限进行差异化处理,设计了有浮动的区间收益率。越来越多的信托产品采取资金或期限阶梯型浮动区间收益率设计,预期收益率通常与投资资金规模挂钩,一般资金规模越大,预期收益率越高;产品期限越长,由于流动性溢价的作用,预期收益率越高。 从整体来看,由于受到发行信托公司的市场形象、发行地区、发行规模、存续期限、资金投向、风控方式的影响,不同信托公司发行的集合资金信托产品预期收益率高低存在较大差别(见表1、图1)。 商业银行理财产品 商业银行个人银行理财产品。商业银行理财业务是主要针对零售客户的中间业务。理财产品的管理费是银行理财业务最主要的收入,一般收取的方式是按照理财产品的规模收费,或者按照理财产品投资收益的一定比例收费,或者将两者结合收费。 银行理财产品投资收益率的设计非常丰富,有固定收益率和浮动收益率、不区分投资额度的单一收益率和根据投资额大小划分的资金递进收益率,挂钩型理财产品收益率的设计则根据挂钩对象的表现来选择。 从2010年1~10月银行理财产品收益结构看,超过92%的理财产品预期收益率都在5%以内(见图2)。 私人银行业务。全球私人银行盈利模式分为两种:一种为手续费型模式,即以佣金为主要收入来源,鼓励客户经理多销售产品,着眼于销售业绩提升,这种模式盛行于北美;另一种为管理费型模式,以管理费为主要收入来源,是全面的理财规划,致力于建立并维护长期客户关系,较多存在于西欧。 中资私人银行盈利模式单一,普遍不对客户收取管理费,手续费成为私人银行最主要的盈利点。随着私人银行业务的发展,应在准确区分不同资产规模、不同财富管理需求的客户和定位的基础上,推进业务模式转型,实现私人银行盈利模式的优化。 基金公司理财产品 证券投资基金。证券投资基金费用包括两大类:一类是基金设立、销售、买卖发生的费用,该部分费用由投资者直接承担,即持有人费用,如认购费、申购费、赎回费、基金转换费等;一类是基金在运用过程中的管理费用,包括基金管理费、托管费、销售服务费等。 我国股票基金的认购费率大多在1%~1.5%左右,债券基金的认购费率通常在1%以下,货币市场基金一般不收取认购费。开放式基金现行申购费率水平在0.3%~2%之间,大部分开放式基金的申购费率都是资金阶梯递减型,开放式基金赎回费率在0~1%之间,部分基金的赎回费率随持有期的增加而递减。 开放式基金按照固定的比例从基金资产中按日计提、按月收取基金管理费和托管费。目前,我国股票基金大部分按照1.5%的比例计提基金管理费,债券基金的管理费率一般低于1%,货币市场基金的管理费率为0.33%。基金托管费收取的比例与基金规模、基金类型有一定关系,开放式基金托管费通常低于0.25%。 管理费收益是基金公司收入的主要来源,基金提取的管理费主要取决于资金资产的规模,而不是基金的业绩。我国不同基金管理公司之间的投资业绩和服务水平大相径庭,而基金管理公司无论业绩好坏都“旱涝保收”地提取固定费率(表2,见下页)。 专户理财产品。专户理财的管理费和托管费最低可相当于同类公募基金费用的60%,和公募基金相比有一定的费率优势。 业绩报酬是一对多专户理财产品独有的费率结构,它允许当基金赎回时的收益高于一定基准时,产品管理人可以提取一部分业绩报酬。按照相关规定,在一个委托投资期间内,业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。 在公布了业绩基准的一对多产品中,绝大多数采用的是绝对收益基准,只有极少数产品沿袭了公募基金的风格,采用股票和债券的混合指数作为衡量业绩的准绳。具体来说,一对多产品绝对收益基准的设定有以下两种模式:一是在产品存续期内设置一个确定的年化目标收益率,二是与同期银行定期存款利率或在此利率基础上加上一个百分比,以此作为产品目标收益率。 证券公司理财产品:客户资产管理业务 集合资产管理。集合资产管理产品的费用一般包括参与费、退出费、托管费、管理费、业绩报酬。不同产品的各项费率不尽相同,但都具有一些共同特点。一般而言,申购、管理、托管、手续和销售服务费是以固定费率为主,但产品的认购费、业绩报酬和赎回(或退出费)则以阶梯型费率为主,固定费率为辅。 证券公司集合理财产品实行与客户风险共担制度。证券公司集合理财产品的保障措施主要有两种。一是自购资金有限补偿法。证券公司通过投入部分自有资金,承担起一定的风险责任,并分享相应的产品收益。这类产品中,当投资收益出现损失时,证券公司将用自购资金对投资者的亏损进行有限补偿。二是收益锁定保障法。此条款类似于银行理财产品市场中的“保息条款”,即在保本的基础上锁定投资者的部分收益。 定向理财。定向理财收取的费用包括管理费、托管费、业绩报酬和其他税费,管理费和托管费分别为证券公司和托管银行收取,一般按日从委托资产中计提、按月或按季提取。业绩报酬是定向资产管理计划的主要收入来源,于每年末和合同终止时一次性从委托资产中提取。 保险理财产品 保险理财产品费用。万能险收取初始费用、死亡风险保险费、保单管理费、手续费(部分领取费用)、退保费用。各项费用的比例在《万能保险精算规定》中予以上限规定。 投资连结保险收取的费用包括初始费用、买入卖出差价、死亡风险保险费、保单管理费、资产管理费、手续费(账户转换费、部分领取费用)、退保费用。各项费用的比例在《投资连结保险精算规定》中予以上限规定。 按监管部门规定,分红险在保险期间,保险公司不再另外收取费用。 保险理财产品收益。保险公司在产品说明书和其他宣传材料中演示保单利益时,用于利益演示的分红保险的高、中、低三档假设投资回报率分别不得高于6%、4.5%和3%,现金红利累积年利率不得高于3%;用于利益演示的投资连结保险的高、中、低三档假设投资回报率分别不得高于7%、4.5%、1%;用于利益演示的万能保险高、中、低三档假设结算利率分别不得高于6%、4.5%和最低保证利率。其中,用于利益演示的分红保险的假设投资回报率是指用于计算分红保险红利分配的实际投资收益率假设,用于利益演示的投资连结保险的假设投资回报率是指投资连结保险对应资产扣除资产管理费后的净投资回报率。 万能险的投资账户一般有2.5%保底收益,此外还可分享投资回报。根据监管层要求,保险公司每月需公布万能险的结算利率。2010年以来万能险的结算利率出现了不同程度的下滑,如中国平安个人万能险的结算利率已由1月的4.5%调整至7月的4%。 投资连结险没有保底收益,设有多个投资账户,分别投向股票、债市、货币市场等,投资连结险存在较大的市场风险。 据《华夏时报》相关统计,从2009年12月31日至2010年11月15日,纳入观测的30多家寿险公司240个投资连结险账户收益中,只有9个账户的收益率超过10%,75个投投资连结险账户的投资收益为负,占比达到31%,有38个投资连结险账户的投资收入不到1%,45个投资连结险账户的投资收益没有达到一年期的银行存款利率2.25%~2.5%。65%的投资连结险收益抵不上一年期存款利息。 分红险预定利率通常设计为1.5%~2.5%,分红率则根据当年公司可分配盈余的70%来分配。2009年,国内分红险的年度综合收益率在3%~5%之间。预计,中国人寿2010年分红险的综合回报率为4.8%,中国平安、新华保险等公司的分红险综合利率也会在4.5%左右甚至更高。分红险安全性好,具有保险功能,还能分享保险公司的经营成果,但收益具有不确定性(“收益=保底收益+不固定分红”)。所以一家保险公司的总体投资收益对其分红产品的分红状况至关重要。 因此,通过比较各种理财产品的特征可发现(表3),买卖费用、投资收益率是影响理财产品核心竞争力的关键指标。从表3也可以看到投资者购买费用低、收益高、稳定性好是信托理财产品的主要卖点,也是信托产品重要的比较优势。 结语 分析比较其他理财产品的特征,总结其发展路径,对于正确认识信托产品的定位,促进信托市场的理性繁荣具有重要意义。 信托延绵数百年在世界各国经过普通法系和民法法系不同的发展路径和结构变迁,其最大的功能是为社会经济的发展提供具有长期性、稳定性和巨大弹性空间的财产管理制度,已发展成为一项世界性的财产制度安排。 “十二五”时期,为城乡居民提供更多更好的理财产品与优质服务将是中国金融业未来的发展重点之一。理财业务将是中国金融业最具成长性的业务,市场需求旺盛,中国的理财市场蕴藏着巨大的发展空间。 目前,中国信托理财市场的发展有着巨大的潜力。经济主体的多元化和产权的明晰化,财富的分散化和管理的社会化,信托财产和信托资源进一步丰富与拓宽,受托管理、运用信托理财方式的需求不断扩大。通过弘扬信托制度,将为促进财产的有效管理和资源的优化配置提供广阔的空间。国际经验表明,金融信托业的繁荣与金融市场的发达程度呈正相关关系。信托公司应在竞争、融合、创新、发展的理财市场发挥自身积极作用,以信托的制度优势促进中国理财市场发展,加强与其他金融机构之间的跨行业合作,在为投资者提供丰富多彩的理财产品中显示旺盛的生命力。 (作者系北京国际信托有限公司首席研究员兼研究发展中心总经理)
一、协调发展原则的概念 所谓协调发展原则,是指环境保护与经济建设和社会发展统筹规划、同步实施、协调发展,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。由此可见,协调发展其实是一个平衡的过程,其主要是对经济、社会与环境三者进行协调和平衡,不要为了一味地追求经济的发展和GDP的增长而以环境的污染破坏为代价。曾说过:绿水青山就是金山银山,一切以付出环境为代价的经济发展都是不可取的。因此,协调发展是集并重、协同、兼顾、调整和共赢于一体的综合发展,具有浓郁的利益衡量色彩,需要现代人们在经济发展过程中做好平衡、做出正确的经济选择。并重、协同、兼顾、调整、共赢。“并重”简单而言是不能单纯地追究经济的快速增长,在经济增长的过程中对环境保护要给予同等的重视,重在保护环境;“协同”具体而言是注重在发展中求保护,在保护中促发展,两者相辅相成,环境保护与经济发展从来就不是割裂的,二者互为一体;所谓“兼顾”是在上述强调经济发展与环境之间具有共性的前提下,强调经济发展与环境之间的差异性,兼顾不是无原则的利益妥协。“调整”则是在经济发展与环境保护之间出现矛盾时,率先以保护为基础和核心,遵照保护优先的首要原则;“共赢”则是指实现双方的共同利好,在发展经济的同时,做到保护环境,二者共同发展和治理。因此,协调发展的前提是做到二者并重,二者间的协同是实现协调发展的基础,协调发展的核心是兼顾,即在强调共性的基础上,兼顾二者的差异性,最后,调整是协调发展原则的保障,最终目标是实现共赢。有序的发展在协调发展中产生,并将在协调中产生新的发展秩序。综上,协调发展原则不是发展与环境的简单结合,而是对不同的利益加以综合权衡并整合的利益协调机制。协调发展原则是从“生态-经济-社会”系统整体出发来看待环境与发展的辩证关系、从人类社会持续发展的高度来认识环境保护的地位。能够促进经济增长、社会进步和生态良好全面协调发展的发展方式是协调发展原则所认定的正确的发展方式,人类的需求就是发展的核心,不仅可以使人们能够体会到发展带来的享受,还可以把发展过程中的负能量减到最低的限度。 二、协调发展原则确立和发展的不同阶段 协调发展原则最终得以在我国《环保法》中予以确立经历了众多阶段,不同的历史条件和经济环境下,协调发展原则进行了不同程度的发展和变化,最终确定的协调发展原则是经过检验的、符合我国具体国情的,因此被写入立法。 (一)“协调发展”原则在立法确立所经历的主要阶段 1.我国1979年的《中华人民共和国环境保护法(试行)》第五条提到了对环境保护和改善要统筹安排。我国改革开放后第一部系统的保护环境的法律便是该法。但在这部法律中,协调发展的思想仅仅是处于刚萌芽的状态,虽然该法中对协调发展原则有提及,但是在当时实行改革开放、大力发展经济的环境下,该协调发展原则并没有真正地做到指引经济、社会与环境的协调、可持续发展。2.1982年,国务院的《关于国民经济调整时期加强环境保护工作的决定》该决定将保护环境和自然资源纳入到综合平衡的内容中,将环保计划纳入经济计划当中。该决定提出的背景是实施改革开放以及大力倡导发展经济的政策后,各地经济发展迅速,经济发展全面开花,但是环境质量日益恶化,党中央认识到环境问题的严重性,因此通过国务院该决定,从“综合平衡”的角度认识和解决问题。该决定首次要求将环境保护计划加入到经济发展计划和规划中去,该要求在一定程度上可以看作是协调发展原则的最初模型,因此该提议也可以看作是我国在协调发展原则上迈出的第一步。尽管如此,该提议与本文所讨论的“协调发展”原则仍有一定的差距和不同,其最初的偏重点仍是经济发展相对重要,对经济、环境与发展的总体性规划仍然缺少充分的认识。3.1983年12月党中央成功召开了第二次全国环境保护会议,会议上对“协调发展”的思想做出了准确的表述,即:经济建设、城乡建设和环境建设必须同步规划、同步实施、同步发展,实现经济效益、社会效益、环境效益的统一。该认识在一定程度上与当前的“协调发展”原则在本质上是相一致的。4.1989年我国修订的《中华人民共和国环境保护法》中的第四条则明确提出协调发展原则。该条的提出标志着我国“协调发展”原则的最终形成。 (二)当下协调发展原则适用的现状 随着经济的不断发展和环境问题的日益严重,“协调发展”原则再次受到了环境法学界的重视,环境法学界的各大学者以及社会公众对“协调发展”原则做出了不同的解释,综合来看,目前大家争议的焦点主要是“经济发展”和“环境保护”哪个更处于优先地位。对上述问题的理解主要分为两大类,一类观点是发展优先,另一种观点是保护优先。首先,上述两种观点有一个共同点,即将“经济发展”与“环境保护”放在对立的两个方面,而不是将二者作为一个整体来看待,将二者进行割裂看待的这种做法很容易使人们在二者的优先性之间产生争论,这种争论实质上是“人类利益中心主义”与“生态利益中心主义”的对立。要消除“经济发展”与“环境保护”的对立,实现二者的统一,其本质是要实现“人类利益中心主义”与“生态利益中心主义”的统一。其次,在践行“协调发展”原则的进程中,人们对其与“可持续发展”原则的关系也出现了不同的解读。该解读亦主要分为两类,一类是以西南政法大学的陈泉生教授为代表,陈教授认为:可持续发展原则可替代协调发展原则;另一类观点是以人民大学的周珂教授和武汉大学的韩德培教授为代表,该类观点主要认为:协调发展原则等于可持续发展原则。《里约宣言》第四条表明:“为了实现可持续发展,环境保护工作应是发展进程的一个整体组成部分,不能脱离这一进程来考虑。”基于上述宣言,笔者个人认为,协调发展原则是实现可持续发展的前提,可持续发展离不开协调发展原则的协调。因此,无论是协调发展原则还是可持续发展原则,对于经济、社会与环境的关系而言,协调是三者关系健康发展的基本立场,协调是实现三方共赢的渠道。 三、互联网经济下的原则适用 复旦大学管理学院教授张赞曾说过:在中国,总体环境质量和工业化的发展是不协调的,工业化的迅速发展势必会造成总体环境质量的下降,在局部环境质量中,随着工业化的发展,工业废气排放量和工业固体废物排放量呈递增现象,在此背景在下,互联网经济以其经济新型、环保、便捷等优势受到人们的青睐,进而发展迅速。以“蚂蚁森林”为例。“蚂蚁森林”相信大家都很熟悉,支付宝用户更是这款产品的亲身使用者。“蚂蚁森林”是“互联网+公益”模式的典型代表,同时也是“互联网+公益”的成功典范,其是由阿拉善SEE基金会与蚂蚁金服共同合作开发设计运营的产品。“蚂蚁森林”项目从2016年启动至今已有近三年的时间,“蚂蚁森林低碳计划”的首次问世是由蚂蚁金服集团的总裁井贤栋先生在2016年的首届天津绿色金融论坛上提出,首先该计划给4.5亿的支付宝用户建立个人碳账户,其次对支付宝用户通过走路、地铁出行、在线缴纳水电煤、网络购票、网络挂号、骑用共享单车等方式节省的碳排放量进行计算,进而换算成虚拟的能量,最后虚拟能量积攒到一定数量便会成为一棵虚拟的树,虚拟树长成后,蚂蚁金服和公益合作伙伴就会在我国西北以及内蒙古等沙漠化严重的地区种下一棵真树。网络种树已成为一种新风尚,并受到人民日报的大力点赞。据蚂蚁官方统计,支付宝每天种树6万多棵,支付宝好友之间“互偷”能量已经成为休闲之余的一种乐趣,在做公益的同时,也调节了日常工作中的压力。蚂蚁金服的该种“互联网+公益”的模式也受到了联合国的高度评价,称其在“全球碳市场具有独一无二的实践意义”。该模式不仅吸引了更多的人使用支付宝,也吸引了更多的人参与到蚂蚁森林当中,在促进互联网经济发展的同时,也为环境保护贡献了自己的力量,直至今日,蚂蚁森林依然是绿色金融的国际标杆。 (一)以此种方式来带动“支付宝经济”的发展 从蚂蚁金服方面提供的资料我们看到,从2016年8月上线到2017年1月,蚂蚁森林的用户已超过2亿余人,累计种树111万棵。不可否认,蚂蚁森林的骄人成绩支付宝平台功不可没,产品本身也融入了浓厚的支付宝风格。蚂蚁森林对用户群体不加限定,其认为提倡公益应该是所有人都进行参与,并且,期将该集团员工的公益活动时间算入其业绩考核的范围内,集团所有员工每年至少做足三个小时的公益活动才算业绩过关,将公益理念作为一种企业文化进行传播和实践。 (二)对于恢复当地的生态具有重大的意义 蚂蚁森林的种植区之一阿拉善盟地处内蒙古自治区最西端,面积27万平方公里,其面积为江浙沪三区之和还要多,但其常住人口少,且分布不均,多分布在经济不发达的小镇中。阿拉善地区的森林覆盖率低,主要地形是沙漠和戈壁,最近几年,由于过度放牧和不当的灌溉方式,阿拉善盟内的腾格里沙漠、巴丹吉林沙漠、乌兰布和沙漠等有接壤的趋势。至此,通过分析阿拉善地区的生态环境,阿拉善SEE基金会决定在此地种植梭梭。梭梭作为灌木植被,具有发达的根系,耐旱耐寒,且种植成本低,易存活且不会因过度繁殖破坏阿拉善地区原有的生态系统,非常适合阿拉善地区生长。梭梭的种植可以很大程度上遏制住几大沙漠扩散的趋势,对于防风固沙,减少沙尘暴的出现也大有裨益。 (三)为当地的农民提供新的工作机会,创新经济发展 改善阿拉善地区的生态环境重要的方式之一是封山禁牧,恢复草场,该举措最大的障碍便是影响当地居民的对原有土地的利用和放牧,帮助当地居民重新找到工作是进行改革的当务之急。经过论证和实践,让当地居民参与梭梭的种植和养护成为公认的良策。不仅如此,有“沙漠人参”之称的肉苁蓉可以嫁接到梭梭的根部,肉苁蓉具有极高的要用价值和经济价值,即通过嫁接肉苁蓉发展药草种植,又公益植树保护了环境,再次体现双赢。 (四)社会效益 蚂蚁森林最大的效益在于其产生的社会效益,首先,通过一克克能量的积攒,对人们的环保意识产生潜移默化的改变,“互联网+荒漠化防治”被誉为具有东方智慧的绿色经验,这种模式不仅仅对我国产生影响,其要是对《巴黎协定》和2030年可持续发展的重要补充和实践。截至2017年底,蚂蚁森林已成功植树1025万棵,种植总面积超过16万亩,蚂蚁森林用户近2.5亿,累计减排近130万吨。其次,以互联网为平台,社会和企业的能量被有效的集中起来,环保与公益不再是企业和社会小部分人来做的事,全民参与环保成为现实。企业进行环境保护,在实现环保目的的同时,也为企业塑造了良好的形象;个人参与环保,实则是为我们自身和后代创造更美好的生存空间、呼吸更新鲜的空气贡献了自己的力量。 四、互联网经济产生的负面作用及解决建议 (一)产生的负面作用 依托互联网而产生的有关行业发展迅速,例如快递行业、饿了么、美团等外卖送餐平台,这些行业的快速发展在带动经济快速发展的同时也对环境产生了巨大的负担。有数据显示,以饿了么、美团等为代表的外卖送餐平台一年消耗一次性餐盒146亿个,美团每日的订单量达1200万份,根据三大外卖平台公开数据显示,其每天所需塑料包装袋的覆盖面积相当于59个足球场。另外,快递行业一年亦需要120亿个塑料包装袋,近250亿米封箱胶带。由此产生的塑料袋和一次性餐盒、筷子等外卖和快递垃圾数不胜数,白色污染愈加严重,外卖垃圾“围城”除了塑料制品使用量的快速增长以外,垃圾的回收和处理不及时、不完善也是主要原因。面对如此严重的环境问题,重庆市绿色志愿者联合会率先出击,将外卖订餐平台以经营模式存在缺陷,未对公众设置是否需要一次性餐具为由作为被告向北京市四中院提起了诉讼。外卖垃圾问题已经上升到了社会问题,该模式下的经济增长与我国《环保法》中的协调发展原则相悖,环境保护已刻不容缓,需要制定和出台有效的措施进行质量和解决。 (二)解决建议 1.建立并完善环境与发展的综合解决机制。第一,面对环境与发展的问题,政府应作为综合决策的主体。面对经济发展与环境保护之间的矛盾,首先应该依法决策,依法治理,即完善立法,对环境保护的程度和范围给予明确规定,在依法保护环境的前提下,发展经济,做到环境环境保护与经济增长的协调发展。其次,确立明确的执法部门,制定详尽的评价标准和考核办法,提高决策的透明度,对决策信息定期公布,重大问题的决策可以通过举行听证会的办法做出正确的决策,从而做到执法必严,违法必究。建立问责机制,对不依法执法的人员与单位进行追责。这也意味着政府作为综合决策的主体在拥有决策权力的同时也要对决策的结果承担连带责任,同时,建立有效的监督制约机制,在放权的同时对政府权力进行监督,让权力在阳光下进行。第二,确立环评优先,改变预防为主的传统保护理念。根据我国的《环境影响评价法》来看,目前我国环境影响评价的对象还未涉及相关政策,换言之,真正的战略环境影响评价在我国还未确立,因此,我国可以通过正当程序将有关政策纳入到正当的法律程序当中,有关经验可以参照或借鉴《俄罗斯联邦环境保护法》。2.灵活协调处理经济、社会和环境三者之间的关系。第一,立法控制。通过科学立法,建立合理的利益分配制度,防范利益冲突的发生。第二,司法控制。通过公正司法,建立有效的利益救济机制,通过司法对利益的个别调整矫正立法在整体利益选择中的偏差,宏观立法与微观司法相结合,在各合法利益之间做出合理平衡。协调发展原则究其本质是环境利益与社会以及经济利益的平衡,是以生态和经济理念为基础,对环境、社会和经济三者之间的关系予以调整。各有关决策的制定和执行应在此基础上进行论证,确保上述三者之间可以协调发展。3.通过公益诉讼保障对行政决策的法律控制。公益诉讼起始于上世纪70年代,日益严重的环境问题催生了大量的环境公益诉讼案件。环境公益诉讼即以与案件无直接利害关系的主体为原告,出于公益的目的,对有关机关提起行政诉讼。环境公益诉讼的兴起为环境保护起到了积极的作用,成为监督和制约不当行政决策的有利武器。虽然公众参与下的公益诉讼在程序具有正当性,但为了防止公众参与下有关决定的有失偏颇,我国可以借鉴美国“公民诉讼”的有关规定,即,在维持原告诉讼资格“直接利害关系”标准不变的情况下,通过适当扩大公民提起环境诉讼事由的范围,赋予公众参与以获得司法救济的权利,才能真正发挥公众参与在环境保护中的作用。4.资金政策支持。国家可以出台相关政策,对大力实施环保的企业给予一定程度的政策优惠和财政支持。例如,可以对企业按其产业类型和企业规模大小设立不同的接碳减排、排水排气的标准,对达到标准的企业给予财政支持,在税收上对达标企业给予一定的税收优惠,通过政策和环保宣传来提高企业参与环保的意识,提高参与环保的行动力,改变经济发展第一的传统思想,在社会上逐渐形成正确的发展观,实现协调发展原则。互联网经济的快速发展是大势所趋,环境保护亦是当务之急,如何平衡经济发展与生态保护之间的关系,如何做到既要金山银山也要绿水青山,是发展带给我们的一大挑战。面对挑战,协调发展原则是实现经济、社会与环境多赢的必由选择。 参考文献: [1]孙赫.个人互联网理财行为研究———风险感知与价值感知视角[D].中国农业大学,2018 [2]李有星,柯达.论政府竞争视角下的地方金融监管权配置[J].浙江社会科学,2018(9) [3]赵蕾,曹建峰.从“代码即法律”到“法律即代码”———以区块链作为一种互联网监管技术为切入点[J].科技与法律,2018(5) 作者:刘贝 单位:上海师范大学哲学与法政学院
民营企业自主创新机制探析:自主创新能力与民营企业发展 [摘要] 自主创新是民营企业生存的根本保证,也是民营企业发展的不竭动力。民营企业若要进一步做大做强,必须不断增强自主创新能力。 [关键词] 自主创新民营企业能力 改革开放以来,我国社会主义市场经济蓬勃发展,各类民营企业如雨后春笋般涌现。根据全国工商联最新的《2006年度中国民营经济发展分析报告》,2006年全国有2576万家个体工商户及494.7万家私营企业,民营企业创造的GDP已占国内GDP总量的65%以上。但是,民营企业多数规模不大,综合素质不高,市场竞争力不强。民营企业若要持续发展,进一步做大做强,必须不断增强自主创新能力。 一、牢固树立创新意识 一是要有主体意识。企业是自主创新的主体,过去很长一段时间内一些民营企业对此认识不足,总以为只有科研机构、国有企业才能掌握最前沿的科学技术,而民营企业主要应靠机制和营销灵活而取胜,缺乏自我创新的实力。实际上,不论国有企业还是民营企业,自主创新都是企业赖以生存和发展的灵魂。企业的自主创新活动不仅在于产生科技成果,更重要的是科技成果的产业化运用和市场开拓。而正是企业,才具有把科技成果转化为产品的先天优势,有直面市场并了解市场需求的灵敏机制,有持续进行技术创新的基本条件。 二是要有危机意识。当今时代是知识经济时代,科学技术的发展日新月异,企业生产经迅速网络化、信息化,信息传播交流不断加快,新技术的扩散更加便捷。随着新技术、新产品的不断涌现,新产品的生命周期也在不断缩短。据专家估算,现在新技术每年平均淘汰率达20%左右。一种新产品只要面市,立刻就有追随者仿效和赶超,任何新技术和新产品,都很难经久不衰和永保畅销。面对现代社会经济、技术,市场的迅速变化,民营企业如果因循守旧、固步自封,就无法应对科学技术发展带来的严峻挑战。 三是要有竞争意识。我国加入WTO后,随着经济全球化的发展,发达国家利用其科技、经济方面的优势,占据了国际市场竞争的有力地位,使我国的传统产业受到了前所未有的竞争压力。这就要求我国企业不断消化、吸收、创造先进性的工艺技术和产品服务,努力在国际市场上争得一席之地。民营企业如果一成不变地保持产品的功能、质量、包装和服务,就无法适应不断扩大和日益激烈的国际市场的竞争。 总之,民营企业一定要树立为生存、为发展而创新的意识。“创新即兴、守旧则亡”,“适者生存,优胜劣汰”,乃是市场经济的定律。创新是企业生存的根本保证,创新是企业发展的不竭动力。民营企业只有不断增强创新能力,才能持续发展,越做越大,才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。 二、不断推进技术创新 技术创新是企业创新的关键。长虹和海尔发展壮大的根本经验就是依靠技术创新战略。他们始终把消费者的需求放在第一位,根据技术发展的新趋势和市场环境的变化,既追求高水平的技术开发,又追求实用性的技术价值,紧紧把技术与市场、技术与成本、技术与产量、技术与服务、技术与效益有机地结合起来,做到生产一代、研究一代、试制一代、设想一代,因而得到了丰富的回报。 企业技术创新实际上是运用新知识,采用新设备,形成新工艺,开发新产品的过程,主要体现在工艺创新和产品创新方面。工艺创新最大的特点是改进操作流程,简化生产工序,减少原材料损耗等。实践表明,凡是能够用先进设备代替落后设备,以高新技术改造传统工艺的,企业生产效率和资源利用率就高,否则,企业生产效率和资源利用率就低。因此,民营企业要积极引进先进设备,逐步淘汰落后的生产设备,努力推广自动化控制、节能降耗和工业智能化等新技术、新工艺,争取开发一批具有自主知识产权、高科技含量、高附加值的专利技术。 产品创新是指企业以某种方式改变那些基本相同的产品,使消费者相信这些产品存在差异而产生不同偏好。产品创新不仅可以使产品的生命周期延长,而且可以使产品生命出现再循环。企业只有瞄准随时变化的市场,依靠技术和工艺创新,使产品快速更新换代,做到人无我有,人有我新,人新我奇,才能使产品在市场上保持旺盛的生命力和竞争力。海尔正是这样,他们始终瞄准市场,推进产品创新,不断缩短产品升级换代的时间,因而能够不断生产出满足市场需求的产品。当然,产品创新不单是样式的变化,关键在于质量的提升,因此产品创新还要与产品质量认证、标准制定和品牌创新紧密结合起来。利用品牌可以区别或提升产品和服务的竞争力,为企业赢得良好的信誉,是现代营销策略的突出表现之一。而企业的技术标准一旦成为所在行业的通用标准时,这一标准更是企业竞争优势的重要因素。 技术创新主要有模仿创新策略、合作策略和自主创新策略。通常做法是先选择模仿创新策略和合作创新策略,再选择自主创新策略。不过在实际运用中,这三种策略往往是彼此穿插和交替进行的。模仿性创新是指企业对国内外市场上已经出现的成功技术产品进行引进和模仿,研制出在性能、质量和价格方面富有竞争力的产品, 投入少,见效快。合作创新是指企业间或企业与科研机构、高等院校等利用各自主在资金、技术、设备和人才等方面的优势,合作进行技术创新,走“产、学、研”一体化的道路。选择这种创新策略的最大好处是优势互补、资源共享、风险分担,并可降低成本、快出成果。自主创新是指企业通过自己的研发力量来完成产品的构思、设计和生产工作。它所需要的核心技术来源于企业内部的技术突破,是企业依靠自身力量,通过独立的研发活动而获得的。这种创新策略只有实力雄厚的企业才有可能采取,一旦取得成功,将极大地增强企业的核心竞争力,形成技术壁垒,获得高额利润。但是自主创新的投资大,风险高,成功率低。 三、积极实施制度创新 现代企业间的竞争既表现为技术的竞争,又表现为制度的竞争。制度能够成就企业,也可以毁灭企业,制度创新在企业创新中具有决定性的作用。在分析企业创新的原因时,人们一般认为是技术创新的推动,但问题是,为什么发达国家的企业尤其是那些著名企业能长时间地进行技术创新?为什么不少靠技术发明起家的企业只是“各领风骚三五年”,甚至“昙花一现”,陷入困境而一蹶不振?研究表明,在技术创新的背后还有一个关键因素,这就是制度。制度决定或主宰着技术创新方向、速度和深度。没有制度保证,企业自主创新就很难取得实效。 民营企业尤其是小企业多为家庭式、家族式企业,在原始积累的过程中,靠的是家庭、家族凝聚力的优势,许多企业所有权和经营权没有分离,企业主集董事长、经理、财务主管等权利于身,而且公司内部不同层次的管理人员多是家族成员,这种传统的家长式的管理模式显然不适应现代企业的发展要求。因此,民营企业应积极在产权制度、经营制度和管理制度等方面进行创新。 1.产权制度创新。产权制度主要是指企业生产资料所有制。它是决定企业其他制度的根本性制度,规定着企业最重要的生产要素的所有者对企业权力、利益和责任。因此,民营企业切实转变观念,积极推进产权制度改革,尽快明晰产权所有,形成法人治理机构。已经成立股份责任公司的企业,则应以优势企业为龙头、以优质资产为纽带,以名牌产品为旗帜,通过资产重组,资源整合,组成一批拥有自主产权、主业突出、核心竞争力强的大集团、大公司,迅速壮大企业规模,增强市场竞争实力。 2.经营制度创新。经营制度是有关经营权的归属及其行使条件、范围、限制等方面的原则规定。经营制度创新就是不断寻求企业生产资料最有效利用形式。民营企业通过股份制改革后,要严格按照《公司法》和《董事会工作暂行规定》、《监事会工作暂行规定》、《经理工作暂行规定》等有关法律、法规的要求,建立职责明确、相互制约、有效运作的内部决策运行机制。要发展产业集群化经营,促使产业专业化聚集,并发展一批专门为生产性企业提供产前、产中、产后服务的辅助行业,形成产业配套体系。要加大企业资本运作力度,更积极、更大胆地争取企业上市,在境内外发行股票,努力实现企业投资主体多元化,资金来源多渠道。 3.管理制度创新。管理制度是行使企业经营权、组织日常经营的各种具体规则的总称。包括对材料、设备、人员及资金等各种要素的取得和使用的规定。管理制度创新的核心内容是强化激励机制和健全约束机制。 (1)强化激励机制。现代管理是以人为中心的管理活动,组织的效益取决于全体成员的努力程度。构建现代企业治理结构,关键在于设计一套体现企业人力资本产权性质的制度安排,以充分体现企业经营者和员工的人力资本价值。通过创设和综合运用多种管理手段和方法,激发企业成员的工作热情,调动他们的主动性、积极性和创造性。 激励机制的核心的薪酬制度。好的薪酬制度对企业员工尤其是技术人员和熟练工人才有吸引力。薪酬制度应由企业董事会管理,一般由基本工资、奖金、股票期权等部分组成。基本工资根据经营者所承担的经济责任和管理难度来设计,预先以合同的形式来确定,奖金主要是年终奖。股票期权是给经营者分配股份,上市公司给期股,非上市公司给期权。同时,企业应按国家规定,给员工办理医保、社保和劳保待遇,以解除员工的后顾之忧。此外,有的企业还给已婚员工安排夫妻房,组织员工出外旅游,专车接送员工回家等,都起到了很好的激励作用。 需要指出的是,对企业员工来说,他们不仅希望自己优良的行为可以获得薪水、福利、津贴、奖金和股票期权等物质利益,同时也希望得到内在报酬,如对工作的胜任感、成就感、责任感、受重视和提供发展的机会等精神激励。为此,要重视企业文化的培育和创新,良好的企业文化可以外塑形象、内增合力,对全体员工具有强大的感召力和凝聚力。 (2)健全约束机制。在强化激励机制的同时,还应健全相应的约束机制。规范的约束机制应包括由法人治理结构和规章制度等形成的内部约束和由市场社会形成的企业外部约束。在约束机制中尤为重要的是对企业经营者的约束,要明确作为人的经营者必须对作为委托人的所有者承担的风险责任,以加强经营者的风险责任意识。 对企业经营者的约束机制首先是法人治理结构的约束。要明确规定股东、董事会、监事会和总经理之间的权利、责任和利益,形成相互制衡的关系,尤其是公司董事会对总经理要有明确的授权和严格的制衡,使决策权得以合理分配,而不能形成所谓的决策垄断。实践证明,即使经营者是企业的大股东,搞好企业是其根本利益所在,如果约束机制缺失也会出问题。 其次是监事会和独立董事的约束。监事会受股东大会的委托负责监督董事会和总经理的活动,根据《公司法》规定,监事会有行使检查公司财务,对董事会、总经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督,当董事或总经理的行为损害公司利益时进行纠正,提议召开股东大会的权力。由于许多民营企业公司制改造不彻底,运作欠规范,监事会未能发挥强有力的作用,因此有必要引入独立董事制度。独立董事是由外部进入企业内部监督者,他们独立行使其在治理结构中居于重要地位,可在监督企业经营管理、制衡控股东和总经理权力,保护股东利益等方面发挥特殊的作用。相对于内部董事而言,独立董事更能站在客观公正的立场上,促进经营者遵守良好的治理法则。 再次是经济责任的约束。为强化经营者的风险意识和经济责任,可让经营者按个人总资产的一定比例高以内一定数额的现金作为风险基金。当经营者管理不善,造成企业亏损或损害了所有者利益时,要按照一定的比例抵扣风险基金,而不仅仅是扣发年薪。当经营者对所有者造成严重损害时,要用其个人资产来抵偿。这样就把经营者的利益和所有者的利益完全捆绑在一起。 对企业其他成员,包括那些贡献较大的技术管理和营销骨干,也应通过建立完善的管理制度进行约束和制约。要建立严格的工作标准和制度规范,明确全体员工的职责、权利和义务,并要求大家严格遵守。要使每个员工懂得违约是有成本的,这种成本是不能向公司和他人转移的。民营企业一定要克服那种忽视制度、倚重经验的“人治”管理,那必然导致效率低下。当然规范化管理和人性化管理二者并不相悖,而是相辅相成的。 四、大力培育创新人才 “科学技术是第一生产力”,“人才资源是第一资源”。现代企业竞争的实质是各类人才的竞争。企业发展,人才为本。企业发展后劲取决于企业科技创新水平和科技能力,而企业科技创新水平和科技转化能力取决于企业人才队伍的综合素质。 目前民营企业的复合型人才、营销人才、高级技工、熟练工人普遍短缺,高层次管理人才、特别是具有一定产品开发能力、能独立开展重大科研活动的科技人才少之又少。至于懂得国际惯例、熟悉世贸组织规则的高级经营管理、金融、保险人才,取得国际化职业资格的注册会计师、注册设计师等人才,熟练应用英语直接工作、计算机能力强的人才更是凤毛麟角。因此,必须把技术人才的引进、选拔、培养和合理使用作为一件根本性的任务来抓。 一是在人才的引进、选拔和使用上要转变陈旧的思维观念,不能重原始学历、轻后续学历;也不能只认文凭,不看能力;更不能唯文凭是用,把自学成才者束之高阁。文凭是一个人拥有学历的一纸凭证,并不能说明一个人的真才实学,更代表不了一个人的创造能力。企业所需要的不是文凭,而是人的学习能力和创造能力。这种学习能力和创造能力可以被好的机制所激活,也可以被坏的机制所扼杀。另外要走出重引进、轻培养和“外来的和尚会念经”的认识误区,不能眼睛总是盯着大专院校或企业外部的专业人才,忽视企业内部大量的可用人才。 二是要完善人才的激励机制,使人才价值的实现真正体现按劳分配,按“智”分配的原则。要给人才知识、技能的发挥创造比较好的工作和生活条件,如为企业高级人才建立专门的设计室、实验室或研发中心,提供设备、器材、经费保障,解决住房、户口、保险等问题;给取得创新成果的人员以精神和物质奖励等。总之,要努力做到以感情留人,以环境留人,以待遇留人,使每一个人才的存在都不被忽视,让一切知识、技术、管理和劳动的活力都竞相迸发。 三是要注重人才的培训和进修,采取各种方式、利用各种渠道给人才“充电”。有的企业不把人才视为蓄电池,不断为其“充电”以使他们更好地“放电”,而是当作“蜡烛”,不停地让其燃烧,直至耗尽所有能量,这种只使用,不“充电”的用人行为是不可取的。因为任何知识都具有阶段性,都需要不断地补充和更新,单纯的人才引进不能从根本上解决企业创新力老化问题的,只有通过培训和发展计划才能使企业保持强劲的创新力。 五、尽量加大创新投入 无论是设备的更新、工艺的改造、技术的研发,还是人才的引时、员工的培训、管理的完善,都需要一定的资金投入。企业进行自主创新的首要目的是获取利益,动力是创新权益大于创新投入。如果企业现在买技术比自主创新合算,可能在一段时间内企业还会去买技术,这里有个短期利益和长期利益的关系问题。不少民营企业认为创新研发需要人、财、物的投入,不如买技术、买设备见效快,这种只管眼前、不顾长远的做法是缺乏战略眼光的,因为它将无法走出“引进―落后―再引进―再落后”的恶性循环,最终结果必然是企业核心竞争的丧失。因此,民营企业要根据企业的不同情况,尽可能加大自主创新的资金投入,尤其要加大新技术、新产品科研经费的投入,努力促进技术开发和科技成果的转化应用。 另一方面,政府也要采取多种对策措施,尽量增加对企业自主创新的投入。一是要增加财政投入,以科技型中小企业技术创新基金为基础,设立企业自主创新基金,专门用于鼓励企业开展自主创新。二是要加大金融支持,由商业银行划出专门的信用额度,支持企业用于自主创新的贷款融资。三是要为自主创新企业融资开辟“绿色通道”,对于拥有自主知识产权的大型企业,要优先在主板上市;对科技型中小企业,要优先在中小企业板上市。四是实施税收优惠,如对生产拥有自主知识产权商品的企业,减免的所得税实行即征即退;对自主创新企业进行自有知识产权的技术转让收减免营业税等。 民营企业自主创新机制探析:浙江民营企业自主创新的特征、问题与对策 [摘 要] 本文对浙江民营企业自主创新的特点进行了归纳,剖析了目前民营企业自主创新存在的主要问题,并提出加强浙江民营企业自主创新能力建设的相关对策。 [关键词] 民营企业 自主创新 对策 一、主要特点 1.民营企业是自主创新的主力军。据统计,浙江民营企业创造的税收收入和解决就业等方面已经占到全省的三分之二,民营企业已经成为浙江经济发展的主体力量。在科技创新方面,近年来浙江企业在科技投入、承担科技攻关项目、成果转化项目、申请专利以及授权专利这5项指标上,分别占据全省总数的百分之八九十,其中,量大面广的民营企业则扮演着主力军的角色。 2.自主创新多以消化吸收创新为主。浙江民营企业大多为中小企业,规模比较小,技术力量和人才基础比较薄弱,导致企业自身研发能力的先天不足。同时,浙江省又是科技资源小省,大院大所和著名高校都相对较少,使得民营企业创新的外部环境条件也相对较差。因此,浙江民营企业的创新活动方式多以消化吸收创新为主,原始创新和集成创新则相对较少。 3.自主创新呈现集群式创新特征。区域特色块状经济发达是浙江民营企业的重要特点。大量民营企业的集聚,一方面使市场竞争表现为同类产品之间的质量竞争和价格竞争,迫使企业不断推动技术创新以提高企业竞争力;另一方面,又给每个企业构筑了创新的平台,一旦某个企业进行了技术创新,就会引起企业集群内的许多“同质”和关联度很高的企业群体的关注,并很快在集群内传播、溢出和渗透,从而将一个创新活动发展成一群创新活动。 二、问题和困难 1.R D投入不足。2005年,浙江民营企业R D经费196.5万元,占总收入的1.83%,在全国位居第9位,与其在全国的经济地位极不相称。从数量上看,R D活动经费占总收入比例超过3%的企业仅占企业总数的23%,无R D投入的企业则多达46.4%,有相当多的民营企业并未参与到技术创新活动中来。 2.创新人才缺乏。由于民营企业在科研条件、工作环境、个人发展前景等方面的先天劣势,使得民营企业难以真正吸纳优秀的创新人才。据统计,2005年,浙江民营科技企业平均科技活动人员25.7人,仅占职工总数的11.6%,列全国15位;平均R D活动人员12.2人,占职工总数的5.5%,列全国13位。 3.内部创新体系不够完善。目前,浙江大多数民营企业还处于起步和成长阶段,企业内部创新体系建设和创新机制仍然存在严重缺陷。一是浙江民营企业多数是中小型企业,较少设置专职研发部门或技术中心,难以形成以企业技术中心为核心的企业内部创新体系。二是目前浙江省民营企业技术创新激励机制存在着许多问题,比如企业的激励手段和方法单一化,激励呈现短期化,对人力资源的评价标准不科学等。 4.创新的外部环境欠佳。一是中介机构发展滞后,创新服务体系亟待完善。浙江省目前社会中介服务机构主要是提供场地、建筑、政策环境等方面的服务,而在资金、创新战略、创新实施等方面的服务还比较薄弱,难以满足企业创新的需求。二是浙江省除了风险投资之外的其他资本市场,包括技术产权交易市场等发育滞后,一定程度上制约了企业的技术创新活动。 三、对策和建议 1.加大创新经费投入。一是要认真落实国家和省有关财政科技投入的有关规定,进一步增加财政研究与开发经费,并进一步向民营企业研发倾斜,从而降低民营企业的研发风险,提高其研发的积极性。二是要引导民营企业自身进一步加大科研开发投入,严格执行“高新技术企业R D经费不低于年销售的6%,大中型骨干企业不低于5%,科技型中小企业不低于4%”规定,确保企业科研开发投入率达到规定要求。 2.加强研发机构和研发平台建设。一是鼓励民营企业建立研发机构,采取以奖代补的办法,对建立国家级及省级企业技术中心、工程中心、国家级创业服务中心、博士后工作站、重点实验室等研发平台和产学研合作机构的民营企业给予一定额度的奖励,鼓励民营企业构建官、产、学、研紧密结合的创新体制。二是由政府向优势产业提供科技经费支持,建立集科技开发、技术支持、信息咨询、人才培训等功能于一体的产业共性技术研发中心,推动民营企业整体技术升级。 3.加强知识产权体系建设。加大知识产权的宣传工作,帮助民营企业尽快更新观念,引导民营企业制定并实施知识产权经营战略,提高民营企业知识产权的保护意识和回避意识;引导和帮助民营企业制定内部知识产权管理、专利情报制度,推进企业知识产权保护与管理制度化、规范化,提高企业知识产权的管理水平及运用和保护能力;鼓励有条件的民营企业通过联合等方式参与知识产权标准化的建设,提高民营企业的竞争力。 4.落实和完善民营企业自主创新的各项政策措施。根据国家出台的自主创新配套政策,结合本地实际,浙江研究制定和出台了许多相应的实施细则和操作办法,尤其是允许企业按当年实际发生的技术开发费用的150%抵扣当年应纳税所得额的政策,对提高企业技术创新有积极的促进作用,要认真抓好贯彻落实与督促检查。 5.加强创新人才队伍建设。首先,民营企业自身要创造良好的工作、学习和创业环境,最大限度地调动员工的积极性和创造性,并用良好的机制、政策、环境吸引人才、集聚人才。其次,要鼓励高校和社会培训机构为民营企业进行人才培训;政府相关部门可定期组织各类民营企业技术人才培训,财政安排一定的资金予以支持。对在民营企业工作的高层次人才,政府相关部门可在职称评定、福利待遇等方面给予支持等。 6.加强科技中介机构能力建设,健全技术和资本市场。大力发展科技中介机构,努力提高科技中介的服务水平和服务质量,不断创新服务方式和服务手段;完善网上技术市场及开展浙江科技信箱建设,构建网上技术服务平台及官――产――学――研合作网络;加强民营企业与风险投资机构的联系,吸引风险投资基金和投资机构对民营企业自主创新进行风险投资,为民营企业提供创新资金和风险补偿。 民营企业自主创新机制探析:优化税收环境 提高民营企业自主创新能力 【摘要】 民营企业是自主创新的主体和关键。利用税收政策对企业自主创新进行激励是促进河南民营企业自主创新的基本条件和必然因素。借鉴发达国家税收激励政策的经验,优化完善民营企业自主创新税收政策,进一步激励企业自主创新,增强河南民营企业自主创新的动力和能力,提高企业竞争力,实现河南产业结构的优化与升级,从而加速河南民营经济的发展。 【关键词】 税收激励; 自主创新; 民营企业 创新是社会发展的不竭动力与源泉。我国要在日趋激烈的市场竞争中争取主动,最终发达,就必须把自主创新作为持续发展的支点。企业是创新体系的主体,而民营企业居各类市场主体首位。“十一五”时期,河南省委、省政府一直把民营经济作为推动河南经济发展的重要力量,积极为民营经济发展搭建平台,先后出台一系列政策措施支持民营企业发展,促使民营经济发展走上了快车道。 据相关资料统计,2005年河南省非公有制经济增加值占全省地区生产总值的比重为52%,2010年已经达到60%以上;2005年河南省个体工商户为128.8万户,从业人员274.2万人,资金数额为178亿元,到2010年上半年则分别达到了169万户、366万人、408亿元。分别增长了31%、33.6%和129%。2005年河南省私营企业户数为13.3万户,雇工人数为130万人,注册资本1 699亿元,到2010年上半年则分别达到了28万户、223万人和5 068亿元,分别增长了110%、72%和198%。2008年全省规模以上民营企业总数首次超过国有企业,2009年外商投资企业总数首次超过10 000家,2010年第一季度,全省民营企业注册资本首次超过公有制企业,比重达到51.8%。由此可见,河南民营经济发展进入了以规模扩大、实力增强、效益提升为主要特征的新阶段,民营经济已经成为支撑河南经济发展和中原崛起的重要力量。 在创新型国家建设的过程中,自主创新的主体和关键是民营企业,而政府为提高民营企业自主创新能力,营造有利于民营企业创新发展的环境尤为重要。采用税收优惠政策是政府鼓励企业自主创新的诸多政策中最为直接和有效的手段。利用税收政策对企业自主创新进行激励是世界各国通行的做法,也是促进河南民营企业自主创新的基本条件和必然因素。目前河南激励企业自主创新的税收政策在扶持民营企业自主创新的力度和方法上还存在诸多问题,阻碍民营企业自主创新能力的发展,成为我国创新型国家建设进程中亟待解决的问题。因此,借鉴发达国家税收激励政策的经验,优化完善民营企业自主创新税收政策,进一步激励企业自主创新,增强河南民营企业自主创新的动力和能力,提高河南民营企业竞争力,实现河南产业结构的优化与升级,加速河南民营经济发展,在当前具有重要的现实意义。 一、民营企业税收激励政策的中外比较启示 (一)各国促进民营企业自主创新的税收优惠政策比较 美国、法国、韩国等不同国家促进企业自主创新的税收优惠政策各不相同,其具体内容见表1。 从美国、法国、韩国各国促进企业自主创新的税收政策的方式来看,间接税收鼓励政策多于直接税收优惠政策。发达国家普遍重视间接税收鼓励政策的运用,实行税收优惠和税收鼓励相结合,以税收鼓励为主的政策。税收鼓励的方式灵活多样而且目的性强,这种鼓励方式侧重于税前优惠,具有超前性。 (二)中外自主创新税收优惠政策比较启示 中外自主创新税收优惠政策在税收优惠种类、优惠方式、优惠效果等方面,差异都比较大。我国现行鼓励企业自主创新的税收优惠政策遍及营业税、增值税、所得税及进出口税收等方面,其中以所得税为主。优惠方式包括直接减免、先征后返、加速折旧、研究开发费的加计扣除、投资抵免等,以直接优惠为主,主要对一定时期的税收进行减征或免征,侧重于事后优惠,注重对企业创新结果的生产环节和销售环节予以激励,税收减免的方式简单,激励效果不明显。发达国家的税收优惠政策(又称税基式优惠或间接优惠),注重对企业创新过程的优惠激励,更加注重区别对待影响税基的不同要素,以间接优惠为主,通过加速折旧、投资抵扣、提取风险准备金等多种方式,侧重税前优惠,目的性强,激励效果明显。 二、河南激励民营企业自主创新税收优惠政策存在的问题 (一)激励民营企业自主创新的政策导向存在偏差 我国现行的税收优惠政策,在对企业创新的支持方面,偏重于对大型企业,对中小企业的支持力度远远不够,而民营企业大多为中小企业,税收优惠政策的偏颇阻碍了创新型民营企业的成长和发展。企业是创新的主体,而科技型民营企业更是创新的重要力量。相关资料统计表明,改革开放以来,河南发明专利的65%、新产品研发的80%,都是由民营企业创造的,民营企业平均创新能力是大企业的两倍以上。而河南对种子期企业的投资占全部投资的比例低于5%,大量的公共投资投向了大企业。政府对民营科技企业投资过低,是导致河南民营企业自主创新能力薄弱的重要因素之一。现行的税收优惠政策,侧重于激励企业创新的产业链下游,影响研发企业发挥自主创新的积极性和主动性。 (二)税收政策法律体系不健全 1.税收优惠政策立法层次低,执法不力 目前我国开征的税种中,绝大多数都是依据行政法规开征的,大多停留在由国务院暂行条例和规定,实施细则和解释通知由财政部,几乎所有税种都是小条例、大细则。有关税收优惠政策的规定大多采用实施细则、补充规定或临时通知的形式,立法层次低,变动快,没有形成稳定完整的法律体系,透明度不高,人为因素多,随意性大,法律效力低,执行力度不强,致使税收优惠措施缺乏规范性,导致税收优惠政策被滥用,达不到应有的政策效果,无法满足市场经济法制化的迫切要求。 2.税收立法体制单一,制约企业自主创新的发展 我国实行单一的税收立法体制,立法权高度集中在中央,地方政府没有立法权。单一的税收立法体制,影响地方税体系的构建以及分税制的实施和完善,制约企业自主创新的发展,不利于因地制宜地调控配置区域性税收资源。 3.缺乏单独针对民营企业的税收法规 目前,我国尚未建立专门促进民营企业自主创新的税收优惠政策体系,缺乏与实施《中华人民共和国民营企业促进法》相配套的民营企业税收法规体系。促进民营企业自主创新的税收优惠政策只是零散地分布在各税种之中,影响政策整体功能的发挥,难以形成政策合力,不足以运用税收优惠激励引导和扶持民营企业自主创新,不能有效鼓励培育民营企业的自主创新能力。现行税法以应纳税所得额为标准选择企业所得税适用税率的处理方法,不利于营造公平的竞争环境,不利于小企业的创新发展。此外,小企业作为小规模纳税人,其购进货物的增值税不能抵扣,实际上承担了较高的税负,构成了税收优惠另一种形式的不平等。 三、优化税收环境的举措 (一)选择合理有效的间接优惠方式 目前,我国的税收优惠政策,主要是通过直接减免企业税收的直接优惠方式,激励企业和个人从事科研活动,激励企业自主创新,优惠方式简单,激励效果不明显。间接优惠方式是通过加速折旧、费用扣除、亏损结转、投资抵扣、提取风险准备金等方式,将部分或全部税款让渡给创新企业,激励企业进行技术创新,有利于形成“政策引导市场,市场引导企业”的良好机制。这种间接税收优惠的实质相当于政府以税收优惠的收入投资于企业的创新活动,有利于国家分担企业创新活动的风险,从而激励企业自主创新。 (二)制定区域性自主创新税收优惠政策 我国民营企业的自主创新能力,由东向西,呈现出明显的区域性差异。政府在制定相关的税收优惠政策时,应对中西部地区制定特别的税收优惠政策,以鼓励中西部地区走自主创新之路。河南作为中部第一大省,在我国中西部经济发展中起着至关重要的作用,制定适合促进河南民营企业自主创新的税收优惠政策,对激励民营企业自主创新具有历史性意义。 (三)因地制宜,制定具有本土特色的科技税收法律体系 现有税收优惠政策实用性差,各种法规之间存在重复或者相互抵触的问题,企业从中得到的利益很少。合理设计税收激励体系,赋予地方政府一定的税收立法权,制定具有中国特色的科技税收法律体系。地方政府在保证优化产业结构同时符合国家产业政策的前提下,可选择适合地区产业发展特点的税收优惠政策,加大对民营企业的税收优惠扶持力度,实现地方经济发展战略与企业自主创新税收优惠政策的有机结合。 民营企业自主创新机制探析:民营企业自主创新的因素影响与创新路径分析 【摘 要】改革开放以来,民营企业发展迅速,不管是高新技术企业还是传统型企业,在企业效益和综合竞争力上均取得了一定的进步。与此同时,民营企业在发展过程中的也面临诸多问题,自主创新能力薄弱便是较为突出的一个。要实现民营企业的自主创新战略,就必须了解当前影响民营企业自主创新的主要因素,归纳总结民营企业自主创新的发展路径。 【关键词】民营企业;自主创新;南通 一、南通市民营企业自主创新因素影响分析 近年来,南通市民营企业发展迅速,不管是高新技术企业还是传统型企业,在企业效益和综合竞争力上均取得了一定的进步。与此同时,民营企业在发展过程中的也面临诸多问题,自主创新能力薄弱便是较为突出的一个。为了深入了解南通民营企业的自主创新现状和及其面临的主要问题,笔者对南通市民营企业深入开展调研活动,接触的民营企业涉及多个行业和领域,对南通市民营企业创新面临的内外部环境,南通地区民营企业的创新影响及制约因素等有了深入了解。企业的自主创新能力发展受到来自企业内外部的多种因素的影响。通过对南通民营企业的抽样调查,在南通民营企业自主创新行为中,对其产生重大影响的因素主要来自三个方面,如表1所示,分别是来自市场的创新驱动,研究机构的合作程度和企业自身的研发投入。这三个方面的因素对于自主创新能力的影响通过统计模型分析如下 表1中解释变量M指来自市场的创新驱动,包括产业链上下游企业的创新能力,来自客户的创新压力都会对企业的自主创新能力产生影响,其分值由企业内部自评。解释变量E指自主创新活动中得到的研究机构的支持。包括高校和其它公共研究机构。解释变量Y指研发投入,数值范围为1~10,包括企业自有资金在研发上的投入,政府和金融机构对于企业在创新活动的资金支持。这里令被解释变量Y为企业的自主创新能力,这里我们使用企业自主创新产品占企业整体销售的比重,这个指标从一定程度可以反映企业自主创新的能力。根据南通民营企业的样本调查(表1),利用SPSS进行多元线性回归:Y=c+aM+bE+cR。样本回归模型的有效性检验如下:表2给出了回归方程拟合总结,复确定系数0.864,说明在总平方和中,回归平方和比例很大,模型与数据拟合非常好,模型拟合效果越好。 给出了全模型回归方程的方差分解及F检验结果,回归方程的统计量F=18.903.,意义检验结果P=0.000<0.05(α=0.05为显著性水平,P值小于或等于α,说明多元回归方程的线性关系显著),因而总体上看,用该多元线性回归模型推测总体预测值是有效的。 表4可得回归方程Y=-7.38+0.929M+1.28E+0.328R。从回归方程中看出,三个自变量对因变量都有正相关的作用,具体到南通的企业,其作用效果E M R,即相较于与企业研发资金的投入,产学研和市场驱动对于创新能力的提升要更加明显,这也为选择有效的创新战略和路径提供了有力的数据支持。 二、南通民营企业自主创新路径演变的实证分析 1.南通市民营企业创新路径的阶段演变。南通民营经济在全省乃至全国都是相对活跃的,其发展和壮大是在特定时期,特定的经济条件下发展起来的,南通民营企业带有比较浓厚的地方乡镇企业创业创新的特色。为分析南通民营企业自主创新的路径演变,笔者在全市范围调查了数十家民营企业,通过对多家典型民营企业的成立时间和不同创新范式的创新时间具体分析,说明南通民营企业在发展过程中自主创新的不断演进。实证结果表明,它们都走过了一条从模仿到自主的创新转变之路(见图1)。说明南通民营企业正在追求自主创新,以保证其竞争活力。 从图1中可以发现南通民营企业的创新周期呈现从短到长,再缩短的这样动态变化过程,即企业在模拟创新阶段,创新周期较短,采用模仿战略和引进技术能够尽可能的降低风险,创造效益。当企业在合作创新阶段,企业完成初期的资本原始积累后,逐步走出单一模仿创新,开始购买适用技术、寻找技术合作单位等方式进行创新。在此阶段创新周期变长,随着市场经济的加剧,具备一定实力的企业开始走上自主创新之路,伴随其自主创新能力的提升,企业的创新周期也将逐步缩短。 基于南通民营企业的典型创新案例分析,本文认为南通民营企业的创新演变历程经历了以下阶段:第一阶段(1978~1985年):以改革开放为起点,民营企业发展初期以技术模仿为主,民营企业的主体以乡镇企业为主,主要涉及传统制造也,采用技术模仿创新的原因在于其投入少,周期短,技术依赖程度低,风险小。第二阶段(1985~2000年):随着市场经济体制的逐步完善,一些民营企业掘得第一桶金,完成初期的资本原始积累后。企业为了进一步发展,开始意识到技术创新的重要性,开始引进适用技术、寻找技术合作单位等方式进行技术创新。南通地方政府也意识到产业集聚的积极效应,开始建立起以专业市场为中心的空间集聚型企业集群,大力发展特色块状经济。虽然这时南通地区多数民营企业规模并不大,有很多甚至是家庭作坊式企业。但由于大量小企业的空间集聚,使地区内形成的行业规模。第三阶段(2000年以后):民营企业的技术发展出现新的变化,进入到技术创新主要是以自主创新和合作创新为主,企业自建研究所,产学研合作等到企业的重视,企业的自主创新初见成效。从图1中还可以看出企业的创新模式与企业成立的时间有一定的联系,2000年以前成立的南通民营企业倾向于模拟创新与合作创新,而2000年以后的企业,特别是最近今几年成立的企业多采用自主创新。 2.南通市民营企业创新路径的规模演变。从南通市民营企业样本来看,具备一定创新能力的民营企业都初步具备了规模化发展的基本特征,而规模较小的中小民营企业,其创新能力较弱。同时,从民营企业的发展历程中可以发现,创新路径转变是伴随企业规模发展而产生的。多数样本企业在成立初期,都是只有几十人甚至十几人的小企业,而且产品单一,很少有正式的公司制度。而随着企业的发展,许多公司的产品都走向多元化,并根据产品类别或市场来分工,企业实现规模化发展,伴随着企业的规模化发展,其创新路径的也会发生转变。 三、总结与启示 由于市场经济日趋激烈,民营企业多数意识到只有通过自主创新实现产业转型升级,才能在激烈的市场竞争中站稳脚跟。但是,自主创新要受到企业内外部因素的影响和制约,如何突破这些约束条件是实现自主创新的主要问题。通过对南通市民营企业的样本研究发现,来自市场的创新驱动、企业产学研合作和企业研发投入的资源多寡是企业自主创新活动能否有效开展的主要影响因素。民营企业要敏锐地捕捉市场的变化,深入了解消费者需求,积极应对来自竞争对手的挑战,这些来自市场的创新驱动会对企业的自主创新活动产生积极影响。民营企业自主创新路径的阶段和规模演变表明其自主创新战略的实现是一个较长的过程,企业往往通过模仿和技术研究在市场站稳脚跟,积累一定资源后企业必然迈入合作研发和自主创新阶段。因此,民营企业自主创新活动也契合其发展实际,如果对于新产品和新技术无法实现快速的市场化合商品化无疑会对民营企业的发展产生不利影响。
社会医疗保险论文:社会医疗保险费用约束机制与道德风险规避 内容提要:医疗行业信息不对称问题的特殊性,使得该领域道德风险发生频率高且规避难度大,这导致了医疗费用的急剧攀升,并进而损害了医疗保险制度的效率基础。本文在正确界定各参与方权利关系的基础上,通过引入激励与约束机制,从医疗保险领域制度创新的角度,提出了约束医疗保险费用的路径选择。 一、医疗保险领域中“道德风险”的经济学分析 如果说由于人口结构、医疗技术进步等因素的改变所导致的医疗需求的增长都是合理的话,在医疗领域中还存在一种非理性的医疗服务供给行为和消费行为,这就是所谓的“道德风险”。 道德风险(moral hazard)亦称“败德行为”,一般指一种无形的人为损害或危险。它亦可定义为:从事经济活动的人,在最大限度地增进自身效用时,做出不利于他人的行动。近年来,这个术语已经引伸到现实经济生活中的诸多领域,成为微观经济分析的一个重要概念。并且它已与道德本身没有多大关系,泛指市场交易中的一方难以观测或监督另一方的行动而导致的风险。 道德风险来自人的机会主义倾向。按照威廉姆逊的定义,机会主义倾向指人们借助不正当的手段谋取自身利益的行为倾向。机会主义行为有“事前”的与“事后”的之分。事前的机会主义被称为“逆向选择”,即在达成契约前,一方利用信息优势诱使另一方签订不利的契约。事后的机会主义被称为道德风险,也可称为“败德行为”。机会主义倾向强调了人追求自身利益的动机是强烈而又复杂的,他会随机应变、投机取巧,包括有目的有策略地利用信息,按个人目标对信息进行筛选和扭曲,如说谎、欺骗、违背对未来行动的承诺等。机会主义倾向以有限理性假设为前提。由于人的认识能力有限,交易者不可能对复杂多变的环境了如指掌,在这种情况下,处于有利信息条件下的交易者就有可能发生败德行为,而这种风险在交易之前又难以知晓,从而无法规避,并由此造成一方的损失。机会主义倾向实际上是对追求自身利益最大化的经济人假设的补充。 从本质上说,道德风险属于经济环境中的外生不确定性。或者说它是经济外在性的表现形式之一。它的存在,破坏了市场均衡或导致市场均衡的低效率。诺贝尔经济学奖获得者肯尼思·阿罗的下述见解是发人深省的:“一个成功的经济体制的特征之一,就是委托人和人之间的相互信任和信赖关系足以强烈到这样的地步,以致于即使行骗是理性的行为,人也不会施行欺诈。……缺乏这种信任是经济落后的原因之一”。社会保障领域中存在着广泛的道德风险,其中,道德风险发生频率最高、分布最广、造成损失最大、又最难以有效规避的当属医疗保险(这与医疗行业的特点有关)。它导致了对医疗资源的过度消耗,即医疗服务带来的边际收益低于其边际成本,使医疗保险费用脱离它所提供的医疗保障水平而不受约束地节节攀高,社会有关方面将承担巨额的与所维持的健康水平不相称的医疗费用,占用了本可以用于其他方面的稀缺资源,使这种医疗保障成为社会的沉重负担。由此引起的财政赤字,不仅会引发宏观经济运行波动,还将反过来形成一种倒逼机制——要么提高医疗保险费率,要么降低整个社会的医疗保险水平。这种格局要么使最需要得到救助的人群更加承担不起医疗费用而被迫退出医疗保险,要么得不到应有服务水平医疗,造成既无效率又无平等的严重后果。以我国20世纪80 -90年代中期医疗保险领域中道德风险为例,算效率账:实感性判断,药品浪费1/3左右。开支庞大的企业的劳保医疗费往往在挤占了全部福利基金后,继续挤占生产发展基金,甚至挤占流动资金,直接影响企业的生存与发展。行政机关和事业单位的公费医疗保险费用支出,在财政支出的波动中始终保持一个稳定上升趋势,成为导致各级财政拮据的重要原因之一。算公平账:现行医疗保险像“唐僧肉”,谁都想要吃一块,部分职工乃至产生“不吃白不吃,不拿白不拿,不糟蹋白不糟蹋”的心态,腐蚀了一大批“豪华型”医疗保险消费者的灵魂,也为部分医院和药品生产经销单位的以权谋私和不正当经营留下可乘之机。在医疗保险待遇的享受方面,农民与职工之间的强烈反差,“特诊”患者与普通患者之间享受待遇的过份悬殊,也使社会付出了相当的政治成本。 二、建立社会医疗保险费用约束机制的路径选择 从客观上讲,医疗保险是一种承保赔付额巨大而事发频率高及保险费极难计量的高风险险种。医患双方的道德风险已使许多国家的医疗保险业举步维艰,人不敷出。中国的医疗保险制度是在市场诸体系尚未完善的背景下引入的,目前正处在初创之际。实践和理论研究表明,因信息问题,医疗保险市场本来就是一个各类风险容易集中出现的特殊市场,它与目前过渡时期的特殊社会群体特征和制度、市场背景相结合,它又衍生出了一系列复杂的行为表现形式。如在公费医疗中,由于预算约束软化,使医疗支出与个人负担的不相关,导致了人情药、大处方、小病大治等五花八门的浪费和欺骗现象。而医疗市场中的合谋、垄断及策略性行为更是一个积弊已久的问题。人们自然应该抨击并谴责蔓延于医疗保险领域内的“败德”行为,或通过意识形态等说服教育工作使这类行为败德减少,但是,实践表明这种方法对许多入无效,或者要花很多时间和精力才暂时有效,总体上看是成本大收益小。因比,治理此类问题的关键在于从制度上寻找原因,否则,势必会继续将个人的理性行为引入歧途,并且会使道德风险蔓延之势愈演愈烈。因为根据“劣币驱逐良币”定律,只要“奉公守法”与“损公肥私”等价,前者得不到鼓励,后者得不到约束和惩罚,那么,久而久之,前者就会自觉地或不自觉地向后者看齐,而不会是后者向前者看齐。当这类“败德”行为成为大多数人的习惯化的行为方式时,便成了一种暗含的规矩,从而个人受惩罚的可能性更小。故社会经济秩序的建立在于制度的约束和监督。 (一)正确界定社会医疗保险领域参与各方的责、权、利关系 世界范围内的社会医疗保险制度的改革早在十年前已开始。改革的目标是:所有公民享有均等的最低医疗机会;宏观经济效益:医疗费不能超过国家资源的一定合理比例;微观经济效益:提供的服务必须在低成本基础上获得良好的治疗效果,同时使受保人满意。各类改革均以提高效率为核心,引入激励和竞争机制、增加受保人选择的自由度。世界各国在社会医疗保险领域遏制道德风险的制度性措施,建立在正确界定社会医疗保险领域相关主体之间的权利、责任和利益关系的基础上。 医疗保险领域涉及到复杂的参与关系。其中,最基本的参与人是医院、药品商、被保险的患者和保险方。而当今世界社会医疗保险系统构成的基本形成是由保险方、被保险方、医疗服务供方(含药品商)和政府组成的立体的三角四方关系。其中,保险方、被保险方和医疗服务供方具有费用的支付关系,在此支付系统中,引入政府的于预调控。换言之,当政府以经济、法律、行政等手段介入到这一系统之中,就成为所谓的社会医疗保险。政府实际上居于医疗保险领域三方关系之上的领导地位。当考虑到各方内部的合谋、勾结及合作关系,我们引入策略性联盟弈概念,它是内部结合成的分联盟作为参与人进行博弈,那么,参与人数扩大为个。例如,医生与患者合谋与委托人博弈,医生与药品商勾结同患者或机构博弈。正像目前所说的,药品经营商与医院之间的吃“回扣”,患者的“人情药”、“大处方”,消费者与医院合谋等现象都是联盟博弈的具体体现。因此,在研究医疗保险时,必须正式地把这类现象纳入分析范围。国家应制定医疗保险方面的法律法规,明确界定各级政府、医疗保险机构、投保单位、受保人和医疗单位在医疗保险方面的责任、权利、义务及相应的利益。 (1)在政府和社会医疗保险享受者的关系上。政府作为公众利益的保护者,对社会医疗保险这项具有部分福利性质的事业自然责无旁贷,具有为公民提供部分医疗保健费用的义务。然而,问题在于政府的作用发挥到什么程度,其责任和义务以什么样的方式体现或提供。从中国的国情和国外的经验来看,政府除了提供少部分社会医疗保险基金外,只对社会医疗保险财务负有最后的(而不是完全的)责任,或者说,政府应扮演“最后出台的角色”。即在以企业和个人为主负担社会医疗保险费的基础上,其收不抵支部分由财政补贴。 (2)政府与医院的关系上,政府应把医院作为一种微利或低利的经营性企业来办,取消对其拨款和补贴,让其自负盈亏,二者之间形成监督与被监督的关系。这一措施可以降低医疗单位的垄断性,使其在同行业竞争中降低费用,提高服务质量。为此,必须强化医院的质量与收费管理,在现有医疗单位中进行承担社会医疗保险定点医院的资格审定和考核制度,引进竞争机制,促进医院提高服务质量。同时,加强社会监督和各种控制措施。 (3)医院与社会医疗保险机构之间应是一种商业契约关系,社会医疗保险机构可以自办医院,也可以同医院签订有关合同,委托其为社会医疗保险享受者提供服务。二者之间要通过契约的方式来明确被定为社会医疗保险合同医院的责任,如医疗服务范围、项目、质量要求、收费标准、付费方式以及合同期限等。医院应按照社会医疗保险管理部门的有关规定,在就诊、转诊、转院、检查、治疗、收费等方面进行严格管理。社会医疗保险机构对医疗单位节省医疗成本的办法应给予及时指导,包括住院费、住院时间、诊断性检查的使用、开药等方面,借鉴国外的先进经验和作法,逐步规范化。 (4)医院与社会医疗保险享受者之间,则完全是缴付费用和提供服务的等价交换关系。 (5)国家与社会医疗保险机构的关系上,社会医疗保险机构属于国家事业机关,具有非盈利性质,其工作人员亦为国家公职人员。该机构及其下设机构,负责收取医疗保险金,代替社会医疗保险享受者支付有关医疗费用及处理有关事宜。 在各方利益关系明确界定之后,各方的职责、义务也就划分得清清楚楚。 (二)遏制道德风险的路径选择 1.保险方与被保险方通过签订不完全保险合同,追求次优的经济效率 如前所述,在道德风险充斥的状态下,医院(医生)对有关社会医疗保险的服务呈低效率状态。该结论同时说明,全面保险的最优性将不再有效。社会为了使医疗资源更好地分配给社会医疗保险计划涉及到的社会成员,往往不得不对医疗服务实施某种形式的定量配给,毫无疑问,这种定量配给会使一些人得到超出资源配置效率水平要求的消费量,而另一些人则得到小于资源配置效率水平要求的医疗消费量。面对这种两难境况,人们经常选择不完全合同的方式摆脱困境,并由此导致次优合同的产生。也就是说,在保险人与被保险人建立医疗合同时,委托人通过设计出一套信息激励机制,使被保险人在总体利益上与保险人的利益相协调。这套信息激励机制虽然不能使委托人和人的总体效用达到最优,但是却有可能使之达到次优。例如,医疗保险机构针对医疗消费方面的非对称信息及“隐蔽行动”等不利情况,将完全保险改变为某种形式的不完全保险。在不完全合同条件下,人承担了委托人的一部分风险。医疗费用的共同保险(Co-insurance)制的实质就是实行风险分担,使那些因享受医疗保险而过度消费医疗资源的人更愿意节省医疗开支,从而使不完全保险合同的效用接近于对称信息条件下的最优保险合同效用。换言之,使非对称信息条件下的市场能够产生次优的经济效率,并最终接近于对称信息条件下的最优效率状态。 (1)扩大拒保范围,将那些道德风险发生频率较高的险种排除在社会医疗保险承保项目的范围之外。如,许多国家的医疗保险一直将镶牙排除在承保的项目范围外,拒绝为滋补药品承担保险义务等,有些国家实行保大病不保小病的措施均属此列。事实上,许多治疗性、康复性和维持性的医疗保健兼有公共物品和私人物品的双重特性。有的符合成本效益原则、疗效好,有的则不然。这需要有固定的机构和程序(而不是依靠市场机制)来经常对上述服务项目进行评审,以决定如何治疗和支付。包括承借的哪些疾病的医疗和哪些医疗手段是属于人人都应有权享受的范畴;哪些疾病医疗仅对患者个人有益,或者其费用极高,或者疗效极小,因此主要应由患者自己负担费用;对已患这类疾病而又愿意保护自己的人如何提供风险分担办法;对哪些医疗服务应当或不应当支付费用,用哪些来源的资金来支付等问题上,应在不断地听取专家和公众意见的基础上再作出决定。 (2)对那些费用开支过高或道德风险规避难度高的医疗项目制定一个年度承保上限,以避免形成医疗费开支上面的“黑洞”。这里涉及一个“外部效应问题”,社会医疗保险开支中有许多是由于行业和个人的高危行为而引起。例如,有些行业的生产工艺中存在慢性侵蚀工人健康的因素,但是又达不到职业病标准;有些个人过度抽烟、酗酒,近亲结婚并繁殖后代等。这些个人或行业的高危行为将导致未来沉重的卫生保健负担和经济损失,因而需要受到管制或纳税,以保护公众未来的福利。 (3)实行医疗费用的共同保险,即社会医疗保险的享受者在每次就医时必须承担部分医疗费用。这种措施也称为成本分担制。如美国有的医疗保险机构规定,按就医时序每季度有25美元的初始医疗费用不予受理,25美元以上的部分只受理80%。社会医疗保险普及程度高是实行成本分担制的一个重要前提。因为唯有如此,才能杜绝一人公费医疗(尽管个人承担一部分费用),全家跟着吃药的现象。这也是近年来中国许多企事业单位虽相继实行医疗费用成本的分担制,但对医药品消费者来说,其边际效用仍然高于边际成本,所以效果不尽理想的一个主要原因。 (4)用适当的方式把预防同治疗结合起来。就所有可预防的疾病来说,一级预防的费用可能比所有其他手段的费用都要低。一级预防必须尽早开始并持续进行,否则将失去效益,或是见效的时间要慢得多。这种预防工作必须视为公共品或公益品,并主要地和持久地由政府提供经费,否则最终会失败。 2.强化对医疗服务提供方的制约和调控 社会医疗保险领域中医患双方的信息不对称性使其存在一定的“市场失效”,根源在于医疗费用的多少与医疗服务供给方有密切的关系,因此,简单地通过强化保险人和被保险人之间的制约关系来规避医疗保险领域中的道德风险,是十分困难的,有时甚至是南辕北辙。解决问题的办法是把医疗服务供给方的行为纳入到保险方的控制范围之内。 (1)弱化医疗机构提高自身效用与医疗服务供给量的正相关关系。目前,我国医疗机构的效用与医疗服务的供给量成正相关关系,医疗服务供给量越多医疗服务机构的效用越高,这是刺激医疗服务供给过度的主要原因。要控制医疗费用,就必须切断医疗机构的效用与医疗服务供给量之间的联系的纽带。①实施医、药的经营分离。药品具有救死扶伤功能使其成为一种特殊的商品,医患双方的信息偏在使得患者自行选择的余地极小,医疗机构出于经济利益的考虑,必然会增加医药的供给量,经营高价药品,获取商业利润。解决问题的办法就是将药品经营从医疗机构中分离出去,实行外部化经营管理。这里有两种选择:一是实行医院开处方,药店售药,职工直接购药的制度;二是不断提高社会医疗保险机构管理水平的基础上。由社会医疗保险机构将药品经营内部化。②对医疗设备和器械检查过度的供给采取限制性措施。其一,对投资规模大且利用率低的大型医疗设备和器械,推行主要医疗设备、器械的医院共享制,防止医院滥购高新技术医疗设备和器械,进而提供高价的强迫检查,其二,对医疗服务机构实行医疗设备和器械的“误用”赔付制,参照世界和全国某类设备和器械检查的显阳率分别制定“误用”赔付标准。例如,当器械检查的显阳率为仅 30%、甚至10%时,应认定为“误诊”,社会医疗保险机构有权拒绝付款,拒付部分的费用由医疗卫生服务机构和医务人员承担。其三,对部分医疗设备和器械试行“内部使用外部化”,大型医疗设备由医疗保险机构投资采购,交由医疗服务机构使用,医疗保险机构在兼顾医务工作人员劳务报酬的基础上制定合理的收费标准,并委派专人进驻医院对医疗设备和器械的检查实行“收费单列”,从根本上切断医疗服务机构的利益与医疗器械供给量之间的直接联系。③打破医疗垄断,将竞争引入医疗保险,疾病的多样性和复杂性会导致医疗服务的多样性和复杂性,同一种疾病也有不同费用的治疗方案。医疗服务机构受到利益驱动往往会偏向于选择高费用的治疗方案,造成医疗过度供给。在管理水平允许条件下,应该允许参保人自主选择医院和医疗服务,引发医院之间为吸引参保人而展开有关质量服务和节约费用方面的竞争。竞争机制的引入有利于医疗垄断的破除,可使医疗服务机构节约用药,提高服务质量。 (2)完善社会医疗保险合同及其管理。医疗保险合同,是医疗机构与社会保险经办机构或用人单位(补充医疗保险情况下)签订的为参保人提供医疗服务的权利义务和利益界定的协议。它是一种与劳动关系密切相关的合同之一。医疗保险合同的主要(条款)包括:①必须明确医疗机构与社会医疗保险机构是平等的主体;②必须规定医疗服务的类型、数量、质量、期限和监督条款;③社会医疗保险经办机构对医疗机构提供的医疗服务报销标准和医疗费用的结算方式条款;④医疗机构职责条款,医疗机构必须严格按照国家卫生行政部门颁发的有关法规行使职责,社会医疗保险机构、用人单位及被保险人有权监督;⑤医疗过程中对医患双方的要求及违约处罚事项;⑥双方认为应规定的其他事项。 在医疗保险合同规定范围内,医疗保险机构要定期对病人的付费单据对照病历、处方等进行核对检查。要建立和加强医疗服务质量的评审和鉴定制度。社会医疗保险机构、企业和病人对医院服务质量、费用等有权进行监督,包括对不合理的医疗服务拒绝支付医药费,索取赔偿直至解除医疗保险合同。 (3)改进对医疗单位的支付制度。①建立统一的支付制度及总定额预算办法,将医疗费用控制在合理范围,有效控制医疗保险成本。②逐步采用按病种诊断付费方法。按照不同病种和不同医院的级别,协定各项服务的合理收费标准,以制约医院过度服务和分解收费。③门诊医疗费用的支付基准,按成本核算划分诊疗费和药剂费两部分,收费标准按统一成本会计制度核定。药品费用支付按药品主管部门所定的基准价加合理损耗率进行成本核算,要严格遵循基本药物目录规定的使用和报销范围。 社会医疗保险论文:浅论基于管理式医疗的全民社会医疗保险 论文关键词:管理式医疗 社会医疗保险 风险管理 论文摘要:管理式医疗是美国占主导地位的医疗保险形式,可以看成是医疗保险公司运用期权思想管理风险的一种风险管理模式。深入剖析了我国医疗保险现存的问题,在公平与效率兼顾的基础上,借鉴美国管理式医疗的风险管理方法,提出了适合我国国情的全民社会医疗保险模式的构想,即以政府委托社会保障部门作为管理式医疗组织者,通过买入社区医疗服务网络这个买方期权,对冲其对投保人承担的卖出买方期权的风险,建立社会保障部门、社区医疗服务机构和投保人三方三位一体的风险管理模式。 医疗保险是一个世界性难题,各国都在为寻求一种适合本国国情、高效公平的医疗保险模式而努力。我国居民对医疗保险的关注程度远大于对其他社会保障体系的关注。如何有效地扩大医疗保险覆盖面,使最大范围的人群可以享受到医疗保险,是当前我国亟待解决的社会问题。管理式医疗(managed care)由于其在节省医疗费用和提高医疗质量方面的成效,已成为世界各国广泛关注的一种医疗保险发展方向[1]。我国对管理式医疗仅停留在介绍阶段,张笑天[2]、杨新民[3]、黄炜[4]等较全面介绍了美国特有的这种医疗保险模式,蓝宇曦[5]指出引入管理式医疗存在制度性障碍,岳公正[6]分析了现阶段中国管理式医疗保险的结构性特征,但管理式医疗在我国系统性应用却缺乏相关理论和实践的进一步探索和研究。本文将在深入剖析我国医疗保险现存问题的基础上,借鉴美国管理式医疗的风险管理模式,提出全民社会医疗保险模式的构想。 一、 美国管理式医疗及其风险管理模式 管理式医疗是美国占主导地位的医疗保险形式,社会医疗保险和大部分商业保险也都采用了这种模式。管理式医疗是指利用一定的组织和形式,由保险人与医疗服务提供者联合提供服务的医疗保险形式。管理式医疗的提供者既可以是专业性的医疗保险公司,也可以是民间非营利性团体,还可以是医院组织和医生组织,其中最有代表性的是健康维持组织(hmo)、优先服务提供者组织(ppo)和服务点计划(pos)[7]。管理式医疗的基本特征是:医疗保险机构同医疗服务的供给者通过签约等形式,形成一个相对密切合作的服务网络;保险机构以收取的保费向医疗服务提供者支付相对固定的医疗费(定额付费);医疗服务供给者收取预定费用向参保人提供一套包括从预防保健到临床治疗的综合性的、连续的服务;投保人在保险公司指定的医疗服务提供者处接受服务时享受优惠。 管理式医疗在美国的发展也不是一帆风顺的,一直受到来自各方,特别是医疗界的批评和抵制,但最终通过不断实践和完善,其独特的风险管理模式逐渐为医疗保险各方所认可和接受,成为世界医疗保险的发展方向。保险公司与医疗服务者签约的目的就是为防范自己由于承担了对投保人的责任之后而产生的风险,因此,美国的管理式医疗是围绕着保险公司的风险管理而展开的。保险公司收取了投保人的保费,承担了投保人生病的风险,也就相当于保险人向投保人卖出了一个买方期权,允许投保人在生病的时候,以事先确定的低价获得全套医疗服务。为规避保险公司的风险,保险公司与一批医生和医院签约,建立一个医疗网络。保险公司每年投入一项固定的费用来维持这个网络的运行,就等于保险人支付医疗网络维持费而购买了一个买方期权,允许投保人在生病的时候,以固定的价格从这个医疗网络得到医治。保险公司通过买入医疗网络这个买方期权,对冲了其对投保人承担的卖出买方期权的风险,这里医院和医生都成了保险公司防范风险的金融工具[8]。组建专业保险公司,建立医疗网络,与一批医生签约的管理式医疗运作模式实质上是一种非常高明的期权运作模式,管理式医疗可以看成是保险公司运用期权思想管理风险的一种风险管理模式。 管理式医疗模式以有效控制医疗费用的增长而著称。医疗服务市场是由医疗服务提供者控制的卖方市场,除非医疗服务者主动参与,其他手段对这一市场的控制和管理都是有限的。管理式医疗的实质是通过与医疗服务者签约,积极主动干预医疗行为,达到降低费用支出的目的[9]。其核心方法是将传统的按服务项目收费改为按“人头付费”,即由保险公司向医疗服务提供者定额付费。当医生按服务项目收费时,医生倾向于提供更多的服务;当医生收到的是一项固定费用时,医生就会倾向于减少服务,提高工作效率。据美国卫生部公布的数据,采用管理式医疗的健康维持组织(hmo)比传统按项目付费的医疗保险至少要节约30%的费用。同时保险公司也不用逐项详细审核医疗服务账单,达到降低管理成本的功效。 按“人头付费”,改变了医疗保险作为第三方局外人的被动局面,通过制定预付标准来控制医疗费用的总支出,并以此强迫医疗服务提供者承担经济风险,自觉规范自己的行医行为。另外,按“人头付费”在为医疗服务提供者提供了一笔相对稳定并可预见的周转资金的同时,也将这部分医疗保险经费的使用、管理权交给了医院和医生,调动他们精打细算、合理使用医疗保险资金的积极性,既能达到控制费用的目的,又保证了医疗服务质量的提高。管理式医疗按“人头付费”原则,充分调动了医疗服务提供者的主观能动性,提高了有限的医疗基金的使用效率,取得保险方实现费用控制,买方得到较好的医疗服务,供方获得应有利益的多赢效果。 二、 我国现阶段医疗保险的现状 目前,国家11个相关部委组成的医疗体制改革协调小组已经成立,掀起社会各界对医疗改革模式的探索和研究。早在2005年7月,国务院发展研究中心有关课题组发表了《中国医疗卫生体制改革》研究报告,认为“目前中国的医疗卫生体制改革基本上是不成功的”。根据世界卫生组织《2002年世界卫生报告》显示,中国和印度穷人必须承担85%的医疗费用,其中大部分来自不必要或不正确的检查或药品,因为医院只能通过变相增加检查费和药费来养活自己[6]。由于医疗服务提供者对确定患者所患疾病有绝对权威,对实施具体治疗方案有绝对的决定权,导致医疗费用居高不下,成为当前制约医疗保险发展的“瓶颈”。 我国现阶段医疗保险主要存在以下问题。 1. 基本医疗保险覆盖不足 现行基本医疗保险虽然覆盖了1亿多的城镇职工和退休职工,但一些困难企业因无力缴纳医疗保险费而不能参加基本医疗保险。据有关部门调查统计,约有30%的国有企业确有参保困难,其中10%的困难企业完全没有能力参保[6]。基本医疗保险制度的覆盖范围主要还是原来享受公费和劳保医疗的对象,制度上没有安排从事个体、私营及其灵活就业人员的医疗保险问题,这种制度有一种趋势是保护相对富有人群而忽视对弱势群体的基本保障。因此,如何扩展社会医疗保险的覆盖面,将各类从业人员、职工家属和农民纳入到保险范围,保证所有城乡居民都能获得基本的医疗卫生服务,是实现社会公平,维持社会稳定的基本内容。 社会医疗保险论文:社会医疗保险异地结算的困难及解决办法 【摘 要】社会医疗保险不能异地结算问题已成为当前医疗保险管理的难点,也是参保人员关注的热点。解决异地结算问题对维护参保人权益、提高医保管理水平具有重要意义。本文分析了异地结算难的原因,并分析探讨了解决异地结算的必要性及可行性,提出了演进路径。 【关键词】医疗保险 异地结算 解决办法 一、异地结算的概念 依据现行医保政策规定:医疗保险实行属地管理原则,参保人在参保地医疗机构门诊就医可以直接刷卡消费。住院可以只支付自费及自付部分,统筹金支付部分由医保部门和医疗机构结算。实现同地医保直接结算,大大方便和减轻患者的负担,同时实现了医保机构对医院服务的同步监管。但经过批准外转和退休返住原籍人员可异地就医,也应该或可以按照上述办法进行结算。所谓的异地结算的实际情况是所有费用必须先行垫付,后回参保属地医保机构报销,这就是异地结算。异地结算难就是不能异地结算或结算成本很高而不愿异地结算。 二、异地结算难的原因 按照现行医疗保险政策设计,我国医保基金筹资模式和支付模式基本统一,即双方筹资负担支付双户双段且设封底线。 1.筹资模式统一。双方共同负担。 2.支付模式统一。双户两段封顶支付模式,即个人账户用于支付小病或门诊费用。统筹基金账户支付大病或住院费用,分自负段或统筹支付段,并设最高封顶线。 此外,更多的是不统一。 (1)统筹体系不统一。现行统筹体系包括省级统筹(以四大直辖市为代表)、大部分的地市级统筹、少部分的县级统筹、行业统筹、大企业自筹自办。 (2)筹资机制及水平不统一。城镇职工以企业、个人共同筹资为主,筹资水平较高,新农合和城镇居民以国家财政出资为主,筹资水平较低。二者人均筹资水平差别较大。 (3)医疗保险基金属地分割、管理不统一。有多少个统筹单位就有多少个统筹基金,据资料记载,全国现行有1000多只医保统筹基金。 (4)支付水平和服务项目不统一。公务员,职工好于居民和农民,经济发达好于欠发达地区。 (5)医疗保险管理信息系统没有全国联网,设计标准、技术标准的不统一使信息系统无法联网。 上述不统一是造成结算难的真正原因。而不统一现状是现行经济发展水平与当今我国基本国情决定的。 三、异地结算难的后果 1.医保部门无法同步实现监管医疗机构的服务行为和参保人真实就医情况,增加了医保基金管理风险。 2.患者权利削弱,参保人负担加重。 3.不利于人口流动。 所以必须尽快解决,并以此为突破口促进全国医疗保险管理水平再上新台阶。 四、异地结算难的解决办法探讨 1.基本思路 成立全国医疗保险结算中心,以现代网络信息技术为基础,明确参保人、结算中心、属地医保机构三方权利和义务,并以权力和义务相互制衡原理设计结算交易流程。全国医疗保险结算中心应定性为商业业务,从机制上防止官办的官僚主义和低效率的工作状态。 (1)成立全国医疗保险结算中心,各地医保机构作为会员缴纳会费,上传各自参保人员及医保机构信息。结算中心与各地医疗机构收费窗口联网,即医院-结算中心-属地医保管理机构。 (2)结算流程 (3)结算的相关条件 ①完善相关结算制度和标准。 ②标准化的技术文件(审核依据)。 a.支付模型参数设定文件:如起付线,封顶线,支付比例。 b.基本药品目录/基本医疗服务设施标准/基本诊疗疗项目标准。 c.医疗服务价格标准治疗项目代码表。 (4)各方权利和义务相互对等形成制衡机制,保证结算流程合法方便运行 ①属地医保机构 a.及时上传信息并对上传信息真实性、可靠性负责。 b.按时缴纳会员费及保证金,享受异地结算代办权利。 c.及时办理托收业务。 ②结算中心 a.按标准或约定有权收取费用。 b.依据属地医保政策标准信息审核参保人员身份合法性、就医过程真实性、费用合理性。 c.对违规造成的拒付负责。 d.先行支付的义务。 ③参保人员 a.对医疗保险信息及就医事件真实性负责。 b.先行支付个人自付/自费部分。 c.自觉缴纳结算手续费。 2.演进路径 (1)医疗保险信息系统标准统一,目前技术已完全具备。 (2)审核的技术标准及流程标准统一,实现网上自动化业务审核功能。 (3)按照筹资水平决定支付水平原则、归类统一,如表1。缴什么水平费用就享受什么水平待遇。强化筹资水平与待遇水平挂钩的观念,淡化具有歧视嫌疑的以身份确定享受水平的观念。 (4)筹资主体和基金实现统一。出台统一的医保法规,从法律上统一基金经济产权,消除基金属地所有分割管理的不合理局面。在实际演进中要按照自愿和利益诱导原则。实现属地基金的“并购”集合,即集合比分散有利。切忌行政干预强制合并。事实上实现基金的大统一,既不可能也不现实更无必要。即使基本医疗保险待遇统一,辅助、补充的保险品种也未必能统一。这是社会经济发展永远都不会在空间上、时间上完全均衡的自然属性决定的。在我国还处于社会主义初级阶段中不均衡性表现更加明显。 综上所述,如果要实现基本医疗保险国家统筹必须先解决上述五个不统一,这样,从理论上就解决了异地结算难的问题。但是,根据中国国情,五个不统一只能逐步解决,逐步演进以达到实现异地结算的目的,这也决定了解决异地结算难的问题是一个逐步演进的历史过程。 社会医疗保险论文:社会医疗保险的营销问题探析 社会属性和强制性原则使社会医疗保险与营销之间似乎缺少某种纽带和联系。然而,在多层次医疗保险体系构建和社会医疗保险由“城镇”向“全民”跨越的过程中,以营销的观念和手段来推动“广覆盖”目标的实现,不失为非常之举。 1 对社会医疗保险需不需要营销的讨论 社会医疗保险的营销,就是将多层次体系下的各险种,通过创造、传递和传播优质的顾客(参保者)价值,获得、保持和发展参保人群。当“使推销成为多余”,营销目的便得以实现,医疗保险扩面工作也变得简单有效,“广覆盖”、“大数法则”等迎刃而解。 1. 1 从市场角度看,医疗保险和其他保险一样,是非渴求商品 医保经办机构必须主动推销和积极促销,善于使用各种推销技巧寻找潜在顾客,甚至采用高压式的方法说服他们接受其产品,从而使更多的人群加入到社会医疗保险体系中来。 1. 2 从医疗保险的需求特性看,疾病发生的随机性造成对医疗保险需求的随机性和不确定性 我国医疗保险起步迟,保险制度不完善,医疗保险市场处于短期非均衡状态。受收入、保险意识、效用偏好等因素的影响,相当一部分人群还没有被纳入医保体系。由于潜在的医疗需求没有得到释放,医院的市场化取向得不到有效满足,其利益、运营效率甚至是社会福利都受到了损害。营销就是善于为医疗保险刺激出需求,促进市场的均衡运动。医疗保险的经办机构应该通过营销试图去影响需求的水平、时机和构成。 1. 3 从社会属性看,“城镇”向“全民”跨越后,社会医疗保险的参保扩面工作出现了许多新情况、新问题 原来的城镇职工医疗保险,参保群体是城镇各类组织以及这些组织中的劳动者,通过政府的强制性力量使医疗保险得以覆盖问题不大。但是,向“全民医保”跨越的过程中,灵活就业人员、外来务工人员、自谋职业者、新成长劳动力、其他城乡居民等,其数量比原来意义上的“职工”要多得多,医疗保险覆盖这些人群,政府的强制难以奏效;而借鉴商业保险的办法,运用营销手段扩大人群覆盖,促进“全民”目标的实现,这也是新形势下加强医保经办机构能力建设的重要方面。 1. 4 从其本身特性看,社会医疗保险应具有社会营销观念 社会医疗保险组织的任务就是在多层次的医保体系下,确定各类人群所对应的诸目标市场的需要、欲望和利益,并以保护或者提高参保人员和社会福利的方式,在满足基本医疗保险方面比商业公司更有效、更有利地向目标市场提供所期待的满足。因此,社会医疗保险的经办机构要通过营销活动,维护和改善客户(参保人员)关系,考虑社会与道德问题,平衡医、保、患利益关系。社会医疗保险理所当然地就要在效率、效果和社会责任方面,于某种哲学思想的指导下进行营销活动。 综上所述,社会医疗保险作为公共服务产品,需要用市场化思维,借鉴产品(服务)营销的原理,使市场主体更多地选择医疗保险,让更多的人群加入到社会医疗保险的“安全网”。 2 社会医疗保险的营销设计和实施 和其他产品、服务的营销一样,社会医疗保险的营销要以4ps理论(产品product、渠道place、价格price和促销promotion)作为行动的指导。同时,作为公共服务产品,除了传统的4ps外部营销外,还要加上内部营销和交互作用营销两大因素②。内部营销,就是社会医疗保险经办机构要加强对经办人员的培养和激励,全机构都要有“营销”观;交互营销,是指经办机构经办能力、服务参保单位、参保人员的技能。 2. 1 营销定位:“全民医保”下的适应营销 覆盖全民的社会医疗保障体系,将打破城镇职工的界限,面向社会各类人群,以统账结合的基本医疗保险为基础,建立与社会主义市场经济和生产力发展水平相适应的,独立与企业事业单位之外,资金来源多渠道、保障方法多形式、保障水平多层次的医疗保障体系。也就是说,在国家规定的基本医疗保险制度以外,需要根据人群特点、收入水平和医疗消费等,建立多个高低不等的医疗保障层次,至少是一些过渡性、补缺性的保障形式。这样,“多种模式”、“多种办法”就赋予了社会医疗保险产品的概念。以产品观念为导向的社会医疗保险体系的覆盖,要求经办机构根据社会人群分布状况和收入水平的实际,调整完善政策体系和制度安排,甚至开发设计新的险种产品,以满足社会各类人群的医疗保险需求。社会医疗保险的营销需要适应新的形势,突出目标市场、参保人群需要、整合营销和医疗保障水平四个支柱,确立营销观念,避免营销近视症③——参保人群并非在购买保险,而是在购买健康保障。这样,不管是响应营销(寻找某些人群业已存在的需要)、预知营销(预测某些人群的需要),还是创造营销(设计新的险种或者参保缴费办法),社会医疗保险体系可以在不断的调整完善中符合参保人群的认知价值,吸引和维系参保人群,从而在总资源一定的限度内,保证医、保、患三个利益关系方处于能接受的满意水平。 2. 2 营销机会:“全民医保”下的营销环境 党的十六大以来,中央提出的“科学发展观、以人为本、和谐社会”等一系列理论、思想和观点,有力地推动了社会医疗保障事业的改革发展。全民医疗保障体系的构建,使医保经办机构的工作内涵发生了重大变化,相当一部分“自由人”要归拢到医保体系中来,这意味着经办业务需要采用由外向内的观念,营销环境恰恰在不断创造着新的机会。从宏观环境看,我国实行医疗保险制度改革以来,城镇职工多层次的医疗保障体系基本建立,社会成员医疗保险的意识越来越强,各级政府把覆盖全民医保体系的建设摆上议事日程,并在小康进程、社会主义新农村建设等工作部署进展上明确了新的目标。从微观环境看,由于政府的规制和法制的健全,使组织为员工参保有了“保障”;同时,个人由于经济环境、生活方式等因素的影响,选择性注意逐渐强化,通过有效地营销来影响购买行为,是社会医疗保险扩展参保人群的重要手段。营销环境的变化,要求社会医疗保险必须一改过去大众化方式,不能仅仅停留在政策体系设计的基础上,让各类人群来“对号入座”。相反,要据此进行微观营销,对潜在的各类参保人群进行行为细分,并有针对性设计保险产品或调整完善缴费机制。比如,江苏镇江市针对外来务工人员、下岗失业人员、农民工等在医保体系中设计的住院医疗保险,是相对于基本医疗保险的一种较低层次的过渡性保障形式,参保人员以上年度社平工资为缴费基数,以首次参保的不同年龄,按3%—8%的比例缴纳住院保险费。在向饮服行业、建筑业外来务工人员“营销”该险种的过程中,针对这类群体年龄轻、流动性大的特征,调整为以社平工资60%为基数、按行业平均年龄(最低限)3%比例缴费,这种微观营销取得了较好效果。 2. 3 营销战略:“全民医保”下的营销差异化 有别于商业保险的利益定位,参保的各类人群在这个体系中是具有特定利益的。在向目标市场传播特定利益这一核心观念的同时,社会医疗保险还要通过进一步编织差异网来体现实体。其中非常重要的是形象差异化,就是造就人群对社会医疗保险较商业保险的不同认知方法。首先,在社会医疗保险体系中,要建立一个不同制度安排的特点和参保建议;第二,更多地应该通过事件和公益活动传递这一特点,从而使之与商业险相区分;第三,它要利用各种营销组合产生某种感染力,更好地发挥制度地牵引作用。 2. 4 传播营销:“全民医保”下的营销方案 整合营销传播是一种从顾客角度考虑营销过程的方法。在多层次的社会医疗保险体系下,经办机构要通过有效的传播手段与现行和潜在的关系方和各类人群沟通。因此,除了依靠强制力和传统的动员参保手段,还必须针对不同的传播目标,选择不同的传播渠道。 2. 4. 1 具事实劳动关系的人员:公共关系与宣传。主要是在政府强制力以外弥补刚性所带来的缺陷。对具有事实劳动关系的人群,要更多地采用社会营销观念,采取事业——关联营销的方法,即积极地使用保障全民健康的形象,构建与参保人员的利益关系,借以改善经办机构的名声,提升知晓度,增加参保者忠诚。通过公共关系、宣传,使社会医疗保险:具有高度可信性,通过新闻故事和特写等使之更可靠、更可信;能够消除防卫,可以接触一些回避、拒绝参保的单位、人员;戏剧化,通过公益、政府财政杠杆等使医保制度和产品惹人注目。 2. 4. 2 断保人员:客户关系型营销。即经办机构通过有效利用参保人员信息,在对参保人员了解的基础上,将营销针对特殊人群个性化。比如,对具有固定劳动关系的人员,一旦其下岗失业无力参保,对这些断保或是封存人员,可以由统账结合的基本医疗保险转向单建统筹的住院保险,一旦此类人群经济状况好转,再回到基本层次;再有方法就是给这些群体以缴费照顾,调整缴费基数或比例。这种营销手段的关键是建立客户数据库和进行数据挖掘,进而进行数据库营销。 2. 4. 3 新成长劳动力:网络营销。新成长的劳动力是网络一代,其特点是:选择权是他们深信的价值观;他们需自己改变自己的主意;他们更喜欢自己作出决定。对此,医保经办机构要善于利用网络和先进的数字化传媒技术进行医疗保险的营销。 2. 4. 4 城镇其他居民:直接营销。直接营销的渠道很多,如面对面推销、目录营销、电话营销等。关键问题是营销渠道的构建。针对城镇居民的分布特点,社会医疗保险的经办机构需要向社区延伸,不断完善和构建社区平台。社区平台包括街道(社区)的劳动保障平台和社区卫生服务中心(站)。只有这些平台建设到位并卓有成效地开展营销活动,才能提高成功率。 3 社会医疗保险经办机构的营销行为讨论 社会医疗保险的营销主要是由经办机构来完成的。经办机构作为营销组织,必须重新界定它的角色。 3. 1 牢固树立营销观念,建立全机构营销导向 参保扩面是经办机构的一项突出任务,也是经办能力高低的“试金石”。社会医疗保险经办机构内部职能划分是多样的,但它必须是一个强有力的面向所有参保人群的组织,这种导向使得参保扩面工作应成为全机构的事,营销导向也应是全机构的。“全民医保”目标的确立,要求体现在工作和部门定义、责任、刺激和关系的变化上。特别是医保信息系统的建立和完善,使经办机构的一切任务都面对着参保人群。内部各职能部门都要接受“思考顾客”的观念,即强调为参保单位、参保人员的服务。同时,只有当所有的部门执行一个有竞争力的参保人群价值让渡系统时,营销才能有效展开。只有确立全员的营销观念、改变内部的薪酬结构、开发强有力的内部营销训练计划、建立现代营销计划体制、提高员工营销能力,“经办”的目标和水平才能提升到新层次。 3. 2 经办机构要苦练内外功,实现新突破 内功是就是在多层次医保体系构架下,强化保险产品力、提升组织力、管理力、营销力,进入精耕细作、精细化管理的科学状态;外功是由关注政策体系、制度安排,转向关注参保人群,由坐门等客转向目标营销。依靠垄断做“老大”或依靠政府强制力推动参保的空间越来越小。因此,必须真正学会关心参保人群利益,从目标人群的需要和利益出发,规划市场营销渠道,设计策划促销途径。要学习和借鉴商业保险公司的经验,掌握现代保险营销的有效方法。比如:重视客户关系管理,提升服务价值,重视多种营销组合,加强营销队伍建设、营销社会保障理念、强化经办机构文化建设、改善营销环境的关系主体——医院、同业、媒体等。 社会医疗保险论文:社会医疗保险费用控制方案的系统动力学模拟 摘要:针对我国现行的统账结合的医疗保险制度,本文首次建立了模拟 社会 医疗保险体系运转的系统动力学模型,并以提高医疗保险制度的效率、有效控制成本为前提对各种费用控制的改革方案进行了模拟和比较 分析 ,为医疗保险体系的进一步改革提出了切实可行的建议。 关键词:社会医疗保险系统;费用控制;系统动力学 1998年我国开始实施的社会医疗保险制度,由于没有改变医疗服务消费过程中医、患、保三大利益主体间的利益关系结构与权利结构,医方在医疗服务消费中的特殊权利丝毫没有改变,因此,各类不规范的医疗服务和不合理的医疗费用增长并未得到有效遏止。2000年至2006年间,我国综合 医院 门诊和住院病人人均医疗费用持续增长,每年增幅基本在7%到9%左右,门诊病人人均住院费用六年增长了40%(卫生部统计信息中心,2006)。医疗费用的持续增长使“看病贵”成为老百姓最为关注也必需解决的 问题 。 如何提高医疗保险制度的效率,有效控制成本也成为2006年起参与制定医改新方案的各海内外 研究 机构着力把握的基本原则,正是在此基础上,各研究机构在医改新方案中就如何有效控制医疗费用攀升提出了一些具体的操作性建议,如在医疗筹资体系上,建议改革对医疗服务供方(医院)的支付 方法 ,逐步从 目前 的现金支付、病人付费过渡到预付和集资形式;引入总量控制、人头预算,取消按服务收费的支付办法等。北师大医保课题组更提出由政府作为医疗筹资的主体,代表患者向医疗机构购买医疗服务,并认为此举可将医改总费用节约1000多亿元(顾昕,2007)。各种方案角度不一,各执一词,一时间难下定论。 事实上,医疗保险体系作为一个系统的整体,只有从系统的观点出发,把医疗保险的费用控制看作是一个系统工程,才能从整体上实现医疗保险体系的良性运转和医疗费用的有效控制,真正解决老百姓看病贵的问题。本文运用系统动力学的方法,从有效遏制不合理费用支出,控制医疗总费用增长的角度出发,对医疗保险系统进行系统分析,通过政策仿真提出操作性强的控制医疗保险费用增长的方法和手段,并为政府最终 科学 地制定医保新方案提供依据。 一、医疗保险系统分析 由于社会医疗保险体系中的主要角色包括医疗保险部门、医疗服务提供者和医疗服务消费者,所以本研究的系统范围即包括上述三个部分。 医疗保险部门是现行社会医疗保险政策的主管机关,这一部门是借助调整缴费率、对医疗服务部门给出的处方金额进行审核、选择支付方式等手段来 影响 医疗保险体系的运行,比如调整缴费率可以增加保费收入,而对医疗服务部门的审核则可以控制医疗费用上涨。 就医疗服务提供者而言,当消费者增加医疗消费金额时,医疗部门会增加其医疗服务供给量,但是在医疗部门完成医疗服务后,要依照保险部门预先给定的给付标准,向保险部门提出医疗给付申请,而保险部门会在审查之后,给付该款项,但会对其认为不合理的申请费用拒绝给付。 医疗服务消费者指的是社会医疗保险的参保人口,这一部门的角色也是双重的,一方面是社会医疗保险费用的提供者,另一方面是医疗服务的消费者,它对社会医疗保险体系运行的影响主要是通过医疗需求变化导致门诊费用、住院费用的变化而实现的。当然,由于老龄化的趋势,参保人口的变动也会给医疗体系的运行带来影响。 二、社会医疗保险费用控制系统因果关系分析 社会医疗保险体系的费用控制系统是一个复杂系统,我们可以通过寻找系统各构成部分的关键变量以及对各变量间的相互作用的梳理与描述来概括出费用控制过程中的因果关系。 由此可以看出,在被保险人所代表的医疗需求方面,由于个人账户余额的多少会导致门诊就诊率改变,并最终导致就医人数的增减变化,因此,个人账户余额、门诊就诊率等就是其关键变量。对医疗服务提供方来说,医疗体系供给的服务量会受到各种因素的影响,如保险部门对医疗部门的核准比例以及保险部门累积余额变化导致的财务压力都会对医疗服务的供给带来影响,因此核准比例和财务压力可以看作医疗服务提供方的关键变量。社会医疗保险部门的关键变量包括累积余额,同时累积余额可以再简单地分为支出和收入两个部分,各有不同的影响因素,且各个因素交互影响。就保险部门的收入方面来说,主要影响因素为缴费人口、个人统筹缴纳金和个人账户金额等,而保费支出则包括门诊费用、住院费用及参保人口等。 值得注意的是,各变量之间或是互相交互影响,或是通过不同的路径对三个主要的部门造成不同的影响。例如,缴费人口与参保人口的增加使社会医疗保险的保费收入增加,但人口的增加也会造成就诊人口的上升,增加医疗保险的保费支出。 费用控制的因果关系图中存在四个负反馈环。由于负反馈环控制环中的变量趋于稳定,因此这四个负反馈环体现了现行的医疗保险费用控制策略。 现行医疗保险体系中,为了避免医疗市场的“供给导致需求”的现象,所采用的医疗费用控制措施强调了医疗保险部门对医院和医生的稽核功能,通过降低或提高核准比例对医疗服务提供方进行监督审查,对单次门诊费用或日均门诊住院费进行监管和控制,“财务压力—核准比例—日均住院费用—总住院费用—保费支出—财务压力”和“财务压力—核准比例—单次门诊费用—总门诊费用—保费支出—财务压力”就体现了这一费用控制措施。根据 文献 统计(陈延、王梅,2004),参保人群的就诊频率人均6.86次/年,是非参保人群的1.8倍;即随着个人负担费用的增加,就诊率明显降低。由于个人账户专门支付门诊费用,因此门诊费用越高,则个人账户的余额越少,对参保者的激励作用越突出,门诊就诊率明显减少,门诊费用也就相应降低了。模型中的“个人账户与门诊费用差额一患者影响因子—门诊就诊率一门诊费用一个户与门诊费用差额”回路体现了这一费用控制措施。另外,在医疗费用的支付方面,目前我国实施职工医疗保险制度改革的地区多采用按服务单元支付,即是在平均了往年门诊以及住院费的基础上,以定额的形式来约束今后费用的上涨,因此,起到了促进医疗行为规范化,有效控制医疗费用增长的作用。“财务压力—医生影响因子—平均住院天数—总住院费用—保费支出—财务压力”以医生影响因子体现了这种对医生的控制作用。 三、建立社会医疗保险费用控制系统动力学模型 1.模型建立与基本参数的确定 系统动力学建模最终要将所有影响关系表示成一系列的方程。对社会医疗保险费用控制的系统动力学模型构架进行分析之后,我们就可以在因果关系图与反馈关系图等定性模型的基础上,建立定量的数学方程;同时,在进行 计算 机仿真之前,还要利用各种途径,如社会调查、市场调查、 企业 调查、政府的统计年鉴等确定方程中的所有参数。 从1993年11月中共十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场 经济 体制若干问题的决定》(下称《决定》)起,我国医疗保险制度的试运行正式开始,因此,系统动力学的模拟从1994年开始。 累积余额表示社会医疗保险历年来的累积盈亏,当年余额表示当年度的盈亏状况,此两项是反映费用控制状况的重要指标。影响累积余额和当年余额的变量主要分为两个部分,一是保费收入,二是保费支出。保费收入=integ{保费收入-保费支出,当年余额}。 《决定》规定,保费收入为职工工资收入的8%,其中4.2%进入统筹基金,3.8%进入个人账户,即缴费比例1和2分别取取0.42、0.038。 在职职工工资的初值取4358元(1994年)。 工资增长率是以 历史 资料为依据,并假定2003年后工资增长率维持在0.1,以和时间有关的表函数表示。 在职职工人数的初值为8494.1p万人(1994年)。 根据统计资料(吴爱平、黄德明,2004),拥有医疗保险的患者年就诊率为6.87次,非医保病人就诊率为3.7次。因此,设初始就诊率=6.87次/年,最低就诊率=3.7次/年。 《决定》规定,单位以在职职工工资总额为基数进行缴费(单基数缴费原则),退休人员享受的基本医疗费用是由全体在职职工分担的:参保人口=缴费人口+退休人口。 由于老龄化的压力,在职职工对退休人员的抚养比逐渐增加,根据历史数据和老年负担比拟合方程(y(t)=0.2867×1.014,其中y表示老年负担比,t表示第t年,取2000年时t=1)(王晓燕、宋学锋,2004),并将老年抚养比构造为时问的表函数。 根据“统筹基金和个人账户要划定各自的支付范围,分别核算,不得互相挤占。”模型在构造中充分体现了个人账户的门诊支付作用以及对门诊费用的控制作用,“门诊费用增加系数”和“患者 影响 因子”均表示为“个人账户与门诊费用差额”的表函数:门诊费用增加系数(个人账户与门诊费用差额)=[(400,0)-(800,10)],(-400,0),(-200,0),(0,0),(100,0.05),(400,0.1),(800,0.1);患者影响因子(个人账户与门诊费用差额)=[(-100,0)-(600,10)],(-100,0.5),(-50,0.5),(0,0.6),(100,0.65),(300,0.7),(500,0.9)。同时,假设总门诊费用=参保人口xmin(个人账户金额,门诊费用),确保了统筹费用不被侵占。 建立指标财务压力=保费收a/保费支出,并通过财务压力来控制总住院费用的增长,医生影响因子设为财务压力的表函数:医生影响因子(财务压力)=[(-10,0)-(10,10)],(-10,0.5),(5,0.5),(0,0.55),(10,0.7)。 财务压力的增大迫使医疗保险部门通过加大审核力度来控制各种不合理的费用支出,首先将核准比例表示为财务压力的表函数:核准比例(财务压力)=[(-1,0)-(10,10)],(0,1),(0.25,0.25),(0.5,0.5),(0.75,0.85),(1,0.95)。 日均住院费用增加率表示为time和财务压力的函数:日均住院费用增加率=if then else(time<1998,0.1,日均费用增加率f(核准比例))。 日均费用增加率(核准比例)=[(0,-0.2)-(10,10)],(0.5,0),(0.6,0),(0.7,0),(0.8,0.01),(0.95,0.05)。 初始住院天数为12天/年,最低住院天数7天/年(陈琳、杨宝林,2003)。 2.模型有效性检验 对模型的有效性检验包括结构确认测试、参数确认测试、单位一致性测试、极端情况测试和行为重现测试。 结构确认测试是直接比较所构建的 社会 医疗保险系统的费用控制模拟系统是否符合真实系统的结构。通过因果关系图、反馈关系图和系统方程式进行检验,发现本模型结构与社会医疗保险的政策结构是相对应的。 参数确认测试是直接比较所构建的模型结构与模型所代表的真实系统的知识,是否在概念或数字上符合。本模型所用参数来源于统计年鉴、统计数据或回归技术等,在概念或数字上符合模型所代表的真实系统的相关 文献 或经验。 单位一致性测试是测试所建立的模型其单位是否一致。作者 应用 系统动力学软件(vensim)中的单位一致性测试工具(units check tool),来测试所建构的模型。本模型已通过单位一致性测试。 极端情况测试是测试所建构的模型在极端情况下是否符合真实系统。当极端情况测试的结果显示出模型不符合真实系统时则修改系统,再次测试,直到极端情况测试的结果,显示出所建的模型符合真实系统时,才停止此项测试。本模型通过两种极端情况测试:(1)当参保率为零时,保费收入为零;(2)当参保率为零时,保费支出为零。 行为重现测试是测试所建构的系统模型是否重现真实系统中的 问题 行为。我们分别对缴费人数、参保人数、保费收入和保费支出情况进行了测试,模拟数值同统计数值在变化趋势上是一致的,较为真 3.医疗费用控制方案测试 模型对现行社会医疗保险系统的运行及费用控制的政策进行了模拟,涉及的费用控制政策包括:通过个人账户对门诊费用的专项支出来激励个人降低就诊率和单次门诊费用;在按服务支付医疗费用的背景下,利用核保率控制单日住院费用;借助财务压力增加 医院 降低住院目的激励;在住院费用上实行部分负担制度。 在总比例8%不变的情况下,更改统筹或个人账户的比例会给费用的支出情况带来变化。我们分别考察(1)统筹比例降低、个人账户比例提高和(2)统筹比例提高、个人账户比例上升两种情况,并不失一般性地将情况(1)设为将统筹比例降低为3%,个人账户比例提高,情况(2)设为将统筹比例提高为5.4%,个人账户比例降低到2.6%。 费用控制修正方案二:总额预付制度 对现行方案的模拟是在按服务单元收费的情境下进行系统运行和实施费用控制的,下面通过总住院费用方程式的变化,将按服务项目收费转化为总额预付制度。 此时的总住院费用方程修正为: 总住院费用=if then else(time<2000,总住院费用0,delayl(总住院费用1.1,1) 费用控制修正方案三:按人头支付制度 按人头支付也是一种预付制度,是根据定点医院服务对象的人数和规定的收费标准,预先支付供方(医疗服务机构)一笔固定的服务费用。 将上述方案代入系统进行模拟,可以发现在不改变个人缴费总比例的情况下,提高统筹比例、降低个人账户比例可以降低门诊费用及住院费用的支出;反之,则导致门诊费用和住院费用的上升。这也证实了个人账户制的实行确实可以起到控制费用的作用,并且在具体操作上由于个人账户只支付门诊费用,个人账户比例不宜过高,过高则对患者的费用控制激励降低。从约束与激励机制来看,总额预付制度强化了对医方的约束作用,因此在较短时期内就可以起到较好的费用控制作用。按人头支付制度(如美国的hmo)尽管在欧洲和美国都起到了较好的功效,但由于我国的老龄化进程加快,因此在我国不具备较好的费用控制效果。 四、政策建议 上文通过对各种政策的模拟 分析 ,我们得出了影响费用控制系统的主要因素和各因素对费用控制的影响效应。下面对如何利用这些因素给出一些建议: 1.在总缴费比例确定的情况下,降低划入个人账户的比例 研究 表明,实行个人账户对门诊费用的专项支出确实可以起到激励个人降低就诊率和单次门诊费用的作用;同时,为了进一步强化个人账户的激励作用,可以在设计上适当降低个人账户的比例,这样在保费收入不变的情况下,门诊费用、保费支出都明显降低,可以起到更好的费用控制效果。当然,如果个人账户比例过低,其应有的强制性保险功能被削弱,也不利于社会的稳定和医保改革的继续进行。方案一(2)中将用人单位缴费的10%划入个人账户,费用控制效果较为明显。 2.继续加大对医疗服务提供者的监督审核力度 在按服务单元支付医疗费用的背景下,可以通过加大审核力度,借助核保率控制单日住院费用以及借助财务压力增加医院降低住院日的激励。在具体实施中,可以充分利用 计算 机信息管理系统,实行动态监控,对疑点费用和发生的高额费用,有针对性地进行检查、核实;建立强有力的外部监督,包括聘请社会特邀监察员,组织医疗专家和医疗社会保险经办机构对医院病历、处方等档案进行检查;设立医疗服务及医疗保险投诉举报中心等。 3.实行总额预付的支付制度 在对现行方案(实行按服务单元付费)、总额预付方案和按人头付费方案的模拟中,我们可以发现,由于我国 目前 面临的老龄化情境,按人头支付制度未能起到良好效果,而实施总额制度比现行方案在短期内有更好的控制费用效果。当然,由于总额预算对服务质量的制约很弱,建立强有力的监督机制是实行总额预付制的前提。 社会医疗保险论文:浅析社会医疗保险与商业医疗保险的关系及衔接 浅析社会医疗保险与商业医疗保险的关系及衔接 一、引言 近年来,随着经济的不断发展和社会制度的不断完善,居民对于医疗服务及保障制度的要求也日益增加,因而对于各国政府来说如何解决居民医疗保障问题就成为了公共卫生政策中亟待解决的问题。而如何在现行的保障制度之下,逐步完成社会医疗保险与商业医疗保险的衔接与融合,也成为了未来我国医疗保障制度探索的方向。 二、社会医疗保险与商业医疗保险各自的特点 (一)社会医疗保险的主要特点 (1)基本医疗保险的保障水平与我国当前的生产力水平相适应,即处于“低水平”下。现行的城镇职工基本医疗保险制度筹资比例已经大幅降低,因此只能提供最为基本的医疗保障。 (2)社会医疗保险覆盖范围很广,也就是要尽可能的使所有的单位及企业加入。而我国城镇职工基本医疗保险的覆盖范围就包括中央、省属单位、外商投资企业、私营企业和乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员等。 (3)城镇职工基本医疗保险的保费筹集,是由用人单位和职工共同缴纳的。 (4)社会医疗保险具有“统账结合”的特点,即城镇职工基本医疗保险制度实行将社会统筹与个人账户相结合的模式。 (二)商业医疗保险的主要特点 (1)通过资源整合、风险集中的方法,来达到共同分担由意外事故造成的经济损失的目的。 (2)通过保险人与被保险人签订合同、缔结契约关系的方式,来达到双方履行权利及义务的目的。 (3)作为一种特殊商品的医疗保险,可以根据社会不同需求产生的不同险种来开展业务,市场可以调节其供求关系,其特点是灵活自由,可以适应社会的多层次需求。 (4)医疗服务供求双方处于并不对等的地方,供求双方的联系完全是被市场所调节的,经常会出现“市场失灵”的情况。 三、社会医疗保险与商业医疗保险在实践中的几种混合模式 尽管社会医疗保险与商业医疗保险各具特点,两者目的不用、各有区别,但在实际中世界各国大多会将两者结合,主要有三种不同的混合模式。 (一)社会医疗保险为主、商业医疗保险为辅的模式 世界上大多数国家目前的通用做法,是将商业医疗保险作为社会医疗保险的补充及附加形式。社会医疗保险制度一般是通过社保税进行筹资,覆盖劳动者及其家属;而作为公共卫生的补充形式,商业医疗保险覆盖的主要是未加入社会医疗保险的居民,同时还会对公共卫生服务体系中并未包含的服务项目进行负担,这一模式大多被欧美国家所采用。 (二)商业医疗保险为主,社会保险为辅的模式 商业医疗保险在这种医疗体制架构之下处于主导的地位,并且被允许占据整个医疗保险市场。而社会医疗保险则只是作为一种补充,为不愿或无力保障的人群所建立,如低收入者和老年人等。其主要不足之处是,无法参加社会保险同时又无能力参加商业保险的人口不能得到任何形式的医疗保障。 (三)社会医疗保险与商业医疗保险并存的模式 商业医疗保险在此种框架下,是以替代公共医疗保险的形式存在的。居民自主选择参加社会医疗保险或者投保商业医疗保险,因而形成的模式是两种制度各自独立运行。人们的付费能力决定了商业保险提供的保险服务,付出的代价与服务是对应的。而社会保险的覆盖对象则是参加商业保险之外的人群,因而其提供的医疗服务待遇是取决于公共卫生资源的水平的,这一两种体制并行的模式主要被一些中低收入国家所采用。 四、社会医疗保险与商业医疗保险融合的对策及建议 社会保险与商业保险两者相互融合的实质,就是要充分发挥社会保险在保障体系中的基础保障作用,与此同时要大力发展商业保险对于社会保障体系的补充作用。因而要采取一定的对策,确保二者平衡发展,具体如下: (1)政府必须明确社会保障政策,给予商业医疗保险以充分的发展空间,同时加大与商业保险公司的合作,来帮助支持他们发展商业医疗保险事业。 (2)要从整体上把握社会保险与商业保险的发展策略。可以针对当前社保体系制定短期、中期以及长期的规划和目标,同时要依据所制定的发展规划,对社保制度的整体组织结构、运营方式和业务品种等方面进行全面的整合和统筹。 (3)合理的划分政府与市场的作用,明确商业医疗保险的发展空间。要从我国国情的实际情况出发,使得社会医疗保险覆盖基本的医疗保障需求,对其制订合理的封顶线及报销比例,也就是承担有限的保障责任。而针对基本医疗以外的属于市场范畴的医疗保障需求,要充分发挥市场机制的作用,由商业医疗保险自行解决。 (4)不断完善配套措施,同时优化社会保险和商业保险的监管机制。目前,我国已经出台了企业补充医疗保险4%税前列支的政策,因而要在明确补充医疗保险商业化经营的前提之下,推进此项措施的落实和完善。同时,要充分发挥商业保险与社会保险在监管机制上各自的优势,相互借鉴、相互促进,与此同时,还应当适当地放宽对于社保基金运营方式及渠道的限制,允许其参与资本市场的运行。 我们有理由相信,在各种有利措施的相互配合之下,社会医疗保险与商业医疗保险的现现状一定会得到改善,达到二者相互促进、相互融合的目的,充分发挥二者“社会减震器”的作用,在维持社会稳定、改善居民的医疗保障水平发挥更为广大的作用。 社会医疗保险论文:商业保险社会医疗保险管理思考 摘要:本文基于辽宁省商业保险机构在参与社会医疗保险中的管理中的职责及业务流程,提出了辽宁省商业保险机构参与社会医疗保险管理的运行机制对策。 关键词:商业保险;社会医疗保险;运行机制 商业保险机构参与社会医疗保险管理是社会保障制度健全发展的科学安排,在两者合作过程中应坚持政府主导,明确权责,分工合理,保障医保业务规范运作,确保各项医保工作持续健康发展。并在实践中不断完善服务质量,提高医保工作效率,加大医疗服务及医保经费的使用监管工作,促进参保者医疗待遇得到全面提升并得以及时的补偿,确保参保者的医疗保障权益的实现。辽宁省2014年1月起实施大病医疗保险业务,全面开启了商业保险公司参与社会医疗保险工作的新局面。基于辽宁省医保工作现状及未来医保发展的趋势,商业保险公司参与社会医疗保险管理应在保证基金安全运行和有效监管的前提下,运用合理高效的运行机制,确保两者的和谐健康发展,本文就从商业保险公司参与社会医疗保险管理的业务工作展开,分析商业保险机构管理社会医保的运行机制。 1商业保险公司参与社会医疗保险机构的权责分工 保险公司与社会医疗保险机构合作过程中,政府与保险公司应明确各自的责任与分工,在医保体制管理中政府其主导作用,政府的主要职能是医保制度的建立与规划,在政策,法律法规层面上总体规划社会医保的总体要求及制度安排,并制定商业保险公司经办社会医疗保险的准入标准,在政策上扶持管理社会医保的商业保险公司发展,在业务上协助商业保险公司完善医疗保险管理工作并监督其实施效果,引导医疗保险工作的持续健康发展。保险公司在参与社会医疗保险管理中应本着保本微利的原则经营社会医保。实务中负责医保的具体业务操作。制定业务操作流程及实施细则,负责建立参保人档案,保费的收取及医保待遇的支付,负责根据每年医保收支状况反馈医保基金的使用情况,以使政府部门及时调控医保资金的筹资标准,负责监督医疗服务机构使用医保经费的合理性,提高医保基金的有效利用率。 2完善招标准入标准,规范招标工作 根据《关于开展城乡居民大病保险工作的指导意见》辽宁省各市积极利用市场机制和保险公司的专业优势通过招标方式向保险公司购买大病保险和委托经办基本医疗保险业务,为确保专业能力强的保险公司参与社会医疗保险的管理与经营,在招标选择保险公司的过程中,政府作为主导力量应积极作为,向有意参选保险公司提供参保人数,筹资水平,风险发生率,赔付率等真实的数据资料,以利于保险公司在费率厘定,起付标准,赔付限额和风险的分担等方面有客观的数理基础为参考。确保保险公司经营社会医疗保险的风险在可控制范围。其次招标工作全程清晰透明,应坚持使公民的医保权益最大化原则,以民生为导向,严格制定招标标准,加强对招标中介机构的监管,确保专业实力强,资源优势明显的保险公司经营社会医疗保险。作为竞标一方的保险公司应积极与政府部门沟通信息,掌握标的的风险状况,获得真实可靠的数据资料,科学预测担负的风险责任。其次可与政府部门谈判争取扩大经营保险业务的范围,比如可将职工的生育险与工伤险的服务项目同大病医疗险业务打包招标,这样既有利于保险公司规模效益的实现,又有利于保险公司为创新产品积累经验并可以拓展保险公司的客户资源,促进公司相关业务开展,多方共进与社会医疗保险业务共担风险。 3保险公司经办社会医疗保险管理流程的优化 3.1业务操作 保险公司经营社会医疗保险业务应与社保机构联网共享数据信息,形式上可采取合署办公共同完成公民的医保管理工作,但应确保信息的封闭性,以保护参保人的个人隐私。同时保险公司还应建立相关的数据服务平台及计算机管理软件的开发保障信息的衔接与即时转换,可与定点医疗机构建立一站式的网上即时结算服务系统,建立异地结算平台,方便参保人及时得到医疗保险报销。 3.2风险的管控 风险管控是保险公司能否持续性经办社会医疗保险的重要保障技术,保险公司应建立对医疗机构的监督管理制度及可行性措施,严格控制不合理医疗费用支出,在所经办的社会医疗保险基金方面应与社会医疗保险机构协商建立风险的比例分摊机制与费率联动调整机制,确保保险公司在可控制风险范围内经办社会医保业务。 3.3研发相关延伸与补充产品 由于社会医疗保险建立的特点是广覆盖,低水平,医疗保险的缴费标准较低,因此商业保险公司经营社会医疗保险获得的利润较低,保险公司除了与政府部门协商获得更大范围的保险业务管理和政策支持外,还应该积极运用经营管理社会医保时积累的丰富经验,掌握疾病的风险状况,熟悉社保的保障范围,保障程度及参保者与医疗服务供给者的相关信息,保险公司通过这些数据资料能更准确的测算健康险及重疾险的费率,研发基本医疗保险的衔接或补充产品,创新公司的健康险及重疾险产品,如住院补偿医疗保险,门诊保险,住院津贴保险,护理保险及重大疾病保险。充分开发多样性的产品,在险种,保障范围,保障额度等方面满足客户对医疗保险的多层次需求。 3.4保险公司参与社会医疗保险管理的绩效评估指标建立 保险公司参与经办社会医疗保险业务管理的效果影响社会医疗保险的发展前景,为使保险公司在参与社会医疗保险的竞争机制中稳定运行,应通过建立科学合理的绩效评估指标予以考核,评估指标的建立应与社会医疗保险体系保持统一的参照口径,同时评估指标应具有易操作性,便于计算,并有参考价值。基于以上要求,我们把保险公司管理社会医疗保险的效率提升、医疗保险的风险管控与服务质量的提高作为三类一级指标。 (1)效率的提升指标下设子项目考核指标包括居民的医疗保险费用增长速度,速度下降说明效率提升;医疗保险报销比例,报销比例提高说明效率提升;医疗保险的人均管理费用,通过投入与产出的比值进行考核。 (2)风险管控指标下可分别从患者的同类病人均住院费用变动以及保险公司支付保额/保险费的比值趋向均衡来衡量,若比值趋于1则说明支付总保额与收入总保费基本平衡,符合商业保险公司经营社会医疗保险的保本微利原则。 (3)服务质量指标的考核主要通过调查参保人员的满意度评价来进行。对于考核分值高应予以基金或政策奖励,以激励商业保险公司更好完成社会医疗保险管理工作。 作者:安宁宁 单位:铁岭师范高等专科学校 社会医疗保险论文:社会医疗保险政策对医疗服务的影响 摘要: 社会医疗保险已经成为我国医疗服务中重要的一部分,随着我国对社会医疗保险体系的不断推进与完善,我国的医疗服务也深受其影响。本文主要通过评价社会医疗保险政策对医疗服务影响的效果,研究我国应如何更好地提高医疗服务水平。 关键词:社会医疗保险政策;医疗服务 我国的医疗服务主要体现在三个方面:一是为居民提供基本的医疗保障;二是有效平衡医疗保险基金的收支,增加医疗和保险基金的使用效率;三是强化医疗服务管理。完善社会医疗保险政策,是为了更好地进行医疗服务,从而有效地提升我国的医疗服务质量和医疗资源的使用效率。 一、我国现阶段社会医疗保险制度分析 1、社会医疗保险筹资和待遇标准不统一 虽然我国正处在逐步完善社会医疗保险制度的阶段,各地也纷纷出台了相关政策,但基于地区之间的差异性从而导致了每个地区的社会医疗保险的筹资标准及待遇不统一,致使城市务工人员或者城郊结合的居民出现重复参保或有选择地参保等现象出现。目前,城乡居民基本医疗保险的待遇与城镇职工基本医疗保险的待遇的距离正在逐渐缩小,而城乡居民基本医疗保险的筹资远远低于城镇职工基本医疗保险,使得许多外来务工人员纷纷选择参加城乡居民基本医疗保险,这对于城镇职工基本医疗保险基金的稳定运行是非常不利的。 2、门诊费用增长过快 有数据表明,2000年县级医院门诊费用相对于1990年增长了6.81%,2005年增长至10.43%,到了2010年县级医院门诊费用则上涨到15.03%,且2011年国务院的一项调查显示,城市居民医保门诊报销费用不足1/3。由此可见,我国门诊费用增长过快,但居民医疗保险却不能得到合理的报销。虽然我国社会医疗保险中有关于报销大病费用的相关政策,但关于门诊的医疗保障服务还是不够完善。3、社会医疗保险统筹资金收支运行不平衡随着社会老龄化人口的不断增加,我国县级以上医院住院治疗费用增长速度也明显加快,这都是造成我国社会医疗保险统筹资金收支运行不平衡的重要原因。我国对社会医疗保险政策不断进行改革与推进,使得医疗保险的补偿水平逐年提高,极大地降低了居民医疗负担的风险。在社会医疗保险保障制度不断提高、医疗费用却逐渐上涨的情况下,社会医疗保险统筹资金的平衡运行也因此埋下极大的隐患。 二、社会医疗保险政策对医疗服务的影响效果 1、门诊统筹对医疗服务的影响 (1)研究门诊统筹制度对医疗服务影响的方法。为了更好地了解社会医疗保险对医疗服务的影响效果,本次研究选用了“门诊+住院补偿”医疗模式与“个人账户+住院补偿”医疗模式进行对比。参加两组医疗模式的实验者年龄均在32—49岁,文化背景、月收入均无显著差异。其中参加“个人账户+住院补偿”医疗模式的实验者在身体健康方面与“门诊+住院补偿”医疗模式的实验者存在高于1%的差异;在生活习惯方面“个人账户+住院补偿”医疗模式的实验者与“门诊+住院补偿”医疗模式实验者存在高于1%的差异。研究实验进行两周,两周后对比两组医疗模式的门诊就诊率、住院率、自我医疗率与未就诊率。 (2)门诊统筹对医疗服务影响的研究结果。研究实验结果表明:“门诊+住院补偿”医疗模式的门诊就诊率下降了16.13%,自我医疗率增加了13.11%“;个人账户+住院补偿”医疗模式的门诊就诊率增长了12.19%。 (3)关于门诊统筹对医疗服务影响的讨论。从研究结果可以分析得出,门诊统筹制度明显降低了居民的门诊就诊率,家庭人均收入升高,其门诊就诊率也会得到相应的升高。自我健康评价差的居民,其门诊就诊率就越高。患有慢性疾病实验者的门诊就诊率低于没有患病的实验者的门诊就诊率。门诊统筹制度实施两周之后,自我医疗率明显上升,并随着家庭收入额增加而降低。由此可以得出结论:门诊统筹制度有效地提高了社区门诊医院的资源配置效率,提升了慢性疾病患者去医院的就诊率;有效降低了居民的自我治疗率,增加了患者用药的安全性。门诊统筹制度的制定有效降低了居民的疾病负担,实现了让每位居民都享受到了最基本的医疗服务。 2、大病医保政策对医疗服务的影响 (1)研究大病医保政策对医疗服务影响的方法。随机选取某市城镇医疗保险数据库2009—2012年10%的样本进行研究调查,调查内容包括就诊日期、疾病诊断、住院总费用、统筹支付、大病医保支付、自费支付。因大病医保从2011年实施了自费补充医疗保险,大病医疗保险的报销比例得到提高,故而将2009—2010年前的调查样本作为一组,2011年—2012年的调查样本作为一组。 (2)门诊统筹对医疗服务影响的研究结果。研究实验结果表明:大病医疗保险政策实施后,患者个人自费支付的费用下降了19.83%,个人支付费用在住院总费用的占比下降了2.82%,灾难性医疗支付费用降低了41.23%。 (3)关于大病医保政策对医疗服务影响的讨论。从研究结果可以分析得出,大病医保政策明显地降低了患者住院的自费支付,其主要原因是:大病医保中增加自费补充医疗保险,从而使得大病补充报销可以高达50%,降低了患者的自费费用,实现了患者“看得起病”的目标。但随着医疗费用的不断增加,大病医保又降低了患者自费支付,有关部门要加强对医疗行为的监管,尽量避免医疗道德事故的发生。大病医保政策实施后,退休人员的自费费用与灾难性医疗支付的比例增加了,离退休人员自费费用与灾难性医疗支付比例也有明显上升。其主要原因是因为大病医保自费补充的政策会引导退休人员或离退休人员进行一些不必要的医疗服务,导致医疗道德事故的发生。世界银行发展部门专家AdamWagstaff曾研究我国西部新农合医疗实施的效果,发现“按服务付费”与“大病统筹”等制度有助于增长主张患者过度治疗的现象发生。因为大病医保政策中的多种支付方式,促使一些医疗机构加强自身的管理机制,以提高大病医保资金的使用效率。在大病医保资金有限的情况下,不少医院不得不改进自身的医疗技术以提高患者的治疗效果,从而降低整体的住院费用。大病医保政策不仅保证了医疗质量、促进了医院的自我发展,也有效地提升了大病医保资金的使用率。 3、总额预付制下的结算办法对医疗服务的影响 (1)研究总额预付制下的结算办法对医疗服务影响的方法。分析某市住院总人次前80%的医疗结构,用不同的方式对患者的次均住院总费用、次均自费支付进行结算,随后比较自费支付费用比例的变化。 (2)总额支付制下的结算办法对医疗服务影响的研究结果。总额控制、增幅管理的结算方法下,次均住院费用与使用医保支付费用增加明显,但总额费用控制效果比较好的普遍是三级医院。针对一些特殊疾病,总额控制、增幅管理的结算方式下的次均住院总费用和使用医保支付费用的情况有所下降,但结果并不明显,二级医院的次均医保费用支付明显是高于三级医院的。从整体上看,使用总额控制、增幅管理结算办法的患者住院自费支付比例下降了2.6%,三级医院自费支付比例下降了2.4%。 (3)关于总额支付制下的结算办法对医疗服务影响的讨论。精细化总额控制(即住院总额与次均住院总费用)、增幅管理结算办法有助于医疗结构提高对医疗费用的使用效率,减少患者住院的时间。通过总额控制、增幅管理结算办法可以看出,二级医疗机构的次均医保支付费用明显高于三级医疗机构,二级医疗机构的挂床现象也明显高于三级医疗机构。主要原因为一些二级医疗结构的医疗水平明显提高后,导致了一些不必要住院的现象存在。对此有关部门要加强对医疗机构的监管,尤其是对二级医疗机构。推行对特殊病种实行精细化总额控制、增幅管理的结算办法,提高对医保基金的使用效率。随着我国医保制度的不断改革完善,相关部门应该探索出符合住院服务的支付方法,优化医疗机构的医疗资源,提升医疗资源的使用效率。 三、关于社会医疗保险政策的建议 1、推进城乡一体化医疗保障制度我国当前并没有统一的社会医疗保险制度,从而造成我国城乡医疗体系不完善。无论是医疗资金的统筹管理还是医疗保险的待遇及相关管理制度,都没有形成一个统一的整体,从而导致重复参保或有选择性参保的现象出现。要按照党的十八大和十八届三中全会关于建立更加公平可持续的社会保障制度新要求,统筹推进城乡一体化医疗保障制度,强化顶层设计,制定出统一的医疗保障体系,坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续,医疗保障水平与经济社会发展水平相适应的原则,整合城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗制度,实现基本制度、管理体制、政策标准、支付结算、信息系统、经办服务的有机统一,建立起符合实际、统筹城乡、惠民高效、公平可及的居民基本医疗保险制度,最大程度惠及参保居民。 2、推进门诊统筹制度的广泛实施门诊部门作为我国社区医疗结构的重要组成部分,若没有进行合理的利用就会造成我国医疗资源的不合理利用。当门诊服务得不到有效的保障,居民就会更多的选择住院来治疗,从而造成大医院人满为患,患者过度治疗的现象发生,间接加重了我国看病难的情况,也增加了医疗道德事故的发生风险。医保部门应重视门诊统筹制度,完善并推行门诊统筹制度的广泛实施,提升门诊对小病的治疗率,优化我国医疗体系,提升门诊医疗医院的使用率。 四、结论 结合我国居民当前看病的特点,有针对性地进行社会医疗保险制度的改善,才能逐步制定出符合我国国情的社会医疗保险政策。在完善社会医疗保险的同时,国家也要重视对医疗机构的监管工作,增加卫生部门与监管部门的协作,降低医疗道德事故的发生,有效地提升我国医疗资源的使用率,如此才能实现社会医疗制度最初的目的,从根本上解决我国看病难的情况。 作者:邵东 单位:烟台市社会保险服务中心 社会医疗保险论文:社会医疗保险管理论文 一、社会医疗保险概述 社会医疗保险从设立到推广,再到不断深化,在维护社会稳定,保障公民生命安全,提高我国医疗体系服务水平等方面取得显著实绩。然而毫不晦涩地说,我国社会医疗保险管理工作在新时期以来逐渐表现出多方面的局限和不足。首先,社会医疗保险管理者的身份由多个主体共同承担,造成管理工作的过于复杂和人力、物力的严重浪费。在很长一段时期内,扮演我国社会医疗保险管理者角色的有关部门包含了民政局、劳动和社会保障局、卫生局等。其次,社会医疗保险管理者数量过多,加之社会医疗保险管理工作内容很难做到泾渭分明式的严格划分,所以,造成工作内容与管理者之间角色的冲突和信息的难以及时送达。最后,传统社会医疗保险工作面临的最大问题是各个险种之间为了争夺更大的客户资源,完成既定的参保率,而放松关键的审核环节,造成重复享受医疗保险的情况发生,并导致医疗保险资源的分配不公和严重浪费。 二、新时期社会医疗保险管理模式的有益尝试 1.精简管理部门,实行权力集中的管理模式 为了避免由于社会医疗保险的管理层过于庞大而导致的医疗保险信息不对称,医疗保险资源浪费以及重复获取医疗保险补助等弊端的出现,新时期以来,我国改革了社会医疗保险管理制度,根据不同级别的社会医疗保险区域,指定相应级别的卫生局或者其他卫生行政部门作为社会医疗保险管理部门。伴随着这种管理权力的集中,我国社会医疗保险在险种上也实现了集中,将原先分散在不同管理部门之下的社会医疗保险进行归拢,统一安排在卫生局及其他卫生行政部门设置的社会医疗保险管理机构的管辖范围之中。其中,城镇职工医疗保险、城镇居民医疗保险、新农村合作医疗保险以及困难群体医疗救助是险种合一工作中的绝对主体性部分。通过这种权力集中的方式,实现了对社会医疗保险管理机构的“瘦身”。强化了对社会医疗保险管理工作的整体性和宏观性,实现了对社会医疗保险资源的科学分配和结构的不断优化。 2.委托管理的管理模式 在进行简化管理部门,实行权利集中的过程中,各级卫生局以及其他卫生行政机关的角色往往面临着难以避免的尴尬和矛盾。作为我国医疗体系和行业的主要负责部门,其需要考虑我国医疗行业的发展和繁荣,对医疗服务体系的水平和营收等情况有一个清晰的认知和积极的促进。但由于其同时肩负社会医疗保险管理重任,为了保障公民获得切实的医疗保险服务,必须对医院的医疗服务收费水平进行全程监督和考核。为了避免这种角色的矛盾和冲突影响社会医疗保险管理工作的有效性,我国社会医疗保险管理工作实行了委托管理的新型管理模式,从当前较为成功的试点地区管理经验来看,这种委托管理模式的实行是通过签订保险合同、委托合同、医疗基金管理等方式来实现的。 3.社会医疗保险中的道德因素管理 我国社会医疗保险在本质上是属于社会保障制度的一部分,不带有盈利性质。但是,我国社会医疗保险体系由医疗机构、保险机构、被保险人等三方共同组成。而医疗保险的形式是以金钱作为载体的。所以,我国医疗保险管理机构在实际医疗保险的管理工作中,注重和加强了对利益相关三方的道德风险的管理,强化了对其的参保率的审核工作以及道德品格的评估工作。 三、结语 新时期以来,我国社会医疗保险在维护社会稳定等方面发挥了巨大作用。为了强化其在维护社会稳定、保障民众生活水平等方面的意义和价值,摸索出了以四险合一、委托制管理和道德风险管理等不同的管理模式,实现了社会医疗保险价值的发挥。 作者:张立杰 单位:集安社会医疗保险管理局 社会医疗保险论文:异地结算社会医疗保险论文 1影响异地结算效率的主要因素 1.1结算程序 在跨省就医即时报销的程序中,涉及3个主体:参保地医保机构、流入地医保机构、就诊医院。首先,各部门之间有各自的管理程序,加上各主体的信息不对称会使得补偿周期拉长。而且在异地就诊需要相应的申请手续,不能完全享受与当地患者同等的就诊程序,使得异地结算比统筹区内的结算效率更低。其次,医院要有足够能力对所有投保患者进行直接补偿,但又不能与医院的财政收支相混淆而影响自身的正常运转。那么,就诊医院就要即时向本地医保机构申请补偿,双方机构间的行政效率与异地结算效率有直接关系,若双方机构的结算程序过于复杂,将影响医保经办机构对患者本人的补偿周期,所以,在这种结算程序“双重周期”的影响下,患者在异地就医时花费的医疗费用并不能及时得到补偿。异地结算的手续过于复杂,程序不够清晰,严重影响了异地结算的补偿效率,所以会导致异地就医人员看病难、报销难、负担重。 1.2信息系统 各地政府都有各自的医疗保险信息数据库,但在实际操作运用中却没充分发挥其作用。主要原因一是现阶段各地信息系统相对独立:各统筹地区医疗保险政策实行属地化管理,异地就医的参保人员的医疗信息储只存在流出地参保机构,这类信息并不随人口的流动而流动,所以在异地结算时,参保人员的信息不充分,需要参保人在两地来回奔波,在一定程度上增加了异地结算的补偿周期,从而降低了异地结算的效率。二是医保信息系统对接性差、对接难度大:异地就医地的相关数据不能与参保地实现互通,如此也给医疗费用的结算带来了很多麻烦。此外,患者前后医疗信息的不完善、不实时更新,给疾病治疗带来了障碍,使治疗疾病周期变长。从另一个角度来看,疾病治疗的时间过长,其报销的结算周期延长,使得结算效率降低。 1.3保险经办人员的专业能力 在异地就医人员的实际报销过程中,保险经办人员的专业能力是影响异地结算效率因素中不可忽略的一点。现在大部分医院包括基层医院都有医保办等类似的机构,即使是当地患者,在接受医院治疗后可以凭患者本人参加的相关保险报销部分医疗费用,这就需要凭借各类门诊单据到医院驻点的医保经办机构报销,其中涉及到多种手续及审核程序。如果保险经办人员的专业能力不强,对报销程序不熟悉,将会造成结算手续不齐全,患者来回“跑腿”,即使得异地结算效率降低。若属于异地就医的情形,究于两地报销政策、报销水平的差异性,保险经办人员的专业水平对结算效率的影响更大。因此,保险经办人员的专业能力的高低是影响异地结算效率的重要因素。 1.4监管机制 异地就医与风险控制管理主要的手段和方法有以下几种:在参保人员异地就医较为集中的地区设立若干医保定点机构,实行医疗服务异地委托管理;本地参保人员异地就医必须在当地医保经办机构办理相关手续后方可转诊,所发生的医疗费用先自付,待费用结算完毕后再按一定比例予以报销。由于没有统一的针对参保地医保经办机构与异地就医的患者和异地医院的协调监管机制和制约机制,导致异地就医的监管难度很大。在异地结算方面,就诊医院与两地的报销经办机构的监管力度不够,就会导致各部门的行政效率降低,影响异地结算效率,最终作用于患者本身,使得患者垫付压力大,违背了社会医疗保险的初衷。 2对提高异地结算效率的建议 在国外,欧盟层面设立专门的管理和协调机构协调和监督跨国就医,机构包括负责提出欧盟跨国就医发展目标以及合作项目建议的欧盟委员会、提供跨国就医政策咨询服务的社会保障委员会和经济政策委员会。笔者在研究了社会医疗保险异地结算效率的影响因素后,通过对国外一些地区的异地结算方式的借鉴,提出以下几点提高异地结算效率的建议。 2.1进一步提高医疗保险统筹层次 提高医疗保险的统筹层次的重要性体现在能减少异地就医人员。虽然我国的流动人口与日俱增,但异地就医的人口数量是一个相对的数值,只要统筹范围足够广,一定区域内的就医行为就不存在异地就医的现象了,结算效率便相应地大幅提高。全国各地基本实现了县级统筹,现在普遍提升到市级统筹。而对于我国2.63亿的流动人口,大部分是由于各省级地区经济不平衡而发生的欠发达省份劳动力流向发达地区的现象,该部分人员具有较高的异地就医需求。要提高异地结算的效率,就需要进一步提高医疗保险的统筹层次。 2.2建立健全医疗保险信息系统 实现省内统筹和异地协同管理,都需要进行大量的数据处理与信息交流,因此,建立医疗保险信息系统极为重要。针对各地医保信息不互通的问题,搭建全国通用的信息平台,一是成立省级医疗保险结算中心,二是推进统一、多功能的社会保障卡。另外,现代网络技术飞速发展,医疗保险领域应当充分利用移动服务终端,开发手机App等移动软件,推行统一、规范、严格的认证体系,使医疗机构与参保患者双向选择,省去在各医疗保险机构来回奔波办事的麻烦。这样可以让报销系统透明化,在简化了报销程序的同时起到了患者对服务机构的监督作用,医保客户端还可以起到宣传保险知识及报销程序的作用。 2.3提高从业人员的专业水平 参与完成异地结算内容的操作人员的专业水平直接影响到即时补偿效率。任何一套医保政策都需要熟练的执行人员进行操作,一名优秀的保险经办机构从业人员都应具备坚实的保险专业基础、广博的社科人文知识、通达的思维表达能力和良好的职业道德修养。若要提高结算效率,则需避免因从业人员操作失误、报销业务不熟悉等原因引起的报销程序繁琐及补偿费用不合理等一系列影响异地结算效率的现象。强化从业人员的专业知识、提高从业人员的职业素养,这不仅可以使报销程序便捷化从而提高异地结算效率,也可以更方便地服务于患者,避免由“报销难”引起的不必要的纠纷。 2.4加强监管力度,普及医保知识 政府监管部门应统一的针对参保地医保经办机构和异地医院的协调监管机制和制约机制,进一步从社会层面监督异地结算的报销程序,使参保人员积极主动地完善个人医保信息。 作者:傅强辉 王树英 刘诗波 刘媛 罗倩 郑先平 社会医疗保险论文:商业保险公司参与社会医疗保险管理模式 [摘要]近年来,随着社会生活水平的提高,以及国家对于社会医疗保险的投入及重视,越来越多的人对于保险有了更新的认识。在社会医疗保险覆盖面难以企及的某些领域内,商业保险公司介入的可能性就大大增加。文章旨在对近年来已经取得相对成功的几种商业保险公司参与到社会医疗保险的模式进行简单分析,并对其发展的趋势做一些预测。 [关键词]商业保险;社会医疗保险;模式 1商业保险与社会医疗保险 1.1商业保险 商业保险是指通过订立保险合同在投保人与商业保险公司之间形成的一种保险的双务关系,投保人通过向保险公司预交保金以应对未来可能发生的疾病、伤亡、财物损失等情况,保险公司在发生上述情况时有对投保人进行赔付的义务。双方在自愿平等的条件下签订的这类保险合同是为双务合同,投保人对保险公司有先付保金的义务享受潜在危险发生时的赔付权利;而保险公司则有在危害发生时给予投保人及时赔付的义务,其享受的权利在于投保人先期交付的保金。不难看出商业保险具有以下特征:(1)商业保险的责任主体是商业保险公司,其具有营利性,其利用投保人先期缴纳的保金来进行营利性活动,以期获得更大的经济利益来应对可能发生的对投保人的巨额赔付金。(2)商业保险的保险关系通过投保人与保险公司之间签订的保险合同来体现出来,非此,普通社会公众与保险公司不存在任何权利义务关系。(3)商业保险的标的范围广泛,可以是人身方面的,如健康、生命等,也可以是利益方面的财物、信用等。 1.2社会医疗保险 社会医疗保险是指国家依据相关的法律法规及政策针对保障范围内的劳动者提供的一种在其患病时的基本医疗保障的保险制度,由政府承办,借助于行政、法律以及经济手段来保障实施。其区别于一般的商业保险,不存在严格的双务关系,目前我国的社会医疗保险主要由基本的医疗保险、大额医疗救助和企业及个人补充医疗保险等方面组成,政府承担着最基本的保险责任。其具有显著区别于商业保险的几大特征:(1)权利义务的不对等,社会医疗保险的主要义务在于政府为普通劳动者提供患病时的医疗保障,而劳动者只在某些重大、特殊疾病发生时承担一部分补充医疗保险责任。(2)形式及内容具有强制性,社会医疗保险由国家制定的法律法规强制执行,凡符合条件的城乡居民都必须无条件投保,且被投保机构无条件接受投保,这是针对不特定多数劳动者的国家保护。(3)社会医疗保险的宗旨在于对公民的帮扶,其不具备营利的目的。 2商业保险公司介入社会医疗保险管理的几种模式 随着我国政府在对全民医疗保险上的投入增多以及受益的公民范围的不断扩大,政府层面的投入在某些方面会有所不足,经过近年来不断摸索试点,商业保险公司介入社会医疗保险并取得一定成效的模式总体上有以下三个方面。 2.1基金管理模式 政府通过相关法律法规以及政策对征收而来的社会医疗保险金委托商业保险公司作为基金管理人来参与其中,保险公司为政府的保险基金提供管理并从中收取一定的服务费用。这种模式下的保险公司只是简单地为政府提供一些医疗方面的服务并不会参与到基金的管理运营当中,基金的盈亏都由政府来承担。很明显,这种模式下的基金安全会有所保障,其不会参与到市场当中并发生巨额亏损的风险,但是其存在的弊端也是相当明显:一是基金的基数过于固定,不可预知的居民医疗费用会在某个时间段甚至在整个医疗保险期间大量消耗基金的数额,造成入不敷出;二是政府在独自承担着这笔基金大量损耗的风险,这对于地方财政是一个巨大的考验。此外,就商业保险公司介入其中单单充当一个管理者的身份来说是对其营利性功能的严重浪费。 2.2契约模式 契约模式是指政府将所征收的社会医疗保险金通过与商业保险公司订立保险合同,规定其受益人为全部参与社会医疗保险的城乡居民,在发生需要进行医疗救助情况时由承保的商业保险公司对居民的医疗保险承担责任。政府在这种模式下充当的是投保人的角色,但是其与普通的商业医疗保险的投保人相比并不是直接受益人,而是充当着一个善良的“监护人”的角色,其在订立的保险合同中明确规定了普通居民是其直接受益人。这种模式下的基金透支的风险就转移到了保险公司,政府相应的财政压力就会减小。但是其存在着一个最大的隐患就是政府投入的保金在商业保险公司的投资活动中的收益难以保证,一旦发生经济上的风险就会造成对居民的医疗费用等支出的不及时甚至是没有足够的资金来支持医疗。虽然当前我国较大的几个保险公司多少都存在着国家的影子,其投资等会受到一些政府层面上的扶持,但是就整体运行而言,其投资也是在市场经济条件下参与市场竞争,风险就一定会存在,且难以预计,所以说,契约模式的二者结合也难保万全。 2.3混合模式 混合模式是指政府对于社会医疗保险基金的使用一分为二,结合基金模式和契约模式来进行分散管理,其理论依据就是“鸡蛋不能存放在一个篮子里”,面对风险时这种模式会有较大的灵活性。其具体做法就是这部分社会医疗保险基金一部分交由商业保险公司进行管理并付给其一定的管理费用,而另外一部分资金则是要与其签订特殊的保险合同,约定在发生风险时二者按照约定的比例承担相应的损失。在这种模式下的社会医疗保险基金损失的风险就大大降低,且可以让商业保险公司灵活运用其中一部分资金进行市场投资,发挥其在市场竞争中所具有的而政府难以具备的营利功能,这样往好的方向发展就会扩大社会医疗保险在对居民医疗费用支出上的范围和能力,就算是发生了风险也不至于让整个基金系统坍塌。 3商业保险公司参与社会医疗保险管理的发展趋势 就目前存在的政府主导的集中模式而言,虽然有政府在其中发挥重要作用,但是就国家在医疗保险的范围上还存在着许多欠缺,许多疾病尚未列入社会医疗保险的承保范围,一些药物及治疗方案也没有列入其承保范围,这样就无形中增加了居民自费医疗的负担,因此笔者以为未来商业保险公司会在这些方面更多地参与到社会医疗保险管理当中来。 3.1个人与国家按比例承担特殊医疗保险 针对一些治疗方案特殊,药物昂贵且难以在短期内列入社会医疗保险的报销范围的可以结合个人补充医疗保险的措施来同商业保险公司签订特殊医疗保险合同,个人与政府按比例负担这部分保金。商业保险公司则可以利用这部分保金可能发生医疗保险赔付的概率来合理利用该部分资金进行投资,政府对于这类保险合同给予政策性的支持和保护,如此既能够给居民医疗保险带来福利又可以减轻政府在这方面的压力。 3.2提供高水平医疗保险来补充社会医疗保险的不足 社会医疗保险是政府投入的一项针对全民的医保,是一种基本保证的低水平的医疗保障,这对于现代社会人们经济水平高要求更高医疗水平的迫切需求不相适应,所以,未来商业保险公司介入社会医疗保险管理当中会更多地向这方面倾斜。同时,就目前商业保险公司提供的保险模式来看,其提供给投保人的保险合同也具有一定的投资意味,许多保险种类会存在着定期分红的情况,这也同样可以适用于医疗保险领域,对于要求更高医疗水平保险的投保人来说,保金的返利也是吸引其参与医疗保险的一种诱惑。这样就可以弥补社会医疗保险在给居民提供医疗水平上的不足,使得有需求的投保人能够得到更好的医疗条件。 4结论 商业保险公司参与社会医疗保险管理已经取得了一定的效果,对于全民医保目标的实现有巨大的推动作用,但是,其参与的方式以及所能达到的效果还有极大的提升空间,要做好二者之间关系的协调,力争实现为全民提供优质高效的医疗保险服务。 作者:黄欣月 单位:中邮保险股份有限公司 社会医疗保险论文:医疗保险制度经济社会效应分析 摘要:随着改革开放的进步与发展,医疗行业也进行了相应的改革,医疗保险作为深化医药卫生体制改革中的重要环节,近年来,医疗保险行业得到了快速发展,从社会发展角度来说,对医疗保险制度进行结构化改革,能有效提升社会经济效益,对转变经济发展形式具有积极的促进作用。健全的医疗保险体系覆盖乡镇,真实实现可持续发展,医疗保险能有效维持保险市场的稳定与平衡。本文中,笔者对当前我国医疗保险制度的社会经济效应进行分析,在此基础上,对我国医疗保险的优化提出建设性意见和建议。 关键词:医疗保险;经济社会效应;结构化;研究探析 中国经济社会通过几十年的改革开放后,得到了持续、稳定的发展,逐渐发展成为世界第二大经济体,正朝向建设小康社会的目标前进。在当前中国社会,可持续发展、民生等词汇的出现,映射出国家的发展方向和目标。但发展的道路并不是一帆风顺的,一些新的挑战和问题不断涌现。现阶段,调整需求结构促进经济增长方式,是有效解决当前居民消费需求下滑和政府投资下滑的关键所在。不完善的医疗保险制度是长期以来存在并困扰着人们的问题,医疗体制改革成为必然趋势。 一、我国医疗保险制度 中国老龄化人口不断增加,老龄化进程加快,这也就意味着人口疾病发生率呈上升趋势,为提高国民健康水平,加强城乡构建医疗保险体系显得尤为重要,为落实国家富民强民的政府,决绝人民群众看病难、看病贵等实际问题,自2007年开始,我国开始着重推行城镇居民医疗保险,采取自愿参保原则,覆盖领域较广,涉及城镇职工和新农合群众,城镇医疗保险由政府补贴和参保人共同承担费用的形式,对于创收能力较弱的部分人群,需由国家予以补贴,医疗保险相对于新农合医疗保险的补贴力度更大。商业医疗保险在经过30多年的发展,商业保险的作用在2009年的国家政策中给予了肯定,医疗保险的地位有了极大提升,其作用也被凸显出来。然而,尽管医疗保险在我国处于快速发展状态,但其产品和技术仍存在一些问题,仍具有较大发展空间。 二、我国医疗保险制度的结构化优化建议 (一)提升医疗保险制度的覆盖面,提升保障能力 根据相关数据研究表明,当前我国医疗保险的覆盖面积已达到95%以上,实现较高覆盖面的目标时,城乡居民的医疗费用逐渐提升,社会保障能力出现局限性,这两种矛盾对于城乡居民来说极为明显,而城镇居民的医疗费用相对于农村来说压力更大,因此,政府虽然在完成较广覆盖面目标的同时,其在以后的工作重心需几种在改变地保障水平现状等问题上。提高基本医保的支付能力,当前医保基金的结余率相对较高,针对这一问题,政府应不断提高医保的支付水平,提高医保基金的利用效率。 (二)创新医疗费用控制和支付方式 信息化对数据收集更为便利,但当前我国医疗保险在信息化的利用方面仍较为欠缺,从全国范围来说,基本医疗保险的支付方式改革只有部分地区在实行,仍有部分地区医保支付方式为病后支付,尽管医疗保险已不断加大环节处理支付的新形势,但医疗费用上涨趋势依旧迅猛。根据当前我国费用控制和支付方式的现状,医疗机构与产品药品供应上之间应多加强沟通,建立健全谈判机制,增加购买服务机制。 (三)为医疗保险制度发展营造健康的环境 医疗保险的目的是保障居民就医能力,能有效提高国民整体健康水平,但仅仅依靠医疗保险来提高国民健康水平是远远不够的。国家经济的整体发展带动国民经济发展水平,因此,经济发展对于改善民生,提高居民生活水平具有积极的促进作用。新医疗改革方案提出,政府作为医疗改革的领导者和维护者,应充分发挥其主导作用,加强政府度对医疗方面的投入,引导医疗保险制度朝向健康的方向发展,为医疗保险制度提供健康的发展环境。政府的参与并不是全民医疗保险实现免费,仍需要参保人员缴纳部分费用,相关专家表明,医疗保险应由政府和企业、参保人共同承担医疗费用,并在发展的过程中不断降低个人承担费用的比例,个人承担费用在20%以下为宜。从我国现阶段经济发展水平来说,医疗保险取之于民,用之于民国家和企业共同构建利于国民健康发展的环境,真正解决看病难、看病贵的国民问题,保障人民群众利益,提高国民整体健康水平。 三、结语 医疗保险制度是关系到国际民生的大问题,解决好医疗问题,能有效提高国民健康水平,减少国民医疗所承担费用,整体提高人们的生活水平。让人们体会到社会主义制度的优越性,为国民的健康起到根本保障。 作者:迟捷 单位:济宁市兖州区社会医疗保险处 社会医疗保险论文:社会医疗保险体系问题与对策 摘要:近年来随着社会的进步,我国政府高度重视对社会医疗保险的建设力度,广泛普及社会医疗保险制度,力求保障每个公民的合法权益。但由于我国人口众多、需求层次繁杂,因此社会医疗保险体系出现了一些问题,只有对这些问题进行充分解决,才能保证我国社会医疗保险体系。 关键词:社会医疗保险;社保机构;协调发展 本文对社会医疗保险体系存在的问题进行深入研究,找出影响社会医疗保险体系问题的因素,提出行之有效的建议与措施,促进社会医疗保险体系更好的发展,使其充分发挥其自身作用,更好的推动我国社会医疗保障制度的发展,保障国民的基本需求,保证居民小康生活的进程。以期通过本文的研究,引起政府及有关部门的关注,为如何推进我国社会医疗保险体系的发展提供可参考依据,对完善我国的社会保障体系有着重要的意义。 一、社会医疗保险体系存在的问题 进年来随着我国社会医疗保险的发展与实施,其普及面更广,取得了长足的发展,对保障居民的基本需求方面起到了积极作用,减轻了居民医疗上所要承受的负担。社会医疗保险有法律作为发展的有力支撑,能够保证补偿资金的充足与稳定。尽管社会医疗保险为我国居民带来很多益处,但仍存在很多问题阻碍社会医疗保险体系的发展与完善。 (一)制度层面 目前尽管我国社会医疗保险的建设受到关注,但是对于其发展缺少长远的规划,在我国社会保障体系中,未能真正将社会医疗保险完全发挥出其作用,社会医疗保险的处境并不乐观,我国政府的指向不明确,引导力度不够,阻碍社会医疗保险的发展。有关保障社会医疗保险的法律制度尚不完善,一定程度上影响社会医疗保险普及的进程。有关立法的滞后,阻碍着我国社会医疗保险作用的发挥,如关于保险费的收取与运用,对社会保障机构的管理等方面的法律缺失。难以实现对社会医疗保险的管理与维护。另外,法律制度的不完善,造成我国市场环境的混乱局面,而社会医疗保险的平衡发展需要良好的市场环境作为支撑,法律制度的缺失,直接影响我国社会医疗保险的长远发展。我国政府对社会医疗保险的发展支持力度不够,未能普及到各个阶层的企业与群众。对于发展好,收益高且有能力办理社会医疗保险的企业,给予的支出项目与列入成本的比列太小,不能满足社会医疗保险的需要。首先,我国政府对于企业为员工缴纳社会医疗保险的规定有待改进,目前,企业按我国政府的规定,在为员工缴纳社会医疗保险时按员工工资总额的4%以内进行税前扣除,补助力度不足,不能为员工提供全面的保障。其次,社会医疗保险未能广泛普及到各个层面的人群,对于我国城镇职工的家属、私营企业员工、学生、无固定工作者、大部分农村人等没有相应的保障补助;另外,对于群众自身进行社会医疗保险投保中,我国政府无任何优惠政策,同时对于社会医疗保险的投资方式与风险规避的重视不够,使投资渠道单一,风险度增加。我国政府对社会医疗保险的重视度不够,未能正确认识社会医疗保险在社会保障体系中的重要作用,极大阻碍我国社会医疗保险的发展前景。相比于社会医疗保险享受的支持与保障政策,社会医疗保险的处境尴尬,在我国政府的忽视下缓慢发展,缺乏长足发展的空间和动力,不能充分发挥其对社会医疗保险的帮助与补充作用;此外,我国政府违背社会医疗保险的自愿性,强制公民投保社会医疗保险,引起民众反感,破坏市场秩序的正常进行,影响市场经济的发展。我国政府的不当措施,一定程度上制约着社会医疗保险的发展。 (二)实际运行 在我国社会医疗保险推进的过程中,不仅在制度层面上存在问题,在实际运行方面也存在很多阻碍因素。对社会医疗保险投保过程中的安全保障力度不足,风险性极大。此外,对于投保过程中资料的保存重视不够,导致很多重要资料的缺失,影响投保人获取补偿的准确度,不利于社会医疗保险后期工作的推进,容易造成投保人对其产生不信任的局面,阻碍社会医疗保险的发展。在本文上述论述中提到,尽管社会医疗保险的普及面扩大,但仍未能做到全面,依然存在局限性。针对目前现象而言,我国对于社会医疗保险的接受人群仅停留在城镇员工,在保障城镇员工的基本需求上,通过参保社会医疗保险来提高我国城镇职工的生活质量和生活水平。由于社会保障机构与医疗机构间的合作机制存在不合理性,导致双方很难形成利益与风险同担的良好合作形式;此外社会保障机构与医疗机构的合作存在一定的信息隐藏,信息的不透明化直接导致社会保障机构对于事件后期赔偿中的困难,对于骗保行为很难进行有效判定,造成利益受损。另外,由于目前我国的社会医疗保险运行的现状,社会保障机构对于合作的医疗机构的管理未能做到行之有效,导致很多问题的出现,医疗服务成本高、无相关的医疗补偿标准、技术未能达到需求,导致我国社会医疗保险效益低下,甚至入不敷出,基于此,消费者的投保门槛越来越高,导致很多人没有能力参与到社会医疗保险中,直接影响市场对社会医疗保险的需求度。 二、阻碍我国社会医疗保险体系发展的因素 (一)政府方面的制约因素 目前我国对于社会医疗保险的认知程度尚有待提高,未能对其长远的发展做出精密的规划。我国政府对于社会医疗保险的定位有失偏颇,没有将社会医疗保险明确的划分到社会保障体系中去。政策的不合理性,直接导致风向标的指向错误,增加保险公司面临风险的机率,影响医疗保险制度的长远发展。政策导向的错误,缺乏长远的规划,使得刚刚起步的社会医疗保险制度更加举步维艰,在我国政府的管控中求得发展空间,这样的艰难处境,直接制约着社会医疗保险的发展。在缺乏长远规划的基础上,加之我国政府对社会医疗保险的定位不明确,社会保险机构与商业保险公司业务混乱的局面频繁出现,影响二者正常的运行机制,尤其对于社会医疗保险的效益损失严重。在上文存在问题的论述中提及,政府对社会医疗保险的扶持很重要,由于目前情况下,我国政府的扶持力度不够,阻碍社会医疗保险的发展以及作用的发挥,导致社会医疗保险的发展受阻,影响我国社会保障体系的建设。 (二)社保机构方面的制约因素 就社保机构的发展现状而言,其运营状况不尽完善,主要受以下几个因素影响。其一,在我国,对于社保机构的管理经验欠缺,监督力度不够,监控方法不当,对于社保机构运行的过程与前景不明,业务水平开展低,基于这些因素,社保机构在市场中的运行处于尴尬境地,既看重市场潜在的巨大能力,又担忧大的市场带来的是巨大的风险,由于现有管控水平的不足,难以应对巨大的风险。其二,资料缺失、数据缺乏精准性、运算能力薄弱,直接造成对对患病种类的认识不足,影响医疗保险业务的开展,制约着保险业务的发展。最后,无专业化的综合型人才。在我国,社会医疗保险属于新兴产业,起步晚,尚处在初期发展阶段,对于社会医疗保险的认知欠缺,其相关知识的复杂,需要专业人士的熟练掌握。而现阶段,专业化综合型人才的缺乏,严重阻碍其发展,对于业务的开展、公司的运行进行创新,就更无能为力。社保机构的能人力资源力不足,即使面对市场巨大的诱惑,也无能力涉足,严重制约着社会医疗保险的开展。 三、促进我国社会医疗保险体系发展的对策 (一)政府角度 首先我国政府应该改进对社会医疗保险的认知,对其地位与作用做出明确定位,将社会医疗保险的有力补充进行推广,真正作为我国社会保障体系的重要重要组成部分而存在。社会医疗保险主要是满足群众的基本需求,并且对群众的更高需求进行保障,力求提高群众的生活水平。政府必须承担起相应的主导与分配作用,协调好双方的关系,避免独断的同时,也避免管理力度不足得现象产生,给予社会医疗保险足够的空间进行发展,为其自由的发展与创新提供支持,推出导向正确的政策,引导社会医疗保险的健康发展。 (二)社保机构角度 社保机构在前期进程中承担着很大的风险与压力,造成运行困难,因此,就其现象,笔者认为社保机构自身应该树立信心,长远考虑,面对困难,迎难而上,在政府的帮助下,坚定信心,继续坚持,实现长远的发展。另一方面,社保机构要提升自身运营能力,做好充足的准备工作。加强对数据的掌控、资料的收集与统计能力,降低其运营风险;同时加强对专业化综合型人才的培养力度,增强社保的内在能力。 四、结束语 本文主要对我国社会医疗保险体系的发展进行了研究,找出存在的问题、制约因素,提出合理的意见、采取行之有效的解决措施,以期通过本文的探究能够为政府和社保机构提供具有参考性的意见与方法,促进社会医疗保险更好的协调发展,完善我国的社会保障体系,切实维护公民的利益与需求。 作者:王秀丽 单位:山东省莱西市医疗保险管理中心 社会医疗保险论文:医疗保险制度经济社会效应和优化 [摘要]现阶段,我国医疗保险迅速发展,医疗保险的发展不仅能够促进民生事业的发展,同时对转变经济发展的方式也具有十分积极的意义。在深化医疗卫生体制改革中,医疗保险也是非常重要的环节,在医疗卫生改革中占据着核心地位。对医疗保险制度进行结构优化,健全我国的医疗保险制度,让医疗保险能够覆盖城乡,对于实现可持续发展有着十分重要的意义。这需要通过多种形式的保险制度来维持保险市场的平衡和稳定。文章探讨了我国现阶段的医疗保险模式,并对我国医疗保险制度的结构优化提出了建议。 [关键词]医疗保险制度;经济社会效应;结构优化 近几十年来我国的经济得到了快速的发展,人们的生活水平有了明显的提高,人们渐渐开始关心民生问题和社会的可持续发展问题,社会发展的目的也由原来的提高人们生活水平变成了提高人们生活质量。如何提高人们生活质量,社会将来的发展方向是什么成为当前领导人关注的问题。在经济高速发展的今天,经济结构方面的挑战不断出现,需求结构是经济结构调整的核心。现阶段,居民消费需求、政府投资需求以及外部需求都在急速下滑,因此,调整需求结构才能从根本上转变经济的增长方式,使问题得到解决。而医疗保险制度的不完善是长期以来困扰人们的问题,因此,进行医疗体制改革势在必行。 1国外医疗保险制度的社会经济效应分析 我国的社会保险制度起步较晚,因此在医疗保险方面许多西方国家的制度较我国而言也更加完善,以下就德国和英国的医疗保险制度进行分析,说明医疗保险的社会经济效应。 1.1德国的医疗保险制度 德国是社会保险制度最成熟的国家之一,其医疗保险制度也十分具有代表性。德国的保险制度可以追溯到一百多年前,相较其他国家,德国的社会保险开始得比较早。最早提出关注工人疾病方面的保险问题的是一位叫俾斯麦的德国人,他建议,可以采用强制性保险的方式来解决工人群体的疾病治疗问题。之后德国通过立法确认了医疗保险制度的诞生,由《职员保险法》和《工人疾病保险法》共同构成德国医疗保险的法律基础,形成医疗保险制度。之后又推行了《社会法典》,对于社会保险制度的法律进行进一步完善。现如今,德国已经形成完整的医疗保险制度,为居民的疾病治疗提供了有效的保障。 1.2英国的医疗保险制度 英国的医疗保险制度采取的是公费医疗的方式,医院是由政府出资设立的,采用公费医疗的方式来保障人们的医疗问题。除此之外,公费医疗还为老人和小孩提供许多其他服务,例如上门服务之类的,极大地方便了人们的生活。英国的公费医疗制度已经十分完善,居民的医疗问题有着有效的保障,因此,英国虽然也有部分商业保险,但只是起到辅助补充的作用。 2我国的医疗保险制度以及社会经济效益 我国的医疗保险制度现在主要有三种形式:第一种是企业职工购买的劳保医疗,这部分医疗保险是由企业与职工共同购买,按照员工的工资水平,参照一定比例进行购买,是对企业职工疾病治疗方面的有效保障;第二种是适用于机关事业单位的公费医疗制度,公费医疗制度的历史较长,其受益人包含机关、事业单位工作人员、军人以及高校学生。费用由国家预算进行拨款,由各级卫生行政部门和财政部门共同管理使用;第三种是适用于农村居民的农村合作医疗制度,合作医疗与劳保医疗和公费医疗不同,它是由个人和集体共同筹集资金,为农村居民的疾病治疗实施的一种互助制度。农村合作医疗是农村居民以家庭为单位,自愿参加的,如今已在全国范围内得到普及,有效保障了农村居民的医疗问题。除上文中提到的医疗保险制度以外,我国医疗保险制度还包括城镇医疗保险制度和商业医疗保险。我国的城镇医疗保险制度的推行也已经有十几年,在当时,这还是一个全新的领域,采取的是投保人自愿参保的方式,其对象是没有参加城镇职工医疗保险和新农村合作医疗的群众。这部分医疗保险基本是由参保个人和政府补贴共同承担的,由于这部分保险创收比起职工医疗保险更弱,因此,国家需要给予比新农村合作医疗更高比例的补贴,以保障这部分参保人的疾病治疗问题。我国的商业医疗保险发展30多年,到2009年,国家的相关政策给予了商业医疗保险价值的肯定。在新型医疗保险改革中,商业医疗保险的地位得到了明确的肯定。但是商业保险虽然发展速度快,其优势却不明显,需要进行发展方向的调整,以便于对国家的保险制度进行补充。 3对我国医疗保险制度进行结构优化的一些建议 3.1提升医疗保险的覆盖面和保障能力 我国现在的医疗保险已经基本覆盖90%以上,但是在覆盖面逐渐增加的同时,医疗费用的增高的问题也越来越突出,而城镇居民的医疗费用比起农村的医疗费用更高,因此问题也更加突出,城镇居民在医疗方面的经济压力依然很大。因此,政府虽然已经逐渐实现了广覆盖的目标,但是医疗问题并没有得到根本性的解决。因此,今后的发展目标应该在进一步扩大覆盖面的基础上,提高医疗保障能力。我国当前的医疗保险基金的利用率并不高,政府可以着力于提高医疗保险的支付水平,将医疗保险基金更加充分、有效地进行利用,提高基金的利用效率,以便于居民的医疗问题得到更好的保障。 3.2建立一个有助于国民健康发展的环境 医疗保险制度有助于提高国民的健康水平,但是仅仅依靠医疗保险来保障国民的健康是不够的。经济的发展有助于提高人们的生活水平,改善民生,从某种程度上讲也有助于提升国民的健康水平。新的医疗改革方案提出,最重要的是加大政府在医疗方面的投入和提升政府的主导地位。医疗保险是带有一定的公益性质的,政府需要积极参与给予充分的肯定才能更有利于医疗保险的发展。然而政府的参与也并不能使全民医疗保险达到免费,专家研究指出,医疗保险的理想化是由政府、企业和参保人平均承担医疗费用,并随着经济的发展逐渐降低个人承担的比例,以不超过20%为最佳。现阶段的医疗保险主要还是取之于民、用之于民的方式,医疗保险的进一步优化需要国家、社会公益部门以及企业共同构建一个有利于国民健康发展的大环境,将人们从高昂的医疗费用当中解放出来,保障国民的权益,从而保障国民的健康。 3.3合理调整商业保险和社会保险的比例 商业保险和社会保险处在政府和市场环境的边界,国外在很久之前就进行商业保险和社会保险的匹配,为我国的医疗保险的研究奠定了基础。保险严格来说是一种商品,用于对风险的转移和损失的补偿,投保人依据自身的经济实力进行购买,以保障自身的利益。对于国家医疗保险所不能覆盖或是保障不完善的部分,可以由社会保险和商业保险来进行补充,这就需要国家通过相关政策进行宏观调控,来完善不同医疗保险的比例问题,以便于配置更加合理,国民的医疗问题有更高的保障。 4结论 医疗问题是事关国民生活质量的大问题,医疗保险是解决国民医疗问题的最佳途径。我国现在的医疗保险制度已经基本完善,但是仍需要进一步地优化,减少国民医疗费用的压力,提高人们的生活水平。让更多的人享受医疗保险的福利,使国民的健康得到有效的保障。 作者:金湘红 单位:东丰县医疗保险经办中心 社会医疗保险论文:社会医疗保险诚信体系建设研究 【摘要】随着我国市场化程度的不断加深,社会医疗保险(以下简称医保)的各主体趋于理性,更符合“经济人”假设的特征,为了追求利益的最大化,产生了诸多不诚信行为,造成了医疗资源的浪费和分配的不均等问题。本文从经济建设以及医保的发展中寻找医保诚信建设的现状,道德风险产生的原因和危害,并从中探索出医保体系的构建路径,为医保诚信体系的构建提出政策性建议。 【关键词】“经济人”假设;社会医疗保险;诚信体系建设 一、我国社会医疗保险诚信问题现状 1、医疗机构角度的不诚信行为 首先,虚高药价。尽管我国一再降低药品价格但并未触及医疗机构运行的利益机制。开具药品的依据并非是效果而是从中获利程度,甚至将价格高的药品放在醒目位置。对于有着同样疗效的廉价药非问不提等。其次,治疗费用不透明。医疗机构作为医药资源的垄断方处于地位和掌握药品信息的优势。作为病人不完全了解每种药品药效,一些医疗机构就会在费用处理上增加或延长并未操作的项目或药品。最后,医疗机构作为中间机构联合个人骗取医保。乱开医保发票行为,将一些并不属于医保范畴的治疗服务项目例如美容,篡改成医保内项目。医院通过采取虚报住院病历、虚报门诊医药费处方等行为骗取医保。医院存在着“串用药名”的违规行为,即将不符合医保目录的药品串名为医保目录之内的药品,甚至这种行为已经成为了医患双方公开的秘密。 2、政府经办机构角度的不诚信问题 这经办机构以及医疗机构的不诚信行为主要是通过欺诈、伪造证明材料或者其他技术手段骗取社会保险基金非法性支出的行为。我国医保也存在着大量资金挪用和非法不合理流动的问题。医保资金的挪用问题在医保资金监管相对薄弱的偏远地区和基层乡镇基层发生的频率更高。这种不诚信行为的发生不仅使得医院的医保基金不能及时到账影响医院医疗技术的提高和病人的及时治疗,同时也使得医保资金以及资金的运用监管陷入信任危机。 3、病人个体角度的不诚信问题 首先,过度医疗行为造成医疗资源的紧缺和浪费。我国医疗资源极其匮乏,小病大看等个人过度消耗医疗资源的行为不仅使医疗资源造成了浪费,更使真正需要医疗资源和服务的病人不能得到救治。过度医疗的病人通常都或社会地位偏高或经济地位偏高较其他病人来说有获得医疗资源的优势,通过钻制度漏洞不合理地挤占医疗资源,不仅影响了医疗资源的合理有效配给,更不利于整个国人身体素质的整体提升。其次,病人主观上也存在着骗保心理和行为。这些骗保行为包括:隐瞒病情,夸大病情,以病套现,转借他人医保卡,或者冒充他人看病等各类不诚信行为。这种个体性、分散化的医保不成信行为的规范和监管,对于政府和监管机构来说都有相当大的难度。很大程度上需要靠病人自身价值观的判断和社会的道德的约束来维系支持,仅仅依靠社会的督促和政府医保制度完善是很难实现的。 二、经济人假设下诚信缺失原因探索 从计划经济到社会主义市场经济,从国家和单位完全负担的公费医疗到需要自我负担的社会医疗保险,我国的医保已从完全的政府管理单位包办到趋于竞争性和市场化的转变。新的经济环境驱使人们在就医过程中更加的理性,需要分析主体三方的行为心理。经济人是在经济活动过程中完全以追求自身利益为目的,希望通过尽可能少的付出最大程度上获利。在医保中的经济人并非与经济学意义等同,而是在社会活动中在合乎自身道德标准和价值观并追求自身利益利益最大化的心理和行为,或者可以称之为经济社会人或者半经济人。作为政府经办机构,追求的是制度的合法性和社会价值为此可以牺牲掉少部分人的经济利益以追求社会总体利益的最大化。少数部门或个体为了追去经济利益的最大化会脱离组织规则做出违法或违规的行为。由于这种心理产生了医疗市场监管不利、挪用资金等行行为。作为医疗机构,医疗机构也需要资金来维持自身的生存和发展。作为医生治病救人靠职业道德和社会道德的维系。因此我们要做的不仅需要国家给予经济支持缓解医院的经济压力,更应规范药品市场和价格以做到公开透明减少不诚信行为的发生。建立更全面的法律制度和行业规范来对医生的行为,使“看病”这个职业良心行为做到更加标准化,法制化。作为病人,由于需要负担一部分医疗费用,因此病人会从理性的经济人角度出发,希望用最少的钱获得最大的医疗资源和服务。正因为这种心理的存在,使得病人产生如“挂床”、“冒名”等行为。 三、我国社会医疗保险诚信体系的构建思路 为了避免不诚信行为造成的严重后果,需要通过政策倾斜和制度手段来减弱或避免主体三方的经济人心理使得医保作为一个普惠型社会政策减少经济利益的冲突增加社会性价值。沿着从心理到行为的规范思路,建立有效的诚信医保路径。 1、个人角度的诚信构建建议 加强诚信道德建设。首先,加强对于医疗保险的宣传力度特别是诚信和信任问题的宣传,使人们不是在只有生病的时候才会想起医疗保险的重要性,而是在生活中的每时每刻对此都有整体认识。其次,应该推动“先尽义务,后享权利”的医保意识,而不是想着怎样从医保资金中获得个人利益。使人们认识到“骗保”不仅仅是违法的行为更是可耻的行为,有悖于社会整体风气的行为。最后,建立起上下通畅的群众监督管理建议机制,使人们能自觉监督医保的实施过程,并能主动参与其中对于发生的问题提出政策建议。 2、医疗机构的诚信构建意见 首先,要做到“医药分家”,这是切断医疗机构经济人行为的基础。只有断掉医疗机构不合理的利益来源,才能使医疗机构无法钻制度漏洞。其次,完善现有医疗服务的付费方式。从按服务项目付费方式转变为服务项目与人头付费按比例相结合的付费方式,并制度完善后最终实现按人头付费的方式。最后,建立健全的医疗机构诚信等级积分制度。对评价等级积分低的医疗机构实施整改或处罚,激发其自觉提高服务质量和规范服务的热情和信念;对评价等级积分高的医疗机构给予奖励,以鼓励其继续完善服务过程,得到更好的评价和更高的积分。积分的评定主要来自于社会公众的监督投票、病人在就医后对于此次服务过程的评价以及医保机构定期或不定期对于医疗服务各方面的考核。 3、医保政府机构的诚信构建方式 首先,完善对于医保流程的监督工作。目前,我国医保的监督方式主要是“自监自管”缺乏监督效率。我们应该建立起独立于医保机构的医保监察机构,实现医保建设中“监管两条线”即监督与管理彼此相互独立。其次,加强医保的立法。目前我国的《社会保障法》还未正式颁布,对于医保的执行仅根据《社会保险法》的有关条文和其他的条例办法等,法律层次水平低,涉及范围不完善。因此,迫切建立《社会医疗保险法》对于医保的执行,补偿制度、奖惩办法、监督机制等作出更细致更完善更全面的规定和解读,让医保在执行过程中真正做到有法可依,这样才能限制“经济人”因制度和法律漏洞而产生的逐利心理和行为,为医保诚信体系的构建提供法律的支持和保障。 作者:赵敏彤 单位:吉林大学 社会医疗保险论文:社会医疗保险体系问题及对策研究 一、社会医疗保险体系存在的问题 1.缺乏公平,覆盖率低 由于个人或企业的支付能力不同,对于保险持有的支付意愿也不同,导致参保的覆盖面远远不够,继而出现很多公民的医疗需求得不到保障的状况。类似于下岗人员、无业人员、低收入家庭以及很多特殊的人群,他们参与社会保险的比例非常之低,外来务工人员也基本没有社会医疗保险,也就是说,我国的社会医疗保险制度覆盖率较低,在一定程度上缺乏公平性,再加上我国特殊的国情,这个问题一直未得到妥善解决。 2.保险水平不高,个人负担仍然偏重 在2010年底,我国的城乡基本医疗保险体系已实现大范围覆盖,医疗保险支付水平以提高至百分之七十,但在城镇中却存在不足。例如,根据基本医疗保险规定可知,在部分家庭中,尤其是基本社会医疗保险仅覆盖部分家庭成员的家庭中,所规定的起付标准和最高限额都不够完善,前者较高,后者较低,导致个人承担的费用较高,家庭的医疗支出压力并未得到很大缓解。 3.医疗费用上涨趋势日益增加 近年来,部分医疗机构由于过分追求经济利益,而出现乱收费、乱开药的情况,导致公民的医疗消费档次不断提高。由于技术的提高,药物与设备的不断更新换代,药品价格检查价格本身就在增长,而那些不正常的费用提高更是加大了医疗支出压力。可见,社会医疗保险基本制度并未达到抑制医疗费用非正常上涨的现象。 4.资源配置不合理 在乡镇以及小型社区中一直存在着缺医少药的情况,好的资源大多集中在城市的大型医院里,导致医疗资源分配不合理。数据表明,地方公民的重大疾病在地方医院很难得到完善的医治,因此都选择到城市大医院,这样不仅导致大医院面对超大人流量的压力,同时也在一定程度上加大了患者家庭的医疗负担,由此可见,医疗资源的配置亟待重新整合。 5.政府对于社会医疗保险的投入不足 与世界各国相比,我国对于公共健康的投入实际处于较低的水平,国家投入的缺少,是医疗保险资金短缺的根本原因,也就导致了医疗保险体系其他组成的进行。我国老龄化越来越严重,老年人口不断增加,使得医疗保险所需要的基金量日益增加。政府对于社会医疗的投入不足,使得体系完善与实施一直没有足够的资金基础,严重阻碍社会医疗为人民谋福利。 二、社会医疗保险体系建设相应对策 1.扩大覆盖范围 我国应考虑把失业人员、自由职业者以及在校大学生等群体加入社会医疗保障体系当中,让更多社会群体享受医疗保险的保障。对于失业人员等群体而言,国家可以将地方财政和公民自身的收入进行结合分配,作为其医保账户。而对于在校大学生,可以将国家、学校、学生自身三者进行比例分配。如此一来,就能够妥善安排这一类社会群体纳入医保体系,加大社会医疗保险的覆盖度。 2.提高体系中各机构的职能 各机构职能的提高主要包括以下几点:首先,国家可以拟定一些优惠政策,鼓励各地积极发展医院,特别是全科型医院,以减少城市大医院和部分专科医院的繁重工作量。另外,全科医院可以与一些大型的优等的专科医院进行合作,对于参保人员来讲,在全科医院难以得到高效率的治疗时可以由全科医院进行判断,考虑转入更为合适的专科医院,治疗费用由参保人员自身进行负担,国家根据医院的级别进行合理补贴。 3.增加国家投入,提高保险额度 随着世界经济的不断发展,我国已成为世界第二大经济体,但在社会福利方面却落后于世界水平,由此可见,我国关于社会医疗保险的投入远远不够。国家应加大在医疗方面的财政支出,将国家的总体发展分化为几个重点部分,包括人民健康状况的提高和保障,提高社会医疗保险的保险额度,以解决人民看病难以及因病致贫的问题,有效缓解公民的医疗压力。 4.建立社会医疗保险制度的相关法律 我国在社会医疗保险体系方面的制度规定目前还不够完善,阻碍了各项职能的发挥。加强立法不仅是国家法治发展的过程,也是完善社会医疗保险体系的重要步骤。立法明确,能够使国家、机构、公民的地位及相应的权利义务得到清晰的界定,使医疗保障在实施过程中有法可依,使公民享受福利更有保障与后盾。 三、小结 社会医疗保险体系属于我国社会保障体系中的重要且基本的组成,其建立的目的是为了能够保障我国公民基本的医疗权和生命健康权。我国的社会医疗保险体系经过长期的不断改革,已经基本完成了体系的构建,取得了较大的进展,但仍然存在着各方面的缺陷,在未来仍需不断发现和完善。 作者:殷晓玲 单位:青海省互助县社保局 社会医疗保险论文:社会医疗保险管理运行机制研究 商业保险机构参与社会医疗保险管理是社会保障制度健全发展的科学安排,在两者合作过程中应坚持政府主导,明确权责,分工合理,保障医保业务规范运作,确保各项医保工作持续健康发展。并在实践中不断完善服务质量,提高医保工作效率,加大医疗服务及医保经费的使用监管工作,促进参保者医疗待遇得到全面提升并得以及时的补偿,确保参保者的医疗保障权益的实现。辽宁省2014年1月起实施大病医疗保险业务,全面开启了商业保险公司参与社会医疗保险工作的新局面。基于辽宁省医保工作现状及未来医保发展的趋势,商业保险公司参与社会医疗保险管理应在保证基金安全运行和有效监管的前提下,运用合理高效的运行机制,确保两者的和谐健康发展,本文就从商业保险公司参与社会医疗保险管理的业务工作展开,分析商业保险机构管理社会医保的运行机制。 1商业保险公司参与社会医疗保险机构的权责分工 保险公司与社会医疗保险机构合作过程中,政府与保险公司应明确各自的责任与分工,在医保体制管理中政府其主导作用,政府的主要职能是医保制度的建立与规划,在政策,法律法规层面上总体规划社会医保的总体要求及制度安排,并制定商业保险公司经办社会医疗保险的准入标准,在政策上扶持管理社会医保的商业保险公司发展,在业务上协助商业保险公司完善医疗保险管理工作并监督其实施效果,引导医疗保险工作的持续健康发展。保险公司在参与社会医疗保险管理中应本着保本微利的原则经营社会医保。实务中负责医保的具体业务操作。制定业务操作流程及实施细则,负责建立参保人档案,保费的收取及医保待遇的支付,负责根据每年医保收支状况反馈医保基金的使用情况,以使政府部门及时调控医保资金的筹资标准,负责监督医疗服务机构使用医保经费的合理性,提高医保基金的有效利用率。 2完善招标准入标准,规范招标工作 根据《关于开展城乡居民大病保险工作的指导意见》辽宁省各市积极利用市场机制和保险公司的专业优势通过招标方式向保险公司购买大病保险和委托经办基本医疗保险业务,为确保专业能力强的保险公司参与社会医疗保险的管理与经营,在招标选择保险公司的过程中,政府作为主导力量应积极作为,向有意参选保险公司提供参保人数,筹资水平,风险发生率,赔付率等真实的数据资料,以利于保险公司在费率厘定,起付标准,赔付限额和风险的分担等方面有客观的数理基础为参考。确保保险公司经营社会医疗保险的风险在可控制范围。其次招标工作全程清晰透明,应坚持使公民的医保权益最大化原则,以民生为导向,严格制定招标标准,加强对招标中介机构的监管,确保专业实力强,资源优势明显的保险公司经营社会医疗保险。作为竞标一方的保险公司应积极与政府部门沟通信息,掌握标的的风险状况,获得真实可靠的数据资料,科学预测担负的风险责任。其次可与政府部门谈判争取扩大经营保险业务的范围,比如可将职工的生育险与工伤险的服务项目同大病医疗险业务打包招标,这样既有利于保险公司规模效益的实现,又有利于保险公司为创新产品积累经验并可以拓展保险公司的客户资源,促进公司相关业务开展,多方共进与社会医疗保险业务共担风险。 3保险公司经办社会医疗保险管理流程的优化 3.1业务操作 保险公司经营社会医疗保险业务应与社保机构联网共享数据信息,形式上可采取合署办公共同完成公民的医保管理工作,但应确保信息的封闭性,以保护参保人的个人隐私。同时保险公司还应建立相关的数据服务平台及计算机管理软件的开发保障信息的衔接与即时转换,可与定点医疗机构建立一站式的网上即时结算服务系统,建立异地结算平台,方便参保人及时得到医疗保险报销。 3.2风险的管控 风险管控是保险公司能否持续性经办社会医疗保险的重要保障技术,保险公司应建立对医疗机构的监督管理制度及可行性措施,严格控制不合理医疗费用支出,在所经办的社会医疗保险基金方面应与社会医疗保险机构协商建立风险的比例分摊机制与费率联动调整机制,确保保险公司在可控制风险范围内经办社会医保业务。 3.3研发相关延伸与补充产品 由于社会医疗保险建立的特点是广覆盖,低水平,医疗保险的缴费标准较低,因此商业保险公司经营社会医疗保险获得的利润较低,保险公司除了与政府部门协商获得更大范围的保险业务管理和政策支持外,还应该积极运用经营管理社会医保时积累的丰富经验,掌握疾病的风险状况,熟悉社保的保障范围,保障程度及参保者与医疗服务供给者的相关信息,保险公司通过这些数据资料能更准确的测算健康险及重疾险的费率,研发基本医疗保险的衔接或补充产品,创新公司的健康险及重疾险产品,如住院补偿医疗保险,门诊保险,住院津贴保险,护理保险及重大疾病保险。充分开发多样性的产品,在险种,保障范围,保障额度等方面满足客户对医疗保险的多层次需求。 3.4保险公司参与社会医疗保险管理的绩效评估指标建立 保险公司参与经办社会医疗保险业务管理的效果影响社会医疗保险的发展前景,为使保险公司在参与社会医疗保险的竞争机制中稳定运行,应通过建立科学合理的绩效评估指标予以考核,评估指标的建立应与社会医疗保险体系保持统一的参照口径,同时评估指标应具有易操作性,便于计算,并有参考价值。基于以上要求,我们把保险公司管理社会医疗保险的效率提升、医疗保险的风险管控与服务质量的提高作为三类一级指标。(1)效率的提升指标下设子项目考核指标包括居民的医疗保险费用增长速度,速度下降说明效率提升;医疗保险报销比例,报销比例提高说明效率提升;医疗保险的人均管理费用,通过投入与产出的比值进行考核。(2)风险管控指标下可分别从患者的同类病人均住院费用变动以及保险公司支付保额/保险费的比值趋向均衡来衡量,若比值趋于1则说明支付总保额与收入总保费基本平衡,符合商业保险公司经营社会医疗保险的保本微利原则。(3)服务质量指标的考核主要通过调查参保人员的满意度评价来进行。对于考核分值高应予以基金或政策奖励,以激励商业保险公司更好完成社会医疗保险管理工作。 作者:安宁宁 单位:铁岭师范高等专科学校 社会医疗保险论文:社会医疗保险道德风险诱因及防控 一、我国社会医疗保险中道德风险的表现 (一)医疗服务需求方的道德风险 健康是一种比较特殊的需求,而普通人是难以全面掌握健康医学知识的,在引入第三方付费制的社会医疗保险制度中,参保人不懂得珍惜医疗基金资源同时又存在依赖心理。需方道德风险主要表现为两方面,第一,参保人往往认为治疗方法越先进、价格越高的药品疗效越好。当疾病发生后,在有好多种治疗方案的情况下,参保人往往选择最贵的,小病大养,要求医生开好药,多开药。第二,参保人滥用医保卡或从中套取蝇头小利。例如:非参保人员冒名参保人员就医,参保人员利用其他参保人员的医保卡进行就医。此外,有的参保者还将医保卡用于购买生活物品、补品和化妆品,更有甚者骗取国家医疗保险的药物进行销售从中牟利。 (二)医疗服务供给方的道德风险 医疗服务供给方的道德风险主要有以下表现:第一,私留医保卡,分批上传虚报诊疗费,变相增加诊疗人次,从而达到虚报多报诊疗费的目的。如将患者的医疗保险卡留在医院,然后将患者一次就医的费用分批次上传,每上传一次就会增加一个就诊人次,从而得到很多虚报的诊疗费,减少医院的次均费用,用这种方法躲避医保部门的监督。第二,编造虚假住院,将门诊费按住院费进行申报,对患者的诊疗病例进行修改,骗取医疗基金。第三,诱导参保人过度使用医疗服务,小病大治,多收取费用,过度提高药品的价格。第四,有偿将医疗保险专用票据和处方转让给非定点医疗机构用于骗取社会医疗保险基金。 (三)医患共谋产生的道德风险 在缺乏有效监管和利己思想下,第三方付费会促使医患双方互相串通协同骗取医疗保险基金。主要形式有:第一,有的医生和参保人串通好,通过给病人涂改、编造虚假病例,骗取医疗保险基金。第二给患者多开药,开大处方药、人情药。第三,给一些没有必要住院的患者虚挂空床。第四,医院在住院审批表上给参保人员虚列几种疾病,开出处方,把参保人员当成真的住院、开药等,拿着参保人员的医疗保险卡向社会医疗保险机构进行申报,骗取社会医疗保险基金。第五,将非医保支付病种通过编造虚假病例的方式按医保病种申报。第三方付费制使得患者在心理上认为医疗费用是免费的,在追求自身利益最大化的情况下,容易产生社会医疗保险道德风险的行为也促使了医生和患者共同骗取医疗保险基金的行为。 二、社会医疗保险道德风险的诱发因素 (一)医疗消费信息不对称 信息不对称指交易中的各方拥有的信息量不等,一些成员享有其他成员无法享有的信息,由此产生的信息不对称。掌握信息比较多的一方,常处于强势地位,而掌握信息比较少的,则处于弱势地位。在社会医疗市场中信息不对称是道德风险产生的重要原因。这是由于医疗机构、参保人和医疗保险机构三方之间对信息掌握的差异而造成的。医疗知识具有很强的专业性,又由于个体健康差异以及疾病的不缺定性使得医生对于病人的病情比较熟悉,而病人只能通过医生来了解自己的病情。信息的不对称使病人处于弱势地位,只能听取医生的建议来进行治疗。而医生则可以利用自己的信息优势诱导病人采取一些比较昂贵的治疗方法。例如开大处方药,用一些价格比较高的药,让病人进行不必要的检查等。病人的病情不能被医疗保险机构充分了解,这种信息不对称使得医生和医疗机构有了骗取医疗保险基金的机会。 (二)社会医疗保险费用支付方式的弊端 我国目前正在推进由按服务项目支付方式向按人头、病种支付方式的改革。传统的医疗保险机构根据医疗机构或医生定期向保险机构上报的医疗记录,按每一个服务项目(如治疗、化验、药品等)向定点医院支付费用。由于医院的收入同其为患者提供医疗服务的项目多少有关,医院提供的医疗服务越多,得到的收入就越多。这种支付方式虽然简便易操作但加强了医疗机构为了获得经济利益提供过度医疗的动力,使得医疗费用难以控制。而医疗保险机构由于人力、物力、技术等原因在对账单进行检查时,往往力不从心,存在一定遗漏。这种情况促使了医生对患者进行诱导需求和过度服务的行为。正在推进的按人头、病种付费不是一种全新的付费方式改革,客观上看也存在一定的问题,如有可能降低服务质量或使医生诊断升级等问题,费用支付方式的先天不足是社会医疗保险道德风险滋生的温床。 (三)多头管理,监管机制反而不健全 卫纪委、物价局等政府职能部门都对医疗机构有一定的监管权力,但多头监管、分散管理造成了管理混乱,违法成本低。当医疗保险管理机构发现一些违规使用医疗基金的情况时,需要通过好几个部门才能解决,这就加重了对违规行为的处理难度,违规行为往往不了了之,监管机构多而不健全,医疗机构的违规成本低。 三、防控医疗保险道德风险的建议 (一)建立信誉评价和竞争机制 一般而言医生的技术水平和行医方式并不被病人所熟知,普通医生依靠大医院的声誉获得患者的信任。当医生为了追求自身利益而做出有道德风险的行为时,医生的声誉并不会受到影响,这就会加剧医生发生道德风险的可能性,因此可以建立对大医院和医生的信誉评价体系,在政府官方网站上设立专栏,在病人看完病之后可以在社会医疗保险机构的网站上输入自己的药方单子号,登录后对医院和医生的服务情况进行评价。社会医疗保险管理机构也要定期或者不定期对一些医院进行检查,在网站上公布检查结果。评价结果应对外公布,让医疗机构之间行成竞争,每年度评选一次,把一些信誉比较好的医院作为社会医疗保险的定点单位,让医院之间形成竞争。 (二)加大政府投入确保医疗机构的公益性 价格排他的公共物品指那些效益能够定价,在技术上能够实现排他的公共物品或服务。这类物品或服务的特点为:一方面,它的效用名义上谁都能够使用;另一方面,它在受益上却具有排他性,即谁付费谁就能够使用。公办的医院就属于价格排他的公共物品。一方面谁都可以进医院就医,另一方面由于医院的收费制度,使得那些不愿付款的人享受不到医院的服务。医疗服务可以在价格上实现排他,但其生产或消费会产生外部性,而且是正的外部效应。如果通过市场由私人部门生产这种公共物品,需要由政府对其产生的外部正效应进行补贴,不然会出现供应不足的情况。因为医疗商品具有特殊性,因此不能仅仅依靠市场对医疗资源进行配置,需要政府加大对医疗机构的财政投入,通过这一举措来确保医疗机构的公益性。 (三)加大对医保账户监管力度 加强对医保卡的管理,尤其是加强对医保基金的监管。对于识别出的医保费用支出不正常的医保卡一查到底。明确管理政府各部门的监管职责,建立各部门的联动机制,当出现问题时,各部门应相互配合。由于医疗知识具有很强的专业性,使得医疗保险机构无法从根本上知道医疗机构和患者的真实情况,因此要努力完善社会医疗保险机构监管人员的队伍建设。培养既具有医疗保险专业知识又具有医学专业知识的复合型管理人才。借鉴新加坡的经验,医疗保险机构可以通过计算机网络对个人账户进行直接管理。同时为了增强管理个人账户的灵活性,可以对个人账户消费金额设置封顶线。 作者:路璐 单位:石家庄市公路管理处 社会医疗保险论文:社会保险法医疗保险论文 1我国医疗保险法律体系的发展历程 1.1传统医疗保险制度初步建立 1949—1978年这一时期的医疗保险制度与我国当时的基本国情是相适应的,是在社会成员不同分类基础上建立起来的,主要由劳动医疗保险制度、公费医疗制度和农村合作医疗制度三部分组成,制度层面初步实现了医疗保险的全民覆盖。与之相应,劳动医疗保险制度确立的法律依据是1951年颁布的第一部行政法规《劳动保险条例》,公费医疗制度在政务院1952年颁布的《公费医疗预防措施的指示》中得到体现,农村合作医疗制度则于1978年在《宪法》中以最高法的形式在法律层面获得认可,这些法律法规共同构成了我国建设医疗保险法律体系的基础。 1.2社会医疗保险制度探索阶段 1979—1992年伴随着我国市场经济体制的确立和改革开放的开始,传统医疗保险制度的弊端逐渐显现。在西方国家社会保险制度成功实践的影响下,我国开始了与市场经济体制相适应的以控制医药费用为核心的改革和社会医疗保险模式的探索。与此同时,我国医疗保险法律体系的建设也进入了探索阶段,相关部门出台了《关于进一步加强公费医疗管理的通知》、《试行职工大病统筹的意见》等部门规章,为社会医疗保险模式和医疗保险大病统筹的探索提供法律依据。 1.3“统账结合”医疗保险制度改革试点 1993—1997年以建立适应社会主义市场经济体制的医疗保险制度为指导,我国开始探索建立“统账结合”的医疗保险制度,1994年国务院批准下发的《关于职工医疗制度改革的试点意见》,明确了逐步建立覆盖城镇所有劳动者的“统账结合”社会医疗保险制度的改革目标,加快建立由政府、用人单位和员工三方共同负担的筹集机制、运行机制,指明了我国制定医疗保险相关法律法规的方向,进而推动我国医疗保险法律体系的改革与发展。 1.4基本医疗保险制度形成阶段 1998—2009年这一阶段初步形成了基本医疗保险制度的“三支柱”体系,主要由城镇职工基本医疗保险制度、新型农村合作医疗保险制度和城镇居民基本医疗保险制度组成。1998年,《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》实施,标志着“统账结合”的城镇职工基本医疗保险制度在我国正式确立;2003年,《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》正式,新型农村合作医疗保险制度试点在全国范围内展开;2007年,《开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》正式印发,城镇居民医疗保险试点工作逐渐开展。这些行政法规、部门规章的相继出台,极大地丰富了我国医疗保险法律体系的内容。 1.5医疗保险制度法制化新阶段 2010年至今2010年,我国颁布了社会保险领域的第一部法律《社会保险法》,首次以法律的形式确立了我国基本医疗保险的地位,在我国医疗保险法律体系建设进程中具有里程碑意义,既是对我国医疗保险法律体系不断探索改革所取得成果的肯定,也开启了我国医疗保险法制化建设的新纪元。综上所述,随着医疗保险制度的不断改革和发展,我国医疗保险法律体系也在不断地健全和完善,其具体过程及已取得成就如表1所示。 2我国医疗保险法律体系存在的问题 通过上述研究发现,过去几十年,我国在完善医疗保险法律体系方面不断进行探索和完善,并取得了一定成就。但是就自身内容、满足发展需求等方面而言,我国医疗保险法律体系还存在着许多问题,本文主要从立法、执法和司法三个方面进行分析。 2.1立法方面 2.1.1我国医疗保险法律立法滞后、层次较低当前,我国现行医疗保险制度是以国家有关政策为支撑的,相关法律立法滞后、层次较低,严重制约了我国医疗保险法律体系的发展。医疗保险立法滞后主要表现在两个方面:一是与国外已经制定医疗保险单项法律的发达国家相比,我国立法工作相对滞后。目前,在《社会保险法》第三章基本医疗保险中,对医疗保险相关的参保人员、待遇享受条件、支付范围和经办机构职责等内容进行了原则上的规定,并未具体细化。虽然这是我国第一次以法律形式明确医疗保险地位,但并未针对医疗保险制定单项法律。二是医疗保险法律制度体系的制定仍然滞后于我国医疗保险的发展需求和实践。现阶段,受地域差异大、统筹难度大等因素影响,我国医疗保险立法层次较低,主要表现在立法主体和形式两方面,我国现行医疗保险立法多是以国家法律指导下的地方行政立法为主,立法主体以省、市级的地方政府为主,如北京、上海、广州等地方政府积极探索医疗保险立法工作,内容大多集中在结合地方实际的医疗保险实施方面,专项立法相对较少,只有上海出台了关于医疗保险监督管理的专项规定《上海基本医疗保险监督管理办法(草案)》。而形式多以暂行规定、试行办法、意见和条例等为主,法律范围和影响力有限,缺乏权威性和稳定性。2.1.2我国医疗保险法律尚不完善和健全医疗保险运行过程主要由基金筹集、基金运营管理和待遇支付等环节组成,整个过程中医疗保险管理机构、用人单位、参保人和医疗机构之间存在着复杂的利益关系,这对相关法律规范的制定与完善提出了要求。然而,就我国医疗保险法律体系建设而言,系统性和整体性欠缺。不同医疗保险制度之间和异地医疗保险制度之间存在无法衔接现象。具体到进城务工人员来讲,进城务工前参加了新型农村合作医疗保险,进城务工后参加了城镇职工医疗保险,这两种医疗保险制度在衔接问题上缺乏相关法律法规依据。由于务工人员存在较强流动性,变换工作地点前后所参加的两种医疗保险制度之间也存在无法衔接问题。此外,目前依然缺乏保障各环节有序运转的专项法律规范,在医疗保险基金转移接续和使用监管、医疗机构监管等核心问题上缺乏法律条文的支持。 2.2执法方面 与时俱进的立法进程、完善健全的法律体系是执法行政的前提和基础,但是对于广大医疗保险参保者来讲,法律的如实贯彻实施更为重要。近年来,随着医疗保险问题的逐渐暴露,相关部门也在不断提高对严格执法重要性的认识,不断提高执法合法性和改善执法行为。然而,受执法体系不够健全、执法人员认识不到位等诸多因素影响,我国在实际执行医疗保险相关法律的过程中依然存在一些问题,主要表现在以下三个方面:2.2.1医疗保险执法主体之间协调性欠缺医疗保险执法是一项通过众多执法主体互相合作、相互协调共同推动医疗保险法律贯彻落实的系统性活动。虽然我国已经初步形成了以医疗保险基金管理中心等相关部门为核心的执法主体队伍,但是,在既有利益关系的束缚下,执法主体之间缺乏协调性,多部门管理相互掣肘。如面对医患合谋骗保、“倒药”等违法行为,医保基金管理中心、卫生部门和药品监管部门未能够统一响应、相互合作、建立联动机制予以制约。2.2.2医疗保险执法程序规范化程度较低在我国医疗保险领域执法的具体实践中,受执法人员个人主观意志和客观因素影响,执法程序规范化程度较低。这集中体现在是否遵守法定程序和法定时间两方面:一方面经常出现简化、更改医保费用报销程序等自行修改法定程序的行为;另一方面往往存在拖延参保人员依法按时享受医保基金待遇的现象。如在关于天津市糖尿病按人头付费制度实施效果评估的调研中,患者普遍反映医疗保险报销时间长短不一、整体较慢,一般需要花费3~4个月时间。医疗保险执法过程中的不规范行为将会影响参保人员公平享受公正待遇,会使医疗保险相关法律的权威性受到质疑。2.2.3医疗保险基金使用缺乏有效监管医疗保险基金监管是保障医疗保险依法落实的必要途径,对医保基金的监管力度大小及有效性直接影响医保基金功能发挥。当前,医保基金缺乏有效监管是医疗保险基金管理领域的核心问题,主要表现为医保基金欺诈行为频频发生,如患者骗保、医患合谋骗保等行为在全国各地时有发生①。医保基金监管缺失将造成大量基金的浪费,同时也会损害参保人的利益。 2.3司法方面 近年来,随着医患矛盾、医疗纠纷等热点问题逐渐凸显,司法机关如何处理这些问题、保障受害者利益受到了公众密切关注。然而,在我国医疗保险法律体系的实践中,司法救济难以使得参保人员的医疗保险权益得到充分维护,针对医疗保险执法行为的行政救济程序不能完全达到解决医疗保险相关纠纷的目的。在我国医疗保险领域的现有司法救济中,行政救济占据了主导地位,而行政救济的核心在于审查医疗保险执法行为的合法性,反而忽视了对参保人员医疗保险权益的关注,即医疗保险参保人员的基本医疗需求是否得到满足并未成为我国现有司法体系所要解决的主要问题,偏离了医疗保险司法救济的初衷。 3完善我国医疗保险法律体系的对策建议 3.1增强医疗保险制度作用对象的自我约束 参保患者和医护人员作为医疗保险的重要参与者,作为医疗保险依法行政的对象,其自身法律素养和职业道德水平的高低对于我国医疗保险法律体系的建设和完善具有重要影响作用。对于参保患者,应该建立宣传机制,加强医疗保险制度及其相关法律的讲解和宣传,引导参保患者正确理解制度内容并充分认识其重要性,提高参保患者的法律意识,使其自觉避免骗保等行为。对于医护人员,要加强职业道德教育,使其主动杜绝违规行为发生。 3.2加快推进医疗保险立法工作 从医疗保险法律体系构成内容上来讲,要加快推进单项法、相关专项法的立法工作。《社会保险法》的颁布实施意味着我国社会保障立法向前迈出了一大步,但是其中关于医疗保险的规定赋予了执法者更多的自由裁量权,对医疗保险法律制度具体实践的指导作用比较有限。因此,要推进立法细化工作,丰富、完善医疗保险法律体系,在《社会保险法》的指导下,加快推进医疗保险领域各单项法、专项法的立法进程,尽快建立确定医疗保险法律地位的《医疗保险法》,建立用以规范医疗保险各个环节的专项法律,如《医疗保险基金管理法》、《医疗保险监管法》等。同时,就城乡统筹、医疗保险关系转移续接和医疗费用异地结算等医疗保险的核心关键问题,要在《医疗保险法》的指导下,制定与其相适应的配套实施制度。 3.3严格医疗保险执法工作 3.3.1整合部门资源,建立协同合作的执法体系由于医疗保险的执法活动是一个众多环节组成的综合性过程,必然会涉及到医药卫生、财政审计等其他执法部门。因此,要以医疗保险基金为核心建立执法部门协同合作体系。首先,要合理划分职责、界定权力边界,形成权力清单,各地方要以医疗保险管理机构(城镇职工、城镇居民医疗保险和新农合)为核心,整合医疗保险基金管理中心、卫生监督局和财政局等相关部门建成协同执法队伍。其中,人力资源和社会保障局和卫生计生委作为医疗保险的主管机构,主要负责部署、协调和监管其他部门依法开展工作,医疗保险基金管理中心作为医保基金的直接管理者,主要负责医疗保险的报销审核和待遇支付,卫生监督局主要负责对医疗机构及其人员的行为进行监督和管理,财政局则负责医保基金收支的监管工作。其次,要借助大数据、互联网等先进技术,搭建医疗保险运行信息共享平台,在执法部门之间实现信息实时动态传输,为多部门协同合作提供前提。最后,建立执法协作制度,在执法部门之间建立长期有效的协同关系。3.3.2转变监管理念完善相关配套制度针对上述医保基金监管方面的问题,转变依法监管理念,由制止性措施主导的事后监管向预防性策略为主的事前监管转型,通过相关制度建设与完善等措施,促使参保患者、医护人员等由被动监管向主动约束转变。以社会信用体系建设为依托,建立参保患者个人信用体系,并将其纳入到医保基金监管中,建立医疗保险基金实时监控系统,探索建立与个人信用相挂钩的医保基金分配使用机制,加强对参保患者的行为约束,提高基金使用效率;为规范医护人员行医行为,与卫生部门通力合作,探索建立部门之间的协同监管机制,开发或融合医保基金管理与医护人员管理的综合系统,将医保基金分配使用与医护人员执业资格、个人职业发展相挂钩。同时,相应建立配套惩处制度,加大对违规医护人员的惩罚、处理力度。 3.4明确并公开医疗保险司法工作 医疗保险领域存在诸多纠纷,但并不是所有纠纷均可以进入司法程序,只有医疗保险理赔纠纷、医疗保险劳动纠纷等争议才属于其司法工作的内容,并且属于行政诉讼的范畴。因此,法院只可以针对医疗保险行政行为的合法性进行审查,如医保基金管理中心办理医疗报销的程序、用人单位是否按照规定为员工按时交纳医疗保险等内容。在此基础上,要建立由参保人员、用人单位、经办机构和法院等多方参与组成的医疗保险纠纷机制,以确保参保人员的医疗保险权益得到满足。此外,监督是实现医疗保险司法工作公开的有效手段,而健全的监督机制和丰富的监督渠道是实现有效司法监督的重要前提和基础。因此,要完善新闻媒体的监督机制,扩大监督主体范围,拓展参与监督渠道。首先要继续完善新闻媒体监督机制,合理规范新闻媒体的监督行为。其次,要提高社会力量参与司法监督的意识和积极性,加强社会监督。最后,要通过建立制度(如公众陪审制度)、搭建信息公开平台等举措,广泛拓展监督渠道,为社会监督提供便利条件。 作者:张再生 李亚男 单位:天津大学管理与经济学部 社会医疗保险论文:社会基本医疗保险论文 1一般情况 本次调研共发放问卷1000份,回收942份,有效问卷878份,问卷有效回收率为87.8%,有效率为93.4%。其中,男57.41%,女42.59%;20岁以下6.83%,21~30岁37.81%,31~40岁33.03%,41~50岁11.39%,51~60岁6.83%,61岁以上4.11%;在学历分类中,本科、大专和高中学历比例较大,分别为37.36%、24.15%和15.72%;在职业分类中,在职人员87.47%,企业职员比例最大,占33.33%;月收入主要集中在2500~4500元之间,占54.67%。 2对社会基本医疗保险制度的满意情况 2.1居民对社会基本医疗保险制度的满意情况的基本概述 采用“李克特量表”法,针对社会基本医疗保险制度的保障情况、医疗保障水平、相关手续办理难易程度、政策实施情况、是否有必要购买商业医疗保险这5个条目进行调查。每一陈述均为一条正面陈述,例如“参加医保后,您认为自身的医疗保障水平有了明显提高”,每一陈述均有"非常同意"、"同意"、"不一定"、"不同意"、"非常不同意"这5种答案,分别记为5分、4分、3分、2分和1分,每个被调查者的满意度总分即为各道题的回答所得分数的加和,故满意度得分的总分为25分[4]。本次调研,社会基本医疗保险满意度总分,均值为10.58,方差为8.76,总分分值中最大值为20,最小值为4,其分布基本成正态分布。表明被调查者的整体满意度偏低,满意度高和满意度低的人分布较少,满意度评价一般的人分布较广泛。满意度得分分布见图1。 2.2居民对社会基本医疗保险制度满意度影响因素分析 根据调研前期成果总结和相关文献查阅,发现性别、学历、职业、年龄、月收入、参保种类这6个因素影响满意度评价的可能性最大,因此,本研究以这6个因素为主线试图探索其对满意度评价产生的显著性影响。将性别、学历、职业、年龄、月收入、参保种类这6个可能影响满意度评价的因素进行方差(ANOVA)分析,表明男性的满意度评价略高于女性,男性为(10.64±2.88),女性为(10.48±3.07),不同性别的应答者对满意度评价高低没有统计学意义(P 0.05);研究生及以上学历的应答者满意度最高,为(11.06±3.70),其次为本科(10.76±2.91),而大专、高中及其以下学历者满意度均分差不多,不同学历的应答者满意度评价高低具有统计学意义(P 0.05);在职业分类方面,从事医疗工作方面的应答人员满意度最高,为(12.13±3.93),其次是学生为(11.18±3.59)、教师为(10.81±3.90)以及企业员工为(10.63±2.93),不同职业的应答者满意度评价高低没有统计学意义(P 0.05);在年龄分类上,满意度评价高低依次为21~30岁为(10.97±3.17)、31~40岁为(10.81±2.77)、20岁以下为(10.40±2.69)、41~50岁为(9.98±2.65)、51~60岁为(9.40±3.19)、60岁以上为(8.94±2.29),不同年龄的应答者满意度评价高低也没有统计学意义(P 0.05);在收入方面,收入7001元以上者的满意度最高,为(14.76±2.36),且明显呈现收入越高,满意度评价越高的趋势,不同收入的应答者满意度评价高低有统计学意义(P 0.05)。因此,学历、月收入与满意度评价有显著的统计学关联,而性别、职业、年龄则没有显著统计学关联。 2.3居民对社会基本医疗保险制度的认知度与满意度相关性分析 据相关文献,发现上述6种因素在影响认知度高低的同时,也在一定程度上影响满意度评价,为此,我们从认知度和满意度的关系直接出发,寻找两者之间的关联,试图总结出提高社会基本医疗保险制度满意度的方法。 2.3.1居民对社会基本医疗保险制度的认知度概况 对调研对象的社会基本医疗保险制度认知情况进行评价。从社会基本医疗保险的分类、参保对象、参保条件、账户管理等方面,出8道客观题并进行计分,每题选对得1分,选错或不选不得分[5]。结果显示,调研对象对社会基本医疗保险制度的认知度评分均值5.03,方差1.34,最小值2(代表答对2题),最大值8(代表答对8题),级差为6。具体分布见图2。 2.3.2认知度与满意度的相关性分析 通过简单线性回归分析,被调查对象对社会基本医疗保险制度的认知度与满意度呈正相关关系,认知度的回归系数为0.51(95%CI:0.31,0.71),P值0.000,具有显著性。说明被调查对象的认知度与满意度呈正向相关关系,认知度越高,满意度评价越高。 3讨论与建议 3.1提高普通市民对社会基本医疗保险制度的认知度 可以有效提高满意度评价普通市民对社会基本医疗保险制度的认知状况影响了其满意度评价。社会基本医疗保险制度是社会保障体系中的重要组成部分,关系到每个人的切身利益,在保障人民基本生活方面扮演着重要的角色。该政策的实施不仅体现了政府的人文关怀,同时还标志着社会文明的进步。参保人的评价关系着保障体系的改进与完善,满意度的提升不仅意味着人们生活的更加舒适,而且更加代表着整个国家的和谐与发展。为了提高满意度评价,可着手从提高认知度开始做起。根据本次调查研究,学历与认知度有着显著关联,即学历越高对社会基本医疗保险制度了解得越多。这表明,学历越高的群体往往在社会基本医疗保险制度实施较为清晰的企、事业单位工作。而认知度较低的初、高中文化水平人群,多为自由职业者、农民、外来务工人员以及个体经营者,他们了解医保政策的渠道更为狭窄[6],一旦遇到医保报销问题便显得手足无措。为此,相关部门应该着重关注这类人群,整体提高人民群众的认知水平,从而进一步提高普通群众对国家政策实施的满意度评价和支持程度。 3.2重视公众对社会基本医疗保险制度的满意度评价 本次调查研究表明,普通市民对社会基本医疗保险制度满意度偏低。在上述5个因素中,受教育程度和月收入与满意度评价显著相关,且收入越高的群体满意度评价越高。从收入这一方面可以看出,参保人对个人费用负担部分比较敏感,尤其是当需要购买一些价格昂贵且不在医保报销范围里的药品、医疗器械时,基本医疗保险这部分的低满意度评价较为明显。除此之外,通过问卷反馈以及走访调研,可以看出,普通参保人对繁琐的报销过程以及服务人员的态度有着一定的看法[7]。由此可以看出,要提高市民对政策的满意度,相关部门不仅要扩大医保范围,还要简化报销过程,提高服务人员的专业素质并规范其工作态度。只有参保人的满意度提高,对所涉及的保障自身权益的政策产生足够的关注度,社会基本医疗保险制度存在的不足和问题才会不断被发现并改进完善,国家医疗保障体系才会更加全面完善,社会和谐文明才会更加稳定提高。 3.3对“先看病后付费”新诊疗模式的探讨 在本次的调查问卷后设置了一个对“先看病后付费”诊疗模式的开放性问题讨论,大多数人对新模式持尝试并支持的态度。“先看病后付费”模式为患者可在看病前预存一定的资金,当看病结束后一次性划清,有效减少看病排队慢、延误治疗有效期等问题[8]。但因为国家对医院的资金投入有限、患者的信誉问题尚需考证、新模式的展开需要与信用卡等多方面进行挂钩以及其他资源的整合等一系列问题,使得“先看病后付费”诊疗模式目前只能应用于个别医院,而无法全面推广。但同时,新诊疗模式的出现意味着发展推进的无限可能,开展新模式不可操之过急。它的发展应与我国的社会发展紧密联系起来,保障广大群众的切身利益是当务之急。相关部门应尽快完善医疗保险制度,提高群众的满意度,从而进一步解决存在的问题和不足,为新政策的施行创造更加便利的条件,更好地造福于广大群众。 作者:杨海跃 闫岩 梁安琪 高献宝 格桑 茅宁莹 单位:中国药科大学国际医药商学院
企业法律论文:论现行私营企业法律制度的立法缺陷 摘要: 私营企业迅速发展壮大,业已成为市场经济的重要组成部分,我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”发展为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业发展的法律规范。但是,长久以来以所有制成分来划分企业法律制度的思路限制了立法发展,对私营企业还是存在了法律规范制度上的缺陷和由此而来的法律歧视现象。本文对20世纪80年代到现在的尚在运行的有关私营企业公司法律规范进行了比较分析从中发现了不少有关法律问题。 一、我国私营企业法律制度的立法概况 同志代表中国共产党的十六大报告中表明:“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用。” 我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”发展为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业发展的法律规范如:《中华人民共和国私营企业暂行条例》(1988年 国务院);《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》修改意见 1996年 国家工商行政管理局;《中华人民共和国公司法》(1999年)《中华人民共和国合伙企业法》(1997年)《中华人民共和国个人独资企业法》(1999年)等基本上形成了私营企业法律制度体系。 (一)最初私营企业法律定义 按照国务院1988年颁布的《私营企业暂行条例》(以下简称条例)的规定:私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。私营企业分为以下三种:(1)独资企业;(2)合伙企业;(3)有限责任公司。 按照条例的定义: (1)独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。 (2)合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务负连带无限责任。 (3)有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。 (二)现行私营企业法律定义 而后就在此基础上由全国人民代表大会分别制定了《中华人民共和国公司法》(1999年)《中华人民共和国合伙企业法》(1997年)《中华人民共和国个人独资企业法》(1999年)对私营企业的三种法律形态进行了进一步的定义: 1.有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。(《公司法》第三条) 2.合伙企业,是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。(《合伙企业法》第二条) 3.个人独资企业,是指依法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。(《个人独资企业法》第二条) 如今,以《私营企业暂行条例》为代表的按所有制划分的企业法律体系和以《公司法》为代表的按财产形态划分的企业法律体系同时作用于我国企业法律关系之上,上述立法中同时存在两个并行不悖的法律制度体系。这两个制度体系的立法理论基础以至立法精神均有差异,却同时调整着一类法律关系,因此形成企业立法中鲜明的“中国特色”。 二、现行私营企业法律制度中的立法缺陷分析 (一)私营企业法律制度中的法条竞合问题 “法条竞合”(又称法规竞合),它指的是“两个以上的法条构成要件相互重合、包含或交集,则便可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形,于是相对于法律事实处于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同时为两个以上法条所规范”。 法条竞合的现象主要是发生在“私营有限责任公司”这一特定的法律主体上的,由于不同法律规范(即《私营企业暂行条例》以下简称条例和《中华人民共和国公司法》以下简称公司法)中有关规定中的情况。 《私营企业暂行条例》与《公司法》之间就“有限责任公司”的法律主体规定上的法条竞合具体如下: 1.投资主体的限制 《条例》第十一条规定 下列人员可以申请开办私营企业:(一)农村村民; (二)城镇待业人员;(三)个体工商户经营者; (四)辞职、退职人员;(五)国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。而《公司法》并无此规定,也就是说对于发起组建有限公司的投资者(股东)并不要求身份或者其他禁止性规定。 实际上原先国家同意私营企业开设,是为了解决就业问题,因此对无业人员给予的“优惠措施”。而现在,许多在职人员往往有投资的需求(看证券市场投资者中,大多是在职人员就可以看出投资的需求是很大)。从法理上而言,购买某公司股票的投资者即是股东。股市有很大的风险,众多的投资者手中的社会闲散资金(游资)需要更多的出路。投资开设公司,做个股东,做兼职老板实际上是很多在职人员的想法。《条例》的规定则阻碍了投资需求。 2.出资人(股东)人数上的限制 《条例》第九条第(三)款规定投资者为二人以上三十人以下,而且有限责任公司投资者超过三十人的,应当向工商行政管理机关作专项申报,经同意后始得办理登记;《公司法》第二十条规定有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。 这种情况下,如果某村有几十名村民希望共同成立一家私营企业来经营农副产品的生产和销售,那么如果成立合伙企业,就会产生由于合伙经营的无限连带责任而导致了经营风险(万一发生债不抵债,只能以个人财产清偿债务);而如果选择有限责任公司的形式,就在风险的防范上处于有利位置,但是如果发起人超过30人,就不能成立公司。当然也可以选举出几名代表作为注册发起人,但是这也为今后的股权争议埋伏隐患! 3.资本变动的限制 《条例》第九条第(六)款规定:不得减少注册资金;而《公司法》第一百八十六条规定:公司需要减少注册资本时,公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。 企业是有生命的,尤其是私营企业,一般私营企业与国有企业不同,是自筹资金开业的。自筹资金运作下,如果企业经营良好是可以增加注册资本,而经营困难的话,尤其是背负大额债务时,减少注册资本是有效防范破产风险的办法之一。《条例》这一规定是为了防止私营企业为逃避债务而减少资本或者防止虚假出资行为,但是在实际经营活动中资本是不断在流动更新之中的,如果企业发生经营亏损的话,减少注册资本是比较合法而有效的防范风险的方法。而对私营企业尤其是私营有限责任公司采取限制措施反而不利,因为这片面加重了企业义务,过高的负债将使企业加速破产,更不利于企业经营。 4.行业准入上的不合理限制 《公司法》没有明确就经营范围的限制进行列举,也就是说不对私营企业公司的经营进行限制。而《条例》在第十二条规定“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内,从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。私营企业不得从事军工、金融业的生产经营,不得生产经营国家禁止经营的产品。” 同时根据1996年12月17日,国家工商行政管理局制定的《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》修改意见中“第五条 《条例》第十二条规定私营企业可以经营的行业,还包括营利性的文化、艺术、旅游、体育、食品、医药、养殖等行业。” 这样根据上述有关规定,对私营企业在金融、保险、交通、邮电、通信、煤炭、电力、航空、医疗卫生、新闻等行业方面限制准入,这是与国际通行作法存在很大差异,尤其在中国加入WTO后,需要进行改革的重要方面。 (二)经济法律规范调整中对私营企业的不合理限制 1.公司设立登记上的“一人公司” 按《公司法》第二十条规定:“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。上明确规定发起组建有限责任公司与股份有限公司必须2人以上,实际上否定“一人公司”的存在. 但是国有独资公司(有限责任公司)却不受限制,国有独资公司只有一个股东:即国家授权投资机构或部门。如:《公司法》第二十一条规定:“设立的国有企业,符合本法规定设立有限责任公司条件的,单一投资主体的,可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司;多个投资主体的,可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。” 而且国有企业改制股份有限公司在发起人数上不受限制,如《公司法》第七十五条规定:“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但应当采取募集设立方式。” 一方面明令禁止一人公司;另一方面对国有公司作特殊规定。这是明显的区分企业所有制,对国有企业的特殊照顾而造成的对私营企业的歧视。 2.公司改制上的缺陷 根据《条例》第九条第(七)款规定私营企业不得向社会发行股票。也就是不允许改制为股份有限公司,私营企业只能有私营有限责任公司形式。同时根据《股份有限公司规范意见》(1992年5月15日国家体改委印发)第十条 公司发起人,是指按照本规范订立发起人协议,提出设立公司申请,认购公司股份,并对公司设立承担责任者。 公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人(不含私营企业、外商独资企业)。但中外合资经营企业作发起人时不能超过发起人数的三分之一。自然人不得充当发起人。这样,从法理上说私营企业无疑也就失去了向社会公开募集资金的融资机会。 而按照《公司法》第九十八条规定“有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”也就是说有限责任公司可以改制为股份有限公司,并且可以采取公开募集发行股票。 众所周知。一旦企业改制成股份有限公司,就意味着相对封闭的股权结构被打破,社会资本进入了该企业,公司法中的法人治理结构——股东会、董事会、监事会就会发生真正意义上的权力制约,从而对企业的经营管理发生质的飞跃,经营权与所有权分离,互相监督、互相促进就能使企业在规范的环境中发展,这就是自身制约!比起国有企业的政企分开的改革,更加有效、规范! 3.税收征管上的双重征税 按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》 (1994年国务院)第七条规定: 条例(即《中华人民共和国企业所得税暂行条例》1993年国务院,下同)第五条中对企业所得税征收的范围(即计税依据)是: 一)生产、经营收入,是指纳税人从事主管业务活动取得的收入。包括商品(产品)销售收入、劳务服务收入、营运收入、工程价款结算收入、工业性作业收入,以及其他业务收入。 二)财产转让收入,是指纳税人有偿转让各类财产取得的收入,包括转让固定资产、有价证券、股权,以及其他财产而取得的收入。 三)利息收入,是指纳税人购买各种债券等有价证券的利息、外单位欠款付给的利息,以及其他利息收入。 四)租赁收入,是指纳税人出租固定资产、包装物,以及其他财产而取得的租金收入。 五)特许权使用费收入,是指纳税人提供或者转让专利权、非专利技术、商标权、著作权,以及其他特许权的使用权而取得的收入。 六)股息收入,是指纳税人对外投资入股分得的股利、红利收入。 七)其他收入,是指除上述各项收入之外的一切收入,包括固定资产盘盈收入,罚款收入,因债权人缘故确实无法支付的应付款项,物资及现金的溢余收入,教育费附加返还款,包装物押金收入,以及其他收入。 同时根据的《中华人民共和国个人所得税法实施条例》(1994年国务院)第八条规定:“税法(指个人所得税法)第二条所说的各项个人所得的范围: 一)工资、薪金所得,是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。 七)利息、股息、红利所得,是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。 九)财产转让所得,是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。个人取得的所得,难以界定应纳税所得项目的,由主管税务机关确定。” 对于国有企业而言,企业生产经营所得部分缴纳企业所得税,而职工(包括厂长经理等)的工资等收入部分缴纳个人所得税是理所应当的。企业所得税与个人所得税是不相矛盾的。 但是按照私营企业(主要是私营有限公司,合伙企业与个人独资企业只缴纳个人所得税)的特点来看,投资者每年生产经营所得的收益(企业的赢利、所有者权益等)中所负担的税收除了要交纳企业所得税外,作为未分配利润部分还要缴纳个人所得税(股息、红利等),属于基于同一法律事实(企业生产经营活动)得到一项权益(利润)而双重承担义务这也是明显的不合理的,是与权利义务相一致的法律原则相抵触。 (三)现行刑法对私营企业权益保护方面的缺陷 就职务犯罪(利用职务便利进行财产侵占、谋取非法利益的犯罪行为)的惩罚与预防等刑法保护方面,私营企业、公司与国有企业、公司所受到的待遇不同。尤其是在惩罚力度上,对侵犯私营企业公司财产利益的犯罪行为刑罚明显较轻(有些甚至仅对国有企业公司人员),造成犯罪成本较低,实际上的危害性也较大。如: 1.《刑法》明确规定的职务犯罪行为及其处罚分析: (1). 职务侵占罪与贪污罪 前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑,可适用死刑并处没收财产 (2). 挪用资金罪与挪用公款罪 前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑;后者法定最高刑10年以上或无期徒刑。 (3). 公司企业人员受贿罪与受贿罪 前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定最高刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑,可适用死刑并处没收财产 (4). 公司企业人员行贿罪与行贿罪 前者法定最高刑为3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;后者法定最高刑为5年以上10年以下有期徒刑,并处没收财产 从上可以看出对于行为内容和危害性相同的职务犯罪行为的处罚打击上,明显存在着重视保护国有企业权益而对私有企业权益不能同等对待,这种区别所有制而造成了法律歧视现象。而且《刑法》对于其他职务犯罪行为的处罚也因国有、私营的性质不同而区别对待。 2.《刑法》规定的其他职务犯罪行为的处罚只偏重于国有企业分析 (1) 对于企业、公司的董事、经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的刑罚,只限于国有企业、公司。 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,按照刑法第一百六十五条规定:数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 而对于私营公司、企业的董事经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的处罚仅能按照公司法第二百一十五条规定“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。”这也就是只能按照《民法通则》的有关民事责任规定进行追究。 (2) 对于其他利用职务便利的危害行为,其处罚也仅限于国有企业公司的负责人 I.国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;或以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。按刑法第一百六十六条规定:使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 II.国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,按刑法第一百六十七条规定:致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。 III.国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,按《刑法》第一百六十八条规定处三年以下有期徒刑或者拘役 而私营企业公司的工作人员有上述行为的却没有明文规定进行处罚,如果按照“罪刑法定”原则,那么上述危害私营企业公司利益的行为就不会认为是犯罪,那么社会危害性是否真的不构成严重了呢?是否就可以逍遥法外了吗?这是可以是认为一种法律歧视。 三、关于修订完善私营企业法律制度的一些建议 1.完善立法工作,清理解决法律与行政法规中的竞合问题。 曾经有人说不如重新修改制定《私营企业法》,笔者认为大可不必。事实上由于全国人民代表大会已经颁布实施了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》等企业法律制度。这些法律基本上已经将国务院1988年制定的《私营企业暂行条例》进行了立法完善,修改了行政法规中的缺陷。因此应当通过国务院废止《私营企业暂行条例》。在尚未解决或废止前,应当按照《中华人民共和国立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”在实际工作中不再适用《条例》。 更重要的是,在《民法典》呼之欲出之际,及时地修改现行法律法规,以适应WTO后,中国政府向国际允诺的一样,对私有财产保护与国有财产保护相等同。对私营企业与国有企业同等对待。 2.加强刑法保护作用,修改关于职务犯罪的刑罚规定。 职务犯罪是社会危害性较大的行为,对于侵犯公私财产所有权的行为应当严厉打击,尤其是对私有财产所有权的职务侵犯行为,更应当予以打击,避免造成“反正私人老板的钱来得未必干净……”等“仇富”心态下,过于偏轻刑罚。由此形成“侵犯私有财产的犯罪成本不高”的错误观念。 笔者建议: (1)罪名上进行统一,不再区分企业公司人员与国家工作人员的主体资格 (2)刑名上规定国家工作人员实施的犯罪行为从重处罚; (3)通过加强刑罚的统一完善,对职务犯罪行为进行大力惩罚与预防。 3.税收方面应对私营企业实行所得税带征制 对于税收方面存在着的企业所得税与个人所得税之间的双重征税情况,笔者认为由于现实情况下很难重新修订税法。事实上笔者认为可以试行“带征税”制:即税务机关核定实行按销售额或营业收入带征方式征收企业的所得税和个人所得税。 计算公式为: 企业当期销售收入(去税)*0.3%(企业所得税0.25%+个人所得税0.05%)=应缴税额 带征税由于其计税依据于销售收入(以增值税为主)带征其他税收方法简便,又能在合理的基础上较传统计税方法减征税款,对于企业而言好处是不言而喻的。 实行带征税则税务机关只须从源头掌握增值税发票管理,尤其是当前金税工程(税控开票应用)的正式启动,加上不定期抽查各企业账目,发现问题立即上门检查。将普查改为抽查既不至于影响企业日常经营活动,又可以节省人力物力。一旦发现偷漏逃行为严厉打击追缴,防止税收流失。 因此,私营企业实行带征税制,有利于国家节省人力物力集中精国力进行税务工作,也有利于企业通过税收优惠政策,增加收益流入周转资金,从而促进经营活动的健康发展。笔者以为应当在更多区域对私营企业实行带征税制,利国又利民。 最后,要更好地切实地提高国家工作人员尤其是行政执法人员的执法水平,严格依照法律规定执法,严格遵循《行政处罚法》进行处罚同时实际工作中加强对《行政复议法》和《行政诉讼法》的宣传,切实保障私营企业的合法权益。在市场行业的准入、开放,以及在市场主体资格的认定与行政监管上,要将私营企业与国有企业公司同等对待。真正给予私营企业公司与其他企业公司同样的“国民待遇”加强企业的市场竞争力,从而真正地促进社会生产力,让私营企业发挥活力,投入到中华民族的伟大复兴运动中去! 企业法律论文:中国企业法律顾问制度分析 随着我国社会主义法制建设的发展,律师制度已经深入人心,但是另一项重要的法律服务制度-企业法律顾问制度的社会影响却要小的多,甚至有很多人根本不知道企业法律顾问队伍的存在。事实上,我国的企业法律顾问队伍多年来一直活跃在企业经营管理的第一线,为维护企业合法权益、促进企业法制化建设作出了重大的贡献。本文试对中国企业法律顾问制度进行简要的介绍和分析。 一、 企业法律顾问制度的概况 企业法律顾问制度,是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的具有执业资格专门从事法律事务工作的人员就是企业法律顾问,企业法律顾问是企业“内部法律工作者”。企业法律顾问制度是市场经济条件下促进企业依法经营管理,有效参与市场竞争和维护自身合法权益的一项重要管理制度,是现代企业制度的有机组成部分,也是维护市场经济秩序的一项基本保障措施。市场经济是法制经济。随着社会主义市场经济的发展和完善,企业对外经济联系日趋广泛。在激烈的竞争中,建立和完善现代企业法律顾问制度,增强企业的法制观念,实行科学决策,推动依法治企,强化内部管理,运用法律手段,化解经营风险,这是企业法治化的重要内容。 企业法律顾问工作是随着我国经济体制改革的不断深化、特别是社会主义市场经济的建立而迅速开展起来的。早在1986年9月国务院颁布的《厂长工作条例》就明确规定:“厂长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问。副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问,在厂长领导下进行工作,并对厂长负责”。1988年7月上海市政府了《上海市企业法律顾问工作暂行办法》,规定企业应逐步建立、健全法律顾问制度,可根据需要设置法律顾问室,也可配备专职或兼职法律顾问。此后,部分地方政府和部委纷纷规范企业法律顾问工作的部门规章,如《北京市市属全民所有制企业法律顾问工作暂行办法》、《机电工业企业法律顾问工作规定》、《交通企业法律顾问工作管理办法》、《青岛市全民所有制企业法律顾问工作暂行规定》、《化工企业法律顾问工作规定》、《商业企业法律顾问工作办法》。在这一阶段,企业法律顾问制度尚处于探索期,主要由企业根据自身情况的需要来进行设置,国家并没有规定专门的执业资格准入制度,不需要专门的执业资格证书。 1997年3月,人事部、原国家经贸委和司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》,规定企业法律顾问实行执业资格制度,纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划范围,要求从事生产、经营和提供劳务的企业,已设置法律事务机构的,在其机构内应配备具有企业法律顾问执业资格的人员;未设置法律事务机构的,其聘用的专职独立从事企业法律事务工作的人员,必须具备企业法律顾问执业资格。此后,国家先后制定了《企业法律顾问执业资格考试实施办法》、《企业法律顾问管理办法》、《企业法律顾问注册管理办法》等法律文件,为中国企业法律顾问制度提供了法律依据。近年来企业法律顾问制度正在逐步走向制度化和规范化。有关企业法律顾问制度的最新的部门规章为2004年5月国务院国有资产监督管理委员会令《国有企业法律顾问管理办法》。 二、 企业法律顾问与社会律师的区别 国外经济发达国家的律师队伍一般由社会律师、公司律师和公职律师组成而我国的“律师”概念一般仅指社会律师。在我国,企业法律顾问是企业即懂法律、又懂管理的复合性人才,与社会律师共同为社会主义法制建设服务,两者取长补短,有联系但又不完全相同,存在以下区别: 1、企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试,并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册,取得执业证书的;律师是通过全国司法(律师资格)考试取得资格,并依据《律师法》取得律师执业证书。 2、企业法律顾问制度是企业制度的组成部分,企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务,参与企业生产经营活动的全过程;律师制度是司法制度的组成部分,律师从事的是社会性法律服务,仅对当事人委托的事项提供法律服务。 3、由于角色定位的不同,在知识结构上,两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务,需要了解和熟悉法律知识,另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策,需要熟悉企业管理经济学知识,是复合型的法律人才。律师作为专业的法律人才,其法律知识成为其核心内容。根据工作重点的不同,律师擅长不同的法律门类,如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等,属于专业性的法律人才。 4、从隶属关系上来看,企业法律顾问是企业的内部职工,属于企业内部工作 人员;律师是律师事务所的工作人员,为企业提供法律服务,可以同时担任多家企业的法律顾问。 因此,企业法律顾问与社会律师虽然都是法律工作者,但是在上述几个方面存在根本分别,两者是相辅相成,互相配合的,不能简单功能等同或者替代。 2002年10月22日,司法部颁布了《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》,开始在全国推行公司律师制度。就公司律师的职能和作用而言,公司律师与企业法律顾问具备基本相同的功能和作用,但是公司律师是具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格在企业内部专职从事法律事务工作的法律工作者。由于全国统一司法考试的法律内容要比全国企业法律顾问执业资格考试难度相对大一些,因此公司律师在法律水平和能力方面比企业法律顾问更具有优势;当然,由于企业法律顾问还要掌握一定的经济知识和管理知识,不单单是法律工作者还是企业的经营管理人员,因此企业法律顾问在管理方面比公司律师具备一定优势。由于公司律师介入企业内部法律服务必将对企业法律顾问造成冲击,使一部分企业聘请专门的公司律师来负责企业内部的法律事务;从长远来看,笔者认为企业法律顾问制度和公司律师制度应当协调和统一起来,更好地为企业提供优质的法律服务。 三、企业法律顾问制度当前存在的问题 由于对企业法律顾问制度重要性认识的不足,企业法律顾问制度当前主要存在以下几个问题: 1、 主管部门不明确 根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》,人事部、国家经贸委、司法部按照《暂行规定》中规定的职责范围负责企业法律顾问执业资格的有关工作,企业法律顾问工作主要由原国家经贸委主管。但是随着国家机构改革,原国家经贸委已经不复存在。根据《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《管理办法》)规定,企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。但是国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权,难以对外资和民营企业的企业法律顾问工作进行管理。另外,司法管理部门也有将企业法律工作者队伍纳入司法行政管理范畴的意向。由于主管部门的不明确,给企业界法律顾问的管理带来一定的混乱,同时也使企业法律顾问制度的发展受到制约。 2、 职能权属不清 作为企业职能部门中重要的一环,企业法律顾问面临着职能部门权属不清尴尬处境。根据《管理办法》中的有关规定,我国的国有企业顾问制度划分为企业法律顾问和企业总法律顾问两类,前者由企业自行决定是否聘任,后者属于大企业必须设立的职能部门。一般来说,企业总法律顾问作为企业的高级管理人员,是企业经营决策层的成员,直接对企业法定代表人负责,因此,探讨其职能范围更具有意义。在国外,企业总法律顾问就是全面负责公司的法律事务,对公司总裁或董事长负责。如美国通用公司(GE)总法律顾问的主要职责,就是作为董事长的法律顾问,对涉及公司的法律事务直接向公司董事长提出法律意见,制定处理法律事务的原则和对策方案,提供给董事长决策。而《管理办法》第21条也具体规定了我国国有企业总法律顾问的基本职权,共划分为7项,基本囊括了企业中所有需要涉及到法律问题的事项。但是,《管理办法》中的规定虽然全面,却较为原则和抽象。企业总法律顾问如何行使,以何种程序行使其职能,依然是企业在实际运行中所遇到的困难。没有制度性,程序性的方式加以规范,很有可能使得企业总法律顾问在企业中扮演着被其他部门推揉的角色,无法准确地将自身定位,更毋庸说发挥应当发挥的功能了。此外,笔者以为《管理办法》中所涉及的职能范围过大,仅以企业总法律顾问个人而言,是很难面面俱到的处理这些事务的,相反,还很可能影响其处理法律事务的核心功能。更何况,某些事务是需要企业总法律顾问与其他职能部门协调配合,仅由法律顾问部门来独立完成,显然是不合适也是不可能的。由于企业法律制度还处于探索阶段,如何在具体的事务运行中,明确企业法律顾问的职能范围和处理事务的程序,应当进一步在实践中加以总结和探索。 3、 部分企业重视程度不够 随着市场经济体制的完善和市场竞争的加剧,中国企业需要处理的法律事务将急剧增加,如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”,已成为所有企业在经营管理中面临的重大课题。但现实中,“头头重视不够,把企业法律工作只看作‘打官司’、‘救火队’,‘人微言轻’,法律部门参与企业重要经营管理活动的程度不够,停留在事后补救上”,则成为企业法务人员抱怨最多的问题之一。有些企业领导法律意识比较淡薄,对企业法制工作重视不够;部分企业法律事务还停留在被动应诉或一般合同管理的程度上;企业现有法律人员专业化素质还不够高;企业法制工作机构设置不平衡。 4、 行业组织缺乏规范 处于探索阶段的企业法律顾问制度也缺乏行业组织规范的管理和协调。行业组织是市场经济发展和社会分工在市场领域细化的必然产物,作为市场经济体系的一个重要组成部分,它的完善与否是市场体系是否健全的一个重要标志。健全的市场体系及市场运行机制,离不开行业组织,它已成为政府、企业、市场之间联系的纽带和桥梁。诸如律师协会,注册会计师协会都从事着管理、协调、领导、监督协会内部各成员活动的职能。事实上,缺乏了行业组织的规范性,企业法律顾问制度所必需的一些配套工作显然是很难开展的。诸如企业法律顾问资格考试及相应登记,内部成员的业务培训等环节都是建立并完善企业法律顾问制度不可或缺的部分。然而从现有的行业状况考察,可以发现,国内现在的企业法律顾问协会多数处于地方性团体的性质,缺乏一个统一的行业协会领导机构。此外,由于历史原因,从国家部委到地方性政府都各自出台了一系列规范企业法律顾问制度的文件,但对企业法律顾问协会却缺乏明确的规范性文件,其组织形式,管理方法,章程内容皆付之阙如。换言之,较之律师协会、注册会计师协会而言,法律顾问协会的职能和影响无从得到最大程度的发挥。由于我国现有的企业法律顾问并未成为所有企业必须设立的部门(国有试点企业除外),因此是否加入法律顾问协会也成为了可以由企业、个人自行决定的事项,而并不像律师协会那样要求强制加入。从某种意义上来说,这也确实影响了协会规模的壮大和影响力的增强。事实上,无论是什么行业协会,只有在本身规范的基础上,尽可能吸收本行业内部的成员加入,才能真正的发挥协调管理、信息传递、行业自律等各项功能。而这一目标,对于现阶段的法律顾问协会来说,显然还有不小的距离。 四、加强企业法律顾问制度建设的建议 我国现有的法律顾问制度还处于发展阶段,各项内容还未臻完善,需要改进的地方很多。笔者仅结合上文所述,提出以下几点建议。 1、各部门齐抓共管,形成合力,共同搞好企业法律顾问制度建设。由于企业法律顾问涉及不同行业和产业,涉及不同所有制,可以由经济行政主管部门或司法行政主管部门牵头各部门齐抓共管,形成合力,共同搞好企业法律顾问制度工作。在条件成熟的情况下,可以参照律师协会的自我管理的办法,委 托企业法律顾问的协会组织来实现行业自律。 2、明确并清晰企业法律顾问的权责、职能。对于企业法律顾问的职责,可以通过部门规章或企业内部法律顾问制度示范文本等文件的具体方式,来对企业法律顾问行使职权的方式、内容、程序加以规范。 3、建立完善的行业组织,从而协调、管理、监督各成员的活动,完成与企业法律顾问制度相关的配套工作。在条件具备的情况下,建立全国性的企业法律顾问协会,扩大企业法律顾问制度的影响,为企业法律顾问提供活动的空间和平台。 4、加强企业领导对企业法律顾问工作的认识,使其摆脱求生员的角色,从而真正成为企业在运营过程中不可或缺的重要职能部门。提高企业负责人对企业法制工作重要性的认识,加强对他们的法制教育,强化法律意识和依法经营管理的能力,就成了当务之急。此外,根据《管理办法》中的相关规定,明确国有企业负责人在企业国有资产管理的各个环节上的权利、义务和责任,其余类型的企业也可以将以上规定作为参照,从而进一步提高企业负责人对于法律顾问制度的重视。 以上是笔者对我国企业法律顾问制度的简要分析和建议,以抛砖引玉,加强对企业法律顾问制度的研究和探讨,从而促进我国企业法律顾问制度的发展。 上海市经济委员会·陆栋生 陈露洁 企业法律论文:浅论国有企业法律风险管理 二十世纪50年代 风险管理与公司治理理论在欧美逐步形成。二十世纪80年代以后 不少发展迅速但忽视风险管理的企业纷纷暴露出一些长期潜伏的问题并引发了难以挽回的危机最终导致企业破产。世界上有30多个国家颁布了对上市公司风险管理的立法,发达国家的许多公司对风险管理进行了更大力度的改革,加强了对公司治理结构和财务报告系统的内部控制, 重新赢回了投资者信心。在国内,近年来银广厦和新疆德隆系的崩盘、中航油约5.54亿美金的巨额亏损,以及中国银行巨额资金被侵占而责任人外逃,这些重大事件都集中反映了我国企业法律风险防范意识的淡薄。据国务院国有资产监督管理委员会统计,至20__年底中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起涉及中央企业131家直接涉案金额199亿元 间接涉案金额已超过450亿元。由此可见,法律风险防范问题已成为各国有企业运营和发展所面临的重大课题,也成为风险管理体系中至关重要的一部分。 一、企业法律风险的概念及特征 (一)企业法律风险的概念 当今,学术上对风险的概念有多种定义归纳起来是指风险是可测定的不确定性,与收益呈正相关系。企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务而对企业造成负面法律后果的可能性。 (二)企业法律风险的特征 企业作为独立法人实体 可以将企业风险分为自然风险、运营风险、 财务风险和法律风险。其中前三种风险分别以不可抗力、市场环境和资金交易为特征,而法律风险主要是以法律因素为产生原因,以承担法律责任为后果。它与企业所面临的其他风险既有区别又有联 系。因此 其具有以下特征: 1、企业法律风险产生的缘由是法律因素。导致企业产生法律风险的法律因素主要指 企业外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的状况另一方面指法律的出台、 修改和废止以及行政执法状况的变化。这种变化既可能使企业产生新的法律风险或现有的法律风险消除又可能使企业发生法律风险的可能性和损害程度增大或减小。企业未依据法律规定有效实施法律控制措施。换言之就是企业未有效地获得、行使或保护法律赋予的 权利使企业无法有效利用法律赋予的权利维护其应有的利益从而降低了企业的核心竞争能力 使企业造成不必要的损失。企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。这种行为包括违反法律的规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。实施上述行为的主体可以是企业本身也可以是企业以外的其他主体 或者是双方实施的行为。应当注意的是并非所有的法律因素都会导致企业的法律风险只有那些对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。由此可见法律风险的产生离不开规范企业行为的各项法律规范以及与企业发生法律关系的各类主体。 2、企业法律风险存在于企业运营的各个管理环节。法律规范了企业生产经营的各个方面 也规范了企业从设立到企业终止的全过程。因此法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系,都要通过相应的法律来调整和规范。政府对企业的指导和监管已经从过去的行政手段转变到以经济和法律的手段为主; 企业与企业作为平等的市场主体只能依靠合同法等民商法律进行调整和规范企业内部各种关系包括劳动关系、质量管理、安全生产管理、财务管理等 都要依据劳动法、产品质量法、安全生产、会计法等法律来调整和规范企业与消费者之间也必须按照消费者权益保护法等法律法规来调整。企业作为法律规范的主体之一只要其行为涉及法律规定, 就有可能存在法律风险。可以说,在市场经济中,企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整, 企业实施任何行为都需要按照法律的规定,在法律的整体框架下进行。因此 企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控,实施法律风险控制措施, 建立高效的法律风险防范体系, 从而保障企业持续健康发展。 3、法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。法律风险产生于法律因素 终结于法律后果。法律风险发生导致的后果主要包括企业承担民事责任、行政责任和刑事责任。企业发生法律风险的后果通常为承担民事责任 主要表现为支付违约金、 赔偿经营损失、 赔礼道歉、消除妨害等等。行政责任主要是由于企业违反政府或监管机构的有关管理规定而被行政管理机关处以罚款、没收违法所得、吊销执 照等。而刑事责任发生在企业的行为触犯刑法时依法被人民法院判处刑罚,表现为企业判处罚金、法定代表人判刑的“双罚制”。在多数情况下 企业的法律风险造成的责任是给予经济赔偿或承担经济损失。这种经营损失风险只是法律风险的一种表现形式,并不能改变法律风险的本质特征,不能将经济损失一概认为是企业的财务风险,对法律风险的鉴别要从其缘由、过程及后果的根本属性来判断。 4、企业所面临的法律风险和其他风险紧密相关。企业法律风险虽然不同于企业面临的其他风险它具有特有的法律特征 但是法律风险并不是与其他风险截然分开的它们之间具有紧密的联系。从企业整体运营的角度看企业法律风险和财务风险是交叉互融的,财务风险的特点决定了法律风险的特点,法律风险的控制效果又在很大程度上影响着财务风险的大小。法律风险在许多情况下与财务风险是同时存在的 法律风险防范占据重要地位有效控制企业法律风险可以在很大程度上避免和降低经营风险经营风险经常导致企业产生较大的法律风险。 二、当前国有企业法律风险分析 国务院国有资产监督管理委员会的成立以及《企业国有资产监督管理条例》、《国有企业法律顾问管理办法》等行政法规的颁布 使国有企业依法治理水平较以往有了较大改观 但仍存在以下问题 一 机构不全 职能不强 队伍专业化水平有待提高 主要表现在 一是机构尚需健全,职能有待强化。一些国有企业尚未建立专门法律机构, 法律部门多隶属于办公室或政工部门,规章制度不够健全尚未形成经常性长效工作机制。由于体制上的原因法律工作人员难以从根本上介入经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动,往往是事后的 “救火队员”,从而造成各项经济活动缺少法律审查环节 埋下许多经济隐患和经营风险。二是专职法律工作人员较少专业素养有待提高。许多国有企业缺少专职法律工作人员 多为兼职 业务能力相对较弱。 在当前经济纠纷日益增多的形势下专职法律工作人员不足,业务水平不高, 已成为制约国有企业发展的瓶颈。 二 缺乏法律和契约意识 合同纠纷增加 主要表现在 一是合同法律意识不强合同行为风险加大。这是当前国有企业经营比较突出的问题。表现为一些国有企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识,在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题 规范化程度不高在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。二是合同审查论证失严违约责任条款欠缺。当前,有的国有企业签订合同对事先审查、论证、调研工作重视不够风险意识不强;有的经营人员违规操作甚至仅凭人情关系就草率签约 导致合同权利、义务设定失误特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞 就会使己方陷入被动造成不应有的损失。三是合同担保设定违规违约责任追究困难。国有企业在市场经济往来中 必然要与其他经济主体发生合同担保关系 有时为担保人 有时为被担保人。国有企业在签订重要合同时设定担保 可减少风险 保障履约。但如果设定担保时不规范如担保人无担保能力担保财产有权利瑕疵等 就会导致担保虚设一旦发生违约担保责任无法落实责任追究困难重重。另外 有的国有企业在为其它企业提供担保时不够谨慎风险意识不强有时会陷入被动代人承担履约责任 却无法向被担保人追偿 造成重大经济损失而无计可施。 三 欠款回收难度大 司法判决执行难 这一点主要表现在 一是法律救济途径单一,欠款回收难度较大。有的国有企业由于市场法律意识不够强 依法经营和依法维护合法权利的机制尚有待完善 防范化解市场风险的能力不强。遇有对方违约的合同纠纷 救济途径比较少,一般习惯以和为贵 以协商为主有时难以奏效 使合同纠纷长期得不到解决,国有企业的经济损失难以弥补, 违约方的责任难以落实, 对国有企业经营极为不利。二是依法维权力度不大,司法判决执行困难。国有企业只有重视并行使合同权利才能有效保障合同目的的实现。但有的国有企业经营人员权利意识不强 依法维护企业权益的积极性不高 造成一些外欠款项难以收回, 形成呆账、 坏账, 从而积累了较大数额的不良资产。 三、如何建立国有企业法律风险防范机制 企业法律风险控制是在企业法律风险总体战略指导下由企业管理层、各部门和其他员工共同参与的,在企业生产运营管理的各环节中识别、评估法律风险确定法律风险应对策略 并对法律风险进行防范、化解和补救处理最终达到避免、转移、降低和消灭法律风险的过程。企业法律风险防范机制是一个围绕静态法律制度作用的动态法律管理体系是企业对法律风险进行评估、 控制、监控与处理的系统。企业法律风险防范机制的管理原则是以事前防范为主以事中化解和事后补救为辅。 建立法律风险防范机制的目的是要通过发现、识别、分析、 控制和处理公司面临的各项法律风险 制定、实现相应的应对措施 使法律风险被控制在企业所能接受的范围内实现企业承担的法律风险与经营收益相优化和平衡。 因此 有效的法律风险防范应具备以下内容 一 确立企业总法律顾问在法律风险控制中的核心作用 总法律顾问制度是企业法律顾问制度核心是企业管理的重要内容和现代企业制度的重要组成部分 也是企业依法进行经营决策、有效防范法律风险和依法维护合法权益的重要内容和制度保障。总法律顾问是全面负责企业法律事务的高级管理人员直接参与企业经营决策 向企业法定代表人负责。 总法律顾问制度的建立和完善是企业法律风险防范体系建设的重要保障 总法律顾问应当全面领导企业法律风险防范机制的建立和运行监督管理工作。企业应将推行总法律顾问制度与完善法人治理结构、建立现代企业制度相结合 将实施企业总法律顾问制度与建立和完善企业法律风险防范机制相结合 明确总法律顾问和其他企业法律顾问在法律风险防范机制中的职责和地位以总法律顾问为核心以全体企业法律顾问为主导使企业总法律顾问岗位、 职责到位,法律顾问机构、制度到位 企业全体员工风险防范制度、责任到位 实现企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的规章制度健全法律风险保障体系不断完善 企业依法治理和国际竞争能力进一步提高全面提升企业防范和控制法律风险的综合管理能力。 二 组建高素质的管理团队 发展企业法律顾问对法律风险控制机制的主导作用 建立和完善企业法律顾问制度是建立企业法律风险防范机制进行企业依法决策、 依法经营管理的需要 也是法律风险防范机制得以切实贯彻实施的重要制度保障。通过建立健全企业法律顾问制度 充实法律管理队伍 明确法律顾问的职责和管理权限完善企业各项内部管理机制 提 升法律顾问队伍素质提高对风险进行防范和管理的重视达到增强依法经营的能力和水平的效果。企业法律顾问要在法律风险防范机制中充分发挥主导和监控作用实现法律风险防范机制的有效运作。企业法律顾问应主导和推动法律风险防范机制的建设 承担起法律风险控制机制设计和监督执行的职责 构建风险防范机制的架构确定企业管理层、各部门、各级员工、各种岗位在法律风险防范机制中的职责和任务推动机制的落实和实施。在法律管理方面 企业法律顾问应通过实施具体法律管理手段 不断完善内部法律管理制度和流程对具体经营管理环节提供法律分析意见 实施法律风险调查进行法律风险论证制定风险控制措施 提高法律管理效率和水平在各个生产经营环节嵌入法律管理 防范企业法律风险。 三 通过风险分析评估、 控制管理、监控更新构建法律风险的防范机制 建立法律风险的防范机制要注意增强法律风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性通过风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个主要阶段进行法律风险防范。三个阶段既相互独立又相互衔接、 协调统一共同构成科学的动态闭环运行体系 通过落实制度、流程、 组织、 职能和资源配置为风险防范机制提供基础保障。 1、 风险分析评估。这是法律风险控制的第一阶段 风险分析评估的结果将直接决定法律风险的控制对象是否适当控制手段是否适应。分析评估的范围主要包括 企业所在行业整体法律风险评价、企业外部法律环境的研究、 企业内部治理结构和管理流程的调查 以及企业具体经营管理过程中存在的具体法律风险分析。其中,重点内容是具体法律风险分析 包括对企业现有法律风险进行识别、归类、评分和分级排序。首先要对企业进行全面深入的法律风险调查、 研究以往案例发现和识别企业面临的各方面法律风险确定法律风险源梳理详细的风险清单。其次结合企业自身实际从经营活动主要涉及的法律主体和业务运营的不同方面出发 根据法律管理工作的不同方面企业经营管理的特征和企业整体战略目标确定对风险的分类方法对所发现的法律风险进行归类。再次 对各类法律风险进行评分排序 划分风险等级 提出下一阶段进行风险控制管理的整体建议。 2、 风险控制管理。在第一阶段风险分析评估的基础上制定企业法律风险管理战略 它是企业处理法律风险的总体指导政策包括风险控制原则和企业可承受度。按照风险管理战略的原则 对第一阶段进行风险分级调整。针对不同级别的法律风险重点从风险预警和防范入手制定出具体的风险控制措施明确风险管理目标和时间表。进一步确定各类风险的预警机制风险的化解措施和风险的补救方案采用不同的手段和方法降低、转移和消灭风险 实现风险的事前防范、事中化解和事后补救。对于企业面临的最紧急、关键的、重大的风险从制度、 职责、人员和措施等方面明确处理程序 妥善处理法律风险 减少企业损失。 3、 风险监控更新。进行风险监控更新是法律风险控制的必要阶段 有助于保证机制的合理性和有效性。因此 对于风险分析和风险控制两个阶段的设计和效果 企业应定期对前两阶段的实施过程和结果进行监督、 评价 并对其进行更新。要对风险防范机制架构的设计、风险防范机制所运用的方法以及机制运行的效果进行整体评估 查找其中存在的问题和原因 研究改进方案 对下一个周期的风险分析评估和风险控制管理进行改进和调整。 四 建立和优化法律风险控制的制度和流程为风险防范提供有利的内部法律环境 企业的法律风险在很大程度上是来源于企业内部管理制度和内部控制措施的不完善。实现法律风险控制效果将风险防范手段落实到企业具体法律管理工作中要重点把握四个方面 4、强化事前预警意识和防范措施从研究和发现法律风险的成因入手尽早识别和消除风险根源提前对风险进行预防杜绝简单的事后补救建立并完善法律风险评估和预警机制。 5、强调法律风险管理在经营决策和经营管理活动中把关作用 通过对法律风险控制点的把握将各项法律风险防范措施纳入日常经营管理制度和流程实现法律管理手段对风险的有效控制。 6、 拓展法律风险管理思路 开拓法律工作模式创新理念使法律工作从传统的事务性工作转变为管理性与操作性并重的工作总结提升管理经验 规范管理流程 明确管理模式 提高法律风险管理的执行效率。 7、 强调精细法律管理手段提升法律风险管理水平形成企业内部上下协调统一灵活高效的企业法律风险控制管理体系发挥法律管理对风险控制机制的监督保障作用。 即搭建包括重大决策法律论证制度、合同管理制度、招标投标管理制度、知识产权管理制度、案 件纠纷管理制度、授权委托制度在内的各项适应企业实际的法律管理制度实施包括制定合同范本加强普法教育编制风险管理岗位手册对重要岗位进行法律风险管理上岗培训、岗位考核宣传包括公司风险管理及控制的政策在内的各方面法律风险控制举措使企业风险控制管理在制度上得到充分保障 把企业的一切生产经营活动都纳入法律化轨道以增强法律风险控制能力。 五 以建立依法决策机制为重点对企业决策和经营管理全过程进行控制 企业应该对重大经营决策提前进行合法性和法律可行性研究建立重大决策法律论证制度 使法律顾问参与企业重大投资决策和经营决策的全过程保证企业重大举措的风险控制。企业法律风险来源于经常性的经营管理活动因此, 不仅要对重点项目进行风险防范还要从整体上控制法律风险从关键环节入手,点面结合 全程监控 将所有的经营管理行为都纳入法律风险控制体系管理 使企业对外合同交易、市场拓展、 劳动管理、 财务管理等经营管理活动都纳入法制化、规范化的轨道。通过积极参与企业经营决策管理活动 进行全程跟踪、 全面管理、 重点监控使法律风险控制在更广范围内、 更高层次上发挥应有的作用。 六 加强对员工的风险管理培训全面提高企业各级人员的法律风险防范意识 从国外公司的案例和教训中可以看出在致命的风险事件中人的因素总是扮演着十分重要的角色。虽然企业可以制定出各种规章制度和运作程序来防范、 控制和规避法律风险 但如果没有每一个风险控制岗位的切实操作和落实,就无法实现风险控制的目的。因此在大力倡导建立风险防范制度 完善风险监控机制的同时 要对企业各级员工进行广泛的法律风险管理培训 加强对高层管理人员和重要岗位业务人员的上岗培训和考核管理。 七 搭建统一的法律风险信息化管理平台保持顺畅的信息交流和沟通渠道 企业的法律管理要从传统的事务性工作脱离出来实现跨越式发展 需要借助先进的现代科技方法和信息化管理手段。企业可以依托电子化系统 对现有资源进行梳理和整合搭建统一的法律风险信息和知识管理平台实现有效的知识管理使公司管理层与员工之间、企业法律顾问之间、法律顾问与各业务部门构筑一道通畅的信息沟通渠道和信息交流平台。企业一方面可能通过广泛、 便利、快捷的信息传递与更新实现法律风险的信息化管理 另一方面还可以利用信息化处理方法进行对风险的调查和分析 落实风险控制制度和流程从而提高整体风险控制效率和效果。 八 制定切合企业经营发展实际的法律风险管理战略在 稳健经营中树立风险防范理念 法律风险控制的最终目标并不是单纯地追求所有法律风险的最小化。对于企业来讲风险与收益往往是相互矛盾和对立的高收益必然带来高风险 风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业发展过程中经常需要解决的问题。企业的根本目标是利益最大化一味地强 调降低和消除所有法律风险 将使企业无法进行经营和发展。但如果为了谋取利益而疏于对法律风险的控制将给企业带来重大的法律后果 甚至导致企业遭受灾难性的打击和损失。对风险的过度控制将带来商业机会的丧失和管理成本的增加 企业需要正确处理好业务发展和公司风险承受能力之间的关系在法律风险可承受的范围内使企业利益最大化的同时 实现风险程度和风险控制成本最小化。 企业法律论文:中国企业法律顾问制度分析 随着我国社会主义法制建设的发展,律师制度已经深入人心,但是另一项重要的法律服务制度-企业法律顾问制度的社会影响却要小的多,甚至有很多人根本不知道企业法律顾问队伍的存在。事实上,我国的企业法律顾问队伍多年来一直活跃在企业经营管理的第一线,为维护企业合法权益、促进企业法制化建设作出了重大的贡献。本文试对中国企业法律顾问制度进行简要的介绍和分析。 一、 企业法律顾问制度的概况 企业法律顾问制度,是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的具有执业资格专门从事法律事务工作的人员就是企业法律顾问,企业法律顾问是企业“内部法律工作者”。企业法律顾问制度是市场经济条件下促进企业依法经营管理,有效参与市场竞争和维护自身合法权益的一项重要管理制度,是现代企业制度的有机组成部分,也是维护市场经济秩序的一项基本保障措施。市场经济是法制经济。随着社会主义市场经济的发展和完善,企业对外经济联系日趋广泛。在激烈的竞争中,建立和完善现代企业法律顾问制度,增强企业的法制观念,实行科学决策,推动依法治企,强化内部管理,运用法律手段,化解经营风险,这是企业法治化的重要内容。 企业法律顾问工作是随着我国经济体制改革的不断深化、特别是社会主义市场经济的建立而迅速开展起来的。早在1986年9月国务院颁布的《厂长工作条例》就明确规定:“厂长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问。副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问,在厂长领导下进行工作,并对厂长负责”。1988年7月上海市政府了《上海市企业法律顾问工作暂行办法》,规定企业应逐步建立、健全法律顾问制度,可根据需要设置法律顾问室,也可配备专职或兼职法律顾问。此后,部分地方政府和部委纷纷规范企业法律顾问工作的部门规章,如《北京市市属全民所有制企业法律顾问工作暂行办法》、《机电工业企业法律顾问工作规定》、《交通企业法律顾问工作管理办法》、《青岛市全民所有制企业法律顾问工作暂行规定》、《化工企业法律顾问工作规定》、《商业企业法律顾问工作办法》。在这一阶段,企业法律顾问制度尚处于探索期,主要由企业根据自身情况的需要来进行设置,国家并没有规定专门的执业资格准入制度,不需要专门的执业资格证书。 1997年3月,人事部、原国家经贸委和司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》,规定企业法律顾问实行执业资格制度,纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划范围,要求从事生产、经营和提供劳务的企业,已设置法律事务机构的,在其机构内应配备具有企业法律顾问执业资格的人员;未设置法律事务机构的,其聘用的专职独立从事企业法律事务工作的人员,必须具备企业法律顾问执业资格。此后,国家先后制定了《企业法律顾问执业资格考试实施办法》、《企业法律顾问管理办法》、《企业法律顾问注册管理办法》等法律文件,为中国企业法律顾问制度提供了法律依据。近年来企业法律顾问制度正在逐步走向制度化和规范化。有关企业法律顾问制度的最新的部门规章为2004年5月国务院国有资产监督管理委员会令《国有企业法律顾问管理办法》。 二、 企业法律顾问与社会律师的区别 国外经济发达国家的律师队伍一般由社会律师、公司律师和公职律师组成而我国的“律师”概念一般仅指社会律师。在我国,企业法律顾问是企业即懂法律、又懂管理的复合性人才,与社会律师共同为社会主义法制建设服务,两者取长补短,有联系但又不完全相同,存在以下区别: 1、企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试,并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册,取得执业证书的;律师是通过全国司法(律师资格)考试取得资格,并依据《律师法》取得律师执业证书。 2、企业法律顾问制度是企业制度的组成部分,企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务,参与企业生产经营活动的全过程;律师制度是司法制度的组成部分,律师从事的是社会性法律服务,仅对当事人委托的事项提供法律服务。 3、由于角色定位的不同,在知识结构上,两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务,需要了解和熟悉法律知识,另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策,需要熟悉企业管理经济学知识,是复合型的法律人才。律师作为专业的法律人才,其法律知识成为其核心内容。根据工作重点的不同,律师擅长不同的法律门类,如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等,属于专业性的法律人才。 4、从隶属关系上来看,企业法律顾问是企业的内部职工,属于企业内部工作人员;律师是律师事务所的工作人员,为企业提供法律服务,可以同时担任多家企业的法律顾问。 因此,企业法律顾问与社会律师虽然都是法律工作者,但是在上述几个方面存在根本分别,两者是相辅相成,互相配合的,不能简单功能等同或者替代。 2002年10月22日,司法部颁布了《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》,开始在全国推行公司律师制度。就公司律师的职能和作用而言,公司律师与企业法律顾问具备基本相同的功能和作用,但是公司律师是具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格在企业内部专职从事法律事务工作的法律工作者。由于全国统一司法考试的法律内容要比全国企业法律顾问执业资格考试难度相对大一些,因此公司律师在法律水平和能力方面比企业法律顾问更具有优势;当然,由于企业法律顾问还要掌握一定的经济知识和管理知识,不单单是法律工作者还是企业的经营管理人员,因此企业法律顾问在管理方面比公司律师具备一定优势。由于公司律师介入企业内部法律服务必将对企业法律顾问造成冲击,使一部分企业聘请专门的公司律师来负责企业内部的法律事务;从长远来看,笔者认为企业法律顾问制度和公司律师制度应当协调和统一起来,更好地为企业提供优质的法律服务。 三、企业法律顾问制度当前存在的问题 由于对企业法律顾问制度重要性认识的不足,企业法律顾问制度当前主要存在以下几个问题: 1、 主管部门不明确 根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》,人事部、国家经贸委、司法部按照《暂行规定》中规定的职责范围负责企业法律顾问执业资格的有关工作,企业法律顾问工作主要由原国家经贸委主管。但是随着国家机构改革,原国家经贸委已经不复存在。根据《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《管理办法》)规定,企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。但是国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权,难以对外资和民营企业的企业法律顾问工作进行管理。另外,司法管理部门也有将企业法律工作者队伍纳入司法行政管理范畴的意向。由于主管部门的不明确,给企业界法律顾问的管理带来一定的混乱,同时也使企业法律顾问制度的发展受到制约。 2、 职能权属不清 作为企业职能部门中重要的一环,企业法律顾问面临着职能部门权属不清尴尬处境。根据《管理办法》中的有关规定,我国的国有企业顾问制度划分为企业法律顾问和企业总法律顾问两类,前者由企业自行决定是否聘任,后者属于大企业必须设立的职能部门。一般来说,企业总法律顾问作为企业的高级管理人员,是企业经营决策层的成员,直接对企业法定代表人负责,因此,探讨其职能范围更具有意义。在国外,企业总法律顾问就是全面负责公司的法律事务,对公司总裁或董事长负责。如美国通用公司(GE)总法律顾问的主要职责,就是作为董事长的法律顾问,对涉及公司的法律事务直接向公司董事长提出法律意见,制定处理法律事务的原则和对策方案,提供给董事长决策。而《管理办法》第21条也具体规定了我国国有企业总法律顾问的基本职权,共划分为7项,基本囊括了企业中所有需要涉及到法律问题的事项。但是,《管理办法》中的规定虽然全面,却较为原则和抽象。企业总法律顾问如何行使,以何种程序行使其职能,依然是企业在实际运行中所遇到的困难。没有制度性,程序性的方式加以规范,很有可能使得企业总法律顾问在企业中扮演着被其他部门推揉的角色,无法准确地将自身定位,更毋庸说发挥应当发挥的功能了。此外,笔者以为《管理办法》中所涉及的职能范围过大,仅以企业总法律顾问个人而言,是很难面面俱到的处理这些事务的,相反,还很可能影响其处理法律事务的核心功能。更何况,某些事务是需要企业总法律顾问与其他职能部门协调配合,仅由法律顾问部门来独立完成,显然是不合适也是不可能的。由于企业法律制度还处于探索阶段,如何在具体的事务运行中,明确企业法律顾问的职能范围和处理事务的程序,应当进一步在实践中加以总结和探索。 3、 部分企业重视程度不够 随着市场经济体制的完善和市场竞争的加剧,中国企业需要处理的法律事务将急剧增加,如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”,已成为所有企业在经营管理中面临的重大课题。但现实中,“头头重视不够,把企业法律工作只看作‘打官司’、‘救火队’,‘人微言轻’,法律部门参与企业重要经营管理活动的程度不够,停留在事后补救上”,则成为企业法务人员抱怨最多的问题之一。有些企业领导法律意识比较淡薄,对企业法制工作重视不够;部分企业法律事务还停留在被动应诉或一般合同管理的程度上;企业现有法律人员专业化素质还不够高;企业法制工作机构设置不平衡。 4、 行业组织缺乏规范 处于探索阶段的企业法律顾问制度也缺乏行业组织规范的管理和协调。行业组织是市场经济发展和社会分工在市场领域细化的必然产物,作为市场经济体系的一个重要组成部分,它的完善与否是市场体系是否健全的一个重要标志。健全的市场体系及市场运行机制,离不开行业组织,它已成为政府、企业、市场之间联系的纽带和桥梁。诸如律师协会,注册会计师协会都从事着管理、协调、领导、监督协会内部各成员活动的职能。事实上,缺乏了行业组织的规范性,企业法律顾问制度所必需的一些配套工作显然是很难开展的。诸如企业法律顾问资格考试及相应登记,内部成员的业务培训等环节都是建立并完善企业法律顾问制度不可或缺的部分。然而从现有的行业状况考察,可以发现,国内现在的企业法律顾问协会多数处于地方性团体的性质,缺乏一个统一的行业协会领导机构。此外,由于历史原因,从国家部委到地方性政府都各自出台了一系列规范企业法律顾问制度的文件,但对企业法律顾问协会却缺乏明确的规范性文件,其组织形式,管理方法,章程内容皆付之阙如。换言之,较之律师协会、注册会计师协会而言,法律顾问协会的职能和影响无从得到最大程度的发挥。由于我国现有的企业法律顾问并未成为所有企业必须设立的部门(国有试点企业除外),因此是否加入法律顾问协会也成为了可以由企业、个人自行决定的事项,而并不像律师协会那样要求强制加入。从某种意义上来说,这也确实影响了协会规模的壮大和影响力的增强。事实上,无论是什么行业协会,只有在本身规范的基础上,尽可能吸收本行业内部的成员加入,才能真正的发挥协调管理、信息传递、行业自律等各项功能。而这一目标,对于现阶段的法律顾问协会来说,显然还有不小的距离。 四、加强企业法律顾问制度建设的建议 我国现有的法律顾问制度还处于发展阶段,各项内容还未臻完善,需要改进的地方很多。笔者仅结合上文所述,提出以下几点建议。 1、各部门齐抓共管,形成合力,共同搞好企业法律顾问制度建设。由于企业法律顾问涉及不同行业和产业,涉及不同所有制,可以由经济行政主管部门或司法行政主管部门牵头各部门齐抓共管,形成合力,共同搞好企业法律顾问制度工作。在条件成熟的情况下,可以参照律师协会的自我管理的办法,委托企业法律顾问的协会组织来实现行业自律。 2、明确并清晰企业法律顾问的权责、职能。对于企业法律顾问的职责,可以通过部门规章或企业内部法律顾问制度示范文本等文件的具体方式,来对企业法律顾问行使职权的方式、内容、程序加以规范。 3、建立完善的行业组织,从而协调、管理、监督各成员的活动,完成与企业法律顾问制度相关的配套工作。在条件具备的情况下,建立全国性的企业法律顾问协会,扩大企业法律顾问制度的影响,为企业法律顾问提供活动的空间和平台。 4、加强企业领导对企业法律顾问工作的认识,使其摆脱求生员的角色,从而真正成为企业在运营过程中不可或缺的重要职能部门。提高企业负责人对企业法制工作重要性的认识,加强对他们的法制教育,强化法律意识和依法经营管理的能力,就成了当务之急。此外,根据《管理办法》中的相关规定,明确国有企业负责人在企业国有资产管理的各个环节上的权利、义务和责任,其余类型的企业也可以将以上规定作为参照,从而进一步提高企业负责人对于法律顾问制度的重视。 以上是笔者对我国企业法律顾问制度的简要分析和建议,以抛砖引玉,加强对企业法律顾问制度的研究和探讨,从而促进我国企业法律顾问制度的发展。 企业法律论文:中国的外商投资企业法及其法律保护 [提要]我国公司法和证券法对股东权利方面的规定相当原则,导致审判实践中的许多问题不具有可操作性。当前,因股东权的行使而引起的纠纷日益增多,尤其是股东知情权案件给法院审理增加了不少难度。本文具体针对股东查阅权的保护与限制方面的法律问题进行了分析探讨。 一、股东查阅权的理论基础 为了平衡投资者与公司之间的利益,防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其本人自身利益的最大化,使经营者的追求目标偏离股东预期的目标,法律确立了股东对公司事务进行干预的权力,来保护股东对公司的终极控制权,以实现股东投资利益,如股东可以在股东大会上行使表决权。但股东行使自己的权利(力)时,是以获得充分信息为前提条件的。股东权能否实现,取决于股东知情权是否有效行使。 股东知情权是一个权利体系,它分别由财务会计报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权所组成。这三者权利的内容虽然各异,但中心是股东对公司事务知晓的权利,都是为了能使股东获得充分的信息。在这一组权利体系中,股东的查阅权是实现其他权利的前提和基础。因为现代公司的所有权与控制权分离,股东远离于公司事务,股东要对公司事务参与和监管,首先要获取公司经营的有关信息,只有在获取了公司经营信息的基础上,才可能行使对公司的监督权,才可能在公司的重大经营决策上,做出符合自己真实意思的决定,从而达到维护股东利益的目的。所以,股东查阅权是知情权的核心,知情权能否有效行使,取决于股东查阅权能否充分行使。 二、股东查阅权的相关规定 股东查阅权制度源于美国公司法,美国《示范公司法》中规定,股东有权在股东大会上向董事会询问,任何股东一旦提出要求,公司业务执行人必须毫不迟疑地向其提供公司事务情况并且允许查阅帐薄与文书。 我国股东查阅权的法律渊源主要来源于两个方面:一是证券法中关于上市公司强制信息披露的相关规定,二是公司法中有关股东知情权的相关规定。由于上市公司与非上市的股份有限公司和有限责任公司对股东知情权的价值取向不同,故在股东知情权的行使与立法保护上也不尽相同。对于上市公司,因其股权的分散,股票市场的流动性,使投资者在对公司事务和经营状况不满时,就会采取 “用脚投票”的方式离开公司,所以,上市公司的股东大都对公司事务表现为冷漠,缺乏直接干预公司事务的动力,但对与股价有关的信息内容则关注较多。为此,证券法中的强制信息披露制度,是以公司投资变化、经营、资产、所有权和人事变动等与市场股价有关联的,足以引起股价变动的重大性事项作为标准;对应当披露的文件和具体内容,时间及方式,比公司法有更为明确的规定。如我国证券法第61条、第62条、第64条的规定。从这些规定之中可以看出,法律对上市公司的股东查阅权,是通过强制信息披露制度来保护的,即公司应主动向投资者披露有关信息。而对于非上市公司,股东中的一部分或某一个通常成为公司的管理者,并且股东所持有的股份,虽然法律规定其转让的自由,但实际上股份的出让,还受到一定程度的限制,如其他股东的优先受让权等,以至于非上市公司的股东比上市公司的股东更为关心公司的事务,因为公司经营状况的好坏,与股东利益有着更为密切的关系。为此,我国公司法作了相应规定,如我国《公司法》第110条规定:股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或质询等。第176条第二款规定:股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司,供股东查阅。以募集方式成立的股份公司必须公告其财务会计报告。公司法的这一条规定,确立了股东对财务会计报告的查阅权。不过,相对于上市公司的信息强制披露制度而言,非上市公司仅需被动地按照法律规定将有关材料置备于公司供股东查询。 三、股东查阅权的限制 1、限制的法律依据 当股东行使查阅权时,假如有违正当原则,或超越了法律规定的范围,将构成权利的滥用,阻碍公司的正常经营甚至侵害公司利益。因此,法律制度在设计时往往对股东查阅权的行使有所限制。 从股东查阅权的表面看,股东查阅公司帐薄和其他会计文件,不会损害公司的利益,但是公司在经营中,公司的帐薄和其他会计文件往往记载着一定的商业秘密及与经营有关的敏感信息。为此,美国、德国等国家的公司法对股东查阅权的行使均有不同程度上的限制。如美国公司法首先规定了对股东查阅权的审查制度,通常在主体上要求能够行使查阅权的须是受益股东和记录持有人;其次是通过法律明确列举的形式,规定哪些材料和记录属于可查阅的;再次股东必须用合理的细节描述其查阅是出于善意和合理目的,并且所要查阅的材料与记录与他的目的有直接的联系。 我国公司法对股东查阅权的行使未规定限制条件,亦未规定查阅权具体行使的方式。笔者认为今后应对此加以完善。这样既可防止某些存有恶意的股东滥用查阅权,也可使具有正当目的的股东在行使查阅权时具有可操作性。 2、限制查阅权行使的具体形式 (1)主观上限制 有的国家从主观方面对查阅权的行使进行了限制,如美国《示范公司法》规定:一个股东可以查阅、检查和复制公司的会计记录,但是“他的要求是善意的以及怀有正当的意图,并且阐述自己的意图和他想要检查的记录时应有合理的详细及他要检查的记录和他的意图有直接地联系。”德国《有限责任公司法》规定:“出于如下考虑,即该股东可能将该情况与查阅结果用于公司无关之目的,并因此而给公司或关联企业造成并非无关紧要的损失,可以拒绝提供情况和不允许查阅……。从这些规定可看出,行使股东查阅权的主观要求为”必须具备正当的目的“。 (2)客观上限制 客观上的限制,一般是以股东持股数量和持股时间作为条件,符合条件才允许行使查阅权。如美国的《示范公司法》和纽约州商事公司法都规定,持有不低于5%的股份,和所持股份时间不低于6个月的股东方有权查阅公司的财务帐册。 (3)具体操作形式上的限制 股东行使查阅权时,是否可以抄录甚至复制?哪些可以抄录,哪些可以复制,国外法律一般有具体的规定,如美国《示范公司法》规定,股东可以复制公司向股东所提供的任何文件,而公司可向股东收取用于复制的费用,以弥补劳动和材料费用上的开支,但收取的费用不可以超过对记录的复制或再复制的估计成本。 四、完善我国股东查阅权的法律制度 1、立法的缺陷和审理中的困惑 我国证券法和公司法对股东查阅权的内容规定尚不完善。如我国证券法对公司财务帐册的查阅事项未作相关规定;我国公司法第110条虽规定了股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询,但其第175条规定明确财务会计报告是指:(1)资产负债表、(2)损益表、(3)财务状况变动表、(4)财务情况说明书、(5)利润分配表。也就是说,会计帐薄并未包括在内。笔者认为,根据《公司法》第176条2款的规定,财务会计报告是经营层为股东大会的召开而备置的,不是公司经营中所形成的原始凭证,仅凭该财务会计报告,股东难以得到经营层进行不当行为的信息。一旦股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时,股东是否可以查阅会计账簿和其他相关文件,法律并没有明文规定。实践中,这类纠纷时有发生,而立法的不完善又给法院处理这类案件增加了难度。 2、股东查阅权法律制度的完善 (1)明确股东查阅财务帐册的权利。现代公司虽然实际由经营者控制,但根据委托-理论,经营者是根据股东的委托,作为人经营管理公司,应当以股东利益最大化为最终目的。在此意义上,公司有义务向股东披露与经营有关的信息和提供相关的财务文件,特别是公司经营过程中形成的会计帐薄及相关记录。 (2)明确股东查阅财务帐册的范围。美国《示范公司法》是以列举的形式予以明确的,如:股东名册、财务会计账簿、公司的基本章程、附属章程、董事会会议记录、经营委员会和股东大会的议事纪录、公司经营中有关合约和交易记录等;日本的《商法典》第293条之规定为“会计账簿和书类”。笔者认为我国公司法所规定的股东查阅权的范围太窄,不利于维护股东权利,在目前公司法没有明确规定的情况下,股东可通过公司章程予以规定。 (3)确立查阅权行使的程序。有关股东查阅权的行使程序,也有待于立法的完善。比如规定股东行使查阅权时,不应影响公司的正常经营。股东要求查阅时,应当提前告知公司,以便公司作出合理的安排。如股东应在5至7个工作日前,以书面形式向公司提出请求,并应在书面申请中,对查阅的目的作出合理的阐述,还应对所要查阅的有关文件的范围明确指明,另应说明查阅的方法,如摘录或复制等;而查阅的地点通常应当是公司的办公场所或根据公司所指定的地点。 (4)完善查阅权的司法救济。一旦公司拒绝股东的查阅请求,或对股东的查阅权行使设置障碍,股东有权向法院提出诉讼。而法院在审理此类案件中,具体操作层面的规定亦应完善。比如就举证责任问题而言,原告应当先向法院阐明其要求查阅公司财务帐薄具有正当目的,并作出合理详细的解释,说明其所要查阅的文件与记录确与其目的有直接关联;然后要求作为被告的公司必须向法院提供证据证明,原告行使查阅权是基于不正当的目的。 企业法律论文:公共管理企业法律事务特点和功能 随着我国社会主义市场经济目标的确立和各项法律法规的日益完备,企业在经营、管理活动中涉及法律的事务越来越多,企业法律事务工作也日显重要。因此,一些有远见的企业和企业家对企业的法律事务工作也格外重视。他们不仅聘请专业律师担任企业的法律顾问,甚至还成立专门的法律事务部门,聘用专业法律人员处理企业的法律事务,维护企业的合法权益。 法律与企业经营、管理的关系 企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系,主要体现在: 一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会,国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体,必然也在国家法律法规调整的范围之列,受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动,必须在国家法律法规规定的范围内进行。 二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整,主要依靠国家的法律法规,所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业,如果不知法,不懂法,就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁,同时在企业的合法权益受到不法侵害时,也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业,则完全可以依法维护企业的合法权益,使之免受任何不法侵害。 三、企业经营、管理的整个过程,从宏观上看,也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标,主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理,均必须符合国家的法律法规。 四、企业依法签订的经济合同,是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议,也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据,所以,经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同,对企业来说如同立法一样重要。所以,企业在经济活动中,如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与,经济合同签订不好,企业的经济目的也往往难以顺利实现。 企业法律事务工作的特点 企业作为国家法律调整的对象,企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点: 一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面: 1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立,投资项目的选择、谈判,重大经济合同的签订,企业的改制、上市,企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。 2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定,劳动人事的管理,经济合同的管理,金融税收的处理等等,均不同程度地涉及到相关的法律问题。 3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外,还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。 二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力,而是着重与知法守法,防止发生法律冲突,依法维护企业的合法权益。 三、企业法律事务工作主要以预防为主,以避免发生法律纠纷为目标,其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。 四、企业法律事务工作涉及面广,涉及的部门、人员较多,涉及的工作内容复杂,企业法律事务往往处于配角地位,带有服务性质,所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外,还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。 企业法律事务工作的功能 企业法律事务工作的功能主要三项: 一、预防功能 通过为企业领导进行重大决策提供法律意见,就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见,参与、协助企业领导和员工的有关工作,起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书,解答企业职工的法律咨询等,使企业依法进行各项经营、管理活动,防止出现违法行为和各种法律漏洞,预防企业发生法律纠纷,避免企业经济损失。 二、挽救功能 在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时,通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动,依法维护企业的合法权益,避免或挽回企业的经济损失。 三、宣传教育功能 在处理企业法律事务的同时,通过与企业职工的广泛接触和解答咨询等,宣传有关法律常识,提高企业职工的法律意识,使企业职工能够自觉地遵守法律,维护法律,并结合自己的实际工作运用法律武器维护企业的合法权益。 随着我国市场经济的进一步发展和法律的日益完善,企业与法律的关系也将日益密切。大量的事实说明,企业的法律事务工作做得越好,企业经营、管理人员和职工的法律意识越高,企业越有可能正常、健康地发展,越可以避免许多的法律纠纷和经济损失。相反,企业越忽视法律事务工作,企业经营、管理人员的法律意识越低下,企业的法律纠纷越多,经济损失越大,甚至还会陷入一些不法之徒所设下的法律陷阱。在我们建立现代企业制度的过程中,建立完备的法律防范机制也是其中的一个重要的组成部分。 企业法律论文:煤炭企业法律纠纷的预防分析 一、引言 煤炭企业的法律纠纷主要集中在合同诈骗,债务关系,环境污染等方面。诈骗案件标的额高,跨度年度长;债务纠纷的特点是追缴难度大,起诉案件少;环境污染纠纷是近年来经济发展和人们环保意识的提高的产物,在煤炭企业法律纠纷中将占据越来越重要的地位。诈骗案件涉及刑事事件,而债务纠纷可能仅是民事案件,两者的处理方法不尽相同,然而都要积极使用法律的武器来维护自身的法律权益,实现煤炭企业承担的法律风险与经营收益的优化平衡,促进企业的快速健康发展。 二、煤炭企业法律纠纷的成因 煤炭企业相关犯罪案件频发的时期多发生在1998、1999年左右,在这段时间,国内对于煤炭的需求不大,煤炭企业不景气,相关法律不健全做成了煤炭企业相关犯罪猖獗。 (一)交易双方信息不对等在交易之前,部分合同牵扯多个部门,煤炭企业在合同签订之前常常无法协同整合各部门的信息,缺乏买方准确详尽的资料,诈骗犯利用企业急于交易的心理,设计骗局引煤炭企业上钩。例如使用报废的设备以次充好,或在受到货款后设备没有交付就逃之夭夭。 (二)煤炭企业缺乏相应的机制我国大部分煤炭企业是国有企业,国有企业普遍存在体制僵化、派系林立、管理不善的问题,经过市场化的洗礼以及国企改制,多数煤炭企业已经步入正规化企业行列,然而对于一些规模庞大的企业,公司相关的体制不够完善,不能规避法律风险,尤其是子公司更容易产生法律纠纷,进而影响到母公司。 (三)法律纠纷产生后隐瞒真相有些企业在诈骗案件发生后没有立即使用法律武器,出于担心企业或个人出现负面影响,隐瞒事实,延迟或放弃报案。不少煤炭企业经营者认为,上法庭是一件麻烦事,即使成为犯罪的受害方,也隐瞒不报,另一方面对于司法机关缺乏信任,认为即使报案、打官司也解决不了问题。对于一般的债权纠纷更是如此,怕对薄公堂之后影响业界名声,并且破坏原有的商业伙伴关系,因此,不到走投无路是不会走上法庭的道路。 (四)煤炭行业特有的环境原因煤炭挖掘导致了土地塌陷,进而造成农作物减产、建筑物破坏以及空气土地污染,这些都会引起一定的法律纠纷或者是法律诉讼。这类案件是长期困扰煤炭企业的难点,标的额度很高,容易引起与周边居民之间的冲突,媒体的介入等等连锁反应。 三、煤炭企业法律纠纷预防措施 (一)加强企业内控企业规模越大,管理难度越大,某些地方可能会出现监管不力,管理空白的形象。公司和子公司以资本为联结,母公司不能对子公司的日常经济活动直接干预,子公司的领导出现违规行为,母公司也无权直接对其进行处置,而需要开股东大会表决处理。加强公司内控需要建立有效的制度,将日常的经济活动纳入在公司制度监管下;对于母公司而言,对子公司要监管到位,维护出资者的相关权益;对于子公司而言要充分行使法人财产权和企业经营的自主权。 (二)建立多种法律救济途径债务纠纷是煤炭企业一种常见的纠纷,这种法律纠纷解决过程比较艰难。建议改变传统的上门讨债,违约协商的做法,使用多种法律救济途径。而对于煤炭企业的诈骗案件,可以联合公、检法人大代表和新闻媒体;在办案方法上,区分刑事和民事案件。对于诈骗案件要按照刑事案件处理,不能‘私了’。寻求法律途径的时候,要确保及时清,拖延会令问题更难解决。 (三)加强合同管理市场经济是法制经济和契约经济,签合同是企业之间最常见的一种经济活动,要充分重视合同的法律价值。因此在签定合同前要充分理解合同的内容,防范合同中的陷阱,煤炭企业法律纠纷大部分是围绕合同产生的,签定合同的双方对于同一份合同的理解不同,因此需要专业的法律从业人员把好合同关,明确双方的权利和义务 (四)加强法律顾问队伍建设随着经济的发展,人们的法律意识,尤其是维权意识越来越深,煤炭企业的法律纠纷由原来的企业之间扩展到企业和个人,企业和个人。煤炭企业附近的居民对于煤炭企业所产生的环境污染具有抵触心理,相关工作开展困难。煤矿企业要有效地防范市场经营风险,在激烈的市场竞争中要抵御法律风险,依靠法律顾问的作用,保障企业在法律提供的空间内依法经营和决策。 (五)加强法律法规培训力度积极搭建法律法规培训的平台,提高相关人员的法律意识和丰富法律知识,对于接触合同拟定,合同签订的人更要提高相关的法律专业技能,主要是合同法、公司法、担保法、劳动法、知识产权等法律知识。实践证明,只有法律意识渗透到公司各个部门各个环节,才能抵御法律纠纷的风险。 (六)提高法律风险防范意识提高法律风险防范意识是识别风险、化解风险的前提,也是建立健全法律风险防范意识的基础。随着我国经济市场化的进程,企业上下必须提高珐琅彩风险意识,认识发哦法律风险一旦发生,将给煤炭企业带来不可估量的后果,但这种风险是可以控制的,因而一定要做好预防措施。 四、结语 在激烈的市场竞争中,煤炭企业面临的法律风险在逐年加剧。煤炭企业法律纠纷的成因主要有企业交易信息不对等、煤炭缺乏相应的管理机制、煤炭行业特有的环境原因,以及在发生法律纠纷后,不积极寻求法律途径反而隐瞒真相,针对这些成因,应采用一定的预防措施。加强企业内控、建立多种法律救济途径、加强合同管理、加强法律顾问队伍建设、加强法律法规培训力度等等。在发生法律纠纷时要运用法律手段,化解经营风险,欧晓产于市场竞争,维护自身的合法权益。 作者:赵东清 单位:大同煤矿集团公司财务公司 企业法律论文:企业法律风险防控机制研究 改革开放以来,国有企业尤其是中央企业都相继设立了法律事务管理部门,法律顾问参与并见证了国有企业从计划经济到市场经济的嬗变,在维护企业合法权益、助推企业健康发展方面取得了一定的成绩。国务院国资委2004年颁发了《国有企业法律顾问管理办法》,其中明确了在中央企业建立总法律顾问制度。企业法制工作从传统的普法教育、工商登记、合同管理、债权催收、案件诉讼,拓展到规章制度管理、重大决策和重大项目法律论证、参与改制重组、兼并破产、知识产权保护、涉外诉讼仲裁等,法律风险防范的广度与深度不断延伸,国有企业依法经营、合规健康发展得到有力保障。 一、国有企业法治工作面临的新形势新挑战 当然,国有企业在改革发展过程中也经历了无数深刻教训,尤其是一些造成国有资产几千万甚至上亿损失的重大案件,充分证明了企业在法律风险防控机制建设上存在的问题和不足。这就要求我们必须进一步健全企业总法律顾问制度,不断完善法律风险防控机制,为加快提升企业核心竞争力提供更加全面、更加有力的法律支撑。 (一)产业转型升级,需要拓展法律风险防范领域在产业转型升级的新趋势下,要求法律风险防范超前介入。一要注重产业转型升级相关法律的研究,将专业法律知识、风险防范与灵活使用有关鼓励性政策,为企业的发展营造良好的政策法律环境。二要注重知识产权保护,对企业在转型升级中获得的新技术、新产品,及时运用专利、商标等知识产权手段予以保护,同时妥善处理企业知识产权纠纷,为企业提供有力的法律支持。三要注重建立健全企业转型升级中法律风险防范的工作机制和工作流程,实现法律风险防范在企业新领域的规范化和制度化。 (二)“走出去”发展战略,需要法律风险防控机制向国际延伸加快实施“走出去”战略,是中央企业提高国际竞争力的重要举措。在“走出去”过程中,国际法律风险日益增大,这就要求我们必须加强企业法务工作者对外投资环境和法律政策的研究,提高企业法务工作者对外投资项目的参与度,并进行相关法律论证与调查,从而加强企业对外投资项目运营中的法律风险防范,降低法律风险。 (三)企业现代化管理,需要法律风险防控机制与企业管理有效融合对企业经营发展中各种法律风险的管理,是现代化企业内部实质管理的重要内容。让法律风险防控机制更加快速融入企业管理,既是强化法律风险防控机制的重要手段,也是实现企业管理现代化的一个重要标志。随着现代企业制度的不断健全,中央企业不论是改制、重组,还是跨国经营等,都需要慎重研究、准确把握执行相关法律法规,强化法律审核把关,既维护好合法权益,又发挥法律风险防控机制在企业开发新产品、开展新业务、开拓新领域中的服务和保障作用。 二、法律风险防控机制建设中存在的不足 (一)法律顾问制度组织体系不够健全1.企业总法律顾问专职率低。实行总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心,并且也是企业在法律风险防控机制建设上体现的重要内容,更是实现现代化企业法制工作上层次上水平的一个关键环节,尽管许多企业已设立了总法律顾问,但专职率不高。2.总法律顾问作用发挥还不够显著。虽然各大中央企业及其重要子企业,包括一些三级企业推行了总法律顾问制度,但发挥的作用差异较大。有的发挥的较好,但多数离总法律顾问制度的要求和做强、做优、做大中央企业的需求还有很大的差距。一是定位不够准确。没有准确理解总法律顾问是全面负责企业法律事务的高级管理人员,总是自觉地把总法律顾问当成法律专业人士或中层管理者,没有全局观和战略眼光。二是职责不够清晰,常常陷入抓法制宣传教育、规章制度建设、合同审核管理、法律纠纷处理等具体的法律事务事项里,而忽视或者说没有全面统筹协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务,参与企业重大经营决策,加强法律顾问队伍建设等方面的职责。三是能力不够匹配。有的总法律顾问没有法律专业背景,其专业能力和专业实践经验不够;有的虽有法律专业背景,但其组织协调能力、领导能力与总法律顾问的岗位职责不相匹配,在不同程度上影响了总法律顾问作用的发挥。3.法律顾问队伍的素质和能力还存在一定的差距。各中央企业法律顾问总体知识结构和数量基本符合国资委的要求,但各企业之间有不均衡现象,出现了法律支持业务需求量与法律顾问数量配备不匹配的现象。有的企业工作繁重但法律顾问不足,想把法律风险防范做好变成空谈。同时,法律顾问队伍的素质参差不齐,具有律师资格或者是企业法律顾问资格,又有丰富的法律事务实际操作经验的人员相对较少;既具有律师资格或企业法律顾问资格,又有企业管理经验的法律顾问更少。 (二)法律风险防范未有效嵌入经营管理之中1.法律顾问参与企业管理的制度设计不健全,法律顾问获取的信息不对称。多数单位在制定规章制度时,对法律顾问参与重大经营管理活动的流程设计不具体、不完善,忽视了法律顾问在风险防范中的把关作用。获得信息的不对称直接导致了法律顾问无法准确分析、提示决策风险点和法律风险点,无法提供系统的法律解决方案。2.法律顾问参与企业重大经营决策及重大经营活动主要依赖于领导者个人的风险防范意识和对法律顾问个体的认知度,随意性较大,没有形成有效的制度约束,法律顾问的参与度还没有完全成为风险防范的必经环节。往往在项目出现问题时要求法律顾问进行事后补救。3.法律事务在企业管理中的流程不能完全适应新形势新任务对法律风险防范的新需求,导致法律事务工作流程及各业务管理环节的相互关系未能准确把握,从而导致法律顾问对经营管理事项分析及法律风险防范效果打折扣。 (三)合同风险防范有缺失1.合同签约前的介入程度不深入。管理部门大多有一种模糊的认识,就是法律顾问仅对合同条款负责,只要将草拟的合同文本较法律顾问做书面审查即可,而忽视法律顾问应当对合同文本背后的法律风险进行评估与防范的作用。2.合同履约监控还有较大差距。传统的合同管理重订立轻履行、重业务轻法律的弊端依然存在,合同履约监控不到位,常常到了合同争议无法调和了,才上报合同纠纷事项。3.合同绩效评估工作尚未有效开展。合同绩效评估是在重大合同履行完毕后,对合同履行效果或项目的整体履行情况进行客观的评价,并根据评价结果以确定目标是否达到,检验项目是否合理和有效率,作为未来重大经营决策时的考量依据,有利于实现重大项目的最优控制和企业效益目标。 三、加强企业法律风险防控机制建设的对策建议 针对央企法律风险防控机制建设存在的不足,要以“建队伍、强基础、防风险、促发展”为总体工作思路,以法律风险防范为主线,借助规章制度体系建设平台,力促经营者从对法律服务的理性需求到纯熟地运用法律事务管理技能的转变,力促法律顾问从纯粹专业人士到企业管理者的转变,达到企业规章制度、经济合同和重大决策的法律把关率100%,逐步实现打造一支优秀的法律顾问队伍,使之成为企业经营管理的关键支撑。具体从以下三方面加大力度: (一)大力推进以总法律顾问制度为核心的组织网络建设,营造合规文化在企业日常经营合规性合法性的要求下,法律事务机构深入管理工作是不可缺少的,企业重大事项及重大合同更是必经的、不可跨越的程序。要按照国资委的要求,在条件成熟的单位推行总法律顾问制度,落实人员和职责,明确法律事务机构设置和法律顾问的职能职责、权利,保证法律事务机构独立设置比例达到80%。要做好法律人才的引进、培养工作,组织参加法律顾问执业资格考前培训,使专职法律工作人员取得资格率达到80%,基本实现法律顾问工作队伍的专业化。1.确立总法律顾问在风险控制管理中的领导地位,完善企业内部法律风险治理结构。总法律顾问全面负责并领导企业法律事务管理和风险控制的管理工作,直接参与企业经营决策;建立并健全法律事务机构;选拔并设置企业不同层级法律风险,在企业内部完善从主要负责人——总法律顾问——法律事务机构——法律顾问及外围队伍自上而下的法律事务工作组织体系,做到各层面、各环节的法律风险有专人管、专人办、专人参与的全面的企业法律顾问体系。2.组建懂管理、有素养、会改善的复合型队伍。企业在法律人才的选配上应高度重视,选配高素质人才,按照岗位所需任职条件与要求,推进法律事务人员岗位等级制度,明确岗位职责,并通过委外培训、学习和内部帮带等多种形式,提升企业法律顾问专业能力水平,为建设以法律风险防控为重点的总法律顾问制度储备人才。3.将法律风险理念纳入企业文化范畴,强化风险思维模式。企业应从思想上、意识形态上渗透法律风险防范和控制思维模式,在法律风险防范和控制体系所辖范围内开展增强风险防范意识的企业文化建设,从企业的决策层向中层管理人员,再向基层逐级推进,提高企业员工整体的法律素养,树立防控法律风险以管理、事前、预防为主的理念,强化企业员工法律风险防控意识,从而影响并提高企业依法治理水平。 (二)建设并夯实法律风险管理制度体系为了保证法律风险防控工作真正行之有效、落到实处,企业应将依法治理的规章制度建设为总法律顾问制度建设的重点。1.确立法律顾问参与企业重大经营决策活动机制,为决策提供法律支持和服务。企业应紧绕生产经营中心,尊重法律事务工作,从根本上让法务工作融入各项管理工作中,全面发挥法律工作的作用,使总法律顾问制度及其带来的正面效应成为企业法律风险防控的坚实屏障。2.规范合同管理,大力推进信息化建设,建立合同全寿命周期管理模式,全面推进标准合同文本建设,实现供应商管理、预算成本管理、审价管理、合同管理、纠纷处理全生命闭环管理,有效防范合同风险。 (三)构建法律风险防控应对机制总法律顾问制度的重点建设工作是防控法律风险,这也意味着必须构建法律风险防控应对机制,建立并健全闭环的法律风险管理模式。1.开展法律风险调查,识别风险点。通过问卷和现场访谈相结合等方式,收集企业法律风险基础数据,识别并确立风险点。2.对法律风险调查结果进行分析、评估。通过对前期基础数据的调查以及风险点识别,开展专业性的法律风险分析评估,穷尽可能出现的风险。3.根据评估结果构建法律风险防范和控制预警系统。在法律风险评估的基础上,法律事务机构建立法律风险防范和控制预警系统。4.以法律顾问为依托,搭建防控、救济途径。企业应以法律顾问为主要力量就企业内的风险预警进行分析,策划防控化解措施,并就可能出现的争议做好事后救济准备,正确使用诉讼等法律手段,必要时可以协同律师事务所共同研究。5.及时总结反馈防控、救济效果,形成动态的长效防控机制。企业应格局防控、救济效果及时总结经验,在动态中不断完善,形成动态的长效防控机制,从而推进整个风险应对机制呈螺旋式上升。 杰克•韦尔奇曾说(美国通用电气原总裁):“GE的业务我并不担心,我担心的是有人做了法律上愚蠢的事给公司声誉带来污点,甚至使公司毁于一旦。”的确,法律风险带来的任何结果都将使企业遭受损失,面对新形势与新环境,中央企业必须坚持依法治企理念,以大力推进总法律顾问制度为核心,健全和完善法律风险防控机制,夯实法律风险防控管理的基石,促进国有企业持续健康快速发展。 作者:顾锋 陈明敏 单位:上海外高桥造船海洋工程有限公司总经理办公室 上海外高桥造船海洋工程有限公司 企业法律论文:风险防控企业法律论文 一、法律风险事件叙述 (一)法律意识淡薄而引起的不合法事件 2011年发生了沙特井队十几人和中非1人相继被当地司法部门扣押的事件。两个事件都反映了员工法律意识较差,不经意间卷入了所在国的刑事案件,给个人和公司带来了损失。 (二)海外市场开发中的风险 签订排他协议、协议自动延期、费基数不明确或工作量不确定等问题。部分原因是为了拿下新市场,也有管理经验不足的因素。在沙特、也门、科威特等公司中存在的,存在一定的风险。 (三)哈萨克、厄瓜多尔及阿尔及利亚项目税务及汇率风险 厄瓜多尔的税多且比例高,哈萨克和阿尔及利亚部分成本无法进入外帐,造成我方利润虚高,税额增加,利润减少。还有部分国家经常临时改变税法,给我方造成损失。 (四)用工风险 随着当地化要求越来越严,伴随而来的就是用工风险的增加。当地雇员经常以罢工等形式要求增加工资,同时沙特当地雇员近几年流失比例在80%以上。某些国家的劳工政策里还有强制进行分红的要求,且发生纠纷后当地法院最大限度维护当地雇员的利益,造成我方名誉及物质损失。 (五)也门政治动荡风险 2011年年初以来,也门政治局势动荡,反政府的活动至今也未能平息,我公司也门项目全部停工,造成了巨大的经济损失。政治风险无法避免,只能在保证安全的情况下,把损失降到最小。 (六)诉讼风险 由于各种情况导致发生的诉讼法律风险。在境外雇员官司不断,沙特海湾胜利仲裁案等,这些案例耗费大量的人力、时间和费用,给公司经营造成较大的损失。 二、法律风险防范采取的主要措施 (一)组织体系建设 油田在涉外系统建立三级风险领导机构和联动风险防范机制。在海外工程公司层面设立全面风险领导小组,负责制定油田涉外系统的防范方案并指导境外公司法律风险防范活动的开展等;在境外公司或者项目部设立境外层面的法律风险防范小组,负责本公司范围内的风险防范活动,指导基层队开展有关风险点查找或者其他活动;在钻井队、物探队等基层队,设立领导小组,负责有关本队合同开展,施工过程中的有关风险的查找、措施制定、出险时的应急措施等。 (二)职能作用发挥 法律风险管理办公室及时向境外公司风险防控点,指导境外公司和基层队查找本公司潜在的法律风险,形成各单位的法律风险评估报告,法律风险管理办公室形成油田涉外单位风险评估报告。通过活动的开展,提高了各单位法律风险防控的能力。 (三)考核奖惩措施 对风险活动中查找风险多、查找准确的基层队和员工进行一定的表扬或者物质奖励,在活动中表现不积极或者效果不好的队伍予以批评,并安排专门的学习,以便提高思想认识,增强风险防控能力。 (四)人员专业培训 开展关于法律风险管理的培训班,如中东与伊斯兰文化讲座、新版内控培训、各单位开展的风险经历学习等,通过一系列的培训、交流,提高了防范法律风险的能力,实现了经验的共享,避免出现其他单位已经出现的风险,维护企业利益。 三、法律风险管理的工作目标计划 油田涉外系统法律风险管理的工作目标:企业法律风险管理以构建完善的企业法律风险管理组织体系;构建分工合理的企业法律风险管理职能体系;构建科学完备的企业法律风险管理制度体系;构建高效合理的企业法律风险管理流程体系;构建健康的企业法律风险管理文化体系为主要目标。通过目标的实现,达到防范和控制企业法律风险,最大限度地维护企业的合法利益。在工作目标的指导下制定法律风险管理的计划:以求在法律风险管理中选择最优路径、赢取效益和价值最大化。 四、对油田法律风险管理的意见和建议 (一)以制度建设为根基,搭建全方位、闭环法律风险管理系统 从规划体系和制度建设入手,在控制源头、控制过程,控制结果方面下功夫,基本摸索建成了一套适合公司实际情况的全方位闭环法律风险管理体系。法律风险防范工作由海外工程公司经营条法部统一管理、综合负责,各项管理规范相互联系、有机统一。 (二)加强宣传项目所在国法律法规,全面提升员工法治意识,推动企业依法合规经营 境外公司所有经营和管理行为都必须符合中国及所在国法律法规的要求。公司的所有部门、所有人员都必须严格遵守与其履行职责相关的法律法规和内部规章制度。在工作中要进一步明确专业部门和人员各自负责落实的法律法规遵循具体目标、实现目标的方法、措施和保障手段,同时也明确了监督检查和整改机制。 (三)通过案例梳理和分析,用实证方法建立法律风险识别、预防、评估、应对与整改机制 通过对油田涉外系统出现的法律风险案件逐一进行梳理和剖析,针对案件提出管理建议和整改措施,并在此基础上形成企业法律风险管理报告和风险库,为涉外系统财务、市场、人力、采购等各专业线分别提供了一套切合其实际的法律风险防范指导手册,为法律防范全面融入企业经营管理奠定坚实基础。 (四)以合同全过程管理为切入点,建立事前预防、事中控制、事后救济的法律风险管理机制,提升法律支撑工作的标准化、工具化和规范化水平 油田涉外系统积极探索合同全过程风险防控的方法和手段。首先,合同由内部专门机构归口管理,配备具有较高法律素质和业务水平,熟悉合同法及相关法律知识的专兼职合同管理人员,具体负责合同管理的日常工作和承办其他合同事务。其次,建立合同管理的配套管理制度。对合同前期意向沟通、谈判、招投标、签署、授权到履行、变更解除、合同争议解决等进行研究分析,理顺全过程所有参与者的角色和职责、关键环节、主要风险点和具体操作流程,制定配套制度,完善合同管理流程,全面提升合同管理水平。再次,建立与完善合同履行的监督制度。对合同履行情况及实施情况进行跟踪监督,确保合同各方能够完全、全面的履行合同。积极推广中石化合同信息管理系统,对合同进行实时、透明、全程的管理与监控,同时根据集团公司和油田的标准合同文本,制定涉外系统的标准合同文本,提高合同管理的标准化水平。 (五)以重大决策和法律意见书制度为纽带,将法律风险管理纳入企业经营管理流程 涉外系统要建立重大决策法律前置论证制度和重大事项报审附属法律意见书制度。通过建立并有效执行这一制度,将法律风险管理流程纳入企业经营管理流程,为管理层决策提供有效法律支撑。 五、结语 海外事业在中原油田占有越来越大的份额,因此加强海外项目的法律风险防控时不我待。如何加强及怎样加强法律风险防控是摆在法律工作人员面前的重大课题。相信我们能在火热的实践中不断找到适合公司发展的法律风险防控手段,为油田海外事业的发展做出自己的贡献。 作者:田斌单位:中石化中原石油工程有限公司海外工程公司 企业法律论文:风险防范下的企业法律论文 一、企业法律风险的主要表现 1、合同订立和履行过程中的法律风险 包括因合同订立不够规范和完整引发的法律风险以及合同履行中没有完全按照合同全面履行的原则、诚实信用的原则来履行合同引发的法律风险。全面履行原则要求合同当事人按合同约定的标的、数量、期限、履行地点、履行方式全面完成合同义务,是一种完成比较彻底的合同履行方式;诚信履行的原则要求合同当事人要做到讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,只能在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益,要以“诚实商人”的形象参加经济活动,要求按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务的一种履行方式。一旦合同当事人不按照全面履行原则、诚信原则和合同法规定的其他原则履行合同就会产生法律风险,就会对企业造成重大损失。 2、企业兼并、改制和上市中的法律风险 企业并购会涉及种类繁多数量巨大的法律法规,操作复杂,对社会影响巨大,潜在的法律风险较高;在企业的改制过程中,由于企业管理者法律意识淡薄或不负责任,往往会出现用企业的财产对外担保,形成各种隐性债务,导致企业财产大量流失,更有部分企业管理者利用企业改制机会,以非法占有为目的私分企业财产,一旦陷入诉讼,则会面临受到法律惩处的风险;企业上市可能涉及违法买卖国有资产等法律风险;对已上市的公司而言,如果不遵守公司法等相关法律规定,那么上市公司、公司董事、高级管理人员等可能面临诉讼,公司可能会出现被摘牌的法律风险。 3、知识产权法律风险 知识产权是一种非物质形态的特殊财产,虽然肉眼看不见,但是能给企业带来巨大经济利益,国外对知识产权的保护特别重视,相对于国外来说国内对知识产权的保护重视远远不够,多数企业没有意识到保护知识产权的重要性。由于保护不得力,导致企业自己的商标被仿冒、自己的专利被别人抢注、创造发明成果被别人窃取,或者自己盗用别人的知识产权成果,不断陷于被别人起诉的泥沼中,这样不仅给企业带来巨大损失,还弄得管理人员身心疲惫。从法律风险的解决成本来看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。 4、企业财务税收、重大诉讼、人力资源管理方面的法律风险 财务税收方面的法律风险主要表现为企业隐瞒收入、虚报利润、账外资金循环、偷税漏税和上市公司违规披露财务信息;诉讼法律风险主要表现为败诉、无意义胜诉、劳动权益纠纷、群体性纠纷、公益诉讼和潜在的刑事诉讼风险。而人力资源法律风险涉及面试、试用、录用、签订劳动合同、员工待遇、员工离职等系列问题,诸如此类问题都有相关法律法规约束,企业任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律风险,都有可能给企业造成不良影响和巨大损失。 二、产生企业法律风险的原因 导致企业产生法律风险的原因众多,但是主要的有以下几方面的原因: 1、企业法律风险防范意识不足 就我国目前企业管理现状来看,大多企业忽视了法律风险的防控,企业内部从上到下普遍缺乏法律风险防范意识,大多数企业管理人员缺乏法律常识,轻视法律工作,他们普遍认为法律事务工作不能产生直接经济效益,法律事务工作可有可无,因而在各种经营活动中,完全凭感觉行事,由于企业领导的这种错误认识,所以他们经常怀着侥幸心理,无视国家法律,盗取资源、破坏环境、偷税漏税,甚至进行肆无忌惮的违法乱纪活动。因而经常受到法律惩处,严重影响企业长期健康、稳定、可持续发展。 2、法律事务管理中出现的问题 由于法律高管法律意识淡薄,为了节省资金,大多企业既不设立法律事务机构,也不聘用法律顾问,又缺少对员工法律知识的教育培训。即使有小部分企业设置法律事务机构,聘用一些兼职人员担任法律顾问,但也只是徒具其表而已,这种仅有形式的法律事务机构由于领导不重视,经费投入严重不足,导致机构不能正常运转,法律人员也不能完全参与到企业的重大经营决策之中,对重大决策中隐藏的潜在法律风险没办法分析论证,因而也没办法对此提供正确的应对化解之策,没有充分发挥出法律事务机构和法律顾问的应有作用。 3、管理制度中存在的问题 不完善的内部管理制度是企业法律风险产生的制度根源。大多数企业没有健全的制度,在公司设立、变更、合并、上市中没有一系列合理的制度进行制约规范。众所周知合同是企业经营中最基本的法律文本,因合同引发的纠纷是企业最为常见的纠纷,合同风险是企业法律风险的最主要内容。出现合同法律风险的原因主要是由于大多数企业没有一个完善的合同管理制度,也没有一个专管合同运作的管理机构,导致在合同履行过程中,由于合同条款不完善而产生大量纠纷。由于企业没有建立完善的法律制度,对于一些经济纠纷以及涉及到法律条例的事件,并没有按照法律规则、制度进行很好的处理,企业经营活动没有法律监督和参与,导致企业损失巨大。 三、企业法律风险控制体系的构建 诱发法律风险产生的原因很多,防控企业的法律风险是每个企业管理部门的重要职责。企业法律风险防控要从以下几方面抓起: 1、提高企业中高级管理人员的法律风险防范意识 企业中的高级管理人员要改变旧有的“法律事务不能直接产生经济利益”的思维习惯,要提高法律防控意识。企业法律风险不仅需要有效的法律风险控制环节来防范,而且还需要有企业高级管理人员较高的法律风险防范意识来保障,只有企业高级管理人员具有较高的法律风险防范意识才能加大对构建法律防控体系的投资,才能加大对企业员工法律培训的力度,才能使所有企业员工信法、守法、执法,才能使企业依法经营。 2、建立法务部门,为企业依法经营保驾护航 法务部门是企业进行法律风险控制的主要机构,其主要职能是承担企业日常的法律事务,法务部门的设立对企业法律风险的防范与控制具有重要意义。要在企业中设立专门的法律机构和专门的法律岗位,实行专职法律顾问制度。法律顾问列席企业重大会议,参与企业重大事项的研究、决策,对企业的重大活动中涉及法律事务的内容进行可行性论证,出具可行性的法律意见书,企业在进行各项决策时参考法律顾问所提出的意见,并将有用的意见进行归纳整理,为企业日后的经营决策提供参考依据,确保企业重大决策的合法性。 3、完善企业管理制度和工作机制,为企业法律风险防范创建有利条件 始终坚持“制度化管理与规范化运作”相结合原则,企业应当按照国家经济法、劳动法及企业经营相关法律规定制定规章制度和管理办法,不断查找管理中的薄弱环节及时完善相关制度,堵塞管理漏洞。企业还应当加强对规章制度的有效管理,细化经济活动中的法律事务,不断完善企业行为的法律监督制度,强化企业管理制度建设。 4、及时、有效、全面处理法律纠纷 企业法律纠纷,必须经法务人员及时制定详细的方案和步骤,准备相应的法律文件,及时解决处理。法律纠纷得不到及时解决或方法有误,将会给企业造成不必要的损失。企业法务人员要根据实际情况综合运用诉讼、仲裁等有效途径,依法维护企业的合法权益,避免企业因法律纠纷造成重大损失。 5、从其他方面进行法律风险控制 只是从增强企业员工的法律风险防范意识、构建法律事务部门、完善企业管理制度、全面处理法律纠纷对企业法律风险的有效控制还远远不够,必须从多个角度出发,从多个方面进行防范。要逐步完善包括企业法人治理机构制度建设、企业风险评估机制建设、合同管理制度建设、知识产权管理制度建设、商业秘密管理制度建设、重大决策法律论证可行性制度建设等在内的各项适应企业实际的法律管理制度建设。 四、结语 总之,在市场经济条件下,企业管理必须重视和加强法律风险的防范与控制,逐步构建完善的、科学的、有效的法律风险防控体系。一个完善的法律风险防控体系不仅能够提高企业的运营效率和企业的整体形象,还可以有效保护企业在法律风险面前化险为夷,真正实现企业利益最大化。随着企业法律防范意识的不断加强、企业防控体系的不断完善,应该相信一个崭新的企业运作与发展的时代即将到来。 作者:安勇华余彩东单位:榆林学院教务处榆林学院润泽集团 企业法律论文:电力企业法律论文 一、我国企业法律顾问现状 改革开放后,我国企业法律顾问制度才得到了较为快速的发展,尤其是1986年国务院所颁布的《厂长工作条例》中规定:企业法律顾问是由厂长聘请的,并且在厂长的监督下工作。条例颁布后,法律顾问的各项规章制度陆续出台,越来越多的企业开始聘请法律顾问,法律顾问制度由此逐步走向正轨。目前,法律顾问制度主要分为两种兼职企业顾问制度和全职企业顾问制度,顾问制度的兴起,大大加强了企业法制化的进程。但是目前很多电力企业法律顾问制度不够完善,部门形同虚设,因此,进一步加强电力企业法律顾问制度的建设势在必行。 二、加强企业法律顾问制度对企业的作用 (一)有助于企业建立健全法律风险防范体系 健全法律顾问制度,对于健全企业风险监管具有重要作用。电力企业设置法律顾问制度,体现了企业领导已具备了风险监管意识,有意将企业引向法律化、制度化的方向发展;有利于企业法律制度的健全与发展以及企业法律风险监管意识在各部门之间层层传递;确保企业员工可以在法制的大环境中做到守法律己。同时,此项制度在电力企业间的实施,能够在电力企业间树立法律意识,促使企业建立健全的法律监管体系,并严格依照法律制度对公司进行严格的监管。 (二)有助于维护企业权益 企业建立法律顾问制度,用法律约束企业,规范企业的各项业务,维护企业合法权益。在电力企业的管理与经营中,所涉及的合同一般较为复杂,通常包含很多方面的法律知识,法律风险内容比较繁杂,因此必须设立咨询顾问制度。此项制度的设立,不仅有利于企业对合同的各个环节进行管理,确保合同的合法性和有效性。还对企业涉及到的各种纠纷的处理提供了一道准绳。 (三)有助于加强法律风险评估 电力企业法律顾问制度的建立,有利于企业加强对风险的预警和评估。企业风险是一项动态指标,发生在企业生产经营的各个方面,需要企业定期进行检查和纠正。企业的风险评估并不是一蹴而就的,是一项长期的、不定期的过程,风险评估包含很多可能都情况,电力企业法律顾问制度的发展为企业风险评估提供了平台,最大限度的加强了企业的抗风险能力。通过对相关业务的实时监控,以及对相关人员的不定期考核,才能达到企业防范风险的目的。电力企业伴随着改革开放的深化不断拓展相关业务,建立法律顾问制度可以有效地对各项业务的风险机制进行评估,推动企业的发展。 三、如何加强企业法律顾问制度的建设 (一)加强对法律顾问工作的重视 市场经济是法制经济,在市场经济下,要求加强企业法制建设,企业依法经营,才能立于不败之地。企业不依法建设容易出现信用危机以及管理困难等问题。信用危机就无法在社会中立足,管理困难就无法代表先进生产力的发展方向,无法代表广大人民的根本利益,企业也就很难立足。因此,加强法制建设是企业的重点性工作,是企业各部门正常运行的前提和保证。企业要定期开展关于法律法规的考核制度,将考核结果作为考核企业领导的指标之一,只有企业充分意识到加强法制建设的重要性,企业的顾问工作才能得到重视。 (二)提高对法律顾问团队素质建设 当前多数电力企业顾问制度还不完善,企业应尽快转变顾问模式。由以前的在事发后对责任进行着追究解决,逐渐发展成为事前防范制度,加强企业员工法律意识,杜绝违法事件的发生;由以前顾问只负责监督企业内部法律的执行情况,逐渐转变为监督与制定同步进行,不断制定和完善企业内部的法律制度。很多电力企业虽然存在法律顾问,但是形同虚设,有时甚至存在职业道德缺失的现象。要发挥法律顾问真正的作用,首先要通过对员工进行政治教育,增强顾问大局意识和素质意识,树立良好的职业道德。再次,建立起覆盖全社会的法律顾问信息网,为各个单位的法律顾问进行交流学习提供平台,不断提高自身素质。 (三)加强对电力企业法律顾问的管理 企业建立法律顾问制度是应借鉴律师事务所的管理经验,首先建立覆盖全区的律师顾问协会与电力企业法律顾问相结合的管理体制。协会是对整个电力行业的管理,企业侧重于对日常运营的管理,两者各司其职又相互配合,共同促进电力企业的发展。协会的日常工作就是大力开展企业顾问的宣传工作,不断提升法律顾问在企业中的地位和作用,加强对顾问的日常管理,为其解答疑虑,帮助企业建立法律顾问的奖惩制度,促进企业的发展。 四、总结 电力企业不仅是关系到估计民生的企业,更是直接关系到国家经济和社会的发展。确保电力企业的不断进步和发展,在市场经济中占据着重要作用,必须加强重视法律顾问制度的建设。 作者:张金惠王西江单位:渭南供电局
全球化与新自由主义关系浅析:新自由主义全球化的理论误区与发展中国家道路的选择 一、新自由主义全球化的理论逻辑 20世纪后半叶,以经济学家弗里德曼·米尔顿、弗里德利希·冯·哈耶克等为代表的新自由主义学派兴起,改变了经济主体及其竞争原则的观念。跨国公司和世界金融中心成了世界经济的体系性的单位。国际经济如同国内经济一样,国家也应为市场职能提供一切必要的先决条件,最大限度地取消市场管制,使私人资本向新的、更高的阶段发展,保障国际资本稳定地发挥作用。[1]新自由主义尤其是主张跨国联系的货币主义认为,国际经济的联系为所有参与者提供了机遇,使经济体更为紧密并不是一个复杂的过程,因为需要做的无非是缩小政府的活动范围而已。这种乐观精神充盈于货币主义的派生物——全球化学说中。这种学说声称摧毁政府对外部联系的障碍将释放两种积极的力量。其一是最好的运作机制(市场)从最先进的经济区域扩展到所有的政府放弃了控制权的经济区域;其二是随着这种最为有效的机制的扩散,最不发达的经济区域也会繁荣起来。 该理论认为,对外贸易和投资开放将鼓励资本流入贫困国家。由于工业化国家通过追加资本来赚钱的最好机会已经用完,而发展中国家资本短缺,因此在发展中国家的投资回报应该比工业化国家高。如果贫困国家降低贸易和投资的门槛,那么富裕国家就会输出部分资本。如果这种资源流入采取的是贷款或间接投资形式,就会补充国内存款,放松对本地公司追加投资的金融限制。如果是国外直接投资,会带来国外的先进技术和技能,金融风险也较少。不管是哪一种形式,投资增加都会使贸易增加,富国从贸易中获得的好处并不以牺牲穷国贸易伙伴的利益为代价。根据这个理论,在所有交易中,进出口双方、借贷双方、股东和员工双方都可以双赢。按照新自由主义全球化理论逻辑,不太发达的国家的机制将愈益类似于发达国家的机制,并且随着这种最好的运作机制的普遍传播,欠发达世界的经济将加速发展,与发达国家财富的差距也会越来越小。 二、发展中国家全球化的实践悖论 在新自由主义全球化的理论逻辑下,只要不太发达国家普遍采用发达国家的机制,他们的经济将加速发展,与发达国家财富的差距也会缩小。然而,无论从机制上还是繁荣程度上而言,全球化的现实并没有使世界经济变得更为统一,发展中国家普遍遭遇与新自由主义背道而驰。[2]典型表现如下: 1.经济增长减速。发达国家的资本确实从近几十年的全球化趋势中获取了巨额利润,但是,有很多发展中国家采用了发达国家所鼓励的战略,利用外国银行贷款和跨国公司雇用当地廉价的劳动力,发展加工制造业增加出口,结果是越来越多的生产利润和债务利息流向富裕国家。发展中国家因为不利的贸易条件、日益激烈的竞争和发达国家经济增长的放缓而导致经济增长下降。除少数国家外,从20世纪80年代开始,大多数发展中国家经济增长率严重下降,有些国家还出现了负增长。 2.扩大生产失效。面对增长减速,经济学家经常转向以提高生产作为万用灵丹。生产一般被认为是资本主义经济的发动机,它被期待着能作为内在机制运行以推动这一体系的自我扩张。其机制扩张过程为:技术的提升或劳动密集程度的提高促进劳动生产率不断增长节约的资本剩余用来降低价格或提高工资需求增长刺激资本扩大生产。然而在1980~2000年期间事实与理论设想相背离。从1980年开始价格没有下降,也没有出现工资增长。实际工资处于停滞状态,每小时产出和每小时真实工资之间存在着鸿沟,这意味着从生产力增长中获得的几乎全部所得都被资本作为剩余价值剥夺了。制造业部门工人产出虽然增长了,但产品的价格并没有降低,或者工人的工资没有提高,从而导致有效需求不足。相反,服务部门的就业不断扩大,但从事服务业的大部分人的工资都非常低或是非临时性的。 3.债务日益攀升。从1982年到1998年,发展中国家债务增加了3倍,从5000亿增加到20000亿美元,债务国利息不堪重负。撒哈拉以南非洲国家的债务利息占其出口额的40%。拉美有些国家情况更加严重,阿根廷经济就是因为日益攀升的债务走向凋敝的。 三、新自由主义全球化的理论误区 之所以导致发展中国家普遍遭遇与新自由主义背道而驰,其根源在于新自由主义全球化理论的误区。 1.市场并非自足。新自由主义认为市场是自发的,存在着“看不见的手”的调控,因而无须政府插手。市场的确是在人们日常的互动过程中自发形成和自行“扩展”的,它无须人们有意识地设计或统一的中央计划就能达到协调,无需以成员间的共同利益作为前提就能运行。每个独立的参与者在追求各自独立利益的时候能够自觉地形成高效配置资源的手段。然而市场充分发挥作用有许多前提条件,而这些前提条件都不是市场能自动提供的。比如说,市场的有效运行需要以人们在商品价格和品质方面形成某种共识作为前提,需要不受那些与价格无关的外部因素的干扰,需要产品及其制造环境十分稳定。同时,市场的良好运行还涉及到许多非市场因素。国内市场尚且如此,更何况无序的国际市场。国际市场只有一只“看不见的手”,穷国在拆除贸易与投资壁垒的过程中更需要政府来调控市场。 2.股票市场并非万能。在通常情况下,股票价格上升了,工商企业可以从中获得部分资金,用于扩大再生产和扩大经营,促进物质生产和商品流通,持股人也可以从中取出一部分用于消费,而消费的增加又可以反过来促进物质生产。但是,股票市场的动荡却会严重阻碍经济的发展。就资本主义经济史而言,股票市场与金融投机活动是一对孪生子,相伴相随,而且股票市场越发展,投机活动也随之进一步发展。就华尔街的股票市场而言,现在它的持股人有几千万,然而股市价格的涨落基本上是操纵在为数不多的大炒股户手中,他们直接或间接地谋取暴利。也就是说,在华尔街股市兴风作浪的主要是金融垄断资本。他们的投机活动的猖獗必然破坏股票市场的正常运作,从而破坏整个国民经济的正常运转,加重社会生产的无政府状态,导致市场的无序。 3.资本剩余和市场调节并不协调。新自由主义坚持认为,创建自由市场,即解除国家加给市场的所有限制将最终造福于所有国家。然而,资本剩余的利用和市场的调节机制间并 没有那样清晰的关系。当出现持续的停滞趋势时,这一点会变得更加明显。在商品生产和服务方面的投资机会减少时,越来越多的资本剩余会投向大幅扩张的金融中。信息技术的发展,使金融市场愈益成为国际性的市场,资本在全球每一个角落寻求利润。这样就使停滞趋势和金融危机全球化了。此外,在资本主义体系结构中,所有地方都面临着生产能力大量闲置和堆积如山的债务问题,但新自由主义却束手无策。 4.全球化的一个重要理论前提是比较优势理论,然而比较优势理论产生作用的一些前提却被忽视了。新自由主义十分推崇李嘉图的比较优势学说,认为即使一国在每个方面的生产率都低于另一国的情况下,自由贸易对贸易双方也都是有利的。但是,萨米尔·阿明和其他人却证明了这一理论并不正确,因为该理论实现有一个前提,即相对劣势产业部门的工人能顺利地向相对优势产业部门转移。对于穷国而言,如果相对劣势产业部门的工人不能顺利地向相对优势产业部门转移,那么自由贸易是十分危险的。菲律宾自加入WTO后一路攀升的失业大军就是一个很好的例证。 5.国标贸易必然促进经济发展的论断值得怀疑。发展中国家以出口为导向发展工业,但忽视了国内市场服务。如果太多的发展中国家同时去搞贸易自由化,其出口产品的价格就会在国际市场上下跌,这种自由化会造成自己打败自己的结果。东亚“四小龙”的成功主要是因为其他许多发展中国家并不鼓励贸易。但是即使贸易增加了,也不足以证明对经济增长有利。一些经济学家以计量经济数据来证明贸易推动了经济的发展,但另一些经济学家认为计量经济学应用在经济等其他重大而复杂的问题上从来不会有什么指导意义:要发现潜伏在表面现象背后的精确的经济联系并不是数据能说得清楚的。不同的变量或基期的选择完全可能得出相反的结论。经济学家罗德里克带头攻击这种支持贸易的回归统计研究。作为贸易自由化坚强捍卫者的著名经济学家巴格瓦迪和斯里尼瓦森也同样严厉批评这种回归论断。[3] 正是由于以上的理论误区,导致了全球化背景下一系列不利于发展中国家的行为。 1.新自由主义认为越少干预的政府越好,而事实上发达国家的政府干预都加强了。在20世纪80年代中后期,无论是美国或英国,都实行不挂牌的凯恩斯主义政策,加强国家对国民经济的干预。国家为保护市场机制而加强在国家经济和世界经济中作用的趋势被称之为“向正统自由主义的妥协”或“向凯恩斯主义的妥协”。[4]发达国家在全球化中获得了巨大的超额利润,而发展中国家由于受到国力的限制或者受自由化思潮的影响,政府没有或者没有能力发挥更大的作用,因此在全球化中受的是更多的伤害。 2.市场改善意味着垄断受到控制,但与全球化论断相反的是,向世界市场开放会增加了垄断程度。由于世界经济发展的不平衡,在新自由主义全球化背景下各种垄断势力在不断加强,而市场本身无法解决与控制垄断问题。由于绝大多数垄断势力都是发达国家的商业企业,而发展中国家受到经济水平的限制,没有完善的避险机制和监管体制,无法避免发达国家的剥削,因此,全球化的结果是强者越强,弱者越弱。在金融全球化中,以美国为首的发达资本主义国家占主导地位,他们存在产业结构和技术上的优势。发达国家政府直接参与支持金融资本的活动,把预算开支的20%或国内生产总值的3%-5%转移到持有国债的金融资本所有者手中,从而使金融资本成为永久性实际正利润的受益者。这一市场垄断了世界金融市场30%的金融资产。跨国公司是推行全球化的有力工具,它们是庞大的垄断组织,触角延伸到全球各个地区。但是目前世界上6万家跨国公司中80%属于发达国家。[5] 3.资本的重新配置并不合理。新自由主义者认为,资本充裕的经济发达地区的资本收益率要比资本匮乏的经济不发达地区低,因此,在开发的资本市场中,资本会从发达经济区流向不大发达的经济区,促进不发达地区的生产增长,最终赶上发达经济区。但是,由于美元和发达国家货币的强势地位,国际投资形成了有利于发达国家的格局。“从理论上讲富国在向贫国输出资本,但在目前的体系中,却是穷国向富国输出资本”[6]。“发展中国家虽然吸引了不少发达国家直接投资,但与民间或地方大量利用外资相对应的是发展中国家政府对发达国家政府债券的大量投资,中国就曾在这个意义上被国际金融市场称为资本净输出国”[7]。以美元为主导的国际金融体系极不合理,它迫使除美国以外的所有国家不断增加外汇储备。目前世界各国中央银行共有2万亿美元的储备,这种外汇储备很大部分投资于美国的短期国债,从而刺激了美国的过度消费,繁荣了美国经济。 四、几点启示 1.从新自由主义产生的历史背景来看,它之所以能在西方国家以外盛行和发展,是因为新自由主义经济学被西方国家的政府派上了新的用场。在某些西方大国和某些国际经济机构的策划和支持下,新自由主义经济学向发展中国家强制推行,并形成一套所谓的市场取向型经济改革方案。这一方案的基本内容是“国有企业私有化,宏观管理自由化,经济发展战略外向化”,其目的是要破坏发展中国家的政府干预,扰乱发展中国家经济发展秩序。中国与其他发展中国家应时刻警惕全面自由主义对本国经济改革和开放的危害,但同时又要看到,以西方发达国家为主导的经济全球化是社会化大生产的客观要求和世界经济发展的必然趋势。我们应正视这一发展趋势,否认或断然拒绝都不是解决之道,只会给国家经济造成更大的危害。针对我国目前的实际状况,当务之急应是不断完善本国的市场经济体制,转变政府职能,加强国家对宏观经济的调控能力;创造有利的条件,积极培植本国和本民族的创新能力和创新体制;培育本国有国际竞争力的优势产业、企业和品牌。 2.从新自由主义的历史渊源来看,资本主义的经济学说经历了一个长达几百年的否定之否定的辩证发展过程。一部西方经济学说史,实质上是国家干预主义和经济自由主义两种思潮争论、交锋、斗争的历史,而且发展到今天,两种思潮的政策主张具有相互融合的趋势。事实上两种思潮的政策主张,在西方经济的实践中也交替出现过。这说明每一个历史时期的西方经济学说,总是与当时的经济环境和经济条件相联系的,也总是对当时的经济发展起到了一定的推动作用。因此,在学习和借鉴西方经济学说时,一定要与其历史环境相联系,既不能照搬照抄,也不能一概否定。特别要与我国现实的经济状况和实际条件结合起来,科学地吸收其中合理的成分,从中国的实际情况出发,在借鉴别人的成功经验和失败教训的基础上,走自己的路子,创立自己的经济学说。从国家利益的角度来衡量自己的现实基础,趋利避害,制定一套符合本国参与经济全球化的发展战略。 3.发展中国家应该强化国家主权意识,用经济主权来保护本国的利益。多数发展中国家曾沦为殖民地,为了国家主权曾进行过不懈的斗争,深知国家主权对一国的重要性。虽然以货币主义作为思想基础的全球化理论声称,民族经济向世界的开放使得在发达经济区运作的机制向不太发达的经济区传播,并且使得世界财富在这两个区域均衡化,但是这些变化的积极后果主要发生在发达经济区,而全球化进程事实上扩大了发达经济区与不发达的经济区之间的差别。因此,发展中国家在任何时候都不应该放弃国家主权,相反应该强化国家主权意识,牢牢控制国家的经济命脉,保障国家的经济安全。否则,国家利益就得不到保证,国家就有可能被他国操纵甚至沦为经济殖民地。在同发达国家的经济交往中,为了防范经济全球化过程的弊端和风险,发展中国家必须制定用国家主权来保护本国利益的策略。[8] 4.加强区域经济一体化,形成发展中国家的总体利益和统一认识。发达国家在经济全球化和全球规则中的优势地位具有自我维护和自我加强的特点。然而发展中国家综合国力相对弱小,为了保护本国利益和发展中国家的整体利益,发展中国家必须发展区域—体化,建立区域经济合作组织,团结合作,发挥总体力量,才能对一些不合理的全球规则施加更大的影响,逐步建立符合发展中国家利益的真正公平合理的国际经济新秩序。 全球化与新自由主义关系浅析:全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法 摘要:20世纪以来的国际关系学是一个纷繁复杂的舞台,各种各样的“主义”与“理论”都在其上有着精彩纷呈的表演。但就对国际关系实践的影响力而言,自由主义、现实主义与建构主义无疑是表现最为突出的三股思潮。从本质上说,新自由主义是垄断资本国际扩张的理论体系。虽然自由主义有很大的局限性,但是对国际法与国际组织的重视,一直是自由主义阵营的一个基本共识。冷战结束以及全球化的迅猛发展,为自由主义提供了理论创新以及扩大对实践影响的机会,“软权力”理论以及“自由主义国际法学”的提出及传播即为典型。自由主义的理论创新为全球化背景下国际法的进一步发展与国际法学的进步提供了良好的理论支持,虽然其中存在的瑕疵我们也不容忽视。 [关键词]自由主义;新自由主义;软权力;自由主义国际法学 经济全球化是世界经济体系发展的一个阶段,是人类社会生产力发展的必然结果。但迄今为止,它又一直处在国际垄断资本的支配之下。从本质上说,新自由主义是垄断资本国际扩张的理论。我们不拒绝参与经济全球化,但对其背后的新自由主义和垄断资本的国际扩张则须保持高度警惕。无论是在冷战结束前的紧张气氛下,还是冷战结束后、全球化迅猛发展的今天,国际法与国际组织始终都是自由主义规划世界秩序的蓝图中的重要一环。①为了更好理解自由主义国际关系理论视野下的国际法,我们可以从考察20世纪80年代与新现实主义展开激烈的“新-新论战”的新自由主义学派入手。 一、自由主义国际关系理论传统视野下的国际法——以新自由主义的观点为例 20世纪80年代新自由主义与新现实主义构成的国际关系理论发展史上的“第三次论战”,极大地推动了国际关系研究的进步。相对于新现实主义,无论是在分析层面,还是在理论与研究方法上,都决定了新自由主义的理论路径与国际法有着千丝万缕的关系,其也为国际法的发展与国际法学的进步提供了良好的理论支持。 (一)在分析层次上新自由主义对体系进程的关注与国际制度的地位 虽然新自由主义与新现实主义的基本假设是一致的,即都是立足于国际体系处于无政府状态与国家为国际关系中重要角色的假设,但由于两者对国际体系的关注点不一而导致两个学派视角下的国际制度乃至国际法的功能与作用的反差。 新现实主义者所提出的结构主义模型包括三点,即“无政府秩序原则”、“忽略其他差异,功能基本一致的单位即国家”以及“国家之间权力分配”。在前面两点不变的情况下,“权力分配”成为决定国际体系结构的三个重要原则中唯一的可变因素。因此,新现实主义者的体系结构可被定义为国际体系中的权力分配。而且,由于新现实主义者对于权力分配的基本思考在于“集中关注作用最大的国家”,所以,权力分配就是指大国之间的以物质为基础的实力分配。[1](p16-17)而国际制度,包括作为核心部分的国际法,也就没有多少的存在空间以及用武之地了。与此相比,新自由主义者并没有否认这种结构模型,认为以大国间实力分配为核心的国际体系结构是国际关系的重要因素。不过,他们也认为,国际体系的特征并不仅仅如此。正如他们所指出的:新现实主义者所强调的权力分配当然是重要的,但仅仅强调结构是不够的,还需要由强调国际体系的其他特征加以补充。[1](p17) 立足于此,新自由主义者认为新现实主义者将单位之间的互动即国际体系的进程归为单位属性而不加考虑是一个错误的做法,实际上,进程与结构一样,都是国际体系的重要特征。这时,新自由主义强调的重心就从国际体系结构转移到国际体系进程,即影响包括国际体系中单位之间的互动方式和互动类型的“进程”的,主要包括“体系结构”和“国际制度”等两种体系因素。在这两种因素中,由于国际体系结构的变化是相当缓慢的,要等主要国家之间的权力关系发生根本性的改变之后才能够完成,因此新自由主义者就把国际体系结构假定为常数。一旦国际体系结构被假定为不变的常数,那国际制度就成为国际体系的最主要特征。[1](p17)至此,出于对体系特征的认识,从进程角度对新现实主义的批判中,理论化程度最高的新自由主义学派,提出了国际制度选择国家行为,即与“结构选择”针锋相对的“制度选择”理论。[2](p44)新自由主义者的基本问题是,在国际结构不变的情形下,国家表现出不同的行为:有时合作,有时冲突。那到底是什么样的体系因素导致了这样的不同行为?亦即:是什么样的体系因素影响了国家的合作或冲突行为。对此,新自由主义者认为,是体系进程因素影响了国家的行为,而体系进程中最具意义的因素是国际制度。[2](p45) (二)在立论与研究方法上新自由主义的定位与国际法的关系 不仅仅是由于新自由主义关注国际体系进程而决定其理论特征是国际制度,而且在立论与研究方法上的独特视野,也决定其对于晚近国际立法,尤其是国际经济立法的勃兴的影响或解释,也将占据独特位置。 在立论上,一方面,新自由主义继承了古典自由主义的假设,崇尚“放任自由”原则,即在国内社会中如果人们能够在自由竞争条件下充分地按照他们的偏好行事,那资源分配将最合理与最有效率,而且,这条法则不仅适用于国内社会,放到国际经济领域,也是行得通的。同时,基欧汉自认为其主张属于“成熟的自由主义”(sophisticated liberalism)或是“制度主义”(institutionalism),这种自由主义介于主张自由贸易将导致和平的“商业自由主义”(commercial liberalism)和强调国际制度或规则对各国关系的管理的“管制自由主义”(regulatory liberalism)之间,是对它们的综合与超越。另一方面,虽然新自由主义接受了新现实主义的基本假设,即不仅承认国际体系的无政府性是国际关系的第一推动力,国家仍然是国际关系的最重要的角色,也承认国际关系中物质力量占据决定性的地位,其基本思路仍然属于理性主义的范式。但是,与纯粹物质主义的新现实主义不同的是,新自由主义看到了国际制度的重要性,其对国际制度的强调无疑突破了物质权力这一现实主义的内核,不仅将制度、规范等属于社会范畴的非物质性内容引入国际关系理论体系之中,并且使其成为一种主要的理论概念与研究变量。[3](p4) 在研究方法上,新自由主义深受经济学领域的新制度经济学的影响,该学科中有关交易费用理论、国家理论、法和经济学研究等,都被新自由主义者广泛应用,从而打上了自由经济主义的许多烙印。具体地讲,新自由主义者在理论分析中大量运用了博弈论、系统分析、结构—功能分析等方法,对国际合作、国际制度的一般理论,包括其产生、发展以及维持的可能与方法等等作出了较为深入的研究,从而增强现象解释与结果预测的准确性,并提出避免合作失败与增强合作成功几率的一些策略或手段。这些,显然为国际立法的顺利进行提供了重要的谈判技巧,也为东西南北等国家走出谈判僵局提供了有价值的路径选择。 至此,我们可以看到,在新自由主义的研究路径中,国际制度占据了核心地位,以国际制度为研究核心的新自由主义国际机制理论,也成为该学派成就最大的一块。当前,新自由主义国际机制理论与国际法的研究有着紧密融合的趋势,而新近对国际机制“法制化”的探讨使这种趋势更为明显。实际上,新自由主义国际机制学者逐渐认识到,遵守国际规则的国家履行的是一种法律责任,而且,随着冷战的缓解乃至结束,另一种区别于物质权力的制度权力对于国家行为的影响日益增大。当然,在国际机制学者的研究带动下,国际法学者也很快意识到国际机制理论对于分析国际法问题,所能提供的巨大帮助,即前者为后者提供了一种有用的分析框架。如今,至少在一些领域,国际法学者正在遵循着国际机制的研究路径来分析一些国际法现象。[4](p79)当然,国际机制学者与国际法学者开始的这种跨学科合作,无论对于何方,都有更宽广的研究空间以及产生更丰富的研究成果的潜力。 二、全球化背景下自由主义的理论创新与国际法的发展——以“软权力”理论为中心 在冷战结束与全球化迅猛发展的背景下,各个领域的国际合作广泛开展,国际机制“法制化”成为趋势之一,这些现象似乎验证着自由主义者的观点与预言。此时,以约瑟夫•奈为首的一些自由主义者及时提出了“软权力”理论,对包括国际经济领域的国际立法产生了重大影响,尤其是表现在促进“国际软法”的发展方面。 在自由主义学说中,“软权力”一直是核心概念之一,但在冷战结束以前,由于时局的不适宜,这个核心概念并未能“理直气壮”地发扬光大。不过,冷战后国家之间经济发展之竞争,使得该学派力挺“软权力”理论的时机成熟。这时,约瑟夫•奈宣称,在冷战时期,东西方对抗的轴心是包括军事力量、核威慑等在内的硬权力,但随着两个超级大国全球军事对抗的消失,权力的定义不再强调传统上的军事力量和武力征服,科学技术、教育文化、经济增长等因素在国际关系中的作用越来越突出,相比之下,地理、人口和原材料则变得越来越不重要。[5](p155)换句话说,国际政治性质的转变已使无形的权力即软权力变得更加重要,国家凝聚力、普世性文化和国际制度正在被赋予新的意义,权力正在变得更少转化性、更少强制性、更趋无形性,包括美国在内的所有国家都必须适应这种转变,必须学会运用包括文化与意识形态的吸引力,操作相互依赖,管理与影响国际制度,共享人类文化价值,推广民主、自由理念等在内的“软权力”资源实现自己的战略目标。[5](p171)简言之,在提倡“软权力”的学者看来,在已进入全球信息时代的今天,尽管硬权力和软权力都很重要,但软权力相比过去而言更加重要。[6](p25)立足于此,约瑟夫•奈结合这两种权力勾画出新世纪美国对外政策的战略思路:[7](p243) 约瑟夫•奈认为,美国的新战略不仅要确保美国的生存与发展——当然,这是首要考虑的问题,也要考虑这种战略给美国之外的国家与人民所带来的适当利益,因为只有在满足“相互利益”的基础上,美国“霸权”的合法性才能够得到别的国家的尊重。鉴于此,美国必须继续承担为世界提供全球公共物品的重任。当然,公共物品的提供并不是无选择性的,必须是极其重要以及美国的实力所能够承担的。按照此标准,约瑟夫•奈认为,美国应当优先考虑那些有关国际体系的问题。具体包括:一方面,19世纪下半叶占有主导优势的英国所关注的三件公共物品,包括“维持欧洲主要国家之间的均势”、“促进开放的国际经济体系”、“对国际公共领域的开放的维护”等,都适合于美国当前的情势:第一,维持地区均势和尊重各国领土完整,是美国必须提供的一项公共物品。第二,推进开放的国际经济体系不仅有利于美国经济的增长,同时也有利于其他国家的经济发展。而要维护一个开放的国际经济体系,美国既要抵制住国内保护主义的影响,也要支持世贸组织(wto)、国际货币基金组织(imf)和经合组织(oecd)等国际经济组织的运作。第三,美国在保持诸如海洋等国际公共领域对所有人开放上存有利益。另一方面,今天的国际公共领域包括了一系列新问题,如全球气候变化、濒危物种的保护以及外层空间和虚拟网络空间的使用等,这些问题都关系到包括美国人民在内的全人类的命运。因此,在当今世界,全球公共物品也有新的变化,美国必须对此做出反应,包括:第一,美国应该促进世界各国在贸易和环境、防止武器扩散、打击恐怖主义等领域的国际合作机制的发展,以更好地组织这些领域的国际行动。第二,美国还应该把国际发展放到更优先的位置,它也是一件重要的全球公共物品。第三,充当调解人是作为处于主导地位的强国的美国可以提供的另一项重要的公共物品。至此,约瑟夫•奈总结到,对美国而言,一个基于全球公共物品提供的大战略应该包括如下内容:(1)维持重要地区的力量均衡;(2)促进开放的国际经济;(3)保护国际公共领域;(4)维持国际规制与机制;(5)援助经济发展;(6)充当联盟召集人和争端调解人。 无疑,约瑟夫•奈依据“软权力”理论所提出的美国冷战后对外战略,不仅有对美国一些传统外交战略的肯定,如二战后致力推进开放的国际经济体系,也有对某些方面美国不当的外交政策的鞭策,如在全球气候变暖等的全球公共问题上美国至今没有起到领导作用。当然,更为重要的是,它对冷战结束后以及新世纪里美国的外交战略提出了一个整体规划。从冷战后美国对外政策的实践看,这个立足“软权力”理论的外交战略思想的及时提出,正是响应了冷战后美国以“硬权力”与“软权力”相配合的世界新秩序战略。虽然美国冷战后的战略实践并不是与约瑟夫•奈勾画的战略构想完全吻合,甚至有些方面是相违背的,但人们仍然可以看出其对“软权力”的重视。按照这个战略设计,包括维持wto等普遍性国际组织以及国际法律制度、推进全球开放的国际经济体系、维持重要地区的力量平衡,甚至包括促进发展中国家经济发展等方面均成为战略目标,这无疑在理论上极大地提升了国际组织与国际法的地位与作用——毕竟至今全球主要国际组织以及国际法律制度的维护与发展仍然和美国的对外战略息息相关。 总之,“软权力”理论旨在向世界展示与推销美国民主制度和自由市场经济体制,而美国要达到此目标,最直接有效的办法就是推动以“自由化”作为理念的主要国际组织的运作以及推动国际法的发展。当然,这早已运用到美国的对外关系实践之中。且不说西方价值观在联合国、wto、imf、世界银行(wb)、oecd等国际组织运作中的主导性,也不说这种价值观在国际政治领域、人权以及社会领域的国际立法中的影响,即使是以效益为中心的国际经济立法也如此。不仅是双边投资保护协定、双边航空自由化协定以及双边税收合作协议中“美国范本”的横行,甚至是在区域与多边规则的制定中,诸如《北美自由贸易协定》(nafta)、《欧洲能源宪章条约》(ect),甚至是wto等国际组织或条约的许多规则,无不带上美国国内规则的影子。而按照托依布纳有关“法律全球化是在公民社会的各个部门创建了大量无中心的、独立于国家之外的立法过程”的界定,[8](pxiii)由于“美国在世界经济的主导地位,通过私营公司创制出的全球化法律就颇自然地采取全球商法美国化形式”[9](p39)。实际上,“美国商业法已变成一种全球化的普通法,明示地或默示地被吸收在各国的契约之中,并正开始被吸收到其他许多国家的判例法,甚至是制定法中”[9](p39)。无疑,以上种种现象正是美国“软权力”对国际立法以及各国国内立法的影响输出的鲜明写照。 在这里,我们可以预测到的是:为达到推销西方自由市场机制、民主理念、人权意识、文化价值观等的目的,冷战后新自由主义者提出的“软权力”理论已经并且将继续影响“自由主义”为主导的主要国际组织的运作以及国际法的发展方向与内容。 三、全球化背景下自由主义理论向国际法学的扩张——以“自由主义国际法学”为中心 冷战结束、全球化迅猛发展以来,自由主义的理论创新不仅仅体现在“软权力”理论的提出,也在于其向国际法学的直接扩张,表现在由美国国际法学会前任会长安妮—玛丽•斯劳特(anne-marie slaughter)教授所倡导的“自由主义国际法学”(liberal theory of international law)的崛起。事实上,无论是“自由主义国际法学”的分析起点,还是其理论假设,乃至分析方法及研究路径,无一不是从自由主义国际关系理论中引申而来的。对国际法学而言,将自由主义的理论路径引入国际法的研究,为国际法学开辟了一条“自下而上”的研究路径。这对于长期以来依赖“自上而下”的国际法传统研究路径是一个很好的补充,也为当代“跨国法”的研究提供了良好的分析框架。 长期以来,国际法学的主流理论沿袭了“自上而下”或“由外至内”的分析路径,对国内因素的研究呈现出忽视的状态。对此,斯劳特指出:“国际法学的主流理论所提供的解释国家行为的基本模式,很不幸地存有一个‘黑箱’(black box)或者‘撞球’(billiard ball)缺陷。在这些基本模式中,国家被认为在结构与功能上是无区别的个体,而且国际社会与国内体制之间具有不可通约性。”[10](p226)显然,这种研究模式的弊端在于许多重要的、必须考虑的因素都被排除出去,从而导致最后得出的研究结果的准确性令人怀疑,这些重要因素包括:个人、公司、ngos、政治和经济领域的意识形态、观念、利益、身份以及相互依赖等等。[10](p227)为了尽快打开这个“黑箱”,斯劳特拟定了一个新的“自由主义议程”(liberal agenda)的研究规划。[11](p185)在这个研究规划中,斯劳特首先提出了三个最基础的假设:第一,国际政治中最基本的角色是国内社会的成员,包括追逐个体利益以及利益相冲突的个人与公司、私人社团;第二,所有的政府只是代表国内社会的部分利益,即在国家政策中得到反映的利益;第三,最终导致国际层面的合作与冲突的国家行为反映的是国家偏好的性质与构成。[12](p228)立足于以上假设,斯劳特认为,“自由主义国际法学”需要探讨的首要因素不是在国际层面,而应该集中在国内或跨国层面。要准确分析国家行为,除对国家角色与权力因素做出分析外,还必须对国家和国内与跨国社会(domestic and transnational society)之间的关系作出“进程”分析。体系层次的分析是把国家看成单一或相似的结构与功能,导致对“国家如何行动”的观察存有“黑箱”。而通过这种“进程”分析,主权的“黑箱”变得透明,进而能够看到国内政府是如何以及多大程度上代表活跃在国内与跨国社会上的个体或集团的利益而展开国际层面的活动。[12](p207) 立足于以上假设以及设定的研究任务,“自由主义国际法学”侧重对以下几个方面进行了深入探讨:第一,国际法的概念和活跃在国际体系中的不同法律主体是如何对国际秩序作出贡献的;第二,处于规则外围和边缘的国际公法的功能定位;第三,怎样使得国际制度效率最大化等。② (一)规制国际秩序规则的渊源以及它们的互动 传统上,被认为对国际秩序作出独特贡献的国际公法被定义为“国家之间”的法律;国际社会是一个由国家组成的社会;国际公法的功能在于实现这个社会的目标和价值;对于调节国际关系,尤其是和平与稳定方面,国际公法发挥着重要作用。而且,毋庸置疑的事实是,国际秩序是被从上而下创设的。与此相反,秉承自由主义国际关系理论以个体为分析起点及国际秩序是自下而上创设的理论假设,斯劳特认为,国际法的主体应该被设定为尽可能广泛,包括直接和间接影响国际秩序的各种行为体。换句话说,不仅应包括传统的行为主体即国家,更应包括个人、公司、利益集团、ngos、国际机构等非国家行为体。而且,当代国际秩序的维护不仅仅意味着和平与稳定,也包括社会正义和政治正义。 一旦认定国际秩序是“自下而上”被创造的,就意味着许多以前被忽视的但对国际秩序发挥了实际效用的各种实体规则、规范、概念以及程序必须被重视。自由主义理论的分析路径将它们带到了规则的中心,并且提供了一种彼此联系的理论分析框架,即自由主义理论的贡献不仅仅是将这些不同种类和不同层次的法律放在一个统一的分析框架中,而且使这些法律在国际秩序中的优先地位发生了变化。如果说国家行为是个体或群体博弈选择后的表现,那么创建国际秩序的关键就在于规制这些博弈选择以及调整个体或群体的行为的具体规则。在这种意义上,将责任强加给国家的传统国际条约和个体并没有发生直接的联系,倒是个体之间互动规则发挥出至关重要的作用。由此,斯劳特认为,对国际法与国际秩序的分析的先后次序应该翻转,即从传统的以国际条约为分析起点转为将个体之间互动规则的分析作为起点,才符合国际法的“真实”面貌。在这里,自由主义国际法学探寻了个体与国家之间相互作用的结合之处,在这里有三个层次的法律,或者至少三种立法,反映了个体与国家之间的互动:第一,国内社会以及跨国社会中的个体和群体制定的自律规则。第二,政府制定管理国内和跨国社会中个体和群体的活动的规则。政府之间还可能在一些共同事务上相互协商制定规则协调它们的管理活动。第三,国家制定调节它们之间相互关系的规则。以上被高度概括的三个层次的法律,是可以重新解释国家与个体之间的互动的三种经常性与标准化模式的。而个体之间的互动,要么直接通过国家机构进行,要么在国家机构的影响下进行,要么通过国家机构与国外的个体之间实现互动。 总之,自由主义国际关系理论不仅提出了一种与传统不同的、自下而上的国际秩序,它所关注的相关主体和活动层面都发生了改变,并对产生不同规则的实体之间的互动与影响进行了重新排列。每一个全球性问题都有着国内根源,而直接规制个体和群体的法律更可能触及问题的根源,它们对于国际秩序产生了最直接的影响。除非国家将某些权力让渡给超国家的实体,否则这些法律规则的影响力比国际公法更大。作为一种值得考虑的选择方案,国际公法和国际制度可以明确地以个人和群体的行为或者国家与社会关系的属性作为今后的发展方向之一。 (二)国际公法的功能 在自由主义国际法学对塑造国际秩序的法律规制的分类里,传统的国际公法被归于第三等级。虽然已是最后等级,但其毕竟还是在塑造国际秩序中扮演着不可或缺的角色,因此我们有探讨其功能的必要性。一般来讲,国际公法的传统功能是致力于对关联交叉的“集体行动之困境”的调和,或者规制各国共存之需要。但是,从自由主义者的视角看,许多看起来非常“国际化”的问题都有其国内根源。包括战争、环境恶化、保护主义等,都源于个体和群体中优先利益的错误选择或者代表某种优先利益的政府行为被扭曲等。简单地讲,全球法律规则与国内法律规则紧密相连,前者依赖于后者。因此,按照自由主义国际法学的观点,国际公法的基本功能不仅仅在于创设一些国际性组织来实现单个个体国家无法达到的目标,更在于影响和改善国内相关机构的职能。这种功能在国际社会生活中逐渐明朗,但至今仍然被认为是特例性质的、有疑问的以及边缘性的。 自由主义国际法学应优先对这种问题展开分析,并将此功能视为国际公法的核心功能来对待。以下领域或命题是国际公法发挥这种功能的典型表现:第一,人权法。在自由主义国际法学的视野下,人权法是国际法的核心。在国家与社会关系的建构中,人权法至少是一种可以确保最低限度的个体权利或利益不受侵害的机制。第二,人道主义干涉。当许多国际法学者与政策制定者仍然以“不干涉内政”的教条反对人道主义干涉时,自由主义理论却认为,人道主义干涉的合法性来自人权法的天然属性。当然,这种行动必须是极端谨慎的。在大多数情况下,自由主义学说只是支持非常有限的人道主义干涉。第三,补充作用。国际法的补充作用的前提不仅需要国际社会在审判方面有足够的能力,而且是在国内法庭确实不能或者不愿意起诉的情况下。遵守这种前提才合乎自由主义之理念,即国际法或国际机构是用来影响和提高国内机构的机能,最终目的是通过监管,或者竞争,让国内法与国内机构自身能够实现这些功能,国际责任在本质上毕竟还是需要通过国内行动来实现。第四,从国际管辖权到普遍性管辖权的转化。将传统的国家责任向个人责任的扩展,相应的国际刑法的管辖也从适用于国家扩展到同时适用于个人,即实现从国际管辖权到普遍性管辖权的转化。第五,显现国家责任。国家必须承担将它们的国际责任在国内执行的义务,这种转化让国家脱离了与别的国家面对面的独立责任。第六,构建遵守能力。当前出现的“新主权”并不是以前被遗弃的权利,而是国家参与数量及能力日益增长的国际机制和制度网络的权利。然而,对于许多国家来说,遵守由这些机制或制度加于它们的责任,就必须提高它们国内遵守的能力,包括教育和规制它们的公民的能力。因此,构建遵守能力必须被渗透进国家与社会关系的相对属性。 (三)提高国际制度的效率 怎样使国际制度效率最大化呢?将国际制度深嵌进国内与跨国社会以及迎合人们对之影响国内制度的期许是合理方式之一。斯劳特认为,国际制度必须融入并正在融入国内社会,最好的例子是日渐增多的国际法庭。有较大影响的国际机构往往是那些个人可以直接提起诉讼的机构,如欧洲人权法院。同样,wto争端解决机制中,ngos也能够对涉案国家或争议问题施加压力。如果允许个体进入诉讼程序,那相关的国际法庭在国内和跨国社会中都会获得更多的支持。当然,国际制度的能量将取决于其成员国家的组成,或者授予其权限时国际关系的状况。 四、全球化背景下自由主义国际关系理论创新所折射的学术意义 自冷战结束、全球化迅猛发展以来,国际合作广泛开展,国际制度的作用重新被人们重视,非政府组织、跨国公司以及国际组织等非国家行为体日益活跃,这似乎印证了自由主义国际关系理论的立场与观点,尤其是反映到自由主义国际关系理论对国际法的态度方面。同时,国际关系学理发展史本身也似乎验证了自由主义有关国际法的看法的合理性,即自古典现实主义将国际法的作用与地位贬到最低点之后,国际关系理论视野下的国际法以及国际组织的地位与作用呈现出逐渐提高之趋势。至当前,国际关系理论的不同范式之间对于国际法的态度或立场已呈现出某种趋同的态势。例如,现实主义范式中以新古典现实主义理论为代表的一种发展趋势是在对待国际法以及国际组织的问题方面与自由主义日益趋同;同时,经过自由主义者对观念的研究以及温特为代表的社会建构主义的努力,理性主义与反思主义之间对待国际法的态度也呈现出趋同的态势。虽然这种趋同只是一种努力方向或态势,但这毕竟证明了不同范式之间在国际法的作用与地位的问题上,正努力寻找一种“最小的共识”。 而且,自由主义学者巧妙地利用全球化这一对其有利的学术与实践环境,无论是“软权力”理论的及时提出,还是“自由主义国际法学”的出现,都是自由主义理论繁荣与扩张,进一步强化其学术影响与地位的明证。对于自由主义国际关系理论的这种发展趋势,也有学者提出了质疑。无论是“软权力”理论,还是“自由主义国际法学”,在理论分析方面确实还有许多亟须解决或完善之处。以后者为例:一方面,自由主义理论应用于国际法研究存在的一个重大问题是该理论的研究视角定位于自由民主国家所引发的。③虽然国际法学者可能看到自由民主国家对国际法的具体承诺,可以作为国际法得到遵守的一种解释,但问题是这并不能类推至国际法对所有国家都能够施加的约束,这种约束真正施加时是不管这些国家的政治导向为何的。对于国际法学者来讲,国际法是国际社会中的普遍性法律规范,他们的任务不仅是必须揭示自由民主国家如何遵守国际法,也必须解释非自由民主国家对国际法的遵守问题。如果过分强调自由民主制度和非自由民主制度之间的区别,将不可避免地产生两个不良倾向:其一是对非自由民主国家之间、自由民主国家与非自由民主国家之间开展有效的国际合作的可能性,太过悲观;其二是对自由民主国家之间的国际合作的可能性,太过乐观。另一方面,斯劳特将欧盟法作为自由主义式的国际法律制度的典型例证的做法也存在着问题。对斯劳特来说,欧盟法成功的关键是欧盟成员国的法院能把欧盟法当作超国家法而接受与解释。然而,对于国际法学者来说,欧盟法并非典型或严格意义上的国际法。确切地说,欧盟是依赖于一个国际条约而建构的国际组织,欧盟法却是自从1957年《罗马条约》签订后逐渐发展而来的,依赖于该条约构建的国际组织所创造的一系列法律。因为欧盟法直接对成员国产生效力并且在很多案例中直接适用于成员国国内的民众,因此其符合自由主义理论所提倡的跨国法。然而,如果把它看成是国际法进一步发展的“范例”或方向无疑是具有误导性的,[4](p80)到目前为止其仍然只是国际法中的一种特例。此外,自由主义国际法学的许多假设仍然经不住太多的推敲。例如,对于自由主义国际法学有关有效的国际规则的前景期望,不能再仅寄予传统的仅仅实行“水平形式执行”的国际条约,而是必须寄予跨政府规则网络(像巴塞尔委员会)或者由自由民主国家发起的“垂直形式执行”的国际条约或组织(像欧洲人权大会)的假设并不牢靠。虽然晚近跨国社会规则急剧膨胀,但传统的实行水平形式执行的条约法也得到迅速发展乃至深化,至今我们还很难推断出跨国规则的效力是否已经超过传统的条约法规则。[13](p252)事实上,鉴于以上缺陷的存在,在西方国际法学界,跨国法的研究至今仍然被排斥在主流之外。 至此,我们可以看到,如果“自由主义国际法学”希望把自己发展成一个对国际法更具有解释力,从而达到更接近国际法的“真实”的理论,其还有一个不断完善与成熟的过程。同样,“软权力”理论的倡导者也面临这一问题。包括“软权力”与“硬权力”的区别所在,两者的关系如何,外交实践中两者的比重或均衡,两者的矛盾或冲突的恰当解决在内的诸多重大问题,倡导者都必须有一个更加深入的思考,否则其理论本身的自圆其说以及进一步深化,将面临很多的困难。当然,“瑕不掩瑜”,无论是“软权力”理论,还是“自由主义国际法学”,都为国际关系理论的繁荣以及国际法研究带来了巨大的冲击与影响。因此,我们可以期待的是,“软权力”理论与“自由主义国际法学”的出现,既是对国际关系理论与国际法学发展的一种契机,也是一种挑战。 放眼到当前的国际关系学,我们可以看到,冷战结束后至今又是一个国际关系理论繁荣的时代。“最大现实主义”、“最小现实主义”、“地缘经济学”、“软权力理论”、“世界秩序理论”、“全球化理论”、“民主和平论”、“文明冲突论”、“历史终结论”、“女性主义”、“第三条道路”、“新主权理论”、“新帝国论”等理论,不仅对冷战后的国际政治经济局势或前景作出了各自的分析与预测,也对国际法的地位与作用作出了自身的定位。对此,我们始终认为:“多元化”的世界总是比“单一”的世界更为精彩以及更有生命力。每一种理论对待国际法以及国际组织的观点分歧,对于国际法进行更为全面的认识是有裨益的,它们都为人们提供了从某一个侧面看待国际法的方法与机会。也许随着现实世界的发展,人们最终会检验出哪一种观点或看法更符合实际,但从学理上讲它们都具有某种价值意义。 全球化与新自由主义关系浅析:浅谈超越新自由主义全球化范式 一、经济全球化是当代世界经济最明显的特征 全球化是当今世界经济最深刻而持久的动向。对经济全球化的定义众多,它主要指涉“货物、资本、生产、技术、信息等生产要素跨国流动加速发展的条件下,全球市场经济进一步形成,国家和其他政治力量出现整合和重组,各国之间的联系和相互作用大大加强。”经济全球化加速了生产要素的全球流动,世界经济通过贸易、资本和技术的全球运动日益相互依赖,其本质是世界经济一体化。 经济全球化的产生与深化是建立在资本主义生产方式的发展基础之上。资本的积累和对利润无止境地追求,要求资本突破地域限制。在全球范围内自由流动。对此,马克思早在《共产党宣言》中就描绘了资本在全世界开疆扩土的图景。“资产阶级,由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了……过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。”资本主义生产方式确立的一百多年后,在资本的驱动下世界市场真正形成。南于19世纪末主要资本主义国家先后完成工业化,国内资本主义生产力与生产关系的矛盾在不断积累,终于酿成矛盾的外溢,列强加剧对世界殖民地的争夺,触发了第一次世界大战。列强间的大规模战争重创了资本主义经济,并加剧了资本主义内部矛盾,1929-1933年世界经济危机爆发,各国为应付国内危机,以邻为壑的政策使得世界经济一体化进程中断。 第二次世界大战后,世界政治经济格局发生重大变化,资本主义政治经济重心由欧洲转向美国,而社会主义国家苏联在二战后的国际政治经济秩序中占据另一极。为了恢复和壮大资本主义体系的生命力,与苏联在全世界展开争霸竞赛,头号资本主义国家美国与前资本主义霸主英国达成妥协,形成了以美元为中心的布雷顿森林体系,该体系汲取了第一次世界大战战后安排的教训,形成了以关税与贸易总协定、国际货币基金组织和世界银行三大国际经济组织为核心的国际经济秩序。资本主义经济在战争的废墟上迅速恢复起来,并经历了持久的繁荣,这就是资本主义经济发展的战后“黄金时期”。以美国主导的资本主义主义国际经济制度重启了经济一体化进程,在20世纪70年代末80年代初,经济全球化呈现加速趋势。 经济全球化作为一种客观存在是世界经济发展的必然趋势。战后新一轮科技革命为经济发展提供了新的物质基础和技术支持,劳动生产率大幅提高,产业间和产业内部分工不断深化,产业升级为国家间、区域间产业转移提供了广阔的空间,这些无一不加速经济全球化。有分析将全球化的动力总结为科技革命的推动,自由市场的扩张和市场理念的普及。但究其根本,是资本的扩张本性,它对剩余价值的追求驱使资本在全球奔走。到20世纪70年代晚期,主要资本主义国家经济经历战后持久繁荣后,资本积累在国内的盈利空间极其有限,国内市场无法满足庞大的资本盈利要求,垄断资本尤其是金融垄断资本已蓄势待发。 经济全球化是世界经济的一种发展进程,在这一进程中,企业借助商品和服务的国际贸易机制,通过资本在世界市场上运动以实现资源和生产要素在全球配置。这无疑可以促进产品和各种生产要素在世界范围内流动,大大提高资源的配置效率。经济全球化不仅可以提高经济效率,促进经济发展,还可以促进科学技术的发展和全球传播,为不发达地区提供发展机遇。 然而我们也需要清醒地认识到经济全球化的另一张面孔,它是一把双刃剑,如若不洞悉经济全球化的本质,对经济全球化无条件地拥抱可能弊大于利。从经济全球化的重新驱动到加速发展,都可以看到国际垄断资本的核心角色。经济全球化的发展固然是资本逐利、经济发展的客观结果,但是对国际垄断资本而言,它们从来不满足于坐等盈利机会。在资本主义生产方式之下,经济意识形态从来都扮演了不可或缺的角色。而在国际垄断资本不断壮大的同时,新自由主义终于问鼎主流经济学宝座。可以说新自由主义是为国际垄断资本服务的最好的催化剂。 二、新自由主义的兴盛之路 新自由主义作为一种经济理论和学术思想产生于20世纪30年代末期,经过40余年的锤炼和沉浮,到了20世纪70年代才逐步取得了西方经济学的主流范式,并最终主导英美国家的经济意识形态。 新自由主义在产生之初,是一种经济学理论和思想。从早期的米塞斯坚定地反社会主义到新自由主义的中坚力量哈耶克成立“朝圣山学社”、从弗里德曼货币主义的形成及其后卢卡斯的“理性预期革命”,他们都是作为经济理论和经济思想存世。新自由主义产生时是为了坚守古典自由主义经济传统,它以彻底的反对共产主义、社会主义和反积极的政府干预,主张保护私有财产和自由的市场经济为鲜明的理论特色。关于新自由主义,乔姆斯基认为:“它是在古典自由主义思想的基础上建立起来的一个新的理论体系。古典自由主义以亚当・斯密和大卫・李嘉图为代表,他们相信市场上的自由竞争可以自动调节经济,在以资本牟利的市场中每个人会受“看不见的手”的指引追求自身的利益,而个人对自身利益的追求会有效地促进社会的总体利益。古典自由主义兴起于18世纪下半叶,鼎盛于19世纪。它是对重商主义经济思想和政策的反叛,主张经济的自由放任,反对国家对经济尤其是国际贸易的干预。在古典自由主义思想指导之下,资本主义生产方式的潜力在英国获得了前所未有的释放,也成就了英国19世纪的帝国霸业。然而古典自由主义并非万能的,它不能解决社会收入不公和贫富差距加大的问题,而后起的工业国家对英国霸业的挑战加剧了主要资本主义国家间的竞争。经历第一次世界大战和20世纪30年代的大萧条的西方世界面临长期萧条和宏观经济不稳的经济难题,以“凯恩斯革命”为标志,主要资本主义国家无法再坚守其自由至上的信条,政府纷纷出手干预经济,古典自由主义经济学主导地位终结。 20世纪70年代资本主义世界的“滞涨”危机使得凯恩斯式的扩张性的财政政策和货币政策失效,“政府失灵”成为新自由主义批判的靶子。新自由主义以“凯恩斯革命的反革命”为口号,试图恢复古典自由主义的荣光。它反对政府财政政策调节宏观经济总需求,调节经济周期波动;主张放松市场管制,给予企业最小的干预,自由经营,特别是消除政府对垄断企业的规制;反对高福利和大规模的社会福利开支,主张国有企业和公共服务的私有化以提高企业的效率。因此,新自由主义常常被简化为自由化、私有化、市场化。新自由主义者无一不是市场原教旨主义主义,他们竭力反对政府干预经济运行,主张保护私有财产、自由经营、自由贸易,并将它们作为最高的经济目标。 随着撒切尔夫人“别无选择”口号响彻全球和里根政府的执政,新自由主义在资本主义世界最信奉自由放任的两大资本主义国家取得了官方经济意识形态地位。新自由主义的经济学理论的政策主张在英美得以实施,并开始了全球扩张历程,其实践的主要标志是“华盛顿共识”的形成和推广。华盛顿共识是20世纪80年代中后期由美国国际经济研究所主持召开的关于拉美经济调整和改革研讨会上达成的共识,它主要包括十大政策工具,核心内容包括紧缩财政、减少政府干预,国有企业的大规模私有化,实施贸易、投资、金融自由化等,它们皆是“市场原教旨主义”的具体体现。作为美国国际经济研究所前所长的威廉姆逊声称,这十大工具不仅适用于拉美国家的经济改革和调整,而且是放之四海而皆准的药方,由此新自由主义开始由美国主导的国际经济组织向全球不遗余力地扩展。 三、对新自由主义全球化的批判 新自由主义兴盛之时正是经济全球化加速发展,跨国公司和金融垄断资本大肆扩张的时期。经历了长久繁荣的战后资本主义经济积累了庞大的财富,而战后新科技革命为资本扩张提供了优越的技术基础。而此时美国国内对垄断行业的种种规制让庞大的垄断资本在国内束手束脚,阻碍了垄断行业的发展。而对于渴望发展经济,尤其是缺乏资本与技术的广大发展中国家来说,发达资本主义国家过剩的正是他们所需,因而经济全球化浪潮为资本在全球的扩张提供了最佳机遇,这些垄断资本自然乐意打着“自由”的旗号向全球扩张。此时经营自由、贸易自由成为了垄断企业的“自由”,而政府成为需要被规制的对象。新自由主义以自由为旗帜,以效率为利剑,以推进世界自由贸易与投资为己任,为经济全球化加足了“燃料”,有力地加速了经济全球化的进程,因此可以说战后的经济全球化是新自由主义式的全球化。 20世纪70年代世界经济的特征之一是跨国公司成为世界经济最重要的非国家行为体。西方跨国公司拥有雄厚的资金实力,掌握着世界上最先进的生产力,处于全球产业分工体系的顶端。而绝大多数的发展中国家却处于世界经济结构的末端,亟需发达国家的资金与技术,如此双方形成强烈的互补性。在《全球化与新自由主义》一文中大卫・科兹指出,全球化所表现的跨国经济活动的增强,使各国大公司一方面竞争压力加大,另一方面又可以较自由地摆脱国内限制。由于全球竞争的加剧和国内限制的减弱,战后资本与劳动关系的再次逆转,劳动对于资本的依附加重,资本获取剩余价值的空间增大。跨国公司自然成为经济全球化的主力军,它们跨越民族国家的边界,在能获取最大利润的地方扎根,生产、贸易和资本流动最大限度的自由化才符合其根本利益,它们无疑是新自由主义的坚定信奉者和先锋实践者。 20世纪70年代世界经济的另一大特征是经济日益金融化。一方面,战后资本主义经济发展的不均衡导致布雷顿森林体系的瓦解,国际金融体系进入利率、汇率市场化和金融自由化时代;另一方面,20世纪70年代的石油危机致使石油价格在1973-1976年上涨4倍,石油出口国积聚了大量的资金,它们在欧洲市场寻找到出路,促成了欧洲资本市场的繁荣。世界经济在金融化道路上一路狂飙与新自由主义的政策主张是十分契合的。正如大卫・哈维写道:“新自由主义就是将一切都金融化。对金融机构的支持和金融系统的完整性就成为新自由主义国家关心的根本议题。”经济金融化加速了资本在全球的流动,促进了世界贸易与投资,对世界经济的发展作出了巨大的贡献,但是金融的全球化与自由化同时也导致了大量的国际投机经济,这些投机资本并不以实体经济为本,而是游走于各个资本市场以谋取高额利润,造成了经济的过度虚拟化,是促成国际金融危机的祸源。 新自由主义理论的核心代表哈耶克的经济学思想是建立在“自发扩展秩序”理论基础上的,他主张彻底的经济自由,唯有如此才能实现“自发扩展秩序”,他主张彻底的私有制,唯有私有制才能保证个人的经济自由甚至于政治自由。对于全球化的发展也基于上述思想,新自由主义将其看作是自由市场制度的自发产物,它的显著特点是“超地域性”,资本本性要求不断打破国家间的界限,实现社会空间组织方式的重组。 经济全球化并非如新自由主义的赞歌那般完美,“事实上,全球化是一种非常不均衡的过程,倾向于再生产出新的和既有的社会经济结构和政治等级。”随着技术的进步和资本的过度积累,资本的有机构成不断提高,致使资本缺乏盈利机会。依据大卫・哈维关于资本的空间理论,通过地理扩张和空间重组可以解决资本盈利问题,而剥夺性积累就是锋刃。在新自由主义时代,将公共资产、公共权利私有化,资本积累的金融化,国家对财产和收入的再分配等等构成了剥夺性积累的主要途径,其结果是使财产和收入从社会大众手里转移至上层大资产阶级,从全球落后国家转移至少数发达国家。这种对新自由主义式的经济全球化所造成的全球经济等级化、不均衡化的批判是深刻的。前所未有的经济全球化必然塑造起新的世界经济秩序,问题是这个新的世界经济秩序依据什么原则建立起来。“马克思园地协会”主席科恩・塞阿一针见血地指出,新自由主义是资本主义全球化意识形态的理论表现。在这个全球竞争秩序之中,必然有规则的制定者和规则的遵守者,以及对违规者的惩罚规则。新自由主义全球化尽管在促进世界经济发展与繁荣作出了巨大的贡献,但是它以全人类利益的代表者身份许诺的共同繁荣却终难实现。归根结底,新自由主义在全球的扩张,是国际垄断资本尤其是国际金融垄断资本的利益在全球扩张的理论和意识形态表现。 作为资本主义经济领头羊的美国以新自由主义为武器实行“没有帝国的帝国主义”,建立起以发达国家为主导的全球新秩序和资本的世界积累制度。斯蒂格利茨在《全球化及其不满》一书中例证了在新自由主义指导下大量资本涌入新兴市场而后撤离,导致该国货币贬值,造成金融市场的崩溃。它们包括1995年墨西哥危机、1997年东南亚金融危机、1998年俄罗斯危机、2001年土耳其以及2002年阿根廷危机。而危机之后的拯救则使本国经济雪上加霜,在其中国际货币基金组织扮演了至关重要的角色。国际货币基金组织对借贷国融资有严苛的条件,这就是以财政紧缩为核心的一揽子稳定方案,这些“结构性调整”使得危机国家经济加重了衰退,贫富差距加大,加剧了社会的动荡。然而,伤人终将伤己。由2007年的次贷危机酿成的金融风暴在资本主义的大本营美国爆发并迅速波及全球,数家金融巨头纷纷向美国政府求援救市,新自由主义的经济自由和反政府干预被置于九霄云外,新自由主义的神话不攻自破。 四、超越新自由主义全球化――经济全球化的另一种可能 2008年国际金融危机终结了新自由主义的神话,但经济全球化的总趋势并没有改变。世界经济进入危机后“常态”,经济复苏的步履艰难,摆在世人面前的是危机后的世界经济应该建立怎样的运行秩序,抛却了新自由主义式的另一种全球化是否可能? 中国发展的实践表明,超越美国主导的新自由主义全球化是可能的。中国自改革开放以来,坚持对外开放的基本同策,积极融入世界经济。中国30多年的发展不仅为中国经济社会发展积累了深厚的物质基础,也为世界贡献了落后国家实现经济腾飞、国家稳定、社会繁荣的“发展智慧”,对中国道路、中国模式出现了繁复的阐释和解读。笔者主张通过分析中国对经济全球化的认知、主张及其实践,探究一种超越新自由主义全球化的可能性。在对外开放,融入世界经济的几十年中,中国始终站在广大发展中国家的立场,主张构建公正合理的国际政治经济新秩序。在国际金融危机之后,旧有的世界经济秩序已是千疮百孔,重构世界经济秩序成为最重要的国际议题,其中探索超越新自由主义范式,建立起公正合理、普惠共享的经济全球化应是重构世界经济新秩序的核心内容。 (一)独立自主、创新进取――经济全球化的参与基础 面对世界经济最显著而深刻的发展趋势,中国对经济全球化坚持了独立的认知态度和行为范式,而非盲从新自由主义倡导了经济全球化模式。有学者总结,“美国过去的成功是因为它并没有在本国实施新自由主义,而是使其他国家实施新自由主义,从而导致它们的自杀。”中国不仅避免了“自杀”的命运,反而脱颖而出,从融入世界经济一体化进程的角度看,也是因为中国没有实施新自由主义,反而坚持了“被自由主义所竭力诟病的所谓的中国经济体制的‘落后性’,如国有经济的主导作用、社会主义政治体制、强有力的政府调控以及对资本自由化的有效控制等。”这些因素是中国成功的重要源泉,也是中国抵御国际金融危机的冲击,实现中国经济平稳、持久发展的有力保障。 经济全球化时代的到来,国家利益的界定也随之变化,不管是利益边界还是利益内涵都会与前全球化时代大为相同。经济全球化表现为经济活动的跨国化,主权国家的地位及其民族国家利益界定受到全球化的各种因素制约。这种制约主要表现为,一是民族国家让出部分经济主权给超国家组织机构,二是经济全球化影响一国国内经济结构和经济治理。以国家汇率政策为例,一国的金融货币政策通常寻求三大目标:独立的货币政策;维持本币汇率的稳定以及资本的自由流动。在美元主导的经济全球化时代,蒙代尔指出,多数国家或经济体面临着“三难选择”,因为这三个目标逻辑上和操作上互相矛盾。一个国家或经济体只能在固定汇率制、浮动汇率制以及资本管制这三种汇率制度中选择其中的一种。可见对民族国家而言,首要的问题是在经济全球化时代保持国家政策的独立自主,维护国家利益,否则就会失去其独立性,沦为主导国家的经济附庸甚至政治附庸。 保持国家的独立自主并非拒绝经济全球化,更非关起门来发展。中国改革开放的实践证明,发展中国家也可以在保持独立自主的前提下,积极参与经济全球化,以融入世界经济一体化为重要的发展动力,实现国家经济的高速发展。美国《时代》周刊高级编辑乔舒亚・库珀・雷默在2004年提出“北京共识”,其内涵主要包括主动创新和试验、积极维护国家利益和边界,积累具有不对称力量的工具。与华盛顿共识相比,“北京共识”的灵魂核心在独立与创新,而非某个政策主张的不同。在国家发展战略上,世界上并没有统一的发展模式,所谓放之四海而皆准的真理最终只会成为教条。只有结合本地区实际情况,进行不断地改革与开放,以创新制度与技术为发展动力,实现自主式发展。主权国家仍旧是当今世界政治经济最重要的行为主体,一国参与经济全球化时需坚持独立自主原则,捍卫国家利益,唯有此才有参与和推动经济全球化的深厚动力。 (二)普惠共享、可持续发展――经济全球化的发展目标 经济全球化是世界经济发展到一定阶段的历史产物,当今经济全球化推进世界经济增长,促进国际间贸易与分工,深化参与国家的对外开放,有力地提高了世界经济资源配置效率。然而在新自由主义主导的全球化格局中,各国受益是严重不均衡,在经济全球化体系中存在分明的等级化特征。发达资本主义国家拥有经济、政治、科技的绝对优势,在全球价值链中处于核心区域,掌控了价值链的分配权。这就造成了经济全球化体系的一端是发达国家的垄断和支配,另一端是发展中国家的从属和依附。这与经济全球化的发展宗旨相违背,也会严重损害经济全球化可持续发展的动力。因此主张可持续发展的、共赢的经济全球化才符合各参与国家的长远利益。经济全球化是世界经济真正联为一体,大家同住“地球村”。各个参与主体以平等、尊重为前提,彼此和平共存,以非零和思维实现普惠共享、可持续发展的世界经济一体化,是经济全球化发展的长远目标。 (三)要素自由全面流动,全球经济平衡发展――经济全球化的核心动力 当今的经济全球化以生产要素的国际分工为基础,经济全球化突出表现为“一系列导致要素、中间产品与最终产品以及服务产品市场的经活动,跨越地理界限形成统一整体,并使跨国界价值链在国际循环中地位不断上升的过程”。因此,实现资本、贸易、技术和劳动力等各类生产要素跨国自由流动是经济全球化的根基,也是其促进资源配置效率的要旨所在。然而,以“三化”著称的新自由主义全球化并未做到这一点,开放市场方面,发达国家使用双重标准,对发展中国家常常以非关税壁垒等形式保护国内市场,片面强调贸易的自由化特别资本和金融的自由化,但对来自发展中国家的劳动力流动却采取了严格的管制措施。因此,实现全球经济要素自由而全面的流动仍旧是经济全球化的努力方向。 全球经济平衡发展是实现经济全球化可持续发展的基础,然而新自由主义全球化时代的世界经济存在严重的结构性失衡问题。全球经济的结构性失衡是一个逐渐积累的结果,这突出表现在世界经济过度金融化导致的实体经济与虚拟经济的失衡以及国际分工和产业结构失衡。美国作为国际金融自由化的主导者,以美元霸权为支撑,形成借贷消费的巨型债务经济,最终引致2008年国际金融危机。在金融危机之后的2009年,美国的对外资产和负债分别是18.4万亿和21.1万亿美元。资产是GDP的1.3倍,负债是GDP的1.5倍,但对外负债净值占GDP的19.4%。可见,金融一体化进程过度超前于经济一体化进程,会加大经济全球化的运行风险,因此国际社会需加强对国际金融的监管,使之适应于以实体经济为基础的经济一体化速度,防范严重的国际金融危机扰乱经济全球化进程。 经济全球化失衡的另一问题是国际分工和产业结构失衡。国际分工主流形态从早期的产业间分工发展到产业内分工、产品内分工,生产要素的国际分工成为国际分工的核心,产品的各增值环节决定了其在全球价值链中地位。掌握了核心技术、拥有创新理念和品牌价值,掌控营销渠道的大型跨国公司在全球价值链中具有主导地位,这些大型跨国公司母国主要是发达国家,它们在全球的经济布局造成了”服务一制造”国际分工和产业结构的失衡。国际金融危机之后,全球经济开始艰难的全球经济再平衡,发达国家开始重启制造业,相反以中国为代表的发展中国家面临产业结构升级,提升自身在全球价值链中的地位的问题。 总之,实现要素全面自由流动,争取全球经济平衡发展,才能夯实经济全球化的发展根基,最大限度地促进资源在全球范围内的有效配置,驱动世界经济稳定、可持续发展,为实现普惠共享的经济全球化奠定坚实基础。 (四)公正合理的全球治理体系――经济全球化运行的制度保障 经济全球化使得经济活动超越一国边界成为跨国甚至跨区域活动,由此造成了诸多的全球问题,“这突出表现在国家间在不同领域和不同程度上,存在着日益增多的,共同的,普遍的利益,包含着共同受益或共同受害的因素。国际合作、国际机制、国际制度甚至国际一体化建设,逐步成为世界各国普遍采取的生存和发展方式。”这就促使了全球治理的出现。 然而在全球治理应本着怎样的原则构建怎样的世界政治经济秩序的问题上,各国尤其是发达国家与发展中国家存在着的巨大的分歧。在2008年国际金融危机之前,由美国主导的新自由主义全球化构建的世界政治经济秩序与美国国家利益保持高度的一致,然而却存在重大弊端,主要体现为全球治理中的治理霸权、治理缺失两大难题。霸权指的是“一种特定的统治方式,其中占主导地位的国家创立的秩序在意识形态上得到广泛的认同,秩序的运行依照普遍的原则,这些原则确保主导国和统治阶级能够继续保持它们的无上地位,同时又给弱势团体以一定的满足或得到满足的希望。”在新自由主义全球化中,世界政治经济秩序体现出美国的经济霸权、政治霸权和意识形态霸权。“华盛顿共识”为发展中国家的改革和发展出谋划策,国际货币基金组织是先锋,然而却是败绩累累,成为治理霸权的最佳例证。其后有学者总结国际货币基金组织失败原因时指出,“它们经常是不透明的,而且有许多决策是关起门来制定的,发展中国家没有得到充分的尊重。它们未能倾听发展中国家的声音或者没能对其加以反应,部分原因是它们在本质上是不民主的”。在应对国际金融危机的过程中,也暴露出以美国为首的发达国家主导的国际组织的种种弊端,新兴经济体要求对国际货币基金组织、世界银行等国际经济组织进行改革的呼声强烈。这本身是重构世界政治经济秩序的重要努力。 在全球治理中,一方面表现为治理霸权,另一方面则表现为治理缺失。“某些国家失去的,并未被其他的国家所得到。各国政府权威的流失,已经造成了―个很大的无权威空洞,这个空洞或许可以称之为‘无治理’。(ungovernanee)”这种治理的空洞可能是治理主体的缺失或者不明确,也可能是治理主体之间因为矛盾分歧无法达成全球治理共识和行动,同时全球治理又“是由无数的,准确地说是成千上万个具有不同历史目标、结构和进程驱动的控制机构构成的”。在民族国家为核心主体的国际体系中,国际组织的权力来源于主权国家的让渡,当经济全球化要剥夺许多国家独立的经济政策尤其是货币财政政策时,国家被迫在经济竞争和保护社会安全网之间做出艰难选择,全球治理就面临巨大的约束。因此全球治理的有效性始终是它面临的首要问题,构建公正合理而充分的全球治理体系以解决与日俱增的全球问题,仍任重而道远。 在重构世界政治经济秩序进程中,首先需不遗余力地反对美国式的制度霸权主义,同时为其构建坚实的政治基础。各国以平等互利为前提,本着责任共担,权利共享的原则,依据各国自身的实际情况,承担相应的国际责任。唯有此才可能真正建立起公正合理的全球治理体系,为经济全球化提供可靠的制度保障。
会计诚信论文范文:会计诚信缺失及对策论文 摘要:本文认为必须采取对策加强会计诚信教育,实施诚信工程,提高会计失信成本,完善会计职业道德规范,提高会计人员素质,完善会计监督体系。 关键词:会计诚信缺失治理对策 一、引言 我国是礼仪之邦,人无信不立是个人修养的重要标准。诚信一直都作为一项很重要的社会道德规范来约束着人们的行为,诚信是市场经济的基石。诚信是诚实、守信的简称。诚实,就是要实事求是,不说假话。守信,就是要诺而行之,不失信用。会计诚信就是指会计人员及其相关人员具有良好的职业道德和操守,在会计职业活动中诚实、讲信用。中国现代会计先父潘序伦先生说:“立信,乃会计之本,没有信用,也就没有会计。”可见诚信是会计工作的生命线。会计行业承载着促进市场经济健康发展的重要责任,坚持诚信原则,是会计行业生存发展的需要。诚信落实到会计行业表现为真实、准确记录经济活动中的一切往来,不人为的隐瞒、虚构,不随意改变会计内容、流程而达到个体或私有目的。会计诚信是会计职业道德的精髓,是做好会计工作的根本,是构建和谐社会的道德基础。 二、会计诚信缺乏的成因 1、失信成本低。会计人员是会计信息的直接生产者,担负着企业的会计核算工作,他们极大的影响着会计信息质量。作为企业内部成员,会计人员受聘于所服务的主体,会计人员的行为容易受到企业经营者的影响与控制。由于对会计造假处罚力度轻,造假成功的收益远大于造假失败的损失,我国对检查出来的会计造假往往是重经济处罚,轻行政法律处罚;重对单位处罚,轻对个人处罚;重内部处理,轻外部处理。对违反会计职业道德的处罚力度不大,会计造假的预期收益明显大于预期成本,在一定程度上助长了会计不诚信行为。 2、利益驱动。造成会计诚信缺失的直接目的是利益驱动,市场经济发展的一个基本目标就是追求利益最大化,当非诚信行为的收益超过成本时,非诚信行为就会增加,投资者从中获取投资收益,管理人员从中获取薪金,政府从中获取税金。由于企业存在着严重的“内部人控制”,会计人员作为企业的内部成员,接受企业经营者领导,反映企业经济活动,其工资、待遇、福利都由企业经营者决定,会计人员受聘于人,受制于人,其行为容易受到企业经营者的影响与控制,会计很难发挥其监督和约束作用。 3、会计监督体系不完善。造成会计诚信缺失的主要原因是缺乏有效的监督。内部监督受“本位”思想的影响,缺乏足够的独立性而往往流于形式。当事者(包括企业领导和财会人员)一般不承担法律责任和经济责任。外部监督部门和政府管理部门对企业会计监督缺乏相关的制度和制约机制,往往监督不力。财政、审计、税务等监督部门,在管理上各自为政,且监管标准不统一,职能上交叉,各种监督措施不能有机地结合起来,不能从整体上有效地发挥监督作用。我国现已颁布的税法、公司法、会计法等法律法规对违法者的惩处力度不足以对其产生震慑。 4、会计人员职业道德修养不高。会计人员的素质,既影响到会计准则和会计核算制度的执行效果,又影响到会计工作质量,是提高会计诚信力的关键。目前,有相当一部分会计职业人员缺乏敬业爱岗、精益求精的工作精神和严谨的职业习惯,安于现状、不思进取、职业道德意识淡薄,有的甚至不熟悉法律法规,不依法办事,经常在权势、金钱和人情前打败仗。在会计事务处理上,无视法纪,不顾国家的会计政策,在私利的驱动下,不顾一切故意伪造、变造、隐匿、损毁会计资料,甚至利用职权之便监守自盗,大肆贪污、挪用公款,由职业道德缺失走上犯罪道路。 三、会计诚信缺失的治理对策 1、提高会计失信成本。加大对会计造假的惩罚力度,提高会计失信成本,使造假者付出的代价远远大于其得到的收益,以此消除因利益驱使而造假的可能。对于造假的会计不单要进行行政处罚,而且要给予经济惩罚,且惩罚的数目要远远超过他造假的所得;对于唆使会计人员做假账的经营者同样要进行处罚,严重者要承担相应的法律责任。要尽快建立完善的民事赔偿制度,从根本上遏制会计造假屡禁不止、愈演愈烈的势头,把一些违纪、违法行为消灭在萌芽状态。2、加强诚信教育,实施诚信工程。实施诚信工程,提高诚信意识,强化诚信教育,培育良好的会计诚信环境,创造诚信的氛围和价值观,保障会计市场的稳定发展。尽快制定会计行业的诚信建设纲要和实施细则,明确会计的诚信执业承诺及诚信执业的自律公约,为会计的诚信建设提供良好的社会环境。会计人员是会计信息的直接制造者,是会计秩序和市场经济秩序的重要维护者,会计人员的职业道德水平和业务素质直接影响到会计信息质量。诚信不仅仅是道德要求,而且是市场经济下的基本游戏规则,是会计信息真实、可靠的保证。会计人员应当以“不做假账”为道德准绳,提高自己的道德修养,使全社会的人们都认识到诚信的重要性,形成诚信者受尊重、不诚信者遭鄙视的社会环境和舆论氛围。加强全社会的诚信教育,培养全社会的诚信意识,净化社会环境,使造假行为没有生存的土壤。 3、建立健全会计监督体系。健全企业内部会计监督制度,建立内部控制制度的关键是贯彻不相容职务相互分离的原则,参与经济业务事项的所有过程的工作人员要相互分离、相互制约,重要经济事项的决策和执行要建立相互监督、相互制约的工作程序。强化内部审计监督,建立相对独立的内部审计机构,明确对会计资料定期进行内部审计的程序,提高会计信息的真实性和有效性,及时防止经营决策失误和经济舞弊,通过建立完整的内部监督机制和内部控制制度,形成一系列内部控制的方法和措施,使内部监督制度真正落到实处。充分发挥外部监督作用,企业外部会计监管部门也应加强对会计人员的监督和管理,大力发展会计(审计)师事务所,加强对企业会计报表的检查与评估,并做出客观公正的评价,督促企业加强财务监督,保证提供真实、准确的会计信息。我国财政、审计、税务、银行等部门应依照有关法律、法规,对有关单位的会计资料实施会计监督检查,发挥会计监督机制的威慑力,遏制会计信息失真,整顿会计秩序,净化会计环境。 4、规范会计职业道德,提高从业素质。注重会计人员的职业道德教育,完善会计职业道德规范,加强会计诚信教育,提高会计人员素质。提高会计人员素质是保证会计诚信力的关键,会计职业道德是会计人员素质的重要体现,会计人员的道德修养主要依靠自我教育,会计人员要提高思想觉悟,视国家利益高于一切,一丝不苟地按会计法律法规办事,忠实地履行岗位职责。会计人员还要加强业务技能训练,提高执业能力,恪守客观、公正的原则。 综上所述,会计信息的服务范围越来越广,会计信用危机的后果也越来越严重,市场经济需要会计诚信。必须加强会计诚信教育,实施诚信工程,提高会计失信成本,完善会计职业道德规范,提高会计人员素质,完善会计内部监督机制。以此保护正当经营者的合法权益不受损害,规范会计行为,维护会计工作秩序,促进经济健康稳定地发展。 会计诚信论文范文:会计诚信与会计法论文 会计诚信作为一种行为准则,它受到多项因素的影响,而完善会计立法是最重要的。所以,明确会计法的立法思路,将会计诚信明确写入《会计法》,这不但能将会计诚信提升到法律的高度来认识,而且极大地提升了其权威性。 会计诚信是企业法人、会计师事务所、中介机构、证券分析师和会计人员等的行为准则之一,如同社会个人的道德规范,它的作用不但是提供真实的会计信息,更在于向社会传递企业的信用和声誉。因此如何建立会计诚信机制,如何从立法角度有效抑制虚假会计信息,弘扬会计诚信,需要我们有正确的认识。 《会计法》的立法思路 首先,在《会计法》修订中应明确以程序法为导向的立法思路。因为从法律制度的整体来看,会计作为社会经济活动综合反映的信息系统,《会计法》作为会计工作的根本法,会计法规必然包含经济、行政、民商和刑事等多方面的内容,试图将其简单地归属于某一特定属性的法种范畴是不可能的。从程序为导向的立法思路来看,《会计法》不但要规范会计的总体概念和基本程序,而且还必须要起到规范其他会计立法的作用,也就是《会计法》应该成为其他会计立法的“立法法”。 其次,对于程序立法的有关规定必须具有可操作性和有效性。因为从《会计法》本身来看除了具有程序性特点外还必须具有针对性,即除了应关注和有效协调相关法律外,如审计法、公司法、税法和证券法等,还应更多地集中概括专门的会计法律规范,并保证其具有可操作性和实施的有效性,如会计核算、控制、披露和处理等会计特有的法律规范,对于类似会计工作的行政、社会监督,会计内控制度和违法检举等,都应作出具有可操作性的明文规定,真正使《会计法》成为会计工作最集中和最具有权威性的根本法。 增加会计诚信的条款 会计诚信问题目前已成为世人关注的焦点,因此,在《会计法》修订时应当将其作为会计工作规范和会计核算及会计信息披露等最基本的准则。将会计诚信直接写入《会计法》,这并不是一种简单的形式上的改变,而是体现了整个社会的一种基本意愿和期望,表现出法律的权威性,也表示出政府、法律制定和执行机构及社会大众对杜绝会计造假的坚定决心。 其实,无论现行的《会计法》还是会计制度,都明确规定:会计核算必须提供真实、合法、准确和完整的会计信息,会计准则也将客观性原则作为会计原则之首。但由于其都没有明确和直接地提出“会计诚信”的概念,所以大部分人都将这些规定作为一种技术标准,而没有将其与企业和会计人员的职业诚信和道德标准联系起来,这样就将一个重大的社会行为规范和信用品德问题,简化为是一种技术方法的运用问题,这不但对于强化会计诚信机制,甚至对提升我们全社会的诚信水准都是十分不利的。 要特别注意的是,会计诚信并非只是针对会计人员而言,在《会计法》中应明确指明,会计诚信涉及所有与会计信息相关的人员,除了一般会计人员、财务经理、总会计师外,公司的高管层领导、注册会计师、社会中介机构、机构投资者、证券分析师、政府行政领导和国家监管部门等等,都会涉及会计诚信问题,不能让公司高管层、行政领导和监管部门等认为会计诚信只是会计人员的事,而与他们无关。通过《会计法》会计诚信责任的明确,不但要建立一种全社会遵循诚信的风尚,更应明确无论是谁,违反了会计诚信就要受到法律的惩戒,包括民事赔偿和刑事责任。 明确相应的民事和刑事责任 将会计诚信写入《会计法》可能只是我们前进旅途中重要的一步,关键是如何来对违反会计诚信行为明确其相应的民事和刑事责任。任何违背会计诚信的行为,最终都是企图获得非法的利益,如果《会计法》不能明确相应的法律责任,或虽有笼统的责任,但不具备可操作性和有效性,那么就会大大降低会计造假者的风险和成本,造假之人也就源源不断地涌现。 我们都深知,市场环境下作为经济人的行为道德是不可能完全靠人格来担保的,要靠法律和制度来保障。强化会计立法的权威性和惩戒性,将对提高会计诚信产生强大的法律威慑力,这无疑会使那些怀着侥幸心理的会计造假者知难而退,不敢以身试法。其实我国在这方面也有有益的探索,如湖南省人大常委会就在2002年底颁布了《湖南省实施〈中华人民共和国会计法〉办法》的法案,明确规定:对于违背会计诚信,强迫或具体实施会计造假者,如构成犯罪的将依法追究刑事责任,不构成犯罪的将处以5000元以上50000元以下的罚款,行政领导将给予降级、撤职和开除的行政处分,而情节严重的造假会计人员,将被永久性取消会计从业的资格等。所有这些都使我们欣喜地看到,我国会计的立法正在不断完善,会计诚信之风正在逐步形成,而《会计法》的修订必然成为强化会计诚信和提升社会对会计职业界信心的有力手段。 会计诚信论文范文:会计诚信分析的新框架论文 当前,诚信危机已成为世界性严重的社会问题。特别是国内外资本市场近年来会计丑闻迭起,诸如美国继安然事件后,位居美国长途电话市场第二的世界通信公司爆出38亿美元的财务欺诈案,紧接着著名的施乐公司的财务虚报案,等等;而我国从活力28到三九医药,从黎明服装到麦科特,从湖北立华到中天勤,从华伦到华鹏,一份份上市公司假账的曝光,凸显了上市公司会计诚信问题的严重性。同样,近年来财政部在抽查国有企业会计报表和进行会计信息质量检查中,以及国家审计署对一些具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所进行的审计业务质量检查中,都发现存在严重的会计信息虚假问题。建立全社会的诚信体系,包括会计领域的诚信建设,已成为政府、企业界与学术界共同关注的课题。2001年,朱镕基同志在北京国家会计学院向全国会计人员发出了“诚信为本、操守为重、遵循准则、不做假账”的指示。为此,财政部已积极开展诚信教育,并将其作为会计管理的重要目标;证监会也正着手建立健全相关市场主体的诚信问责机制,并将加强证券市场诚信建设、强化市场参与主体的诚信责任作为公司治理工作的“重中之重”;会计学术界对会计诚信问题也展开了热烈讨论,国家会计学院还专门成立了《会计诚信教育》课题组对会计诚信进行理论研究。本文试从法学视角提供一个分析会计诚信的新框架。 一、诚信的法学分析 1.诚信原则的法律涵义。 诚实信用原则是我国民法的一项基本原则。我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循……诚实信用原则。”法学上的诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。其内容具体体现为:(1)任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺、恪守诺言、讲究信用;(2)当事人应依善意的方式行使权利,在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益,不得滥用权利,加害于他人。按照这项原则的要求,民事主体进行民事活动、建立民事法律关系时,必须将有关的事项和真实情况如实告知对方,禁止隐瞒或欺骗对方当事人;建立民事法律关系后,双方当事人应当恪守信用,认真履行各自的民事义务;发生损害时双方当事人都应当及时采取补救措施,避免或减少给对方造成的损失。 诚信原则的目的是立法者实现民事主体双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的要求,以保持社会稳定与和谐地发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果,当事人以诚实、善意的态度行使权利、履行义务,法官根据公平正义进行创造性的司法活动,是达到这一结果的手段。 诚信原则涉及两个利益关系:当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系。诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。在当事人的利益关系中,诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时,应进行调整,使利益平衡得以恢复,由此维持一定的社会经济秩序。由于诚信原则对民事活动的当事人作出了这样的要求,它是经济人假说的一个例外,具有道德性和宗教性。在当事人与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不得以自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。 自《民法通则》确立诚信原则以来,我国法学界就如何理解诚信原则形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。“语义说”认为:诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。“一般条款说”认为:诚信原则的不确定性不仅在外延方面,而且更重要的是其内涵具有不确定性。对诚信原则的研究,唯有深入到其产生、变化的经济、政治、意识形态条件中去,才能达到深刻。诚信原则作为大陆法系中独特的一条法律机制,在大陆法系的范围内具有普遍性。 诚信原则既是市场活动中的重要道德规范,也是道德规范在法律上的表现。法律吸收道德观念,始于罗马法。古罗马的立法者在简单商品经济得到充分发展的背景下,日渐察觉到无论法律条款和合同条款如何严密,如果当事人心存恶意,总有规避之法。于是在罗马法中规定了所谓的诚信合同,确认了一般恶意抗辩权。这一规定对后世各国民法产生了深远影响。《法国民法典》第1134条规定:“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚实信用原则。《德国民法典》第242条规定:“债务人须依诚实与信用,并照顾交易习惯履行其给付。”从而将诚实信用原则的适用范围扩大到债法领域。《瑞士民法典》第2条规定:“无论何人行使权利履行义务,均应依诚实信用为之。”一举将诚实信用原则的适用范围扩张及于整个民法领域。上述我国《民法通则》第4条规定的诚信原则,在我国的适用范围包括整个民法领域。我国民法确认这一属于社会道德的原则,从而使其成为人人必须遵守的法律原则,这对于维护社会公德和公共利益是十分必要的。 2.诚信原则的作用。 诚信原则在两个方面发挥着作用。首先,它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求,对当事人进行民事活动起着指导作用;其次,诚信原则是对法官衡平权的授予。“诚实信用”这样的词语从规范意义上看极为模糊,在法律上没有确定的内涵和外延,其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实:立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况,不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者,以“模糊规定”或不确定规定的方式把相当大的衡平权交给了法官。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。 由于诚信原则具有如此重要、广泛和综合的功能,它被称为“帝王条款”。尽管如此,诚信原则的适用应受到严格的限制,不能动辄越过具体的民法规定直接适用该原则,否则会造成民法规定的软化和向一般条款的逃避。只有在具体的民法规定不敷使用时,才可适用诚信原则。因此,我们在承认诚信原则是帝王条款的同时,不妨也把它称为后备条款。 二、会计诚信的法律分析 从法学的角度看,诚信是民法的一项基本法律原则,可适用于整个民法领域。就会计而言,它是企业的一种商事行为,而我国未制定单独的商法典,可认为我国是民、商法合一的国家,因此,会计人员在执业过程中应遵守民法有关诚信原则的规定。虚假财务报告一般均涉及到违背诚信原则,但在司法实践中应注意防止滥用诚信原则。如果某一会计行为有具体的法律条款进行规范的话,则应适用该具体法律条款,而不能绕过该具体条款而直接适用诚信原则。只有在具体的民法规定不敷使用时,才可适用诚信原则。例如,对于上市公司出具虚假财务报告问题,我国《会计法》、《公司法》等法律法规均有相应的明文规定,因此,虽然上市公司的虚假报告行为与会计诚信的丧失有关,但因为有具体的法律条文对其进行了规范,故不能直接适用诚信原则,而应适用相应的具体法律条文。这就意味着虚假财务报告的受害者不能笼统地以企业会计未遵守诚信原则为由进行抗辩。也就是说,虚假财务报告虽然违背了诚信原则,但在一般情况下,并不能以诚信原则来追究虚假财务报告的编制者的法律责任。不过,刑事与行政法律虽然未将诚信视为基本原则,却并不表明违背诚信将不承担法律责任。譬如,我国刑法对虚假财务报告规定了相应的刑事责任,如刑法第161条规定:“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。” 在美国,由于近来大公司一系列会计丑闻所造成的巨大负面影响,为恢复社会公众对资本市场的信心,美国总统在2002年7月30日签署了国会以压倒多数通过的萨班斯-奥克斯利法案(Sarbanes-OxleyAct,简称“SOX法案”即公司改革法案),并称该法案是“罗斯福时代以来,有关美国商业实践的影响最为深远的改革”。公司改革法案对会计业的管理模式进行了重大调整,要求公司CEO/CFO(首席执行官/首席财务官)为公司财务报告的真实性承担美国法律规定的刑事责任,严格对审计公司和公司审计委员会的规定和监督,禁止向公司内部人士贷款,以及要求更及时地公布财务信息。法案中最引人注目的、也是最具实质性影响的,莫过于要求CEO/CFO个人对公司财务报告承担责任的新规定,即对公司定期报告(年报和季报)进行个人书面认证。书面认证包含以下法定内容:(1)本人审查了报告。据本人所知(basedontheknowledge),报告不存在有关重要事实的虚假陈述、遗漏或者误导,符合证券交易法13(a)和15(d)节的要求。(2)在关于公司财务状况和营运效果的所有重要方面,报告所含财务陈述和信息均为公允表述。在内部控制方面,本人已经向公司外部审计和审计委员会披露了内部控制系统设计和运作的一切重大缺陷、弱势,披露了以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为。(3)本人负责建立和运作公司内部控制系统,在报告提交之前的90天内评估了内部控制系统的有效性,确信该系统能够有效提供重要信息。若内部控制系统发生重大变化,CEO/CFO须声明:哪些因素导致内部控制系统的重大变化,是否已经采取措施纠正内部控制系统的缺陷。如CEO/CFO知道(knowing)定期报告不合证券交易法13(a)和15(d)节要求,可并处不超过100万美元的罚款和不超过10年的监禁;如果CEO/CFO蓄意故犯(willfully),可并处不超过500万美元的罚款和不超过20年的监禁。该规定大大加强了对上市公司欺诈的刑事惩罚的力度,这将对美国上市公司高层管理者起到很强的约束作用。 三、从法律角度看会计诚信与会计改革的关系 会计改革的内容十分丰富和广泛,大到会计的指导思想、会计模式,还具体到会计的程序、确认、计量、记录、报告等方面。无论是哪一个方面的会计改革均应包括会计诚信的内容,而这方面过去却较受忽视。中美两国都出现了会计诚信问题,但两者背后隐含的东西却并不一样。美国信用问题的出现和解决比中国容易得多。因为美国有社会诚信基础。诚信的最底层是对股东利益的尊重;在尊重观念之上,有一个法律体系,能够保护股东尤其是小股东的利益;法律体系之上,是监管体系,时刻监督市场上企业的日常操作,一旦发现违法就及时处理;再上面,才是公司的诚信。所以在美国,诚信不是空中楼阁,它有一系列社会、法律、文化诚信基础,就像金字塔一层层搭建起来。但我国建立诚信比较困难。我们没有诚信观念基础,同时法律体系、监管体系也都不完善。市场经济中的诚信问题,其实最终还是法制问题,用法制增加违背诚信行为的成本。 在我国,从法律角度增强会计诚信,一方面应严格地执行法律法规,对违法者进行严厉惩处,并对法律法规的不足之处加以完善。由于中国历史上社会运行的基本状态未曾出现和存在过“法治”,而一直是“人治”,其垢病表现为权大于法,由此衍生出不计其数的有法不依、执法不严等现象。因此,从法律角度增强会计诚信,必须要求会计人员遵守各种会计制度、规则等,并对违法者严惩不怠。对违法者疏于惩罚,实际上是对善良的守法者的伤害,是对正义的践踏。针对中国保险业的诚信危机,全球最具权威的人寿保险业协会——国际人寿保险百万圆桌会(MillionDollarRoundTable,简称MDRT)主席马文。费尔曼特意到了中国一趟,他介绍美国等保险业发达国家不仅向寿险人提出了高标准的道德规范,还建立了完备的监管机制;寿险人一旦被证明犯有欺诈客户的行为,非但从业执照不保,相关的法律制裁也将接踵而至。在我国现行对会计信息披露的法律责任体系中,以行政责任为主,辅之以刑事责任和民事责任。其中关于民事责任的规定最为薄弱,即重在惩罚,而非对投资者的赔偿;在对信息披露违法违规案件的查处实践中,也主要以行政处罚为主,所谓处罚力度的加大,也只是体现在追究主要责任人员的刑事责任上。在财产责任方面,处罚后果往往只是表现为对当事人的违法所得全部由国家罚没,而没有对投资者的民事赔偿。因此,在立法技术上,我国迫切需要加强对会计信息披露的民事责任方面的研究。 另一方面,应注意仅有强硬的法律制裁是不够的,法律制裁还应与道德教育等相结合使用。正如秘鲁学者赫尔南多。德。索拉所说:“当大多数人遵守法律时,政府就能有效地执行法律,并且相对成本低廉地打击少数破坏法律者;但是,当破坏法律的现象大规模出现时,没有哪个政府当局强大到能够控制住每一个人。在这种情况下,法律的执行越来越没有效力,作为个体的人就有动力去追寻他自己的利益,而根本不会理睬什么书面的限制。”而商业律师让。米歇尔。达鲁能亦强调指出:“有了进行调节的法律条款还不够,还要能够执行这些条款。而这正是危机的根源所在,权势集团并不想约束自己的行为。”法国金融分析家协会主席贝尔纳。库佩进一步指出:“我不认为加强政府调节措施就能奇迹般地解决问题。道德规范首先是一种神经状态。”当然,应注意的是,严厉惩罚并非指惩罚越严厉越好。惩罚越严厉,并不意味着人们就越诚实信用。在一个不确定的世界里,合约得不到履行,可能是由于当事人的行为所致,也可能源于不可抗拒的、不受当事人控制的外部因素。如果受害人不能在二者之间作出甄别,过于严厉的惩罚不仅无助于诚信的建立,而且可能有害于诚信的建立。 根据上述分析,可以预见,在会计规范中将来应增加会计诚信方面的有关内容,而在会计改革中亦将相应地增加会计诚信的有关内容。 会计诚信论文范文:会计诚信内部人控制论文 目前在我国市场经济体制初步建立的情况下,市场经济健康运行需要会计诚信,会计诚信的前提要控制“内部人控制”即要进行必要的公司治理。三者之间存在着相互影响、相互制约的关系。 会计信息是在一定的准则下,真实、公允地反映一个公司经营成果的资料。它为信息的使用者提供必要的真实的参考数据,是为投资人提供投资决策的重要依据。目前在我国市场经济有待进一步完善的前提下,会计信息作为一种通用商业语言,其诚信程度的高低会直接影响市场经济制度。 影响会计信息诚信度高低的主要原因: 一、信息的不对称是会计信息制造者提供虚假信息的前提 一般来讲会计信息的制造者都直接参和公司的运作管理,控制着企业经营活动的全过程,拥有企业内部的各种信息。而会计信息的使用者(投资人)由于多数不能参和企业的生产经营,只能靠会计信息制造者提供的信息来了解企业经营状况。这就造成了会计信息的制造者和会计信息的使用者之间的信息不对称。会计信息的制造者可依主观意愿向会计信息的使用者提供虚假的会计信息。 二、利益驱动的低成本使会计诚信受到严厉的挑战 目前,我国对会计造假往往是“重经济处罚、轻行政法律处罚;重对单位处罚、轻对个人处罚;重内部处理、轻外部公开处理”,从而削弱了法律效力。由于经济处罚必须由股东权益来支付,也就是由投资者为公司的造假“埋单”,很少追究单位负责人及会计人员的个人责任。对造假者来说惩处的不到位即造假成本的低廉,为了达到某些目的不惜牺牲股东利益,冲破道德底线进行造假。 三、公司制度缺陷是我国会计诚信度低的根本原因 主要原因有:1、企业改制的不彻底。目前的国有股仍占绝对控股地位,“一股独大”现象严重。零星“散户”不可能在真正意义上对大股东形成约束。2、董事会、监事会存在缺陷。表现为缺乏必要的机制来约束全体董事严格遵守义务,以维护股东的利益。过分突出董事长的地位和功能,削弱董事会的集体权利等。 当前我国会计诚信程度低归根结底是由于“内部人控制”造成的。不管是会计信息的不对称,还是利益驱动的低成本,亦或是公司制度缺陷的根源均在“内部人控制”。所谓“内部人控制”是指现代企业中的所有权和经营权(控制权)相分离的前提下形成的,由于所有者和经营者利益的不一致,由此导致了经营者控制公司,即“内部人控制”的现象。筹资权、投资权、人事权等都把握在公司的经营者手中即内部人手中,股东很难对其行为进行有效的监督。股东利益和经营者利益在一定程度上存在冲突如:经营者的短期行为、过度投资、过分的在职消费等,都在不同程度上损害了股东的长远利益,提高了成本。而权利的过分集中又使得“内部人”控制着会计信息的诚信程度,在经营者利益的驱动下势必会制造出诚信程度低的会计信息。 由于“内部人控制”现象的存在,公司治理日益引起人们的关注。公司治理的基本目标是保证公司的运行以股东的长期利益为归依,最大限度地降低成本,实现股东的价值和股东财富的最大化,提高单个公司和整个经济的运作质量以及竞争力。公司治理也是确保会计信息质量的内部制度布置。在切实建立政企分开、产权明晰、责权明确、管理科学的现代企业制度的前提下,要加强股东等财务信息需求者参和监控的动机和能力。要健全董事会、建立审计委员会,建立股东对经营管理者的强力约束;完善业绩评价机制;改变激励办法,防止经营者的短期行为;加强股权间的相互制约,解决“一股独大”的新问题;建立健全独立董事制度,切实维护中小股东的利益;完善公司内部会计控制体系,规范公司财务行为。通过公司治理,不仅能解决“内部人控制”新问题,更能最大限度地提高会计信息的诚信程度。我国市场经济的健康发展呼唤诚信会计。 会计诚信论文范文:会计诚信问题研究论文 摘要:会计工作涉及社会经济生活的方方面面,经济越发展,会计工作越重要。然而,在社会主义市场经济体制逐步完善的今天,“会计信用短缺”则成了我国经济生活中的一个突出问题。“随着所有制结构的变化和投资主体的多元化、筹资活动的多样化,会计信息越来越为社会各界所关注,尤其是投资人众多的上市公司,其会计信息更是各利益主体了解企业的主要途径。因此,会计信息是否真实完整,直接影响投资人、债权人等会计信息使用者决策的正确性。而现在会计诚信缺失特别严重。造成会计诚信缺失的原因,主要包括现实利益的驱使、法制观念淡薄,有法不依,执法不严、监督约束机制的不健全等。当前,我们应该从完善会计自身道德法制观念与文化修养,完善法律法规强化监督职能、建立健全严格的惩罚机制、完善会计基础工作和建立有效的内控制度等方面采取措施,治理会计诚信缺失现象。 关键词:会计信息,诚信, 引言:会计诚信缺失已成为一个国际性难题,本文从现实出发,提出会计诚信中出现的问题,再而做出简单的描述,分析此原因,危害和一些防范,做出以下理论性的阐述,提出例子,最后得出结论。 1.会计诚信的含义: 会计诚信的含义究竟是指什么?从字面意义理解,“诚信”就是诚实守信。而联系到会计所提供的信息,诚信则是指会计信息必须客观公正、如实表达。从社会伦理的角度上说,诚信其实是一种诚实正直的品德和持续稳定的承诺关系,因此会计诚信就是会计对社会所做出的基本承诺,是对会计信息的客观公正、不偏不倚、如实表达,且必须经得起复核和验证,能让广大人们信任的一种诚信。另外会计信息之所以为社会各界广泛重视和运用,完全是由于社会各界对会计诚信予以充分的信任和肯定。正因为如此,无论外部的信用环境多么恶劣,会计也没有理由抛弃诚信,而会计一旦失去了诚信,必将导致严重的社会后果;是会计失信于社会。当人们已不再相信会计时,也就是会计信息已不被信息使用者所接受时,会计之消亡也就为时不远了。 2.诚信与管制——会计信息失真的两道防线: 会计信息作为重要的社会资源和“商业语言”,在社会经济生活中越来越发挥出重要作用而会计行业作为市场经济活动中的一项重要职业,又是会计信息的主要提供者,其服务质量如何,直接影响着经营者、投资人和社会公众的利益,进而影响整个社会经济秩序。然而,在我国会计实践过程中,由于监督机制不健全和会计人员职业道德水平参差不齐等原因,使得会计资料的真实性和完整性问题越来越引起社会各界的广泛关注。会计诚信和管制是制止会计信息失真的两道重要防线。 3.会计诚信缺失的原因: (1)自我利益驱动是会计信息失真的最根本的原因。任何缺失的会计信息背后必然涉及到某些利益,或地方政府的利益、或单位小集团的利益、或个人的私利。个人对于权利和金钱的追求总之都源于对自身安全的追求。当会计信息成为人们追求权利和金钱的障碍时,人为使会计信息失真也就不难理解了。“官出数字,数字出官”、偷税漏税也就很正常了。正是由于人的素质以及个体对自身利益的追求使会计信息失真成为必然。 (2)法制观念淡薄,有法不依,执法不严是导致会计诚信缺失的根本原因。我国为了规范会计行为,维护社会主义市场经济秩序,颁布了新《会计法》,并明确规定企业及其从业人员违反《会计法》应负的法律责任,但内容不够全面,法律责任主体模糊,对一些会计违法行为以罚为主,往往导致由单位支付一笔罚金,相关人员没有受到法律制裁。另一方面由于执法不严,使造假者所承担的违法成本(损失)相对于其从中获得的利益来说较低,客观上纵容了他们冒险造假的行为,从而导致会计信息诚信缺失现象日趋严重。 (3)企业外部监督机制与内部监督机制不健全,是会计诚信缺失的重要原因。企业外部对企业会计信息监督包括政府审计和社会中介机构审计。政府审计指财政、审计、税务、工商、海关、物价等政府职能部门的审计检查,这些部门一般是就某一方面进行专项检查,各部门之间监督标准不统一,管理上各自为政,功能上相互交叉,无法从整体上有效地发挥监督作用。社会中介机构审计主要指会计师事务所或审计师事务所的审计。有的中介机构受聘于被审计单位,迫于同行之间的竞争,为了同被审计单位搞好关系,建立长期的业务关系,他们有时在权衡得失后做出虚假审计报告;还有的行业协会对审计中介机构的约束管理软弱无力,时常出现审计中介机构与被审计单位联手欺骗公众的现象。 在企业内部内部会计人员都是由企业管理层直接聘任,他们的工资报酬甚至能否继续聘用都由企业管理层直接决定,这就意味着企业的会计工作在某种意义上是为企业管理层服务并随着企业管理层的意志而改变。会计人员所应有的监督权被弱化,从而使会计信息不能真正反映企业的实际财务状况和经营情况。 4.会计诚信缺失的危害 (1).破坏投资市场 在社会主义市场经济条件下,国家改变了过去那种单一的由财政拨款的做法,而且投资主体逐渐趋向多元化。作为企业,越来越依靠从投资市场筹集生产经营所需资金。在投资市场上,投资者进行决策的依据就是企业所提供的反映其财务状况和经营绩效的会计资料。因此,会计资料的真实与否就关系到广大投资者的切身利益,也关系到是否能实现利用市场完成社会经济资源的优化配置和有序流动。 (2)助长腐败之风,影响国家的政治安定 会计诚信缺失不仅仅是经济上的问题,它也涉及到法律与道德上的问题,会计诚信缺失从一定得层面上阻碍了法律的实施,还有道德的上的教育也受到一定的影响。许多企业通过做假帐,将一些不合法规的支出合法合规,甚至到了个人吃喝、请客送礼的费用全报销,助长了社会上的腐败之风。还有其他一些犯法份子也纷纷出动,从而形成已一个难以收拾的场面。 (3),破坏市场的正常运作 由于会计问题关系到的曾面非常广,一旦会计出了问题,我们的工作就不得不停下来,还引起一些企业的惊慌,从而阻碍着经济的发展。 5.会计诚信缺失的防范与改善 (1).制定合理的业绩考核指标,提高会计的法律意识和社会责任感。 对会计进行业绩评价时,要更多的关注企业的长远利益,不要只注重一时的结果,要建立一套科学,合理,规范的企业业绩评价指标。同时增强企业领导人的法制观念,提高他们的政治思想素质,也要增强会计人员对国家和人民负责的社会责任感,提醒他们要牢记自己的使命。更多的是我们要加强法律的宣传,在企业内部形成效应。 (2).加强教育 会计诚信建设的强末之举是加强会计诚信教育。当前会计诚信教育无论是教育内容、教育对象,还是教育方式和方法,都存在着较大的缺陷。在教育内容方面,本应包括会计法制教育、会计专业知识教育、会计职业道德教育等多个方面,但现有的教育较多的是会计专业知识经常性教育,会计法制教育和职业道德教育相对较少,且大多属于应急性教育而非经常性教育,各种考试、考证也主要考会计专业知识,较少考会计法律与职业道德。在教育对象方面,现有的教育对象主要是企业单位内一线的会计人员,而从产生会计失信问题的原因分析,接受教育的主体还应当包括企业经营层、董事会、监事会成员及有关的政府部门领导与工作人员。 (3)加强法律管理和监督机制 重塑会计诚信,要加强法制和监管力度,做到标本兼治。从我国的法律看来,对于诚信方面做得还不够严密,应该加强造假的执法力度,使造假成本远远大于造假收益,力除造假之风,使其望而怯步。另外会计诚信缺失问题有时出现于监督不够严密,不管是法律上还是道德上,我们都好像少了监督,我们应该从企业外部监督机制与内部监督机制入手,更为注重企业的内部监督,增强企业管理层的认识。再此,我们可以发散广大的工作人员监督,取消只有监督部门才能监督任务的念头。还有设立一些措施为那些监督员奖励,加强他们的工作责任感。 由于会计涉及的领域很广,加上近几年会计失真特别严重。不论是企业还是政府都要视为重要的问题。并且从根本上解决问题,因为会计诚信缺失受害最大的是整个社会成员,所以作为社会的一员也不能等闲视之。 下面我们看一下的案例 1.晓东电子公司会计赵丽因工作努力,钻研业务,积极提出合理化建议,多次被公司评为先进会计工作者。 赵丽的丈夫在一家私有电子企业任总经理,在其丈夫的多次请求下,赵丽将在工作中接触到的公司新产品研发计划及相关会计资料复印件提供给其丈夫,给公司带来一定的损失。公司认为赵丽不宜继续担任会计工作。 2.还有蓝田案例:。2001年10月26日,刘姝威在《金融内参》上发表文章《应立即停止对蓝田股份发放贷款》,对蓝田造假行为进行了揭露。她在对蓝田的资产结构、现金流情况和偿债能力做了详尽分析后,得出的结论是蓝田业绩有惊人的虚假成分,公司已经无力归还20亿元贷款。问题包括:(1)蓝田已无力还债。2000年蓝田的流动比率是0.77,这说明短期可转换成现金的流动资产,不足以偿还到期流动负债;速动比率是0.35,这说明扣除存货后,流动资产只能偿还35%的到期流动负债;净营运资金-1.3亿元,这说明蓝田将不能按时偿还1.3亿元的到期流动负债;(2)12.7亿元农副水产品收入有造假嫌疑;(3)蓝田的资产结构是虚假的。2000年蓝田股份的流动资产占资产百分比约是同业平均值的1/3;而存货占流动资产百分比约高于同业平均值3倍;固定资产占资产百分比高于同业平均值1倍多;在产品占存货百分比高于同业平均值1倍;在产品绝对值高于同业平均值3倍;存货占流动资产百分比高于同业平均值1倍。而截止到2002年8月,向蓝田提供贷款的银行包括工、农、中、建、民生、交通、中信、浦发等中国各大专业银行,贷款总规模达30多亿元人民币。据统计,蓝田仅在工、农、中、建四大国有商业银行的贷款就高达约23亿元人民币,其中,中国工商银行10亿元人民币以上,中国农业银行9亿多元人民币。蓝田存在造假嫌疑的消息一经公开,便引起了轩然大波,各个专业银行纷纷停止了对其贷款支持,蓝田由此深陷泥潭。 3.浙江JY集团有限公司(下称JY集团)成立于1993年,是一家拥有相当知名度和规模的民营企业,主要从事食品饮料制造、加工和销售。JY集团1999年度会计报表由JY集团本部及杭州SL食品工贸公司(下称JY杭州)、浙江桐庐JY皇家实业公司(下称JY桐庐)、浙江JY集团嘉兴保健饮料厂(下称JY嘉兴)、浙江JY集团涪陵有限责任公司(下称JY涪陵)五家具有法人资格、实行独立核算的企业报表汇编而成。1999年合并会计报表反映,该集团年末资产总计45,382万元、负债总计27,296万元、所有者权益18,086万元、利润总额217万元。当年会计报表未经社会中介机构审计。 2000年7月,财政部门派出检查组,对JY集团及其下属四个子公司1999年会计信息质量进行了检查。检查发现,JY集团财务管理混乱、会计核算不规范、基础工作薄弱、会计信息严重失真。经检查后调整会计报表,该集团实际资产为20,098万元、负债为15,667万元、所有者权益为4,431万元、利润总额为3,271万元。资产、负债、所有者权益分别虚增了126%、74%、308%,利润虚增达3,488万元。 对例子分析: 通过上述资料可以看出一些民营业主受到个人意志的限制和利益驱动,民营企业内部财务管理混乱、基础工作薄弱、会计信息严重失真和诚信缺失现象在当前还普遍存在。因此,民营企业必须不断加强企业内部财务管理,建立起一套完整、科学的会计核算体系,作为企业科学管理、良好运行的基础,以促进民营企业快速、健康发展。 结语:会计诚信缺失是一个关系到经济,文化,政治三大领域的问题,是一个国际性、历史性的问题,一直是世界会计学界研究的重点课题,也一直是世界各国政府着力解决的重大问题。然而时至今日,各种各样的会计信息失真事件仍然困扰着世界各国,已成为全世界共同关注的焦点。我们要从根本上改善我们存在的问题,做到:1加强社会教育机制,提高全社会道德水平2.建立健全社会信用制度和机制3.加强法制和行政监管,4发挥法律和行政力量。提高会计从业人员业务素质诚信是企业取胜的法宝纵观中外的成功企业,都把诚信作为企业共同追求和必备的品质之一,无一不是以诚信为本而发展壮大的。如香港巨富李嘉诚,几十年来,在激烈的市场竞争中,公司的品牌渐渐深入人心,公司的形象得到广大消费者的认可,公司经营不断拓展壮大,赢得了消费者,赢得了市场,在全国都产生巨大影响。他取得今日的发展,其核心思想就是“诚信”二字。紧紧抓住了“诚信”,把诚信作为企业的一种资源,一种思想,一种经营理念,一种管理方式,成为企业经济发展的无形推动力。可以说他的成功来自诚信。诚信就是“法宝”,诚信就是竞争力。GE、海尔之所以能够有着如此强劲的竞争力,也都与其良好的诚信是分不开的。相反,一些企业,通过以破坏市场秩序为策略,乱中取胜。其所获得的超额利润其实是以伤害大多数人的利益为前提的。骗人一时却不能骗人一世,当人们逐渐清醒之后,这样的企业也必然开始走下坡,最终走向灭亡了。诚信能否被社会广泛接受,关键是它是否符合社会发展的必然趋势,是否符合时代的特点和要求。市场经济需要会计诚信,所以对未来我们应持乐观态度。自上个世纪以来,潘序伦先生就在中国会计界最早倡导了诚信理念。经过几代人的努力,"信以立志,信以守身,信以处世,信以待人,毋忘立信,当必有诚"的诚信精神,已深深植根于会计执业界人士的心中,成为忠诚敬业的座右铭。伴随着市场经济的发展,这一思想将会进一步发扬光大。 会计诚信论文范文:会计诚信缺失原因分析论文 摘要:本文就近几年经常谈及的企业会计诚信危机问题,从经济利益、社会道德、产权关系与契约关系等六个方面分析了会计诚信缺失的共性原因,并就其存在的根源提出了合理解决我国会计诚信缺失问题的一些主要对策。 近几年。会计诚信缺失问题屡有发生。引起了全世界会计学界及社会各界普遍关注。纷纷著书立说。各抒己见。本文也想就这一问题发表拙见。恳望批评指正。 一、会计诚信遇到了国际性的挑战 所谓的会计诚信实际上就是会计对其反映经济活动的真实性及客观性向会计信息使用者和整个社会所提出的一个基本承诺。 会计诚信是会计的立身之本。千百年来,正是由于会计真实性的存在。才使会计得以存在和发展。 但是,会计诚信缺失问题也越来越困扰着世界各国。 在我国,会计诚信缺失大有愈演愈烈之势。且不说郑百文、银广夏等会计造假的典型案例轰动全国。就是财会和审计的检查结果也令人吃惊:1999年底。财政部抽查了100家国有企业的会计报表,发现有81家虚列资产37.61亿元,89家虚列利润27.47亿元。2000年抽查了159家企业,发现。资产不实的有147家,虚增资产180.48亿元,虚减资产24.75亿元:利润不实的有157户,虚增利润14.72亿元。虚减利润19.43亿元。2001年,国家抽查了32家会计师事务所审计报告,有14家审计报告严重失实。有人估计,在我国企业会计年报中,不实报告可能达到60%左右。由此可见。会计诚信遇到了极大地挑战。 在国外,会计诚信也遇到了强劲的挑战。一段时间以来,美国的安然、世界通信、施乐和法国的威旺迪等国际大公司相继曝出假账的丑闻,在世界范围内引起了轩然大波,安然公司会计信息失真和安达信会计公司执业质量的低下。令世界对一向以世界经济领头羊和国际会计楷模自居的美国的会计信息质量有了重新认识。 更为严重的是,安然、世界通信等公司的假账丑闻并不是个别现象。有调查表明,多达三分之一的美国上市企业有捏造盈利报告的嫌疑。可见,会计诚信缺失问题不是一个国家的问题。而是世界性的问题。 二、会计诚信缺失的共性原因分析 (一)利益驱动是会计诚信缺失的最根本、最直接的原因 中国的郑百文、银广夏事件也罢,美国的安然事件也罢。他们之所以发生。并不是有些人所说的是制度上的原因。而是经济利益上的原因。美国和中国的社会经济制度不同。按理不应出现类似问题。但为什么会出现呢?答案只有一个。不是特性原因在起作用,而是共性原因在起作用。人类行为的共性原因很多,但最基本、最重要的原因却是利益原因。纵观人类社会和世界经济发展史。不难看出。人类社会发展的每一步无不与利益有关。各种社会制度的更替只所以能够发生。也是各种利益驱动的结果。导致会计诚信缺失的首要原因是利益驱动。可以试想。如果不能获得一定的经济利益或其他利益。还有谁愿意冒身败名裂之风险去干这种违法并遭人抨击的事呢?美国安然公司之所以敢冒天下之大不韪去做假账,就是这些假账能够给他们带来莫大的经济利益,我国郑百文、银广夏等会计造假的典型案例之所以能够发生,也同样是经济利益在驱动。因此。会计诚信缺失最共同和最基本的原因是利益驱动的结果。 (二)产权关系的存在和契约关系的发展是会计诚信缺失的“催化剂” 随着公司制的不断发展,所有者和经营者的分离已成为世界企业制度的发展方向,这种制度一方面将优秀的经营人才推上了企业高级经营管理岗位。另一方面又使经营者为了显示自己的经营才能和业绩。获取股东或董事长的信任,巩固已得的地位,在企业实际经营状况不太理想的情况下,有些经营者利用经营者与所有者关系的分离,避开股东,通过制造虚假会计信息来谋取股东的信任。以便继续延长其经营者的任期,许多股份制公司会计诚信的缺失无不与此有紧密的关系。从另外一个角度来看。 越是到了现代社会,契约就更成为各种社会关系的一种本质要求,契约关系几乎存在于社会经济的各个角落,而在契约关系中。委托方往往远离企业或根本找不到真正的代表。使委托方对受托方的监督有所弱化,会计诚信就失去了直接的动力和压力。会计造假行为就会出 现并愈演愈烈。由于委托方监督缺位已成为当今世界一种比较普遍的现实。故会计诚信的缺失就成为一种普遍现象。因此。从某种意义上来说。所有者与经营者关系分离的存在和契约关系的发展是会计诚信缺失的“催化剂”。 (三)物质生活的丰富化和人们对物质生活质量要求的高度化是诱发会计诚信走向缺失的社会原因 随着物质生活的不断丰富。人们对生活质量的要求也随之不断提高。丰富多彩的高质量物质生活对相当多的人是有很大吸引力的,而高质量的生活的需求需要以一定的经济基础做后盾。为了追求这种生活。一些人甘愿冒一定的风险去践踏会计诚信。美国等发达国家之所以屡屡出现虚假会计信息恐怕无不与此有着紧密关系。 (四)伦理道德的颓废是会计诚信缺失的道德原因 从会计诚信与社会伦理道德的关系来看,会计诚信似乎与社会伦理道德有着密不可分的关系,会计诚信产生于社会伦理道德形成之后。并随其进步而发展。虽然我国和西方国家都有其较完整的伦理道德体系,并曾在一定时期内对人们的行为有较强的约束力。但随着社会的发展,各种社会伦理道德(包括西方伦理道德)均经受着剧烈的冲击,原因在于现代人受到各种利益特别是经济利益的诱惑和驱使逐渐使传统的伦理道德失去其社会作用,出现了伦理道德颓废现象。因而使会计诚信失去了其得以存在的道德根基。 (五)会计手段的不断进步和发展是会计诚信走向缺失的技术原因 伴随着科学的发展,不断有新的技术和方法融入到会计领域。在使得会计工作更加有效开展的同时,也使得会计的舞弊行为更加隐蔽难以觉察。不论美国安然事件还是我国的银广厦事件均违背会计诚信原则,涉嫌在财务报表上大做文章,隐瞒公司的真实财务状况,利用错综复杂的关联交易虚构利润。特别是安然公司利用一套复杂的财务系统和财务规则的漏洞以隐藏公司债务。并与其合伙企业相互勾结,通过降低其财务中的负债额,夸大公司业绩、虚报利润等手段欺骗广大投资者。以至于连华尔街的专家和以严管著称的美国证监会也几无觉察。 会计诚信论文范文:会计行业诚信分析论文 摘要从会计诚信含义入手,分析了会计不诚信的危害,以及会计不诚信的成因,旨在寻求治理会计不诚信的措施与方法,以重建会计行业诚信。 关键词会计诚信危害成因治理 诚信是当前热门话题之一,是市场经济的基础,是行业发展的源泉。《公民道德建设实施纲要》明确将诚信作为重要内容之一,充分说明了诚信的重要性。会计业诚信也被社会广泛关注,在市场日趋激烈的今天,如何重建会计行业的诚信是我们所面临的紧迫问题。 1会计诚信含义 诚信是指诚实、守信。诚实就是做老实人,说老实话,办老实事,不搞虚假;守信就是讲信用,不失信,信誉至上,“言必信,行必果”。会计诚信是什么呢?朱镕基在给上海国家会计学院题词时写下“诚信为本,操守为重,坚持原则,不做假帐”这十六个字,对此作了最好的诠释,即根据原始凭据按会计准则、原则记帐,编制会计报表及审计等。 2会计不诚信的危害 2.1危害市场经济秩序 市场经济是一种信用经济,信用是一切经济活动的基础原则,没有了信用,市场经济就无法维系。如果市场经济主体采取不诚信的手段,大量的会计资料不真实,不仅直接影响国家税收,而且造成各项经济指标失真,最终导致国家经济政策与实际的偏离,影响国家的各项方针政策对宏观经济的有效控制,从而危害市场经济秩序,产生严重的不公平竞争,损害国家及社会公众利益,加剧信用危急。 2.2危害会计资料使用者 会计资料的质量,不单纯是单位的内部事务,也影响到会计资料使用者及时知悉、充分了解、有效利用会计资料的合法权益。对中小投资者而言,他们投资的主要依据是经审计后公布的会计报表,而会计报表的失真,将直接导致投资者利益得不到保障,从而失去他们对会计报表的可信度。 2.3危害会计工作者自身 会计人员不诚信,轻者违背职业道德,不得再从事会计工作,重者将受到法律的制裁。银广厦通过伪造金融票据等手段,虚构主管业务收入和巨额利润,尤其出具严重失实的无保留意见审计报告的深圳中天勤会计师事务所东窗事发,其执业资格及证券、期货相关业务许可证被吊销,签字的两名注册会计师被依法严惩。为安然公司掩盖造假事实的安达信会计事务所已被禁止向上市公司提供审计服务,并被美国各洲吊销了营业执照。再就是有的会计人员违反国家的有关规定,虚开增值税发票,严重损害了国家利益和企业利益,最终也受到了国家法律的严办。 3会计不诚信的成因 3.1市场经济制度 市场制度的基本原则就是优胜劣汰,最终加剧贫富悬殊。少数人获得较大利润而使多数人走入困境。经济上的弱者,在竞争中处于弱势,执行对于强者有利的诚信原则,若获得相同的利益,付出的成本将远远大于经济上的强者付出的成本。他们为了生存或者改善竞争地位而不被淘汰,只有来用不诚信的办法,才能完成原始积累或摆脱困境。 3.2利益驱驶 市场经济发展的一个基本目标就是追求利益的最大化,一些企业的管理层,在企业利润最大化的经营目标下,失去了理性,走上了唯利是图的道路,就会不择手段,图谋攫取不义之财,做假帐、编制假报表、串通作弊、虚报利润、制作虚幻的高速成长来蒙蔽监管者,欺诈社会,严重损害国家和社会公众的利益。 3.3制度不健全,监督不力 在市场经济条件下,经济活动主要通过各市场主体之间的相互交易来进行。在当前信息量空前增大、且瞬息万变的情况下,我国目前市场机制尚未完善,没有形成一套有效的机制来保证信息的公开、公正和有效传递,这就使得市场交易主体及投资者,所了解的信息不够完整,给不诚信的欺诈提供了可能,使不诚信有了可乘之机。 虽然近年来我国为规范市场运作,陆续出台或制订完善了不少法律法规,《会计法》和《禁止证券欺诈行为办法》等法规和制度的出台,对遏制会计造假行为,保证会计信息质量发挥了重要作用,但从执行效果来看,仍存在着不少缺陷和漏洞,缺乏遇见性和超前性,特别突出地体现在对违法者打击制裁不力,存在着以缴代罚的情况。董事会、监事会失职也是一个重要的方面。董事会的职能是选拔和聘用经理人员,监事会职责是监控董事、经理。而实际上不少公司的董事会、监事会忽视了内部建设,其成员多是机关要员,缺乏实际生产经营管理专业知识和经验,致使监督约束经理人的作用不能正常发挥,这从客观上为虚假会计信息的出现提供了滋生的温床。 3.4会计人员素质参差不齐,后续教育跟不上 国家财政部门举办的会计专业职称考试已经持续了多年,考试规模逐年扩大,为会计行业人员的质量提供了基本的保证。但是随着形势的发展,新的会计规则不断推出,如果会计行业管理部门后续教育跟不上,就会使广大会计人员对新规则的学习了解、掌握和运用不够,造成会计人员业务知识方面的缺乏,必然导致管理力不从心。在实际操作中,对新会计规则认识不足,理解不透,从而也会产生会计信息失真的问题。 4治理会计不诚信的几点措施 4.1加大宣传和教育力度 诚信是全社会的诚信,要使政府官员、上市公司高管人员和财会人员及广大投资者,都认识到诚信的重要性,自觉接受诚信教育,遵循诚信规则,进一步强化诚信光荣、不诚信可耻的观念,形成尊重诚信的社会氛围,才能有效的防范不诚信行为的发生。 4.2健全制度法规和完善监督职能 抓紧对市场规则的完善,健全各顶规章制度,在制度上保证会计信息的真实性,要切实认真建立会计从业人员的个人荣誉档案,对其执业状况、守法状况等进行严格的登记,守信者受表彰,不守信者受处罚。发挥新闻媒体与社会舆论监督的作用,鼓励媒介披露不讲诚信的人和事,对不守诚信而造成严重后果者,不仅要在经济上追究其责任,还要追究其法律责任。同时还要尽快建立健全各项管理制度,包括内部监督制度,董事会制度等,有条件的还要采用会计委派制度,并且认真执行和落实这些制度,进一步加强监督。 4.3建立有效的内控制度,强化会计基础工作 内部控制制度是现代企业管理的一项重要制度,也是企业内部财务管理的行为和规范,它能有效的起到保护企业资产的安全完整,防止舞弊现象的发生,能更好的保证会计资料的真实合法和完整。只有建立内部嵇核制度和内部牵制制度,才能形成严密的、较为完整的企业内控体系,治理会计信息失真的问题才能得到较好的解决。严格贯彻执行财政部印发的《会计基础工作规范》,使日常会计处理的每一个环节都尽力达到标准规范的要求,并且认真制定会计人员岗位责任制,使之分工明确,才能促进会计行为的规范化,把会计信息质量落到实处。 4.4加大对会计不诚信行为的处罚力度 借鉴外国成熟经验,结合我国实际情况,修改完善相关法律和规章,加大对造假者的处罚力度,使其造假的预期成本远远大于其造假的效益,使造假者无利可图,并根据《会计法》的规定追究单位负责人的法律责任,切实从根本上防止造假信息行为。 4.5提高会计从业人员业务素质 会计人员是经济信息的加工者,其素质高低将直接影响到会计信息的质量。要加强学习教育,认真铺设促使会计人员不断更新知识、掌握符合经济发展形势会计理论的平台。要进一步加强会计人员的后续教育,采取多种措施,提高会计人员的业务和工作水平。同时要抓好会计人员队伍建设,把好入门关,真正把一批具有较高政治素质、工作能力和优秀年轻骨干充实到会计队伍中来,才能有效抵制会计不诚信行为的发生。 综上所述,加强会计诚信刻不容缓,我们必须从维护我国经济建设秩序大局出发,从根本上加强教育和治理,来确保会计行业的真实性和可信性。所以说,重建会计诚信不仅是我们工作中的当务之急,也是当前和今后一个时期的重要任务。 会计诚信论文范文:保险会计诚信缺失管理论文 [摘要]保险业作为经营风险的特殊行业更应注重会计诚信。目前,保险会计诚信缺失已成为保险业所面临的现实难题。会计诚信缺失并不是一个抽象的道德问题,而有其复杂的原因,比如保险行业信息的预计性、保险会计制度固有的局限性、会计人员职业判断能力差异、外部监管不力等,其根本原因是公司治理不严和“一个法人”的管理体制不到位。为了抑制保险会计诚信缺失,应提高会计人员的职业道德和职业判断力,完善保险会计制度和精算制度,加强外部监管,特别是要健全公司治理结构,完善内部约束机制。 会计诚信是会计与生俱来的品质,在自然经济条件下,会计诚信是帐房先生对主人应尽的义务;在市场经济条件下,会计诚信是指会计对社会的一种基本承诺,即客观、公正、不偏不倚地把现实经济活动反映出来,并忠实地为会计信息者服务。会计诚信是起码的职业操守和立业之本,是现代信用经济的核心和基础。作为保险业,它不同于一般的行业,它经营的是风险,销售的是对投保人未来可能的损失予以赔偿或给付的信用承诺,涉及大多数公众的利益,具有显著的公众性和社会性。从一定意义上讲,保险是信用的象征,保险会计作为核算和反映保险经营活动的工具,它所产生的信息必须真实、完整、准确、及时,这不仅关系到投资者、债权人的利益,而且直接关系到广大投保人的利益,是保险公司的社会责任。因此,会计诚信是保险公司生存与发展的基础,保险业作为经营风险的特殊行业,更应该注重会计诚信。 一、保险会计诚信缺失的成因剖析 当前,保险会计诚信缺失的主要表现是某些公司不同程度地存在上假保费、做假赔款、手续费支付混乱、费用超支、成本不实、潜亏挂帐、滥用会计估计、关联方交易调整利润、信息披露时存在虚假、误导、掩饰等不良现象。保险会计诚信缺失的主要原因是: 1.公司领导法制观念淡薄和会计人员职业道德丧失是保险会计诚信缺失的直接原因。新修订的《会计法》把单位负责人作为会计法律责任的主体,这是一个了不起的进步,但会计人员仍未纳入法律责任之中,无形之中筑起了会计与单位领导人的统一战线,容易使其串通作弊。某些公司领导法制观念淡薄,片面认为只要能做回业务,帐无非是做出来的,对假帐、假报表没有在思想上引起重视。部分领导为完成任务,要求或暗示会计人员做假帐,甚至把做假帐水平作为衡量会计人员称职与否的重要标志。有些会计人员缺乏会计人员应具备的最起码的职业道德,为谋求一定的利益,主动迎合领导作假行为;有的是在单位领导的授意下,受理假凭证,作假帐;还有的处于“道德两难”,屈从于领导的意愿,被迫违反制度,弄虚作假。 2.保险行业信息的预计性给保险会计诚信缺失提供了空间。与一般企业正好相反,保险行业收取保费在前,成本支出在后,这期间需要专门的方法与大量的职业判断进行确认和计量,因此,预计性在保险行业利润中扮演着举足轻重的角色,使保险会计信息的可靠性与别的行业会计相比稍有逊色,特别是长期险业务很多都是期限达10年、20年甚至30年以上的长期性负债,在收入补偿与发生成本之间存在较长的时间差,利润实现有较强的滞后性。原则上,在一份保单终止效力以前,保险公司是无法计算这份保单所带来的真实利润,我们只能估计这些保单的未来变化。可见确认保险业务的真实利润有其固有的困难,必须依赖于估计,会计人员为了满足管理者、所有者和政府有关部门的要求,必须在财务中报告每一年的利润,这就需要一个独特的方法来逐年地确认利润,那就是通过责任准备金的调整使各会计期间损益得到合理的分配,责任准备金在某种程度上控制着保险行业利润的实现过程,这也是保险行业的一大特色。因此,保险行业利润对保险公司来说尽管还是一个会计概念,在利润表上表现为收入与费用、支出的差额。但是,保险行业利润同时又是一个精算概念,收入与费用、支出的后面还要扣除责任准备金提转差,而责任准备金的计量需要运用大量的假设、经验数据和贴现率,由于估计方法的局限性与保险监管当局谨慎性要求的影响,无论是财产保险还是人寿保险,责任准备金的估计值与实际值常有较大偏差。因此,保险会计中确认利润时,人为色彩更加浓厚,精算师的客观独立性与职业道德倍受考验,如何保证保险公司精算结果的准确性和损益不受任意操纵,是一个重要课题。 3.保险会计制度本身的不健全给保险会计诚信缺失提供了可袭之击。2阗1年11月27日,财政部颁布了《金融企业会计制度》,该制度集银行、证券、保险等会计制度于一体,分别对六个会计要素以及有关金融业务和财务会计报告作出全面系统的规定。新制度的颁布和旧制度相比,更加注重了金融企业的风险问题,谨慎性原则得到了较多的运用。但是,新制度只就保险公司财务会计事项做了原则性规定,财会制度相关内容不全并过于宽泛,没有体现保险行业的特色。比如新制度出于谨慎的角度考虑,要求计提坏帐准备、贷款损失准备、短期投资跌价准备、长期投资减值准备、固定资产减值准备、无形资产减值准备、在建工程减值准备、抵债资产减值准备等八项准备,这无疑对挤干资产水分,消化不良资产,提高资产质量有重要意义。但是新制度对各项准备的计提只作了原则上的规定,对于准备的计提与否以及比例的确定都由公司自行根据情况确定,这在客观上为公司盈余管理提供了一定的空间,因为同一经济事项,会计人员可能有若干种可供选择的方法,做出不同的估计,必然使会计信息失去真实性。又如,长期以来,权责发生制一直是保险行业通用的会计原则,新制度再次将其作为保险行业公认的会计原则,虽然该原则较好地解决了收入和费用的配比问题,使期间损益得到合理的体现,但它同时也带来负面影响。因为权责发生制原则涉及了应计、递延、摊销和分配等一系列体现人为作用的会计行为,其中包括太多的估计,所以保险行业利润的确认就不可避免地带有一定的主观性。 此外,新制度对于一些重要信息的披露没有作出规定或规定得不恰当。比如,对分红保险、投资连结保险、万能寿险、变额保险等这些保险合同衍生产品如何确认和计量没有明确规定,这些业务是在表内核算,还是在表外核算,也尚无定论,人力资源等无形资产没有恰当的合理的会计处理方法,对一些企业社会责任等非经济信息的披露也没有明确的要求,这给公司利用表外业务进行会计作弊打开方便之门。 4.会计人员职业判断能力差异给保险会计诚信缺失提供了推动力。尽管会计人员在会计核算中力求准确性,为公司决策提供有用的信息,但是由于会计人员本身专业知识、经验的不同,自身素质参差不齐,职业判断水平存在差异,可能同样一项会计政策,由于理解的不同而出现完全不同的结果,从而削弱了会计信息的可靠性,比如,新制度要求对贷款损失准备根据贷款质量采取五级分类法,但是由于会计人员对谨慎性原则的理解不同,可能性质相同的一笔贷款,有的将其纳入“关注”,有的将其归人“次级”,使评估结果受主观因素影响较大,从而削弱了各公司贷款质量的可比性。又如,投资连结产品独立帐户的估值方法,该产品既有投资功能又有保险功能,区别于一般保险产品,估值方法也不例外,如按交易日市场价值、基金单位净值及公允价值等估价方法,在无任何参照的价值下,全靠会计人员的职业判断对其进行估计,不同的计价方法下独立资产帐户价值不同。 5.公司治理不严和“一个法人”的管理体制不到位是保险会计诚信缺失的根本原因。保险公司是一系列契约的综合体,公司上下级之间、公司和投资者、债权人、投保人、中介机构、监管部门等是一种典型的委托关系,维系公司存在的各种契约的订立、执行与监督在相当程度上依赖会计信息,使会计成了维系各种契约关系的基础,而委托人和人之间存在着典型的信息不对称,人拥有私人信息,占有信息优势地位,它清楚地知道自己的一切情况,只要存在利益的冲突,人就会利用其信息优势侵犯委托人的权利,人并不总是为委托人的最大利益行事,这就是所谓的“委托人——人”问题。毋庸讳言,保险公司经理与股东之间的受托责任关系使二者客观上存在利益不一致的矛盾,保险公司的经理(人)有着不同于股东(委托人)的独立利益目标。在所有权和与控制权相分离的条件下,经理在获取公司控制权方面处于有利地位,由于信息的不对称,这种人和委托人的利益偏离情况会造成经理出现道德不良,故意隐瞒公司的真实情况,提供虚假的信息给投资者,特别是对于在保险市场上占有很大市场份额的国有独资保险公司,产权过分集中于国家,产权是虚拟的,只有形式上的所有者,而没有事实上的所有者,这种产权主体的缺位很容易导致“内部人控制”,因为,只有真正的产权所有者才会为公司的会计信息失真付出成本,才有动力去监督公司的会计信息,并愿意为此承担一定的代价,如果产权归属不明确,缺乏根本的利益动力,因而不能形成有效的内部约束机制,从而造成会计信息的扭曲。 从公司内部关系来看,目前保险公司实行的是“一级法人,分级管理,逐级核算”的财务管理体制,即只有总公司才具有法人资格,总公司对省级公司实行授权经营管理,省级对地市级实行转授权管理,因此,从各级公司之间的关系本质来看也是一种委托关系,它们之间的层层受托责任关系之间也存在利益不一致的问题。由于上级公司对下级公司的考核多以单一的保费为主,并将营业费用与保费收入直接挂钩,分支公司保费收入中按一定比例提取自己可支配的费用,分支公司盈利或亏损与经营者没有直接的责任和利益关系,在这种“费用是我的,亏损是法人的”经营思想指导下,某些公司不考虑公司的整体利益和长远利益,不考虑信用效应,不惜以各种方式虚增保费来“挣够自己的费用”,谋求自己的利益。 6.外部监管不力给保险会计诚信缺失提供了“温床”。目前,虽然保险公司已建立了统一的垂直领导的保险监督组织体系,但是保险监管部门在进行监管时只注重机构的批设和审核,忽视了对财务经营活动的监督与检查,监管的重点仍在条款费率审批、手续费标准管理等方面;而对于关系到保险行业稳定的偿付能力、资产负债质量等主要方面的监管力度还不够。另外,保险监管大多尚停留在现场检查阶段,一些高效的监管手段和方法在我国没能得到切实使用,一些主要的监管指标没有建立。注册会计师、审计师被誉为“不吃皇粮的经济警察”,理应依据法规和职业道德,对被审计单位会计信息的真实性与合法性作出独立、客观、公正的判断。但在注册会计师、审计师队伍中少数人见利忘义,与被审计单位“合谋”提供虚假会计信息。 二、保险会计诚信缺失的治理对策 1.培育诚信理念,提高会计人员综合素质。会计人员的综合素质包括职业道德和业务水平。会计职业道德教育是会计职业道德规范转化为会计人员内在品质和行为的有效途径。保险公司应高度重视诚信教育,将诚信文化作为企业文化的核心内容,让每个成员都形成根深蒂固的意识,真正明白“诚信是立身之本,处世之宝”。保险公司要加强业务培训,提高会计人员业务素质,增强职业判断能力。 2.尽快建立保险行业会计准则,完善保险会计制度。保险公司作为一个特殊的行业,需要单独有一个统一的、科学合理的会计准则。制定保险会计准则是符合保险会计规范的发展趋势,它不是对保险企业会计制度细枝末节的修改,而是在系统地把握保险会计个性、保险会计规范发展与变革趋势,以及我国保险业发展的实际情况的基础上制定出来的。保险行业会计准则应采取双重规范、双重报告的模式,具体可分两个层次:一是建立在一般公认会计原则基础上的保险行业专属会计准则;二是建立在监理会计原则基础上的法定会计准则。 3.完善保险精算技术,提高精算的准确度。我国现代保险开办历史短,保险精算人员极为缺乏,加之精算技术要求的复杂性以及实务操作的困难性,目前我国保险责任准备金的计量属性还有失公允性,比如,我国目前对责任准备金的计算过多地考虑折现率、死亡率和费用率这几个因素,忽略了投资回报率、退保率等因素。严格地讲,精算师在计算保险责任准备金时,必须考虑评估中出现的所有因素,应对所有的未来事件进行计量假设,当然,目前,我国现实条件还很难做到这一点,精算技术还有待完善。在现实条件有限的情况下,可以鼓励保险公司从国外聘请合格并有独立执业经验的精算师,以争取尽快提高我国的保险精算水平。另外,保险公司还应尽快建立精算责任制度,强化精算师在会计信息系统运行中所担负的责任。 4.健全公司治理结构,完善内部约束机制。目前国有保险公司正在进行股份制改造,完善公司治理结构是保险公司股份制改革的重要内容。如何健全公司治理结构,建立股东大会、董事会、监事会和经理层等内部有效制衡机制已成为保险界共同关注的问题。首先,必须通过各种途径进行国有股减持,改变股权结构严重失衡的局面。其次,建立和完善独立董事制度。再次,建立和健全有效的激励约束机制,使管理者的个人利益与公司的利益挂钩,使股东目标成为管理者目标,消除激励管理者的利益障碍。此外,改变基层公司现行业绩考核办法和收入分配机制,反对所谓的虚增虚减保费收入的泡沫保费收入和利润,真正引导基层公司以获取效益为目的,逐步改变各保险公司以保费论英雄的经营激励机制和收入分配机制,建立保险公司现代公司管理机制,完善内部控制制度,真正实现规模向效益的转变;拓展保险会计利润观,使会计利润不只停留于短期,而且关注长期趋势,将短期利润和长期利润结合起来。最后,大力发展机构投資者。只有机构投资者队伍壮大起来,股权过分集中和流通股过分分散的现象才能得到缓解。 5.健全外部监督机制,加强对保险公司的监管和审计。保险监管部门应改善财务报告和财务检查的方法体系,建立监管信息的电子化系统,提高信息管理的效率,实现与国际惯例的接轨,充实监管机构的人才,提高监管人员的素质。另外,应尽快建立科学、准确的道德信用评级制度,将分散的反映保险公司的诚信状况的资料和数据进行联网或整合,实现诚信信息的资源共享,使守信者得到保护,失信者得到惩罚;加大处罚力度,对列入“黑名单”的失信者,要配合司法部门进行惩罚,增大失信者的利益成本、道德成本乃至政治成本,使行为主体面对高额的失信成本,唯一理智的选择只能是诚信。此外,在候选会计、审计事务所时应建立注册会计师、注册审计师个人登记制,以使注册会计师、注册审计师本人,而非仅仅事务所承担会计、审计及签字责任;建立注册会计师、注册审计师事务所更换制度和责任人过失、谎报、串通、违法等追究制度,从而真正发挥会计、审计的专业监督作用。 会计诚信论文范文:会计诚信问题研究论文 关键词:会计信息,诚信; 摘要:会计信息是主要用货币单位表示的,表明特定主体在一定时点或一定时期内财务状况和经营成果的经济信息,是管理者、投资人、债权人、社会公众以及政府管理部门改善经营管理、评价财务状况、考核经营业绩、作出投资决策、防范经营风险、加强宏观调控的重要依据。随着所有制结构的变化和投资主体的多元化、筹资活动的多样化,会计信息越来越为社会各界所关注,尤其是投资人众多的上市公司,其会计信息更是各利益主体了解企业的主要途径。因此,会计信息是否真实完整,直接影响投资人、债权人等会计信息使用者决策的正确性。而现在会计失真特别严重。造成会计诚信缺失的原因,主要包括现实利益的驱使、监督约束机制的不健全、会计人员对外部压力的屈从以及会计工作先天的缺陷等。当前,我们应该从完善法律法规强化监督职能、建立健全严格的惩罚机制、完善会计基础工作和建立有效的内控制度等方面采取措施,治理会计诚信缺失现象。 引言:会计诚信缺失已成为一个国际性难题,本文从现实出发,提出会计诚信中出现的问题,再而做出简单的描述,分析此原因,危害和一些防范,做出以下理论性的阐述,提出例子,最后得出结论。 1.会计诚信的含义: 会计诚信的含义究竟是指什么?从字面意义理解,“诚信”就是诚实守信。而联系到会计所提供的信息,诚信则是指会计信息必须客观公正、不偏不倚、如实表达,且必须经得起复核和验证。从社会伦理的角度上说,诚信其实是一种诚实正直的品德和持续稳定的承诺关系,因此会计诚信就是会计对社会所做出的基本承诺。会计信息之所以为社会各界广泛重视和运用,完全是由于社会各界对会计诚信予以充分的信任和肯定。正因为如此,无论外部的信用环境多么恶劣,会计也没有理由抛弃诚信,而会计一旦失去了诚信,必将导致严重的社会后果;是会计失信于社会。当人们已不再相信会计时,也就是会计信息已不被信息使用者所接受时,会计之消亡也就为时不远了。 2.诚信与管制——会计信息失真的两道防线: 会计信息作为重要的社会资源和“商业语言”,在社会经济生活中越来越发挥出重要作用而会计行业作为市场经济活动中的一项重要职业,又是会计信息的主要提供者,其服务质量如何,直接影响着经营者、投资人和社会公众的利益,进而影响整个社会经济秩序。然而,在我国会计实践过程中,由于监督机制不健全和会计人员职业道德水平参差不齐等原因,使得会计资料的真实性和完整性问题越来越引起社会各界的广泛关注。会计诚信和管制是制止会计信息失真的两道重要防线。 3.会计是真的原因: (1).选择性会计信息失真,政治利益和经济利益的驱使。 政治利益的驱使。目前我国处在社会主义初级阶段,现代企业制度的不完善,使企业的经营业绩成为衡量企业和企业主要负责人“政绩”的主要指标,企业负责人为了突显“政绩”,提升自己的政治地位,要求会计人员调整账目,谎报或虚报利润,致使会计信息严重失真。 经济利益的驱使。有些企业及其领导人为了达到偷逃国家税收,或达到融资、筹资等目的,不惜采取转移或转入收入与费用,随意变更会计报表项目,人为调节利润,致使会计信息失去了其真实性。 (2).舞弊性会计信息失真,会计法规和会计监督机制不完善。 会计法规不完善。虽然,我国已经颁布了《会计法》、《公司法》等法律法规,但是现实生活中因为会计信息失真而受到法律严重制裁的案例很少,许多造假者交了罚款或补交了税款就可以息事宁人、高枕无忧了,而后还可以重操旧业。殊不知这样的制裁办法让那些想做假帐、欲做假帐的人萌发了侥幸心里,这样就为会计信息失真埋下了伏笔。会计监督机制不完善。公然违反会计法律、制度,采用欺骗性手段进行会计处理导致的会计信息失真。税务、工商等社会权威监督部门,由于跨部门、跨领域,未能建立起有效的协同机制进行全面监督,使监察工作藕断丝连。银行作为企业收入的中转中心,对企业会计起着监督的作用,而有些银行为了自身利益,却成了企业收入的洗钱工具。注册会计师审计作为民间审计,是由企业来聘任的,也就是自己请人审自己,企业具有决定权,使注册会计师监督作用大打折扣。 (3).操作性会计信息失真,会计人员和监督人员业务素质不高,缺乏敬业精神。 企业的一些会计人员素质、技能较低,发生操作性、原理性错误,从而导致技术性会计信息失真。再者会计人员不具备独立地位,时时受制于人,无法做到敬业,加之法制观念淡薄,根本保证不了会计工作质量,还有会计人员由于自身的业务素质所限或工作责任性不强等原因,发生专业判断失误或计算操作等错误而导致过失性会计信息失真。 4.会计失真的危害 (1).破坏投资市场 在社会主义市场经济条件下,国家改变了过去那种单一的由财政拨款的做法,而且投资主体逐渐趋向多元化。作为企业,越来越依靠从投资市场筹集生产经营所需资金。在投资市场上,投资者进行决策的依据就是企业所提供的反映其财务状况和经营绩效的会计资料。因此,会计资料的真实与否就关系到广大投资者的切身利益,也关系到是否能实现利用市场完成社会经济资源的优化配置和有序流动。 (2)助长腐败之风,影响国家的政治安定 会计失真不仅仅是经济上的问题,它也涉及到法律与道德上的问题,会计失真从一定得层面上阻碍了法律的实施,还有道德的上的教育也受到一定的影响。许多企业通过做假帐,将一些不合法规的支出合法合规,甚至到了个人吃喝、请客送礼的费用全报销,助长了社会上的腐败之风。还有其他一些犯法份子也纷纷出动,从而形成已一个难以收拾的场面。 (3),破坏市场的正常运作 由于会计问题关系到的曾面非常广,一旦会计出了问题,我们的工作就不得不停下来,还引起一些企业的惊慌,从而阻碍着经济的发展。 5.会计失真的防范与改善 (1).制定合理的业绩考核指标,提高企业领导人的法律意识和社会责任感。 对企业领导进行业绩评价时,要更多的关注企业的长远利益,不要只注重一时的结果,要建立一套科学,合理,规范的企业业绩评价指标。同时增强企业领导人的法制观念,提高他们的政治思想素质,也要增强企业领导人对国家和人民负责的社会责任感,提醒他们要牢记自己的使命。更多的是我们要加强法律的宣传,在企业内部形成效应。 (2).加强教育 会计诚信建设的强末之举是加强会计诚信教育。当前会计诚信教育无论是教育内容、教育对象,还是教育方式和方法,都存在着较大的缺陷。在教育内容方面,本应包括会计法制教育、会计专业知识教育、会计职业道德教育等多个方面,但现有的教育较多的是会计专业知识经常性教育,会计法制教育和职业道德教育相对较少,且大多属于应急性教育而非经常性教育,各种考试、考证也主要考会计专业知识,较少考会计法律与职业道德。在教育对象方面,现有的教育对象主要是企业单位内一线的会计人员,而从产生会计失信问题的原因分析,接受教育的主体还应当包括企业经营层、董事会、监事会成员及有关的政府部门领导与工作人员。 (3)加强监督机制 由于会计失真问题有时出现于监督不够严密,不管是法律上还是道德上,我们都好像少了监督,再此,我们可以发散广大的工作人员监督,取消只有监督部门才能监督任务的念头。还有设立一些措施为那些监督员奖励,加强他们的工作责任感。 由于会计涉及的领域很广,加上近几年会计失真特别严重。不论是企业还是政府都要视为重要的问题。并且从根本上解决问题,因为会计失真受害最大的是整个社会成员,所以作为社会的一员也不能等闲视之。 下面我们看一下会计失真的案例 1.美国安然公司为达到虚增利润,掩盖负债的目的,下设若干子公司为其承担负债,从而为总公司的合并会计报表增加利润。一直给安然公司担任审计工作的安达信会计师事务所,对安然公司巨额负债不计入会计报表,关联方交易不充分揭露,巨额盈利及股东权益高估和虚增等涉及会计帐务各方面的问题熟视无睹,而为其出具了不实的审计报告。有资料表明,2000年安达信从安然公司收取了5200万美元的审计费来粉饰公司的正式财务状况。 2.还有蓝田案例:。2001年10月26日,刘姝威在《金融内参》上发表文章《应立即停止对蓝田股份发放贷款》,对蓝田造假行为进行了揭露。她在对蓝田的资产结构、现金流情况和偿债能力做了详尽分析后,得出的结论是蓝田业绩有惊人的虚假成分,公司已经无力归还20亿元贷款。问题包括:(1)蓝田已无力还债。2000年蓝田的流动比率是0.77,这说明短期可转换成现金的流动资产,不足以偿还到期流动负债;速动比率是0.35,这说明扣除存货后,流动资产只能偿还35%的到期流动负债;净营运资金-1.3亿元,这说明蓝田将不能按时偿还1.3亿元的到期流动负债;(2)12.7亿元农副水产品收入有造假嫌疑;(3)蓝田的资产结构是虚假的。2000年蓝田股份的流动资产占资产百分比约是同业平均值的1/3;而存货占流动资产百分比约高于同业平均值3倍;固定资产占资产百分比高于同业平均值1倍多;在产品占存货百分比高于同业平均值1倍;在产品绝对值高于同业平均值3倍;存货占流动资产百分比高于同业平均值1倍。而截止到2002年8月,向蓝田提供贷款的银行包括工、农、中、建、民生、交通、中信、浦发等中国各大专业银行,贷款总规模达30多亿元人民币。据统计,蓝田仅在工、农、中、建四大国有商业银行的贷款就高达约23亿元人民币,其中,中国工商银行10亿元人民币以上,中国农业银行9亿多元人民币。蓝田存在造假嫌疑的消息一经公开,便引起了轩然大波,各个专业银行纷纷停止了对其贷款支持,蓝田由此深陷泥潭。 3.浙江JY集团有限公司(下称JY集团)成立于1993年,是一家拥有相当知名度和规模的民营企业,主要从事食品饮料制造、加工和销售。JY集团1999年度会计报表由JY集团本部及杭州SL食品工贸公司(下称JY杭州)、浙江桐庐JY皇家实业公司(下称JY桐庐)、浙江JY集团嘉兴保健饮料厂(下称JY嘉兴)、浙江JY集团涪陵有限责任公司(下称JY涪陵)五家具有法人资格、实行独立核算的企业报表汇编而成。1999年合并会计报表反映,该集团年末资产总计45,382万元、负债总计27,296万元、所有者权益18,086万元、利润总额217万元。当年会计报表未经社会中介机构审计。 2000年7月,财政部门派出检查组,对JY集团及其下属四个子公司1999年会计信息质量进行了检查。检查发现,JY集团财务管理混乱、会计核算不规范、基础工作薄弱、会计信息严重失真。经检查后调整会计报表,该集团实际资产为20,098万元、负债为15,667万元、所有者权益为4,431万元、利润总额为3,271万元。资产、负债、所有者权益分别虚增了126%、74%、308%,利润虚增达3,488万元。 对例子分析: 通过上述资料可以看出一些民营业主受到个人意志的限制和利益驱动,民营企业内部财务管理混乱、基础工作薄弱、会计信息严重失真现象在当前还普遍存在。因此,民营企业必须不断加强企业内部财务管理,建立起一套完整、科学的会计核算体系,作为企业科学管理、良好运行的基础,以促进民营企业快速、健康发展。 结语:会计信息失真是一个关系到经济,文化,政治三大领域的问题,是一个国际性、历史性的问题,一直是世界会计学界研究的重点课题,也一直是世界各国政府着力解决的重大问题。然而时至今日,各种各样的会计信息失真事件仍然困扰着世界各国,已成为全世界共同关注的焦点。我们要从根本上改善我们存在的问题,做到:1加强社会教育机制,提高全社会道德水平2.建立健全社会信用制度和机制3.加强法制和行政监管,4发挥法律和行政力量。提高会计从业人员业务素质诚信是企业取胜的法宝纵观中外的成功企业,都把诚信作为企业共同追求和必备的品质之一,无一不是以诚信为本而发展壮大的。如香港巨富李嘉诚,几十年来,在激烈的市场竞争中,公司的品牌渐渐深入人心,公司的形象得到广大消费者的认可,公司经营不断拓展壮大,赢得了消费者,赢得了市场,在全国都产生巨大影响。他取得今日的发展,其核心思想就是“诚信”二字。紧紧抓住了“诚信”,把诚信作为企业的一种资源,一种思想,一种经营理念,一种管理方式,成为企业经济发展的无形推动力。可以说他的成功来自诚信。诚信就是“法宝”,诚信就是竞争力。GE、海尔之所以能够有着如此强劲的竞争力,也都与其良好的诚信是分不开的。相反,一些企业,通过以破坏市场秩序为策略,乱中取胜。其所获得的超额利润其实是以伤害大多数人的利益为前提的。骗人一时却不能骗人一世,当人们逐渐清醒之后,这样的企业也必然开始走下坡,最终走向灭亡了。诚信能否被社会广泛接受,关键是它是否符合社会发展的必然趋势,是否符合时代的特点和要求。市场经济需要会计诚信,所以对未来我们应持乐观态度。自上个世纪以来,潘序伦先生就在中国会计界最早倡导了诚信理念。经过几代人的努力,"信以立志,信以守身,信以处世,信以待人,毋忘立信,当必有诚"的诚信精神,已深深植根于会计执业界人士的心中,成为忠诚敬业的座右铭。伴随着市场经济的发展,这一思想将会进一步发扬光大。 会计诚信论文范文:会计诚信对策研究论文 摘要:会计信息是在一定的准则下,真实、公允地反映一个公司经营成果的资料。会计信息作为一种通用商业语言,其诚信程度的高低会直接影响市场经济制度。诚信既是会计行业生存的重要前提,又是其发展的重要保证。 关键词:实现会计诚信对策 0引言 会计信息是在一定的准则下,真实、公允地反映一个公司经营成果的资料。它为信息的使用者提供必要的真实的参考数据,是为投资人提供投资决策的重要依据。目前在我国市场经济有待进一步完善的前提下,会计信息作为一种通用商业语言,其诚信程度的高低会直接影响市场经济制度。诚信既是会计行业生存的重要前提,又是其发展的重要保证。实现诚信不只是理论问题,更是实践问题。 1完善公司治理 内部控制制度是现代企业管理的一项重要制度,也是企业内部财务管理和会计核算的基本规范,一套完善规范的内控体系,能有效起到保护企业资产的安全完整,防止、发现、纠正错误和舞弊,保证会计资料的真实、合法、完整的作用。没有健全、完善的内控制度,要提高会计信息质量是不可能的。只有建立健全一个包含内部稽核制度、内部牵制制度、内部审计监督制度等为主要内容的严密的,较为完整的企业内控系统,建立会计诚信问题才具备了必要的条件。严格贯彻执行财政部印发的《会计基础工作规范》,使日常会计业务处理及会计档案管理的每一个环节都努力达到标准规范的要求,制定会计人员岗位责任制,使之分工科学合理,职责分明。同时应将开展会计业务达标活动经常化制度化,促进会计行为的规范化要求,会计信息的真实性将得到有力的保障,提高会计信息质量才能落实到实处,会计诚信才能成为有基之石。努力提高会计从业人员业务素质。会计人员是经济信息的加工者,其素质高低将直接影响到会计信息质量的高低,影响到会计诚信的程度。因此,需要会计人员不断更新知识,掌握符合经济发展形势的会计理论,并结合国家相关会计新准则、新规定的出台,加强会计人员后续教育力度,促进会计人员业务水平不断提高。同时应把好会计人员队伍的入门关,切实提高会计执业准入的门槛,使一批具备较高政治素质、较强业务技能和工作能力的优秀的年轻骨干充实到会计队伍中来,自觉抵制和监督会计不讲诚信行为,保证会计信息质量。 2完善法律制度 应该看到,现实中纯粹由于会计人员业务素质原因和道德风险原因导致的会计信息失真并不多见,而更多的是人为的授意主动造假。希望通过加强会计基础工作,整顿会计工作秩序的办法就可以达到治理核算不规范、账外经营等会计信息失真现象的目的往往是徒劳的。因此要进一步在立法上完善制度建设,切实加大对会计人员的保护力度,使会计人员能挺直腰干坚决抵制会计不讲诚信行为,坚持对做假账说“不”,从而保持良好的会计职业操守,真正做到以“诚信”为安身立命之本,以“不做假账”为道德准绳。加强法制是用非市场力量抑制市场制度的弊端。 2.1从有关会计的法制建设来看,目前需要解决惩治造假的“精确制导”问题。所谓会计法治的“精确制导”是指:明确由什么人启动对会计欺骗的诉讼程序,改变“民不举、官不纠”的局面,使违法企业浮出水面;明确规定会计真实性的具体法律标准,降低名义上的要求,锁定少数违法企业和最恶劣的行为;明确区分会计责任和审计责任,瓦解两者的欺骗联盟。此外,为了改进会计的法制建设,还需要研究司法会计,提高立法和执法的科学性。 2.2加大对会计不讲诚信行为的处罚力度借鉴外国成熟经验,结合我国实际情况,修改、完善相关法律和规章,加大对造假者的处罚力度,使其造假的预期成本远远大于其造假的收益,因对外提供虚假会计信息而给投资者、债权人等广大会计信息使用者导致决策失误等造成损失的,应承担民事赔偿责任,对相关责任人员要处以重罚,情节严重的还要追究刑事责任,使造假者无利可图,这样才能从根本上遏制操纵会计信息行为的发生。整治会计行业,规范会计行为,提高会计信息质量,在对会计人员、有关企业领导及会计主体进行惩处的同时,应进一步加大对审计、注册会计师事务所的整治和规范。审计人员对被审单位会计信息进行审计,出具不负责任的审计报告时,应受到严厉的惩罚并对会计信息使用者遭受的损失进行赔偿。这样,审计人员进行审计业务时,就会更加谨慎、负责,真正做到对被审计单位会计信息监督、对会计信息所反映的企业财务收支及有关经营管理活动进行再监督。3加强社会监督和政府监管 3.1加强社会监督。加强社会监督与评价机制,发挥社会力量是否遵守了道德标准,要靠社会舆论和公众的评价,而不仅仅是法院和政府认定。没有舆论支持的道德标准,只是纸面上的道德标准。目前对于造假账的舆论谴责已经给企业、会计师和审计师造成一定的压力,但这种谴责大多是针对整体而非具体企业,多数是学术性、政策性的而非实用性的。我们还缺乏评价企业会计信息质量的环境、社会力量和动力机制。因此,要在法律上明确,根据公开的财务报表对上市公司所作的分析,属于言论自由,不构成名誉侵权。应当建立和培植揭露虚假会计信息的市场力量,以改变目前造假力量大于抑制力量的失衡状态。从有关会计诚信现状来看,加快建立社会信用监督体系,是我国目前迫切要完成的大事。规模先进的信息数据库将记录着大量企业与个人的资金往来与商品交易的种种资料,可以提供客户查询,一旦有不良信用的记录,在工商注册、银行贷款、消费贷款、个人信用卡服务以及人才聘用等,将受到制约。相反,为鼓励获得守信等级高的企业将可优先发行股票和企业债券,或为其提供高额度的贷款。一些专家还建议,借鉴国外经验,结合本国现实情况,制订可实际操作的《信用法》。尽管这需要时间,但是势在必行。就现阶段而言,要很抓行业监管,查处虚假行为,增加失信者的成本。 3.2加强社会教育机制,启发行为人的良知。诚信在多大范围和什么程度上为人们所接受,取决于诚信的宣传和教育。要让人们认识到,诚信是重要的并且有益的,诚信是必然趋势,不诚信的人终究要倒霉。“君子爱财,取之有道”,“不义之财,取之有害”。非诚信行为是占小便宜吃大亏,是饮鸩止渴,为眼前利益牺牲长远利益。会计诚信教育的主要对象,应当是掌握着会计诚信水平支配权的强势集团,包括企业负责人,能够控制企业负责人的政府官员以及会计师事务所的合伙人,而不仅仅是一般的会计人员。我们长期以来企图通过提高会计人员地位和业务水平,来提高会计信息的质量,事实上收效甚微。用提高会计人员的道德水准来减少会计造假,是隔靴搔痒,作用将十分有限。教育要求以事实为基础。纠正人们的行为将有赖于有效的奖惩措施的建立和实施。即通过奖惩措施的实施使不诚实者付出巨大的成本,诚实者获得奖励,从而使得选择诚信成为一种理性行为。从经济学角度而言,当理性人衡量了诚信行为带来的收益——光明的职业前景、融洽的同事关系、良好的社会信誉;与不诚实将付出的成本——晋升无望、时刻面临失去工作的威胁、受到同事的鄙视和冷淡;那么,理性人会毫不犹豫的选择前者。从而,诚信教育将不再是一种单纯的说教,它将成为一种自觉的、理性的选择。 3.3加强政府监管。从有关会计的政府监管来看,需要解决监管的责任问题。政府监管部门的责任就是要解决防止造假,惩处造假,以及严格执法问题。企业监管的责任转移到综合部门。综合部门的管理范围仅只管“灭火”不管“防火”,只有假冒伪劣商品生产出来,已经上市,甚至死了人或媒体已经曝光,或者领导人有了批示,这些部门才开始行动。预防性的监管责任应当归属于谁?监管部门不作为应当承担什么责任?如果不明确,就无法改变当前没有人承担责任的局面。在这种情况下,政府应建立一支强有效的监管队伍,加强对企业不诚信行为的监督管理,促使其进一步规范化、法制化。 会计诚信论文范文:小议会计诚信缺失的反思与应对 摘要:对当前会计诚信缺失、会计信息失真的状况进行分析,提出治理会计诚信缺失的应对措施。 关键词:会计诚信缺失;会计诚信建设;反思 会计诚信的缺失已经成为制约与阻碍社会经济发展的一大问题,并引起了社会各界有识之士的普遍关注。众多专家、学者也发表了许多精辟的见解,笔者在此也想谈点看法。 1会计诚信缺失的反思 1.1传递错误信息,误导经济行为 从微观角度看,会计信息的影响渗透于生产经营活动的全过程,包含投资、融资、利益分配的决策、计划或控制等。例如一项投资决策,要建立在过去经济业务数据的分析基础之上,若提供的会计资料是虚假的,以此为依据,做出的决策必然也是不恰当的。在日常经济生活中,所谓盲目建设,新建项目效益不佳等,与此不无关系。从宏观角度看,会计信息的失真可能引起错误的社会经济政策出台,误导国家和地方财政收支预算编制,使其出现方向性错误,给国家和地方造成巨大损失。 1.2 扰乱市场经济秩序,诱发经济犯罪 市场经济是一种信用经济,信用是一切经济活动的基本原则,没有了信用,市场经济就无法维系。如果大量的会计资料失真,直接影响国家税收,使各项经济指标失真,最终导致国家政策与实际的偏离,影响国家的方针政策。影响政府职能的发挥,导致政策失误,以致扰乱社会经济秩序。经济秩序混乱的另一方面是经济犯罪活动的产生,失真的会计信息是经济犯罪的护身符和温床。普遍的会计诚信丧失现象已成为制约市场经济健康发展的“瓶颈”。 1.3 损失多方利益,阻碍了社会资源的优化配置 会计诚信的缺失,表面上看是以会计信息失真为其表象,其实关系到各方经济利益的分配,关系到社会资源的优化配置,深受其害的首先是会计信息的使用者,会计诚信缺失引发的会计信息失真,严重扭曲了公司股票的实际价值,使投资者的利益得不到保障。对国家而言,作为最大投资者,损失将更为惨重,其次是经营者本身,再次是会计人员自身。由于会计造假行为,常导致政府发展经济的决策失误,阻碍了宏观经济决策的实施,干扰了政府对社会经济的调控。 2加强会计诚信建设的策略 2.1 加快企业改革步伐建立现代企业制度产权是信用的基础,而我国有些企业不讲信用的重要原因之一,仍在于企业的产权不明晰,没有人格化的所有权代表。过去,我国对企业改革的重点是放权让利,实践证明,这种方法已不适应新形势的需要,并没有触及传统体制的根本弊端,在表层采取了一些措施,但传统的企业管理体制的框架并未被打破。 只有建立和完善现代企业制度,使企业真正成为产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学的自主经营、自负盈亏,自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体,才能使企业自觉遵守经济规律,提供真实可靠的会计资料。会计诚信建设在明晰产权的基础上,还需完善公司治理结构,解决“内部人控制”等问题。另外,我国国有企业虚假会计信息的产生与企业法人治理结构不规范、经营者行为缺乏约束关系极大。因此,必须尽快建立规范的企业法人治理结构,有效控制和引导经营者的行为。主要措施包括: 一是要加强董事会建设,确立其在公司治理结构中的核心地位。二是要完善外派监事会制度。使企业的一切经营活动和财务收支均体现所有者的意志和利益。三是要建立有效的激励与约束机制,正确引导经营者的行为,使其与所有者的利益趋同。 2.2 转变政府职能,打造信用政府 一方面,政企不分是造成会计信息失真的重要因素,而政府职能的转变是实现政企分开的根本前提。政府应通过机构改革,彻底摆脱直接管理企业的泥潭,转变为对价值形态的管理和经营。学会运用各种宏观经济杠杆管理经济,扎扎实实为企业发展营造良好的外部环境。另一方面,各级政府作为掌握公共权力者,享受和支配着纳税人的钱,实质上和纳税人之间就是一种契约关系,要守契约,讲诚信,就要切实为纳税人谋取利益,通过制度建设,规范和保护诚信,严厉打击各类造假等不诚信行为,杜绝“干部出数字、数字出干部”的浮夸风,提高政府信誉度。这样。诚信建设才有根基,才能得到法律的支持,才能营造全社会的诚信氛围。 2.3 健全法规制度,完善监督职能 诚信与法制是市场经济的两块基石,要健全市场经济的各种法规制度,完善其监督职能需要多方面努力。应将会计诚信作为基本概念和要求写入《会计法》,并以法的形式确定下来,以增强全社会会计诚信的意识和法制观念。更重要的是还必须明确会计造假应承担的民事责任和刑事责任,使《会计法》成为我国规范会计行为和维护会计诚信的真正大法。加快《企业会计准则》的修改和完善,减少虚假会计信息的施展空间。我们可以从这几个方面入手: (1)进一步完善《企业会计准则》,压缩财务报告粉饰的空间,可以适当增加财务报表附注,鼓励企业披露非财务信息,进一步完善并严格规范关联交易的披露,加强对现金流量信息的呈报和审核。(2)加快制订和出台新的《企业会计准则》,针对我国特别是上市公司容易出现的问题加以规范。(3)考虑尽可能缩小会计政策的选择空间。 2.4 建立民事赔偿制度,加大处罚力度 借鉴国外成熟经验,结合我国实际情况,建立民事赔偿制度,加大对造假者的处罚力度,使其造假的预期成本远远大于其造假的收益。 2.5 建立会计诚信机制 提高执业人员综合素质建立会计诚信教育机制,加强对会计人员的诚信教育,强化市场主体和会计人员的会计诚信观念和信用意识,是会计诚信建设的重要环节。 2.6 建立会计诚信评价机制,完善会计诚信档案 (1)完善《会计法》等相关的法律、法规,真正做到有法可依。(2)对各种信用档案进行协调,消除他们在形式上相互独立、内容交叉等现象,从而减少企业的负担。(3)设立一套定性与定量相结合的评价指标体系,增强信用评级的权威性。(4)政府对企业进行评定时,应尽量减少潜在行政风险,真正做到公平、公正。(5)加强配套信息网络的建设,从而使企业能迅速了解、查询对方信用状况。 3结束语 会计诚信建设需要良好社会氛围的烘托,需要会计主体承担起社会和经济责任的共识,需要会计人员以高尚的职业道德支撑,只有共同努力,才能使会计诚信建设有条不紊地进行,重塑会计诚信,为社会主义市场经济建设服务。 会计诚信论文范文:本科会计考核评价体系中主客体的诚信伦理研究 摘要:会计教学考核与评价是指以教育为对象,研究教育目标与相应的教育现象之间的关系,并给予定量或定性的价值判断。这种评价涉及到教师与学生之间相互关系,评价体系的构成与价值取向等问题涉及到道德观念,是诚信问题在评价中的体现,将影响教育评价的真实性和可信度。 关键词:教育目标;考核评价;诚信伦理 1建立诚信伦理的考评制度 在高等教育蓬勃发展的今天,大学生的个人素质所代表的已不仅仅是该群体本身,而更多地体现了一个国家的教育水平和国民素质问题。由于学校不是在真空中存在,社会上的一些消极文化以及市场经济的负面效应会在校园产生折光反映,当今社会拜金主义和利已主义风气的滋长,不守诚信在某种程度上成为一种生存手段。尤其是当采取这种手段居然可以获取较高评价等级时,就会出现对学生学业成绩进行考证和价值判断造成“失真”的尴尬局面,这是对教育考核评价人员和制度本身的一种嘲讽,这种藐视公德、挑战道德伦理底线的行为败坏了学风。 建立诚信伦理的教育考评制度不仅要求考评教育效果,而且还要求对教育行为进行导向。良好的教育考评是教育的第一个环节,最前列的环节,教育考评的功能体现在多个方面:如导向功能、检查功能、激励功能、筛选功能、改进功能等。对于职业能力来讲更重视导向和激励功能。由于学生能力目标的宽泛,能力评价的模糊以及操作中的随意性和形式化,传统的教育评价日趋虚化。顺应专业化发展的要求,规范学生能力评价成为必然趋势,教育考评就应由传统的检测手段转变为促使教育变革的手段。学校应当按照多元能力理论建立一套统一的、具体的、科学的能力考核标准,以此对每个学生就其专业精神、专业技能、组织管理能力、合作沟通能力等做出综合评价;二是对学生的能力评价结论做出实质性的、准确的描述,而不是一个抽象的“优、良、中、差”等级。如采用多元能力考评就是使学生对纷繁的职业背景和过程建立起理性思考与价值判断的愿望与能力,以及终身学习态度与自我反思的精神。帮助学生在能力的培养中通过扮演、体验、反思等实践性活动理解岗位工作的丰富内涵及责任,获得以诚信为本的会计人理念,更新拓展自已的专业结构,促进自主专业成长。 2考评主客体应遵循的原则 2.1 诚信原则诚信,是做人之本,是会计工作的本质要求,也是会计专业学生的必备品格。西方国家十分重视在会计学历教育中的会计职业道德教育,英国专门颁发了会计道德教育大纲,要求学校必须向学生传授道德价值观,把道德教育作为在未来企业之间的竟争中保持其发展地位的重要措施,明确地把学校教育作为灌输其价值观和职业道德的重要场所。美国欧文出版公司出版的《财务会计》(FinancialAccounting,1989年第4版)和《基本会计原理》都把伦理问题摆到非常突出的地位,都在序言中强调指出:伦理是最基本的会计原理。国外最新的研究也表明,会计伦理对经济及管理的作用胜于会计法律。在当前高层次会计人才供不应求,一般会计人员严重饱和,工作难有保障的现状下,作为培养高级会计人才的重要基地――本科会计教育,应当体现其需求特色。高等会计教学的目标自然应当是:打好扎实的专业基础,拓宽知识口径,更为重要的是培养学生的道德诚信、综合能力、思考能力、沟通能力、协作能力、创造能力等。就考核评价问题而言,诚信存在的必然性就是师生双方――也就是主客体的共同需要。用一种制度以外的纽带,从基础上,或从更高层次上,作为完善自身的道德追求,防止利益冲突出现矛盾。不仅是这一目的产生的动因,还是这一目的得以实现的重要手段。在会计教学评价中,道德诚信不是消极被动和无所作为的。它有着不可替代,不可抹煞的实践力量。 2.2 利益原则因为本科会计教学中仍然没有摆脱过分重视理论知识学习,单纯培养认知能力的弊端。在考核中则显得更为突出,在考评体系中起主导作用的、权重比例大的都是这些可把握的知识性要素。考核内容过于单一,评价方式中缺少对学生的多方人文关怀。注意到了学生分数,却没有发现和发展学生的多方面潜能,造成了评价动机与评价效果之间的不一致,进而伤害到学生的利益。如何帮助学生认识自我、建立自信、超越自我。评价主体必须通情达理,尊重被评价者,设身处地的去理解他的目标、兴趣、尽量地向他们展示评价的要求和条件,消除其可能产生的种种对立和顾虑。既要人文关怀,又要具有科学、理性、严谨的判断力。 假如评价人员怀着某种不道德的动机。或者是简单地屈服于官僚主义的评价要求,甚至是形式主义的评价方式,也都会形成对学生的利益伤害问题。 2.3 公平性原则公正是伦理学的一个重要概念。一项评价必须是无偏向的。就是说,它在方法上对所有的相关者都必须是公平的、不偏不倚的。公平性原则往往体现在公平设计和公平测试。一要设计出自然的教学情境,努力排除可能干扰学生正常情感表现因素,如:教师评价的语言导向,特殊的情境刺激和学生的情绪反常等。二要在评价中坚持证据性原则,要在掌握大量的可考察的行为事实的基础上,经过认真的分析、比照、进行定性、定量的结论,不能单凭教师的印象,就主观地、草率地下结论。三要使学生对整个评价体系以及操作产生信任感,理解教师开展评价的目的是为了更好地帮助学生得到某种飞跃和提升,发现学生某些方面的不足,也不会鄙视和嘲讽学生。这样学生就会在评价中持以端正、严肃和积极的心态,而不是简单地去迎合教师的评价。 会计诚信论文范文:浅析会计诚信存在的普遍问题及解决途径 摘要:会计诚信是市场经济的要求。近年来会计诚信问题成了社会热点,各界议论纷纷,“会计信息失真”、“会计假账泛滥”、“会计道德失范”等字眼充斥报章杂志,会计诚信问题成了媒体关注的焦点。会计诚信缺失增加了交易成本,加大了企业生存的隐形危机,降低了经济运行效率。会计诚信问题受到了全社会的关注。于是,社会上的焦点和矛头纷纷指向了会计,各种指责和骂声接踵而来,要求加强会计监管和会计诚信建设的呼声一日高一日。 关键词:会计诚信;丧失;原因;途径 1会计丧失诚信的原因分析 1.1 会计自身的特点及缺陷是会计失信的条件会计准则、会计制度的漏洞与执行的伸缩性等,为虚假会计信息的产生提供了条件。首先,会计原则为虚假会计信息提供了操作空间。如会计以权责发生制为确认基础,从而产生了大量的应计、预提和待摊费用,会计信息提供者就可以通过操纵应计项目的确认时间来制造虚假业绩(如提前确认收入、推迟确认费用);又如稳健性原则在会计实务中的运用是建立在会计人员职业判断基础上的,存在较强的主观随意性,会计信息提供者很容易借此高估费用和损失、低估收入和利益来操纵利润。其次,会计工作内容需要凭会计人员的主观判断来进行,这就为会计人员制造虚假会计信息提供了职务上的方便,针对同一经济事项,会计人员可能有若干种可供选择的方法,做出“利己”的估计。还有,会计政策为企业提供越来越宽的选择范围,会计信息提供者总是在规定的范围内选择有利于自身绩效或其他目的会计政策。最后,会计人员没有独立地位,他们的工作行为都是处在经营者的控制之下,有时作假账也是无奈。由于经营者的授意、强令和指使而造成的会计造假不在少数,会计人员独立地位的缺失无疑是导致会计诚信丧失的重要原因之一。 1.2 非诚信行为的收益超过成本是影响会计诚信水平的经济原因非诚信行为的成本,包括受法律惩罚的成本、受舆论批评的成本和受良心谴责的成本。在市场经济体制时期,市场发育还不完善,计划经济时期调节经济活动的手段已不再适用,而适应社会主义市场经济需要的调节经济活动的手段尚未健全,这就给不讲诚信的人有空子可钻。不诚信的利益大于其成本,导致了非诚信行为。具有诚信品质的人,也会做非诚信的事。防止发生欺骗行为的办法,就是让欺骗的成本超过欺骗的收益。而我们对于非诚信行为的法律惩罚,总体上力度不够,《会计法》第45条规定:“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处5千元以上5万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”还有不少条文只是罗列“不得”有这样或那样行为,却没有给出“违反了怎么处理”的后文。这类条文的规定,明示了造假行为预期“成本”的上限,但威慑力不足,使得失信者难以受到应有的惩罚,即使受到惩罚,其所付出的代价远远小于其因失信而得到的利益。这种失信的成本和收益的不对称性就使得失信从可能转化为现实,也极大地挫伤了诚信者遵循诚信原则的积极性,纷纷追逐仿效,造成会计诚信缺失的恶性循环,导致整个社会陷入信用危机。 2提高会计诚信水平的途径 诚信不只是理论问题,更是实践问题;不只是一个行业的问题,也是一项紧密联系的社会系统工程。 2.1 加强司法和政府监管力度,发挥法律和行政力量①从有关会计的法制建设来看,目前需要解决惩治造假的“精确制导”问题。所谓会计法治的“精确制导”是指:明确由什么人启动对会计欺骗的诉讼程序,改变“民不举、官不纠”的局面,使违法企业浮出水面;明确规定会计真实性的具体法律标准,降低名义上的要求,锁定少数违法企业和最恶劣的行为,解放大多数企业;明确规定企业负责人是会计信息真实性的唯一责任人,把会计人员解脱出来,集中打击关键目标;明确区分会计责任和审计责任,瓦解两者的欺骗联盟。②从有关会计的政府监管来看,需要解决监管的责任问题。政府监管部门的责任就是要解决防止造假,惩处造假,以及严格执法问题。③从有关会计的制度规范来看,与会计造假有关的问题有两个,一是频繁的会计制度改革,破坏了会计数据的连续性,每一次改动必然给企业提供一次洗牌的机会和造假的手段。因此,会计技术规范的出台要慎重,要有相对的稳定性。 2.2 加强社会监督与评价机制,发挥社会力量是否遵守了道德标准,要靠社会舆论和公众的评价,而不仅仅是法院和政府认定。没有舆论支持的道德标准,只是纸面上的道德标准。目前对于造假账的舆论谴责已经给企业、会计师和审计师造成一定的压力,但这种谴责大多是针对整体而非具体企业,多数是学术性、政策性的而非实用性的。我们还缺乏评价企业会计信息质量的环境、社会力量和动力机制。因此,要在法律上明确,根据公开的财务报表对上市公司所作的分析,属于言论自由,不构成名誉侵权。应当建立和培植揭露虚假会计信息的市场力量,以改变目前造假力量大于抑制力量的失衡状态。 2.3 加强社会教育机制,启发行为人的良知会计诚信教育的主要对象,应当是掌握着会计诚信水平支配权的强势集团,包括企业负责人,能够控制企业负责人的政府官员以及会计师事务所的合伙人,而不仅仅是一般的会计人员。我们长期以来企图通过提高会计人员地位和业务水平,来提高会计信息的质量,事实上收效甚微。用提高会计人员的道德水准来减少会计造假,是隔靴搔痒,作用将十分有限。 总之,诚信能否被社会广泛接受,关键是它是否符合社会发展的必然趋势,是否符合时代的特点和要求。市场经济需要会计诚信,所以对未来我们应持乐观态度。自上个世纪以来,潘序伦先生就在中国会计界最早倡导了诚信理念。经过几代人的努力,“信以立志,信以守身,信以处世,信以待人,毋忘立信,当必有诚”的诚信精神,已深深植根于会计执业界人士的心中,成为忠诚敬业的座右铭。伴随着市场经济的发展,这一思想将会进一步发扬光大。
制度管理论文:论林业投资管理制度革新的建议 国家将预算内基本建设投资由拨款制改为有偿使用贷款制,是我国建国30多年来在基本建设投资管理体制上的一次重大改革。这项改革对于充分发挥投资效益,刺激企业增强时间观念、资金周转观念、利息观念、投入产出观念,促进企业通过内涵扩大再生产,努力提高经济效益,起到了推动作用。但是,林业企业有其自己的特点和内在的规律。因此,林业投资管理体制的改革应从我国林业特点出发,应从我国林业现状出发,应从林业企业现有生产力发展水平出发,制定出切实可行的、适应于林业发展的改革方案。而完全套用一般性工业企业投资管理体制的改革办法,显然是不相适应的。现就林业实行“拨改贷”投资管理制度谈几点意见和建议,供参考。 一、“拨改贷,制度和我国林业的特点是不相适应的 林业企业同其它一般性工业企业一样生产着有形的、可用货币形式表现的、用来进行商品交换的工业产品,同时还创造着人们赖以生存的生态环境。因此,林业生产的最终目的不完全是商品生产。创造有形产品的投入,可通过商品交换收回,而林业企业所创造的生态效益、社会效益却不能作为商品进行交换,从而不能得以实现。林业企业是一个综合性的企业,与工、农业企业既有联系又有区别。作为林业生产的主要劳动对象森林资源是可以再生的,这是林业的突出特点。但是,森林资源的再生产要经过一个较长的时间才能完成,在这漫长的生长周期中,林木不可能随时参加商品交换,取得补偿,而又必须不断地投入。还由于我国没有建立林价制度,因此形成了森林资源再生产周期长、投入多、效益低的特点。由于我国森林资源分布状况及林业生产的特点,决定了建设一个林业企业不仅仅是单纯的企业自身建设,而是伴随林业企业的建设还要相应地建设一个完整的林区社会。据测算,建设一个大中型林业森工企业,其社会性建设项目就占林业企业总体投资的10%左右。建成投产后企业每年还要拿出实现利润的30%来支付这些社会性项目所需的一切费用。这是林业企业社会负担重的特性。企业经济效益提高的最主要途径是靠扩大再生产,增加产品产量来实现的。而林业企业却不能通过此途径来提高经济效益。因为《森林法》明确规定了用材林的消耗量要低于生长量,实行限量采伐,以确保我国森林资源再生产实行良性循环。这就规定了林业企业只能在一定木材生产量的前提下去进行生产经营活动,从而也就相对地固定了企业的经济效益,也就形成了林业企业经济效益相对固定性的特点。 二、“拨改贷”制度同我国林业现状不相适应 我国是一个森林资源比较贫乏的国家,在一个较长的时期内,大力培育和保护森林资源是我国林业生产的首要任务和主要生产目的。从我国整个林业企业现状来看,70%是老林业企业。虽然这些企业上交国家的利税早已超过了国家给企业的投资,为国家的经济建设和人民生活做出了巨大的贡献。但由于历史和客观的原因,造成了目前森林过伐严重,生产、生活项目大量欠帐,部分企业已到了连简单再生产都难以维持的资源危机和经济危困的局面。这些企业正是急需补还建设欠帐,休养生息.增强发展后劲的时候,而实行了“拨改贷”制度后,一方面按国家现行的贷款政策对无经济效益企业不给予贷款,企业生产力得不到恢复;另一方面,国家即使给予贷款,企业也是无法偿还的。新开发的林业企业从表面上看是有一定的经济效益的,但是,这是由于在木材销售成本中不包含原料费用,也就是说林业企业所创造的利润很大部分是靠无偿使用国家的森林资源而获得的。而且,就是这部分收入也都被企业的社会负担、上级管理、补贴该林区其它老企业亏损等项目吃掉,所剩无几。按现行国家对林业的经济政策和还款办法,对一个大中型企业的建设资金独立测算,一般要在20年左右的时间才能还清本息。而国家规定贷款的还款期不得超过15年,企业势必会将自有资金的大部分用于还款。这样15年后,企业将重新走到经济危机的老路上。 三、实行“拨改款”制度将加剧林业生产的短期行为 林业企业作为木材生产经营者,由于受林业特点的影响和经济体制上的缺陷,缺期行为一直存在于企业的生产和经营中。实行“拨改贷”制度将进一步刺激企业轻视营林生产,把精力和资金转向木材或经济效益较高的生产中去,大大地影响森林资源的生产。林业企业的建设工期由于受客观条件以及国家财力的限制是比较长的;还由于我国目前的林业生产经营比较粗放,生产能力的形成弹性是比较大的,以及各项经济制度的不健全。因此,实行“拨改贷”制度后,将造成企业建设上的短期行为,如盲目贷款,注重生活项目的建设,轻视生产项目的建设,建设布局不合理,损失浪费严重等。’实行“拨改贷”也将加剧林业企业木材生产上的短期行为。企业为了获得更高的经济效益,只顾眼前利益,不顾长远利益,只顾本企业利益,不顾国家和消费者利益,打乱合理的布局,甚至想方设法超采超伐,造成森林资源消长比例失调。综上所述,“拨改贷”投资管理制度既不适应林业的特点也不符合林业的现状,都是不相适应的。这项制度的实施给企业在经济上套上了一道枷锁,影响了林业生产的发展。 四、几点建议 1.我国是一个贫林国家,发展林业应作为我国的基本国策。就我国林业现状来看,靠林业自身的努力是远远不够的,更重要的是靠国家对林业的扶植,给予一系列的优惠政策,世界上许多林业发达国家都是在财政上对林业给予支持的,我国为扶植林业的发展,也给予了一系列优惠政策。但是,目前我国还是一个林业落后的国家,需要国家继续扶植。因此,建议国家对林业的基本建设投资仍然实行拨款制,采取指令性计划管理。 2.任何企业的生产、经营活动都需要有一个良好的生态环境,因此,建议国家建立征收林业税制度,以保证林业发展所需的建设资金。 3。鉴于国家财力较为困难,建议国家还可采取拨贷结合的办法,将林业建设的经营性和非经营性项目分开,对有经济效益的项目实行有偿使用,采取贷款制度,对非经营性的项目实行拨款制度。 4.价格和价值的背离,一直影响着林业企业的经济效益。林业是一个特殊行业,如果实行贷款制度,建议国家在木材产品的价格上采取特殊的政策,即放开价格的政策。这样一方面遵循了价值规律,使企业增强生产发展的活力,提高企业的还款能力,另一方面可抑制木材市场供大于求的矛盾,丛而达到控制森林资源消耗,进而扩大森林资源的目的。 制度管理论文:煤矿电视教育网络管理制度 一、播放与收看 1、小班班前会,时间为:白班7点;7点15分;7点30分;二点班为:3点;3点15分;零点班为23点;23点15分。 2、小班安全会议内容:一、传达集团公司安全生产指令;二、传达矿长安全办公会议精神;三、通报现场存在的问题和不安全隐患;四、“三违”情况通报;五、区队、班组全面安全管理考核情况通报;六、各种政策法规、操作规程的学习;七、每日一题、安全案例教育教。[文秘站网文章-//找文章,到文秘站网] 3、各单位必须认真组织收看,做到有专人主持,在班前会记录中必须有收看记录。 4、终端电视机要有专人管理,每个班提前5分钟开机、调试,出现问题及时反馈到安监中心,电话:__* 二、电视网络及设备管理 1、电视网络从前端到区队会议室终端线路必须吊挂牢固整齐有序,信号畅通(责任单位:安监中心)。 2、前端设备必须保证完好。使用无误。(责任单位:政工办、安监中心)。 3、终端电视机及电视连接线摆放吊挂整齐牢固,清洁无灰尘。(责任单位:各区队)。 4、电视机必须摆放在各单位会议室,保证防火、防盗、防潮。(责任单位:各区队)。 5、加强闭路外线管理,必须做到每旬检查一次线路,并建立检查记录,保证线路畅通、保证信号不受损失。(责任单位:安监中心)。 三、其他规定 1、各单位的闭路电视系统不得私自拆卸、改造、破坏,会议室必须安放矿统一配备的电视机,任何人不得任意搬出、挪用和更换。否则,除针对情节处理当事人外,罚责任单位党政正职50元。 2、矿闭路电视系统网的室内外线由安监中心电视维修安排专人负责安装维护,如线路不畅通,没有信号,影响一个小班收看时间,一次罚责任人员50元,同时罚队长、书记各50元,如各区队会议室变动,或需要更新安装电视机,必须向安监中心报告。 3、前端播放人员必须按班前会时间准确播放,每延期时间在5分钟之内,罚播放责任人50元,延期时间在10分钟及没有播放,罚播放责任人100元。 4、对故意损坏电视闭路系统设备设施(如电视机、遥控器、闭路电视线等),除按价赔偿外。并视情节处以200元以上的罚款。 5、对私自改造线路、随意搭接电视信号的,一经发现,除承担一切后果外,给予100元以上处罚。 6、各单位必须认真组织员工收看,无故不收看,罚当班跟班干部及队长书记各50元。 制度管理论文:论区域公共管理的制度创新 摘 要:在全球化和区域一体化浪潮滚滚而至,市场化、工业化、城市化和现代化进程加速推进的背景下,我国区域性公共问题急剧滋生起来,由此引发新型的治理形态———区域公共管理。区域公共管理要求政府打破行政区划的刚性桎梏,摒弃狭隘的行政区行政的种种制度缺失,建构“科学发展观”与“和谐社会”视野下区域公共管理的制度基础和政策框架。因此,文章分析了区域公共问题的滋生及其成因,剖析了我国区域公共管理中存在的制度缺失,并探讨了创新区域公共管理制度的政策建议。 关键词:区域公共问题;区域公共管理;制度缺失;制度创新 从历史的层面说,自伍德罗?威尔逊(Wilson,1887)以来,公共管理作为一门拥有自身合法地位的社会科学,在其百多年的演进和流变历程中,始终不乏各种争奇斗妍的学术论争和理论流派,甚至出现“理论丛林”的局面;而公共管理实践作为一种“国家的艺术”,伴随其纷繁杂芜的气候生态和波澜壮阔的丰富实践,也总会有治理安排上的结构转型和制度创新。20世纪90年代中期以来,为了适应国内外公共管理环境的权变需求,也为了更好地体认公共管理这门学科的社会性和应用性特色,本文作者在国内公共行政学界率先对“区域行政”和“区域公共管理”进行了探索性研究①。现在看来,伴随全球化和区域一体化浪潮滚滚而至,我国市场化、工业化、城市化和现代化进程的不断加速,传统社会公共问题“区域化”和无界化的态势更加明显,一种有别于全球治理(国际公共管理)、国家公共管理、地方公共管理的区域公共管理,正在迅速凸显和逐步成形。区域公共管理面对和要解决的是区域性公共问题,因而它区别于传统的“行政区行政”②,对政府公共管理的治理结构和制度建构提出了新的挑战和诉求。 一、 区域公共问题及其成因 (一)全球化和区域化的发展滋生了大量宏观和中观的区域公共问题。自二战结束以来,公共管理所面对的世界景象和社会生态发生了亘古未有的嬗变。当前,人类更是全面过渡到一个全球化和区域化齐头并进又交相辉映的时代。在全球化和区域化浪潮突飞猛进的时代,诸多的因素和复杂的背景交织在一起,诱发甚至引爆了大量“宏观区域性公共问题”和“中观区域性公共问题”。一方面,伴随经济全球化进程和世界新区域主义运动的兴起,民族国家间的区域化已经由传统的“浅表一体化”向“深度一体化”①、封闭式区域化向更具开放性的区域化模式转变,加之作为政治目的的区域化进程的加快,使得洲际内跨国间的宏观区域性公共问题明显增加。诸如相互贸易与投资、国家安全、环境治理、公共卫生、危机管理、国际恐怖主义治理等跨国性公共问题,依靠民族国家的内部力量已经无法解决,必须寻求洲际区域内大部分国家甚至所有国家的集体决策和协调行动。另一方面,全球化和区域化的发展,使得由若干毗邻国家或地区结成的“次区域”变得更加相互依赖,由此滋生了更多难以回避的中观区域公共问题,如“新 柔 廖”次区域(新加坡、马来西亚和印尼三国毗邻区域)的合作供水问题,“图门江流域”次区域(中国、朝鲜、俄罗斯三国毗邻区域)的经贸关系、公共安全、政治合作问题,“澜沧江 湄公河地区”(大湄公河流经的中、越、缅、老、柬、泰等国)的经济、政治、社会、文化领域合作,“一国两制”下粤、港、澳次区域的竞争力、经济合作、环境治理、公共卫生和危机管理、政府协调等问题。 (二)市场化进程的推进催生了诸多区域公共问题。1949~1978年的近30年间,中国长期实行高度集权的中央计划经济体制,政府管理社会公共问题的惟一机制是自上而下的科层制,缺少市场机制和社会机制。因此,社会公共问题往往被禁锢于行政区划内部,通过内向型行政方式予以解决。改革开放以来,特别是1992年我国正式提出建立社会主义市场经济体制以来,国内的分权化改革和市场化进程在不断推进,迫切要求有一个“全国一盘棋”的统一市场环境;而2001年中国正式加入WTO,更宣告中国的市场经济必须与国际市场机制接轨,需要主动或被动地接受国内和国外两个市场的激烈竞争。从集权与分权的政治逻辑来看,市场经济下中央政府实行经济性分权政策是好事,它能够诱发哈耶克所谓的自发秩序的慢慢形成,有利于调动地方行动主体(包括地方政府)发展经济和参与市场竞争的主动性、积极性。然而,由于国家政治体制改革和法治建设进程的滞后,加之尚未顺利实施行政性分权的配套改革,我国市场化改革的直接后果是催生了诸多新型的社会公共问题,比如地方政府的GDP崇拜和政绩主义、地方政府间的恶性竞争、地方保护主义、地区发展的马太效应等。我国市场化进程中催生的这些问题,不仅突破了传统行政区划的刚性束缚,扩散和蔓延到由多个地区组成的某一经济区域,而且还超越了计划体制下那种由上至下的政府治理能力域限,衍生为区域性公共问题。在这种情况下,传统的行政区行政的僵化法则已经力不从心,迫切呼唤区域公共管理这种治理新机制的诞生。 (三)工业化和城市化的推进产生了棘手的区域公共问题。近20多年来,中国的工业化进程和城市化速度在迅速提升,由此引发了社会公共问题的空间重组和空间集聚,其结果也萌发了复杂的区域公共问题。主要表现在:1.城乡二元结构问题。中国是一个有着2000多年农耕历史的国家,目前占社会六成以上的人口是农民,因此,农村城市化的压力巨大,解决城乡二元结构也任重道远。在我们看来,中国的城乡二元结构问题,从某种意义上说,是城市与乡村两种不同政治行政区域之间存在着短期难以弥合的公共管理的制度差异,进而需要两种功能区域之间进行制度协调、制度创新、制度重构的问题。从这一视角看,转型时期的城乡二元结构问题,非常值得区域公共管理开展长期的理论与实证相结合的探究,比如“假性城市化”现象、“城中村”问题、农民失地问题、村改居问题、社区公共物品的供给问题,等等。2.行政区划变革问题。从历史发展的角度看,中国几千年来,行政区划的调整更迭似乎是一个永恒的话题。特别是改革开放以来,在市场化、工业化和城市化等多股动力的促动下,我国行政区划的变革与调整尤为频繁。从一定意义上说,行政区划变革已经成为政治权力和治理权限在区域空间上的较量和政府体系内部的再分配过程,其中隐藏着多维的利益博弈关系,牵涉到公共管理的深层次症结。因此,需要加强公共管理学科视野的研究。3.流域治理问题。从自然区域的角度看,流域是一种整体性极强的区域,流域内各自然要素的相互关联极为密切,特别是上下游间的相互关系密不可分。但是,从行政区域的角度看,流域又是不完整的,它往往被不同的行政区域所分割。特别在市场化和工业化的双重压力下,地方政府在经济利益的驱使下,俨然成为流域内利益独立的博弈主体。因此,流域治理的公益要求(如环境保护、产业协调、城市 规划等)与地方政府的功利动机(主要是经济发展、财税指标、后发困境等)之间,存在着难以调和的矛盾甚至冲突。总之,流域治理引发的区域公共问题甚为棘手但又亟待解决。(四)现代化进程中的区域公共问题日益加剧。从现代化进程和发展理论视角来看,从清末的“洋务运动”、“西学东渐”到建国后的“四个现代化”建设,再到改革开放以来的区域非均衡协调发展,近代以来的百多年间,我国的现代化事业历经艰辛,迄今已取得举世瞩目的成就。毋庸置疑,由于中国是一个后发赶超型现代化国家,因而与西方发达现代化诸强相比,我国的综合现代化水平还很低,仍基本处于“经典现代化”发展阶段;与发达国家的“再现代化”甚至超现代化水平相比,更有天壤之别。尤为突出的是,中国是一个严重非均衡发展的国家,其内部的现代化程度和发展水平在空间区域上表现出巨大的落差,由此产生一系列事关国家或地区发展前途的区域公共问题。这些问题主要有:1.国内的东、中、西部之间,在经济发展水平、制度文明、社会发育、竞争优势等方面差距明显,形成发达区域、次发达区域和欠发达区域的发展鸿沟。2.东北老工业基地与中部一些工业基础较好的省份出现滞胀和结构性萧条的发展困境,已经凸显出“问题区域”的态势。3.老、少、边、穷的地区现代化水平不容乐观,与沿海先发区域间有差距扩大的“马太效应”趋势。4.沿海一些发达省份的内部区域发展差距问题日益突出,尤其是广东、江苏、山东、福建较为明显。笔者认为,从中国内部的区域发展与公共管理的互动逻辑来看,在某种意义上可以说,21世纪中国公共管理面对的最大挑战莫过于区域协调发展的挑战,处理和解决好了上述一系列区域性公共问题,和谐社会的发展愿景就不再遥远。二、我国区域公共问题管理中政府制度的缺失 就目前来看,对于区域公共问题的治理,无论是我国公共管理的理论界还是实务部门,都缺乏系统的理论思考和操作策略;而最为关键的是,我国政府公共管理的制度设计和制度链条中,还存在诸多的漏洞与缺失,难以胜任区域公共问题的合法、合理和高效治理。这些缺失主要是:(一)行政区行政的治理思想根深蒂固。众所周知,中国有几千年的封建官僚制度传统和“大一统”治理意识,对于社会公共问题的管理,历代统治者习惯将复杂问题简单化,而新中国成立后实行了几十年的高度集权的计划体制,更是强化了“国家简单化”的治理理念。如果从治理的技术层面来说,我国政府传统的这些治理特质,可以概括为“行政区行政”。所谓行政区行政,简单地说,就是基于单位行政区域界限的刚性约束,民族国家或地方政府对社会公共事务的管理是在一种切割、闭合和有界的状态下形成的政府治理形态。它有以下基本特征:1.从政府治理的社会背景看,行政区行政适应了农业文明和工业社会的基本诉求,是封闭社会和自发秩序的产物。它发轫于农业社会下自给自足的小农经济基础,契合了政府专制统治的传统。自工业社会以来,基于韦伯的“现性”而构建的稳态的“科层制”结构,更是使行政区行政模式的封闭性和机械性发挥到了极致。2.从政府治理的价值导向看,行政区行政的根本特征在于,它是以民族国家或国内地方政府的、明确的单位行政区划边界作为管理出发点的。这种根据行政区划的人为切割来治理国家和地方的模式,可以称之为“内向型行政”或“闭合型行政”模式。内向型行政模式从根本上讲是“画地为牢”和“各自为政”的,甚少关注行政区划边界或跨行政区域的“区域公共问题”。3.从社会公共事务的治理主体上看,行政区行政是一种垄断型统治行政模式。在这种模式下,政府是管理国家和地方行政区域内部公共事务的惟一主体,政府成为万灵和万能的“全能”政府,可以预见和处理所有社会公共问题,制定各种公共政策并监督其执行,从而包办和代办了单位行政区域内部的大小公共事务。4.从公共权力运行的向度上看,行政区行政模式强调政府管理权力运行的单向性和闭合性。也就是说,根据“科层制”所内蕴的层级分设和层级节制的基本法则,政府公共管理权力在行政单元内部的日常运作是自上而下的和单向度的,由此形成一种单一权威中心的“金字塔”式闭合结构。特别是在中央集权的单一制国家,由于一贯坚持“下级服从上级,地方服从中央”的政治原则,这使得按行政区划切割的地方政府,必须严格遵循“中央政府地方政府”的博弈规则,很难自觉生成一种“地方政府区域公共管理共同体地方政府”的谈判协调的制度安排。5.从公共问题治理的层次设计看,自上而下的等级制层次设计是行政区行政的基本法则。具体来说,就是将国家内部的社会公共问题切割为若干层次,进而设计机构类同、职能重叠的等级治理架构。很明显,那些跨越这些等级层次的外溢性区域公共问题,不在等级制治理的层次设计视野之内。 (二)现代区域政策框架尚未成形。区域公共问题的治理,特别是国内区域问题的治理,需要有组织完善、设计精细、有的放矢的一整套区域政策作为保障框架。新中国成立以来,我国政府在不同历史时期进行过多次区域范围的划分,也先后实行过区域均衡发展、区域非均衡协调发展和梯度发展等多种发展战略,投入了大笔公共财政资源。但是,区域发展的公共绩效一直较为低下,达不到政策设计时的理想目标。其中的症结何在?有学者认为,中国迄今为止尚无真正意义上的区域政策,是我国区域发展一直走不出恶性循环的主要根源[1](P540)。其理由是:1.中国没有形成完善的区域政策制度基础,比如区域政策实施机构不是立法的产物,没有专门负责区域政策的职能部门。2.不存在可供区域政策利用的区域划分框架,比如中国的区域划分都是草率、笼统的,范围太广,不具有实施区域政策的针对性和可操作性。3.区域政策工具残缺不全,除扶贫政策外,缺乏针对问题区域的政策。4.缺乏有效的政策监督与评估机制。笔者认为,这种观点较为实际地揭示了我国区域政策的误区和问题。中国确实缺乏西方发达国家意义上的区域政策。这是因为,欧美国家的区域政策有一个良好的公共管理的制度基础(包括成熟的市场经济、宪政法治、有限政府、公共治理的多元机制等),而中国的区域政策过程,由于长期受人治行政、集权体制、全能政府、扭曲市场经济等诸多因素的影响,一直难以有完善的制度基础、设计精细的区域划分框架以及具有可操作性的政策工具、有效的区域政策监督与评估机制等。因此,“上有政策、下有对策”、“政策的部门分割”、“政策的相互打架”症状就成为中国区域政策过程中的普遍现象。 (三)区域公共管理的具体制度安排不健全。我国区域公共管理中政府制度的缺失,除了上述两大问题外,在诸多具体的制度安排方面也很不健全。主要有:1.宏观与中观区域公共问题管理的制度安排有待完善。国际上“深度一体化”进程和宏观区域治理最成功的典范当属“欧盟”。与之相比,我国与亚太国家结成的宏观区域或者与相邻国家结成的次区域,其治理结构和制度框架仍处于探索和发展阶段,需要中国政府的积极参与并加以完善。2.解决我国普遍存在的地方保护主义和地方政府间恶性竞争的制度安排非常脆弱,成为影响国家和区域整体经济绩效的病灶。3.我国黄河、长江、珠江、淮河等大江大河的流域治理制度弊端甚多,其中涉及的水权制度、生态补偿机制、利益协调机制、政府间关系等问题尤为突出。4.区域公共协调机制并不健全,比如市长联席会议制度、区域公共基础设施协调制度、“一国两制”下粤-港-澳联席会议制度、“泛珠三 角”区域协调制度、省际区域公共协调制度,等等。5.行政区划调整与空间规划中的问题突出,政策随意性和长官意志浓厚,尚未有建基于宪政制度和法治原则的制度约束机制。6.城市化进程中的城乡二元结构问题突出,城市区域与农村区域之间缺乏有效衔接的制度融合机制。 三、区域公共管理制度创新的基本路径 (一)治理理念的转变:从行政区行政到区域公共管理。区域公共问题管理中的政府制度创新,首先要突破以单位行政区划的刚性约束和政府统治为要义的行政区行政的缺失,确立区域公共管理的新思维。1.在政府治理的社会背景上,区域公共管理是开放社会和无缝隙社会的产物,它迎合了全球化和区域化浪潮的需要,因应了市场化、工业化和现代化进程的大势所趋。在这样一种权变、风险、不确定性的复杂社会生态下,社会公共事务表现出高度渗透的趋势,区域乃至全球社会间结成“你中有我,我中有你”的相互依赖状态,区域性和区域化的“广度”与“深度”得到前所未有的倍增。2.在政府治理的价值导向上,区域公共管理以公共问题和公共事务为价值导向,而非以行政区划的切割为出发点。它摒弃了传统的“内向型行政”或单边行政的弊病,奉行“区域性行政”和合作治理的哲学观,把大量跨越国界和行政区划的“外溢性”公共问题和“区域性”公共事务纳入自身的管理范围,由此实现社会公共事务的分层治理和细分治理。3.在社会公共事务治理的主体上,区域公共管理的主体是多元化的。它既有代表官方的政府组织,也有非官方的民间组织和私营部门,涵盖了区域内的民族国家间政府、中央政府、地方政府及其联合体,以及区域性的多样化非政府组织、自愿组织和经济组织,形成了区域政府与公民社会、私营部门等多元主体共同治理区域公共事务的新格局。4.在公共权力的运行向度上,区域公共管理倚赖的是多元的、分散的、上下互动的权威,彼此间是合作网络和交叉重叠的关系。它主要通过合作、协调、谈判、伙伴关系、确立集体行动的目标等方式实施对区域公共事务的联合治理。这种联合治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的相互合作。总之,根据区域涵盖界域的大小,我们可以把现代区域公共管理划分为国家间区域公共管理、次区域公共管理和国内区域公共管理3种类型(见表1)。 (二)治理机制的创新:从科层制到组织间网络制。在公共事务的治理机制上,区域公共管理观认为,治理纷繁杂芜的公共事务尤其是区域性公共事务,没有绝对的医治百病的“灵丹妙药”。传统的科层制面对区域公共问题的挑战,已经显得力不从心,因此,针对不同层次、不同类型的区域公共问题,必须借助于科层制、市场机制、自组织制等混合机制来对其进行“多中心”治理,形成一种组织间网络的区域公共问题治理新机制。诚如着名学者约瑟夫?S.奈、约翰?D.唐纳胡所指出的:“全球性的最大特点是网络性,因此,这些治理机制也应当是网络性的,而不是等级制的。”“治理仍将建立在民族国家为中心的基础之上。国家权力、国家间的权力分布仍然十分重要……但是,‘国家’的旧有形象或许将变得越来越与实际不符,因为国家机构与私人部门、第三部门的联系越来越网络化而难分彼此。跨政府关系网络、跨国关系网络将变得越来越重要。”[2](P13)组织间网络治理最成功的典范莫过于欧盟的区域治理。欧盟区域公共管理的研究专家贝娅特?科勒—科赫认为:集体意愿的组织原则和宪政的观念是区分社会政治体系的两个构成性要素,因此,根据两者的不同方式组合,可以区分出4种不同种类的治理机制(见表2);在这4种治理类型中,法国一般被贴上“国家主义”的标签,美国以“多元主义”而着称,瑞士是“和谐主义”的典范,而欧盟则成为“交织主义”(即网络治理)的实例。在此基础上,国内有学者对贝娅特?科勒—科赫的4种治理机制做了进一步的诠释,归纳和概括出其中的主要特征(见表3)。由此可以看出,国家主义、多元主义、法团主义治理机制主要适用于某个民族国家或行政区政府,而网络主义治理机制则适合于特定的跨国或跨行政区的区域共同体。这些特征也与上文分析的区域公共管理的主要特色并无二致。 (三)制度基础的建构:从“国家简单化”管理到“国家精密化”管理。从目前的现状来看,我国区域公共问题管理的制度基础非常薄弱。由于尚未建构起适应区域公共问题管理需要的相应制度体系,政府对区域公共问题的管理仍沿袭“国家简单化”的思维观念和方式手段。所谓国家简单化管理,是指高度集权的计划体制下,由于国家官僚的极度理性而设计的一种“假、大、空”式的公共问题管理制度,在这种制度逻辑下,政策具有随意性,制度设计严重脱离实际而不具有可操作性和问题的针对性。简而言之,国家简单化管理,就是官僚在过分自信的情况下滥用国家权力,对复杂的社会公共问题做简单化处理的一种治理安排[5](P3)。国家简单化的管理制度,难以应对区域公共问题的治理诉求,因此,必须借鉴发达国家那种“国家精密化”的管理制度。所谓国家精密化管理,是指成熟市场经济国家的行政官僚,在有限理性驱使下设计的一种缜密、精细、法治的公共问题管理制度。比如以区域发展的制度基础为例,为了确定结构基金(StructuralFunds)以及其他区域政策工具的受益区域范围,欧盟当局制定了通用的区域体系(NUTS区域)。整个欧盟的区域划分为3个NUTS层次,每个成员国分为1个或多个NUTS-1区,每个NUTS-1区又分为1个或多个NUTS-2区,NUTS-2区又进一步分为几个NUTS-3区。同时,对应落后病、萧条病和膨胀病3类区域问题,至少有3类问题区域划分,即落后区域、萧条区域与膨胀区域。又如,具体到英国区域发展的制度基础来看,英国把英伦三岛之一也是最重要的英格兰划分为9个标准区域,分别成立9大区域发展局(RDAs)①,在9大RDAs下面又做次级甚至更多层级的区域划分,从而使区域问题的治理变得更有针对性,工具和策略更有可操作性。反观中国或国内的一些省份,区域协调发展政策的制度基础尚较为薄弱,表现在:政策随意性强,没有一种一以贯之的可持续发展的区域政策框架;区域的划分非常简单和笼统,而且变动很大,很难真正确定区域政策的受益范围;尚未有相对独立、具有宪政法治基础的专门区域管理机构,等等。 (四)区域政策的创新:从内部政策到区域公共政策。传统上我国中央政府或地方政府,只有面向国内或地方的内部政策,缺乏面向国外和区域间的区域公共政策。要进行区域公共管理的政府制度创新,重要的内容还在于实现从内部政策到区域公共政策的转变。 1.国家间政策一体化。政策一体化是指政府有意采取超出国民待遇范围的措施,通过调整、协调或对国家政策和执行机制的相互认可来减少管理体制所带来的市场分割的负面效应。目前,国际上的区域一体化安排(RegionalIntegrationAssociations)如欧盟(EU)、澳大利亚与新西兰之间的密切经济关系协定(CER),在国家间政策一体化方面堪称典范。通过国内政策配合、国家标准和规章的协调,以及对外国管理体制和达标评定程序的认可3种模式,国家间政策一体化可以获取丰厚的经济收益,主要是降低交易成本、扩大开放和增加国内市场的公平竞争、将外部溢出效应“内部化”、对实行自由贸易的成员方进行补偿的机制等[6](P97)。因此,中国政府应积极参加东盟“10+1”自由贸易区,尽快实现与这些国家的政策一体化目标。2.政治目的下的“次区域”一体化政策。由相邻的若干民族国家或地区结成的“次区域”一体化安排,几个成员国之间实行“俱乐部规则”,可以共同提供国家安全、和平环境、有助于某些社会的政治制度,以及民主价值观的形成等区域性政治公共物品。这种“次区域”一体化政策可以减少邻邦间的摩擦、减缓社会及政治压力、巩固民主与政治制度、提升“弱小政体”的谈判和讨价还价能力,比如中国与俄罗斯以及中亚几个国家建成的“上海合作组织”、中国与东南亚诸国结成的“大湄公河”次区域合作组织等。3.实施区域功能政策。(1)竞争政策。在现代市场经济条件下,竞争政策在区域经济一体化和建设统一大市场、消除政府间恶性竞争方面起着极其重要的作用。比如在欧盟,竞争政策被奉为单一欧洲市场的第三根支柱,因为它的目的是通过消除一切阻碍、限制或扭曲欧盟范围内自由竞争的行为,保证欧洲统一大市场中公平竞争的和谐有序进行[7](P13)。欧盟竞争政策有着雄厚的法律基础。然而,我国目前的竞争政策的法律基础很不完善,除《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第7、 30条有相关限制不正当竞争的条款外,很少有其他法律涉及地方政府间竞争和地方保护的规定。因此,要规范我国地方政府间的合理竞争,消除地方保护主义现象,就必须建构竞争政策的法制基础。(2)区域(地区)发展政策。这一政策旨在协调区域发展,减小区域间的发展差距。正如上文所分析的,区域政策必须以坚实的制度基础做保障,比如,欧盟的区域政策有3个必不可少的方面:欧洲地区发展基金(后又发展为包括发展基金、结构基金、凝聚力基金在内的丰富的资金体系)、涉及地区问题的政策机构(主要包括欧洲投资银行、欧洲社会基金、欧洲煤钢共同体、欧洲农业指导与保证基金)、对各类具有不同程度地区效应的政策予以协调[8](P159)。可以看出,独立运作的基金、专门负责的职能机构和区域政策间的协调是保证区域发展政策有效落实的基础。因此,在区域协调发展事业中,我国政府必须关注这方面的问题。 制度管理论文:中小学校消防安全管理制度范文 为加强消防安全工作、保护公共财产、师生的生命及财产安全,把消防安全工作纳入学校的日常管理工作之中,现特制定以下消防安全制度。 1、加强全校师生的防火安全教育。按《消防法》的要求,做到人人都有维护消防安全、保护消防设施,预防火灾,报告火警的义务。要做到人人都知道火警报警电话119,人人熟知消防自防自救常识和安全逃生技能。 2、保障校内的各种灭火设施的良好。做到定期检查、维护、保证设备完好率达到100%,并做好检查记录。 3、教学楼安全出口、疏散通道保持畅通。 4、学生聚集场所不得用耐火等级低的材料装修。 5、易燃、易爆的危险实验用品、做到专门存放、由化学实验员责保管。在利用易燃、易爆化学药品做实验时,教师必须在做实验前向学生讲清楚注意事项,并指导学生正确使用,防止火灾事故发生。 6、图书室、实验室、库房等场所严禁吸烟及使用明火,下班后工作人员要及时关好门窗,确保安全。 7、学校消防设施,要人人爱护。任何人不得随意移动和损坏,违者要严肃处理。 8、加强用电安全检查,必须经常对校内的用电线路、器材等进行检查,如发现安全隐患,要及时进行整改、维护、确保安全。 9、学生教室内严禁私拉乱接电线,不准私自接用任何家用电器。 10、对因无视防火安全规定而造成不良后果者,要从重处罚,直至追究法律责任。 制度管理论文:企业经济合同管理制度 企业经济合同管理制度 第一节总则 第1条为加强经济合同管理,减少失误,提高经济效益,根据《经济合同法》及其他有关法规的规定,结合公司的实际情况,制订本制度。 第2条公司各部门及下属公司、企业对外签订的各类经济合同一律适用本制度。 第3条经济合同管理是企业管理的一项重要内容,搞好经济合同管理,对于公司经济活动的开展和经济利益的取得,都有积极的意义。各级领导干部、法人委托人以及其他有关人员,都必须严格遵守、切实执行本制度。各有关部门必须互相配合,共同努力,搞好公司以“重合同、守信誉”为核心的经济合同管理工作。 第二节经济合同的签订 第4条签订经济合同,必须遵守国家的法律、政策及有关规定。 第5条对外签订经济合同,除法定代表人外,必须是持有法人委托书的法人委托人。法人委托人必须对本企业负责,对本职工作负责,在授权范围内行使签约权。超越权限和非法委托人均无对外签约,但经总经理特别授权并发给委托证明收的例外。 第6条签约人在签订经济合同之前,必须认真了解对方当事人的情况。包括:对方单位是否具有法人资格、有否经营权、有否履约能力及其资信情况,对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其权限。做到既要考虑本方的经济效益,又要考虑对方的条件和实际能力,防止上当受骗,防止签订无效经济合同,确保所签合同有效、有利。 第7条签订经济合同,必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则和“价廉物美、择优签约”的原则。 第8条签订经济合同,如涉及公司内部其他单位的,应事先在内部进行协商,统一平衡,然后签约。 第9条经济合同除即时清洁者,一律采用书面格式,并必须采用统一的经济合同文本。 第10条合同对方当事人权利、义务的规定必须明确、具体、文字表达要清楚、准确。 合同内容应注意的主要问题是: 1.部首部分,注意写明供需双方的全称、签约时间和签约地点。 2.正文部分,注意:产品名称应具体写明牌号、商标、生产厂家、型号、规格、等级、花色、是否成套产品等;技术质量要求要明确、具体;数量要明确计量单位、计量方法、正负尾差、合理称差及自然损耗率等;馐、运输方式及运费负责应具体明确;交(提)货期限、地点及验收方法应明确;价金必须执行现行的国家定价或国家指导价、市场调节价;违约责任有法定违约金的按规定写明,法律没规定或规定不具体的,应具体写明约定的违约金数额、比例及计算方法。 3.结尾部分,注意:双方都必须使用合格的印章------公章或合同专用章,不得使用财务章或业务章等不合格印章;注明合同有效期限。 第11条签订经济合同,除合同履行地在我主所在地外,签约时应力争协议合同由我方所在区、县人民法院管辖。 第12条签订购货合同应以现货为主,并坚持经销定进原则;付款尽可能采用托收承付,如需预付货款或定金按二百一十九条规定办理。签订购货合同应以现款为主,不准赊销;确需赊销或代销的,赊销金额在20万元以下的由下属公司、企业经理审批,20万元至50万元的由总会计师和主管副总经理(总经理助理)审批,50万元以上的由总经理审批。 第13条任何人对外签订合同,都必须以维护本公司合法权益和提高经济效益为宗旨,决不允许在签订经济合同时假公济私、损公肥私、谋取私利,违者依法严惩。 第三节经济合同的审查批准 第14条经济合同的正式签订前,必须按规定上报领导审查批准后,方能正式签订。 第15条经济合同审批权限如下: 1.下属公司、企业对外签订的经济合同,除按规定须上报公司审查批准者外,由公司、企业领导审批。 2.下列合同由总经理或其授权人审批: 标的超过100万元的; 预付定金或预付货款超过10万元的; 联营、合资、合作合同; 重大涉外合同。 3.下列合同由董事长审批: 标的超过500万元的; 投资100万元以上的联营、合资、合作、涉外合同。 4.标的超过公司资产1/3以上的合同由董事会审批。 5.法律顾问室负责对下列合同进行审查:董事会、总经理委托审查的合同;内容复杂、较难掌握,各企业要求提供法律帮助的合同。法律顾问室主要负责审查合同条款、内容的合法性、严密性、可行性,提出意见供决策部门参考。 第16条经济合同审查的要点是: 1.合同的合法性。包括:当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力;合同内容是否符合国家法律、政策和本《制度》规定;当事人的意思表地是否真实、一致,权利、义务是否平等;订约程序是否符合法律规定。 2.合同的严密性。包括:合同应具备的条款是否齐全;当事人双方的权利、义务是否具体、明确;文字表述是否确切无误。 3.合同的可行性。包括:当事人双方特别是对方是否具备履行合同的能力、条件;预计取得的经济效益和可能承担的风险;合同非正常履行时可能受到的经济损失。 第17条根据法律规定或实际需要,经济合同还应当或可以呈报上级主管 机关见证、批准,或报工商行政管理部门鉴证,或请公证处公证。 第18条经济合同的审批程序如下: 1.申报。各企业的法人委托人在授权范围内对外签订合同,应事先填写“经济合同签约申报表”(一式二份),报本企业的领导审查批准。(凡先经领导口头同意签约的,签约后需补办手续)。需报总经理、董事长审批的,应由该企业领导签署意见,随同合同初稿及有关资料、附件等,一并上报。 2.审核。对送审的经济合同,应按本《制度》第二百一十九条规定的审批权限,由主管人或有关人认真审阅,必要时可进行调查研究,最后作出:批准、不批准;通知申报单位补报材料或进一步谈判。(应提出谈判的具体要求和注意事项)。 主管人在“申报表”上批写意见后,“申报表”一份及合同初稿留底,另一份“申报表”连同其他材料发还申报单位,由承办人按批准的意见办理。 上述审批程序,一般为1…2天。特殊情况,经批准或授权的可不受审批程序的约束。 第四节经济合同的履行 第19条经济合同依法成立,即具有法律约束力。一切与合同有关的部门、人员都必须本着“重合同、守信誉”的原则,严格执行合同所规定的义务,确保合同的实际履行或全面履行。 第20条合同履行完毕的标准,应经合同条款或法律规定为准。没有合同条款或法律规定的,一般应以物资交清,工程竣工并验收合格、价款结清、无遗留交涉手续为准。 第21条各企业领导及签约人应随时了解、掌握经济合同的履行情况,发现问题及时处理汇报。否则,造成经济合同不能履行、不能完全履行的,要追究有关人员的责任。 第五节经济合同的变更、解除 第22条在经济合同履行过程中碰到困难的,各企业首先应尽一切努力克服困难的,尽力保障合同的履行。 如实际履行或适当履行确有不可克服的困难而需要变更、解除合同时,应在法律规定或合理期限内与对方当事人进行协商。 第23条对主当事人提出变更、解除合同的,应从维护本企业合法权益出发,从严控制。 第24条变列、解除经济合同,必须符合《经济合同法》的规定,并应在公司内办理有关手续。 第25条变理、解除合同的手续,应按本《制度》第二百一十九条及第二百二十条规定的审批权限和程序执行。 经上报主管机关批准的合同,在达成变更、解除协议前,应报原机关批准。 经上级主管机在见证或工商行政管理机关鉴证的合同,在达成变更、解除协议后,应报原机关备案。 经公证机关公证的合同,在达成变更、解除协议后,必须报公证机关重新公证,才具有法律效力。 第26条变更、解除经济合同,一律必需采用书面形式(包括当事人双方的信件、函电、电传等),口头形式一律作废。 第27条变更、解除经济合同的协议在未达成或未批准之前,原合同仍有效,仍应履行。但特殊情况经双方一致同意的例外。 第28条因变更、解除合同而使当事人的利益遭受损失的,除法律允许免负责任的以外,均应承担相应的责任,并在变更、解除合同的协议书中明确规定。 第29条以变更、解除合同为名,行以权谋私、假公济私之实,损公肥私的,一经发现,从严惩处。 第六节经济合同纠份的处理 第30条合同在履行过程中如与对方当事人发生纠份的,应按《经济合同法》等有关法规和本《制度》规定妥善处理。 第31条合同纠纷由签约企业负责处理。涉及内部几个企业的,可以协商或由公司确定一个企业为主负责修理。签约人对纠纷的处理必须具体负责到到底。 第32条处理合同纠纷的原则是: 1.坚持以事实为依据、以法律为准绳,法律没规定的,以国家政策或合同条款为准。 2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后,应及时与对方当事人友好协商,在既维护本企业合法权益,又不侵犯对方合法权益的基础上,互谅互让,达成协议,解决纠纷。 3.因对方责任引起的纠纷,应坚持原则,保障我方合法权益不受侵犯;因我方责任引起的纠纷,应尊重对方的合法权益,主动承担责任,并尽量采取补救措施,减少我方损失;因双方责任引起的纠纷,应实事求是,分清主次,合情合理解决。 第33条各企业在处理纠纷时,应加强联系,及时通气,积极主动地做好应做的工作,不互相推诿、指责、埋怨,统一意见,统一行动,一致对外。 第34条法律顾问室处理合同纠纷的范围是: 1.董事会、总经理交办的; 2.经各企业处理解决不了的; 3.其他应由法律顾问室处理的。 第35条提请处理合同纠纷的程序是: 1.承办人填写“对外经济合同纠纷申报表(一式二分),按本《制度》第二百二十二条的规定报批。 2.审批单位可依据情况,在1天内作出;由上报单位负责处理;由法律顾问室负责处理。 3.法律顾问室对经协商仍无法解决或认为有必要的合同纠纷,经主管领导同意,可提交上级主管机关、仲裁部门或人民法院依法处理。 第36条合同纠纷的提出,加上由我方与对方当事人协商处理纠纷的时间,应在法律规定的时效内进行,并必须考虑有申请仲裁或记拆的足够时间。 第37条凡由法律顾问室处理的经济合同纠纷,有关企业必须主动提供下列证据材料(原件或影印件): 1.经济合同的文本(包括变更、解除合同的协议),以及与合同有关的附件、文书、电报、图表等; 2.关货、提货、托运、验收、发票等有关凭证; 3.货款的承付、托收凭证,有关财务财目; 4.产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告; 5.有关违约的证据材料; 6.其他与处理纠纷有关的材料。 第38条对于经济合同纠纷经双方协商达成一致意见的,应签订书面协议,由双方代表签字并加盖双方法人公章或合同专用章。 第39条各企业对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书,上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书,在正式生效后,应复印若干份,分别送与该纠纷处理及履行 有关的部门收执,各部门应由专人负责该文书执行的了解或履行。 对于对方当事人在规定定期限届满时没有执行上述文书中有关规定的,承办人应及时向主管领导和法律顾问汇报。 第40条对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的,由法律顾问室配合各单位向人民法律申请执行。 第41条在向人民法院提交申请执行书之前,有关单位应认真检查对方的执行情况,防止差错。 执行中若达成和解协议的,应制作协议书并按协议书规定办理。 第42条合同纠纷处理或执行完毕的,应及时通知有关单位,并将有关资料汇总、归档,以备查考。 第七节经济合同的管理 第43条本公司对经济合同实行二级管理、专业归口制度,法人委托书制度,合同专用章制度及基础管理制度。 第44条本公司经济合同的二级管理具体是: 公司由总经理总负责凡管副总经理(总经理助理)具体负责,管理管理部门为法律顾问室。 下属公司一级由经理、副总理负责,归口管理人为办公室主任或秘书;各法人委托人具体负责各自授权范围的合同签订、履行工作。 第45条公司主管内贸的副总经理(总经理助理)负责审批内贸合同。 公司主管外贸的副总经理(总经理助理)负责审批外贸合同。 公司主管工业的副总经理(总经理助理)负责审批工业方面的引进、合资、合作合同。 公司主管房地产业的副总经理(总经理助理)负责审批房地产、建设合同。 第46条法律顾问室的主要职责是: 1.负责管理公司的各类合同; 2.负责检查各类合同的合法性,实行法律监督;对公司审批或签订的合同负责把关,对下属企业审批的合同负责抽查,提供法律帮助; 3.负责对法人委托人和有关人员进行法律培训、考试、提高法人委托人的法律素质; 4.负责考评各企业的合同管理工作,总结交流经验教训,提高合同管理水平; 5.配合各企业办理合同的报批、见证、鉴证和公证等事项; 6.配合各企业处理合同纠纷; 7.参与有关合同的谈判、签约、履行等工作。 第47条下属公司、企业合同管理的主要职责是: 1.负责管理本企业签订的合同; 2.负责审查本企业签订的合同的合法性、完整性和可行性;对须报请公司或上级主管机关审批、见证、签证或公证的合同,办理申报手续,提出初步意见; 3.负责本单位法人委托人的日常管理及年终审查的初审; 4.根据法律及本《制度》的规定,制定本企业合同管理的实施细则,采取切实措施,搞好合同管理工作; 5.负责修理本企业合同纠纷;对难度较大单位经济合同资料的汇总、分类、归档、保管及合同台帐的设立、统计、上报等基础管理工作。 第48条法人委托人的主要职责是: 1.在授权范围内负责谈判、签订合同,既不能违章越权,也不能消极推诿; 2.对所签订合同的合法性、完整性和可行性负责; 3.对须报请上级领导审批的合同,办理申报手续,提出本人意见并对本人意见负责; 4.对所签合同的全面履行具体负责,履行中发现问题应立即上报、并积极想办法解决,对发生的合同纠纷负责处理好或协助有关部门处理好; 5.负责保管好本人所签合同的一切资料;合同履行完毕后应立即将资料上交归档。 第49条凡具备下列条件的,可以发给法人委托证书: 1.政治思想好。能自觉遵守国家的法律政策,遵守公司各项规章帛;能拒腐蚀,不贪污贿,不假公济私、损公肥私。 2.业务工作好。熟悉本职工作,能够良好地完成本人的业务工作,并以公司利益为重,择优签约,严格履约,节约资金,增加收益,取得一定成绩,无遗留问题。 3.法律意识强。对《经济合同法》等经济法规认真学习,初步掌握并能运用有关法规。 第50条公司根据各部门和下属公司、企业的实际情况,决定法人委托人的设置及数额,具体人选由各单位确定,经培训考核合格后,发给法人委托书。 第51条法人委托书庆于每年终重新审核一次。审核的主要内容是:法人委托人在本年度的工作、学习及思想情况,取得什么成绩,发生什么问题,有无违纪行为等。审核后,法定代表人可根据情况分别作出:维持授权范围、变更授权范围、撤销授权及吊销法人委托书等决定。 第52条法人委托证书应妥善保管,防止遗失。不准将法人委托证书转借他人或用作其他证明,否则,除吊销其法人委托证书外,还要追究相应的责任。 第53条法人委托人工作调动时,应向所在企业交销其法人委托证书。 第54条签订合同专用章制度。公司及下属保企业对外签订合同所加盖的印章,除各企业的公章外,一律使用合同专用章,其他印章一律不准代替使用。否则,财务部门有术拒绝办理结算手续,由此所引起的责任由有关人员承担,还可以予以处罚。 第55条合同专用章由各单位统一刻制、编号和颁发;严禁任何人私自刻制、使用。 第56条合同专用章应严格按授权的范围使用,不准混用、代用或借用。 第57条合同专用章应妥善保管,若有遗失,除立即登报声明作废外,还要追究有关人员的经济责任和行政责任。 第58条公司各企业都必须认真做好经济合同管理和基础工作。具体如下: 1.建立合同档案。每一份合同都必须有一个编号,不得重复或遗漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件,合同文本的签收记录,合同分批履行的情况记录,变更、解除合同的协议(包括文书、电传等),均应妥善保管。 2.建立合同管理台帐。各企业应根据合同的不同种类,建立经济合同的分类台帐和总台帐。每个企业必须设一个总台帐。其主要内容包括:序号、合同号、经手人、签约日期、合同标的、价金、对方单位、履行情况及备注等。台帐应逐日填写,做到准确、及时、完整。 3.填写“经济合同情况月报表”。各企业 应在每月5日之前将上月月报表填好后报送总经理,同时抄报计划财务部和法律顾部室。 制度管理论文:相关方安全管理制度 目的:为加强外来单位及人员到我厂作业的安全管理,消除不安全隐患,杜绝安全事故的发生,特制定本制度。 适用范围:适用于外来施工单位及人员的安全作业制度化管理。 责任人:外来施工单位、人员。 内容: 1、进入我厂进行工程建设施工单位,应遵守工程建设安全生产有关管理规定,严格按安全标准组织施工,并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查,采取必要的安全防护措施及正确使用、穿戴劳动安全防护用品,消除事故隐患。 2、由于施工单位安全及防护措施不力造成安全事故(生产安全、人身安全、生物安全)方面的一切损失、法律责任和因此发生的费用,由施工单位承担。 3、施工单位车辆、人员进出应听从我厂门卫保安及施工现场管理人员安排管理。 4、施工单位人员严禁进出我厂生产、实验区域。 5、进出我厂的施工单位材料、物品,须接受我厂门卫及管理人员管理。 6、施工单位用电、用水必须告知我厂设备管理部,由我厂水、电工安排供给;拆除水、汽管道及供电线路时,必须告知设备管理部安排水、电工监管。若自作主张拆除及安装使用造成浪费及安全事故、人员伤亡的,由施工方负责。 7、暂住我厂施工工棚的施工人员必须遵守我厂作息时间,不许留宿不相关人员,遵守我厂行政办公室相关管理制度,违者必须按规定接受处罚。 8、外来施工单位及人员务必积极配合我厂管理人员,协调好各种事项,安全、有序、按质、按量、按时完成我厂施工项目。 9、具体安全方面规定及条款,由我厂与相关单位协商订立专项合同。 制度管理论文:试论我国物业管理制度的立法构建及完善 冷 帅 引言 房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展,房地产业已经成为国民经济的一个支柱产业。在联合国1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中列入十大经济活动的第八类,在我国现行的行业分类中列为第七类。这说明,无论在国际上还是在国内,房地产已作为一个重要的独立的产业部门而存在。尤其在我国现阶段,房地产业作为一个朝阳产业已经成为国民经济发展的支柱之一,房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革的深入而逐渐完善和成熟。当然,房地产市场和谐与健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设。特别是在我们这样一个幅员辽阔、地区差异大的国度,健全和完善的房地产法更是不可或缺。 物业管理在国外有100多年的历史,在我国,从深圳开始到目前,只有20年左右的时间。在七八年前,对普通老百姓来讲,住宅小区作为城市的缩影,成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会,而目前物业管理也已成为我国的新兴行业、朝阳产业。随着经济的发展和人民生活水平的不断提高,广大群众对物业管理的要求也会越来越高。物业管理的发展必须与人民群众日益增长的物质文化需求相适应。实践证明,物业业主的自治管理以及受托物业管理机构的专业管理有助于建立多层建筑和住宅小区物业所有人之间的和谐秩序。但与此同时,我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行。一个完善的物业管理法律制度将有助于规范物业管理行业,维护业主权益,推动房地产市场,促进城市社区建设。 1 物业管理制度的立法构建模式和我国立法现状 1.1 物业管理立法的必要性 1.1.1 促进物业管理的健康发展 市场经济下的物业管理具有重要的地位,不仅涉及物业区域维修养护、安全防范、环境卫生、绿化美化、车辆管理等多方面公共服务,而且影响市民工作生活的质量,更攸关现代化建设。物业管理因此牵涉多方面关系,包括房地产生产、流通、消费领域的众多参与者,既有业主、开发商、物业管理企业之间平等的民事关系,也有相关政府部门对物业管理企业监督参与的行政关系。在复杂的各种关系中,通过立法能够明确各方主体—政府、业主、物业使用人、物业管理企业、开发商的地位、作用、权利义务,使物业管理有法可依,避免纠纷的产生。 1.1.2 法律适应时代要求,与时俱进 现代城市的发展有两个特征:第一,为缓解土地住房紧张,多层建筑的出现;第二,城市功能区域化,住宅小区等种类物业区域的出现,引起法律关系的变化。 (1) 关于相邻关系 相邻关系是传统民法上的概念,指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人,在行使不动产的所有权或者使用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。 相邻关系通常因土地、山岭、森林、草原自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义务主要表现为享有要求对方提供便利的权利,承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方 ,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理相邻关系。《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结 互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。” (2)关于建筑物区分所有权 多层建筑与物业区域的出现,产生了一种新型的不动产权利形态,即建筑物区分所有权。建筑物区分所有权是伴随现代城市的发展而产生一项重要不动产权利,指数人区分一建筑物而各专有一部分,就专有部分享有单独所有权;并就该建筑物及其附属物的共同部分,按其专有部分比例共有的建筑物所有权。传统的不动产所有权构成单一,仅仅指权利主体对不动产占有、使用、收益和处分;建筑物区分所有权则由专有部分所有权、共有部分持分权以及因共同关系所生的成员权三者复合而成。建筑物区分所有权是物权制度上的一次伟大革命。在传统物权法中有一物一权的原则。一物一权原则,即一个物上只能有一个权利,也就是物权特定。物权特定或者一物一权,现在的法律上没有规定理由何在:首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态,即小生产经济状态。在那样的经济下,物权就是所有权。一个财产归张三所有,张三有所有权,其它人没有,一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王,庄园主又把这个土地交给佃农耕种,在这个土地上,有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利,在过去叫一物之上多个权利,如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求,在房屋土地上有两个以上所有权,这个房屋土地怎么能够正常交易,市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态,这就用一物一权原则来对抗,一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利,这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展,对资金的需求,最后发生了抵押权制度,在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权,一物一权原则也就不符合状态了,但是法学家们不愿意放弃一物一权原则,他们把一物一权原则范围缩小,称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权,所有权之外有一个抵押权,两个抵押权都不影响,因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后,即六七十年代,各个国家的城市,特别是大城市,城市化的结果使城市聚集了大量人口,一人一幢房屋做不到,这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权,那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能,试看一个商品房,20层的大楼上面有100多个买房人,同时存在100多个所有权,在这种情况下怎么存在一物一权原则,这就是没有规定一物一权原则的理由。 物业小区中的业主所有权实质就是区 分所有权,而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权,甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权,充分利用实现其物业管理权,协调众多业主的权利冲突,理顺业主与物业管理企业的关系,则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中,人口密度集中,人际关系复杂,事关百姓安居乐业。旧有的法律框架,例如民法中的相邻关系制度等,难以适应城市物业的迅猛发展。所以,需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。 1.2 物业管理的实践模式 物业管理在实践中主要有以下两种操作模式: 1、委托式物业管理 即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是,可以对整个小区实行集中统一管理,专业化程度比较高,管理效果相对要好一些。其主要弊端是:管理费用较高,很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低,不少中低收入者反映,买了房改房以后,交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。 1、 自营式物业管理 所谓业主自营式物业管理,就是住宅小区(台湾称社区)的物业管理,既不由房地产开发公司负责,也不聘请社会上专门的物业管理公司负责,而是由楼房业主自己管理。 业主自营式物业管理的最大优势是,业主基本不用花钱或者花很少的钱,也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理,并实现政府要求达到的管理目标,即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理,创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。 1.3 物业管理的立法模式 由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提,物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有: 1、民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款,,以规范物业管理中的法律关系。如《意大利新民法典》的第1117至1139条有下列规定:建筑物共同部分之范围,共有人对共同所有物之权利,共同部分之不可侵害性;共用部分之变更,共同所有建筑物的部分设置费用之分担,楼梯之维护与重建;天花板、地下室、地板的维护与整修;日光浴室之排他使用;建筑顶楼之建筑;建筑物全毁或者部分损毁;管理人的选任与解任,管理人之职务,管理人的代表权;关于分层住宅所有人(区分所有权人)不赞同时之提起诉讼;管理人之外围,分层住宅所有人引起之费用;分层住宅所有人会议的权限,分层住宅所有人会议之组织的决议的效力,分层住宅所有人会议人异议;分层住宅所有人间之规约,共同所有法之准用。 2、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表,指专门制定建筑物区分所有权权,其中设专章或专节对物业管理进行调整。如1962年4月4日日本颁布《有关建筑物区分所有权法》的第一章第四节为“管理人”,内容包括:管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用及区分所有权人的责任等;第五节为“规约及集会”,内容包括:规约事项、规约的设定、变更与废止、依公证书设定规约、规约的保管及阅览、关于集会的如今、决议事项的限制、表决权等等;第六节为“管理团体法人”。内容包括:管理团体法人之成立、名称、管理团体法人之理事、监事、监事的代表权、管理团体法人事务的执行等等。 在英美法系,物业管理一般亦进行专门立法。例如,美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法,从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》(UNIFORM CONDOMINIUM ACT),供各州立法时进行参考。另外,我国台湾地区的“公寓大厦管理条例”以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。 对以上两种立法模式比较而言,民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度,将物业管理纳入民商法的整体调整范围,使民法典更加丰满和完善;其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度,使法律的操作性削弱,而且物业管理涉及众多的行政管理规定,无法在民法中一一体现。因此,笔者认为,进行专门物业管理立法的模式较为可取。1.4 我国物业管理的立法进程 : 1994年,建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》,明确要求在新建小区推行物业管理制度。 1994年以来,建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。 1994年以来,广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。 2001年,国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。 2002年10月,国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例(草案)》,公开向社会征求意见。 2003年6月8日,国务院正式公布《物业管理条例》。 1.5我国的立法现状(法律渊源) 1.5.1 宪法 宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则,例如原宪法第39条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文,既是公民的基本权利,也是物业管理立法的根本依据和指导思想,是物业管理法律规范的最重要组成部分。 1.5.2 法律 我国有多部法律直接或间接涉及物业管理,例如,私法方面,《民法通则》的相邻关系制度,即将出台的《物权法》的区分所有权制度,《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础;公法方面,《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。 1.5.3 行政法规 行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的地区性文件。物业管理的行政法规,例如,改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》等,以及2003年颁布的《物业管理条例》。 1.5.4 地方性法规 地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人常委会制定和的,实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用,一些物业管理先行地区 物业管理的地方性法规。目前,上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、吉林等11个省市出台了物业管理条例,例如,1994年《深圳经济特区住宅物业管理条例》,1997年《上海市居住物业管理条例》,1998年《广东省物业管理条例》等;北京、天津、重庆、山东、四川、江苏、浙江、宁夏等十多个省市则出台了物业管理办法,例如《北京市居住小区物业管理办法》 1.5.5 行政规章 行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1990年《城市危险房屋管理规定》、1990年《城市异产毗连房屋管理规定》、1991年《房屋接管验收标准》、19991年《城市房屋修缮管理规定》、1992年《公有住宅出售后维修养护管理暂行办法》、1992年《城市住宅小区竣工综合验收办法》、1994年《城市新建住宅小区管理办法》、1996年《城市小区物业管理服务收费暂行办法》、1999年《物业管理企业资质管理试行办法》等。2.物业管理概述 2.1物业管理的概念、特征及类型 2.1.1物业的概念 “物业”对应的英文是“REAL ESTATE”或“REAL PROPERTY”,含义是:“财产、资产、拥有物、房地产”,在我国粤港地区作为房地产的俗称。随着物业管理的发展,物业已成为有确切定义的规范化术语。一般认为,“物业”指已经建成并竣工验收投入使用的各类房屋建筑及其所属配套设施与场地。 一个完整的物业一般由以下四个部分构成 :(1)建筑物本体(2)附属设备(3)公共设施(4)建筑地块。 2.1.2物业管理的概念、特征及类型 (1)物业管理概念 物业管理的概念有广义和狭义之分。广义的物业管理一般指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托,物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理,对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。狭义的物业管理仅指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。广义物业管理与狭义物业管理的区别主要在于物业管理机构的范围不同。 (2)物业管理的特征 物业管理具有以下特征: ①物业管理职能的社会化。物业管理将物业区域内分散的社会服务统一起来,在不同程度或不同方式上承担着某些社会职能,如环保、卫生、保安、消防等。物业管理的基本运作是业主按约定缴纳服务费,即可享受相应服务;物业管理企业通过竞争,拓展接管物业范围。在上述过程中,各方均获得利益,与此同时,城市管理的社会化程度也得以提高。 ②物业管理机构的专业化。随着社会的发展,分工日趋专业。物业管理企业设置专门的管理机构、配备专业人员、运用现代科技、提供高水平的管理。而且物业管理中的相关事项可由企业再委托专业机构负责。 ③物业管理过程的市场化。物业管理按照市场经济原则运作。物业管理机企业是市场主体,而非行政主体,物业管理是一种经营行为,各物业管理企业间开展竞争,业主与物业管理企业是平等的交易关系,业主有选择物业管理企业的自由;物业管理实行有偿服务,收费标准除个别项目由政府定价或指导价外,一般由市场定价。 ④物业管理形式的规范化。物业管理企业的设立、选聘,必须依照相关政策法规;物业管理的开展也必须符合相关规定,如物业接管验收、委托合同与业主公约的签订、业主大会的召开等均应在法律的框架下进行。 ⑤物业管理关系的契约化。物业管理企业与业主签订的物业管理委托合同,以及业主间订立的业主公约等一系列契约,是物业管理开展的前提条件。委托合同是物业管理企业接管、管理物业的依据,而且也是明确物业管理的服务事项,界定物业管理企业与业主间的权利义务的依据。业主公约是全体业主的自治协议,约定业主的使用、维护制度。 (3)物业管理的类型 根据物业管理的主体,即物业业主是否委托专业的物业管理企业,是否实现物业所有权与管理权的分离,可以分为委托型物业管理和自主型物业管理。委托型物业管理,指物业业主将自己的物业委托专业管理机构进行管理。自主型物业管理,指物业业主不委托专业管理机构而由自己直接实施管理。 根据的物业管理的运作方式和目标,物业管理可以分为服务型物业管理与租赁经营型物业。服务型物业管理,指专业机构对物业的管理,实际是物业的一种售后服务,目的在于确保物业正常使用,处长物业使用寿命,方便业主生活。租赁经营型物业管理,指对物业的管理,实际是物业的经营即创造租赁条件,赢得租户并为之服务,通过收取租金,获得利润。 根据物业管理的对象,物业管理可以居住物业管理、商业物业管理、特种物业管理。居住物业管理针对业主(使用者)居住的房屋及与之相配套的设备、设施。商业物业管理针对写字楼、商场、宾馆以及旅游场地设施。特种物业管理针对特定工业生产活动的各种厂房、仓库以及医院、图书馆等特殊物业。 2.2物业管理的兴起、作用及意义 2.2.1 物业管理的兴起 现代意义的物业管理作为一种不动产管理模式起源于19世纪60年代的英国。当时英国开始工业革命,伴随工业发展,大量农村人口涌入工业城市,城市原有房屋设施满足不了人中激增的要求,住房空前紧张。恩格斯对此作了经典的描述:“一方面,大批农村工人突然被吸引到发展为工业中心的大城市里来;另一方 面,这些城市的布局已经不适合新的大工业的挑战和与此相适应的交通。街道在加宽,新的街道在开辟,铁路铺到市里,正当工人成群涌入城市的时候,突然出现了工人以从为主顾的小商人和手工业者的住宅缺乏现象。” 由此在城市中出现了大量条件简陋、环境恶劣的工人用房。与之相伴随的是租金拖欠和房屋破坏。19世纪80年代,英国一位叫Octavia Hill的女士率先制定了租户行为管理办法,开创了物业管理的先河。19世纪90年代,随着科技和建筑技术不断进步,美国等西方国家经济迅速发展安有电梯的高层建筑出现。因为这类建设附属设备较多,结构复杂,多为多个业主共有,其日常维修、管理工作量大、技术性强,于是开始出现了专业的物业管理机构。之后,美国人霍尔特(John Welt)于1908年在芝加哥创立了世界上第一个物业管理行业组织“芝加哥建筑物管理人员组织”(CBMO-Chicago Building Managers Organization),几年之后美国成立了一个全国性的组织“建筑物业主组织(BOO-Building Owners Organization),并在此基础上组建了”建筑物业主与管理人员协会(BOMA-Building Owners and Managers Association)。后来类似的组织也出现在加拿大、英国、日本等国,BOMA亦即更名为“国际建筑物业主与管理人员协会(BOMAI-Building Owners and Managers Association International),该协会在1922年起发行出版物,并从1924年出版名为 经验交流报告〉〉的年刊。 由此可见,物业管理兴起流行于国际,成为现代化城市的朝阳产业,具有两方面因素:其一,城市化的发展,多层建筑与居住小区的出现使物业管理成为必要;其二,社会分工,所有权与管理权的分离加速物业管理的发展。 2.2.2 物业管理的作用及意义 (1) 物业管理的作用 ①配合城镇住房制度改革 我国城镇住房制度改革的目标是,按照社会主义市场经济的要求,实现住房商品化,由此将形成住房产权多元化和管理社会化的新格局。这种新格局要求改革计划经济体制下的,建立适应市场经济的房屋管理制度,以新型的不动产管理模式取代行政性房屋管理模式。所以,市场化、专业化的现代物业管理是住房制度改革的一项重要内容和配套工程。 ②提高房地产经营活动效益 市场经济的原理之一是:消费市场决定流通市场和生产市场。房地产活动由投资开发、流通营销和消费使用三个环节组成。物业管理作为房地产活动的最终环节――消费环节,对前级环节有强烈反弹和刺激作用。物业管理不仅使物业管理保值增值,更是消费者购置物业的重要因素,有提高房地产经营效益,完善房地产市场的功能。 ③促进城市管理工作 城市管理是现代政府的重要职责。物业小区是城市的缩影、城市的细胞,物业的容貌构成城市的整体形象,物业管理是城市管理工作系统的一个组成部分。物业管理企业开展的受托服务工作是政府市政管理工作的延伸补充,例如物业区域的环保、卫生、治安、交通等服务管理事项,实质上是政府市政管理在物业产权私有化的基础上实现“私营化”。 因此,物业管理的成效影响一个城市的市政形象。 ④提升业主生活质量 随着经济的发展,人们对住宅面积数量的关注逐渐转向对居住环境质量的强调。物业管理不仅充分发挥维修养护物业,发挥物业最大功能,而且以物为媒,以人为本,物业管理与社区建设相得益彰,为业主创造安全、舒适、文明、和谐的生活工作环境。如此,群众安居乐业,社区安定团结。 ⑤增加劳动就业、繁荣第三产业 物业管理作为服务行业,可以吸纳种类劳动力,提供就业机会,同时物业管理带动装饰维修业,家政服务业、园林绿化业等相关待业的发展,从而将有效推动第三产业及国民经济的发展。 专业物业管理与传统房屋管理相比较具有明显的优势: 专业物业管理与传统房屋管理比较 传统房屋管理 专业物业管理 管理模式 计划经济模式 市场经济模式 ² 物业产权 国家财产,产权单一 业主所有,产权多元 业主地位 被动管理 自治管理 管理单位 政府房管部门—行政主体 物业管理企业—市场主体 管理行为 准政府行为 经营行为 管理关系 行政性关系 民事委托关系 ² 管理内容 修房为主,单一 管理、服务、经营 ² 管理方式 分散政府部门管理 社会化专业化管理 管理费用 低租金,财政补贴 服务收费 ² 管理效果 房屋破损严重 物业保值升值(2)加强物业管理,切实保护公民合法私有财产 与物业相关的最密切的法律概念是“物权”。我国目前正在紧锣密鼓的制定《物权法》。这也体现了国家对公民合法的私有财产权的保护。物权最大的特点就是排除他人干涉,其效力足以抗拒国家,排除非法干涉。如警察进民居搜查,必须出示搜查证,否则违法。在西方法律观念中,私人居所国王亦不得非法进入。在我们国家,由于过去几千年的传统,“普天之下莫非王土”,以致我们现在国家侵犯人民的财产权现象十分严重。 2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过日宪法修正案第二十二条指出:宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 笔者认为,对公民合法私有财产的最大保护是保障公民实现其财产的利益最大化。我国改革开放以来,随着经济发展和人民生活水平提高,公民拥有的私人财产普遍有了不同程度的增加,特别是越来越多的公民有了私人生产和生活资料,群众对用法律保护自己的财产有了更加迫切的要求。为了保护公民最重要的私有财产之一—房产,就必须加强物业管理的法治化。物业管理法律关系最主要依据建筑物区分所有权制度产生,建筑物区分所有权是现代物权的一项重要内容,加强物业管理体现了对物权的保护,完善的物业管理才能在最大程度上实现物业的使用价值,才能使公民的利益最大化。物业管理涵概了物业区域的治安、供水、供气、卫生以及公用设施的维护,与公民的日常生活息息相关。在这一领域的非法治化将导致行政权力的膨胀甚至滥用,导致私权利的不必要冲突,导致日常生活秩序的混乱,给公民实现利用其最主要的财产—房产的目的设置障碍。完善的物业管理法律制度不但会排除他人对所有权人支配财产的非法干涉,还会给人们带来优美舒适的生活环境、和谐的人际关系以及让人羡慕的工作效率,真正实现物业的价值。 2.3 物业管理法律关系的主体、客体及内容 2.3.1 物业管理法律关系的主体 物业管理法律关系的主体是指在物业管理活动中以自己的名义,依法享有权利和承担义务的个人、法人及其他组织。物业管理法律关系的主体主要包括:发展商、业主、业主大会和业主委员会、物业管理公司、物业使用人、行政管理 机关及其他相关机构。这些主体可分为三大类:民事主体、行政机关和自律组织。 (1)民事主体,包括:业主、业主大会和业主委员会,发展商,物业管理公司,物业使用人及其他相关机构。 ① 业主 业主是物业所有权人,按其拥有的物业所有权状况,又可分为独立所有权人和区分 所有权人。 由于购买了物业,购房人成了物业的产权所有人,合法地拥有所购物业。现代物业区域各业主的权利形态一般是区分所有权。而且,各业主之间共同关系之复杂已超出了传统民法的相邻关系,于是全体业主通过召开业主大会、选举业主委员会来实施自治管理。 ② 开发商 开发商是物业管理中十分重要的一员。开发商又称为发展商,即房地产开发企业,依据《城市房地产管理法》第29条规定,房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。 最初,物业是由开发商开发、建造并能通过房地产交易转移给业主的。在一定程度上说,开发商是物业的创造者,原始取得物业的所有权。在物业销售之前,开发商是物业的第一业主。开发商将物业建成,并经政府有关部门综合验收合格后,经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是开发商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。但是,根据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,开发商须在法定期限内对其销售的商品住宅及其他住宅和非住宅的商品房屋承担保修责任。在保修范围内涉及物业管理的责任最终由开发商承担。 另外,开发商作为第一业主,物业开始出售后的一段时期内仍持有较多所有权比例,因此有第一次选择物业管理企业的优先权与便利。开发商常直接以自己作为委托方,签订前期物业管理合同,并作为住宅等物业出售合同的附件。开发商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同,合同期限一般订为一年。因为业主管理委员会成立后,有可能在一年后重新选聘物业管理公司。 ③ 物业管理企业 物业管理企业根据物业管理合同接受业主或者业主委员会的委托,依照法律合同约定,对物业进行专业化管理,是物业管理法律关系的重要主体。物业管理企业一般须经工商行政管理部门的核准登记以及分发营业执照,而且物业管理企业上房地产管理部门进行资质管理。根据《物业管理企业资质管理试行办法》规定:物业管理企业资质等级分为三级,一级资质物业管理企业注册资本人民币500万元以上,物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人;二级资质物业管理企业注册资本人民币300万元以上,相关管理人员和技术人员不少于20人;三级资质物业管理企业注册资本人民币50万元以上,相关管理人员和技术人员不少于5人。新设立的物业管理企业,其资质等级按照最低等级核定,并设一年的暂定期。 一级资质物业管理企业可以承接各种物业管理项目。二级资质物业管理企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。 ④ 物业使用人 物业使用人又称非业主使用人,是指物业的承租人和其他实际使用物业的人。物业使用人未与开发商、物业管理企业有直接关系,不是物业销售合同的当事人,也不是物业管理合同的委托方;物业使用人不是物业区域的区分所有权人,不具有成员权,一般不参加业主大会与业主委员会。但物业使用人却是现代物业区域的重要成员,无论是居住或非居住型物业,业主常将物业出租以获收益,另外还有其他多种合法占有作用物业但不拥有所有权的情形。为了能约束物业使用人的行为,保障物业使用人的权益,各国物业管理立法中均明确肯定物业使用人的独立地位。物业使用人不但要与出租人签订租赁合同,而且也要与物业管理公司签订管理公约。所以物业使用人的权利义务不仅源自其与业主间租赁等合同的约定,而且也出自法律法规以及业主公约的规定。 ⑤ 其他相关机构 物业管理企业依据委托管理合同在物业区内开展管理工作,需要和其他管理工作有关的公司发生联系,如保安公司、煤气公司、电梯公司、环卫机构,建筑维修部门等。管理公司要与他们签订有关新的委托合同,由他们就物业内新的业务提供服务。这里产生的直接法律关系是管理企业与这些公司签约,但其结果却直接影响业主,所以重大的协议、合同、管理公司应请管委会审议。 (2)行政管理机关 市场经济中的物业管理活动一般通过业主、物业管理企业平等主体间的合同约定开展。但物业管理涉及百姓日常生活、城市正常秩序,政府行政机关如公安、消防、环保机关等基于行政职权均介入物业管理活动,对各方的行为进行指导监督。在我国,房地产主管部门还直接负责对公房的物业管理。《城市新建住宅小区管理办法》第3条对物业管理中相关行政机构规定:房地产行政主管部门负责小区管理的归口管理工作;市级绿化、卫生、交通、治安、供水、供气等行政主管部门和住宅小区所在人民政府按职责分工,负责小区管理中的有关工作的监督指导。目前各地房地产行政管理部门一般设有物业管理办公室,负责本行政区域内的物业管理工作。 2.3.2 物业管理法律关系的客体 法律关系的客体,指法律关系主体权利义务共同指向的对象,包括物、行为和非物质财富。在物业管理法律关系中,“物”指物业,即建筑物本体、附属设备、公共设施及相关场地。“行为”指物业管理中各方主体,业主、开发商、物业管理企业以及政府主管部门的活动。“非物质财富”即智力活动成果,包括精神文化财富,如物业小区的荣誉称号、规划设计等。 2.3.3物业管理法律关系的内容 法律关系的内容即主体享有的权利和承担的义务,法律关系的实质即主体的权利和义务关系。现行的 物业管理条例 仅调整委托型物业管理中的法律关系,因此,在此也仅主要阐述物业管理法律关系中业主及物业管理企业的权利义务。 (1)业主的权利义务 业主在物业管理活动中,享有下列权利:①按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;②提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;③提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;④参加业主大会会议,行使投票权;⑤选举业主委员会委员,并享有被选举权;⑥监督业主委员会的工作;⑦监督物业管理企业履行物业服务合同;⑧对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;⑨监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;⑩法律、法规规定的其他权利。 业主在物业管理活动中,履行下列义务:①遵守业主公约、业主大会议事规则;②遵守物业管理区域内物 业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;③执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;④按照国家有关规定交纳专项维修资金;⑤按时交纳物业服务费用;⑥法律、法规规定的其他义务。 (2)物业管理企业的权利义务 物业管理企业是物业管理合同的受托方,物业管理企业享有的权利主要是由业主在合同中授予以及法律明确规定的物业管理权。 物业管理企业的权利主要包括:①根据有关规定,结合实际情况,制定小区管理办法,并报房地产行政主管部门备案;②依照物业管理办法和物业管理合同对住宅小区实施管理;③依照物业管理合同和有关规定收取管理费;④制止违反规章制度的行为;⑤有权选聘专业机构,承担专业管理业务;⑥有权要求业主委员会协助管理;⑦可以实行多种经营,以其收益补充小区管理经费。 物业管理企业的义务主要包括:①履行物业管理合同,依法经营;②接受业主委员会和住宅小区居民的监督;③重大管理措施应当提交业主委员会审议批准;④接受房地产行政主管部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。 除此之外,笔者认为在 物业管理条例 中还应进一步规定开发商、物业使用人以及其他机构的权利义务,使其调整的范围更加全面。3 物业管理制度立法构建中的几个重点问题 3.1 物业管理体制 虽然我国早在20世纪20年代的上海就出现了专业物业管理的萌芽,但是由于1949年新中国成立以后,为了社会主义建设的需要,城市土地收归国有,房产大部分转为公有制,住宅基本由政府投资建设,并作为福利分配;房地产管理由政府机构负责,行使所有者和管理者双重权利。这种传统体制的特征是:分配福利性、管理行政性、产权属国家、使用归个人、以租养房、租金低廉。这样,房地产这一生产生活要素不作为商品进入流通,其经营活动亦停止,物业管理相应也随着房地产市场的沉寂而处于休眠状态。在这种体制下,城市种类房屋及设备的管理维护基本实行政府和单位大包大揽的模式,个人不承担房屋及设备的维修养护责任。由于这种模式的管理维护少了经费,缺活力,无监督,造成房屋及设备一年新、两年旧、三年破,人民的居住、工作环境较差。而物业管理市场体制的优势在于按市场经济规律动作,权责分明,谁受益,谁出钱,谁监督。管理服务作为一种商品市场流通,产权人的利益得到体现和保护,人民的工作、生活环境得到保持和提高。所以,实现“社会化、市场化、专业化”的物业管理体制,是物业管理立法的首要任务。因此,《城市新建住宅小区管理办法》规定,凡用于出售的新建物业,应当实行物业管理;按照住房制度改革政策出售的公有住房及其伴随物业,应当创造条件,逐步实行物业管理。 改革开放后,尤其是进入20世纪90年代,各地的物业管理事业如雨后春笋般蓬勃发展,到1998年底,北京、上海、广东、江苏、山东、辽宁等省市物业管理的覆盖面已达50%,深圳市则90%。 笔者认为,结合目前中国人均收入不高的国情,高昂的物业管理费用并非各家各户都能承受,应对现行的物业管理体制进行改革,由单一的委托物业公司管理模式改为委托物业管理公司管理与业主自营式管理并用的两种模式。成立物业管理指导办公室,对自管式物业管理进行指导,提供人员培训、检查,对业主投诉率进行监控。建立实行物业公司管理与业主自营式管理两种模式并用的物业管理新体制。建议建立一种业主自营式管理与委托专业物业管理公司管理两种管理机制并存,行业自律管理协会与行政监督相配套的具有中国特色的物业管理体制。没有必要,也不现实一味追求全部由物业管理公司来进行物业管理的一刀切模式。 业主自营式物业管理最大的特点是,可以从出租的房屋中收取管理费,所收的管理费在支付了人员费、设备费、公产运作费、卫生费,以及其他费用(如6年一度的楼面清洗费等)公共开支以后,一般还有节余,无需再向住户收取费用,从而减轻了业主的经济负担,也避免了不少我们常见的纠纷,保障了社区生活的安定和有序 整个社区的建筑物分为两部分:一部分是私产(即居民的套房),由业主自己负责;另一部分是公产,包括庭院、各种公共活动场所和临街的配套建筑物。公共社区全体成员所有,由他们自己管理,即所谓业主自营式物业管理。他们自己选出一个比较精干的管理委员会,全权负责本管理纯属义务,没有任何报酬。委员一般任期一年,每月开会一次,讨论决定社区物业管理的重大问题。 台湾地区普遍实行这一模式。台湾的物业管理队伍非常精干,专职人员只有两位,一位是干事,另一位是守门员兼监控员(他们的房间有对公产部分进行监控的先进电子设备;并且24小时录像,保留2周),另外有少量的临时工,如保洁员、修班工等,由干事根据需要聘请,他们的工资、资金等从出租房屋收取的管理费中支出。工作人员尽职、敬业,加上文明程度较高、设备先进、通讯发达,所以其物业管理成本不算高,水平和效率却很高。 3.2 物业管理监督机制 监督机制包括三个方面:一是政府部门(对建设单位、物业管理企业、业主及使用人)的依法监督管理;二是消费者即业主对物业管理服务进行合法监督,具体的形式是全体业主召开业主大会,选举产生业主委员会,代表全体业主决策有关物业管理事项和监督物业管理企业的管理服务活动。业主委员会的组建和运作应当体现以下原则:(1)物业管理的委托权及监督权是公民财产权利的重要内容,应当从法律上予以体现和保障。(2)业主委员会是群众性民事权利组织,不注册为社团法人,不独立承担民事责任,其民事责任由全体业主共同承担。国外及香港的物业管理立法也体现了这一原则。但赋予其一定的民事权利,如签订合同的权利、参加诉讼的权利。(3)业主委员会与物业管理企业之间是平等的民事关系,双方依据法律法规政策和物业管理合同进行活动。(4)业主委员会不得从事具体的经营管理活动,其成员工作一般属义务性质。笔者认为,也可以参照业主委托参加业主大会的方式,将业主委员会的工作委托给物业管理企业以外的物业管理顾问公司。(5)政府应当加强对业主委员会的监督指导。因此,《条例》对业主委员会的产生方式、性质、职责、登记管理等作了明确规定。三是物业管理行业自律组织或行业协会对物业管理企业的监管。该组织的目标包括:(1)提高业内管理水平。(2)制定自律规定及监管会员。(3)维护物业管理企业及业主的合法权益。(4)鼓励物业管理企业彼此合作,提高服务水平。(5)向政府提供专业意见及方便公众人士咨询。目前中国的物业管理自律还处于起步阶段,造成了我国物业管理发展的畸形。笔者强烈建议,由房地产行政管理部门牵头,尽快建立体制上类似于消协的建筑物业主与管理人员协会,实施行业自律。之后,对于物业管理企业的投诉可以由协会受理,维护业主合法权益,并由该协会对物业管理从业人员进行培训审查。在物业管理领域实现政府职能由微观管理向宏观调控的转变。 3.3 物业管理市场机制 竞争是市场经济的基本特征,物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中,许多城市对物业项目实行谁开发谁管理,由建设单位指定物业管理企业,形成管理终身制。这种市场垄断行为,既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利,也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。实践中,很多物业管理企业是开发商的子公司,在开发商完成了项目开发后就把该项目的前期物业管理交给了物业管理企业。在这种情况下,如果业主发现购买的物业有问题,就会把责任推到物业管理企业的身上,并以此为理由拒交物业管理费,在一定程度上造成了物业管理企业经营困难、效益差。但是,考虑到目前各地和实际情况千差万别,多数城市的房屋管理体制还没有完全转换,物业管理服务收费水平较低,多数物业管理企业效益较差,物业管理建设单位的经费补贴等情况,《条例》规定,物业管理行业应当建立市场竞争机制,提倡开展在相应资质的基础上进行物业管理项目的招标投标活动。 3.4 物业管理企业与有关部门的职责范围 物业管理企业与公安部门、交通管理部门、环卫部门、园林部门、公用事业单位(水、电、气)、街道、居委会等之间的职责范围问题,一直是物业管理的难题。这个问题是由于早期的城市管理体制和法律界限不明确所造成的。物业管理有两个特征:一是社会化、市场化、专业化,向业主 和使用人提供有偿服务;二是物业管理是企业行为,与政府职能是两个不同的范畴。《条例》明确了物业管理服务 的内容和范围,规定物业管理企业应当承担法律规定和合同约定的义务,并且,界定了物业管理企业与政府有关部门公用事业单位的职责范围。 有这样一个案例:张先生夫妇是居住在A花园的业主,A花园的物业管理由B物业公司负责。某日凌晨3点左右,张先生夫妇被室内的响动惊醒,起床并打开卧室的门,发现有一满嘴酒气的陌生人已走到客厅和卧室的过道处,当时便质问:“为什么闯入住宅?”此人自称是物业公司聘用的保安员,并声称在检查时发现张家房门没关,认为室内无人,就进来检查情况。张先生讲熄灯前已经锁上门,而且质问来人“既是保安为什么不着装?”来人无言以对。于是,张先生找来物业值班经理,这位经理讲可能是误会。第二天,张先生就到物业管理公司投诉,但物业管理处只是在口头上表示歉意,当张先生要求物业公司解释这保安入室的原因时,物业公司只说已经开除了这名保安,但拒绝给予明确答复。张先生则坚持要求物业管理公司方面就保安入室的解释、物业管理公司的调解结果和开除保安的原因等问题给予答复。当天下午,张先生就接到骚扰电话,此后 多次在深夜接到骚扰电话。于是,张先生夫妇把物业公司告上法庭,要求赔偿精神损失。物业公司辨称:保安员是在深夜值班时发现张先生家的房门虚开,经按铃房内无反应的可疑情况下,始进入房内进行检查,完全是在履行职责,对张先生夫妇的安全负责。根据物业公司了解的情况及相关物业管理制度,保安当时不可能掌握张先生家的钥匙,而张先生没有任何物品丢失、门锁及其他损坏后果,因此保安入室没有任何过错,不构成侵权。另外, 规定,保安员在社区内作24小时巡逻,如遇紧急情况,应按登记的电告号码联系有关住户并立即通知公安、消防等部门,如无法联系有关住户时,即邀请公安人员或消防人员见证,由管理公司人员开启正门,进入单元审查事故情况,并做适当处理。 在该案中,张先生夫妇身为业主与物业公司之间形成了物业管理合同关系。B物业公司有义务保护张先生夫妇的安全,在发现张先生家房门有不正常情况时可以而且应该采取措施;如果发生盗窃、抢劫等刑事犯罪行为,保安人员应及时向公安机关报案。保安人员径直进入张先生家的行为不符合 ,也超越了其应有的权限,侵犯了张先生夫妇“公民住宅不受侵犯”的权利。并且因为B物业公司的保安员在深夜入室,给熟睡中的张先生夫妇带来一定精神恐惧,所以应给予适当的精神抚慰。法院最终判决B物业公司除向张先生夫妇口头道歉外,还应一次性向张先生夫妇赔偿精神抚慰金各1500元。由此可见,保护业主的安全,维护业主的利益是物业管理公司的职责,但在履行职责时应注意采取适当合理的方式,如果措施不当侵害了业主的权利,应承担相应的法律责任。物业管理公司及其工作人员在进行物业管理操作过程中必须严格遵守法定或约定的权限和程序,分清与职能部门之间的权力界限。 3.5 物业管理服务费和维修基金 目前,我国多数城市居民收入及消费水平相对较低,对中低收入阶层居住的普通住宅的物业管理服务收费不可能完全实行市场价。《条例》规定,普通居民住宅的物业管理服务价格可以实行政府定价或政府指导价。物业管理服务是一种特殊商品,其特点一是公共消费,二是消费和生产存在于同一过程,每个业主均应交纳所享受的服务相应的物业管理服务费用。因此,《条例》除规定了物业管理服务价格的定价原则和构成外,还规定了物业管理服务费用的交纳和监督管理方式。 物业共用部位共用设备设施大中修和更新改造费用金额较大,一旦发生时,难以及时筹集。为了保证物业的正常使用,保障全体业主的利益,借鉴我国香港和国外关于维修基金制度,并吸取过去的经验教训,为此,《条例》应规定,一个物业管理区域内有两个及两个以上物业产权人的,应当建立物业共用部位共用设备维修基金制度。 3.6 物业的维护和使用 过去,由于物业维护责任不明确,维护不到位,以及业主和使用人自我约束意识较差,所以许多物业过早破损,所以《条例》第五章对业主及使用人在物业管理区域内使用物业的行为及其法律责任作了具体规定。现时在一定程度上也以物业管理企业的管理权限进行了约束。 3.7 建设单位的义务 为了创造开展物业管理工作的必备条件,加强物业的建设与管理的衔接,保障购房人享受物业管理消费的权益,《条例》第29、30、31条规定,在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:(1)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;(2)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;(3)物业质量保修文件和物业使用说明文件;(4)物业管理所必需的其他资料。建设单位应当提供物业管理服务用房,并在物业销售(预售)前,选出物业管理企业承担物业管理服务。在业主入住之后,建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。4 我国物业管理制度的立法完善 4.1 大量纠纷得不到解决 物业管理是否需要中央立法 关于这个问题,目前至少有以下三种观点 :第一种观点认为,当前出现物业管理问题的原因十分复杂,涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展,致使物业管理市场不规范,物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清,合法权益得不到保护,政府的监督管理缺乏法律依据,大量矛盾纠纷得不到解决。主要表现在:物业管理的体制问题;物业管理服务价格问题;物业管理相关主体之间的法律责任问题;物业管理企业经营活动不规范问题。已经出台的法规政策层次不高,没有涵盖物业管理的全部内容,整体性、连续性、实践性较差,可操作性不强,立法部门应尽快建立和完善物业管理法律法规体系,并将《物业管理条例》上升为法律,将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。第二种观点认为,应以法规的形式对物业管理在体制、收费等原则性问题做一个统一的规范,但不宜太具体。因为各地房地产及物业管理状况差异较大,有立法权的省区市可以根据实际情况对国务院的法规进行细化,可出台具体的细则或实施办法。第三种观点认为,中央没有必要对物业管理问题进行立法,可由地方立法后交给行业协会管理。 笔者认为,三种观点各有一定道理,但是也存在一定的漏洞。第一种观点提出的问题在《物业管理条例》出台以后已经在一定程度上得到缓解,由于《物业管理条例》的效果还没有完全表现出来,所以目前并不应急于将《物业管理条例》上升为法律。第二种观点比较可行,也具有可操作性,但是不够全面。尤其是容易出现中央与地方、地区与地区之间立法的冲突的问题。第三种观点提出建立行业协会进行管理具有创造性、新颖性。但是对物业管理进行立法的问题已经有很多学者进行过探讨,并认为立法是必要的 。 4.2 我国未来物业管理立法的发展方向 鉴于此,笔者提出以下观点:第一,加强《物业管理条例》的贯彻落实;第二,各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜,制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题,坚持根据法律的效力层级理论,在《条例》生效之后,各地方的地方性法规继续有效,但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效,应以《条例》中的规定为准;第三,在合适的时候,对《城市房地产管理法》进行修改,加入物业管理一章,专门调整物业管理中各种法律关系。同时经过对实践操作中遇到的问题进行总结,结合相关实践经验、国外先进经验和我国具体国情,对《 物业管理条例》进行修改、完善,使之更加具体,可操作性更强。第四,尽快完善物业管理行业协会体制,实行行业自律管理。 目前我们能做的就是为物业管理行业的全面法治化打好基础。在经过一段时间的实践摸索之后对条例进行细化完善,查漏补缺。物业管理的法治化任重而道远。5 结 语 我国的物业管理行业目前还存在巨大的潜力可以挖掘:以北京市为例:居住小区数量逐年增多,住宅面积增长迅速,到1998年底全市已建成的居住小区有828个,建筑面积共7763万平方米。其中,住宅面积7742万平方米,占全市住宅总面积(15794万平方米)的49%,住宅区居民807671户(约240多万人),占全市居民总户数(259万户)的 32.1%。随着时代的发展,现代化小区的数量还将呈上升趋势,同时公房制度改革也是一支催化剂。另外,商用物业以及学校、机关、工厂等特种物业的待管理范围也不断扩大。无疑,随着物业管理法律制度的完善,我国的物业管理行业将会步入一个健康、持续、快速发展的新时期。 音乐是流动的建筑,建筑是凝固的音乐。物业管理法律制度就是现代建筑这场交响乐的最精彩的一篇乐谱。随着物业管理法律制度的深化和完善,必将演奏出一篇现代建筑美妙、精彩的雄浑乐章! 谢 辞 本文在写作过程中得到了耿焰老师、冯毅法官、王明红法官、刘昌华律师的细心指导和帮助,以及青岛市物业管理办公室、青岛市天泰物业管理有限公司的大力协助。在此表示诚挚的谢意。由于这篇论文是在实习期间完成的,所以时间和精力都是有限的。之所以能按时、保质保量的完成,很大程度上应该归功于我的父母,冷如平先生和刘玉美女士在生活上的照顾和在精神上的鼓励,在此我向他们表示衷心的感谢。另外我还要感谢我尊敬的老师,我亲爱的同学和朋友对我的支持、鼓励和帮助。 制度管理论文:小学教学常规管理制度 一、教学常规与课程标准 1、学期开始各年级各学科都要制定好学期教学计划,并努力做到教学目的明确,课时划分科学,教学进度清楚,时间分配合理,各教研组制订学期教研计划,并于开学第一周上交教务处。2、掌握本学科课程标准,做到学科教学目的清楚,教材结构清楚,学科特点清楚,重点难点清楚,学生的能力发展要求清楚。 二、备课 1、个人备课要做到备课程标准,备教材,备教学内容,备学生实际,备教学方法,备教学手段及教具,备教学练习,备能力培养措施,备德育美育的熏陶。 2、上课前必须写好教案,教案一般包括:课题、教学目标、重点难点、教学用具、教学过程、实验操作、作业布置、板书设计、课后小结。学期中应超前一周备课、教案字清楚整洁。 3、不得使用旧教案或以参考资料代替教案。 三、上课 1、教学人员必须按教学计划完成课堂教学任务,坚持以学生为本,面向全体学生,尊重学生个性发展,努力提高课堂教学质量,重视教学方法的改革与研究。 2、坚持上课第一次铃前教师到位,上课期间不能离开教室、不能坐着上课,下课不拖堂。 3、正确贯彻教学原则,做到掌握知识与实践能力相结合,智力因素与非智力因素相结合,知识技能与思想教育相结合,统一要求与因材施教相结合。 4、注意演示与示范,充分利用板书、挂图、标本、录音、投影、录像、多媒体等教学工具和手段辅助教学。 5、重视指导学生动手操作、制作。凡是有实验、操作任务的学科要按质量完成实验示范、操作,让学生人人动手做实验。 6、教学过程要组织严密,安排紧凑,结构合理,重点突出,难点突破,无知识性错误,做到精讲精练,采用各种方式和方法,让学生动手、动口、动脑,引导学生主动参与、大胆质疑调动学生学习的积极性,启发学生独立思维,引导学生自主、合作、探究学习。激发学生创新精神,培养学生创新能力。 7、教师上课必须坚持使用普通话,写字规范,语言文明规范,板书设计合理,口头表达自然流畅,亲切生动,教态自然大方,要加强与学生的沟通、交流、营造和谐、欢快、民主的教学气氛。不体罚或变相体罚学生。 四、作业与批改 1、布置作业要明确,内容要精选,分量要适当,难易要适度,时间要控制,杜绝机械重复或惩罚性作业。 2、课内作业要在任课教师指导下当堂完成,家庭作业要适量,不得超过1小时。课堂作业要全收全改,课后作业原则上坚持全批全改,对完成作业有困难的学生要坚持面批面改。 3、严禁让学生批改课堂作业。 4、批改作业要及时认真,错误要记录,原因要分析,讲评要严格,错题要重做,作业要达到规定次数(数学、低年级语文每天一次,作文全期12次)。 5、作业写清批改日期,批改简明易懂;少指责,多鼓励。 五、辅导 1、语文、数学的课外辅导要做到四点:(1)制定潜能生转化记录;(2)对成绩优秀和智力较好的学生要适当提高学习难度满足他们的求知欲;(3)解答疑难问题进行学习方法指导;(4)组织课外阅读提高学生的自学能力和阅读水平,在培养学生合格加特长方面下功夫,五六年级学生建立阅读笔记及图书角。 2、积极贯彻因材施教的原则。对优秀学生,在全面发展的基础上,鼓励他们发挥特长,不断提高学习兴趣和自学能力;对有困难的学生,要满腔热情,分析原因,从提高学生兴趣入手,培养正确的学习方法与良好的学习习惯。通过个别指导或有计划的补课,帮助他们在学习上取得进步,并对他们的特长予以鼓励和培养。 3、课外辅导要安排在学生自习或课外活动时间进行,不准侵占和挪用非语数课时间进行辅导。 六、教育科研 1、每位任课教师必须参加学校和教研组的教研活动,并能围绕活动中心,积极发表自己的见解,虚心听取他人意见。坚持互相学习取长补短,每期听课不少于15节。 2、遵守教研纪律,不无故请假或迟到早退,教研工作纳入教师考核考勤奖惩。 3、每周三第七节课为教研活动时间,各教研组根据各自情况认真组织积极开展,并作好记录。 4、各教研组每周按单元重点、难点,由教研组集体研究备课一次。 5、教研组每月开展一次教研活动,每期上交一份教研工作计划、总结,每位教师每期至少上交一篇教研论文、教案设计、案例分析或经验总结。 制度管理论文:科学的人员分类管理与法官制度改革 举世瞩目的党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),从“推进法治中国建设”的战略目标出发,对深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,作了全方位的谋划部署和愿景勾画。其中,既有“维护宪法法律权威”、“深化行政执法体制改革”的宏观制度体系构建的内容,也不乏“确保依法独立公正行使审判权检察权”、“健全司法权力运行机制”和“完善人权司法保障制度”等司法改革重大紧迫现实问题和具体发展路径的设定。这必将为我们站在新的历史起点上深化司法改革、推进法治建设,努力实现让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的司法目标,竖起新标杆,开辟新途径,争取新胜利。 人民法院司法实践的历史发展表明,公正司法不但须有依法独立公正行使审判权的司法体制构建及其制度安排作保障,而且也须臾离不开一支高素质、过硬的法院队伍的精心锤炼和打造。二者的共同作用、合力并行,才可营造出“风景这边独好”的氛围和景象,任何一方的缺失或“乏力”都终将酿造跛脚难行的“苦酒”,绽放花拳绣腿式的“花蕾”。值得欣喜的是,纵观《决定》,无论是在司法管理宏观体制改革架构中,关于健全司法人员分类管理制度,完善法官统招、逐级遴选机制和职业保障制度等内容的匠心设计,还是在司法权力运行机制等重大司法制度改革体系建构下,关于完善主审法官、合议庭办案责任制,让审理者裁判、由裁判者负责等具体审判管理制度的细致表述,都深刻体现并反映了司法改革项目内容的系统性、整体性和协同性的关系,突出强化了审判活动以法官为中心、法院以法官为主体的典型司法工作的规律性特征和法院人员分类管理模式的核心,为人民法院队伍建设的科学发展和深化法院人事制度改革,指明了前进的方向,提出了明确的要求。 回首人民法院司法改革实践即可看到,早在本世纪初,人民法院就根据现代人力资源管理科学化发展需要和国家深化干部人事制度改革的要求,自上而下开展了法院工作人员分类管理制度的改革实践,并以法官职业化建设为主线,积极试点、探索一系列深化人民法院干部人事制度改革的重要举措。尤其是近年来,最高人民法院按照中央司法体制和工作机制改革的统一部署,在中央有关部门的大力支持下,积极探索法院工作人员分类管理制度改革,研究制定、实施了一系列相关的文件规定和具体措施,为进一步深化改革奠定了重要基础。2011年,中组部、最高人民法院联合出台《法官职务序列设置暂行规定》及其配套文件。2012年,最高人民法院颁布实施《人民法院司法警察条例》。2013年,中组部、最高人民法院联合印发《人民法院工作人员分类管理制度改革意见》。上述举措对于创新审判工作机制,不断优化审判资源配置,加强职业保障,激发队伍内在活力,实现人民法院干部队伍正规化、专业化、职业化建设目标,推进审判事业科学发展奠定了良好的基础,创造了有利条件,收到了积极成效。 毋庸讳言,囿于主客观各种因素、条件的限制和影响,改革仍然存在并面临各种各样的突出问题和矛盾。这主要表现在:一是根深蒂固的“大一统”干部人事管理理念和体制,使人员分类管理改革实践一波三折、举步维艰,尤其是一旦改革面临“利益”冲突,即可遭遇来自系统内外的双重“夹击”和阻力;二是审判权运行的“多主体、层级制、复合式”的特征,不仅强化了审判权行使的行政化弊端,模糊了法官的主体地位和职责,还埋下了司法不公、司法腐败的种子或隐患;三是法官与普通公务员、法院内审判辅助人员、司法行政人员的“混同化”的管理考核制度,以及有限的司法人员职务保障现状等,制约了法官职业化、专业化的发展,造成了法官职业尊荣感和素养的缺失与降低,等等。 上述问题与矛盾的错综交织和相互作用不但成为人员分类管理改革的重大障碍,而且也使法官队伍建设遭遇空前的瓶颈。与此同时,法官短缺、法官流失等急迫性问题也随之“甚嚣尘上”,成为当下法官队伍职业化建设的“拦路虎”。 回首过去、正视困境、检视错误,其目的就是要面对未来、解决矛盾、汲取经验和教训。当前,我们须以《决定》关于司法改革的目标和要求为统领,以敢于啃硬骨头,敢于涉险滩,敢于革自己命的勇气和胆识,冲破思想观念的束缚、突破利益固化的藩篱,切实从确保依法公正行使审判权和实现公正司法目标的高度,积极稳妥推动以法官制度改革和完善为核心内容的法院人员分类管理制度改革,建立分类科学、结构合理、权责明晰、管理规范的人员分类管理制度和工作机制,以充分调动队伍的工作积极性、激发工作热情和内在活力,提高法院干部人事管理科学化水平,建设“正规化、专业化、职业化”法院干部队伍,为推进审判事业科学发展提供坚强的组织保障。为此,应重点抓紧抓好以下工作: 一是要按照司法为民公正司法的要求,严格规范法官任职制度。应在切实尊重法官养成规律和适应审判工作要求的前提下,适当提高初任法官最低任职年龄,或对初任法官任职前从事相关法律工作的年限提出最低的限制性要求,以确保法官素质与能力适应审判工作日益专业化、复杂化的发展需要。积极研究探索针对不同审级法院法官设置相应任职条件的管理制度和办法。既要保证我国法律统一实施对法官职业“同质化”的基本要求,又要兼顾不同审级法院基于审判功能定位差异对法官审判能力侧重点要求不同的客观状况,最大限度的优化审判资源配置,提高审判工作质效。进一步完善初任法官任前培训制度,将预备法官任职培训纳入法官任职要件,强化法官职业养成,提升初任法官的司法实践能力。 二是要根据司法审判工作的特点和人才成长规律,积极完善法官选任机制。结合法院实际和人员分类管理改革意见精神,完善法院内部从审判辅助人员和司法行政人员中选任法官机制,严格准入标准,规范选任 程序,增强选拔科学性,确保法官质量。积极实施法官逐级遴选制度,努力推动建立上级法院法官主要从下级法院的优秀法官中产生的遴选机制,注重从基层一线培养选拔优秀人才,以促进上下级法院法官的相互交流,拓宽基层法官的职业发展空间,夯实基层审判一线力量,逐步形成优秀人才良性循环机制。进一步拓宽法官来源渠道,适当扩大公开选任法官范围,注重从法律专家、学者、律师和其他优秀社会法律人才中公开选拔初任法官,不断优化法官队伍结构,增强法官队伍活力。 三是要以“改革司法管理体制”、“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”为契机,逐步探索建立科学、合理的,以法官员额为基础、适应审判工作发展需要的人民法院人员编制标准。要在全面、客观、深入调研论证的基础上,探索形成以标准案件量为基本考量、综合考虑人口、地域、经济社会发展程度、办案面积和时间成本等在内的人力资源科学配置管理制度,为依法、合理确立各级法院编制配置标准,提供强有力的保障和支持,从源头和制度建设层面解决法官短缺、案多人少等体制和机制性矛盾,为法院队伍内涵式发展铺平道路。 四是要全面贯彻“健全法官、检察官、人民警察职业保障制度”,努力提高法官和法院其他工作人员的职业保障能力和水平。切实采取有效措施,全面加大司法职业保障水平。积极推动《法官职务序列设置暂行规定》及其配套文件的贯彻实施,采取积极有效措施推动法官法相关规定的落实。认真落实《人民法院工作人员分类管理改革意见》中关于法官以外人员“确定职务序列和职数”的相关政策规定,建立规范的各类人员交流机制,以充分调动、发挥各类法院工作人员的工作积极性和主动性,确保队伍建设活力。 五是推进人员分类管理既要注重立足当前,充分考虑干部队伍实际,又要着眼未来长远发展,大胆创新实践,还要切实把握好人员分类管理改革与法院其他改革的关系,做到统筹把握、衔接有序、协同发展、相互促进。实践中,尤其要把人员分类管理改革与审判方式和审判权运行机制改革有机结合,以增强改革的实效性和科学性,避免走入为分类而分类的改革误区,切实杜绝以往改革出现的“两张皮”现象。
“用户创造内容(User-generatedContent,UGC)”,意指互联网用户在网络上发表的由用户创作的文字、图片、视频等,是一种新兴的创作方式和社交模式[1]。随着数字技术的发展和互联网的去中心化,网络用户由原本的观众转变为创作者和参与者。作为年轻世代高度聚集的视频社区,B站①不同分区的UP主(uploaderuser)②提供了不同类型的UGC。比如,学习区的UP主会分享学习心得,分享考研、考博和考公等不同考试类型的经验;生活区的UP主会分享自己的日常生活;也有UP主会对大量视频进行混剪,构建新的故事情节。这种用户创造内容在增加人民幸福感和获得感的同时,暴露出的著作权问题也日益突出。目前,有关“用户创造内容”的研究多侧重于UGC的法律性质和版权归属[2]、UGC侵权的版权规制[3]、UGC的治理模式研究[4],而鲜有谈及UGC的版权保护。UGC作为大众创新的成果,实现了文化再生产,一味地规制用户创造内容,有悖于我国版权法鼓励创新的理念。本文通过构建用户创造内容的保护体系来探究用户创造内容的版权法保护。不仅要使得符合著作权客体要求的UGC作品本身受到版权法的保护,还要降低或者免除UGC作品侵犯源作品著作权的风险。时下,我国《著作权法》对用户创造内容的保护进行了有益探索,文章将从制度和技术层面进一步探讨用户创造内容版权法保护困境与出路。 一、用户创造内容的内涵与其版权保护的必要性 分析鉴于互联网技术的发展和数字技术的嵌入,UGC并非恒定不变的概念,因此本文通过对用户创造内容的争议焦点进行探讨,以此揭示UGC的内涵。 (一)用户创造内容的内涵 1.概念界定目前,各国立法并未明确“用户创造内容”的法律概念,学界也未就“用户创造内容”的概念达成共识。世界经合组织认为UGC应当具备以下三种特征:(1)在互联网上公开发表;(2)内容具有一定的创新性(acertainamoutofcreativeeffort);(3)以非专业或者职业化的方式产生。学术界主要采用下定义、列举式和文义解释的方法对UGC的概念进行界定。第一种方式直接对UGC进行概念界定,认为UGC是Web2.0环境下新兴的网络信息资源创作与组织模式[4]。第二种列举式,有学者根据UGC对源作品的利用程度和方式不同,将典型的重混类UGC归纳为:改编型UGC、同人型UGC、融合型UGC等,并对类型化的UGC加以举例说明[5]。第三种文义解释,有学者从UGC的内部构造出发,逐一分析用户、生成和内容三个词组的深刻内涵,从整体上把握UGC的整体含义[6]。由于互联网技术的发展,势必会催生一些新型的UGC平台和UGC类型,下定义、列举式和文义解释都不能全面地概括UGC的内容。文章主要从现阶段UGC界定的相关争议入手,揭示UGC的内涵。首先,UGC传播路径对互联网的依赖性争议。有学者认为虽然互联网技术的发展加速了UGC作品的传播效率,但没必要将网络传播作为UGC内涵和外延的限制[7]。UGC作品可以在线下进行创作,而不一定采用数字工具,如书画创作等。但是将画作展示给特定或者不特定的人,必须通过互联网进行传播。互联网用户凭借数字技术的优势,快速、低成本、高效地创造和传播作品,这也使UGC版权争议成为冲击传统版权制度的原因之一。其次,UGC原创性争议。如果UGC的作品仅是直接搬运、复制或者转载原著作权人的作品,属于侵犯他人著作权的行为,不应当受到版权保护。再次,UGC创作主体专业性的争议。UGC创作者更多的是以自己的兴趣为出发点,而不会刻意迎合市场需求。创作主体的非专业性,意味着他们利用原著作权的作品没有主观的侵权故意,所以存在视频混剪UP主会在自己的UGC作品中标注“侵删”字样的现象。有部分UP主因为粉丝基数大,会受到经纪公司的青睐,成为签约UP主,此时其创作主体由原来的非专业人员转变成为了专门从业人员,其创作的内容就不应再被视为UGC。最后,UGC商业性的争议。许多UGC平台广泛使用用户生成内容的方式提供服务,通过经济激励UGC作者上传视频、图片、音频、评论等流量变现的方式促使UGC是否具有商业性的界限变得模糊。而UGC作品本身是免费的,从这个意义上讲UGC是具有非商业性的[8]。综上,从传播性质、创作性质、创作主体以及行为商业性四个维度来看,UGC内涵包括依赖互联网传播、具备原创性质内容、创作主体并非专门签约人员和无商业意图。2.具有独创性的用户创造内容构成作品独创性是用户创造内容构成作品,受到著作权法保护的重要因素。独创性并非是独一无二的,而是指该作品并非抄袭他人作品,系创作者独立完成。关于用户创造内容主要分为三类:复制类UGC、原创类UGC和重混类(remix)UGC[9]。单纯地复制、转载他人的作品,属于侵权行为,不属于作品的范畴。原创类UGC,没有援引他人的作品,当然受到版权法保护。至于重混类UGC能否视为作品,取决于其是否具有独创性。基于版权法鼓励大众创新的目标,对于独创性的认定标准不宜太过苛刻,只要是作者独立完成,并加入了新的元素即可构成作品。 (二)UGC版权保护的必要性 由于独创性UGC可以被认定为作品,因此对具有独创性的UGC进行版权法保护具有理论和现实意义。一方面,对UGC进行版权法保护,有助于发挥UGC的社会功能,释放UGC的社会价值。UGC创作者通过对他人作品进行再创作,促进了文化再生产,增加了我国的文化总量,激发了大众创新活力。另一方面,对UGC进行版权法保护,也是推动版权法与时俱进的应有之义。数字技术改变了作品的传播方式和利用途径,冲击着传统的版权法,亟须进一步完善版权法,平衡著作权的专有权和公共利益之间的冲突。 二、用户创造内容版权保护的现状与困境 在传统版权法视域下,著作权是著作权人的专有权利,具有排他性。著作权人有理由期待其他人在合理使用规则外,对受版权保护的作品寻求事先许可。但由于用户创造内容的传播途径网络化、创作动机兴趣化,其寻求原著作权人许可的成本和动力都不足。用户创造内容如果都需要寻求事先许可,也势必会打击部分创作者的生产积极性,从而制约UGC的文化发展。 (一)UGC版权保护的现状 1.《著作权法》将UGC纳入著作权保护客体新修订的《著作权法》于2021年6月1日施行,它吸收了《著作权法实施条例》有关作品的定义,对作品的定义和类型作出了新的规定。《著作权法》第三条指出,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。法条还列举了八种典型作品的类型,并对作品的类型添加了真正具有适用价值的兜底条款:符合作品其他特征的其他智力成果也是著作权法意义上的作品。这标志着我国著作权法上的作品由“类型法定”转变为“类型开放”模式[10]。新修订的《著作权法》扩展了作品的内涵和外延,为UGC作品的合法性提供了法律支撑。UGC虽然依托于互联网传播,但本身也具有典型作品的外在表现形式。比如B站上的混剪视频虽然加入了创新性元素,但本质上属于视听作品。微博上具有独创性的文字输出属于文字作品的范畴。即使部分UGC无法纯粹地归纳为某一典型作品,也可以“其他作品”纳入著作权的保护客体。传播技术的革新,必然会催生一系列新的UGC平台,导致著作权客体的扩张,但具有独创性的UGC都可以以“符合作品其他特征的智力成果”寻求著作权法的庇护[11]。2.合理使用制度为UGC提供了生存空间关于合理使用的认定标准,主要以美国的“四要素判定法”和《伯尔尼公约》“三步检验法”为代表。《美国版权法》第一百零七条规定,在判断使用权利人作品的行为是否构成合理使用时应当考虑四个要素[12]:(1)使用行为的目的和性质;(2)受版权法保护的作品的性质;(3)使用他人作品的质与量和该作品整体质量的比例;(4)该使用行为对受版权保护的作品的潜在市场的影响。我国立法主要适用“三步检验标准”:(1)不得影响受版权保护的作品的正常使用;(2)不得不合理地损害原著作权人的合法权益;(3)法律、行政法规规定的其他情形。合理使用制度是对著作权人专有权的法定限制,是指用户可以在不经著作权人许可的前提下,不向其支付报酬的状态下,使用著作权人的作品。我国关于著作权合理使用制度的规定主要体现在《著作权法》第二十四条和《信息网络传播权保护条例》的第六条。合理使用制度设立的初衷,是为了平衡著作权人的私人利益和公共利益。UGC用户主要是兴趣使然,该出发点不足以支撑其寻求原著作权人的许可。合理使用制度不苛求UGC创作者寻求事先许可,具有激励UGC创作者展示自我,满足其个性化的需求的积极作用。由此可见,合理使用制度也是对UGC创作者的一种保护。很多UGC创作者都不具备专业的法律知识,促使他们在无意识的情况下侵犯了他人的著作权,他们多采用标注“侵删”的自力救济方式。合理使用制度完美地解决了UGC的创作动机问题,为UGC提供了生存空间。 (二)UGC版权保护的困境 传播技术的发展和创作方式的多元化,导致了著作权客体的扩张,打破了作者与使用者、传播者之间的利益平衡。UGC的传播主要依托于数字技术,冲击着传统著作权法的理论架构,其版权保护面临诸多困境。1.UGC版权保护的主体、客体认定困难在纸媒时代,作品的权利人恒为作者,传播者为专业的出版商,使用者为作品的广大受众。但在智媒时代,由于互联网的去中心化,普通网民既是UGC的创作者也是其受众,身份的叠加增加了UGC主体的认定难度。同时,由于互联网与现实的壁垒,很多创作者都是以网名对外发布内容,增加了使用者寻求许可的难度。此外,我国对于用户创造内容的客体认定还存在诸多争议。用户创造内容是否构成著作权法上的作品,是否值得版权法保护,其合法性的认定遭受诸多困境。2.合理使用制度存在局限性首先,合理使用制度是事后救济手段,不是对UGC的事先许可。从性质上看,合理使用是一种抗辩权,而不是积极的权利,无法满足UGC事先许可的需要[13]。合理使用概念的专业化和认定标准的抽象性,增加了用户的举证难度。援用合理使用制度作为侵权后的抗辩理由,对于UGC创作者来说也是强人所难。其次,合理使用制度中规定的“个人使用”“适当引用”等条款的适用存在窒碍。UGC借助互联网传播,且多在源作品的基础上二次创作,难以满足“个人使用”“适当引用”的要求。最后,合理使用的判断标准模糊,其适用存在限制,削弱了对UGC的保护力度。3.自治模式的适用障碍知识共享许可协议,又称CC许可协议,该协议以著作权法为基础,以合同法为表现形式[14]。CC协议本质上是一种事前许可,指权利人通过合同的形式对使用人进行事先授权,允许他人在符合特定要求的前提下使用自己的作品。CC许可协议虽然是事先授权,但是UGC用户能否获得事先许可,仍取决于权利人将作品放入“共享池”的意愿。目前我国的CC许可协议的使用量和使用范围,还无法满足UGC创作的庞大需求。 三、破解路径:制度完善和技术支持 鉴于合理使用制度的保护具有滞后性、CC许可协议的保护范围有限,亟须从制度和技术层面构建用户创造内容的版权保护制度。制度层面,应当引入“选择退出”制度,推定作品使用者拥有事先授权。技术层面,UGC平台应当从技术层面为UGC的主体识别、版权归属以及侵权救济提供技术支撑。 (一)制度层面:引入“选择退出”制度 为应对合理使用制度的认定标准过于抽象的问题,美国法院在司法审判中引入了“转换性使用”规则。转换性使用规则是指通过审视新作品中新的表达、含义和功能,判断该作品是否属于合理使用他人作品的后创造的新作品。“转换性使用”包括内容和使用目的的转变[15]。有学者指出,转换性使用作为一种解释创新,为用户创造内容适用合理使用制度提供了裁量依据[16]。但是,转换性使用规则和合理使用制度存在一样的弊端:判断标准具有不确定性。转换性使用规则本质上不是一种制度,而是对合理使用规则的补充性解释。故引进转换性使用规则并不能解决合理使用制度的适用障碍。文章认为引入“选择退出”制度有助于解决UGC创作寻求事先许可成本高和动力不足的固有障碍,提升创作效率和降低交易成本。“选择退出”制度源于版权法中的转换规则,包括两种形式:第一种是版权人一开始就作出“权利保留”的声明,事先作出不得利用其作品的声明;第二种是著作权人在得知其作品被利用后,以通知的方式告知使用者停止利用行为,退出对其作品的利用[17]。前者在我国体现为法定许可制度,后者体现为网络平台的“避风港”规则和“通知删除”制度。上述两种退出制度都能有效减少使用者寻求事先许可的成本。此外,“选择退出”制度也考虑到了著作权人的利益,如果权利人觉得自己的专有权受到侵犯,可以随时叫停侵权行为。申言之,“选择退出”制度通过推定在先许可,免去了使用者寻求许可的成本,也兼顾到了权利人对作品的自决权。“选择退出”制度在我国现有的合理使用制度、法定许可制度和通知删除等版权制度中都有所体现,具有制度引入的现实基础。 (二)技术层面:强化UGC平台的注意义务 用户创作内容一旦出现侵权,必然存在传播媒介,即UGC平台。事实上,UGC平台在事前、事中与事后全程参与了作品的创作与传播。因此,UGC平台应当建立全面的保护机制,从事前、事中和事后建立全面的审查体系。随着计算机技术的发展,无论是合理使用制度中的证据认定,还是选择退出制度的“权利保留”和事后“选择退出”,都可以借助计算机技术实现。UGC平台作为UGC创作的既得利益者,应当承担相应的注意义务,引导UGC创作依法依规展开。首先,UGC作品在平台正式发布前,平台可以运用算法和大数据等数字技术对上传内容进行初步审查,也可以将作品与平台服务器中的其他UGC作品进行匹配,对于侵犯权利人版权的作品,平台严格禁止其发布,并对侵权人采取限制措施。对于UGC作品中出现的语言文字信息、视频语音信息,可以利用机器学习、强化学习等人工智能手段来逐字逐帧地进行特征处理,自动生成每个作品的唯一识别编码,过滤措施的设置需要包括关键词筛选、用户历史过滤和内容比对等要素。其次,在建立初步的筛选机制的基础上,UGC平台需要贯彻落实“通知删除”机制。当权利人提供使用人的行为构成侵权的初步证据后,UGC平台需要运用技术手段删除、屏蔽和阻止该侵权行为的扩散。对通知主体的身份、书面内容以及诉求进行形式审查后作出的删除决定,极易侵犯UGC创作者的权利,有悖于我国版权法的初衷。因此,本文认为UGC平台应当对权利人的“通知”进行实质审查,既有助于切实维护权利人的著作权,也使得UGC平台能从容应对反通知主体的申诉。最后,权利人“选择退出”以及侵权后的维权都需要通过技术手段实现。目前,互联网与现实世界存在壁垒,即使部分平台要求所有用户实名制上网,但这些身份信息和资料仅由平台掌握。其他用户包括著作权权利人无法通过网名对标到具体的人,无形中增加了权利人的举证难度和起诉效率。因此,在侵权发生后,UGC平台有义务为权利人的维权提供技术支持。 结语 UGC极大地丰富了社会公众的文化生活,尤其是具有独创性的UGC值得版权法保护。合理使用制度、CC协议为UGC的版权保护提供了思路,但均有自身的适用局限。UGC的版权保护因其复杂性,需要制度和技术的共同支持。制度层面,我国应当引入“选择退出”制度,平衡作品权利人、使用人以及社会公众之间的利益。技术层面,UGC平台应当在不同的阶段承担对应的注意义务。多主体、全路径共同致力于促进我国文化的创新和繁荣。 参考文献: [1]赵宇翔,范哲,朱庆华.用户生成内容(UGC)概念解析及研究进展[J].中国图书馆学报,2012(5). [2]王磊,杜颖.UGC版权保护的平台机制研究[J].知识产权,2021(8). [3]彭兰.UGC视频版权侵权的可责性分析与规制路径———从B站UP主“巫师财经”作品的争议谈起[J].科技传播,2020(18). [4]李妙玲,岳庆荣.我国用户生成内容的版权侵权问题治理模式研究[J].新世纪图书馆,2015(5). [5]袁真富.用户创造内容(UGC)的著作权合理使用问题研究———兼论《中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)》合理使用制度的完善[J].科技与出版,2020(10). [6]熊琦.著作权公共许可的功能转型与立法应对[J].交大法学,2015(1). [7]陈颖.用户创造内容的著作权保护:定位、困境及出路———以《著作权法》第三次修改为切入点[J].湖南社会科学,2022(1). [8]晏凌煜.美国司法实践中的“转换性使用”规则及其启示[J].知识产权,2016(6). [9]倪朱亮.“用户生成内容”之版权保护考[J].知识产权,2019(1). [10]刘俊,齐爱民.CC许可协议的国际化争议及中国化制度兼容性解析[J].江西财经大学学报,2016(1). [11]谢琳.论著作权合理使用的扩展适用———回归以市场为中心的判定路径[J].中山大学学报(社会科学版),2017(4). [12]熊琦.著作权转换性使用的本土法释义[J].法学家,2019(2). [13]梁志文.版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题[J].法学,2010(6). 作者:卫德佳 杨慧毓 单位:西南石油大学
浅议西方自由主义:西方自由主义影响下的新闻自由 摘要:17世纪以来,投身于英国资产阶级革命的西方政治哲学家们对个人自由和新闻自由进行了深入的思考和论证,自由主义延伸到新闻传播中自然便提出了思想自由、言论自由以及出版自由等问题。17世纪以来的西方政治哲学家们基本上都将上述自由归因于天赋人权。英国思想家弥尔顿强调人是理性动物,保护言论和出版自由是因为只有允许人们公开辩论才能够发现真理,20世纪以来依靠公开辩论发现真理这一观念最终导致了思想和意见的自由市场理论的产生,它们成为支撑新闻自由理论的基石。在西方,新闻自由被人们视为一项绝对的精神权利,理论的倡导最终也导致了实践中的立法保障。回顾新闻自由的发展过程,有助于我们理解20世纪以来自由主义复兴的西方当代社会语境中,新闻自由所面对的进退维谷的现实。 关键词:个人自由;新闻自由;理性;真理;意见自由市场 一、自由的价值证成 自由作为一种价值范畴,其得以成立的理由以及丰富的价值内涵曾经被无数的思想家和哲学家所论证。自由的价值证成首先出自霍布斯、洛克、卢梭等人所极力倡导的自然权利理论或天赋人权理论。霍布斯认为自由是人类所拥有的一项自然权利,就是“每一个人按照自己所愿意的方式,运用自己的力量保全自己的天性――也就是保全自己的生命一的自由。因此,这种自由就是用他自己的判断和理性采取认为最适合的手段去做任何事情的自由。”他进一步说道:“自由这一词语,按照其确切的意义来说,就是外界障碍不存在的状态,这种状态往往会使人们失去一部分做自己所要做事情的力量。”霍布斯认为,在自然状态下,人们拥有各种生而平等的自然权利,享有各行其是的种种自由,但是所谓的自然状态不过是一个“每一个人对每个人的战争”状态,这种状态起因于人性的弱点,因为人类总是彼此竞争、彼此猜疑,并为了荣誉彼此而战,因此在这种状态下,实际上每一个人都无法保全自己的生命和安全,人们必须出让自己的权利,以求得主权者对自己的保护,国家正是自然人与主权者订立契约的结果。霍布斯认为,人们在订立契约时,每一个人出让的是自己全部的权力,因而主权者获得的就是绝对的权力。霍布斯的契约理论显然是为君主专制服务的,但是在他的这一理论中显然也包含着许多积极进步的意义,因为霍布斯首先强调人人是生而自由和平等的,人们不过是为了安全和存续的需要才与主权者订约,才出让自己的权利,这里其实已经蕴涵了“天赋人权”思想;其次,霍布斯的理论认为国家是自然人与主权者订立契约的结果,国家并不是根据任何神意创造的,这就彻底推翻了历史上占统治地位的“君权神授说”。 洛克更为鲜明地主张生命、自由、财产是“天赋人权”。洛克也是从自然状态推导出所谓的国家状态的,但是洛克笔下的自然状态与霍布斯所描述的自然状态迥然不同,在洛克看来,所谓自然状态“那是一种完备无缺的自然状态,他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身,而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”在这种状态下起支配作用的是自然法。自然法,也就是理性指导着人类的全部生活,在这种状态下“人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”但是人类生活在这种自然状态中也有诸多不便之处,主要是没有众所周知的法律和公正的仲裁者来裁决发生于人们之间的纠纷,这样人类就被迫进入社会状态,人们将部分权力出让给某一个权威,因此,国家或政府正是人们出让权力,与权威者订立契约的结果。但不同于霍布斯的是,洛克认为人们与主权者订约时,出让的只是部分权利,而生命、财产和自由是不可放弃和转让的,同时洛克一再强调,政治权力的目的就是保障公民的福祉和财产,洛克还认为一旦政府违背了这种目的,契约便失去了合法性,人民可以通过各种形式,解除与政府达成的契约。 卢梭是另一位强烈主张社会平等、人类平等以及人类自由的思想家。在《社会契约论》一书中,他开宗明义地写道:“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”这一方面表明卢梭认为自由乃天赋人权,另一方面也表明卢梭对于社会强加于人类身上的不自由深感痛心。正如霍布斯和洛克等人一样,卢梭也为人们描绘过一幅人类先人生活于其中的自然状态,不同的是在卢梭的笔下,这种原始状态充满了诗意与和谐,他称之为“人世的真正青春”,“在这种状态中人们过着简单的生活,很少往来的生活,他们的需要很有限,并且使用着为满足这些需要而发明的一些工具,因此他们能够享有较多的闲暇,用来为自己安排他们的祖先所不知的各式各样的享受。”“实际上,再没有比原始状态中的人那么温和的了,在那个时候,人被自然安排得距离野兽的愚钝和文明人的不幸的智慧都一样远,他为本能也同样为理性所限,只知道防备所面临的祸害的威胁,他为自然的怜悯心所制约,不会主动地加害于人,即使受到别人的伤害也不会那样去做。”在这种状态中,没有压迫,没有欺诈,没有武力征服以及奴役。然而人类文明的出现和进步改变了这一切,卢梭写道:“使人类文明起来,而使人类没落下去的东西,在诗人看来是金和银,而在哲学家看来是铁和谷物。”在卢梭看来,金和银,铁和谷物的出现的确代表着人类文明的跃进,它们无疑加快了人类文明的进程,但是卢梭在此提及它们是要告诉人们,这些东西意味着多余的财富。卢梭竭力论证的是,这些私有观念和私有财产的出现,使人类走向堕落,因此他说:“谁第一个把一块土地圈起来,并说到:这是我的,而且找到一些头脑简单的人居然相信了他的话,谁就是文明社会的真正奠基者。假如有人拔掉木桩或者填平沟壕,并向他的同类大声疾呼:不要听信这个骗子的话!这个人该会使人类免去多少罪行,战争和杀害,免去多少苦难和恐怖呀!”正是这种经济上的不平等导致了政治上的不平等,并最终导致了专制制度。人类要改变这一状况,就只能通过契约去缔结一个能确保人人平等的国家。不同于霍布斯和洛克等人的是,卢梭在论及天赋人权的时候更多地是关注人的平等,而非人的自由,这一特点在他论及公意理论时表现得尤为突出,而在卢梭的公意理论之下,个人自由的生存空间确实被排挤得尤其狭小,因此有人指责卢梭的理论成为法国大革命以及此后激进社会革命的“始作俑者”,并非没有根据。 从自然权利或“天赋人权”的角度去论证自由之于人类的可贵和重要有着无可辩驳的逻辑力量,但是自由之于人类的重要应该还有许多其他实用和功利的原因,这正是英国哲学家密尔论述自由的一个重要视角。密尔首先强调人性是多样化的,他说:“人性不是一架机器,不能按照一个模型铸造出来,又开动它毫厘不爽地去做替他规定好了的工作,它毋宁像一棵树,需要生长,并且从各方面发展起来,需要按照那使他成为活东西的内在力量的趋向生长和发展起来。”人性与个性又是相关联的, 密尔极力主张个性的绝对自由,强调个性自由乃是因为独特的个性是首创性的源泉,“首创性这个东西,是无首创性的心灵所不能感到其用处的。”人类正是依靠首创性才能去发现真理,促进社会的进步,因此密尔强烈反对任何对个性的压制,他说:“凡是压毁人的个性的都是专制的,不论管他叫做什么名字,也不论它自称是执行上帝的意志或者自称是执行人们的命令。”密尔尤其关注传统习俗对人类个性的奴役和摧残,他说:“凡是不以本人自己的性格却以他人的传统或习俗为行为准则的地方,那里就缺少着人类幸福的主要因素之一,而缺少的这个因素同时也是个人进步和社会进步中一个颇为主要的因素。”密尔认为传统和习俗对个性的压制和摧残有甚于政治专制。他认为:“社会的暴虐,比许多种类的政治压迫还可怕,因为它虽然不常以极端性的刑罚为后盾,却使人们有更少的逃避办法,这是由于它奴役到灵魂本身” 二、两种自由观的对比 自由更为深刻的价值意义还在于它与宪政法治以及民主的关联。在自由主义理论中,自由有两种主要的类别,一种是古代人的自由,另一种是现代人的自由。第一个明确区分这两种自由的是法国杰出的政治思想家贡斯当(1767-1830)。他在一篇演讲中开宗明义地说道:“我希望提醒大家注意两种自由的某些不同,这是一件全新的尝试,人们至今尚未注意到这些不同。第一种类型的自由是古代人十分珍视的自由,第二种则是近代民族视为弥足珍贵的自由。”贡斯当所说的古代人的自由是指古代斯巴达共和国或高卢人所享受的那种能够参与政治生活,享有政治权利的自由。这种自由包括:“人民直接行使相当多的政治权利。他们集中在一起对法律投票,并对那些遭到控告的行政官作出判决。”“在广场协商战争与和平问题,与外国政府缔结联明,投票表决法律并作出判决,审查执政官的财务、法案及管理,宣召执政官出席人民的集会,对他们进行批评、谴责或豁免。”等等。 贡斯当强调古代人的自由与现代人的自由的差别,其目的是要证明古代人虽然具有参与政治和公共生活的自由权利,但是却极大地忽视甚至压制了另一种更为重要的自由,即个人自由。贡斯当认为古代人虽然有参与政治和公共生活的广泛自由和权利,但是却不具有丝毫的个人自由权利,“在古代人那里,个人在公共事务中几乎永远是主权者,但在所有私人关系中却是奴隶。作为公民,他可以决定战争与和平,作为个人,他的所有行动都受到限制,监视与压制。作为集体组织的成员,他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处死;作为集体组织的臣民,他也可能被自己所属的整体的专断意志掠夺身份,剥夺特权,放逐乃至处死。”在贡斯当看来,古代人的自由并不是一个是否完善的问题,而根本就是一个压制个人自由,甚至最终会导致吞没个人的问题。因此贡斯当极力主张保障个人自由,即他所说的现代人的自由。他认为对现代人而言“自由只是受法律的制约,而不因某个人或若干个人的专断意志受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利,它是每个人表达意见、选择并从事某一职业,支配甚至滥用财产的权利,是不必经过许可,不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与他人结社的权利。”贡斯当竭力证明现代人的自由优于古代人的自由,他说:“个人自由是真正的现代自由,政治自由是个人自由的保障,因而也是不可或缺的。但要求我们时代的人民像古代人那样为了政治自由而牺牲所有的个人自由,则必然会剥夺他们的个人自由。” 贡斯当轻视政治自由而力挺个人自由是基于历史事实的教训,而这在很大程度上又是基于法国大革命的教训,因为法国大革命强烈主张的正是每一个公民积极参与政治生活的那种古代人的自由,为了这样一种政治权利,无数公民被迫或自愿放弃了个人自由和权利,于是最后便发生了“革命吃掉了自己的儿女”的悲剧。为此贡斯当尖锐地批评了卢梭的人民主权理论和所谓的公意理论。在贡斯当看来,个人既是自由的又是被统治的,既是统治者又是被统治者,个人意志可以上升为公意,个人服从公意不过是在服从自己,所有这些说法不过是狡辩。他说:“《社会契约论》那种狡猾的形而上学,在今天只能用来为种各样的暴政――――个人的、几个人的或所有人的暴政一提供武器和借口,使之以合法的形式或通过大众暴力实施压迫。” 古代人的自由和现代人的自由的当下语境正是伯林(1909―1997)所界定的积极自由和消极自由的概念。伯林首先为自由下了一个通俗易懂的定义。他说:“自由这个词的积极意义,来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的,而不是依靠任何外在的力量。我希望成为自己的工具,而不是受别人的意志行为所支配。我希望自己是一个主体,而不是一个对象,我希望我是由自己的理性及有意识的目的所推动的,而不是被外来的原因所影响。……尤其特别的是,我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在,对于我所作的选择负起责任。并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。当我相信这是真的时候,我会感觉到我是自由的,当我了解到这不是真的时候,我便觉得自己是被奴役的。”依据这一定义,伯林区分了积极自由和消极自由。所谓积极自由就是“什么东西或什么人是控制或干涉的来源,从而能决定某人去做某事,或成为某种人”,这实际上是把自由看作“去做……的自由”(free to),这种意义上的自由正相当于贡斯当所说的古代人的自由。所谓消极自由要回答的是“一个主体――一个人或一群人――可以或应当保有什么样的领域去做他能做的事,或成为他能成为的人,而不受他人的干涉”,也即是“免于……的自由”(free from),这种自由也正是贡斯当所说的现代人的自由。伯林总体上倾向于反对积极自由,他认为积极自由要求个人自我主宰,要求自己做自己的主人,这一要求体现在政治上就是要求政治自由,而政治上的过度要求有可能使积极自由陷落到它的反面,即强制和不自由的状态中去。与此相反,伯林较多地支持消极自由,在这种意义的自由之下,政府划定了一个其不得干预的私人领域,在这一领域,个人享有充分的自由,这正是贡斯当和密尔等人所称的个人自由领域。 事实上无论是贡斯当所说的古代人的自由和现代人的自由,还是伯林所界定的积极自由和消极自由,它们之间并不存在着绝对的冲突和矛盾,它们触及到的不过是自由的两个极其重要的领域:一个是自由的政治权利领域,另一个是自由的个人权利领域。对于自由而言,二者同等重要。自由的政治领域强调的是国家权力的来源以及目的,政治权力的合法性基础,公民所依法享有的参政、议政以及决定公共事务的权力这样一些政治问题,其直接指向是宪政法治国家,通过立宪和法治,以限制政府权利,并确保公民权利;自由的个人领域强调的则是作为私人的个人所依法享有的种种免于政府权力、传统习俗以及社会舆论等干涉的权利,确保 个人的这种权利,也便是最大程度地保证了个人在思想、宗教、言论、生活方式等方面的自由,自由正是在上述层面上与宪政法治以及现代民主发生着深刻的关联。 三、新闻自由:从理论奠基到法律保障 英国哲学家霍布豪斯在《自由主义》中说:“存在着一个所谓人身自由领域,这个领域很难说清楚,但它是人类最深沉的感觉和激情的最猛烈的斗争场所。其基础是思想自由――一个人自己头脑里形成的想法不受他人审讯――必须由人自己来统治的内部堡垒。”思想自由被人们认为是所有人类自由中最基本也是最重要的自由,在自由主义的谱系中,言论自由、思想自由、表达自由、出版自由基本上都是一些等同或接近的概念,它们均指人们有权利通过出版物或者借助于语言表达自己真实的思想、观点和意愿,只是到了近现代,当大众媒介日益普及之后,人们习惯上将上述自由统称为新闻自由。 在西方政治思想有的著述中,言论出版自由从来都被视作一种绝对权利。弥尔顿、斯宾诺莎、洛克、密尔等人几乎毫无例外地强调人类言论和思想表达的自由属于“天赋人权”。弥尔顿坚持认为,言论和出版自由是一切自由中最重要的自由,它们属于“天赋人权”。在论述公民权利与君王权力的关系时,弥尔顿辩论道:“全世界的国王,一般说来都是由人民授权,都是根据一定的条件托付给他权力的。”这一状况“牢固地奠定了人民对于国王的优越地位。”他声称:“真理和悟性绝不能像商品一样加以垄断,或凭提单、发票、掂斤播两地进行交易。我们绝不能把祖国的一切知识当成买卖的商品,或者当成羊毛和黑呢子一样,标价签署发售。”斯宾诺莎在其1670年匿名出版的《神学政治论》一书中说:“人的心是不可能完全由别一个人处治安排的,因为没有人会愿意或被迫把他的天赋的自由思想判断之权转让与人的。因为这个道理,想法子控制人的心的政府可以说是暴虐的政府,而且规定什么是真的需要接受,什么是不真的不要接受,或者规定什么信仰以激发人民崇拜上帝,这可算是误用治权与篡夺人民之权。所有这些问题都属于一个人的天赋之权。此天赋之权,即使由于自愿,也是不能割弃的。”因此他认为“一个君主的权力无论是多么没有限制,无论大家心中是多么信赖君主之权是法律宗教的代表,此权却永远无法使人不依自己的智力以下判断,或不为某种情绪所影响。” 将言论和出版自由的权利归于“天赋人权”,这一思想并非仅仅出自弥尔顿、斯宾诺莎、密尔等人,它们还出自更多的西方政治思想家的著述。对此,约翰・基思在《媒体与民主》一书中作了较为全面的介绍,在18世纪前后,涉及这一论题的书籍和文章还包括廷德尔的《反对束缚新闻》(1804),约翰・阿斯吉尔(John Asgill)的《论新闻》(1712),托马斯・海德的《论新闻,特别关于诽谤》(1758),托马斯・潘思的《人权》(1971―1972)以及玛丽・沃通克拉夫特的《妇女权力辩护》(1792)等。至于人类为何需要言论自由和思想自由,人们诉诸的理由却不尽相同。基思认为,在新闻自由思想的发源地英国,除了天赋人权这样的自然权利理由外,还包括其他三种理由,即神学理性的理由、通过自由讨论发现真理的理由以及功利主义的理由。 弥尔顿倡导言论和出版自由的一个重要理由正在于他坚信人是一种理性的动物,人类凭借这种理性可以去辨别正误,并发现真理,因此他坚决反对当时盛行于英国的书刊检查制度。他说:“杀人只是杀死了一个理性的动物,破坏了一个上帝的像,而禁止好书则是扼杀了理性本身,破坏了瞳仁中的上帝圣像。”在弥尔顿看来,书籍不是死的东西,它包藏着一种生命的活力以及创作者的智慧和精华,禁书这种行为如果牵涉到整个出版界的话,就会形成一场大屠杀,在这种屠杀中杀死的还不止是凡尘的生命,而是伤及了精英或第五元素――理性本身的生气。弥尔顿一方面承认法律在一定范围内的功效,另一方面却反对将法律滥施于道德、思想和言论等领域中,他说:“如果对成年人每一种行为的善恶问题都加以规定,限制和强迫,那么美德就将徒具空名,善行也就无须赞扬了。”弥尔顿尤其强调自我选择中理性的重要,当人们抱怨亚当逆命而行时,他评论道:“这真是蠢活!上帝赋给他理智就是叫他有选择的自由,因为理智就是选择。不然的话他就会变成一个做作的亚当,木偶戏中的亚当。”(这里的理智在其他的译文中也翻译成为理性,二者同义)当然弥尔顿也雄辩地说明,官方禁书并不总是行得通的,因为书报检查官的水平未必高于作者,检查官的数量也绝不可能满足实际禁书之所需,同时审阅的枯燥和无聊也绝非查检官所能忍受,更重要的是,好的思想总是会不胫而走。斯宾诺莎同样求助于理性来维护自己的观点,他说:“政治的目的绝不是把人从有理性的动物变成畜牲或傀儡,而是使人有保障地发展他们的心身,没有拘束地运用他们的理智。”斯宾诺莎有意将人们基于理智而独立思考、独立判断的权力与行动的权力区别开来,虽然他未必赞成基于个人独立思考和判断而带来的一切可能的行动,但是他却坚持维护个人独立的思考之权,在这里他诉诸的仍然是人类理性。他说:“没有人能违反当局而行动而不危及国家,虽然他的想法与判断可以与当局有分歧,他甚至可以有反对当局的言论,只要他是出于理性的坚信。”在《论自由》中,密尔激烈地抨击了当权者对所谓异端者的压制,他说:“由于禁止一切不归结于正统结论的讨论,败坏最甚的还不是异端者的心灵。最大损害乃在那些并非异端者的人,由于害怕异端之称,它们的整个精神发展被限制了,他们的理性弄得痉挛了。”这里密尔倡导言论思想自由所诉诸的仍然是理性。 只有通过公开的辩论才能发现真理乃是西方政治思想家们倡导言论自由的另一个重要理据,这一观点同样体现在弥尔顿的《论出版自由》一书中。弥尔顿认为真理不是依靠权力所赐,而只能在各种思想观点的公开辩论中获得真理,因为凡人皆有理性,凡人都能够明辨是非。他颇为自信地说:“虽然各种学说流派可以随便在大地上传播,然而真理却已经亲自上阵;我们如果怀疑她的力量而实行许可证制度和查禁制,那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧,谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢?”洛克也持有类似的观点,在《论宗教宽容》一书中,他说道:“只要让真理独立自主地运动,它一定能够很好地生存下去。真理是极少得到,而且恐怕它是永远也不会得到权势者们的大力帮助的,因为它与他们没有缘分,很难为他们所了解,更不用说受到他们的欢迎了。真理不是靠法律教诲的,也不需要强力将它带入人们的心里。而谬误倒的确是借助于外力的支持和救助传播开来的。” 密尔倡导思想自由和言论自由主要是诉诸于功利主义。在密尔看来,保护言论和思想自由特殊好处之一就是通过讨论可以发现真理,因此他说:“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺,对后代和对现在的一代都是一样, 对不同意于那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。假如那意见是对的,那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会,假如那意见是错的,那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益,那就是从真理与错误的冲突中产生出对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”对于为何只有通过公开的辩论才有可能发现真理这一问题,密尔区分了几种不同情况予以了细密的论证。其一,密尔认为即使―个意见是正确的,也应该允许有相反的意见对之进行驳辩。他说:“对于一个意见,因其在各种机会的竞争中未被驳倒,故假定其为真理,这是一回事;为了不许对它驳辩而假定其真确性,这是另一回事,二者之间是有绝大区别的。我们之所以可以为着行动之故而假定一个意见的真确性,正是以有反对它和批驳它的完全自由为条件;而且也别无其他条件能使一个像具有人类精神能力的东西享有令他成为正确的理性保证。”密尔同时还认为,允许对正确的意见予以经常性的驳辩,也是为了避免使活的真理变成死的教条。其二,密尔认为凭借权威而武断地判断一个意见为谬误或有害是不可以接受的。他说:“我们永远不能确信我们所力图窒闭的意见是一个谬误的意见;假如我们确信,要窒闭它也仍然是一个罪恶。”因为如果是那样的话,那就意味着压制者总是正确的,这显然不可能,所以密尔继续说:“要判定一个意见为有害,与要判定它为谬误,同样需要一个不可能错误的裁判者,除非那被宣判的意见有充分的机会为自己辩护。”其三,密尔不相信真理总是能够战胜谬误,但是只要允许公开的讨论,真理却总有机会战胜谬误。密尔列举了历史上真理遭受打压乃至湮没的种种事实,继而笔锋一转,犀利地论辩道:“真理所享有的真正优越之处乃在这里,一个意见只要是真确的,尽管可以一次再次或甚至多次被压熄下去,但在悠悠岁月的进程中一般总会不断有人把它重新发现出来,直到某一次的重现恰值情况有利,幸得逃过迫害,直到它头角崭露,能够抵住随后再试图压制它的一切努力。”其四,密尔认为对于那些既包含真理,也包含谬误的意见同样也应该允许自由讨论,因为“在生活中一些重大实践问题上,真理在很大程度上乃是对事物的协调和结合问题,而人们却很少具有足够恢宏公正的心胸能调整到近于正确,因此便只有通过交战双方在敌对旗帜下展开斗争的粗暴过程才能做到。” 弥尔顿、密尔之后,依靠公开的辩论去发现真理这一观点成为支撑新闻自由的一个核心观念,20世纪后这一核心观念即为思想的自由市场这样的表述所取代。思想的自由市场观点在1919年美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯就“德布斯诉美国政府一案”所做的判决中得到了最完美的体现:霍尔姆斯认为,美国制度本身就是一场实验,最终的善只有通过思想的自由交流来实现,对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受,真理是人们能安然实现其愿望的唯一基础。邱小平认为“霍尔姆斯这一论述构成美国法学界解释和适用第一修正案两大理论之一的思想市场理论的基础,为美国人民享有表达自己提供了有力的宪法保障。” 密尔诉诸于功利去维护思想言论自由还有其他更为丰富的内容。其中比较重要的一项便是,在密尔看来,思想和言论自由还关乎个人乃至民族个性和精神的自然成长和发展。在《论自由》中,他大声疾呼道:“在精神奴役的一般气氛之中,从来没有而且也永不会一种智力活跃的人民。若见哪一国人民一时曾接近于那种性格,那是因为对于异端思想的恐惧会经暂告停止。只要哪里存在着凡原则概念不得争论的暗契,只要哪里认为凡有关能够占据人心的最大问题的讨论已告截止,我们就不能希望看到那曾使某些历史时期特别突出的一般精神活跃的高度水平。”斯密诺莎在《神学政治论中》亦表达了同样的观点,他认为统治者压制异端,禁绝讨论,其结果是培养公民可恨的阿谀与背信。密尔写下《论自由》一书近百年之后,当美国哈钦斯委员会提交那份著名的报告时,它所引申的一个重要观点显然也来自18世纪前后欧洲的这种思想资源。这份报告宣称,表达自由是一种精神权利,其所以能够获得法定地位是因为公民的良知是国家保持活力的源泉;同时,“公共讨论是维系自由社会的一项必要条件,而表达自由则是开展充分的公共讨论的一项必要条件。公共讨论能激发和拓展心智的力度和广度,它是培养心智强健之公众的基础。” 事实上近、现代以来欧美国家中,新闻自由经过两个多世纪的洗礼,逐渐演变成为一种公民绝对权利,包括霍布斯、斯宾诺莎、洛克、卢梭、孟德斯鸠、密尔在内的众多思想家们为这一绝对权利的最终奠定提供了最有力的理论支持。新闻自由之所以能够成为一项公民绝对权利,其根本原因在于新闻自由是政治自由的基础,“哪里的人们不能自由地彼此传递他们的思想,哪里就没有自由可言;哪里存在着表达自由,自由社会就在哪里发端。”哈钦斯委员会在报告中所表达的正是这样一种信念。 当人们说新闻自由只是一项绝对权利的时候,实际上是说它是一项绝对的精神权利,这种权利当然也要附加一定的条件和义务,那就是公民必须对自己的良知负责。在传媒实践中,新闻自由同样要受到某些因素的制约,但它所受的限制范围毕竟比较少,否则新闻自由只能沦为空谈。而在法律上,自1789年8月26日法国《人权宣言》颁布以来,几乎所有文明国家的宪法和法律又都对新闻自由予以了最大程度的保护,这些重要法律文件包括:《美国宪法第一修正案》(《权利法案》)(1791年12月15日),联合国《世界人权宣言》(1948年12月10日),联合国《公民权利和政治权利国际公约》(1966年12月16日),联合国《千年宣言》(2000年9月);其他重要文件还包括:《欧洲人权公约》(1950年)、德国《基本法》(1949年5月23日公布,5月24日生效)等,这些法律都无一例外地对新闻自由给予了严格而有力的保护。 四、结语:相对的新闻自由 尽管从表面上看,个人自由是一个包括着太多关于人类理想的美丽字眼,但如果用理智与全局的眼光分析便会发现,自由主义在西方的发展也不是一帆风顺的。在19世纪末的战争冲击下,自由主义已经严重地衰退。20世纪让人类饱受灾难的世界大战的启示以及战后的重建,才给了自由主义以在矛盾与冲突中复兴的机会。复兴后的自由主义及其新闻自由,在当代社会的语境中又面临重重挑战。社群主义、保守主义、共和主义、威权主义和自由多元主义等理论的交锋日渐激烈,其结果并没有导致分歧的消弥,相反,引发一系列新的冲突。 在借鉴西方新闻传播方面的思想成果的过程中,我们还不能忽视其历史背景。弥尔顿、斯宾诺莎、密尔等人所主张的表达自由,或者说新闻自由,实际上是“发端于英国的宪政制度,其核心内容是限制与约束国家权力,确立与保护公民的权利与自由。”弥尔顿“在1639年前后,站在独立派的立场,向君主政体和封建国教挑战”,“大约在一年时 间内,写出了5本关于宗教自由的小册子,给保皇派和官方教会以沉重的打击。”这种明显的针对性充分说明,17世纪西方政治哲学家们的言论和观点是有特定历史背景的。他们的主张并不完全具有“普世价值”。正基于此,弥尔顿、斯宾诺莎、密尔等人以后的思想家,如廷德尔、约翰・阿斯吉尔,以及托马斯・海德等人的著作中就表现出了某种程度的迷茫与困境。 个人表达自由引导下的新闻自由体现了无可争议的人类理性,没有必要进行如此复杂的讨论,但由于不同的民族、社会、文化、历史等导致认识和理念的多元化,继而引发纷争,这种纷争也许将会持续下去,新闻自由的内涵与边界将会不断的变化。新闻自由并不是绝对的自由,历史的流变预示了自由与现实的相关度,新闻自由也将永远是一个变化着的、相对的概念,而并非恒定不变的概念。 浅议西方自由主义:西方自由主义民主理论演变探析 摘要:在西方民主思想发展史上,自由主义民主思想占有重要地位。但随着民主环境的变化,古典自由主义民主理论在内容上和研究方法上均表现出了诸多变化,形成了对民主实践重新解释的修正理论,以及在自由主义民主框架内的批判理论。对经典民主主义文本的解读,从理论角度探析这些变化,一方面能明晰我们对西方民主的认识,另一方面对其合理之处的借鉴有利于加快我国自身的民主政治建设。 关键词:民主;西方民主;自由主义民主 在西方民主的发展历程中,民主的含义体现出了更多的复杂性与矛盾性。这正如一些学者所言,“民主是一个神圣但又含混的字眼:我们所有人都热爱她,但却难以把握;每个人都拥有她,但实际上却没有一个人完全拥有她”。民主的复杂性,揭示了我们对其进行研究探析的必要性。本文选取西方民主思想中具有代表性的自由主义民主理论为切入点,在纵向上按照时间顺序,在横向上按照各理论所持观点的异同为分析理路展开探析。 一、古典自由主义民主理论 古典自由主义民主理论是自由资本主义阶段的主流民主理论,包含了古典自由主义思想和代议制民主思想等内容。自由主义民主思想的基础是自由主义,“自由主义民主是民主在自由主义哲学基础上的附属物,所以一开始就充斥着极端的个人主义”。古典自由主义理论坚持个人权利、法治、有限政府、分权等思想,这在霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人的思想中可以清晰地看出。洛克在近代个人主义之父霍布斯个人主义思想的基础上,系统提出自由主义理论,奠定了个人自然权利理论。他强调立法权的首要位置,但是“立法权只是为了某种目的而行使的以种种委托的权力,当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然有权利享有最高权力来罢免或更换立法机关”。他高度重视个人财产权,指出“未经本人同意,不能剥夺任何人的财产”。同时“当立法机关变更的时候,以及立法机关和君主这两者的任何一方在行动上违背他们的委托时,政府需要解体”。孟德斯鸠的自由学说很大程度上是洛克思想的延伸,他对自由主义理论的贡献集中于对自由和权力的讨论上,将分权与自由联系起来,提出了立法权、行政权、司法权相分离的三权分立学说。他说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。说也奇怪,就是道德本身也是需要界限的!”“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。 进入19世纪,在工人运动的推动下,民众要求普选权、扩大政治参与的呼声越来越高,加之直接民主制的现实局限性,约翰・密尔在边沁功利主义学说、托克维尔民主学说、潘恩代议制学说等基础上,提出了代议制民主理论。他一方面主张扩大人民参政,同时又把人民民主控制在资产阶级允许的范围内。密尔指出:“既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的,从而就可得出结论说,一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。”这既可以克服简单民主的局限性,又能发扬民主制的一般原则。但代议制民主容易产生两种危险:代议团体以及控制该团体的民意在智力上偏低的危险;由同一阶级的人构成的多数实行阶级立法的危险。“为去除这两大危险,就是通过或多或少有限制的选举权来限制代表制的民主性质”。使受过教育的人有选举权,领取救济金的人、破产的人、长期不交税的人应该取消选举资格。同时主张采取“复票制”,允许才智高的人享有两票以上的投票权,只有这样建立的民主制才是真正的民主制。管理国家在他看来是一项专门的技术,只有受过专门训练的人才能胜任,而富人要比穷人更聪明。由此我们即能看出自由主义民主制的局限性。 二、修正阶段的自由主义民主理论 随着社会经济环境的变化,古典自由主义民主理论不能有效地解释现实的民主实践,一些民主理论家如约瑟夫・熊彼特、乔万尼・萨托利、罗伯特・达尔等人在自由主义民主框架内进行了理论修正。 (一)竞争性精英民主理论 在19世纪末20世纪初,西方进入了所谓的大众时代。面对这种政治变化,纯粹精英主义者如尼采、勒庞等强烈、直接地反对民主,蔑视大众,带有浓重的贵族色彩。熊彼特在批判了古典民主理论的核心即“共同福利”、“人民意志”的不可能性基础上,用经济学家的思维把政治家和选民比作交易的双方,把民主看做自由竞争的政治市场机制,提出了强调程序方法的竞争性精英民主理论。他认为“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排,在这种安排中,某些人通过争取人民选票取得决定的权力”。“民主政治并不意味着也不能意味着人民真正在统治――就‘人民’和‘统治’两个词的任何明显意义而言――民主政治的意思只能是:人民有接受或拒绝将要来统治他们的人的机会”。“民主政治就是政治家的统治”“政治不可避免地是一种职业”。同时,民主方法在可能运行的社会中要取得成功,必须具备四个条件:第一是人的素质;第二是政治决定的有效范围不应扩展太远;第三是需要一个训练有素的官僚制构;第四是民主自治。后来的学者萨托利认为熊彼特的观点仅仅限制在民主过程的输入方面,因此,关注到选民对统治者的决策的反应和制约,他用弗里德利克的“预期反应”原则提出了“反馈式民主”理论予以补充。提出“民主是录用领导班子的竞争方法的副产品”。 (二)多元民主理论 从20世纪五六十年代开始,自由主义民主理论更多地关注民主政治运行的实践,在研究方法上也逐渐从规范性研究向经验性研究转变。罗伯特,达尔分析了代表性的“麦迪逊式民主理论”和“平民主义民主理论”,在熊彼特理论的研究终点上树立了自己的研究起点,提出了多元民主理论。达尔认为麦迪逊式民主理论追求的目标是非暴政的共和,是一种在多数人的权力和少数人的权力之间谋求妥协的努力。要保持一种非暴政的共和,至少需要两个条件:一是避免所有的权力,无论是立法的、行政的还是司法的,聚集到同一些人手中,无论是一个人、少数几个人还是许多人,以及无论是通过世袭、自封还是选举。二是必须对宗派加以控制,以致他们不能采取不利的行动损害其他公民的权利,或者损害社区的持久、凝聚的利益。因此,麦迪逊一方面希望赋予所有公民以平等的权利,另一方面又主张通过宪法上的分权制衡限制多数人。但达尔认为这并未取得满意的答案,一是它没有证明领袖之间的相互控制足以阻止暴政,并必然要求宪法规定权力分割的体制,就像美国宪法那样;二是它夸大了宪法规定作为一种外部制约的重要意义;三是低估了任何多元社会中固有的社会制衡的重要性。对于平民主义民主,达尔认为与之相容的决策规则是多数规则,但是第一,公民也许对政策输出是冷漠的;第二,当备选方案为数量相等的公民所偏好时,多数原则没有提供解决办法,即使存在一个多 数,但当有两个以上的备选方案时,多数原则可能会导致阿罗的“不可能定理”。此外,还有偏好强度等问题。达尔根据观察,确认美国是混合体政治,民主政治应是多元主体通过竞争达成妥协、共识的政治,“多重少数人的统治”是其对民主实践作出的确切描述。但多元民主也存在诸多困境,如导致政治不平等、扭曲公民意志和公共议事日程、导致最终控制权让渡、经济上的不平等会导致政治上的不平等等,达尔于20世纪80年代向新多元主义转变。 三、批判阶段的自由主义民主理论 在自由主义民主实践中,人们对公共政治生活的冷漠、政治不平等的加剧等弊端日益凸显,原有的自由主义民主理论受到了诸多批判,构成了这一阶段的理论发展特色。 (一)激进民主理论 激进民主理论是左翼确立的一种社会主义政治规划,他们提出民主的领域应突破政治领域的局限而向经济领域和社会等领域全面扩展,民主不仅包括宏观层面的,还包括公民社会团体等微观层面的。民主是一项未被达成的、不确定的任务,使用民主是一部背叛和伪善的历史,激进民主意味着本质、要素形式的民主,根本民主、确切地说就是民主本身。激进民主的任务“不是放弃自由主义的意识形态,相反,是在激进的和多元的民主方向上深化和扩大民主”。道格拉斯・拉米斯的激进民主理论具有代表性,他认为“不应该将民主看做一个已经建立的制度性的权力体系,而应看做一项还有待实现的承诺,这一承诺特别是在经济领域还没有实现”。他指出自由主义的民主在很多领域内都是反民主的,比如在经济领域,经济发展是反民主的,政治讨论被排除在经济话语之外,这表现在对于经济发展所要求的劳动的种类、条件和数量上,人民不可能有权力做出选择;经济的发展加深了社会不平等;经济的发展是建立和加强支配人民生活的主要方面的不民主的统治形式,并且经济发展产生了财富和权力的不平等,导致了人民把注意力从政治目标和斗争上转移开并且代之以“经济的”目标等。同时,机器和管理的秩序、技术等导致了工人的异化,造成了对人的价值的忽略。因此,激进民主倡导以一种普遍价值、政治美德、积极的信任相互结合成一种有秩序的状态,使民主突破狭窄的政治领域,扩展至经济和社会领域,在微观的政治上逐渐实现民主和解放的目标。 (二)参与式民主理论 在自由主义民主理论中,自由和民主二者始终存在着一定的张力。自由主义主导的民主被制度化为维护自由的工具,当价值的天平倾向于自由时,只有通过增强民主的力量,才能矫正失衡的趋势,并且除非采取一种基于参与和共享的制度安排,否则民主就有可能会偏离政治舞台而沿着自由主义的价值观运行。因此,针对民众参与意识淡薄、公共参与不足、公共善的缺失等,自由主义民主理论向参与式民主理论转向,希望通过复兴古典民主中公民参与的积极要素,增强公民的参与自信,实现公民参与精神的回归。在参与式民主理论中,巴伯的强势民主理论极富原创性和极具挑战性。巴伯认为“在面对着我们这个时代的各种危机时,我们遭受苦难不是由于民主过多的缘故,而是由于民主过少的缘故”。现代社会中,民主只能在强势民主的状态下才能生存,只有在有能力胜任的和负责任的公民而不是伟大的领导者的状态中才能得以保全。巴伯把自由主义民主称为弱势民主,是作为动物管理的政治。自由主义民主理论在哲学层面和政治层面都存在缺陷,巴伯的强势民主中包含着两大核心要素――公民身份和参与。对于公民,巴伯认为公民是管理者、自治者、共治者与自己命运的主宰者。他们不需要在所有时间都参加所有的公共事务,但是他们至少应该在某些时间里参加某些公共事务。对于公民身份,存在有许多认定的依据,如领土范围、血缘、司法权、共同信仰、经济契约等,弱势民主下的公民身份是众多平等的社会角色之一,强势民主的公民身份是将陌生人转变为邻里的动态关系,公民角色是众多社会角色中最重要的。参与就是一种积极的行动,民主的能力可以在民主过程中得到训练。强势民主是参与型民主的一种独特的现代模式,它依赖于一种自治的公民共同体的理念,使公民联合起来的不是同质的利益而是公民教育,使其公民的共同目的和互助行动成为可能的不是他们的利他主义和其他美好的性格,而是公民的态度和参与制度。 四、结论 自由主义民主是自由主义加民主的产物,个人自由的价值是第一位的,民主的价值是第二位的、有选择性的和有条件的。自由主义民主理论把民主范围局限于政治领域内,建立在个人权利至上的基础上,与资本主义的市场经济有着密切的逻辑联系,通过竞争性政党的选举、分权制衡等机制对政府权力予以限制。尽管民主的理论、实践在变,但这些本质元素却没有改变。 同时,通过分析我们还可以看出,第一,西方民主理论的调整是在资本主义体制内的调整,带有很大的局限性。“任何民主,和一般的任何政治上层建筑一样(这种上层建筑在阶级消灭之前,在无阶级的社会建立之前,是必然要存在的),归根到底是为生产者服务的,并且归根到底是由该社会中的生产关系决定的”。因此,“资本主义社会里的民主是一种残缺不全、缺乏的和虚伪的民主,是只供富人、只供少数人享受的民主”。对于我国来说,我们坚持的民主是建立在生产资料公有制的经济基础上,广大人民能通过国家政权实现真正的民主,本质上是对资本主义民主的超越,是一种真实的、新型的民主,简单照抄照搬西方的民主,只会给我们带来混乱和动荡。第二,民主理论是动态的,不是一成不变的,民主的实现范围是逐步扩大的。西方民主在宏观层面上注重民主与法治、民主与经济、民主与公民权利、民主与监督等密切关系,微观层面上注重民主与大众日常生活的紧密结合等民主发展的规律是我们可以借鉴的。我国的民主实践是一个综合过程,民主的实现仅仅通过单一领域的某一点突破很难能取得良好效果,宏观上的民主能对微观民主起到较好的指导和表率作用,微观层次上的民主在实现方式上更有创新性和灵活性,其良好效果可以推广到宏观层面上来。既注重在宏观层面上积极推进党内民主,提高党的领导能力,又密切关注农村村民自治、城市社区民主等基层民主的发展,这本身也是对西方民主的一种超越。 浅议西方自由主义:简析西方自由主义的基本含义与主要内部分歧 摘要:自由主义产生于西方,其思想源头可以追溯到古希腊时期,到今天自由主义早已成为西方的主流价值文化。但是对于自由主义本身而言,内涵却变得越来越泛化,明确定义自由主义已然变得十分困难,而自由主义本身的诸多内在矛盾也变得愈加明显。 关键词:自由主义;内涵;分歧 一、自由主义的内涵、特征 自由主义为何物,可能现在政治学领域也很难给出一个确切的定义。自由主义在经历了长时间的变化与发展以后,已经变得十分模糊,真正认定一个人是否为自由主义者也变得十分困难。或许可以参考列奥·施特劳斯的看法:“自由主义者把批评政府包括位高权重者,视为每个人的神圣权利,而所言不论个体是多么的卑微、势单力薄或不善言辞。”①而萨托利与阿克顿都认为,自由也即是法律的②。我们或可以理解为自由需要一套外在秩序的维护和保障。然而从现在看来,自由主义显然已经与民主、平等、法律、正义、多元主义等等概念联系到一起去了,分离也变得十分棘手。 我们不妨参考一些概念。布莱克维尔政治思想百科全书中列出了自由主义的一些基本基本特征:对政治的质疑是现代自由主义的根本精神;自由主义的第一个重大行动是反对其他世俗宗教对政治的歪曲;自由主义的思想一直与许多注重实践的政党有关联等等③。“既然如此自由主义的不同版本(共同)预设就是:一个自由主义的国家应当受反应合理的良善生活观念的多元性的价值的指导,保证其公民的自由与平等,并坚持对公民追求他们的良善生活观必需的利益的一种公正的分配。这些被自由主义者们当作公民拥有权利的利益。而且假定当公民在他们的权利所保护的私人领域中自主地行动时,他们能够而且应当自己决定他们自己要度过的良善生活的观念。这样基本的自由主义价值也许可以被确定为多元主义、自由权利、平等和分配正义。它们能使个人自主地生活这一点使他们成了基本的价值。自由主义的目标就是创造和维护这些价值的政治制度,并通过它们实现自主。不同版本的自由主义之所以产生分歧就是因为其拥护者在基本价值的解释,它们对自主的各自重要性以及应当如何追求自主上的分歧。”④在这就不再详细列举。而从这些论述当中,我们可以很明显的发现自由主义是没有办法给出一个确切的定义的,有的只是对于一些共同特征的把握。所以本文在此也就不给出自由主义的确切定义,只从自由主义的基本特征入手,给出自由主义的一个基本面貌。 就自由主义的基本特征而言,可以总结为以下几点: 第一,对“人”的权利的极大关注无疑是其最显著的特点。“我们认为下述真理是不言而喻的:人生而自由平等,这是造物主赋予人们不可剥夺的神圣权利,其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。正是为了保障这些权利,人们才建立了政府,而政府的正当权力,则是人民给予的。任何形式的政府,一旦破坏了这个目标,人民就有权利去改变或废除它,并重新建立一个新的政府。”托马斯·杰斐逊在美国《独立宣言》的这段话成为了旷世经典,并被众多著作引用。个人权利在自由主义中的地位超过了其他一切,所有自由主义的其他理论显然是以此为根据的。对于此众多自由主义大家的观点是一致的。在《正义论》中罗尔斯列举了下列基本自由:“政治自由(投票权和被选举担任公职的权利)、以及言论与集会自由、良知自由与思想自由、人身自由以及拥有个人财产的自由、法律条文所规定的不被随意拘捕的自由。”⑤自自由主义诞生以来人被抬高到了空前高度,一切其他的无论是制度设计也好还是政府目的也罢,都得围绕这个中心目的着手了。众多国家的成文宪法中一开头就得把这些最基本的理论写进去了,连朝鲜的宪法显然也不例外⑥,我们可以理解的是这已经成为政府合法性来源的最重要的一环了。1948年12月10日,联合国发表了《世界人权宣言》,在世界范围内保护公民的最基本权利,其阐述为“人权的确切作用是针对普遍的恶而保护人类”。在人权方面,美国在推行一套普世价值,中国政府也只能予以承认,因为没有借口予以反驳。在“人”的权利保护方面自由主义达到了其他思想难以启及的高度,也构成了自由主义最为核心的内容。 第二、“宽容”成为另外一个显著特征。人虽然是自由的,但是在自由这一点上,个人显然不是无限自由的。自由主义思想家们显然也都看到了这种不可调和的东西。自由主义中的“人”的权利显然要有一个边界,这就需要人们具有宽容的理念,不然社会、政府、国家必然会陷入到启蒙思想家们所说的“自然状态”中去,从而导致一切的毁灭。康德的道德禁令理论做了以上的最好阐述,人们摆脱了无法控制的欲望、激情或偏见影响其选择的内在因果性的影响,而他们的选择是由理性加以控制的,理性则被理解成为可与普遍化的原则相一致。康德相信,所有人在他们自主的能力上都是同等的,道德的责任和人类的尊严都依赖于这种能力。理性思维能力被要求的十分明确,不然一个人显然就不具备一个成为自由人的条件,穆勒分析了精神病人为什么不能自由的原因。然而这个世界上有众多的普通民众显然是缺乏理性的,这就需要一个宽容或者妥协。就像伏尔泰所说的:“什么是宽容?宽容是人性的附属物,我们满是缺点与错误,让我们为我们的愚蠢而相互原谅吧。”现实世界的任何资源都是相对有限的和排他的,而人的各个方面显然是可以无限制扩大的,如果不加以限制,人类也就意味着相互毁灭。对于宽容这一点,胡适先生所言“容忍比自由更重要”,显然是异曲同工的了。 第三、限制公权力的滥用奠定了西方政治制度设计基础。自由主义对于人的权利的关注引发了另外一个问题,即谁对个人权利构成了最大的威胁?无疑大部分人都把矛头指向了政府,即公共权力。公共权力的滥用危害,在历史上可以找到无数的事例。中国显然更是公共权力滥用的重灾区了。以“公共利益”为借口、外衣的公共权力如果对个人或者群体形成迫害的话,将是十分残酷的而且毫无人性可言的。从历史上看,这一点显然也是不需要太多解释的。所以为了限制政府权力的滥用,西方自由主义思想家们设计了几乎一套完美的政治制度,从对言论、结社、示威、出版等等自由予以绝对保护,到对最基本道义规则的确定,如果政府违背了这些最基本的规则则被认为是不义的,这就引导出人们合理反对政府的权利。如果政府违背了人民的意愿的话,自由主义赋予了人们推翻政府的权利,然而仅有这些还是不够的。对制度设计这一块,自由主义思想家一般都主张实现法治、建立宪政国家;通过立法的形式限定政府权力;实现地方自治从而对中央政府形成一定的制约;通过“三权”分立来分割政府的权力,并形成相互制约;在后来的政治实践中,通过多党制保证了政府可以“和平倒台”,从而在社会危机的情况下不至于发生大规模革命,保证了政府可以轮流执政;这些基本的制度设计构成了民主制度的基本框架,反过来民主制度又促进了这些制度自身的不断完善,从而形成一个良性循环。我们可以从富兰克林的一段话中找到这种制度设计强大的生命力所在:“全体人民的,尤其是自由人民的判断,看来是不会错的,这是放之四海而皆准的真理,当人们处在合适的地位,就会公正无私,也不会被阴谋家的伎俩所蒙骗。这种环境相爱的人民在任何重大的问题上都不会出现偏差,因为如果他们决定为自身谋福利时———这是极为自然的,他们的决定就是公正的,因为能增进他们的利益,也就意味着带来普遍的利益,意味着增进公共的福祉。”⑦从这段话中,我们也可以看出美国为什么会在诸多重大历史决断中做出很明智的决断,从而把自己推向富强。 第四、在经济方面主张自由的市场经济政策。从亚当·斯密的《国富论》开始,守夜人政府理论被广泛采纳,经济学上自由市场经济占绝对统治地位,但是伴随着资本主义世界经济危机的大爆发,尤其以美国的1929年的金融危机开始,世界范围内的经济危机开始蔓延,这就导致人们对于自由市场经济制度的怀疑,而凯恩斯关于国家对于经济加强干预的理论显然符合这种要求,在实际当中以罗斯福改革为代表确实也挽救了西方资本主义世界。但是随着70年代末凯恩斯主义出现危机,哈耶克的《通往奴役之路》的出版,并伴随着世界政治、经济的急剧动荡,自由主义市场经济被重拾,西方政府减少对经济领域的干预,自由主义在经济方面的主张得以复苏并得到不断发展。从芝加哥学派到新自由主义经济学,虽然不反对政府对于经济的适当干预,但是也坚决主张要维护自由市场经济秩序。这一理论在中国显然也被采纳了。到底是政府多一点还是市场多一点成了争论的焦点所在,因为本篇文章并不是要去探讨经济学方面的问题,所以就不在具体论述这一问题。总之,自由主义显然是信奉自由市场经济政策的。 另外,在自由主义的发展过程中,夹杂着大量的其他思想理论,如果想要分立显然变得不现实了,至于存在的其他诸多特征在此也就不一一论述了。 二、自由主义的内部歧义 自由主义的缺陷正像其优点一样明显,如果视而不见就会形成自由主义的教条主义倾向,如果过分夸大就会危及这种理论本身———约翰·格雷。 任何一种理论都不可能尽善尽美,因为在作为通变的或矛盾的理论当中,必然仍有许多有待解决的问题,甚至理论本身或理论前提就有可能出现了问题。自由主义有三百多年的发展历史了,如果这个理论确实是完美无缺的话,也就没有必要这么多思想家们一代一代的去完善了。我们甚至可以说自由主义在产生的那一刻就埋下了诸多理论难题,如果深究起来的话,世界上几乎所有的自由主义思想家们都没有办法给出答案。因为自由主义本身就有很多的内在矛盾,而这些矛盾即使在今天看来,显然也是不可调和和难以解决的。争论的焦点主要集中在以下几个方面: 第一、自由主义是“积极的”还是“消极的”。在我看来,这个争论构成了自由主义最大的理论悖论。而这一争论可以理解成:人们应该积极的争取自由还是在遵守相关原则规定上消极的保护自由的权利,或者是应该最大化的去争取自由还是消极的“等待”自由?洛克一开始显然已经注意到了这个问题,但是并不想十分深入的去探讨,只是呼吁人们保持理性,并要有所节制;以后很多思想家们所说的宽容或者说妥协几乎都是差不多一个意思。然而如何确定一个行为是自由的还是反自由的?边沁给出了功利主义原则、康德给出了道德论、罗尔斯给出了正义论等等,他们都在试图调和这种显而易见的矛盾。“然而,如果自由主义原则所要求的各种自由可以是相互对立的,如果这种冲突只有求助于理性的人们意见各异的对于善的判断才能解决,如果没有这类判断,自由主义则就空洞无物。”⑧在这里,如果自由主义要借助于人们的理性或者道德标准的话,而这些却是不固定的,自由主义显然就缺乏了一个基本的理论基础。“积极的”或者“消极的”自由主义的争论或者可以简约为是激进主义的自由主义还是保守主义的自由主义的争论了,显然在这里无人可以给出大家都满意的答案。如果真要解答的话,也只能是一种必要的妥协罢了。积极自由还是消极自由的争论构成了自由主义最致命的威胁,诸多思想大家都希望予以调和,但或许这种理论本身最终就是无法调和的。 第二、自由主义的主张到底是“一元的”还是“多元的”。洪堡谈到“人类最为丰富的多样性发展,有着绝对而根本的重要性。”⑨受此影响穆勒写到:“异教徒的自我肯定是人类价值的要素之一,就像基督教的自我否定一样。”“穆勒一生的许多时间都花在试图调和关于普遍文明的启蒙方案和他对于这种方案会危机自由与多样性的后浪漫派怀疑。他怀疑的是如果自由主义宽容是基于对这样一种共识的追求,那么它自身也许就是反自由的。如果生活方式的多样性仅仅是作为发现最佳生活方式的途径而具有启发性价值,那它就受到知识进步的威胁。一个自由社会本身没有价值,它只是通向理性共识途中的一个阶段。在这种情况下,随着人类的进步,自由主义观念必定会过时。这是法国实证主义者们乐于接受的一个结果,他们主张自由在道德中并不比在化学中更有必要。”⑩“自由主义显然包含了两种哲学,在一种哲学中,宽容被证明是通向真理的手段。以这种观点看宽容是理性共识的一种工具,由于一种相信不同的生活方式最终将消失的信念,它们为人们所容忍。在另一种哲学里,宽容被视为和平的条件,不同的生活方式被作为善的生活的多样性的标志而受到欢迎。前一种观点支持一种价值观点最终趋同的理想。后一种观点则支持一种‘权宜之计’的理想。自由主义的未来存在于从面相理性共识的理想变化到面相‘权宜之计’之中。”瑏瑡关于这方面的论述还有很多,之所以会产生这样的争论,无疑是这样的:自由主义本身主张一种最为根本的价值理念,即人是自由的,这就要求有一种同样的生活方式与理念,但是这种要求本身就违背了人是自由的这一理念,因而自由主义又不得不主张人类生活方式的多样化以及价值理念的多样化,这样就构成了一个逻辑悖论。这或许最终也是难以解决的了,自由主义的“一元化”还是“多元化”争论也必将会持续下去。 第三、面对诸多现实性问题无法解决。随着人类生活的日渐复杂化以及多元化倾向,自由主义对诸多问题显然是束手无策的,而这种困境指向了这个理论本身。例如政府的权力边际问题,随着人类现代社会的发展,行政权力显示出一种扩大话的倾向,一方面公民的权利保护需要这样一种趋势,但是也是害怕这种趋势,因为这本身就是对公民权利的一种威胁。罗伯特·诺齐克提出边界限制,但是对于这类问题本身的解决也是没有办法的。另外就是一直困扰自由主义学者的是公民大部分对于个人或者少数人的暴政这样一个问题,在历史中我们可以看到很多这样的事例,美国的反共运动、中国的等等,个人在这一状况下将会变得无所是从,至今为止,包括自有主义在内没有一种政治学理论可以妥善的解决这一问题。还有的就是诸如堕胎、、经济控制等等问题,这些问题本身就构成了内在矛盾。自由主义在这些问题上显然也是无能为力的。 总之,自由主义作为一种政治学理论本身具有很多优点和缺点,我们在发现这些优点的时候也不能忽视这些缺点,但是与此同时对于缺点的过分扩大或者过于纠结于这些缺点显然会导致自由主义本身的覆灭。从历史或者现实来看,可以肯定的是,自由主义的影响是深远的,从政治到教育,从科学到生活,从历史到文学等等,几乎一切的人文社会科学领域都可以看到它的身影,或许就像马克思描写共产主义幽灵那样,自由主义学者也可以这样描述自由主义本身,而这一范围却可以扩展到全世界的范围了。从伏尔泰到海明威再到鲁迅等等伟大的作家著作当中我们也隐约可以看到两个字“自由”。人类对于自由的追求将永无止境,对于自由主义的争论也将永远没有终点,关键还是看人类如何去运用这套理论本身了。 (作者单位:山东大学政治学与公共管理学院) 浅议西方自由主义:当代西方自由主义政治思潮述评 摘 要:当代西方自由主义政治思潮经历了盛极而衰和重返复兴两个阶段,基本理念是个人主义和自由优先原则,其中的一个显著特征是对社会正义――平等的强调,这意味着西方政治哲学主题从“自由”到“平等”的重大转换。社会正义是当代人类社会的主题,各民族各国在发展进程中必须特别关注,这对于我们构建和谐社会、发展社会主义政治文明具有积极的借鉴意义。 关键词:当代西方;自由主义;政治思潮 从资产阶级革命诞生起的几个世纪里,自由主义始终是资本主义国家的主流政治思潮。随着资本主义的不断发展,自由主义的具体观点虽然也不断进行调整和变化,但从其实质来看,它从未改变过自己的根本理念,一直坚持个人主义,维护资本主义的政治秩序。 一、当代西方自由主义的历史发展 现代自由主义在20世纪前期和中期一直走着一条蓬勃兴盛的发展道路,但是,西方任何一种政治思潮总是伴随着资本主义政治、经济、文化的变迁而发生深刻的变化。从60年代开始,西方自由主义政治思潮在席卷西方的经济危机和风起云涌的民权运动、反战运动、“新左派”运动面前束手无策,国家干预和福利国家政策的负面作用暴露无疑。各种思想流派开始攻击自由主义者的所思所为,责难非议自由主义的信条、原则、政策,对自由主义的批评指责愈演愈烈,使自由主义名声扫地。 20世纪60年代重新开始产生影响的政治多元主义是批评自由主义思想的众多流派之一。政治多元主义认为,在为了建立一种必要的制度以为个人的各种权利提供可靠的保障时,自由主义要求有一套共同的价值理念作为背景,这种对共同也即一元的追求无疑会对个人造成损害,而个人才是社会和国家生活的源泉和目的。政治多元主义针对自由主义政策的失败所发出的责难,使自由主义受到极大的冲击。 20世纪70年代开始兴起的社群主义是对自由主义理论的又一冲击。社群主义者在他们的政治纲领中宣告:“我们认为没有一种社群主义的世界观,个人的权利就不能长久地得到保存。社群主义既承认个人的尊严,又承认人类存在的社会性。”[1]6社群主义向自由主义的发难在一定程度上击中了要害,以致西方政治哲学的主题一度从自由主义的社会正义转变为社群主义的社群,削弱了自由主义的广泛影响。 从20世纪70年代到80年代初风行于西方各国的保守主义更是自由主义思想的劲敌。保守主义将60年代西方国家的经济危机归罪于自由主义的政策,认为自由主义政策所取得的成就远远小于它所付出的代价。之后,保守主义思想风行西方各国,官方政策也受到深刻影响,自由主义阵营出现了急剧分化,一些原来的自由主义者,如塞缪尔・亨廷顿、欧文・克里斯托尔、丹尼尔・贝尔、塞穆尔・李普塞特等,纷纷转向保守主义立场,一些自由主义者慨叹:“官方的英国自由主义者都准备响应市场理论的复兴,就像凯恩斯已被忘记,而格林、霍布豪斯和霍布森从没有存在过一样。”[2] 从80年代中期开始,自由主义的状况开始发生变化。导致这种变化的直接原因在于,保守主义的政策主张同样无力从根本上解决资本主义社会发展中所存在的问题,其主张同样引起了人们的怀疑。与此同时,自由主义的思想家们在对以往挫折的反思中,在对理论与现实更深刻的研究中振奋起来。 罗尔斯在1971年出版的《正义论》,被公认为二战之后西方政治哲学的经典之作,标志着现代自由主义经历巨大冲击后的一次崛起。自由主义思想家伯林的理论在80年代重新受到人们的重视,成为自由主义全面复兴的开端。此后,一些自由主义者相继出版了一些著作,推动了自由主义的复兴。1993年,罗尔斯出版了新著《政治自由主义》,同年,罗尔斯又发表了长篇论文《万民法》,1995年以后,罗尔斯又陆续发表了一些论文,在回应批评中进一步阐述自己的见解,经过不断的修整和补充,罗尔斯的正义理论变得更为完善和系统。从《正义论》到《政治自由主义》,又到《万民法》,罗尔斯的思想始终在论战中前进。在这场思想斗争中,罗尔斯始终是回应挑战的先锋。S.艾维尼里和A.德夏里特指出,这场论战使交战双方“都反思其各自的理论,并有助于双方砥砺各自的论据。从这个意义上说,古特曼关于根据社群主义者的批评重新思考自由主义的愿望已经在一定程度上实现。从总体上说,政治思想已经从这场争论中获益匪浅”[3]。总之,当代自由主义是在论争中复兴和发展起来的,通过对各种非难的反击,不断修正自己的理论,逐渐走出了困境。 二、当代西方自由主义的基本理念 自由主义是西方国家最重要的政治思潮。不管是20世纪以前的传统自由主义,还是20世纪以来的当代自由主义,以个人主义为基础的个人自由,始终是这一思潮的基本理念。正如当代中国著名政治思想家徐大同先生所言:“在自由主义者看来,自由主义的根本价值在于真正实现个人的自由选择,特别是在一个公正的社会环境中实现这种选择。”[1] 18 自由主义的核心是个人主义,这是自由主义全部理论的奠基石,自由主义的所有价值观和主张,如自由、平等、私有制、人权,民主制度等都是从这一前提生发开来的。自由主义有各种各样的形态,但在个人主义这一立场上毫无差别。在个人与政府的关系上,自由主义认为个人是目的,政府是手段和工具。自由主义把个人看成是真实的存在,把社会共同体成员的幸福和个性的发展视为社会政治生活的最高目标;但是,自由主义强调,幸福的生活方式是多种多样的,不同的个体具有不同的幸福体验,也具有不同的个性发展可能,因此,没有理由和必要在幸福生活的判断和追求方面强求统一和步调一致。所以,给每个人以自由,让他去充分地体验和追求自己的幸福,实现自己的个性和价值就成为其政治设计的基本出发点。自由主义政治设计的核心在于划分“群己权界”。在它看来,国家和政府与个人和社会之间存在一定的权力界限,这种权力界限将社会生活分成两个组成部分,即“私人领域”和“公共领域”。 自由优先原则是自由主义的重要信念。自由主义以自由为政治理想和第一价值,在它看来,自由不仅是个人幸福的条件,也是社会发展的前提。而个人和社会要得到自由的发展,不仅要排除人类活动的一切自然障碍,而且还要尽可能地排斥人为的干涉,使个人的本能和社会自主权限得到最大限度的发展。自由是至高无上的,“自由只能为了自由的缘故而被限制”[4]292。当代自由主义的个人自由是具有全新意义的积极自由。在自由主义者看来,积极自由改变了个人的心理趋向,能够激励人们充分地展示自己的力量和能力,主动地推进社会进步和人类文明,最终实现个人价值。 当代自由主义的另一个更为显著的特征是强调社会正义,即平等。正如罗尔斯所说:“假如正义荡然无存,人类在这个世界生存,又有什么价值?”[4]8罗尔斯在《正义论》中对平等、自由、民主作了详尽、周密的论证,其讨论的核心概念是平等,他试图从理论上解决自由民主主义制度中存在的不平等问题。罗尔斯主张,正义是社会制度的首要价值,而正义总意味着平等。他提出了关于正义的一般观念:所有的社会基本善―自由和机会、收入和财富及自尊的基础都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等的分配有利于最不利者。可见,罗尔斯所一再强调的公平、平等,实际上不仅指法律的平等、机会的平等,而且指的是事实上的平等、结果的平等。罗尔斯将平等分为两个层面:在政治层面,平等表现为平等的自由权利和民主政治;在经济层面,平等涉及到分配的正义。在他看来,政治层面的平等比较容易解决而且基本上已经解决了,所以,平等的核心问题就是经济领域中的分配正义。罗尔斯认为,克服不平等的正义原则是“差别原则”。按照罗尔斯的观点,所有的财富和收入都应该平等地分配,但完全的平等是不可能的,这样社会经济制度就应该按照“差别原则”来安排,即任何不平等的安排都必须适合于“最少受惠者”的最大利益。这样,这些原则实际上就达到了补偿原则的效果,即给予天生处于劣势者以某种补偿。可见,罗尔斯的正义论有一种平等主义的倾向。这种对正义的理解,正是当代自由主义与传统自由主义的重大区别之一。罗尔斯把他所理解的自由、平等视作代议制民主政治得以实现和长久维持的必要条件,从而把平等、自由与民主紧密地交织在一起,也因此把新自由主义推进到一个新的阶段。 三、当代西方自由主义政治思潮的启示 从罗尔斯的理论中,我们可以看出当代自由主义思潮的重大转变。这一时期自由主义已经将研究的目光放在了那些可以满足大众理性需求的共同政治问题上。罗尔斯的理论主要考虑的是一种理想的正义,他考虑的是一个一切社会至少在形式上都要碰到的问题――即其成员出发点的平等问题。起点平等和结果平等的问题可以说是当代政治学的焦点问题之一。罗尔斯的正义理论就是解决这个问题的,在他的理论尝试中,透露出一种试图使所有社会成员都尽量达到一种事实上平等的努力。这意味着西方政治哲学主题从“自由”到“平等”的具有重大意义的转换。正如学者钟海燕所指出的:“古典自由主义的核心是自由,而被称为‘新自由主义’的罗尔斯理论的核心则是正义。……因而,《正义论》从自由到正义的转变实际上是从自由向平等的转变”[5]。罗尔斯的《正义论》打破了政治哲学一个多世纪的沉寂,现在需要认真对待的问题是平等了。因此,我们可以说,罗尔斯的正义论把当代自由主义理论提高到一个新的高度。他通过比较严密的逻辑论证过程,给国家干预主义和福利主义提供了比较有力的证明,使自由主义重新焕发了活力。 自由与平等是作为启蒙运动的口号共同提出来的,在反对封建专制、为资本主义社会鸣锣开道的斗争中曾发挥过振奋人心的鼓动与号召作用。但在历史的也是现实的人类实践中,自由与平等恰好构成了重大的冲突。自由主义从一开始就是把争取平等作为争取自由的手段来使用的,因此,虽然自由主义开始就强调人生而平等、法律面前人人平等、机会面前人人平等,但这是因为,在当时,只有实现上述的平等,才能使市民阶层获得政治权力,可见,为平等而战成了自由主义最初伸张自由的手段。当然我们并不否认,当自由主义需要平等并为平等而战的时候,它为平等思想的深入人心做出了巨大贡献。但是,在自由主义那里,一旦自由与平等之间发生矛盾冲突的时候,自由永远高于平等,平等是被抛在一边的,平等只是自由的帮工、仆人。第二次世界大战后,自由和平等之间的冲突达到空前的程度。自由要求政府管得越少越好,平等要求政府管得越多越好,使得自由世界政治机制遭到巨大的压力,它的公民处于紧张状态之中,而自由主义思想家为了解决这一冲突曾作过不懈的努力,以维持二者之间的平衡。正是由于自由与平等的深层次矛盾造成了当代自由主义和保守主义这两种政治思潮的根本分野。当代自由主义认为平等不仅指自由的平等、法律的平等、机会的平等,而且还意味着结果的平等、社会地位的平等、经济条件的平等。因此,政府应扩展其经济管理职能和社会服务职能,兴办公共福利事业,为每个公民提供与自由、民主相关的必要收入和财产保障。而保守主义则主张个人的自由权利神圣不可侵犯,因个人的自由权利而造成的人们在政治和经济地位上的不平等是合乎正义的。 当代自由主义的这种理念表明,自由主义与社会主义的分歧未必像人们通常所想象的那么大。就传统思想来讲,洛克、哈耶克把个人自由作为一种终极的理想,卢梭、马克思又何尝不是充分的重视个人自由?在这两种传统下,从理论资源上讲,二者都孕育于欧洲的启蒙思想传统,只是自由主义坚持个人自由优先性原则,认为个人自由是最重要的价值,认为在不侵害他人权利的前提下,个体对自身的自主支配权力永远是第一位的。而相应地,可以确保这一自我所有原则的是财产私有制度与市场竞争体制。而社会主义对此持批评的态度,它认为自由主义的个人自由优先性原则虽能论证人的天赋权利,但因为自我本身具有产生不平等的趋势,它在实际操作中必然会导致分配的不公正,导致对他人劳动的占有和对他人自我所有权利的损害。所以,社会主义为了避免自由主义对自我的强化,选择了另一种追求自由的方式,即坚持平等优先性原则,认为只有实现了群体的经济与政治平等,才可能最终实现真正为所有人所共享的个人自由。落实到具体的政治经济运作上,社会主义则强调对生产资料的共同占有。如今,自由主义发展到今天,以罗尔斯为代表的当代自由主义思想家表现出了对平等的高度关注,这不能不说是人类的一大进步。同时,它也表明,人类的各种不同政治文明之间是有着相通之处的,因为任何一种深刻的政治思想都不仅仅是书斋里玄思的产物,它必然不能回避政治现实所提出的问题,它更需要研究探讨解决现实政治问题的途径。如此,我们要构建和谐社会,要发展社会主义政治文明,便需要借鉴人类历史上一切优秀的政治文明成果。 当代自由主义对古典由主义所进行的修正,是对资本主义社会在发展过程中出现的各种各样的社会矛盾和危机的一种积极应对。它也表明,社会正义是当代人类社会中的主题,它既在根本上指涉人类社会发展的基本方向,也在总体上规定对现实问题的解决途径与可能的结果。每个民族、每个国家在发展的进程中必须给予特别的关注。正义问题本身,是普遍存在的。它不具有阶级性,不是私有制的专利,也不会因为公有制的存在,正义问题就能迎刃而解。过去,我们以为社会主义国家不存在正义问题,在我国建立社会主义公有制之后的相当一段时间内,忽视了对公有制内部的公平正义问题的探讨。其后果便是新中国成立后后曾出现的公民基本自由、平等权利遭到侵犯、人民生活处于窘迫境地等不公正现象。可见,理论的先进性并不能代替理论在现实中运用的合理性。理论是纯粹的,而现实是复杂的。对于理论的考察不能代替对以这种理论为旗帜的人们行为实践的考察。改革开放以来,人民群众的生活水平得到了极大提高,社会结构发生了重大变化,但也产生了一些新的社会矛盾和社会问题,比如贫富差距扩大,特别是城乡居民收入差距较大。如果综合考虑城乡居民收入的计算方式、税赋负担、社会保障、基础设施等因素,目前城乡居民的收入差距可能达到6倍以上。据相关统计数据显示,城市居民收入差距的基尼系数为0.45,已经超过0.4的国际警戒线,当前城市居民最低收入1/5人口只拥有全部收入的2.75%,仅仅是最高收入1/5人口拥有收入的4.6%[6]。因此,关注弱势群体、解决贫富差距不断扩大的矛盾,使经济繁荣和改革开放的成果能够为全体人民所共享,实现社会分配的公平正义是社会主义市场经济健康发展的要求,是社会主义优越性的本质体现,更是构建和谐社会的必由之路。对此,总书记在2007年党的十七大报告中也指出:“必须在经济发展的基础上,更加注重社会建设,着力保障和改善民生,推进社会体制改革,扩大公共服务,完善社会管理,促进社会公平正义,努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居,推动建设和谐社会。”
法律与道德论文:浅谈《思想道德修养与法律基础》课教学中必须厘清的几对关系 论文关键词:教材教学 内化外化 知行合一 论文摘要:本文从教育理念与教育实践、教材体系与教学体系、授之以鱼与授之以渔、内化于心与外化于形、知行对立与知行合一等关系中阐述了如何提高《思想道德修养与法律基础》教学质量和教学效果问题,认为要使学生通过“这一本”的学习达到自觉地去学其他“无数本”的永恒教育和修为目的,必须创设一个良好的人文环境,并整合各种教学方法的优势,从而达到入眼入脑入心入境的境界。 《思想道德修养与法律基础》(以下简称《基础》课)是由《思想道德修养》和《法律基础》有机融合而成的一门新课程.是以帮助大学生树立正确的人生观、价值观、道德观和法制观教育为基本内容.培养良好的思想道德素质和法律素质为主的一门思想政治理论课,其教学质量的好坏。直接影响到人才培养的质量。基于此,本人经过多年的教学实践和教学探索,感觉到在该门课的教学实践过程中尚有几对关系必须厘清。具体来说: 一、教育理念与教育实践的关系 大学生的诸多综合素质中思想道德素质是最重要最核心的素质.它的优劣或好坏。决定着大学生的整体素质的性质与方向。而上好这门课的目的旨在培育和提高高校大学生思想道德素质和法律素质。使之成为德智体美全面发展的现代化建设的“四有”新人。但要真正提高高校大学生思想道德素质和法律素质,仅靠《基础》这门课薄薄几章内容是不够的,“十处树木,百年树人”,这首先就要从教育理念方面有所突破。处理好教育理念与教育实践的关系。对刚人校的学生来说,对薄薄的《基础》课很容易产生错觉,加上中学已有所涉猎,对该课程的学习有轻蔑的倾向.会局限于对一些理论概念的掌握,而忽略思想道德修养和法律素质长期修为的实践意义。因此,教师必须首先树立对该课程永恒教育的理念。要知道思想道德素质的提高不是一朝一夕的事情,它是一个动态的永恒的课题,必须始终以学生为本,以开放的阳光的智慧的心态明确告诉学生.学习该课程的人生意义之所在,思想道德素质培育也不是一劳永逸的,是每个学生毕生都要不断地磨砺和锤炼的过程。教师的职责在于启发和引导学生不单单去学“这一本”.而是要通过学“这一本”自觉地去学其他的“无数本”:不单单是蜻蜒点水学一点概念知识,而是要系统地学“大部头”;不单单是大一这一年“必修”的课。而是大学四年甚至毕生都“必修”的终身课程.必须兼收并蓄,用全人类的道德知识财富丰富自己的头脑。其次,需要创设一个有利于学生心智健康成长的人文环境。因为思想道德修养教育不只是几位任课教师的事情,任课教师在这里只起个直接牵引的主导作用,更重要的是要营造一种氛围。需要上至校长下至普通教师各个层面的配合.所有授课或不授课的教师都能担负起为人师表的职责.形成一种良性互动的教书育人的环境,使校园真正成为“道德良种”的培育基地。如果我们的教师本身不能为人师表或经常以调侃甚至搞笑的话语解读严肃的政治理论问题。或者整个高校校园充斥着各种权钱、权色交易的“潜规则”或学术腐败,连培育人才的环境都被异化、被污染,那么即使是编有再好的教材和拥有再好的任课教师。对学校的人文环境来说只能有百害而无一利,在这样的环境中培养出来的大学生恐怕是难以肩负道德重任的。 《基础》课是一门融思想性、政治性、知识性、综合性和实践性为一体的课程,具有鲜明的实践性,在教育实践过程中不应是单一的灌输和被动接受,重在开启、重在点拨、重在举一反三。在教育过程中要调动学生参与的积极性。要创新实践教学环节。要把实践教学纳入考核评价的范围,探索出实践育人的长效机制。在这种教育理念指引下的教育实践,就是既要重视课堂教学,更要重视课外教学;既要重视理论教学,更要重视实践教学。 二、教材体系与教学体系的关系 众所周知,要上好这门《基础》课是相当不容易的,一是这是一门必修的又被人误认为是务虚的公共课,对大学生来说,专业课才是他们将来找的学习缺乏内在动力。二是课程内容中学有所涉猎,教材内容自学也能看懂,加之书中有些内容理想与实现存在反差。增加了教好这门课的难度。三是这是由原“思想道德修养”与“法律基础”两门课程合并而成的一门新课程.是思想政治理论课程改革的新探索,内容多,全面掌握有一定难度。四是大多高校上这类课都是大班。课堂人数多,师生互动交流难。针对以上几种情况,要提高《基础》课的教学效果,真正使之成为大学生真心喜欢、终身受益的课程。就必须抓教材、抓教法,必须厘清教材体系与教学体系的关系,实际上它们之问是相辅相成的关系。就教材本身而言,《基础》课是经过教育部审定的重点学科和重大攻关项目,有自己的体系,这是不可变动的。但这并不意味着直接照搬照抄就形成教学体系了;就教学而言,教学源于教材、离不开教材。因此作为教师,首先必须吃透和熟悉教材,深刻领会教材编写的指导思想和总体思路,认真消化教材内容,把握教学目的与要求、重点难点,将教材作为备课、写教案,形成自己教学语言体系的基本依据。这是教材体系转化为教学体系的第一步。其次,必须将教材体系有序地转化为教学体系。教学体系是紧紧围绕教材而又不拘泥教材的一种融合了教师辛勤劳动的思维成果,是教材有机的延伸和补充,它立足于教材,又深化和充实了教材,是教材体系艺术化、生动化和形象化的体现,目的是通过教师在课堂激活静态教材的辛勤劳动即时地将教材重要信息双向互动地传达给学生。这需要对教材内容进行整合,形成一个中心内容并围绕这个中心来组织课堂教学。其三,整合各种教学方法的优势,有针对性地运用不同的教学方法加以施教。其特点和优势是变单一的教学模式为综合的或多样的教学模式。避免了过去在教学方法改革中往往简单地用一种方法去取代另一种方法的片面性。思想道德教育与法制教育在教学方法上侧重面应该有所不同的。道德教育在于以现实的道德楷模的人格魅力和身边的人与事去感化、感召和影响人。在教学过程中应给予学生恰当的激励、赏识、理解和帮助,努力创设一种和谐、愉悦、智慧、民主的情境氛围,多给学生提问、回答的机会,注重讨论式和启发式活化课堂教学,做到以理服人、以情动人和以形示人,带动学生提高思想觉悟,升华人生理想,实现崇高的人生价值。而法制教育不要贪多求全,要突出重点.要有针对性,要联系当前的法制建设进程以及学生生活实际,重在法律思维、司法伦理和法律职业技巧的初步训练,适当创设技能演练的模拟场,采取体验式教学法和案例教学法等形式,提高教学的实效性和趣味性。 三、授之以鱼与授之以渔的关系 思想道德教育切忌仅仅停留在传统的教学环境下,过分而单纯地注重知识的传授.把大学生当作一只机械的“箩筐”,什么东西都往里面装。没有思维的碰撞,没有知识的消化吸收,没有感性到理性的交融,使接受者感受不到知识的价值和乐趣,缺乏对道德、法律等知识原素自愿自觉的追工作安身立命之本。对这门课求,缺乏对人生美好生活、健全人格和阳光心智的向往。使整个教学过程变得机械、呆板而又显得程式化,这显然是一种“授之以鱼”的教学方式。这种教学方式最终导致学生被动、依赖、丧失主动性,过于服从权威和教条,缺乏创新意识和创新能力。所以,思想道德教育不能停留在此。不仅要“授之以鱼”.让大学生充分掌握并拥有这条“鱼”,把“鱼”牢牢拽在手上。同时更重要是要“授之以渔”.让大学生学会和掌握捕鱼的方式、方法,利用这种方式、方法去渔猎更多的“鱼”,使教育的目的能与受教育者的身心活动相融合,成为一种能内化于心、外化于形的潜移默化的心理活动过程,充分开发大学生的自学潜能,使大学生养成一种对思想道德知识学习的自觉追求。真正塑造学生的健全的人格和高尚的品质。何况,思想道德修养是每个大学生毕生都要修为的漫长过程,且仅靠一二本薄薄的教科书是无济于事的,要靠社会实践的磨爬滚打的历炼,在实践中去百炼成钢。特别是中华民族传统的人文文化中早就存有不少令现代人叹为观止的道德观点,有些闪烁着智慧光芒能求仁求义求忠的观点至今仍然值得我们去采撷和去吸纳,成为当代大学生赖以终生学习修为的事情。再如法律知识浩如烟海,想通过十来个学时的法制教育使非法律专业大学生都具有全面的法律知识几乎是不可能的,只能是点到为止,引发他们对法律学习的兴趣,如果片面地去追求传授应用性法律知识,必然挂一漏万。通过这十来个小时法律知识的学习,使大学生领会法治精神,培养现代法治观念,这才是提高大学生法律素质的关键。所以大学生法制教育教学重点应该是法治观念的正确引导,尤其要重视培养他们对法律的信仰,对法律的尊重、对法律的信赖并积极认同的态度。 四、内化于心与外化于形的关系 《基础》课是一门政治性、伦理性、实践性和科学性很强的课程。大学生通过对该课程系统的学习,能够把所获得的道德理念、道德知识、道德规范内化为自己的想法和认知。进而启迪自己的心智和灵魂,外化为自我认识、自我发现、自我修养的能力,从而成为高尚思想道德品行的履约者和实践者,这本身就是一个不断内化与外化教育交替融合的过程。因此,《基础》课的教学实践过程中,内化于心与外化于形是辩证统一的。内化教育是外化教育的基础和前提,没有内化教育就没有外化教育:外化教育又是内化教育的外显和表现,没有外化教育.内化教育也就失去了存在的实际意义。它们互相渗透,内化教育中有外化,外化教育中有内化。在思想道德教育过程中,我们不能人为地把两者割裂开来。也不能简单地认为谁比谁重要,而应该用内化于心的教育成果推动外化于形教育.用外化于形的教育实践巩固内化于心教育,使两者相互促进、相得益彰。 因此要提高大学生的思想道德素质和法律素养,切忌仅仅停留在《基础》课考试的分数高低或写一二篇读书笔记的好坏上,这是因为现实生活中往往存在这)种情况,有的大学生对思想道德和法律知识的内容耳熟能详.对主要观点背得滚瓜烂熟、平常也能侃侃而谈,但在日常道德的修为上不一定能得到大多同学的认同,而那些平时成绩平平、不太声张、说话有点迟钝迂讷的学生反而是道德的楷模或佼佼者。赢得同学们的赞同和认可.究其原因是由于前者对思想道德的核心价值观理解不透彻、思考不深人、认同不到位,没有真正把这些价值观融入自己的血肉之中.成为自己身心的一部分。实际上内化于心过程就是要使大学生真正信奉,把得到的知识、理解和判断内化为自己的想法和认知,使这些价值观人眼入脑人心入境,把外在要求变为内在需要、把他律的思想道德原则转化为内在自律的思想道德品质的过程。内化得越迅速,说明思想教育的成效越明显;内化得越彻底,说明核心价值观树立得越牢固,就像盐融于水一样成为自己生命血液中的营养,这样才能铸造和培养出自重、自尊、自信,思想品质堪称一流的大学生。 五、知行对立与知行合一的关系 在这里,“知”,主要指人的道德意识和思想意念,包括知识、知觉、思想、认识等:“行”,主要指人的道德践履和实际行动,包括行为、行动、践履、实践等。因此,“知”与“行”关系,也就是指的思想道德意识和思想道德践履的关系,也包括一些思想意念和实际行动的关系。目前高校思想道德教育最忌讳的是知行对立和知行脱节,“知而不行”等于“无知”“行而无知”,“行”就缺乏力量支撑。因为道德意识表现为道德行为,所以思想道德行为离不开思想道德意识。二者互为表里,不可分离,相得益彰。如果不去履行、不去修为,不能算是真“知”。“知”是为了更自觉地“行”,“行”是对“知”的最好检验和落实。如果知行脱节,坐而论道。夸夸其谈,不愿意身体力行;或者知行背离,说一套做一套,阴一套阳一套,那么,培育思想道德核心价值观就成了“豆腐渣工程”。 由于历史和现实的各种原因。现在有相当一部分高校思想道德修养教育存在知行对立或知行脱节的情况.大学课堂教学在整体上缺乏现实感和生活感。积极的、主动的参与大班听课毕竟不是大多学生发自内心的驱动力,有的仅仅是为了应付考试才来听课,目的并不在于追寻自己本身思想道德素质的优劣。而在于猎取现实的可增加将来就业砝码的分数的高低。学生潜意识里注重的是专业的书本世界和未来的就业世界,因而存在着一种疏远于当下思想品质的训练和健全人格的煅铸,没有心思和闲暇去发掘去培育自己道德的修为。甚至现实的就业用人制度会牵引着他们走向一种既定的生活和学习模式。导引“知”与“行”走向的分离。难以达到高度的统一。当前高校应该关注思想道德教育知行脱节的倾向。高校思政教师更应积极探索并建立“知行合一”“实践育人”的长效机制。 法律与道德论文:试析提高《思想道德修养与法律基础》课程教学实效性途径探析 [论文摘要]一直以来,思想政治理论课存在讲课大道理多,内容枯燥乏味,学生学习积极性不高的问题。为了调动学生学习本课程的主动性、积极性,提高教学效果,笔者做了一些积极的探索与实践。 [论文关键词]教学实效 思想政治理论课 教学实效性 一、整合教学内容,突出重点,变系统讲授为专题讲授 《思想道德修养与法律基础》的内容十分丰富,讲授的道理很多,过去本课程基本上采用系统讲授的方式,力争面面俱到,但由于教学时间十分有限,最后这种讲授往往变成泛泛而谈,理论讲不深讲不透,实践教学也无法进行,学生对所学内容没有什么印象。而专题讲授则可以突出重点,集中时间和材料,对热点、难点、疑点问题讲深讲透,达到解决学生现实思想问题的目的,所以在《思想道德修养与法律基础》课教学内容上,部分教师采取专题讲授方式,遵循大学生思想品德发展规律,针对大学生身心特点,紧贴教材内容,把社会外在要求和学生内在需要结合,把教学内容分为十个专题,即当代大学生的历史使命及成长规律;大学生的学习和科学精神的培养;大学生的人际关系与社会交往;大学生身心健康与调适;爱国主义精神的弘扬和民族精神的培育;人生观的形成和价值观的选择;加强道德修养,锤炼道德品质;树立正确的恋爱婚姻观;宪法原则的领会与宪法精神的遵从;社会主义基本法律制度的具体与深化等十个专题,这样既能突出重点,又能把问题讲解透彻,而且教师有足够的时间调动学生思考,探索问题,围绕专题广泛采用多种教学方式和手段,集中解决学生现实思想问题,有利于提高教学的说明力和有效性。 二、结合教学内容灵活运用多样的教学方式方法 《思想道德修养与法律基础》的基本教学方法还是应该以课堂讲授为主,通过教师的讲授使学生明白作为一个大学生应如何做人,如何实现自己的人生价值,为了加强教学时效性,激发学生学习兴趣,我们在教学中重点采用了以下教学方法: (一)讨论、辩论式教学 要提高《思想道德修养与法律基础》课教学实效,从根本上来说就是要充分发挥教育对象的主动能动性,激发学生主动思考问题,大学生已经具备了一定的思辨能力,善于思考和提出问题,他们关心政治,关心祖国的前途命运,但是对于一些社会问题、政治问题往往认识不清,甚至存在一些错误观点,正面回答他们,效果往往不够理想。因此,有针对性地组织学生专题讨论或者辩论,引导他们自己去寻找资料,寻找答案,弄清以前认识中的错误所在,激发学生思考的主动性积极性,养成创新的学习态度,通过课堂讨论,分组辩论,师生共同交流探讨,改变了老师讲学生听的被动局面,不仅能调动学生学习的积极性,而且还能帮助他们提高综合分析能力,表达能力,解决问题能力,锻炼学生敏捷思维,开阔其视野,并在相互讨论中,对与错的争辩中分清是非,受到启发和教育,从而确立正确的观点。 (二)采用启发式、案例式教学 大学新生进校时,普遍有许多不满意,不适应的地方,其中最主要的是无法在现实生活中确立自身的“同一性”,“同一性”是一种了解自己,知道自己是谁,想干什么,将要到何处去,能否被他人认同的一种感觉。这个时期的学生,失落感强,专业思想不平稳,对自己的前途目标迷茫,要解决这一问题,必须用大量的,喜闻乐见的事例去启发引导学生,例如在讲授适应转变,做一个真正的大学生这一专题时,先以大学阶段在人生道路的重要作用为起点,从生活、工作等方面引导学生树立信心,找准方向,立志成才。这一方法的使用,不仅改变了原来说教的入学教学形式,而且能够为学生在确立自己的成才目标上提供一些可以借鉴的内容,取得了较好的教学效果。 (三)教师“讲”与学生“讲”相结合方式 在《思想道德修养与法律基础》教学中,教师的课堂讲授是必要的,它可以充分发挥教师在教学中的主导作用,但是,适当地变换师生的角色,让学生自己依据专题内容讲课,能充分调动学生学习的积极性,主动性,激发学生学习的主体意识,融洽师生关系。每学期《思想道德修养与法律基础》的第一次课,教师会根据教学内容,选取相关题目,学生从中选取自己感兴趣的内容在课外查找资料,制作课件,撰写大纲,上课时由学生讲授,最后老师点评总结,这种做法不仅激发了学生问题探究问题的热情,而且对培养他们发现问题,分析和解决问题的能力,活跃课堂气氛都起到了积极的作用。 (四)采用现代化的教学手段 教学方法和手段是直接影响教堂效果的重要因素,在教学中适当采用现代化的教学手段,能调动学生学习的积极性,增强教学的吸引力,对提高教学效果有良好的促进作用。如,影视教学是一种形象化的教育方式,形象生动的画面,优美动人的解说词,能给人深刻的印象,具有较强的感染力,能有效调动学生参与教学过程,愉快地接受教育。因此,笔者在教学之余经常关注一些时政节目,收集和积累了大量影视资料,这些影视资料片使学生受到了多方面的教育和启迪,收到了较好的教学效果。 (五)理论与实际相结合方式 理论与实际相结合是政治理论课教学的一条根本原则和方法,《思想道德修养与法律基础》课是一门实践性、针对性很强的学科。该课程的目的就是要针对学生中普遍关心或普遍存在的政治、思想、道德、心理等方面实际问题,给予有说服力的回答,使他们加深对理论的认知与理解,帮助其逐步树立正确科学的世界观、人生观、价值观。因此,在讲授中,要特别注意针对一些难点、热点、疑点问题进行讲授。 三、利用人生发展设计工作室,加强师生联系 《思想道德修养与法律基础》教师要授好教学,提高教学效果,最重要的是要了解学生,大多的教师运用较多的是,通过教学中的提问、讨论,进行师生间的沟通, 了解其思想,为其解惑,但是由于时间有限,这种了解往往不够深入、全面。课堂教学中涉及到大学生个人发展与前途命运思考的很多问题不可能在课堂上完全解决,大学生遇到的各种人生困惑越来越多,越来越多的学生在课后以各种方式找自己的思政课老师谈心、寻求帮助。鉴于此,三峡大学马克思主义学院大胆创新,以高校德育实验室的形式,成立了“人生发展设计工作室”,作为思政课教师在课后与学生互动交流、对学生进行跟踪关怀的重要场所,工作室作为大学生思想政治理论课的课后延伸,打通了课堂教学与课后衔接的教学通道,通过在工作室的工作,教师们“零距离”地面对学生求助,和学生密切相处,与学生深度访谈,尽自己的能力帮助处于种种人生困惑中的学生。通过在工作室与学生面对面的互动和交流,还能够及时了解学生思想动态和学生关注的的热点难点问题,掌握大量鲜活的第一手资料,这样既可缩短师生间的距离,还可以为教学积累具体真实的素材,使课堂教学更具有针对性和实效性。 四、努力提高教师自身素质和理论水平 增强《思想道德修养与法律基础》课程教学实效,教师的素质及理论水平的提高是重要方面,首先教师应该具有较高的政治素质和道德水平,发自内心地相信马列主义,思想,邓小平理论,要热爱高等教育事业,热爱自己的专业,热爱自己的学生,有良好的心理品质和人格魅力,是大学生做人的导师和行动的楷模。其次,教师还应当具有丰富的知识,特别是相当的马列主义理论水平及相关的综合知识以及高超的教学艺术。《思想道德修养与法律基础》是一门综合性很强的课程,设计到多门学科,教师没有广博的知识很难讲好这门课,故要提高本课程的教学效果,一方面需要教师博览群书,扩充自己的知识面,另一方面,教师要不断增强自己的表述能力和努力培养善于打动人心,沟通心灵的艺术感,把问题讲得更加生动,富有感染力和吸引力,第三,《思想道德修养与法律基础》课的时代性,还要求教师必须不断的吸收教学的新资料,新信息,对本学科的最新动态要进行一定的研究,只有这样,才能开阔视野更新观念,跟上时代前进步伐,使自己的教学讲授既是有理论性,又具有一定得时代感。 法律与道德论文:“知行合一,以行为本”:析高职《思想道德修养与法律基础》教学新理念 论文摘要:根据高职院校学生的特点,在《思想道德修养与法律基础》课程教学中贯彻“知行合一”的教育理念,对激发学生学习的自觉性,增强学生的主体意识、竞争意识和参与意识,使学生在智力因素和非智力因素协调发展的基础上养成良好的行为习惯,实现知行统一,真正成为德才兼备的有用人才,具有重要的意义。 论文关键词:知行合一;以行为本;高职;思想道德修养与法律基础;新理念 《思想道德修养与法律基础》(以下简称“基础”)课程是高职院校思想政治教育课程体系的重要组成部分。在高职教育不断走向素质教育和创新教育的背景下,“基础”课教学也需要不断改革创新。 2004年,中共中央、国务院发出《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(以下简称《意见》)。《意见》明确指出:“加强和改进大学生思想政治教育,要坚持以人为本、育人为本;要坚持教育与自我教育相结合,要充分调动大学生的积极性和主动性”,“坚持政治理论教育与社会实践相结合。既重视课堂教育,又注重引导大学生深入社会、了解社会、服务社会”,“坚持解决思想问题与解决实际问题相结合。既讲道理又办实事,既以理服人又以情感人,增强思想政治教育的实际效果”。因此,在高职“基础”课中贯穿“知行合一,以行为本”的教育理念,可以促进《意见》所提出的大学生思想教育目标的实现。 高职学生的特点 高职学生的价值观 如今,“90后”学生逐步成为大学生的主力。与“80后”学生相比,“90后”学生在价值观取向方面更偏向于个体而轻集体,更偏向于物质而轻精神,更偏向于现实而轻理想,更偏向于时尚而轻传统,这给高校育人工作也带来了新的挑战。而另一方面,“90 后”学生刚刚迈进成人的大门,他们的世界观、人生观、价值观还处于形成阶段,还有很强的可塑性。为此,教育工作者更需把握他们当下的价值取向及相关学习特点,以促进德育工作的有效开展。 高职学生的学习劣势 高职学生在学习方面存在着很多不同于一般大学生的特点。高职生入学成绩普遍偏低、基础普遍较差,进高职是不得已的选择。因此,在高职学生中表现比较突出的问题是缺乏上进心、求知欲,厌学情绪比较浓。 高职学生的学习优势 高职生虽然与普通高校学生存在差距,但也有自己的优势:他们具有活跃的思维,且动手能力、专业技能和适应性都比较强。另外,高职学生一般都对实习课程具有浓厚的兴趣。这一方面体现在学生积极参与的要求上,另一方面也体现在学生对实践能力培养的重视上。但由于思想认识肤浅,使得他们对思想道德教育存在一定的逆反心理,思想活跃但却相对散漫。因此,高职院校的学生普遍存在道德认知与道德行为脱节的现象。因此,要改变传统的“基础”课教学模式,提倡知行合一的理念,以提高教学效果。 “知行合一,以行为本”的课程理念 知行关系,简言之,就是认识与实践的关系。“知”是“行”的理论储备,“行”是“知”的实践转化,“行”对于“知”具有重要的促进作用,同时也是“知”的根本目的。也就是说,知识最终必须落实到行为上,其效果必须通过行为及其结果才能体现出来。 但“知”、“行”之间不是直接转化,它需要一个重要的发展过程,一个实践——理论——再实践——再理论不断发展的过程。而这个过程成功与否将直接决定“知”、“行”之间是有效转化,还是有名无实。美国著名的政治家、科学家和思想家本杰明·富兰克林指出:“仅仅是抽象地相信完善的人格的价值,还不足以防止过失的发生。坏的习惯必须打破,好的习惯必须培养。然后我们才能有希望使自己的言行举止始终如一、坚定不移。”就高职学生学习而言,“知”是知识储备;“行”是实践;知行并进,就是理论与实践相结合,扎实地学好知识。因此,需要运用先学后教、案例讨论、习惯培养等教育手段,引导、促进由知到行的转化这一环节,增强转化的自觉性,加快转化速度,提高转化质量,才能使学生所学的道德知识导向正确的行为表现,使之积极参与精神文明创建活动,养成良好的行为习惯,从而促进全社会精神文明的进步。 “知行合一,以行为本”的教学模式 “基础”课既是理论课,又是实践课,主要进行社会主义道德教育和法制教育,帮助学生增强社会主义法制观念,提高思想道德素质,解决成长成才过程中遇到的实际问题。因此,在教学过程中,必须突出“基础”课的实践性,在加强道德和法律教育的同时,更要注重理论与实践结合、知行统一,更要重视规范向实践的转化,引导大学生通过知行统一进行自我修养。 先学后教——激发学生的行动意识 以人为本的教育思想强调教学活动中人的因素,以人为中心,把人放在根本位置上。因此,从根本上确定以学生为主体的地位;把学生看成是积极的社会实践的探索者,而不是被动的知识接受者。“先教后学,促进知行合一”是对传统教学方法的创造性发展,是一种全新的教学方式。学生自主性、探究性地“先学”辅以教师针对性、引导性地“后教”,最后配合学生练习和发散性思考,才能真正做到从了解到理解的知与行的统一。教学过程可分为“预习—讨论—引导—练习”,学生先预习课本内容,再针对未理解的部分进行讨论,学生对较难和仍未理解部分进行问题设计,并互相提问,教师对学生的互问互答进行引导、点拨、讲解。最后,教师再以练习对学生加以强化训练。所谓“先学”,并不是学生漫无目的地学,而是在教师简洁、明确地提出学生学习目标、自学要求并进行学前指导后,学生带着好奇、疑问在规定时间内学习指定内容。在进行引导时,教师应根据所教内容和学生实际情况以及学生的思维特点,设计具有启发性、层次性的问题。所谓“后教”,是指在学生充分自学后师生间、学生间的互动式学习。对于学生通过自学能够掌握的知识,教师不做过多讲解;对于仍不能理解的知识,学生在教师引导和点拨下进行讨论或让已掌握的学生讲解,最后教师进行补充。教师必要的讲解应是精要而且有明确指向的,能有效促进知识的升华和提高。这样,教师以合作者、促进者的身份积极参与到学生学习中来,打破以往教师“填鸭式”教、学生被动学的刻板教学模式,更有利于培养学生的科学探究精神,可推动学生个性发展。要改变传统的教师一人讲的模式,要让学生真正参与进来,成为课堂的主体。教师要转换到“教学组织者”的角色上来,提倡自主学习、合作学习、探究学习,将传统的“问答”变为师生之间的“对话”,有效激发学生的行动意识,实现学生的“知行合一”,在课堂上真正做到注重学生能力培养。 案例教学——促进课堂知识的实践转化 案例教学是指通过一个或几个独特而又具有代表性的典型事件,让学生在案例的阅读、思考、分析、讨论过程中建立起一套适合自己的逻辑思维方法和思考问题的方式,以提高学生分析问题、解决问题的能力,进而提高学生的综合素质。案例教学可以把抽象的概念、原理具体化,让它们处于一定的情境之中。这样,学生更容易激发兴趣,也更容易把握、理解这些概念和原理,从而将知识转换为行动前的理论储备。在教学中,教师可广泛地阅读有关的资料,选择与授课内容相吻合的案例,贴近学生的实际情况,提高他们参与案例研讨的积极性;学生根据提纲和问题进行小组讨论,各小组可推举代表发言;针对讨论的内容、学生在讨论中的表现、讨论的表述方法等方面进行小结,调动学生的积极性,增强课堂教学效果。《论语》开篇讲到:“学而时习之,不亦说乎”。所谓“学习”,就是指“学”了还要不断地“习”。因为只有不断地“习”,才能温故知新;只有时时地“习”,才能熟能生巧;而对许多东西,也只有不断地“习”、时时“习”,才能“习”而成“惯”,才能变“知道”为“做到”。美国心理学家威廉·詹姆士指出:“播下一个行动,收获一种习惯;播下一种习惯,收获一种性格;播下一种性格,收获一种命运”。我国现代著名教育家叶圣陶则谆谆教导我们:凡是好的态度和好的方法,都要使它化为习惯,只有熟练得成了习惯,才能一辈子也用不尽。我国现代著名教育家陶行知在这个问题上也有非常深刻的理解。陶行知,原名文?F,后改名“知行”。所谓“知行”,即万事一定“知道”在前,而后才有“行动”,因此,这两者的关系应是“知”在前,而“行”在后。但他后来发现,“知道”相对容易,最重要、最关键的应是“行”,而世人最容易忽视的也是“行”。于是,为了警示世人,他最终将“行”置于“知”之前,把自己的姓名由“陶知行”改为“陶行知”。通过这些案例的讲解和讨论,既可增加学生学习的积极性,也可为学生实践所学知识提供有益的现实参考,从而使案例教学有效起到促进知行合一的桥梁作用。 习惯培养——理论落实于实践 学生仅仅理解和掌握知识还不够,最主要的是要落实于行动。行是知识、能力、觉悟的集中表现,在这方面,理论教学后还要注重对学生提出行为要求,以期培养习惯,形成自觉,从而完成理论知识的实践转化。为了使学生坚持下去,并养成良好的习惯,可注意给学生布置行为作业。例如,在讲“公民基本道德规范”时,要求每个人践行其中的某项具体内容并谈体会,如“爱国守法”、“明礼诚信”、“团结友善”等。在讲“社会主义民主与法制观念”时,为了增强学生的民主与法制意识,可动员学生给学校、班组和教师提建议,并履行一定的监督职责。为了对学生的行为进行跟进考察,还可制定行为考察表。其内容可归纳为以下几个方面:爱国、爱民及前途、理想方面;道德修养;学习态度及成绩;法制观念;集体观念;恋爱观念;心理素质与个性发展状况;体育锻炼等。上述各项都有具体内容,各方面的表现分别评为优秀、良好、及格和不及格四个等级。通过考察,对学生的行为起到督促检查的作用。总之,学生行为习惯的养成,是教学的根本目标。这一环节要做到持之以恒、坚持不懈,从而促进学生素质的切实提高。 综上所述,“知行合一,以行为本”教学模式的三个环节——先学后教,激发学生的行动意识、案例教学,促进课堂知识的实践转化、习惯培养,理论落实于实践,是高职“基础”课教学过程中相互作用的三个方面。实施“知行合一,以行为本”的教学方法,可以激发学生学习的自觉性,增强学生的主体意识、竞争意识和参与意识,促进学生把课内学习与课外学习结合起来,把道德法律知识的学习与行为修养结合起来,使学生在智力因素和非智力因素协调发展的基础上养成良好的行为习惯,实现知行统一。高职教育工作者应与时俱进,根据新形势、新变化,不断提高教育实效,促使学生知行合一,真正成为德才兼备的有用人才。 法律与道德论文:浅谈《思想道德修养与法律基础》课教学中必须厘清的几对关系 论文关键词:教材教学 内化外化 知行合一 论文摘要:本文从教育理念与教育实践、教材体系与教学体系、授之以鱼与授之以渔、内化于心与外化于形、知行对立与知行合一等关系中阐述了如何提高《思想道德修养与法律基础》教学质量和教学效果问题,认为要使学生通过“这一本”的学习达到自觉地去学其他“无数本”的永恒教育和修为目的,必须创设一个良好的人文环境,并整合各种教学方法的优势,从而达到入眼入脑入心入境的境界。 《思想道德修养与法律基础》(以下简称《基础》课)是由《思想道德修养》和《法律基础》有机融合而成的一门新课程.是以帮助大学生树立正确的人生观、价值观、道德观和法制观教育为基本内容.培养良好的思想道德素质和法律素质为主的一门思想政治理论课,其教学质量的好坏。直接影响到人才培养的质量。基于此,本人经过多年的教学实践和教学探索,感觉到在该门课的教学实践过程中尚有几对关系必须厘清。具体来说: 一、教育理念与教育实践的关系 大学生的诸多综合素质中思想道德素质是最重要最核心的素质.它的优劣或好坏。决定着大学生的整体素质的性质与方向。而上好这门课的目的旨在培育和提高高校大学生思想道德素质和法律素质。使之成为德智体美全面发展的现代化建设的“四有”新人。但要真正提高高校大学生思想道德素质和法律素质,仅靠《基础》这门课薄薄几章内容是不够的,“十处树木,百年树人”,这首先就要从教育理念方面有所突破。处理好教育理念与教育实践的关系。对刚人校的学生来说,对薄薄的《基础》课很容易产生错觉,加上中学已有所涉猎,对该课程的学习有轻蔑的倾向.会局限于对一些理论概念的掌握,而忽略思想道德修养和法律素质长期修为的实践意义。因此,教师必须首先树立对该课程永恒教育的理念。要知道思想道德素质的提高不是一朝一夕的事情,它是一个动态的永恒的课题,必须始终以学生为本,以开放的阳光的智慧的心态明确告诉学生.学习该课程的人生意义之所在,思想道德素质培育也不是一劳永逸的,是每个学生毕生都要不断地磨砺和锤炼的过程。教师的职责在于启发和引导学生不单单去学“这一本”.而是要通过学“这一本”自觉地去学其他的“无数本”:不单单是蜻蜒点水学一点概念知识,而是要系统地学“大部头”;不单单是大一这一年“必修”的课。而是大学四年甚至毕生都“必修”的终身课程.必须兼收并蓄,用全人类的道德知识财富丰富自己的头脑。其次,需要创设一个有利于学生心智健康成长的人文环境。因为思想道德修养教育不只是几位任课教师的事情,任课教师在这里只起个直接牵引的主导作用,更重要的是要营造一种氛围。需要上至校长下至普通教师各个层面的配合.所有授课或不授课的教师都能担负起为人师表的职责.形成一种良性互动的教书育人的环境,使校园真正成为“道德良种”的培育基地。如果我们的教师本身不能为人师表或经常以调侃甚至搞笑的话语解读严肃的政治理论问题。或者整个高校校园充斥着各种权钱、权色交易的“潜规则”或学术腐败,连培育人才的环境都被异化、被污染,那么即使是编有再好的教材和拥有再好的任课教师。对学校的人文环境来说只能有百害而无一利,在这样的环境中培养出来的大学生恐怕是难以肩负道德重任的。 《基础》课是一门融思想性、政治性、知识性、综合性和实践性为一体的课程,具有鲜明的实践性,在教育实践过程中不应是单一的灌输和被动接受,重在开启、重在点拨、重在举一反三。在教育过程中要调动学生参与的积极性。要创新实践教学环节。要把实践教学纳入考核评价的范围,探索出实践育人的长效机制。在这种教育理念指引下的教育实践,就是既要重视课堂教学,更要重视课外教学;既要重视理论教学,更要重视实践教学。 二、教材体系与教学体系的关系 众所周知,要上好这门《基础》课是相当不容易的,一是这是一门必修的又被人误认为是务虚的公共课,对大学生来说,专业课才是他们将来找的学习缺乏内在动力。二是课程内容中学有所涉猎,教材内容自学也能看懂,加之书中有些内容理想与实现存在反差。增加了教好这门课的难度。三是这是由原“思想道德修养”与“法律基础”两门课程合并而成的一门新课程.是思想政治理论课程改革的新探索,内容多,全面掌握有一定难度。四是大多高校上这类课都是大班。课堂人数多,师生互动交流难。针对以上几种情况,要提高《基础》课的教学效果,真正使之成为大学生真心喜欢、终身受益的课程。就必须抓教材、抓教法,必须厘清教材体系与教学体系的关系,实际上它们之问是相辅相成的关系。就教材本身而言,《基础》课是经过教育部审定的重点学科和重大攻关项目,有自己的体系,这是不可变动的。但这并不意味着直接照搬照抄就形成教学体系了;就教学而言,教学源于教材、离不开教材。因此作为教师,首先必须吃透和熟悉教材,深刻领会教材编写的指导思想和总体思路,认真消化教材内容,把握教学目的与要求、重点难点,将教材作为备课、写教案,形成自己教学语言体系的基本依据。这是教材体系转化为教学体系的第一步。其次,必须将教材体系有序地转化为教学体系。教学体系是紧紧围绕教材而又不拘泥教材的一种融合了教师辛勤劳动的思维成果,是教材有机的延伸和补充,它立足于教材,又深化和充实了教材,是教材体系艺术化、生动化和形象化的体现,目的是通过教师在课堂激活静态教材的辛勤劳动即时地将教材重要信息双向互动地传达给学生。这需要对教材内容进行整合,形成一个中心内容并围绕这个中心来组织课堂教学。其三,整合各种教学方法的优势,有针对性地运用不同的教学方法加以施教。其特点和优势是变单一的教学模式为综合的或多样的教学模式。避免了过去在教学方法改革中往往简单地用一种方法去取代另一种方法的片面性。思想道德教育与法制教育在教学方法上侧重面应该有所不同的。道德教育在于以现实的道德楷模的人格魅力和身边的人与事去感化、感召和影响人。在教学过程中应给予学生恰当的激励、赏识、理解和帮助,努力创设一种和谐、愉悦、智慧、民主的情境氛围,多给学生提问、回答的机会,注重讨论式和启发式活化课堂教学,做到以理服人、以情动人和以形示人,带动学生提高思想觉悟,升华人生理想,实现崇高的人生价值。而法制教育不要贪多求全,要突出重点.要有针对性,要联系当前的法制建设进程以及学生生活实际,重在法律思维、司法伦理和法律职业技巧的初步训练,适当创设技能演练的模拟场,采取体验式教学法和案例教学法等形式,提高教学的实效性和趣味性。 三、授之以鱼与授之以渔的关系 思想道德教育切忌仅仅停留在传统的教学环境下,过分而单纯地注重知识的传授.把大学生当作一只机械的“箩筐”,什么东西都往里面装。没有思维的碰撞,没有知识的消化吸收,没有感性到理性的交融,使接受者感受不到知识的价值和乐趣,缺乏对道德、法律等知识原素自愿自觉的追工作安身立命之本。对这门课求,缺乏对人生美好生活、健全人格和阳光心智的向往。使整个教学过程变得机械、呆板而又显得程式化,这显然是一种“授之以鱼”的教学方式。这种教学方式最终导致学生被动、依赖、丧失主动性,过于服从权威和教条,缺乏创新意识和创新能力。所以,思想道德教育不能停留在此。不仅要“授之以鱼”.让大学生充分掌握并拥有这条“鱼”,把“鱼”牢牢拽在手上。同时更重要是要“授之以渔”.让大学生学会和掌握捕鱼的方式、方法,利用这种方式、方法去渔猎更多的“鱼”,使教育的目的能与受教育者的身心活动相融合,成为一种能内化于心、外化于形的潜移默化的心理活动过程,充分开发大学生的自学潜能,使大学生养成一种对思想道德知识学习的自觉追求。真正塑造学生的健全的人格和高尚的品质。何况,思想道德修养是每个大学生毕生都要修为的漫长过程,且仅靠一二本薄薄的教科书是无济于事的,要靠社会实践的磨爬滚打的历炼,在实践中去百炼成钢。特别是中华民族传统的人文文化中早就存有不少令现代人叹为观止的道德观点,有些闪烁着智慧光芒能求仁求义求忠的观点至今仍然值得我们去采撷和去吸纳,成为当代大学生赖以终生学习修为的事情。再如法律知识浩如烟海,想通过十来个学时的法制教育使非法律专业大学生都具有全面的法律知识几乎是不可能的,只能是点到为止,引发他们对法律学习的兴趣,如果片面地去追求传授应用性法律知识,必然挂一漏万。通过这十来个小时法律知识的学习,使大学生领会法治精神,培养现代法治观念,这才是提高大学生法律素质的关键。所以大学生法制教育教学重点应该是法治观念的正确引导,尤其要重视培养他们对法律的信仰,对法律的尊重、对法律的信赖并积极认同的态度。 四、内化于心与外化于形的关系 《基础》课是一门政治性、伦理性、实践性和科学性很强的课程。大学生通过对该课程系统的学习,能够把所获得的道德理念、道德知识、道德规范内化为自己的想法和认知。进而启迪自己的心智和灵魂,外化为自我认识、自我发现、自我修养的能力,从而成为高尚思想道德品行的履约者和实践者,这本身就是一个不断内化与外化教育交替融合的过程。因此,《基础》课的教学实践过程中,内化于心与外化于形是辩证统一的。内化教育是外化教育的基础和前提,没有内化教育就没有外化教育:外化教育又是内化教育的外显和表现,没有外化教育.内化教育也就失去了存在的实际意义。它们互相渗透,内化教育中有外化,外化教育中有内化。在思想道德教育过程中,我们不能人为地把两者割裂开来。也不能简单地认为谁比谁重要,而应该用内化于心的教育成果推动外化于形教育.用外化于形的教育实践巩固内化于心教育,使两者相互促进、相得益彰。 因此要提高大学生的思想道德素质和法律素养,切忌仅仅停留在《基础》课考试的分数高低或写一二篇读书笔记的好坏上,这是因为现实生活中往往存在这)种情况,有的大学生对思想道德和法律知识的内容耳熟能详.对主要观点背得滚瓜烂熟、平常也能侃侃而谈,但在日常道德的修为上不一定能得到大多同学的认同,而那些平时成绩平平、不太声张、说话有点迟钝迂讷的学生反而是道德的楷模或佼佼者。赢得同学们的赞同和认可.究其原因是由于前者对思想道德的核心价值观理解不透彻、思考不深人、认同不到位,没有真正把这些价值观融入自己的血肉之中.成为自己身心的一部分。实际上内化于心过程就是要使大学生真正信奉,把得到的知识、理解和判断内化为自己的想法和认知,使这些价值观人眼入脑人心入境,把外在要求变为内在需要、把他律的思想道德原则转化为内在自律的思想道德品质的过程。内化得越迅速,说明思想教育的成效越明显;内化得越彻底,说明核心价值观树立得越牢固,就像盐融于水一样成为自己生命血液中的营养,这样才能铸造和培养出自重、自尊、自信,思想品质堪称一流的大学生。 五、知行对立与知行合一的关系 在这里,“知”,主要指人的道德意识和思想意念,包括知识、知觉、思想、认识等:“行”,主要指人的道德践履和实际行动,包括行为、行动、践履、实践等。因此,“知”与“行”关系,也就是指的思想道德意识和思想道德践履的关系,也包括一些思想意念和实际行动的关系。目前高校思想道德教育最忌讳的是知行对立和知行脱节,“知而不行”等于“无知”“行而无知”,“行”就缺乏力量支撑。因为道德意识表现为道德行为,所以思想道德行为离不开思想道德意识。二者互为表里,不可分离,相得益彰。如果不去履行、不去修为,不能算是真“知”。“知”是为了更自觉地“行”,“行”是对“知”的最好检验和落实。如果知行脱节,坐而论道。夸夸其谈,不愿意身体力行;或者知行背离,说一套做一套,阴一套阳一套,那么,培育思想道德核心价值观就成了“豆腐渣工程”。 由于历史和现实的各种原因。现在有相当一部分高校思想道德修养教育存在知行对立或知行脱节的情况.大学课堂教学在整体上缺乏现实感和生活感。积极的、主动的参与大班听课毕竟不是大多学生发自内心的驱动力,有的仅仅是为了应付考试才来听课,目的并不在于追寻自己本身思想道德素质的优劣。而在于猎取现实的可增加将来就业砝码的分数的高低。学生潜意识里注重的是专业的书本世界和未来的就业世界,因而存在着一种疏远于当下思想品质的训练和健全人格的煅铸,没有心思和闲暇去发掘去培育自己道德的修为。甚至现实的就业用人制度会牵引着他们走向一种既定的生活和学习模式。导引“知”与“行”走向的分离。难以达到高度的统一。当前高校应该关注思想道德教育知行脱节的倾向。高校思政教师更应积极探索并建立“知行合一”“实践育人”的长效机制。 法律与道德论文:关于思想道德修养与法律基础课教师的教学魅力研究 [论文摘要]教师的教学魅力是影响思想道德修养与法律基础课教学效果的重要因素。思想道德修养与法律基础课教师的教学魅力主要体现在“实”“近”“活”三个方面。 [论文关键词]思想道德修养与法律基础课 教学魅力 一、思想道德修养与法律基础课的教学魅力——“实” 1 教师的人格实在。要让学生亲其师、信其道,基础课教师就要增强其自身的公信力,这要求基础课教师除了应善于传道授业解惑外,还要注重加强自身的人格魅力。具有魅力的人格通常应包括以下几个方面:(1)乐观积极向上的心理人格。(2)正直坦诚善良的道德人格。高尚的人品对学生的感染与影响将是长远的,基础课教师要想教好学生做人,自己首先必须高尚。(3)民主平等具有亲和力的法律人格。教师能否在课堂上营造一种和谐活泼的氛围,让学生参与到教学中来,关键在于教师有没有一种尊重学生、平等对待学生、以学生为友的心态和亲和力。(4)善辨是非具有创新意识的智慧人格。教学效果怎么样在很大程度上也取决于教师的教学智慧,一个反应灵敏、善辨是非善恶、在日常教学中充满着创新创意的教师,学生必然会被深深吸引,从而利于其教书育人。基础课教师除了应具备以上四种优秀品质外,强烈的责任感与使命感也必定会为其人格增色。 2 教师的知识厚实。教师一定要有自己的东西,做到满腹经纶,要具备纵深、复合、广博型知识结构,同时还要不断更新已有的知识,始终站在学科、社会的前沿。只有这样,学生才会为你的学识魅力而倾倒,并深深地信服你。 教师的学识魅力首先表现在对其所教学科的精通。基础课教师要深刻领悟教材主旨,对其逻辑结构烂熟于心,对教材要有高度的驾驭能力。基础课的使命说到底就是教学生做人,其育人目标是要培养内在人生观科学、外在行为素质良好的合格公民,教材要坚持由内到外、内在引导与外在规范相结合的育人理念。弄清楚了基础课的育人目标与育人理念,在上课时就能目标明确,并始终围绕这一主题开展教学,就能在思想、道德与法律三者之间穿梭自如。教师在精准掌握教材的同时,对教材所涉及的理论知识更要有纵深的了解,这样才能讲准、讲透、讲深。基础课教师除了是一个专家外,还应当是一个大杂家,应当具备复合、广博的知识结构。基础课说到底是教学生如何做人的一门课程,做人的学问可以说涉及方方面面,到底怎样做是对,怎样做又欠妥,这需要基础课教师具有高度辨明是非的能力,更需要其具备渊博的知识,事事想在学生之前,学在学生之前,否则信手拈来的一些毫无考证的零星琐碎片段连自己都无法说服,又如何去让自己的学生信服。因此。具备复合、广博型知识结构会让教师教得有底气,说得有根据。学生也会因为教师渊博的学识魅力而信服和喜欢上教师。此外,教师的学识魅力还体现在教师对最新知识的把握和运用上。“90后”的学生不太喜欢纯理论的枯燥乏味的说教,他们更热衷于时尚新鲜的东西,或者至少是以时尚新鲜的方式接受理论知识。因此,基础课老师不但要有精深、广博的知识,也要学会把握时代的脉搏,始终站在学科、社会、科技的前沿,掌握最新的信息,用最新最时尚的知识魅力吸引学生。 3 传授给学生的东西终生实用。所谓学以致用,即学生来学你这门课就是要在实际生活、工作中派得上用场。否则,学生会问学这门课要干什么用?实际上,基础课的使命就是要引导学生如何做人做事的,可见,这门课具有不同于一般课程的超强实用性。一个老师工作再认真负责,教案、课件做得再好,但讲的东西若学生认为没用,学生也不会买账,不会认为其是个好老师。因此,坚持教学的实用性是基础课教学的生命力所在,也是教师必须要解决的首要课题,解决好了这一课题,学生必然就会喜欢上这门课,基础课的教学魅力也就水到渠成了。因此,基础课老师要大胆创新、想方设法,努力做到让学生想上这门课,爱上这门课,要让学生觉得学这门课不但今天有用而且终身受益,真正以不可抵挡的教学魅力吸引学生,从而切实增强基础课的教学实效。 二、思想道德修养与法律基础课的教学魅力——“近” 1 教学内容贴近学生。基础课教师在设计教学方案时应该始终将这门课的使命(教学生做人)牢记在心,唯有如此,在选择教学内容、教学案例或其他教学载体时才能时刻提醒自己,这些东西学生愿意昕?不愿听哪来的教学效果?不愿听又如何实现教其做人的目标?因此,在选择教学内容、教学载体时,一定要以贴近学生为基本原则,讲学生自己的事,讲学生身边的事。讲他们即将面对的事。教师要做到用他们身边的真实典型案例传授他们所渴求的做人做事的道理。实际上,在学生成长成才过程中,在学习、交往、集体活动、恋爱、兼职、求职、心理等热点问题方面的困惑很多,在远离父母、远离亲朋好友,必须独立面对、解决一切的情况下,在大学相对宽松的学习生活环境下,他们热切渴求良师益友的指导,这种渴求欲望比以往任何时候都更加强烈,关键就在于基础课老师能否把握其需要、了解其心理,并在平时的教学中做到对症下药。因此,基础课教师要努力去了解学生所思所想所忧,讲学生想听的东西,讲对其有益的东西,用学生想要的方式去讲,做到有的放矢。 2 教学方式学生乐于接受。多年的教学实践证明,每当教师在对着课本或PPT讲理论时,学生抬头率都不高,而每当教师讲到发生在他们身边的典型案例时,几乎所有学生都抬起了头。这充分说明,科学理论需要鲜活案例的激活,才会变得有生命力。关于如何培养人的基础课教学,如果没有关于人的鲜活案例那只能是没有任何实效的枯燥说教,可以说,没有案例就没有基础课。因此,基础课教学从一定程度上讲就是案例教学,教师要善于选择发生在学生身边的贴近学生、贴近实际、贴近生活的典型案例来引起学生的兴趣和关注,并在师生互动中使其受感染、受教育,从而切实增强课堂教学的效果与魅力。当然,在案例教学中,教师要善于精选主题突出、能很好驾驭的经典案例,而不能信手拈来那些毫无考证的琐碎案例,也不能是主题不突出的案例的堆砌,更不能是性质错误而误导学生的案例,坚决守住“学术研究无禁区,但课堂教学有纪律”的底线。此外,“90后”大学生基本上都是看着动画长大,打着游戏娱乐,成长于高度动感的世界之中的,他们喜欢用感官刺激的方式接受新知识而排斥空洞枯燥的理论说教,因此,案例教学中优秀视频案例资料的作用不可或缺。而实际上,优秀的视频资料的震撼、感染、教育作用有时比老师的讲解更有效,因此,基础课教师要选好用好视频资料。当然,更要注意把握好度,在视频的长短、使用视频的频率上做到恰到好处,不能依赖视频资料。 3 教师语言与学生没有距离。语言魅力从一定程度上讲直接决定学生的到课率、抬头率,直接决定教学的效果。教师的语言魅力主要体现在其语言的时尚性、亲切感、感染力与幽默感上。首先,基础课教师要做到语言表达流畅准确,这是最基本的要求,但要真正发挥其语言魅力,还必须在时尚性、亲切感、感染力与幽默感上下工夫。基础课教师若能用学生的语言传经授道,学生将会觉得是多么的亲切和乐于接受,如果再加上一些学生所热衷和追捧的时尚因子,学生一定会拍手称快,并在这种亲切感中耳濡目染,接受熏陶教育。其次,基础课通常都是一百人左右的大班教学,其教学难度远大于小班教学,如果教师整个课堂都是在用一个语调慢条斯理地讲授,不难想象在这种课堂上学生将一定是或昏昏欲睡,或交头接耳,或玩弄手机,或干脆溜之大吉。因此,洪亮、抑扬顿挫、富有激情的语言讲解魅力是吸引学生注意力,让其参与到你课堂中来,使你的课堂教学具有感染力的关键所在。此外,生动形象、幽默风趣是语言魅力的法宝,这是寓情理于快乐笑声之中的最高教学境界。实践证明,凡是自觉到课率高、课堂上抬头率高、教学深受学生喜爱的教师一般无不具有幽默风趣的特质。西方有些国家甚至将是否具有幽默感作为评价教师优劣的标准之一,看来这还是很有见地的。 三、思想道德修养与法律基础课的教学魅力—“活” 课堂教学的好与坏最起码的标准就是看它是“死”还是“活”,“死”指的是严重缺乏学生参与、只有老师一个人唱独角戏且学生没有收获的死气沉沉的课堂教学,“活”指的是有学生积极参与、师生互动良好且学生收获丰厚的参与式课堂教学。 1 静参与。静参与是参与式课堂教学的起码要求,也是底线。参与式教学绝非指整堂课或一次课大部分时间都是学生在弄(实习实训类课程除外),笔者认为那是借学生的主体地位推卸教师自己主导责任的严重不负责任的表现,或至少是不懂基本教学规律的做法。笔者认为,静参与主要是指教师在讲课时不要整堂课都坐在电脑前自己讲自己的或读PPT而不管学生的反应,不要总是只有一种姿势、一种表情、一种腔调,这样的课堂就是没有学生参与的死的课堂。与此相反,教师要在课堂上张扬些,要多走动,要善于运用自己语音语调,善于运用自己的眼神、表情、手势等各种肢体语言做绘声绘色的讲解,目的就是要吸引学生的注意力,从而真正让学生参与到自己的课堂教学中来,让学生跟着你的思路走,并学到知识受到启发,让课堂活起来。这是一种看似死、实则活,看似静、实则动的真正参与式教学,并且是具有真正实效的课堂教学。这是课堂教学的最基本形式,也是最起码的要求,我们的教育教学活动绝大部分都是通过这种形式进行的。 2 动参与。动参与是参与式教学的常见形式,也是我们通常所说的师生互动教学。“教学”,顾名思义,包括教师的教和学生的学两个方面,它是双方相互作用的一种过程与活动。因此,教学过程中就不能完全由教师唱独角戏,动态的参与式教学即师生互动理所当然就成为我们必需的一种教学形式。动参与教学要求教师要善于采取演讲式、案例式、启发式、讨论式、辩论式等教学形式,激发学生的参与热情和学习的兴趣,使其积极参与到课堂教学中来。在师生互动的参与式教学过程中,教师要善于通过设疑-诱思-导理,即通过学生演讲、讨论或教师直接从导人的案例、问题人手,结合学生所关注的热点提出一些他们关心但有疑惑的一些问题,让他们去积极思考、讨论,然后在学生辩论、师生互动中正确加以引导,让学生学会明辨善恶、分清是非,进而让其受到启发,最终达到课后能自觉践行的目的。 3 心灵参与。参与式教学的最高境界应是心灵的参与,这需要师生之间具有高度的默契,也取决于教师健康的人格、渊博的知识和生动活泼的教学艺术所散发出来的无穷魅力,更需要基础课教师真正做到以学生为本,想学生所想、忧学生所忧、教学生所需,以自己的爱心、真心、真诚去感动学生。要教会别人做人,首先自己要高尚,基础课教师作为大学生名副其实的心灵工程师,理所应当将这一课堂中心灵参与的最高境界作为我们毕生追求的目标。 法律与道德论文:浅谈职业需求的高职“思想道德修养与法律基础”课程改革与实践 [论文摘要]文章对高职院校“思想道德修养与法律基础”课程改革进行了分析,提出了课程教学改革的思路和内容。“思想道德修养与法律基础”课程变革能够促进高职学生的职业道德素质和法律素质教育的全面提高,培养适合企业需要的高技能应用型人才。 [论文关键词]职业需求 思想道德修养与法律基础课 教学改革 在经济社会高速发展的今天,在加强精神文明建设和加快法制建设的基础上,基于职业需求,对“思想道德修养与法律基础”课程进行教学改革和实践,对提高教学质量、增强课程的教育功效具有现实意义,对提高高职院校大学生整体素质、满足高职院校大学生职业需求、更好地适应经济社会发展有重要作用。 一、高职院校“思想道德修养与法律基础”课程改革的意义及现状分析 1.课程改革的意义。“思想道德修养与法律基础”课程是我国高等专科、本科教育的公共必修课程,是思想政治理论教育的重要组成部分,是中国特色社会主义大学的本质体现,是关系到“培养什么人,怎样培养人”的头等大事。新形势下的“思想道德修养与法律基础”课程改革必须深入探索和研究。笔者结合高职院校课程教学实际,联系各专业的职业特色,针对其职业需求的普适性和特异性,进行课程教学改革探索与实践研究。以水利专业为例,课程的教学内容应以职业需求为依托,在培养学生基本道德素质的基础上,培养其专业应具备的诚信、忠诚、抗压精神;以计算机专业为例,侧重培养知识产权意识等。 2.课程改革的现状分析。改革开放以来,我国经济形式和经营方式的快速发展,使得职业分类和职业岗位不断增加,为职业选择提供了广阔的空间。面对社会上众多职业,每一个求职人员都应该对自己的职业需求有客观的、合理的、科学的分析,保持合理的职业需求,只有这样才能够找到适合自己的职业。因此,基于职业需求的高职“思想道德修养与法律基础”课程教学改革势在必行。对于高等职业院校来说,课程改革与实践研究步伐必须加快,缓解高职院校毕业生走出校门面对职业需求的压力。虽然部分高职院校在教学方式、课程考核方式甚至课程体系方面等进行了改革尝试,但教学效果均不理想。教学改革和实践步子较慢,可供借鉴的经验较少。 二、“思想道德修养与法律基础”课程改革思路 要将“思想道德修养与法律基础”课程教学内容与职业需求相融合,以转变思想观念为先导,以课程建设为重点,以优化教学内容为核心,以教师队伍建设为基础,以改革教学方法和手段为突破口,以改革考评体系为环节,以多渠道教育为依托,以提高教学的针对性、实效性、吸引力、感染力为着力点,以适应社会发展的要求和大学生成长、成才的需要,把学生培养成为德智体美全面发展的高技能人才。 1.改革教学内容,把教材体系变为职业体验教学体系。“思想道德修养与法律基础”课的生命力在于理论联系实际,回答大学生普遍关心的现实问题,提高他们自身素质和明辨是非的能力。因此,课改中要将职业需求的实践性、应用性与国家统编教材的理论性、指导性结合起来,形成符合高职院校学生实际的教学体系。“职业体验式教学法”是根据学生的认知规律和特点,通过创设实际或虚拟的情景和机会呈现或再现还原教学内容,使学生在亲历的过程中理解并构建知识,发展能力,产生情感,激发兴趣,生成意义的教学形式。将“体验式教学法”应用到课程教学内容改革中,在不脱离原课程教材基本要求和精神的前提下,以教材为蓝本,结合学生思想、知识、生活实际,开展形式多样、丰富多彩的职业体验教学。可以组织各行业企业技术人员和业务骨干,在原教材基本要求的前提下,结合黄河水利职业技术学院教育教学实际对教材内容进行科学合理的补充和完善,并针对各专业学生岗位需求特点开展职业专题教学。 2.改革教学方法,使校企合作实现职业体验式教学。首先,针对不同专业,在教学中广泛运用案例式、讨论式教学方法;每个专题运用一个典型企业案例,结合企业实际开展企业文化课堂讨论。其次,加大多媒体和网络等现代信息技术教学手段的应用,每位任课教师课前认真收集典型案例,结合精品课程网站中丰富的教学资源,为学生提供课后训练和拓展知识的空间。最后,开展课程教学方法研究。通过调研和教学实践,汇编典型教学案例、讨论题目和课件,并加以推广运用。 3.改革考核方式,建立学校和企业综合评价体系。课程应结合各专业顶岗实习和职业体验活动,学校和企业对学生思想道德和法律意识进行综合考评,将传统的“知识记忆”考核改为“知识应用”和“学以致用”考核。加大职业体验考核分值,逐步树立职业道德认知与实际行为、理论知识与职业实践、日常思想状况与关键时期表现相结合的科学评价体系,全面客观反映学生运用马克思主义立场、观点、方法分析解决问题的能力和思想道德品质。 三、“思想道德修养与法律基础”课程改革内容和拟解决的问题 1.课程改革内容。“思想道德修养与法律基础”课程应从理论研究与实践探索两方面入手,针对各专业职业需求现状,在教学内容、教学方法、考核方式等方面进行改革。通过“思想道德修养与法律基础”课程教学,可以促进高职学生职业道德素质和法律素质教育的全面提高,培养企业需要的高技能应用型人才。在教学内容上,深入企业进行职业体验专题教学研究和实践;在教学方法和考核方式上,结合高职院校的特点和专业实际需求开展研究;联合用人单位建立突出职业道德素质和法律素质的教学资源库和测验试题库,反映职业需求的特点;充分利用现代教育技术手段,建立课程教学资源网站。通过课程改革,促进学生职业道德素质的提升,依托职业需求培养适应经济社会发展需要的人才。 2.课程解决的主要问题。第一,巩固公共基础课应有的地位,解决教学中存在的实际问题。通过教学改革,使学校职能部门、教学系部、任课教师和学生全员重视“思想道德修养与法律基础”课程教学,切实解决教学中存在的实际问题,将党和政府关于加强高校思想政治工作有关方针、政策和要求落到实处,克服教学中学科化偏向,过分注重专业课、轻视人文课程的问题,使教学规范化。第二,基于职业需求,在原有课程教材的基础上,扩充职业道德的内容、扩展职业道德训练,使课程职业道德内容更加具体化,增强实效性。第三,通过教学改革,彻底改变课程教学中理论脱离实际,脱离学生思想和生活实际,脱离学生成长、成才和就业实际的问题。第四,通过教学改革,改变旧的教学模式和方法,用讨论式教学、案例教学、丰富的影像教学替代简单说教、填鸭式、我讲你听、我讲你背、我写你记的教学,使课程教学生动起来,使枯燥的理论鲜活起来,使正确的世界观、人生观、价值观入脑入心,最大限度地发挥课程的育人功能。第五,通过教学方法和教学内容的改革,用生动的内容、科学的方法吸引学生,改变学生在课程学习中的被动状态,充分发挥学生学习的主动性和能动性,让学生全身心投入到学习活动中来。第六,解决学生成人、成才过程中遇到的思想和法律实际问题,使学生学会成人、成才、成功。 四、结语 总之,应把职业道德和“思想道德修养与法律基础”课程结合起来,并联系各专业实际把职业道德专业化、具体化,从而使课程进一步适应职业需求,满足经济社会发展需要,创新课程教学内容和形式。要建立学校和企业综合评价体系,实现考核方法的“三个转变”。结合各专业顶岗实习和职业体验活动,由学校和企业对学生思想道德和法律意识进行综合考评,将传统的“知识记忆”考核改为“知识应用”和“学以致用”考核,将传统的课程结业考核变为贯穿学生在校期间的长期评价,将传统的任课教师单方考试变为企业和学校的综合考评。 法律与道德论文:从赡养抗辩权透析法律与道德的关系 【摘 要】现如今,许多父母在追求自己第二次人生幸福的同时忽略了对未成年子女的抚养和教育的义务。文章从赡养抗辩权透析了法律与道德的关系。 【关键词】赡养抗辩权;抚养义务;赡养权;赡养义务;法律 在改革开放春风的沐浴下,我们的物质生活得到了极大的改善,思想观念日新月异,但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕,造成一些道德的沦丧。比如说,离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高,同时在一定程度上,它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候,却忽略了未成年子女的抚养和教育,以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子,使他们失去父母的关心和爱护,从而使他们对生活和社会失去了信心,走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪,但是在他们的心理永远都会留下一片阴影,这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。 对于这类事情,我国的法律并没有进行完整调整和规范,只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的问题。例如:在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,在父母不履行抚养义务时,未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且,即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪,才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说,父母只给钱抚养但不教育,或者既不给钱抚养也不教育,或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的,法律都不能调整或规范,而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好,那个父母狠心,但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务,也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用,但却没有明确具体的救济措施,唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下,并不能切实的给以未成年人保护。 因此,笔者认为正确处理法律与道德的关系,将道德谴责上升为法律责任的承担,使法律道德化,道德法律化,从而使这个问题能够得到更好的解决。 一、什么是赡养抗辩权 笔者认为,赡养抗辩权是指:父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时,成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想,健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人,关爱未成年人,关爱未成年子女,不仅仅是一个家庭的事情,更是一个国家的职责,一切都要从娃娃抓起。 目前,大量的未成年人犯罪,都是因为家庭原因,父母或离婚,或疏于管教,或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母,法律并没有规定有效的措施加以解决和调整,仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利,却没有规定当父母连这一规定都违反的时候,应当承担怎样的法律责任,余下的也只是由道德进行谴责。但是,道德的谴责是不够的,我们需要道德化的法律。因此,在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的问题,甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母,当他意识到如果他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务,便会失去老年被人赡养的权利时,或许鉴于法律的威慑力,父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话,但大家是否想过,你生而不养,养而不教,试问,你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗?关爱是相互的,抚养和赡养也是相辅相成的,我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的,残暴的,混乱无秩序无休止的报复行为,而赡养抗辩是合法的,合理的,是符合社会秩序要求的。 二、赡养抗辩的法理基础 笔者认为,赡养抗辩的法理基础如下: 1.道德不能穷尽一切,法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如,非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性,非普遍性易导致标准多元化,过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言,不能作为单独的国家治理方式而起作用。换言之,法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时,而违反这样的义务又不会给他们带来什么可制裁性的法律后果时,仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时,应将这样的道德法律化,使其具有可执行性和可操作性。 2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责,他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任,而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利,笔者认为,权利和义务是对等的,在一定的条件下,有义务的履行才有权利的享有,有权利的享有,必定有义务的履行。 3.公正的法律是体现正义的法律,正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律,而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现,法律要服从道德的正义性价值取向,法律不应该仅具有技术性而无内涵性,有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法,才是真正具有正义核心的公正的法律。 4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。如果不对未成年人依法进行保护,孩子这一国家未来的源泉就很容易被恶性的世界观侵蚀,从而使人才更替出现断层。因此,“德教”应从娃娃抓起,让孩子从小就受到爱的教育,由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。 三、赡养抗辩权体现着道德与法律的辩证关系 1.家庭抚育既是道德调整的内容,也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面,法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起作用的手段不同,导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好,履行精神抚育义务较差;抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下,并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此,从法律重视这一问题,是实现正确处理法律与道德关系的要求。 法律与道德相辅相成,不可偏废。 道德是立法的价值基础,是执法和守法的不可或缺的精神条件,法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线,因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础,法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化,使其上升为法律规则或者法律原则,使其具有强制执行力或是威慑力,和权威性。道德对人的约束,是从内到外;法律对人的约束,是从外到内,两者是有机的结合,相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责,而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此,赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对,它将法律和道德有机的结合起来,原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母,现在可以通过法律调整得以实现,从而有法可依,有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。 2.赡养抗辩权不但体现了法律与道德的联系,同时也说明了法律与道德是有区别的,不能将两者混为一谈、混为一体: (1)法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为,通过指示和预示,是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性,而道德则是从人们的内心调整人的行为,使其调整具有自觉性,体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后,就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来,也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做,否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险,因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能,能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度,是他们对子女的爱,所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。 (2)法律和道德两者的表现形式也是不一样的,法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法,而道德则是以隐形的方式调整社会秩序,由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位,不仅是社会主义法治现代化的客观要求,也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体,所以我们不能忽视弱势群体的法益,未成年人是一个需要保护的群体,同时他们也是国力的生力军,如果不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能会造成恶性循环。 (3)法律和道德的效力也不一样,法律有国家的强制力作为后盾,具有直接的可执行性,而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限,仅仅是依据道德谴责,或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立,使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现,有了强制力和执行力。综上所述,赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷,同时也体现出道德与法律的区别。它们不是一体的,它们有各自功能,它们的表现形式以及效力都不一样。 四、赡养抗辩权体现着道德法律化,法律道德化的优秀立法精神 婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定,体现着深刻的道德内涵,因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责,更重要的是完成一个国家,一个社会延续的使命。对子女的关爱,抚养,是社会道德的普遍要求,将这一道德要求上升到法律规范的保护,是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整,以这一道德为立法基础,蕴涵道德要求,正是法律道德化的体现。由此可见,有必要是道德法律化,法律道德化。 1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。 2.道德的法律化和法律的道德化是法治与德治结合的重要途径。法治与德治结合的思想,是反映德治要求的法治与法治制约下的德治的结合,离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治,都不可能实现法治与德治的正确结合。而要实现二者的结合,道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。 3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德与法律、德治与法治对立起来、割裂开来,轻视道德的法律化和法律的道德化的作用,不能将道德与法律、德治与法治混同起来,曲解法律的道德化和道德的法律化,必须正确认识德治与人治的区别。正确认识德治与人治的区别。 五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性 1.教育的重点对象是少年儿童,家庭、学校应把尊敬长辈,爱护老人作为道德教育的重要内容,使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育,要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容,通过宣传教育,使公民自觉自愿地履行抚养义务,维护抚养权利,促进关爱未成年人,爱护幼小,托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子,是中华民族的传统美德,把这一美德上升为法律规范,有助于在道德与法律的双重规范之下调整家庭关系,促进家庭稳定和社会发展。 2.在立法中明确赡养抗辩权的地位,有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利,它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆,种瓜得瓜是一句古话,明示着有因必有果,一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行,那么我认为,他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利,子女在成年后,父母年老需要赡养时,得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果,才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果,规范日常行为,从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。 3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义与善德的制度” (1)奥古斯丁主张:“法律就是正义。” (2)格老秀斯指出:“法律乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相谐和,而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要。” (3)简言之,法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识,正如:“法律若以正义实现为追求,该法便是善法;舍弃了正义的价值标准,法便是恶法。恶法不为法,人人有权予以抵抗。” (4)同样,道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次,具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等,同时也包括人类所一直执著追求的公平与公正。 因此,一个不称职的父母,在孩子未成年时不抚养他,不教育他(她),使他(她)的物质生活和心理健康遭受损害,而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的,甚至可以说是逃避法律责任的父母,这样的法律是正义的吗?是符合道德要求的吗?笔者认为回答当然是否定的。 六、结语 中国是一个正在发展中的现代法治国家,不但公民的法律意识要提高,更要提高公民的道德水平,要使平等享有权利,积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是,在得以具有超越职责要求的行为之前,必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德,但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利,我们应该树立独立的法律意识,在法律中体现优良的传统美德,在道德中升华正义的法律。 法律与道德论文:保障见义勇为行为的另一种思路——在法律与道德之间寻求和谐 「摘 要“见义勇为”这一古老命题因为中国首例见义勇为赔偿案而又一次引起了学术界的热烈探讨。笔者从中国首例见义勇为赔偿案作为切入口,提出了见义勇为的概念,分析了见义勇为行为的性质,并提出见义勇为行为存在着复杂的法律关系,远非一种法律关系所能概括。由于民法的保障、刑法的保障、刑事诉讼法的保障、劳动法的保障等并不能起到必需的保障作用,所以笔者认为对见义勇为行为的立法保障应定位于社会保障法范畴,由国家对见义勇为行为人负补偿责任,然后有国家向有关行为人追偿。 「关键词见义勇为,法律和道德,社会保障 2002年5月28日凌晨4时,在安徽省芜湖市,青年教师谢小云见义勇为献出了年轻的生命,妻子林金华及女儿生活无着,将被救助者告上法庭,要求赔偿。芜湖市新芜区人民法院开庭审理此案,庭辩双方的焦点集中在救火是不是谢小云死亡的直接原因,以及被救助者有没有义务赔偿等问题上。新芜区法院的一审判决原告林金华胜诉,并责令被告支付3万元赔偿。这是中国首例见义勇为赔偿案[1].但这起中国首例见义勇为赔偿案所引起的对“见义勇为”这一古老命题的讨论似乎要远远大于对这一案例本身的讨论。而事实上我国法律对此类问题并无十分明确的解决办法,理论上的研究也不够深入。鉴于此,本文试从以下角度来探讨如何保障见义勇为行为者的利益。 一、“见义勇为”概念的提出 (一)我国古代对“见义勇为”的概念 见义勇为,《汉语大词典》中解释为:看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语·为政》:“见义不为,无勇也”。《宋史·欧阳修传》中载有:“天资刚劲,见义勇为,虽机阱在前,触发之,不顾,放逐流离,至于再三,气自若也”。由此可见,在我国古代,见义勇为一直是人们所追求的道德标准。 (二)国内对“见义勇为”的概念表述 1、国内地方性法规对“见义勇为”的规定 《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》规定:见义勇为是指公民在法定职责之外,为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全,不顾个人安危,同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为;《重庆市鼓励公民见义勇为条例》规定:见义勇为是指不负特定职责的公民,为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益,置个人的安危于不顾,挺身而出,与违法犯罪作斗争的行为;《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》规定的是“除职务上负有特定义务的人员外不顾个人安危,挺身而出,同违法犯罪分子作斗争的或不顾个人安危,保护国家、集体利益和他人生命财产安全,事迹突出的行为”。 2、国内学术界“见义勇为”的概念表述 有学者提出见义勇为应当是:“不负有法定或约定救助义务的公民,为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失,冒着较大的人身危险,挺身而出,积极实施救助的合法行为”。有学者从民法角度上进行分析,认为“见义勇为的概念应表述为:为了使国家的、集体的或者他人的利益避免或者减少损害而做出合乎正义的行为”[3].有学者从正义的角度进行分析,认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害,奋不顾身,勇敢地做出的正义行动”[4].也有学者从更为广泛的角度认为:“见义勇为一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候,不顾个人利益,维护非己权益的行为”。[5] 由此可见,国内学者对见义勇为的概念表述可谓“仁者见仁、智者见智”。但笔者以为,从见义勇为的本意出发,见义勇为的概念应该是:不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失,冒着较大的人身和财产危险而作出的行为。 为此,见义勇为的构成要件应该包括:第一,主体是不负有特定义务的自然人。首先必须不负有特定义务。众所周知,国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况,需要设立一定的专门机构来应对,常见的有公安局和消防局等。另外,企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员,如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定,他们对违法行为以及游客溺水的紧急情况有救助的义务。如《警察法》第21条规定:人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。可见,他们虽然实施的见义而为的行为,但是基于职务和义务上的原因,是不得不为,不能构成见义勇为。其次,必须是自然人。法人或其它组织不能成为见义勇为的主体。因为构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在,而“义”是指社会正义,当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”,而“良心”则只能专属于自然人,因此,法人或其它组织不可能成为见义勇为的主体。第二,行为人主观上必须具有基于内心“良心”的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。第三,行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为,如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四,行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的,一般情况下要冒着较大的人身和财产危险。因此要与一般的好人好事和助人为乐(一般的好人好事和助人为乐不需要冒着较大的人身和财产危险)区别开来。 (三)国外对见义勇为行为概念的表述和“见死不救罪”的设立 在国外,为了适应社会发展所要求的社会成员之间的合作精神,道德义务逐渐介入法律,不作为犯罪的义务开始扩大到道德领域。挪威、瑞典等国法律规定,任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务:(1)他认识到他人处于危难境地;(2)营救他人对自己并没有危险。《法国刑法典》(1994年)第223-7条新增一项罪名“怠于给予救助罪”,该罪规定,任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施,且该措施对其本人或第三人均无危险的,处2年监禁并科20万法郎罚金。事实上,在德国、西班牙等国的刑法典中,都有“见死不救罪”这项罪名。它们规定,任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助,或能够唤起求助行动,对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的,要处数年的监禁和罚款。埃及法律就规定对有能力而拒绝向危难者提供帮助的人处以一年监禁和罚款最少1000埃磅的处罚;对有某项专业技术的人,如果需要利用他们的专业救援危难者而他们却有意避开,则对他们加倍惩罚;对自己不帮助别人而收到政府机关的命令后仍不执行者,则视为与罪犯同罪。 而与此相适应,在2001年人代会上,刘如琦等32位代表也就此提出议案,他们建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”,立法内容应包括犯罪行为的法律界定和惩治条款等。上海市政协委员也建议设立“见死不救罪”。他们认为“光靠社会道德、政策倾斜、领导呼吁是不够的,惟有法律才具有强制性、普遍性、稳定性。现在有的国家设有‘见死不救罪’,各地对于见义勇为的奖励也有一定办法,这些都可以借鉴、总结[8]”。这些都似乎可以成为我们设立“见死不救罪”的理由,然而笔者以为在实行“依法治国”的今天,立法者和普通民众更应该从西方社会所提出的“理性人”角度具体分析利弊得失,得出合情、合理、合法的结论,作出真正合乎“社会正义”的结论。 因而笔者虽然赞同在“利益多元化和价值标准多元化的条件下,个人的道德责任感和社会舆论的强制力不足以防止反道德行为的发生”,“利用法律手段使部分道德义务上升为法律义务,并以国家强制力为后盾予以强制执行是维护社会基本秩序的必须手段。这个由道德转化为法律的过程就是道德法律化过程”[10].但现代法学则倾向于使道德标准和法律标准相对分离的理论,他们认为“法律是最低限度的道德”。因此,我们不能把具有较高要求的道德法律化,我们不能用法律制裁的方式去惩罚那些违反具有较高要求的道德恶行。我们应该在道德与法律之间寻求完美的和谐和平衡。所以,笔者不赞同设立“见死不救罪”。理由如次: (1)、从设立“见死不救罪”的法理基础看,笔者认为设立“见死不救罪”缺乏足够的法理基础 美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时,他认为,道德确实是一种社会控制制度,是一套对于他者(others)的义务,而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。现代自然法学派的代表人物,美国著名法学家富勒(Fuller)在其名著《法律的道德性》(the Morality of Law)一书中也专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。他认为前者是人们对至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了进步,则会受到人们的赞赏;若不去追求“愿望的道德”,也不会受到人们的谴责。按照富勒的说法“愿望的道德” 是不能转化为法律[12].美国学者博登海默认为,在道德价值这个等级体系中,可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求比如避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。对群体的某种程度的效忠,均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都属于第二类道德规范。博登海默认为两类道德中,第二类则不能转化为法律规则[13]. 因此,笔者以为设立“见死不救罪”缺乏法理基础。因为见义勇为是“最低限度的道德”,如果设立“见死不救罪”那么必然会使道德“法律泛化”,使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律,那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”,而为执政者所不采。 (2)、从现实来看,并不是每一个见义勇为者均具有见义勇为的行为能力,如日本的志愿者要受过一定的专业训练,拥有一定的工具、具备一定技能,才去做些见义勇为的事;在香港,是不允许百姓进入救火现场的。所以,我们很欣喜的看到在中国的中学和小学的政治读本中已经删除了以前我们大家都耳熟能详的英雄人物,如赖宁等。这或多或少对我们是一个启示。 由此可见,无论从立法基础还是从现实生活的角度来看,设立“见死不救罪”都缺乏合情、合理、合法性。所以笔者认为不应该设立“见死不救罪”。 二、“见义勇为”行为的性质分析 (一)无因管理说 有学者提出:“见义勇为行为在民法属性上,应是一种无因管理之债”。比较无因管理和见义勇为的概念及构成要件,两者极其相似,只不过无因管理在外延上包括见义勇为行为。由于见义勇为通常是在危难情况下做出的,且行为者一般要冒着一定的危险,故“见义勇为行为属于一种更高层次上的无因管理行为”。 但笔者认为:比较见义勇为和无因管理,两者在很多方面虽然确有相似之处:如首先,主体具有相似性。行为人都是没有事先接受委托,又没有这方面法律义务的人;其次,行为意图具有相似性。行为都具有阻止违法行为发生的意图。一般情况下,他人事务不得任意干预,否则构成侵权。但是见义勇为和无因管理行为法律赋予它们合法性,并加以提倡和鼓励。第三,行为人都是出于维护他人的利益而实施必要的行为。第四,见义勇为者和无因管理人都可能为其行为而使自己的利益受损。第五,行为人都不要求具有相应的民事行为能力,而只要求有相应的认知能力即可。 但是应当看到,见义勇为与无因管理毕竟在很多方面存在差异:(1)见义勇为行为的主体只能是自然人,而无因管理人既可能是自然人,也可能是法人或其它组织。(2)见义勇为是事实行为,而非法律行为。无因管理则既可以是事实行为,也可以是法律行为。(3)见义勇为发生的前提条件是正在发生现实的侵害[16],如违法犯罪或灾祸。假想的或者并没有发生的侵害,则不能予以防止或制止。无因管理发生的前提条件是本人对自己的事务或财物一时失去控制,不能进行管理。这种状态继续下去,可能会出现利益丧失的危险。(4)见义勇为所引起的法律关系主体一般有三个,即见义勇为者、侵害人和受益人。在没有侵害人的见义勇为行为中,则有见义勇为者和受益人。无因管理法律关系中,只有管理人和受益人两种主体,没有侵害人。(5)在见义勇为中,见义勇为者受到的损害,可来自违法犯罪行为,也可源于自然力。无因管理中的管理人所受的损失,只是付出管理的必要费用。(6)民法上的无因管理是为防止他人的合法权利受危害而实施的行为,但大部分无因管理行为都不具有紧迫性和危险性的特征。但在见义勇为行为中。行为人所作出的行为一般是在有紧迫性和危险性的情况下作出的。 通过上面的分析,我们发现见义勇为行为的性质毕竟跟民法上的无因管理不能等同。所以,笔者认为将见义勇为行为的性质定性为民法上的无因管理欠妥。 (二)契约说 见义勇为行为的性质不“无因管理”而是合同行为。此观点认为,在在危急和急迫情况下第三人发出了要约,而见义勇为者则依此要约作出了承诺。因此他们之间便成立了一种合同关系。 但笔者认为:契约说存在诸多不足。因为见义勇为者和受益人之间是不以设立、变更、终止一定的民事法律关系为目的,而仅仅是一种助人为乐的行为,这种行为与契约或合同行为有着本质的区别。而且见义勇为者更多的是以保护社会安定、有序等公共利益为目的,其行为体现了良好的品行和高度的社会责任感,而不是出于订立合同的目的。 (三)公平责任说 依《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百五十七条的规定“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程受到损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿”,公平责任原则是有法律依据的。 但笔者认为:公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。由此可见,适用公平责任原则的前提是各方当事人都无过错,根本不存在有过错侵权人,即对当事人的损害不存在侵权人或侵害人。这显然不符合见义勇为所体现出的三种法律关系。 (四)刑事司法协助行为说 从刑事上来说,见义勇为人的见义勇为行为不构成正当防卫或紧急避险行为,而是刑事诉讼法中规定的公民的刑事司法协助行为。我国《刑事诉讼法》 第六十三条规定:“ 对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)通缉在案的;(三)越狱逃跑的;(四)正在被追捕的。” 但笔者认为:刑事司法协助行为说显然不够全面。因为见义勇为行为显然不仅仅发生在刑事领域,它所体现的法律关系也不仅仅是刑事关系。如路人为救助落水的儿童而见义勇为显然不是刑事司法协助行为。 (五)正当防卫或紧急避险说 《民法通则》第一百二十九条规定:因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。因此见义勇为行为是一种紧急避险行为。 但笔者认为义勇为与正当防卫、紧急避险并不是等同的。首先,它们的侧重点并不同。正当防卫、紧急避险侧重于防卫行为、避险行为的正当性与合法性,排除防卫人、避险人的刑事责任;而见义勇为并不一定会产生刑事责任。其次,从行为的对象看,正当防卫、紧急避险是为了排除正在进行的不法侵害与危险;而见义勇为包括排除正在进行的不法侵害和抢险救灾。从行为的目的看,正当防卫、紧急避险可以是为他人利益的,也可以是为自己利益的;而见义勇为都是为了他人的利益。在处理与见义勇为有关的案件时,可以适用正当防卫、紧急避险的规定,以排除见义勇为者的刑事责任。通过上面的分析,笔者认为:“正当防卫或紧急避险说”显然不能成立。 由此可见,“无因管理说”、“契约说”、“公平责任说”、“刑事司法协助行为说”、“正当防卫或紧急避险说”都不能对见义勇为行为的性质给予合理的解释。因而它们也就不能给见义勇为行为者给予合情、合理、合法的保障。 笔者以为,见义勇为行为存在着更为复杂的法律关系。首先,见义勇为者与第三人之间形成侵权法律关系。其法律依据是《民法通则》第一百零九条: “因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给适当的补偿” 以及《意见(试行)》第一百四十二条“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害,在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当补偿”。其次,在见义勇为者与被救助者之间形成无因管理法律关系。依据是《民法通则》第九十三条规定“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”和《最高人民法院关于贯彻执<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)=第一百三十二条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失”。而无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。其构成要件为:1.没有法定或约定的义务;2.管理人主观上有管理意思,即为他人谋利益的意思;3.管理人客观上实施了处理他人事务的行为。由此可见,在见义勇为者与被救助者之间形成无因管理法律关系。再次,第三人和见义勇为者之间形成侵权关系。其法律依据是《民法通则》第一百零九条:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给适当的补偿” 三、对见义勇为行为保障的现状分析 目前,我国颁布地方性见义勇为保障法规的有:北京、上海、天津、重庆、山西、内蒙古、辽宁、黑龙江、江苏、浙江、江西、福建、山东、湖北、河南、广东、海南、四川、贵州、云南、甘肃、宁夏、青海、新疆等24个省、自治区、直辖市和50余县市地方政府制定的地方规章。这些法规和规章的主要内容差别不大,一般都包括以下几个方面:见义勇为行为的认定,见义勇为者的保障、奖励,设立见义勇为基金及资金的来源和相关的责任等。这些立法的核心在于保障和奖励见义勇为者。不过,值得注意的是,保障与奖励属于两个不同的层次。保障措施是维护见义勇为者合法权益的最起码要求,包括见义勇为者受伤的医疗费用承担、丧失劳动能力的保障措施、死亡的丧葬费用及生前抚养人的抚养费用等。奖励包括精神奖励与物资奖励,是法律对见义勇为行为的肯定与褒扬。地方法规性质的保障和奖励见义勇为条例的出台,可以说是我国立法完善的重要表现,使得对见义勇为者的保障与奖励终于有法可依。 从现有的法律保障机制来看:宪法第43条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。民法上的无因管理制度赋予见义勇为人员向受益人要求赔偿自己受到的损害的权利;民法上的侵权行为制度赋予见义勇为人员向加害人提出赔偿请求的权利;刑法上对于暴力犯罪的刑事责任的规定有很大的威慑作用,因而对于见义勇为人员有间接的保护作用;劳动法在关于在用人单位与因为见义勇为而伤残的职工之间的劳动合同关系上,给予职工的特殊保护;社会保障法上的工伤保险、公费医疗或者医疗保险等制度使得见义勇为人员可以获得一定的经济保障;在医疗卫生(行政)法上,医院应当对于所有的危急病人予以及时的救治(否则有关医护人员应当承担行政或者刑事责任),当然效果及于因为见义勇为而负伤的人员。 从上面的事实中,我们发现无论是地方性见义勇为保障法规的出台还是现有的法律保障机制来看,对见义勇为行为的保障都是杂乱的、无绪的。因此我们一定要制定一部统一的、有有权机关出台的法律、法规。 四、社会保障法保障机制的提出 通过以上的分析,笔者以为见义勇为立法应定位于社会保障法范畴。具体来说,见义勇为立法最好定位于社会保障法领域的社会优抚法。因为我国现今的情况是把社会优抚对象仅仅限于军烈属、伤残军人、退伍军人等,所以笔者认为,还应当把见义勇为者也包括进来。况且实际上现有的地方立法在处理见义勇为公民伤残、牺牲问题时几乎都是参照社会优抚办法加以解决。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》第15条规定:“因见义勇为牺牲的公民符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的,批准为革命烈士,其家属享受烈属待遇;不符合革命烈士条件的以及负伤致残的公民,属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的,其抚恤、工资、福利待遇按照因公(工)伤亡人员的规定办理;无固定收入的农民、城镇居民和学生等公民,由民政部门参照国家对因战伤亡的民兵民工抚恤的规定办理”。 事实上,社会保障法不仅能够明确规定受补偿人的范围、补偿的原则和标准、获得社会保障待遇的条件以及待遇标准,而且能够规定社会保障机构为受补偿人提供咨询、解释和说明以及社会保障待遇的义务和责任,能够规定社会保障机构对基金的管理和监督以及在受补偿人的权利受到侵犯时提供法律救济的职能等问题,因而对于国家和受补偿人都具有约束力。因为国家本身是没有责任能力的,它用于纠正错误、弥补损失的所有财力、物力、人力均取之于社会成员,并且无须征得社会成员的同意。一个没有责任能力但又全权在握的主体,其行为方式一定是轻率的。 其次,从司法实践来看,现有的救济途径显然已经不适应价值多元和主体多元并实行市场经济的今天。而事实上,我们发现在见义勇为行为的法律关系中受益人有两个:一是私权利受益人被救助人及亲属;二是公权力受益人政府,施救人延伸履行了警方对公共秩序的管理职责,警方理应、补偿不足的酬金奖励、表彰。所以,从这个角度讲,国家有责任和义务对见义勇为行为给予补偿。 再者,笔者认为许多人之所以能见义勇为,正是在响应国家的号召,之所以能奋不顾身,正是基于对社会的信赖。所以公民的见义勇为行为的真正意义是其个人与社会的提倡与响应之间的契约,而不是救助者与被救助者之间的契约。所以对见义勇为者的补偿首先理应由管理社会公共事务的国家来负责,而不是完全由当事人个人承担。 “鼓励、支持和倡导见义勇为当无疑义,但并非民法一部门之任务”[23]. 也许中国首例见义勇为赔偿案的追偿人林金华在庭上庭下一再强调的一句话能够给我们以启示:“一条人命不能与3万元划等号!我们所要求的只是在英雄献出生命之后一点不成比例的补偿”。 法律与道德论文:论游走在法律与道德的边缘 【论文关键词】:新闻自由; 社会道德; 法律与道德 【论文摘要】:新闻自由是一种有限度的自由,在遇到国家机密、他人隐私、公共利益及新闻报道缺乏社会责任等情况的时候,新闻自由理应受到一定的约束和限制。但如何对新闻自由进行限制,这不仅仅是我们立法层面上的问题,也不仅仅是社会公共道德的问题,而是我们的法律和社会道德必须共同面临的难题。 新闻自由作为人类共同取得的政治文明成果,其形态虽因因各国历史条件、政治制度的不同而有一定的差异,但总体来说,包含出版自由、报道自由和批评监督的自由这几个方面。在新闻自由的前提下,采访、报道和传播新闻的权利,或公众利用媒体表达思想、讨论社会问题的权利被称之为新闻自由的保护性权利。在现代社会,一个普遍的共识是,新闻自由并非一种没有限度的权利,一切真正的自由必然包括某种限制,完全的自由和绝对的自由是不存在的。 一、限制新闻自由的原因--社会责任 对于新闻媒体、新闻从业者来说'追求新闻自由,就意味着同时必须承担相应的社会责任,这样的自由才是正当的自由。不负责任的自由,是无限制的自由,就会对作为权力、权利的新闻自由滥用。当自由被滥用,变成了主体的某种为所欲为的行为,当支配它的精神便不再是真正的自由精神。自由与责任始终相伴相随的事物,追求自由就意味着承担责任。[1]自由社会,充分利用新闻手段的精神。"报刊必须自由地致力于保持和发展一个自由的社会。这意味着报刊必须是有责任的。它必须对社会承担满足公众需要和保持市民权利,并且保持几乎被遗忘了没有报刊发表自己的意见的人的权利。[2]自由既是权利,又是能力,并且是通过能力来实现权利。新闻媒体和新闻职业工作者只有具备为公众服务的能力,才有能是自由的,才能担当自由的,才能担当自由精神、自由权利应负的社会责任。 理智的新闻传播者,始终承认现实的新闻自由是有边界的自由,有约束的自由,不承认绝对新闻自由的存在。承担社会责任是新闻传播者的义务,对于非职业化的新闻传播者来说,如果其传播目的和事实上是面对社会公众的,起码应该承担作为一个公民的社会责任。即使在所谓新闻最自由的美国,"没有人--即使是这个国家的奠基人,也从未认为新闻是完全自由的,也没有哪个有责任人和思维稳健的人希望新闻是完全自由的。"[3] 二、我国的新闻立法--法律是否能够完全限制新闻自由 (一) 最初的法律框架下的新闻自由观出现于18世纪初,其代表人物是孟德斯鸠。孟德斯鸠是法国启蒙思想家和资产阶级法学理论的奠基人,他的自由民主思想集中表述在《论法的精神》中:一个国家的公民可以说或者写一切法律所没有明文禁止的东西,这就是言论自由的法律限度。在自然状态下,天然的自由是野蛮人的自由,这种自由只是一种自由的狂热。人类的思想和行为并非完全符合理性,如果人们凭借自己的意志为所欲为,想干什么就干什么,这根本不是自由,而是任性。自由是做法律所许可做的一切事情的权利,如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由,因为其他人也同样会有这个权利。[4]在孟德斯鸠看来,一个人是否享有自由,要看他能不能够做他应该做的事情,但如何判断这件事是应该做的呢?法律是唯一的依据。 (二) 按照孟德斯鸠的观点,新闻自由应该在法律框架内得到限制。早在20世纪80年代初期,我国就开始了对新闻立法的呼唤,尤其近几年每年"两会"时都有代表提出关于新闻立法的建议或提案,有关部门多年来也作了大量细致的立法准备工作。但是,由于新闻法学理论研究和深层次上的多种难点问题,迄今为止我国的新闻立法仍然只停留在立法规划的阶段,仍然没有一部专门的法律对新闻自由进行限制。究其深刻原因,私以为,对新闻自由的限制并不是一个简单的法律问题,而是与道德观念紧密不可分的一个难题。 我们知道,虽说在新闻最自由?自诩民主?法制最健全的美国,因为新闻自由侵犯他人利益的事件也常有发生,为什么在那样一个国家里仍然不能做到法律能够完全限制自由?私以为,最根本的原因就在于利益的不同,因为每个个体的利益是不同的,而在新闻自由中,有些人恰恰就可能利用新闻自由的无拘束性去获得额外的利用,如制造某明星的假新闻,增加报刊的销售量,制造"肉馅包子"的轰动效应,提高收视率等等.我们的法律在利益面前,一方面可能会保障一部分人的权利,但在另一方面,也不能完全排除有些人为了获取非法利益而踩在法律上面,而在很多时候,我们的法律在有些问题面前却又是无能为力的.法律限制新闻自由,究竟采用何种方法限制,这是我们必须要面对的问题。无论是我们采用最低限度原则也好,最小比例原则也好,关键是我们如何去保证能够让这些制度实施下去。在实践中,这些制度的可行性如何?比如一个或过失所造成的损失范围?这是非常难得问题。所以,在丰厚的利益面前,单纯依靠法律限制新闻自由,这是比较困难的,或者说这是根本不可能的。 其次,每个人的价值观都不尽相同,每个人都完全可能因为自己的内心价值标准不同而对于同一件新闻做出不同的评价。所以,对于新闻自由而言,想要通过外部的制度来达到确立统一的内心价值标准,显然,这无疑对我们的法律过于苛刻。正所谓,法律问题是法律问题,道德问题是道德问题,法律是一种低要求,道德是一种高要求,两者实在不可混淆不分。反之,道德常常能弥补法律的不足,但法律有时却不能填补道德的空白。所以,对于内心价值的评判,显然是不能通过外部的强制力来加以衡量的,而只能坚持一种价值中立的状态。新闻自由是新闻活动不受外界干涉,新闻的功能得到全面发挥的状态。价值中立是新闻自由的本质所在。所谓价值中立,是指新闻信息的采集?编辑和播发的客观性,要按事实发生的本来面目进行描述,不能参入与新闻事实无关的主观意志。[5]因此,如何加强新闻自由价值观的正确引导,也是我们除了立法之外必须要思考的问题。 三、新闻自由限制的展望 综上所述,我们不难明白,对于新闻自由的限制,的确不是一个简单的法律问题,而是游走在法律与道德之间的问题,需要我们利用法律和道德的双重机制来进行限制。 (1) 加强新闻立法,使新闻行业有法可依。新闻法规是依法管理传播行为的主要依据,它具有法律的强制性。新闻立法应该对新闻行业的一些根本原则加以规范,这不仅能从制度层面保障新闻自由的实现,而且还能惩处违法乱纪者,确保传播行为有法可依,有法必依,违法必惩。[6] (2)完善媒体用人机制。目前国内的大多数媒体都实行聘用制,这就为人才的合理流动提供了良好的平台,但其中也存在着一个令人担忧的问题,就是为才是举,却忽略了人的道德品质和职业素养。为了提高收视率,创品牌栏目,提高经济效益,只要有"才"就敢用,而不考虑"德"。因此,媒体人不仅要具备熟练的业务技能,还必须有较高的政治素养,高尚的职业道德,忘我的奋斗精神,这就要求媒体在用人上必须严格把关。 (3)提高受众的媒介素养。受众不是被动的接收者,它是传播活动的间接参与者。所以,加强一般受众的素养教育,对于某些新闻自由的限制是非常有好处的,它可以让受众树立正确的新闻价值观,从而达到优化传播的目的。 (4)坚持社会效益高于经济效益的原则。在市场经济条件下,经济效益是企业运转的核心追求,媒体的“事业性质,企业管理”的双重角色使得她它不可能超脱这一追求之外。所以,要达到对媒体的某些新闻自由进行限制的目的,必须引导企业坚持社会效益高于经济效益的原则。否则,很多媒体可能在商业化的市场中,做出一些违法与违背社会公共利益之事。 四、结语 新闻自由应以法律制度为规范,同时辅以社会道德的制约。在全球媒介产液化和商业化的时代,讨论这一话题具有很强的现实意义。法律框架下的新闻自由已不足以保证公众利益面受到伤害,新闻自由要以维护公共利益和社会道德为限度。这就需要媒介从法律和道德两方面来进行自我约束,以实现真正的自由。 法律与道德论文:浅论“思想道德修养与法律基础”教学发微 [论文关键词]思想道德修养 法律基础 实践教学 教学实践 [论文摘要]思想道德修养-9法律基础是一门面向全体大学生开设的思想政治理论课程。教学这门课程,需要执教者从思想道德与法律基础的内涵和实质,内容结构,表现形式等方面把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系问题;把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系即思想理论教育始于知识而不囿于知识。思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性,坚持思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一.正确处理好理论教学与实践教学关系问题。 思想道德修养与法律基础是一门面向全体大学生开设的、体现社会主义本质特征和意识形态基本要求的思想政治理论课。这门课程是把原“98方案”的“思想道德修养”、“法律基础”两部分内容整合为一门新的课程。因此,如何处理好这两部分内容之间的联系,如何把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系,如何处理好理论教学与实践教学关系问题,是值得执教者关注与探讨的问题。 1把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系 1.1“思想道德修养”与“法律基础”的联系 从思想道德与法律基础的内涵和实质来看,社会主义思想道德与法律都是社会主义生产关系的产物,都受社会主义生产关系的制约,同时又反映和作用于社会主义生产关系;它们都是在马克思主义指导下建立和发展起来的,具有相同的理论基础;它们都是工人阶级和广大人民群众意志和利益的体现,都是调节人与人之问相互关系的一种社会规范;它们都是为了确认和维护对工人阶级和广大人民群众有利的社会主义社会关系和社会秩序,为建设中国特色社会主义事业和广大人民最根本利益服务;它们的许多基本原则和内容也是一致的。社会主义法律为社会主义思想道德提供了基础和保障,思想道德建设为法律制定提供了目标。社会主义法律贯穿了社会主义思想道德的精神,培养人们的道德品质和情操,培养人们遵守道德规范的责任感。社会主义思想道德是健全法制、厉行法治的重要因素。立法者制定法律、法规时,必然要考虑社会主义思想道德现状和内容,把某些道德规范转变成法律规范。社会主义思想道德水平的提高也可以促进人们自觉遵纪守法,促进整个社会法制建设水平的提高。 1.2“思想道德修养”与“法律基础”的区别 思想道德与法律是两种不同的社会规范。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为主要内容的社会关系、社会秩序和发展目标为目的的行为规范体系。而道德是伴随着人类社会的出现而出现的,以善恶为标准,通过社会舆论、风俗习惯和人们内心信念来调节控制人与人、人与社会之间关系的非强制性社会规范的总和。从社会主义法律表现形式上看,法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯;而道德则是一种意识形态、观念的东西,存在于人们思想观念、风俗习惯和社会舆论之中。从“思想道德修养”与“法律基础”的内在结构关系法律调节的层面来看,思想道德主要涉及个体观念和意识形态层面的问题;法律主要涉及人们行为层面的问题。从“思想道德修养”与“法律基础”的调节方式来看,思想道德修养主要依据社会舆论、风俗习惯和个体内在的信念起作用,是一种“软调控”;法律是通过强制性的外在控制发生作用,是一种“硬控制”。从思想道德与法律作用的范围来看,思想道德涉及范围更为广泛,相对模糊;法律作用的范围较为具体,十分明确。从思想道德与法律调节控制的结果来看,思想道德着重要求人们内心世界的善良与高尚;而法律则着重要求人们外部行为及其后果。因此,思想道德与法律基础两者存在着明显的界线,具有不同的形成和发展规律,不能相互混淆。 2把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系 2.1思想理论教育始于知识而不囿于知识 当前,在思想道德修养与法律基础的教学中,存在的一个主要倾向是突出思想理论教育的“知识性”,而忽视了思想理论教育的“意识形态性”,从而淡化了思想理论课程的意识形态功能。诚然,思想政治教育必须经由知识教育,知识教育是思想政治教育不可或缺的环节。与中小学强调养成教育不同,在高等教育中应重视理论知识的学习。高校思想理论教育要进行相应的思想理论的宣讲,解决思想理论认识问题,培养大学生理论意识的自觉性。同时,大学生处于思想意识逐渐成熟阶段,他们一般具有自己的审视行事标准。因此,对大学生的道德教育和法律教育要重视思想理论知识的学习。然而,思想理论教育始于知识却不囿于知识。思想理论教育课不是单纯的知识课,它是具有价值倾向的思想理论课。思想理论教育课程设置的目的,并不在于引导教育对象掌握知识、应用知识、发展知识,它需要通过教育对象个体对相应知识的掌握而生成健康向上的精神世界,形成科学的世界观和方法论,形成坚定的信心和信念,形成良好的思想道德素质。实践证明,淡化思想理论教育的意识形态性就会弱化思想理论教育的功能和任务。…可见,思想理论教育必须坚持思想政治理论的意识形态性质。 2.2思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性 我国高校大学生思想理论教育的主要任务是:以理想信念教育为核心,深入进行树立正确的世界观、人生观和价值观教育;以爱国主义教育为重点,深入进行弘扬和培育民族精神教育;以基本道德规范为基础,深入进行公民道德教育;以大学生全面发展为目标,深入进行素质教育。从更根本的意义上说,大学生思想理论教育的意识形态教育是高校人才培养目标的需求。新世纪,我国现代化的建设者和接班人不仅要有较高的科学技术水平,而且要具有献身于祖国和人民,献身于所从事的社会主义事业的崇高理想和信念。因此,提高大学生的政治、思想、道德、法律素质,是保民族之本,扬民族之威的有力保障,而高校大学生思想理论教育是其重要的途径和手段。可见,高校大学生思想理论教育的知识性教育的目的与意识形态教育目标是一致的。 2.3思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一性 “思想道德修养与法律基础”的开设,是社会主义现代化对高层次人才素质的需要,也是大学生成才的需要。在坚持思想理论教育的知识性与意识形态性的辩证统一关系时,应注意两种倾向:一是一讲学科建设,就把它朝哲学、经济学、历史学等学科上靠,把思想理论教育课程当作一般的哲学、经济学、历史学等知识课程;二是一讲思想政治理论课的意识形态性,就把它等同于传达党的现行的路线方针政策,等同于“政治德育”。由于视角不同,高校德育确实存在不同的研究模式。有人强调学科德育,从纯粹理论的角度建设德育,突出了德育的学术色彩;有人主张生活德育,努力体现一种与生活本身一致的道德教育的特色;有人强调心理学德育,从价值中立和无批评原则对德育的借鉴出发,使德育诠释在心理学的模式之中;也有人从文化德育的角度,从古今中外历史与现实中的文化和道德的关系中诠释德育,政治德育则由于凸现德育的政治功能成为特定年代的标志。高校德育教育模式作为学术问题,各种研究实验和设计都应当鼓励,但是德育教育教学的意识形态性不能由于不同德育模式的存在被消解,不应当回避价值观问题,不能淡化各种意识形态的分歧。在中国高等教育还不普及的情况下,大学毕业生将来势必会在国家重要的岗位上担当责任,或者成为各个领域的领导者、管理者、建设者和劳动者。探讨思想理论课程的知识性与意识形态性的统一是马克思主义理论学科建设中的一个重要问题。因为这一学科主要研究马克思主义整体性、马克思主义中国化、党的指导思想和意识形态、社会主义现实问题和大学生理想的关系、大学生思想政治素质培养等问题,是哲学社会科学其他学科无法取代的。而所有这些问题的研究,既是全面加强课程、教材和队伍建设的学理支撑,又是改革教学内容、改进教学方法和改善教学手段必须围绕的根本。不加强马克思主义学科建设,只是从思想政治理论课的意识形态性质出发来强调它的重要性,也不可能提升它在学校教育教学中的地位,其师资队伍也难以得到稳定和提高。思想政治理论课教师既要借助其他哲学社会科学的学科优势,又要潜心于自己的学科建设,开拓学科的研究空间。在实际的教育教学中要兼顾党的意识形态的需要和大学生成才需求,寻找两者的结合点,以育人为本,贴近学生;要兼顾理论性和生活性,既体现思想政治理论课作为理论课的属性,又贴近生活,以此选择教学内容和构建教学体系。 3加强“思想道德修养”与“法律基础”的实践教学 这门课程具有很强的规范性和实践性。其教学目标不仅要解决学生对社会道德基本要求和法律规范的知不知、懂不懂的问题,而且要解决信不信、行不行的问题。这一教学目标的实现,完全依靠理论教学是难以奏效的。因为大学生道德品质和法律素质的形成与发展,需要经过道德法律意识和行为等要素反复内化和外化的运行、发展过程。在这一过程中,实践教学具有重要作用。要想取得这类课程的实效性,必须在教学方法和途径上加强实践教学环节的研究与实验。 “思想道德修养与法律基础”课程的实践教学,主要是指教师在教学过程中根据教学基本要求和有关知识点,通过开展学生亲身参与、体验的实践教学活动实现教学目标的教学模式。它包括课堂的实践教学、社会实践和有关德育活动等。 3.1实践教学的功能和作用 实践教学作为一种教学模式,其功能和作用主要是对大学生思想道德和法律素质形成与发展施加影响,使其道德品质和法律素质的内在心理要素发生变化,通过内化和外化的动态过程起到积极的教育作用,以便提高该课程的实效性。大学生道德品质和法律素质的形成与发展,需要经过道德法律意识与行为实践相互作用、相互影响,反复内化和外化的运行、发展过程。受教育者主体道德品质和法律素质形成与发展的内化,是指外在于受教育者主体的体现社会道德法律基本要求的社会舆论,加上学校的道德教育、法制教育等形成的合力,在主体知、情、信、意等内在心理要素相互影响、相互制约的心理机制的作用下,使外在的社会道德法律基本要求被受教育者主体所接受和认同,并通过实践体验和感悟内化为其道德意识和法律意识即精神力量。外化过程是指在这种精神力量的支配下,将受教育者主体的道德意识和法律意识转化为行为实践,相对稳定地调节主体外显的行为。这一过程是道德法律意识和行为等要素不断运动、发展、变化,由低级到高级、简单到复杂、量变到质变,从而形成相对稳定的道德品质和法律素质的动态过程。受教育者主体的道德法律行为作用于外部环境,往往会产生某种社会评价,即人们在实施道德法律行为的过程中依据社会道德法律的准则和基本要求,对其行为实践所作的价值判断。其功能是以善恶和法律规定为标准,形成道德和法律行为选择的正确价值观。其实质是对受教育者主体道德和法律行为的动机、效果和价值的判断,是人们道德和法律行为选择和坚持正确行为习惯的外在力量。 3.2实践教学的最终目标 实践教学的最终目标是实现两个飞跃。“思想道德修养与法律基础”课程实践教学的最终目标是激励、促进受教育者主体的社会道德和法律基本要求的内化和外化两大飞跃。受教育者主体道德品质和法律素质形成发展的内在心理要素,包括认知、情感、信念、意志等,属于意识或精神的范畴,在它没有客观化、外在化时,还不能构成完整意义的道德品质和法律素质。道德品质和法律素质形成发展是内在心理要素和外在激励要素的统一,是观念、意识和行为实践的统一。它需要经过两个飞跃:一是受教育者主体通过学习和实践体验,将外在的社会道德法律原则、规范、基本要求等内化为道德和法律意识,从而实现从社会的外在力量到受教育者主体的内在力量,即精神力量的飞跃;二是实现从受教育者主体的内在力量到客观化、外在化的行为实践的飞跃。实现这两个飞跃离不开人们的行为实践。受教育者主体只有通过道德品质和法律素质形成与发展的内化和外化的整合才能实现上述两个飞跃,从而形成其道德和法律行为的相x,-t稳定的特质和倾向。 上述两个飞跃并不是一次实践教学或理论教学就能够完成的,而是需要经过反复多次,分层次、分阶段的实施才能够实现。其中,认同、信奉是重要的层次与阶段。 认同,即受教育者主体通过后天学习和实践体验,将外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识及其精神需要。它是行为主体在认知、情感上,对外在于主体的社会道德法律意识的实施价值、意义的认识趋同,并指导自身自觉行为的一种心理倾向。认同阶段的重要功能是受教育者主体将外在于自身的社会道德法律意识和社会需要内化为自身意识、自身需要的认知和情感体验,并转化为其自身内在的知、情等心理要素。该阶段是确定更深层次内化的基础,是完成内化和外化运行过程,实现道德品质和法律素质形成发展两大飞跃的动力源泉和心理基础。这一阶段的重要特征是实施道德法律行为的自觉性和主动性。自觉性即受教育者主体实施道德或法律行为的主观动机发自其个体的自我需要,并使这种自我需要与社会需要、社会道德法律基本要求相趋同,它区别于特定情势下的盲从,也区别于在特定外部压力下的被动服从。 信奉,即个体人在认同外在于自身的社会道德法律基本要求的基础上,通过行为实践的情感体验,建立在道德和法律价值信念基础上的相对稳定的心理倾向。道德和法律价值信念是人们在内化和外化运行机制的作用下,对转化为内心信念的社会道德法律基本要求的价值及其真理性坚信不移,它是系统化的道德法律认知和相对稳定的情感体验的结晶,是外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识的较高层次和阶段。信奉阶段除实施道德和法律行为的高度自觉性、主动性外,还具有实施道德和法律行为的坚定性和相对稳定性等特征。信奉的关键是“信”,其特点是对道德和法律有关理论知识的深刻理解,通过道德和法律的实践感悟、情感体验,坚信其认识的正确性、科学性和真理性,并在实施道德法律行为的过程中表现出较强烈的情感,它是激励人们实施道德和法律行为的精神力量。道德和法律信念坚定,则认识必然深刻,情感必然强烈,意志也就愈坚定,行为则愈自觉。实施道德和法律行为的相对稳定性,是指受教育者主体通过后天学习和实践体验,将外在的社会道德法律意识和社会需要转化为其自身意识和自身需要后,不会因为外部条件的影响而动摇,相对稳定并持续地实施某种符合社会道德法律基本要求的行为。受教育者主体的道德品质和法律素质的形成与发展进入信奉阶段,标志着两个飞跃的阶段性实现和完成。在信奉阶段,受教育者主体不仅能够依据社会道德法律基本要求相对稳定的实施道德和法律行为,而且形成了相对稳定的道德品质和法律素质。 诚然,“思想道德修养与法律基础”课程的理论教学和实践教学是密切联系、不可分割的有机整体。片面强调理论教学而忽视实践教学,或者片面强调实践教学而忽视理论教学的倾向都是不可取的。 法律与道德论文:试析提高《思想道德修养与法律基础》课程教学实效性途径探析 [论文摘要]一直以来,思想政治理论课存在讲课大道理多,内容枯燥乏味,学生学习积极性不高的问题。为了调动学生学习本课程的主动性、积极性,提高教学效果,笔者做了一些积极的探索与实践。 [论文关键词]教学实效 思想政治理论课 教学实效性 一、整合教学内容,突出重点,变系统讲授为专题讲授 《思想道德修养与法律基础》的内容十分丰富,讲授的道理很多,过去本课程基本上采用系统讲授的方式,力争面面俱到,但由于教学时间十分有限,最后这种讲授往往变成泛泛而谈,理论讲不深讲不透,实践教学也无法进行,学生对所学内容没有什么印象。而专题讲授则可以突出重点,集中时间和材料,对热点、难点、疑点问题讲深讲透,达到解决学生现实思想问题的目的,所以在《思想道德修养与法律基础》课教学内容上,部分教师采取专题讲授方式,遵循大学生思想品德发展规律,针对大学生身心特点,紧贴教材内容,把社会外在要求和学生内在需要结合,把教学内容分为十个专题,即当代大学生的历史使命及成长规律;大学生的学习和科学精神的培养;大学生的人际关系与社会交往;大学生身心健康与调适;爱国主义精神的弘扬和民族精神的培育;人生观的形成和价值观的选择;加强道德修养,锤炼道德品质;树立正确的恋爱婚姻观;宪法原则的领会与宪法精神的遵从;社会主义基本法律制度的具体与深化等十个专题,这样既能突出重点,又能把问题讲解透彻,而且教师有足够的时间调动学生思考,探索问题,围绕专题广泛采用多种教学方式和手段,集中解决学生现实思想问题,有利于提高教学的说明力和有效性。 二、结合教学内容灵活运用多样的教学方式方法 《思想道德修养与法律基础》的基本教学方法还是应该以课堂讲授为主,通过教师的讲授使学生明白作为一个大学生应如何做人,如何实现自己的人生价值,为了加强教学时效性,激发学生学习兴趣,我们在教学中重点采用了以下教学方法: (一)讨论、辩论式教学 要提高《思想道德修养与法律基础》课教学实效,从根本上来说就是要充分发挥教育对象的主动能动性,激发学生主动思考问题,大学生已经具备了一定的思辨能力,善于思考和提出问题,他们关心政治,关心祖国的前途命运,但是对于一些社会问题、政治问题往往认识不清,甚至存在一些错误观点,正面回答他们,效果往往不够理想。因此,有针对性地组织学生专题讨论或者辩论,引导他们自己去寻找资料,寻找答案,弄清以前认识中的错误所在,激发学生思考的主动性积极性,养成创新的学习态度,通过课堂讨论,分组辩论,师生共同交流探讨,改变了老师讲学生听的被动局面,不仅能调动学生学习的积极性,而且还能帮助他们提高综合分析能力,表达能力,解决问题能力,锻炼学生敏捷思维,开阔其视野,并在相互讨论中,对与错的争辩中分清是非,受到启发和教育,从而确立正确的观点。 (二)采用启发式、案例式教学 大学新生进校时,普遍有许多不满意,不适应的地方,其中最主要的是无法在现实生活中确立自身的“同一性”,“同一性”是一种了解自己,知道自己是谁,想干什么,将要到何处去,能否被他人认同的一种感觉。这个时期的学生,失落感强,专业思想不平稳,对自己的前途目标迷茫,要解决这一问题,必须用大量的,喜闻乐见的事例去启发引导学生,例如在讲授适应转变,做一个真正的大学生这一专题时,先以大学阶段在人生道路的重要作用为起点,从生活、工作等方面引导学生树立信心,找准方向,立志成才。这一方法的使用,不仅改变了原来说教的入学教学形式,而且能够为学生在确立自己的成才目标上提供一些可以借鉴的内容,取得了较好的教学效果。 (三)教师“讲”与学生“讲”相结合方式 在《思想道德修养与法律基础》教学中,教师的课堂讲授是必要的,它可以充分发挥教师在教学中的主导作用,但是,适当地变换师生的角色,让学生自己依据专题内容讲课,能充分调动学生学习的积极性,主动性,激发学生学习的主体意识,融洽师生关系。每学期《思想道德修养与法律基础》的第一次课,教师会根据教学内容,选取相关题目,学生从中选取自己感兴趣的内容在课外查找资料,制作课件,撰写大纲,上课时由学生讲授,最后老师点评总结,这种做法不仅激发了学生问题探究问题的热情,而且对培养他们发现问题,分析和解决问题的能力,活跃课堂气氛都起到了积极的作用。 (四)采用现代化的教学手段 教学方法和手段是直接影响教堂效果的重要因素,在教学中适当采用现代化的教学手段,能调动学生学习的积极性,增强教学的吸引力,对提高教学效果有良好的促进作用。如,影视教学是一种形象化的教育方式,形象生动的画面,优美动人的解说词,能给人深刻的印象,具有较强的感染力,能有效调动学生参与教学过程,愉快地接受教育。因此,笔者在教学之余经常关注一些时政节目,收集和积累了大量影视资料,这些影视资料片使学生受到了多方面的教育和启迪,收到了较好的教学效果。 (五)理论与实际相结合方式 理论与实际相结合是政治理论课教学的一条根本原则和方法,《思想道德修养与法律基础》课是一门实践性、针对性很强的学科。该课程的目的就是要针对学生中普遍关心或普遍存在的政治、思想、道德、心理等方面实际问题,给予有说服力的回答,使他们加深对理论的认知与理解,帮助其逐步树立正确科学的世界观、人生观、价值观。因此,在讲授中,要特别注意针对一些难点、热点、疑点问题进行讲授。 三、利用人生发展设计工作室,加强师生联系 《思想道德修养与法律基础》教师要授好教学,提高教学效果,最重要的是要了解学生,大多的教师运用较多的是,通过教学中的提问、讨论,进行师生间的沟通, 了解其思想,为其解惑,但是由于时间有限,这种了解往往不够深入、全面。课堂教学中涉及到大学生个人发展与前途命运思考的很多问题不可能在课堂上完全解决,大学生遇到的各种人生困惑越来越多,越来越多的学生在课后以各种方式找自己的思政课老师谈心、寻求帮助。鉴于此,三峡大学马克思主义学院大胆创新,以高校德育实验室的形式,成立了“人生发展设计工作室”,作为思政课教师在课后与学生互动交流、对学生进行跟踪关怀的重要场所,工作室作为大学生思想政治理论课的课后延伸,打通了课堂教学与课后衔接的教学通道,通过在工作室的工作,教师们“零距离”地面对学生求助,和学生密切相处,与学生深度访谈,尽自己的能力帮助处于种种人生困惑中的学生。通过在工作室与学生面对面的互动和交流,还能够及时了解学生思想动态和学生关注的的热点难点问题,掌握大量鲜活的第一手资料,这样既可缩短师生间的距离,还可以为教学积累具体真实的素材,使课堂教学更具有针对性和实效性。 四、努力提高教师自身素质和理论水平 增强《思想道德修养与法律基础》课程教学实效,教师的素质及理论水平的提高是重要方面,首先教师应该具有较高的政治素质和道德水平,发自内心地相信马列主义,思想,邓小平理论,要热爱高等教育事业,热爱自己的专业,热爱自己的学生,有良好的心理品质和人格魅力,是大学生做人的导师和行动的楷模。其次,教师还应当具有丰富的知识,特别是相当的马列主义理论水平及相关的综合知识以及高超的教学艺术。《思想道德修养与法律基础》是一门综合性很强的课程,设计到多门学科,教师没有广博的知识很难讲好这门课,故要提高本课程的教学效果,一方面需要教师博览群书,扩充自己的知识面,另一方面,教师要不断增强自己的表述能力和努力培养善于打动人心,沟通心灵的艺术感,把问题讲得更加生动,富有感染力和吸引力,第三,《思想道德修养与法律基础》课的时代性,还要求教师必须不断的吸收教学的新资料,新信息,对本学科的最新动态要进行一定的研究,只有这样,才能开阔视野更新观念,跟上时代前进步伐,使自己的教学讲授既是有理论性,又具有一定得时代感。 法律与道德论文:道德的法——法律与道德的互动演讲范文 现代性社会的两大规范体系——法律和道德在不时的冲突和亲合。这种矛盾着的社会现象所产生的巨大后果是进一步加深了人们的迷惑以至于无法消除迷惑。即使是诸多的学者无论是前时的还是当下的,在诸如社会学、法学、哲学、政治学、伦理学以及经济学等上诠释着这一普遍而深奥的问题,并建立起各自的理论体系。虽有所共识,但仍旧无法达成和谐的一致。依然站在各自的领域内无休止的“争吵”着,谁也无法统合人们的认识。人类思维方式的不合一致及矛盾本身具有多角度思考的特性,决定着争论是必然的。这也昭示着法律和道德这一永久以来的矛盾体将是人类探讨社会和谐与自然和谐的永恒主题。 一、 法律的原初状态 法律作为规范人类行为的一般准则,并非是人类产生时所带来的“自由圣经”。它的产生由其自身的社会轨迹。按马克思的观点,法是阶级的产物,是阶级社会特有的社会现象,是在人类社会发展到阶级社会时所产生的一种调整人类关系的手段。阶级不是从来就有的,它本身就是人类历史特定阶段的产物。在原始社会中,生活在一种低下且和谐状态中的人类,对于现代意义上的法律需求是不存在的。所以并没有适合它的空间。因此,我们不得不设问:在那时是什么使人类社会保持一种和谐的状态,即使它很低下?人与人之间的利益关系由“谁”在支配,它又是如何支配的?而当人类进入阶级社会时,那种原始的和谐的社会体系怎么会崩溃,即使它在慢慢地脱离低下?这时的利益关系又是由“谁”来统协的,并是如何统协的? 当古猿进化成原始人,古猿群成为原始人社会,并且各自为生存而“奋斗”时,他们就深深地烙印着利益分层(利益分层是这样一种体系结构:利益具有不同性,不同的利益具有主次,高低,大小之分。因此,按照一定利益标准可形成一个阶梯状的结构,在这个结构中,人类的利益趋向总是从高到低,从主至次,从大由小的。也就是说人类在选择利益时是经过理性思考的功利选择。)每个人、每个群体都存在着各自的不同利益,即使尚未呈现出明显的外部特征,利益差别依然是实在。由于原始人自身固有的缺陷和自然条件地恶劣,造成生产力极端的低下,以至于个人无法独自生存。因此他们在本能运动的驱使下认识到“由于社会合作有可能使所有的人比任何孤军奋斗的人过上更好的生活” 所以,不同的人就不得不谋求联合,走共同生存地道路。并最终在最原始、最本能的生存目标支配下合成一体。虽然人类为着同一的最高利益而暂时地基本一致,但是利益的不同性永远存在,也就意味着利益分层仍旧发生着作用。即使在被最根本且最高利益所掩盖和压制的它,依旧是不安分的。所以,同样会产生矛盾,发生冲突。产生的问题需要解决,而不是任由它自然的随意放肆。因此,就需要一些普遍的被原始人共同接受的原则加以调整他们之间的利益关系。产生于原始条件下,并根基于当时最高利益下的原始的朴素道德观念,在这种现实的特定历史条件下负起了沉重而光荣的使命,充当着利益协调者的角色。诚如恩格斯所言“一切问题都有当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了。” 这种朴素的道德观念一直在“努力而勤奋的”工作着。在整个原始社会期间人类是靠这种自身的“最神圣的氏族法规” 维系着一种自然和谐的社会状态,使其不断地进化发展。即使战争这一极端的纠纷争执方式的实际运用也是道德观念支配下发生的。 原始的道德观念形成了一套基本一致的利益分配方式,同时又规定了对社会合作所产生之利益负担恰当的分配原则。虽然普遍而原始的道德观念由社会需求产生并以其自身的规律运作,但这主要不靠外在的物理性强制才被当时的社会中的人所遵循。而是人类对道德的认同,一种内在的信念,对美好生活的普遍追求。“伦理体系得以建立,乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。” 而“共同的伦理准则有利于增强社会的聚合力,增强社会的稳定性。” 一个稳定且团结的人类社会显然是有利于人的生存发展,故而拥有正义、勇敢、刚毅、善良秉性的个人有十分充足的理由相信他人也是按照这种基本的体制实施行为,因而也愿意让自己容入整个社会。保持着一种平和的心态生活于和谐的道德社会,也使利益的道德协调趋向于一致,不至于过分的动荡。 在普遍道德观念约束下的人类行为,并非完美无缺,更非意味着行为总沿着道德原则设计的方向实施。因为利益分层是永远存在的,并且可以不时地变换结构。所以在偶然地极不稳定的情况下,有可能并且事实是:人的自我约束是如此薄弱,以至于也会破坏道德原则。那种“在低级野蛮社会中,人类的较高的属性便已经开始表现出来了。个人的尊严、语言的流利、宗教的感情、以及正直、刚毅和勇敢已开始成为其性格的共同特点。” 的相反面也不时地出现。这种不确定而且不稳定的内在心理促使道德原则去寻找一些外在的非物理性力量加以补救,并且成为它的一部分。氏族领袖的威信,普遍的社会压力,对死亡的恐惧等都在这方面发挥着他们的作用。由此可见,道德手段并非完美无缺,其本身的固有缺陷也显而易见,因此,外在的补救是不容置疑的。但我们也不可否认的是:在原始社会中,它确实是一种行之有效的规则体系,整个原始社会和谐的秩序是建立在这样一种规则体系之上的。因此,称它为“原始法”是毫不过分的。 然而秩序的荣耀并非是永恒的。人类自身的和社会的进化使我们更多、更好的认识自己和自然以及社会,并逐步地改变自我并“驾驭”起它们。因此,生产力的发展在所难免,自然环境也得到了改善。人类生存受到威胁的程度在渐渐地降低,利益分层体系的结构在发生着变化。生存作为最高利益的地位被人类追求以生存为基础的个人美好生活所取代。因此,原本统一于原始道德观念下的联合体也在逐步的分化。经过三次社会大分工的洗礼,个体作为独立的生产者最终形成,从而加速利益分层结构的再变化,导致原始道德规范体系的最终瓦解。因为它无法抵抗住在剩余物质增长并被氏族贵族占有进而私有化情况下所孳生的物欲、情欲、贪欲等私欲的攻击。在此我们不得不佩服马克思先生深邃的洞察力:私有财产给予人类心灵以巨大影响,并引起了人们性格的新特点的出现;它在英雄的野蛮人中已成为强有力的嗜欲了。确实,被恩格斯称为“最神圣的氏族法规”的道德规范体系在那些新生的人类性格特点面前是那么的弱不禁风,以致于一吹即到。这种在同一形式下的非实质一致的社会意识冲突被最终决定性的激化了,从而导致了冲突双方的公然的激烈的对抗,以致于原有社会制度的彻底崩溃。无怪乎恩格斯先生论道:一种离开古代氏族社会的纯朴道德高峰的堕落的势力所打破的最卑下的利益、庸俗的贪欲、粗暴的情欲、卑下的物欲、对公共财产的自私自利的掠夺——揭开了新的、文明的阶级社会;最卑鄙的手段——偷窃、暴力、欺诈、背信——毁坏了古老的没有阶级的氏族制度,把它引向崩溃。 当然,某种制度的隐退并不意味着制度的死亡,某种调整手段的弱化也非调整的失败。相反,历史的规律是,将出现更有利、更符合新社会的制度或调整手段保证社会的延续和发展。而这种或这些新的制度应该是承继了旧制度的某些合理特点,并创造性的带有新特征的,从而能够建构起新的社会结构体系。 在利益向着多元化发展时,利益分层的内容在不断的充实并且结构在反复的调整,因此,众多的道德观念也在这种情况下分化出来,产生了同一规范体系下的矛盾——道德冲突。但是它们却无力以约束自身来调整其自身的矛盾。因为道德的自我约束力并不足以把已产生的人类私欲抑制在合理的范围内。相反,这种不合时宜的手段因其固有的缺陷而放纵了人类的私欲。在“纯朴的道德高峰”已不复存在的情况下,那些已融入道德的外部非物理性强制方式,由于过多的依赖于道德原则,也逐渐失效。因此,在此起彼伏的道德冲突下,为了存续一个相对稳定的有利于人类生存发展的社会,势必需要一种新的能够克服道德固有缺陷的有效制度。 历史选择了法律,法律在这一契机下最终伴随着私有而来,并进入人类生活的各个领域,展示着它巨大的优越性和顽强的战斗力。“只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突,仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需基本秩序时,法律的产生才成为必需和可能。” 进而法律成了道德冲突的协调者,是社会在一定历史发展阶段的产物,并且维护着它产生后的社会秩序。当这个社会的自我运行或调控陷入到极端地不可解决地道德“陷阱”中,并不断地分裂出不可调和的利益冲突和道德冲突,同时又不能有效地摆脱这些冲突时,为了这些冲突不至于在无谓的斗争中把自我和整个社会毁灭,更为了这个社会在由表及里的层次上保持相对的和谐状态,就设置了一种表面上临驾于社会,实质融于社会的强大力量,这就是法律。它最基本的作用是缓和冲突并把冲突保持在秩序允许的范围内。 可见,法律是以多元化道德冲突的协调者出现的,它在道德冲突发展到极端情况下,不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内,即使“施诸‘日常人生’者,应当是公共道德” ,但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩,它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。 法律凭借着与生俱来的外部强制力,调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量,才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道,破坏它意味着赋予自己以法律责任,其后果必定是不利的,不利是每个人所不希望的。所以,遵守法律就成为必需。并且,虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段,但并未否弃道德的积极作用。相反,法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材,而法律往往又巩固着某种道德;道德所不及的地方由法律调整,法律所不及的地方由道德调整。” 即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用,否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以,初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征,但道德固有的优点并未因此而被抛弃,赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的,而事实也的确如此。所以,初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。” 的论调是不无道理的。 二、矛盾的运动——冲突与亲合 法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争,并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突,只要不同利益个体或群体的存在。相反的是,它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中,与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强,它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律,并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性,并克服了它固有的缺陷,它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面——冲突。 法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争,是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长,加剧了利益的分化,利益的分化必然导致分配的不公,“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的,这就产生了利益冲突,因为为了追求自己的目标,他们每个人都想得到较大的一份,而不是较小的一份。” 从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向,所以不可避免的发生着碰撞。 这种在价值冲突支配下的社会现象,由于失去了一元化价值体系,并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此,它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代性社会中,这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前,利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现,从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此,价值冲突是不可避免的。 当然,我们还应看到:虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”,但是从总体而言,并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反,冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言,这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则,也是“适者生存”原则支配下的自我净化。 法律和道德作为两种不同的社会调整手段,在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显,并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言,一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时,它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的,而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行,……相反,道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。” 所以,如果这种失去道德基础的法律规范,仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时,危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲,是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准,而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。 另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范,已被立法者规定在法典中,并且由司法者在个案中不断适用,而被广大的民众所接受时,这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域,从而形成体现这些价值观念的道德规范,继而充实道德范畴。然而,法律规范是人为确定的,而道德规范的扩张难以把握。所以,如果司法者在个案处理中,依旧使用严格的法定主义,而全然不顾及道德性原则时,冲突就在所难免,混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础——物质生活条件和利益关系。 再则,如果道德规则仍旧存在,但与此相适应的法律改变或者废止,那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来,甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护,人们可能为了自己的私人利益,而经常地损害他人的、公共的利益,破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展,那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为,但随着时间的推移和行为的重复出现,会麻木人的道德精神的感应力,从而不在关注这样司空见惯的事。可见,“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变,但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。” 道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则,其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持,才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素,那么法律或法律制度是存有极大缺陷,它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。” 当然这并非说法律即道德,道德就是法律。如前所述,法律产生于道德,是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体,法律有赖于道德的存在,但又是独立自主的,不完全依附于道德规范;另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范,不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上,道德支撑着法律制度的建立,维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下,与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。 法律规范之所以为广大的民众所遵守,不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力,即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则,并且民众相信它的正确性,合理性以及正义性,即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现,也需通过人的内心感受和道德准则的衡量,“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人,那就必须有足够的成员自愿接受它;没有他们的自愿合作,这种创制的权威,法律和政府的强制权力就不能建立起来。” 因为并非所有的法律都具有强制力,法律也并不总是合理、正义的。 同时,法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念,在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为,由于这种思维定势既符合法律又符合道德,所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了,它的作用也就实现了。道理很简单,在这种情况下,遵守道德和法律双重规制的行为,其必定沿着社会关系发展的方向实行,而不是去破坏它。 愿望虽然美好,却过于理想化。期盼或要求人们沿着社会关系发展的方向前进而不去做相反的运动,是合理的。但人们的实际行为是否遵循于此,则是不确定的。唯一可确定的是没有道德和法律,这些期盼和要求的内容就不可能成为现实;只要道德和法律的现实存在,期盼和要求的内容就有实现的一天。因此,理想化的愿望需要实践。 道德的法——法律与道德的互动 法律与道德论文:浅议地震预报的法律与道德冲突 前日与一位律师朋友讨论民间地震预报研究活动的时候,谈到了预报的法律问题。 我国《防震减灾法》第16条规定:“国家对地震预报实行统一制度。地震短期预报和临震预报,由省、自治区、直辖市人民政府按照国务院规定的程序。”而《地震预报管理条例》第13条更明确规定:“任何单位和个人不得向社会散布地震预报意见及其评审结果。”我问这位朋友:近来被吹得神乎其神的杨智敏屡屡通过网络媒体个人预报意见(以前还称“只是内部学术交流探索,不要当信息”,后来却表态说“宁可错报接受指责,那怕只有1%的希望我还是要说的”)。从一个法律工作者的角度,是否应认为其行为违反了国家法律的有关规定? 那位朋友没有正面回答我的问题。他认为:谁有权地震预报并不是处于地震灾区的人最关心的问题,而利用法律的武器去打压对未知领域的探索却可能是历史倒退。这位朋友的话确实反映了目前我国相关领域存在的矛盾:一方面国家法律从社会稳定的角度出发,对地震预报意见采取了严格控制措施;而另一方面公众又迫切希望获知预报信息,减少生命财产损失。 类似的矛盾在医学界同样存在:我国对行医资格有严格的法律规定,但是当肿瘤医院的专家们对癌症束手无策的时候,一个没有行医证的民间术士接收病人开展癌症治疗,这种行为本身是否合法?从道德角度来看:所谓“有病乱投医”,当专家们对不治之症束手无策的时候,换一个江湖医师总是多一线希望,哪怕他没有合法的资格。病人维护生命的权力不可以用法律手段剥夺。同样,汶川地震发生后有不少网友表达了这样的看法:在专业机构地震预报不过关的情况下,听听民间人士的预报意见(哪怕是“大仙”也好)没准还能蒙对几个地震,总比坐家等死要强,何必那么顾忌法律上的教条呢? 在司法实践中要不要考虑道德标准?这是个长久以来争论不休的话题。笔者认为,在地震预报问题上的对立观念正是法律和道德冲突在这一领域的集中表现。众所周知,法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争,是价值冲突在现实社会中的反映。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向,不可避免的发生着碰撞。从道德意义上讲,公众感受到地震威胁,希望获知地震预报意见,这完全是一种求生的本能与关心亲友安全的考虑,这种需求对灾区群众来说尤为强烈。而从法律意义上讲,社会的稳定有利于维护国家的整体利益,毕竟更多的人还要进行正常的生产生活,他们的利益也应该被维护。如果任由个人散布预报意见,今天杨大仙说西部要震,明天李大师又说东部危险,势必造成股市狂跌、外商撤资、经济衰退、全国人民惶惶不可终日的动乱局面。要是国际奥委会根据某位大师的预报意见宣布拒绝来京,咱们这奥运会还能不能办? 笔者此处还想再举一个例子。或许很多人还记得当年胡万林非法行医一案。事后法律界曾经有人指出:若不是治死人命,胡无证行医严格来说并不违法。《中华人民共和国执业医师法》第11条规定:“以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的……,可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试”。也就是说,为了发展传统医学,我国法律竟不自觉默许了非法行医行为。只要是传统医学,就可以先治病,后考试。正是由于存在这样的漏洞,于是便出现了胡万林无证行医的畸形案例。这一事件反过来也说明国家从法律上加强医师执业管理的必要性:如果我们为了治疑难杂症而放宽对江湖术士们行医资格的要求,不知还要有多少人冤死于“杨万林”、“李万林”之手。那样做从道德上确是给患有不治之症的人以更多的机会,实际上却损害了更多数人的健康利益,这是法律所不能容忍的。 如果我们仔细研究,会发现《防震减灾法》对于地震预报意见的规定也不是没有漏洞:“任何单位或者从事地震工作的专业人员关于短期地震预测或者临震预测的意见……不得擅自向社会扩散。”但对于民间爱好者(非专业人员)却没有加以限制。所以国家才会在《地震预报管理条例》中加上第13条“任何单位和个人不得向社会散布地震预报意见及其评审结果。”笔者认为,这种规定不应视为是“利用法律的武器去打压对未知领域的探索”。相反,《地震预报管理条例》第4条规定:“国家鼓励和扶持地震预报的科学技术研究,提高地震预报水平。”支持民间人士开展地震预报研究,与任其向社会散布预报意见并不是一回事。 笔者以为:法律不可能做到尽善尽美,只能代表更多数人的利益。目前地震预报管理的现状应该是一个利益均衡的结果,也许日后政府会采取动态地震危险等级等更灵活、更人性化的措施,在法的体现上做出调整,实现情与法的协调、德与法的并治。但作为一名法治社会的成员,我们在处理相关问题时,首先应考虑行为是否符合法律的规定,不能简单地用一句“生命无价”便使天平倾向于道德一端。 法律与道德论文:教师职业道德与法律责任浅论 教师职业道德是根据社会的道德要求和教育实践活动要求,对从事教育工作的人员进行的职业道德规范。 一、教师职业道德的行为选择 教师职业道德的行为选择是指教师在职业活动中,在自己的意志支配下做出某种行为或不做出某种行为的判断,这种行为选择体现在教育教学活动中。教师职业道德的行为正确与否,都会直接或间接对受教者产生深刻的影响。教师对其行为做出正确的选择,是维护教育教学活动正常进行,取得良好教学效果的前提条件。教师在进行行为选择时应注意如下两方面:一是行为选择是否存在自由意志。人的行为既然是在社会实践中发生的,通过社会关系表现的主观意志活动,就应该受到客观条件的制约,离开了社会属性就失去了行为的意义。同时,人的行为必然发生一定的结果,要使行为人对所发生的结果负责,就应当承认行为选择存在相对自由意志,否则,行为人不该对此行为承担责任。教师的行为选择也是如此,在职业活动中,既要受教育法律、职业道德的调整和制约,又要充分发挥主观能动性,以自己的意志支配其行为,体现教师的职业道德。二是行为选择的价值取向。教师职业道德行为不仅涉及到行为主体个人的利益,而且涉及到受教育者、教育事业直至社会的利益。由于教师的行为选择不同,实现的价值也就不同。能否选择正确的行为,实现有利于受教育者、教育事业和社会利益的价值,关键取决于教师的世界观和人生观,它是影响教师价值的重要因素。此外,教师的思维方式和行为习惯也是影响价值取向的因素。教育实践中,经常遇到主观动机与行为结果不一致的现象,有些教师在选择行为时,主观愿望是好的,但行为的结果则往往偏离价值取向,这种教育行为的选择不能实现社会需求的全部价值。所以,教师的行为选择取向寓于职业道德之中,教师在从事教育工作中,必须注重职业道德。 二、教师职业道德的法律责任 素质教育的实施,要求教师职业道德行为中要具有法律责任。教育法制不仅保障教师的权益,也要求教师应履行法定义务和承担法律责任。一是教师在职业活动中要规范法律行为。教师在教育教学活动中,选择并实施的某种行为是有一定法律价值的,例如教师与学校订立的聘约合同、教师与学生发生的权利和义务关系等都具有法律意义。不论教师选择什么样的行为形式,都将发生一定的法律后果。二是教师在职业活动中要承担法律责任。我国法律对教师职业道德行为有着特定的规范,例如《教师法》第七、八两条,各从六个款项规定了教师的权利和义务以及需要承担的责任。教师要依法对学生负责,如指导学生的学习和发展、评定学生品行和学业成绩等等。再如学生旷课,教师应查找原因;对有着逆反心理的学生,教师应讲究一定的方法加以引导;对于差生,教师不得歧视、排挤。有的教师对不遵守纪律的学生实施打骂、侮辱甚至伤害,属于违法行为,要承担相应的法律责任。 三、教师职业道德的建设价值 教师的职业道德建设的意义很重要,既包括教师职业道德规范的建设,也包括教师个体的德性完善。教师职业道德的建设具有利己和利他的双重价值。一是教师职业道德的完满可以使教师获得自我实现的价值。德性伦理学家麦金太尔指出:“德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行,使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”教师必须拥有高尚的职业道德,以身作则,才能影响好、培养好学生,让学生的成长过程奠定道德基础。教师德性的发展是在教育实践中不断积累起来的,教师德性的获得和提升是教师生命的表达和潜能的释放,有助于教师明晰教育工作的意义。二是教师职业道德对教师敬业乐业、贯彻教育方针、提高教育质量和效果有重要价值,能优化教师队伍,调节各种教育因素充分发挥效力,是学校和教师队伍取得社会良好评价和有力支持的感召力之所在。 四、结语 综上所述,教师的职业道德与法律责任是相铺相承的。教师既要有较高的师德又要有较强的责任心,严格遵守国家法律和职业道德,不断提高自身素质和专业水平。教师职业道德与法律责任是教师胜任这一神圣职业的重要保证。教师德性利己利人,价值重大;教师责任是法律规范,必须担当。教师要坚持依法从教,提升个人师德品质,把教书育人作为自己的重要人生目标,自觉追求有意义的生活,实践有意义的人生。 作者:贾冬莲 单位:长春市二道区青少年宫 法律与道德论文:思想道德与法律基础论文 一、调查主要结果 从总体上看,“基础”课程任课教师对2013-2014学年度第2学期10所文科学院2013级本科学生以及2014-2015学年度第1学期6所理工科学院2014级本科学生的自评互评考核方式运行情况是高度认可的。13位“基础”课程任课教师把自评互评纳入“基础”课程考核持肯定态度,认为自评互评较好地测评了学生的马克思主义理论素养、思想道德素质和法律素质,在一定程度上提高了学生独立思考能力,给予了学生更多交流机会和展现平台,是当代大学生培育和践行社会主义核心价值观的有效载体。但与此同时,13位“基础”课程任课教师对现行的“基础”课程教学方式、考核方式,以及“两支队伍”融合等问题呈现憧憬与期待、抱怨与不满、疑问与忧虑相交织的复杂心理。 (一)自评互评有助于提升课堂教学质量 但对“基础”课程改进教学方式存在憧憬与期待。“基础”课程任课教师在回答“作为试点班级的任课教师,您认为本次改革试点对课堂教学质量的提升有推动作用吗?如果有,体现在哪些方面?”这一问题时,有13位“基础”课程任课教师持肯定态度,认为自评互评考核方式的拟定和设计对于提升“基础”课程课堂教学质量发挥明显的积极作用,它不仅有助于当代大学生树立正确的人生价值观,树立科学的理想、信念,而且有助于当代大学生恪守公民基本道德规范以及遵守校院规章制度等。除此之外,依托自评互评,能够有效推动“基础”课程任课教师有针对性地结合行课学生客观实际和学院人才培养方案来设计教学内容和改进教学方法,进而使教学效果和教学质量均取得较大改善。但是,一段时间以来,“基础”课程任课教师习惯于按照教材章、节、目内容进行循规蹈矩的逐条讲解,我们认为这种按照教材篇章顺序进行传统讲授的教学方式略显僵化、生硬,明显与自评互评考核方式的改革导向不符,它不能够解决教学知识要点多、教学计划课时少、教学内容简单重复、教学效果质量差等突出问题。调研过程中我们发现13位任课教师对“基础”课程改进现有教学方式、方法存在憧憬与期待。 (二)自评互评有助于测评学生基本素质 但对“基础”课程现行考核方式存在抱怨与不满。“基础”课程任课教师在回答“您认为本次试点改革中有哪些值得肯定或不足的地方?”这一问题时,10位“基础”课程任课教师认为,自评互评考核方式体现了测评公正、机会平等、团结友善等社会主义核心价值观具体内容和基本要求,有助于当代大学生认知、认同和践行社会主义核心价值观,初步做到了综合测评学生的课程理论知识习得与马克思主义理论素养、思想道德素质、法律素质。但是,有3位“基础”课程任课教师对个别学院自评互评考核方式管理过程的松散化和随意性、成绩测评的简单化和趋同性等问题存在不满情绪,对校、院关于自评互评考核方式所配套进行的课程平时成绩改革导致课程平时考核繁琐化、量化课程作业导致作业质量贬值化等问题存在抵触情绪。调研发现,13位“基础”课程任课教师认为通过相关政策来规范自评互评管理,强化平时课程考核是非常必要的。但是,如何使“基础”课程考核方式进一步深化和完善,使刚性约束与柔性管理相结合,在克服以往考核方式存在“重智轻德”、“高分低能”等弊端的基础上,真正达到“释压减负”、“知行合一”,既取得教学质的提高也获得考核量的平衡还迫切需要全面的统筹规划。 (三)自评互评有助于“两支队伍”融合 但对构建稳定、持久的长效机制存在疑问与忧虑。“基础”课程任课教师在回答“您认为怎样能更好地实现大学生思想政治理论课教师队伍和学工队伍的融合?”这一问题时,13位“基础”课程任课教师认为,自评互评考核方式使我校思想政治理论课教师队伍与学工队伍长期存在的“人为分裂”或“二元对立”等错误思想倾向有所遏制,有利于“两支队伍”的亲密合作。依托自评互评,“基础”课程任课教师主动与任课学院学工部门负责人联系,全面了解对口学院的人才培养方案,熟悉行课学生专业的发展前景和毕业的就业现状;同时,学工部门负责人(辅导员、班主任、副书记、书记)率队深入课堂随机听课,既了解任课教师的授课特点,观察行课学生的学习状态,也使没有上过“基础”课的学工部门教师较好地熟悉“基础”课程教材内容。通过课前交流、课后反馈,任课教师和学工部门负责人建立了较之以往更为宽泛的接触和更为紧密的联系,使“两支队伍”能够群策群力、协同分析本院学生在课程学习和日常生活方面存在的问题。但是,一套稳定、持久的长效机制并没有构建起来,“两支队伍”融合的深层次问题还没有得到很好解决。 二、调查现状分析 当前,我校“基础”课程自评互评考核方式建设和改革现状呈现出稳中有进的良好发展态势,但是,成绩与问题依然并存。我们既要清晰看到“基础”课程自评互评考核方式对提升课堂教学质量和明确立德树人教育任务的推动作用,对促使校、院人才培养体系科学化、完整化的助推作用,也要深刻认识“基础”课程自评互评考核方式所存在的深层次问题,尤其是其所面临的合法性危机问题。结合调研情况,我们认为只有选择正视现存问题,善于在不断试错中校正偏差,辩证、客观、公正地看待“基础”课程自评互评考核方式建设和改革现状,才是推进我校思想道德教育改革和“基础”课程教学改革、考核方式改革的必由之路。 (一)自评互评意义尚需突出强调 “基础”课程自评互评考核方式并不是单纯地为了考,而是多侧面、多视角地考量每个学生的教育自主性、参与自觉性、表达自如性,甚至管理自治性。它既是一次常规的课堂教学,又是一次不同寻常的课程学习;它既是一次规范的过程考核,又是一次与众不同的随堂考试。因此,“基础”课程任课教师,包括班主任、辅导员、副书记等学工系统负责人还需要进一步明确“基础”课程自评互评考核方式的理论价值和现实意义,提高自评互评考核方式在大学生思想道德教育改革和高校思想政治理论课教学改革中的比重和分量,提升学生对“基础”课程的心理认知和情感认同,真正让当代大学生做到自我教育的主动性与课程考核严肃性的有机结合,使学生在愉悦接纳“基础”课程自评互评考核方式过程中,达到受教育、长才干,锻炼自我、完善自我的作用。 (二)自评互评指标尚需删繁就简 在具体实施自评互评考核过程中,学院制定了涵盖明德与守法两大汇报板块的学生课外思想道德培养与综合表现评价体系,要求学生必须在不低于5分钟的时间段内至少汇报6方面内容:(1)在成都大学的自我定位与本期发展情况;(2)人生理想及自我实现的准备;(3)身心和谐发展情况;(4)学习目标与达成情况;(5)日常生活道德践行情况;(6)个人法治、规则意识及遵守情况。它内在地要求学生具有较高的概括能力和良好的表达能力,旨在促使学生较为全面地去反思自我、认知自己。然而,不少班级学生在规定的时间段内根本来不及汇报完上述内容,这就带来了汇报者汇报时蜻蜓点水、草率应付,点评者打分时无从下手、盲目给分的问题。我们认为学院还迫切需要根据具体院情进一步整合测评体系中的指标内容和具体维度,以利于学生汇报时特色鲜明、重点突出、详略得当,学生点评时有的放矢、切中要害、评分客观。 (三)自评互评过程尚需规范管理 13位“基础”课程任课教师认为学生参与“基础”课程自评互评考核方式的态度是积极的,考前准备也是认真、充分的。但是,教师们认为学生在参与自评互评考核过程中仍旧存在诸多不容忽视的问题。例如,一些学生在自评汇报时嬉笑怒骂、嬉皮笑脸,主题不明确,重点不突出,观点不集中,假话、大话、空话、套话、废话较多;一些互评学生在听讲时心不在焉、心神不定,有的环顾左右而言它,有的充耳不闻,甚至有个别学生耍手机、看小说、睡觉等。还有一些学生在提问时乐于提一些与测评内容无关的哗众取宠话题,甚至说一些带有人身攻击性质的激进言语,还有个别学生在自己汇报完以后对其他同学汇报不上心,存在故意迟到甚至旷课缺席现象。这就迫切需要进一步规范自评互评考核过程,形成一套严格管理和严肃纪律的自评互评考评制度,营造一种相对严肃、紧张、活泼的测评氛围。 (四)自评互评配套尚需丰富完善 13位“基础”课程任课教师认为自评互评考核方式的现行做法具有率先垂范的作用。但是,13位“基础”课程任课教师强烈呼吁,高校思想政治理论课不能够解决学生成长成才中的所有问题,“基础”课程不能包打天下。同时,自评互评考核方式的介入也不是一劳永逸的,其功能和价值同样不能无限拔高,仅仅依托自评互评考核方式来深化大学生思想道德教育改革和高校思想政治理论课教学改革还是势单力薄的。13位“基础”课程任课教师认为:在课程平时考核方面,要适度增加一些小测验,以重点考核学生对重大现实问题、敏感问题或者热点问题的分析和认识能力;在随堂考试方面,要尽可能地设置一些开放式的、学生能够理论联系实际回答的问题;另外还需要配套进行“基础”课程网络化教辅、计算机考试等措施来帮助学生全面发展。 三、对策与措施建议 基于调研情况分析,上述问题的形成既有远因又有近因,既有内因又有外因。总结起来大体有以下几点:一是“基础”课程任课教师队伍的内涵建设力度不够导致了课程的含金量不高;二是“基础”课程教学方式的创新性不强导致了课程的吸引力不强;三是“基础”课程自评互评考核方式的约束性不硬导致了课程的严肃性不够。基于此,我们认为“基础”课程任课教师至少可以从以下几方面来统筹兼顾,以利于推进“基础”课程自评互评考核方式建设和改革的科学化发展: (一)培养专家型人师 古语说:“经师易得,人师难求。”“基础”课程任课教师要在自身专业素质、政治素质、道德素质和业务能力等内涵建设方面进一步加强。也就是说,要打造一支自身素质硬、理论水平高、教学效果好的高素质、高学历、高职称专家型“基础”课程任课教师队伍。那么,如何把现有的“基础”课程“经师”培养成专家型“人师”呢?我们认为校、院有关部门除了加大力度外部引进优秀人才以外,更要注重内部培养,加大师资培训支持力度。要给予“基础”课程任课教师更多的课程观摩、学术交流、社会实践、参观考察的机会,定期组织省内外思想政治教育同行开展以交流经验为主的教学研讨,定期组织“基础”课程任课教师参加新课程标准、新修订教材、新媒体技术等方面的培训。同时,“基础”课程任课教师还要尽可能多地了解当代大学生的专业知识、个性特点、价值取向……以利于“基础”课程任课教师更新现有知识结构,掌握先进教学手段,夯实专业技能基础,完善教师道德人格,进而有效驾驭自评互评考核方式改革带来的新问题、新挑战和新要求。 (二)倡导网络化教辅 古语说:“凡益之道,与时皆行。”在全球化、信息化、网络化的今天,“基础”课程任课教师要善于做与时俱进的思想政治理论课教师。因为,现代思想政治教育研究表明,当代大学生对高校思想政治理论课教师单纯以课堂讲授为主的“灌输式”、“填鸭式”教学方法普遍满意度较低,更是不满足于网络教学资源的匮乏,他们大都欢迎课堂讨论、分组讨论、小组辩论、网络教辅等教师为主导、学生为主体的“双主体”教学形式。鉴于此,“基础”课程任课教师在教育内容与教学方法方面虽然进行了不懈的艰辛探索,取得了一定成效,积累了一些经验,但是,网络缺失的教学方式并没有从根本上取得理想的预期教学效果。我们认为问题的症结在于面对当代“90后”大学生“无时不网、无处不网”的现实状况,网络思想政治教育的不足严重制约了师生之间的沟通和交流。因此,“基础”课程任课教师不仅要在常规授课方面下功夫,广泛开展专题教学、案例教学、视频教学等,还要充分利用好网络教学平台等新媒体,主动走进学生的网络生活,借助网络化教辅扩展自评互评的边界和功能。 (三)增设计算机考试 自评互评考核方式的成功试点,使“基础”课程最终形成“平时、随堂、自评互评”三位一体考核方式。实践证明,这样的考核方式实现了高校思想政治理论课考核方式改革的重大突破,引起了学术界尤其是思想政治教育理论界的高度关注。但“三位一体”考核方式也并非尽善尽美,主要不足在于考核刚性不强,致使学生的分数普遍偏高,及格率大幅度提升。这就造成部分学生对“基础”课程学习的不重视,存在“想考高分不容易,想不及格也不容易”的错误心理。面对这一问题,“基础”课任课教师一致认为,应增设计算机考试方式,重点考核“基础”课教材中最基本的概念、原理等知识,形成“四位一体”考核方式,以确保“基础”课程的教学质量。总之,扎实推进高校学生思想道德教育和思想政治理论课教学改革、考核方式改革任重道远,还迫切需要高校思想政治理论课教师在现有成绩基础上持之以恒地探索和努力。 作者:岳鹏万君曹游宇何翠微单位:成都大学 法律与道德论文:职业道德与法律分层教学论文 一、开展分层教学的必要性 从2010年起,我校进行了教学方法的全面改革,在教学过程中推行“行动导向法”,实施“项目教学”。在这样的大背景下,课程《职业道德与法律》也进行了项目教学的系统化改革。实施的过程中,我们发现由于学生存在智力、兴趣爱好、前期知识储备等方面的个体化差异,以统一的教学项目和评价标准去应对所有的学生,势必会造成部分学生学有余力而部分学生达不到教学目标的情况。根据马斯洛的人本主义心理学:人在满足吃饱穿暖等低层次的生理需求(Physiologi-calneed)和安全需要(Safetyneed)之后,就会产生被尊重的需要(Esteemneed)和自我实现的需要(Self-actualizationneed)等方面的高层次需要。如果学生能顺利地完成课程所要求的教学项目,就会获得“高峰体验”而带来的心理满足感,追求这种体验的行为动机,可以推动课程的学习。相反如果不能完成课程的项目任务,会使学生产生挫败感,导致对课程的厌烦感,教学效果不能保证。为实现良好的教学效果,最大限度地激发学生的学习潜能,有必要根据不同层次的学生,设计与其能力相匹配的项目任务,使得所有的学生在完成任务的过程中满足自己的心理需求,产生主动学习的心理动力。 二、《职业道德与法律》课程分层教学的实施 (一)分层的方式课程开始的时候,我们对所有的学生一视同仁,采取无差别的方式,教学项目任务。根据学生完成任务的情况,把学生按甲、乙、丙、丁四个层次分组。在这个基础上,对于不同层次的学生不同的项目任务,确保学生在力所能及的范围内,完成相应的教学任务。具体实施过程中,需要教师根据学生的发展情况动态地调整教学项目的难度,乙组的学生经过努力可以升到甲组。甲组的学生不能胜任该组的项目任务,也可以调入乙组。 (二)统一授课和分层辅导相结合在现有的教学条件下,为了保证授课的效率,课程《职业道德与法律》采用集中式的班级授课模式开展。面对不同层次的学生,教师讲授的内容和授课的方式是一致的。为了兼顾不同层次学生的接受程度,我们采取“统一授课,分层辅导”的方式。对于接受程度比较好的甲组和乙组的学生,强调“以学生自主学习为中心,教师帮助点拨为辅”的原则,充分发挥学生学习的主观能动性。丙组和丁组的学生则以“帮助”为主,重在带领学生学习。目的在于引领学生在各自的“最近发展区”发展,满足不同层次学生的心理需求,调动学生的非智力心理因素的积极作用。 (三)关注学生的自尊,避免分层教学的负面效应分层教学的目的在于激发不同层次学生的习潜能,使不同层次的学生获得适合自身的发展。然而,给学生进行分层,难免会给学生贴上“三六九”等的标签。尺度把握得不好,会给处于低层次的学生带来心理阴影,对学习产生负面的影响。这就要求授课教师对“分层”的操作进行艺术化的处理,在分层的过程中,弱化“层”的概念,强调“分”的原则。 (四)课程《职业道德与法律》的评价方式为了配合“项目教学”的实施,课程《职业道德与法律》采用了过程性考核和终结性考核相结合的评价方式。1967年美国哲学家斯克里芬(M.Scriven)首先提出了过程性评价(formativeassessment)的概念。随后,过程性评价被美国教育家卢姆(B.S.Bloom)应用于教育实践中。过程性评价将评价对象过去的表现跟现在相比较,或者把被评价的个体的有关侧面进行相互的比较,从而得到评价的结论。这种评价方式的主要特点在于能及时、客观地反映学生学习中的情况,评价更为真实、客观。另外,在教学过程中,及时地将评价的结果反馈给学生,可以使学生全面地了解到自己阶段性的学习效果,促使学生积极地进行反思和总结,端正学习的态度,调整学习的方法和心态,取得良好的学习效果。虽然过程性评价有着终结性评价无法比拟的优点,但在实施的过程中也暴露出了教师工作量大,不同教师对评价标准的把握主观性大等缺点。相比之下,终结性评价具有评价效率高,客观性强等方面的优点。在教学课时有限的情况下,可以作为过程性评价的补充评价方式。 三、分层教学的实施效果和存在的问题 实践证明,在班级集中式授课的组织模式下,对课程《职业道德与法律》进行教学改革,采用分层教学的形式,可以迎合各种层次的学生的心理需求。有效地解决了后进生和优秀生之间,获知进度不均衡的矛盾,使所有的学生“学有所得,学有所乐”,从而有效地激发全体学生的学习积极性。分层教学在《职业道德与法律》课程项目式教学实践中取得了一定的成绩。但也暴露出了一定的问题。《职业道德与法律》不同于专业课,项目的主观性较强,项目难度的界限不好界定。另外,在教学的过程中,授课教师必须花费大量的精力和时间,准备适合不同层次学生的教学资料。如何解决这些分层教学在实施的过程中碰到的问题,是一个我们需要继续深入研究的课题。 作者:程秀鸾单位:广西柳州市第一职业技术学校