关键词:广告 广告主 广告经营者 广告者 广告管理法规
前言
虚假广告罪是《中华人民共和国刑法》中破坏社会主义市场经济秩序罪中较为重要的一种,因为广告是商品与服务最为重要的宣传手段,是商品与服务为大众所知悉的主要媒介,广告在商品的宣传上极为重要。在社会主义经济发展过程中,因为法制的不够健全,致使某些人违反国家市场经济管理秩序,通过虚假广告向社会公众传达错误、虚假、令人误解的产品或服务宣传。电视广告始虚假广告出现几率比较大的媒介,很多产品通过名人的所谓介绍、使用者的亲身体验、权利机构的有效证明等等真实或虚假的游说,使人产生重大误解,而导致错误的购买需求。在药品广告、美容广告中,甚至轻信广告所言,而导致死亡的案例比比皆是。所以加强广告行业的监管力度和健全相关法律制度是刻不容缓的。法律是服务于上层社会的,所以在刑法中制定虚假广告罪,并加强其广泛宣传与实施力度,对于维护社会主义市场经济有非常重要的作用。
一、设定虚假广告罪在当今时代的必要性
媒体已经成为生产经营者与消费者之间最为直接的沟通渠道,大量的产品信息或服务信息通过各种各样的广告媒体让消费者知悉。广告宣传是一家公司不可缺少的宣传途径。可是广告宣传也是一把双刃剑,当今经济市场上存在着大量的不法分子,他们通过虚假、夸张、不负责任的广告宣传以达到自己的销售目的,造成巨大的社会危害性。
比如有虚假广告宣传某某减肥药特别有效,甚至有国家权威部门的医疗授可,也有名人做代言。可是消费者真正使用后,根本就不存在什么效果,有的人比以往更加的肥胖。
再比如有虚假电视广告说某某医院能治疗某种疑难杂症,可是病人真的到了那里之后,病情没有得到好转,相反花去了患者本来就很少的治疗费用。还有的病人因此而错过了最佳治疗阶段,使治疗成本加大。
总之关于虚假广告的案例不在少数,这些虚假广告造成了社会大量资源的浪费,和受害人精神与财产的损害。国家制定虚假广告罪既可以防范虚假广告的出现打击不法竞争,也可以维护消费者的合法权益,使消费者更乐于通过广告作出自己的购买判断。正当的广告是社会经济和谐发展不可缺少的要素。
二、虚假广告罪的概念及其构成
虚假广告罪:是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。主要由以下几部分组成:
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告者,实施了情节严重的虚假广告行为。
虚假广告罪的行为在客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。也就是利用的广告中对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传,以假充真,以无冒有。
(三)主体要件
本罪的主体为特殊主体,即广告主、广告经营者和广告者。
1.广告主是指为推销商品或者提供服务,自主或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。
2.广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。
3.广告者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。
本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人,也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依本条规定追究刑事责任。
(四)主观要件
本罪在主观方面只能是故意,而不能是过失。从广告主方面看,虽然明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性,但还是积极实施了这种行为,作引人误解的虚假宣传,欺骗用户和消费者,以达到牟取巨额非法利益的目的。
三、虚假广告罪立法完善的建议和防范
1、刑法条文中“违反规定”应具体化。应该将“违反国家规定”改为“违反国家有关虚假广告的规定”,更为准确一些。由于刑法第222条的规定比较笼统,没有对“违反国家规定”给予具体说明,因此会给学术研究和具体司法造成两方面问题:一方面把客体扩大化,不仅指有关广告的法律、法规,还可能会扩大到其他法律、法规,导致一些不必要争论和司法上扩大化错误;另一方面是缩小客体范围,有的仅指《广告法》,或者指本文中三项法律中两项,这样不利于保护应调整的社会关系。
2、条文中“情节严重”应具体化。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中所规定的细节就很好。属于情节严重的有①违法所得数额在十万元以上的;②给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;③虽未达到上述数额标准,但因利用广告做虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告做虚假宣传的;④造成人身伤残或者其他严重后果的。”
3、对虚假广告罪适用的刑罚应增加资格刑。对虚假广告犯罪适用资格刑才能健全对该罪适用的刑罚体系,使虚假广告犯罪得以有效防范和制止。因为作为犯罪当事人,只有他们的犯罪思想没有转变,他们可以行使犯罪行为的条件具备,他们就仍存在犯罪的可能性.为了教育与警醒其他广告当事人,适当的资格刑也将具有其独特的实用性。
四、防范虚假广告罪的意义
广告是市场经济中不可缺少的主要促销手段,它在商品和服务销售中起着不可忽视的作用,但是,虚假广告严重破坏了广告真实这一生存基础,甚至引起其他方面危害,因此在刑法中设立虚假广告罪可以预防此种犯罪发生,维护市场正常运行。对虚假广告罪的防范,有三个途径:第一,是预防性的防范。它包括加强经济监督,减少民事、行政及经济立法的漏洞。第二,是制止性防范。即以刑事刑罚等国家强制手段来处罚犯罪主体,使其不敢再犯,并能对社会上有此犯意的广告主体有威慑作用;第三,是加强对虚假广告一般违法与犯罪的理论研究,为民事、行政、刑事立法、司法等提供可靠的理论依据。
总之,对虚假广告罪的防范应采取综合、全面措施,减少此方面犯罪,降低管理成本,为广告业的健康发展提供有效保障。
参考文献:
[1]倪宁.广告学教程[M].中国人民大学出版社,2001.3.
内容摘要:名人代言虚假广告已经屡见不鲜,由此引发了严重的社会危害性。但由于我国现行广告法律制度的缺失,造成名人虽代言了虚假广告、却无需承担任何法律责任的现状。本文在对当前我国法律规制名人代言虚假广告的现状和存在问题进行分析的基础上,提出了相关的法律规制建议,以维护广大消费者的合法权益,创造干净的消费环境,共建诚信健康的和谐社会。
关键词:名人 虚假广告 法律规制
法律规制名人代言虚假广告的原因
(一)名人代言虚假广告的危害性
第一,虚假广告容易使消费者上当,给消费者造成财产上、人身上或心理上的伤害;第二,损害了播发广告的媒体形象,导致媒体的公信力下降;第三,给企业的长远发展埋下隐患,损害企业的经济和社会利益,同时不利于市场主体之间的公平竞争;第四,打击了广告产品所在的行业,导致消费者对整个行业失去信心;第五,对虚假广告监管的不力,直接影响了消费者对政府的信任,对各级政府威信造成了损害;最后,由于名人效应,名人一旦违背诚实信用原则进行虚假广告代言活动,不仅仅毁坏了自己的名誉,更重要的是败坏了社会风气,导致整个社会的诚信体系受到影响。
(二)用法律手段规制名人代言虚假广告
在当前我国社会主义的初级阶段,消费者的消费心态普遍不成熟,社会主义机制又不健全,仅靠良心、道德、舆论是无法有效遏制名人代言虚假广告的。由于缺乏法律的制约,有些名人在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错,而且依然我行我素。甚至有些名人不仅不为代言虚假广告惭愧,还把它作为一种特殊的自我炒作方式,而相关法律的缺失无疑更是助长了名人代言虚假广告的风气,降低了他们的社会责任感。因此在运用道德手段遏制名人代言虚假广告的同时,应该使用法律手段明确代言虚假广告的名人法律责任。唯有如此,才能让那些唯利是图的名人们彻底清除利益驱使的隐患反思自我的社会责任。在各种规制名人代言虚假广告的手段中,法律是最有效的也是最好的手段。
法律规制名人代言虚假广告的现状及存在的缺陷
(一)立法现状
我国规制名人代言虚假广告的法律规范很少,不系统,不全面,不配套,实践中缺乏可操作性。
对于名人代言虚假广告所带来的法律责任问题,《反不正当竞争法》在第9条里最早对其做出了明确的具体规定,《反不正当竞争法》规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。违反本条规定,工商行政管理部门可以责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该法条规定了被侵害的经营者可以请求民事损害赔偿,但是却没有对民事赔偿的责任主体作出具体的规定。
现行《广告法》则进一步全面地规定了商业广告行为的规则,其不仅规定了虚假广告的行政责任,还在第38条明确规定了:“违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。也就是说,如果虚假广告,承担责任的是广告主、广告经营者和广告者,对于广告代言人仍然没有明确的规定。
从上述法律尤其是《广告法》的实证规定来看,我国在对虚假广告责任主体的认定上,仅局限于广告主、广告经营者、广告者,以及社会团体、其他组织,对虚假广告的出演者,尤其是对一些具有较高社会知名度的名人,并没有作出相应的规定,对代言人是否真正参与过功能产品的使用,过程由谁来证明,其使用产品产生的效果由谁来认定,怎么认定,如果存在与代言证言不实的情况代言人应承担怎样的法律责任等等都未作明确规定。这便造就了这一领域的“法律真空”,使得对出演虚假广告的名人进行司法规制陷于一种尴尬境地,实践中许多法院也以此为由频繁地驳回当事人的有关诉请。
(二)司法现状
由于法律规范的不完善,实际上我们很难追究大多数代言人的行政责任。对代言人应负的民事责任,一方面在理论上还存在一些模糊认识,如有人就认为是否相信广告宣传,主要是消费者自己的问题。
另一方面,在司法实践中,法院也没有相关法律依据,难以处理。到目前为此,很多消费者为了维护自己的权益,了代言虚假广告的名人,但很遗憾的是无一消费者胜诉。法院大多以《广告法》的第38条的规定驳回,因此其变成了消费者状告无门的主要原因。这些法院的理由是:《广告法》已经规定了虚假广告中哪类主体需要承担责任,以及承担责任的前提和承担责任的形式,所以名人代言广告中的名人不管如何在广告中表演,产生什么样的效果,他们至多在道义伦理上承担一定的责任,但是却不需要承担法律责任,因为他们不属于《广告法》中明确规定的主体。这种解释在目前名人代言虚假广告是否承担民事责任的场合中占据了主要地位。
(三)存在的缺陷
第一,法律规范中对于虚假广告的责任承担主体范围的规定存在一定的缺陷,忽视了个人(尤其是名人),易使代言虚假广告的名人逃避责任,损害了消费者的合法权益。
第二,对于名人代言虚假广告的构成要件及其应该承担的法律责任的类型和形式没有规定。在规制名人代言虚假广告的法律责任时,应该明确名人代言虚假广告承担法律责任的构成要件,此外现行法律也没有规定名人代言不是广告的类型,包括民事责任、行政责任和刑事责任,各项责任的形式或具体内容都没有规定。
第三,法律规范中缺乏专门规制虚假广告的内容,既有的一些规定也非常零散,很不全面、系统。法律位阶不高,权威性不够。没有给虚假广告代言人造成一定的威慑力,导致虚假广告代言时有发生。此外,广告监管权的配置分散,工商行政管理部门、药品监督部门等都有相应的广告监管权,实际上是多头管理,却又多头不管。
第四,在肯定代言人应当为虚假宣传负法律责任的同时,在司法实践中如何操作仍是一个大问题。有人认为可要求其承担缔约过失责任或一般侵权责任。然而,根据大陆法系民法“合同相对性”理论,在消费者和代言人之间并无合同关系,以缔约过失责任加诸代言人比较牵强。而从一般侵权行为理论出发,代言人仅仅作为广告表演者,追究的是其直接参与者的过错责任,而且在诉讼过程中必须要证明代言人的主观过错及侵权行为与损害结果的因果关系,这在实践中并不容易。特别是一些名人,他们以雄厚的经济实力做保障,一般消费者在司法过程中往往很难与其抗衡。这决定了仅依据一般侵权行为理论很难达到保护消费者权益的目的。因此,现行法律缺乏维护消费者权益的举证规则制度。
法律规制名人代言虚假广告的对策
(一)完善相关的法律法规并明确虚假广告代言的责任主体
完善广告法的相关规定,建立对商业广告有效管制的法律体系。将虚假广告纳入《广告法》、《反不正当竞争法》的规制框架,特别是应当弥补现行法律的缺漏,规定包括社会团体、组织以及个人等的连带责任。建议修改现行《广告法》,将代言广告的代言人列为《广告法》调整的对象。名人的特殊群体作用决定他们也是广告法律关系中一个组成要素,这个要素的作用就是增加了广告产品的关注程度。消费者在购买这种产品时,考虑了名人的作用。因此,国家应当考虑将代言虚假广告的名人列为广告法律关系的一个主体。作为广告的受益主体,除广告主、广告经营者、广告者以外,当然包括名人本人。因此,名人作为受益人应当对其行为负责。
(二)明确虚假广告中代言人承担法律责任的构成要件和具体内容
我国目前的广告立法,操作性不强给监督部门的事前监督造成了困难。因此应该尽快规定要求名人承担民事责任的要件,在明确了名人代言虚假广告的法律责任的类型后,还需要明确其应承担责任的具体形式,如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告等多种形式。在确定其承担法律责任形式时,要根据名人的具体情况而论。如在执行行政罚款时,过低的罚款就起不到应有的威慑作用。建议适当地提高代言虚假广告的罚款幅度。同时加大执法力度,在广告法还没有得到具体完善的阶段,只有执法机关加大执法力度,才能消除广告管理中执法不严以及地方保护主义的现象。
(三) 广告中名人应适用过错推定原则
法律为追求公平和合理,分担现代技术应用的特别风险,在一些特殊领域,采取过错推定归责原则,以客观存在的损害推定加害人有过失,在加害人不能举证排除时,使其对损害负责。在虚假的名人代言广告中,对于一般消费者,很难举出名人侵害其权益的过错证据。为此,在诉讼活动中,实行举证责任倒置原则,由名人举证证明自己已尽了相关的注意义务。
(四)加强对广告业的宏观管理并强化广告的审前制度
通过国家对广告业的宏观管理,控制广告经营者的数量,提高其质量。首先,要严格审查进入市场的广告经营者;其次,在借鉴国外先进经验的基础上结合我国的具体国情,细化广告审查标准。广告前的审查是否科学将直接影响到广告的真实性。建议进一步修订《广告审查标准》(如能由国务院以行政法规的形式通过《广告审查办法》则更为理想),其中设专章规定代言广告的审查,明确代言广告必须忠实地反映代言人的意见、信赖、发现和亲身体验,不能包含有任何欺骗性的或者不实的表述。对一些关乎人民生命、身体健康安全的产品、服务,如医疗、药品、医疗器械广告,除仍然应当维持现有规定外,对以非专业人士代言的,也必须要求有相应的科学依据。
(五)在司法层面
由于完善立法需要一个过程,所以在相关的配套法律规范没有出台的情况下,高院可先出台相关的司法解释,其他法院在裁判案件时,可根据司法解释、民法的基本原则进行裁判。一旦规范名人代言虚假广告的法律规范完善后,法院应该以事实为根据,以法律为准绳的原则,及时准确地进行裁判。
(六)积极推进公益诉讼制度
公益诉讼一般是指任何组织或个人,包括有关国家机关、法人、非法人组织及个人,对违反法律、侵害国家利益或社会公共利益的行为,有权向法院,以追究违法者的法律责任的活动。商家利用名人的社会效应来做虚假广告,损害了消费者的利益甚至是社会的利益,积极推进公益诉讼不仅可以有效保护消费者的合法权益,更是对名人做虚假广告行为的遏止。
(七)强化消费者的自我救济途径
消费者合法权益在受到损害时,应该有维护自身合法权益的意识,可以采取下列救济措施:其一,要求名人承担缔约过失责任。当发现名人所推荐产品属欺骗或误导而与实际不符时,消费者可请名人承担缔约过失责任;其二,要求名人承担侵权责任。名人在做虚假广告时,当其行为符合侵权行为的要件时,可推定名人侵权。当缔约过失责任和侵权责任发生重合时,消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择适用以上两种责任。消费者既可直接名人,一并要求广告中其他负有责任的主体承担连带责任,还可在其他负有责任的主体时,要求名人承担连带赔偿责任。
参考文献:
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论文关键词 虚假广告 监管 法律措施
2006年，全国工商机关共查处广告违法案件6.18万件，其中虚假广告案件就有1.66万件。2008年，三鹿奶粉被曝严重质量问题，奶粉广告被认定为虚假广告。2011年，天材教育、复旦名师精品课程等教育培训机构，在广告中虚构师资，被上海市工商局查处。2012年，修正药业等9家药厂13个批次的胶囊重金属铬超标，广告宣传的“良心药、放心药”受到质疑。可见，近年来，虚假广告层出不穷，人们对商业广告产生极大的不信任。虚假广告蔚然成风，亟需完善立法，加强监管，大力整治虚假广告，重塑消费者对商业广告的信心。
一、完善立法
（一）建立和谐的广告法律法规体系
对虚假广告的治理，依靠的不仅仅是《广告法》，《医疗广告管理办法》、《药品广告审查标准》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》、《酒类广告管理办法》、《烟草广告管理暂行办法》、《房地产广告暂行规定》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相关法律法规对虚假广告的治理有着同等的重要作用。因此，建立和谐的广告“法律群”，使针对虚假广告的法律监督和处罚更具有操作性。
第一，条款规定相协调。例如：根据《医疗广告管理办法》与《广告法》的调整对象不尽相同，调整《医疗广告管理办法》等相关法规使之与《广告法》协调。例如，在《广告法》第十四条第四款中规定，药品、医疗器械广告不得含有的内容包括：“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的”；而《医疗广告管理办法》第七条第六款的表述则为：“利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”。以上两条都是对医疗广告的表现形式进行规范的，表述却不尽相同，法律、法规间的协调性未得到体现。
第二，处罚措施互补。在对虚假广告进行查处过程中，按照情节不同，应对广告参与者采取罚款、赔偿、拘役、有期徒刑等不同类型的处罚措施。《广告法》第三十七条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从类似条款中可以看出，关于罚款这一类处罚措施的规定是明确的，但经济赔偿以及刑事处罚方面的规定却十分笼统。在司法实践中出现两大难题：第一，由于罚款金额与广告费挂钩，而未与违法所得接轨，造成违法成本远远低于违法收益的现状，不高于广告费用5倍的罚款对犯罪嫌疑人威慑力不足。第二，除罚款外的其它处罚措施由于条文中的规定过于笼统，操作难度过大，造成形同虚设的现状。因此，立法中需要细化与各类处罚措施相关的条款，使其真正具有可操作性。同时，在司法实践中加强各类处罚措施的配合使用，才能对虚假广告参与者起到震慑作用。
（二）明确对虚假广告的界定
目前，我国现行的广告法律、法规针对虚假广告没有系统而明确的定义，只有少量与之相关的条款分散于各类法律、法规中，导致在实践中难以对虚假广告做出认定。因而，司法上对虚假广告的处理存在较大争议。只有在相关的广告法律、法规中明确虚假广告的定义，才能解决虚假广告认定难的问题。鉴于此，建议从以下四方面入手对虚假广告进行系统、明确的界定。
第一，从内容界定，内容不真实的广告一定是虚假广告。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。可见，《广告法》对广告内容的真实性提出了明确的要求。但广告内容应涉及到广告商品的哪些方面呢？《广告法》却未能明确，只是在第九条中规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”。从以上条款可以推论出：凡是广告内容中涉及质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格等相关信息与真实情况不符，虚构信息欺骗或误导消费者的，均可认定为虚假广告。
第二，从形式界定，虚假广告的表现形式多样，以下几种形式均可界定为虚假广告。第一，无中生有，广告中所宣传的商品或服务根本不存在。第二，夸大事实，在商品或服务的相关描述中，言过其实。第三，语言模糊，此类广告的内容可能是真的，但广告中利用语言技巧使消费者对真实情况产生误解。第四，编造获奖信息，在广告中编造获奖情况，利用权威机构或组织的肯定和表彰，提高产品知名度及公信力。第五，利用名人虚假宣传，此种形式可以细分为两类。一类是利用名人特有的社会地位和影响力进行虚假宣传；另一类是冒用名人名义或形象进行虚假宣传。第六，不公正的宣传，在广告中通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品。当然，虚假广告的形式还很多，一一列举存在难度，《广告法》中可考虑将较典型的形式写入条文。
第三，从目的性界定，虚假广告主要以盈利为目的。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。可见，我国现行的《广告法》所调整的范围仅限于商业广告，而对带有商业目的的公益广告，科普广告等并没有纳入其调整范围之内。因此，在对虚假广告进行治理时，范围也被局限于商业广告，治理其他类型的虚假广告则是无法可依。近年来，众多不法分子利用法律上的这一漏洞，大肆进行虚假宣传。因此，在定义虚假广告时不应该仅限于商业广告，凡是以盈利为目的的广告，哪怕是公益广告、科普广告、医疗广告、招聘广告都应纳入《广告法》调整范畴。
第四，从后果界定，判断广告是否虚假广告，不要拘泥于广告的内容本身是否虚假，只要其导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象，那么它即构成虚假广告，内容真实但却引人误解的广告同样属于法律所规制的虚假广告。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。从以上条款可以看出，只要广告足以使消费者产生与真实情况不相符的误解，那么此广告可认定为虚假广告。
（三）明确广告参与者的法律责任
第一，将广告代言人列入广告活动参与者。《广告法》第二条仅仅提到广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动，应遵守《广告法》。显然当前的《广告法》只将以上三类人列为广告活动参与者。当前，广告代言人为赚取代言费，不核实广告商品信息，说假话误导消费者的事件比比皆是。因此，将广告代言人纳入广告参与者进行规制确有必要。2010年10月，时任国家工商总局副局长的刘凡曾表示，《广告法（修订送审稿）》已报送国务院法制办，该修订送审稿将参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”也列为广告主体。虽然此修订稿尚未通过，但至少印证了让明星、名人承担代言虚假广告的相应责任已是立法的大势所趋。
第二，明确各广告参与者应尽的义务。广告主应提供广告商品的真实信息，不得提供虚假的证明文件或商品信息来误导消费者，欺骗广告设计者和广告者。广告经营者在设计、制作、广告时，应按规定查验相关证明文件，核实广告内容。广告者在广告时，应按规定查验相关文件，掌握广告主的真实姓名、地址等，并核实广告内容。广告代言人在进行商品代言时，除了查看广告商品的相关证明文件外，还应保证广告词的真实性。
第三，明确广告参与者应承担的行政、民事、刑事责任。《广告法》第37、38条规定了广告主、广告经营者、广告者的相关责任。其中，广告主的责任很明确，但广告经营者、广告者承担法律责任的前提为明知或应知，即过错责任。然而在实践中，很难证明广告经营者或广告者是否在主观上对虚假广告明知或应知。鉴于此，建议《广告法》中对广告经营者、广告者的归责条款进行修订。将广告经营者和广告者的责任改为过错推定责任。只要广告经营者和广告者不能证明其制作、的虚假广告没有过错，即应由其承担相应的法律责任。此外，《广告法》中还应增加关于广告代言人法律责任的相关规定。
二、加大监管及执法力度
（一）严格执行广告审批
国家工商行政管理局设有广告监督管理司，该司的职责包括，“组织、指导监督管理广告活动；查处虚假广告等违法行为”。2012年11月，广告监督管理司了“工商总局关于进一步做好整治虚假广告工作的通知”。可见，工商行政部门对虚假广告的治理是重视的，相关的广告审批制度也是健全的，只需要遵照相关制度，严格执法，积极做好事前监督。
（二）加强行业内部的审查制度
中国广告协会作为国家工商行政管理总局的直属单位应协助工商行政部门做好行业内部对广告的审查工作。例如在美国就有很多独立的非盈利广告协会通过制定严格的广告规约加强行业自律和监督，倡导广告诚实化运动。
（三）建立虚假广告举报制度
中国消费者协会是国家工商行政管理总局的直属单位，在虚假广告的治理中，消费者协会未起到应有的作用。笔者建议消费者协会面向社会，接受消费者对虚假广告的举报，并定期向工商行政部门上报，协助工商行政部门做实对虚假广告的监督工作。
[关键词] 虚假商业广告；代言人；民事责任；规制建议
[中图分类号] F470 [文献标识码] B
一、相关概念及表现形式
（一）相关概念
广告是为了特定的需要，通过一定媒介，向社会全面传递信息的宣传手段。广告按照是否以盈利为目的分为经济广告和非经济广告，经济广告即商业广告，也是本文所研究的对象。广告已经成为商品和服务营销的重要手段，直接影响销量，以至于有时决定了企业的生产和发展。正因为如此，一些企业为了达到增加销量的目的，不惜重金聘请名人为虚假广告代言。虚假广告主要是指广告内容的虚假，或者因为虚假的宣传而导致他人误解的广告，属于违法广告。代言人一般都是具有一定知名度的著名人物，包括娱乐界、体育界、科学界乃至政治界等各行各业的公众知名人物，借助广播、影视、网络等形式出现在大众的眼前，最终得到大众的认可，其信誉度是普通人无法比拟的。
（二）表现形式
虚假广告主要表现形式：所宣传的商品、服务等信息的虚假，即这些信息不存在或未能达到所宣传的标准；价格的虚假，即消费者实际购买价格与宣传价格直接或变相地不相符。
二、危害性及成因分析
（一）危害性
名人代言虚假广告对消费者的损害情形可以从两方面来识别：利用名人的知名度来对商品和服务进行虚假或夸大宣传；名人在未对代言的商品或者服务亲自试用、鉴定就对其进行代言，直接误导消费者。
名人代言虚假广告的危害性主要包括：直接损害消费者的利益、破坏社会的诚信原则、损害了广告相关商家的利益、破坏了市场经济的发展，同时对社会造成了负面影响，也损害了社会公众的利益，并且对构建和谐社会、对社会公信力都造成了极大的损害。
1.损害消费者的利益。名人具有较高的知名度和信誉度，并且有众多的追随者，被充分信任，对消费者影响很大。盲目相信和购买名人所代言的产品，存在着严重质量问题的产品将导致严重不良后果，甚至造成不可弥补的生命财产损害，对消费者的利益造成极大地伤害。
2.破坏社会诚信原则。市场经济是一种诚信的、法制的经济体制。代言人在代言广告期间，借助自身的形象和公信力，采用各种各样的诱导甚至欺骗方式，使得消费者购买所代言的产品，最终直接或间接地损害了消费者利益。这一行为破坏了诚信原则，也破坏了正常的市场秩序。
3.损害相关商家利益。名人虚假广告不仅损害广告媒体形象，还使媒体公信力不断降低，主要原因之一就是虚假广告的不断增加。不良企业为在短期内获得巨大利益，聘请名人代言虚假广告损害消费者利益的同时，也会损害企业信誉度、品牌等潜在价值，给企业自身和其他同类企业造成长期的不良影响。
4.损毁行业形象和信誉。特别是在一些关系国际民生的行业，如医药、食品等行业的虚假广告使得民众对医药、食品等行业产生不信任情绪，不仅营销消费者的消费心理，进而影响到整个行业的所有企业不容易被信任，产生抵触情绪，严重影响了行业的形象和健康发展。
5.破坏市场经济秩序。不法企业通过名人虚假代言严重侵犯了合法经营者公平竞争的权利。通过“名人”效应，制造假象，影响人们的消费需求和消费判断，未能够实现真正意义上的市场资源合理配置，影响生产、消费等环节，让市场秩序处于相对混乱或是不经济状态，更会使舆论导向发生扭曲，对市场失去信心，甚至导致体制和秩序方面的破坏。
（二）成因分析
名人代言虚假广告的根本诱因是其中商业利益的驱使，其目的在于增加销售，获得高额利润，通过名人的影响力消除消费者对商品品牌和质量的担心，利益驱动是名人代言虚假广告最根本的原因。同时，外在的法律缺陷、监管不到位也为虚假代言滋生创造了条件。
1.相关法律的缺陷及经济分析。原《广告法》实施时广告代言刚刚兴起，相关的规定并不健全，在广告违法行为的责任承担者方面只包含企业、广告公司、广告发行部门这三个责任主体，对于代言人应承担相应责任并无明文规定。所以，代言人被追责或受到处罚很难，只是主要受到社会舆论和道德上的谴责。这就造成了高额的代言费成为代言人稳固的高额收益，可以毫无顾虑地频繁承接无论虚假与否的广告代言，甚至明知虚假依然代言。同时对于企业而言，代言人的虚假广告给企业带来的利润远比国家对企业的处罚金额要高得多，所以这也是法律漏洞给企业不惜重金聘请名人代言的重要依据。
关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性
在社会生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据消费者协会的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，界对虚假广告的大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。
此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。
一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能
广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。
（一）如何确定消费者所接收到的广告讯息
一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。
在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。
有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。
（二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实
真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”[1]（P15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。[2]（P42）
【关键词】虚假宣传；不正当竞争；判定规则
文章编号：ISSN1006―656X（2013）09 -0009-01
随着当前我国网络和广告文化的盛行，商业宣传在市场竞争的作用日益显著，具有吸引力的商业宣传往往能很好地为经营者开拓市场、从而促进销售。目前的市场交易中，商业宣传不但是经营者竞争的关键，也在无形中影响着许多消费者对商品的选择。可是，随着当前广告业的发展，虚假广告也在利益的驱动下泛滥，这严重影响着竞争的正当性。因此，我们需要对这些虚假宣传的不正当竞争行为作一个详细而明确的规定，引导商业宣传的良好健康发展。
一、虚假宣传不正当竞争行为的内涵
（一）虚假宣传的概念
虚假宣传是我国反不正当竞争的一个重要概念。“虚假”是指与实际的情况不符，即包括歪曲事实和凭空捏造事实两种情况。“宣传”是指个人或者团体借助媒体或别的手段表达自己的主张，从而影响受众的一种活动。因此，“虚假宣传”的意思就是企业或者个人借助某种媒介来对自己的产品进行跟实际情况不符合的宣传，这种宣传会给接受它的人造成影响。而它作为当今社会上的一种不正当行为，在法律上没有明确的规定，但是有关专家给出的相关解释是“以歪曲事实、捏造虚构事实或者其他误导性的方式来对商品质量作出和实际情况不符合的宣传”。因此，虚假宣传的特点即是广告宣传的内容与实际的客观情况不相符。
（二）“虚假宣传”与“引人误解”
在有些宣传中，尽管广告中的宣传内容是真实存在的，但是这些广告可能会引导消费者对产品产生错误的认识，这实际上已经构成了不正当竞争行为。因此，虚假宣传和引人误解共同作为虚假宣传不正当竞争行为的重要内容是缺一不可的。比如说以下行为都属于虚假宣传的范围：①对商品作片面的宣传和对比；②把科学上还没有做出定论的观点和现象当作事实用于宣传；③用歧义的具体语言或者其他一些引人误解的方式来进行商品的宣传。
而我国《反不正当竞争法》在意义上表明虚假宣传主要有虚假宣传、虚假分析、引人误解，引人误解是虚假宣传的中心。
二、虚假宣传不正当竞争行为的判定规则
（一）内涵上的界定：引人误解是虚假宣传行为的认定标准
由于虚假宣传造成的直接危害是接受者，因此主要应该从行为造成的后果来对这一问题进行分析。而事实上，当前的广告效益存在两种不同的情况：①“虚假”但不“引人误解”。有些虚假的宣传行为很容易就被消费者识破，比如在宣传产品的功效时过度吹嘘，消费者很容易凭借着自己的常识对这一问题进行甄别，因此，此类的广告宣传行为其实很难对消费者产生误导。②“真实”但“引人误解”。这类广告宣传表面上看不出任何破绽，但实际上往往暗含玄机。这种宣传方式最典型的做法是利用歧义句来进行文字游戏。比如：“瑞士聚酯漆家具”，表面上看是全套从瑞士进口的家具，可事实上它的虚假含义表示只有家具漆是从瑞士进口的。这会给消费者带来很严重的误导。当然，我们这里不是说没有达到宣传效果的虚假宣传就不构成虚假宣传不正当竞争行为，而是指在实际判定虚假宣传不正当竞争行为时，要着重看这种宣传行为有没有对消费者产生误导，不要只是局限在表面，而要看清商家的本质。因此，从这一个层面上，不管商家利用什么手段，“引人误解”才是虚假宣传不正当竞争行为的最终标准。
（二）法律上的界定
1、范围问题。《反不正当竞争法》规定：经营者在市场交易的过程中，应当要遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循工人的商业道德。因此，它规定的不正当竞争是在市场交易中，经营者扰乱社会经济秩序的行为，而不是政治、文化中不涉及经济利益的虚假宣传。
2、行为主体问题。虚假宣传的主体在《广告法》中为广告主、广告者、广告经营者。在《反不正当竞争法》是指广告经营者和经营者。而经营者在广告宣传活动中其实就等同于广告主和广告者，因此，虚假宣传的判定主体在法律上是有严格规定的。
（三）构成要素
①竞争关系的存在。竞争关系是指经营者因为他人的行为而在竞争上造成损害从而形成的关系。早期的竞争法规定了受害人与不正当竞争者存在直接的利益损害关系，而现代反不正当竞争法并没有要求不正当竞争者和受害者在相同的业务上，只要构成了竞争上的利益损害就可能构成了虚假宣传的不正当竞争行为。②实施了引人误导的虚假宣传。虚假宣传的误导作用表现在使消费者对自己的产品产生和本产品不相符的印象进而影响他们的消费选择。《反不正当竞争法》明确规定，误导的概念不仅仅表示商业者本身有虚假的言论，或者已经对消费者造成了这种虚假言论的印象，只要这种言论的存在本身容易给消费者产生误导即可[5]。比如说当前在市场上存在着一种突出的误导方式，一些市场调查机构和行业组织擅自从事上榜、统计、排序、推荐、认定等活动，违反了公平竞争的宗旨，采取不正当的手段对企业评比或变相评比，以此来向企业索取高额费用，而对于参评企业来说，可以借此机会在各主流媒体加大宣传，从而获得不正当的竞争优势。③对诚实的竞争者造成了伤害。事实上，虚假宣传的不正当竞争行为产生的后果往往是多方面的。不仅仅是对消费者的行为产生误导，一个重要的参考指标是会损害诚实经营者的相关利益。因此，从某种意义上来说，是否对诚实经营者造成伤害是虚假宣传不正当行为更为合理的判定规则，因为反不正当竞争毕竟是从经营者的竞争关系角度来说的。
（四）判定过程中不能违背的原则
在具体的虚假宣传不正当竞争行为判定过程中，要注意不能违背了市场经济和商业发展过程中商业言论自由和市场透明度的原则。言论自由是国家宪法规定的基本权利，而商业言论自由也自然受到我国宪法的保护，因此，在虚假宣传不正当竞争行为判定中要注意区分言论自由和虚假宣传的度，政府不能过分干涉商业的言论自由，以致影响市场经济和我国商业的发展。而市场透明度不仅关涉着消费者的切身利益，也与市场竞争的秩序有直接关系。作为一个诚实的市场竞争者，可以在维护消费者、澄清产品事实功效的范围内进行宣传，只要不是以误导为目的，都不构成虚假宣传的不正当竞争行为。
三、结语
随着当前我国市场经济的发展，市场竞争日益激烈，加上商业宣传文化的发展，宣传媒介的更新，商业宣传成为了竞争不可或缺的部分。 可是，当前我国虚假宣传的现象也愈发严重，不仅严重误导消费者的消费选择，也在严重损害了诚实竞争者的利益。但笔者相信，只要我们清楚认识虚假宣传的本质，详细了解虚假宣传不正当竞争行为的判定规则并用这些规则去指导商业宣传和市场竞争行为，一定能改变当前我国虚假宣传泛滥的现状，引导市场经济和商业宣传的有序、规范竞争，从而有效促使我国国家经济的快速、健康发展。
参考文献：
[1]李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，2010（05）.
[2]张伟明.企业不正当竞争行为剖析及其法律对策[J].企业经济，2010（06）.
[3]孔祥俊.公平交易执法前沿问题研究[M].北京：工商出版社，2009（04）.
[4]李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，2010（09）.
加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注,甚至影响了国人的生活,可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结,但知名商品包装装潢纠纷案未了之日,广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传,申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争,并申请诉中禁令。
一、具体案情【1】
原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求:一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为,是虚假宣传,对原告的商誉造成了损害,构成不正当竞争行为,判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语;二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。
被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称:2012 年因商标争议,我们将这一产品改名为“加多宝”,但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬,国家统计局中国行业企业信息中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果会,会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72.96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。
广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为,根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品,不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前,红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年,且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此,对于相关公众而言,谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众,使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为,为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害,有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为,遂作出上述诉中禁令。
本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容,本文关心的是在市场经济背景下,我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。
二、虚假宣传的界定
虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假,根据《现代汉语词典》的解释,是“跟实际不相符合”的意思。【2】可见,它既包括对事实的歪曲,也包括根本不存在的情况。宣传,《辞海》给出了两种解释,一是宣布传达;二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张,以影响受众的态度和思想的社会活动。【3】由此,虚假宣传的含义可以解释为,个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张,以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念,有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。【4】我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义,但我们根据反不正当竞争法可以探知一二,我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条,即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手……(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。
可见,我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇:引人误解和虚假表示、虚假宣传,考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同,这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说,引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容,二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立,既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里,又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中,被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质,需要具体问题具体分析,既要判断宣传的内容是否虚假,还要判断其宣传是否误导相关主体。
三、虚假宣传行为判定要素的剖析
虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的,我们应该根据理论和实践发展相结合的原则,以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述,概念分析是日常语言哲学的常用方法。【5】对虚假宣传反不正当竞争行为的判定,概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的,有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而,在明确概念的基础上,我们必须根据立法的规定来判定,即所谓以法律为准绳。再次,考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后,我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼,可以说,每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此,在司法审判中,司法解释的参考,也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。【6】《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定:(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。
结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定,我们发现,引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常要具有引人误解的目的或者后果,其构成要件一般应该包括四个要素,一一剖析如下。
(一)竞争关系的存在
竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。【7】本文认为,这里的竞争关系,不仅仅指狭义上的竞争关系,还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系,现代反不正当竞争法的新理念则认为,受害的诚实竞争者的范围不受此限。【8】《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出:本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见,现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务,即使竞争者从事不同的业务,其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶,属于相同业务,当受反不正当竞争法调整。
(二)实施了引人误导的虚假宣传
误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象,进而左右消费者的信息判断和决策。【9】《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定,误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。【10】具体而言,《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定:即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见,在这个因素里,是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是,我国目前流行一种突出的误导方式,即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨,采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动,以此向企业索取高额费用,而参评企业借此在各主流媒体加大宣传,获得不当的竞争优势。针对这种现象,工商行政管理部门规定,除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息活动外,禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……【11】司法实践中,法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中,法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创,独家生产”用语,属于虚假宣传,足以引起消费者误解,行为损害了同行业其他厂家的利益,属于不当竞争行为。
另外,我们还需要注意两种特殊的情况:其一,真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵,若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵,这是真实的宣传,但可能欺骗相对人,因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵,暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的,宣传者的行为具有不正当性。其二,过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传,虽然与真实不符合,但消费者一般难以相信,因而不会给相对人造成与事实不符的理解。
论文关键词 产品代言人 虚假广告 民事责任
近几年随着消费者维权意识的提高，以及媒体、相关政府部门和社会组织对消费者权益保护的关注，虚假广告问题在我国屡见曝光。2008年，十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。在目前我国产品代言人责任制度缺失的情况下，该条文的规定无疑为我们提供了一种可以选择的思路。但是，产品代言人责任制度的建立，必然还包含着责任性质、归责原则以及责任的内容等因素。本文即是围绕这些问题展开讨论。需要指出的是，产品代言人责任主要是民事责任，还包括行政责任和刑事责任，但本文的讨论仅局限于民事责任。
一、产品代言人民事责任的性质
对于产品代言人的虚假广告法律责任问题，理论界存在一些分歧，有人认为代言人主要损害的是社会公共利益，因此应当以行政责任为主 ，更多的学者认为，代言人应当主要承担民事责任。但是至于是何种民事责任，又有不同的观点，有人认为是违约责任 ，有人认为是缔约过失责任 ，也有人认为是侵权责任 。笔者赞成侵权责任说，具体理由如下：
（一）其他观点存在明显不足
对于行政责任说，笔者认为，消费者因为虚假广告而遭受利益的损害从而追究代言人的法律责任，产品代言人违反的是基于“诚实信用”原则而产生的“信赖利益”，二者在这里面主要还是一种民事损害赔偿关系，法律责任的首要目的应当是弥补消费者的利益损失，而这种弥补给产品代言人带来的某种不利益也会对代言人起到提醒和警示的作用，因此，虽然产品代言人的法律责任中可以有行政责任，但占主要部分的还应当是民事责任。对于缔约过失责任说，笔者认为，代言人作为广告法律关系中的独立主体，他只是凭借自己的“商品化形象”参与到广告法律关系中，他与消费者之间并无直接订立合同达成交易的可能，当然也就不可能为达成交易而进行直接磋商，可见，双方并不是合同当事人，不存在任何先合同义务，也就不可能存在缔约过失责任。对于违约责任说，笔者认为，违约责任的前提是双方之间有直接的约定，即存在直接的合同关系，但代言人与消费者之间显然不存在直接的合同关系，所以违约责任说也不能成立。
（二）产品代言人的虚假广告民事责任符合侵权责任的构成要件
从行为上看，产品代言人面对广大的消费者，为广告主的产品作出虚假陈述或者夸大宣传，并且往往做出一些质量上的保证，违背了民法的诚实信用原则，侵害了消费者的信赖利益；危害后果上看，产品代言人的虚假广告行为促使消费者购买某种商品或者服务，而这种商品或服务并没有虚假广告中宣传的那种效果，甚至会有一些质量问题，因此构成对消费者权益的损害；从因果联系上看，很多消费者之所以在众多同类商品或服务中选择广告主生产或销售的产品，主要就是因为产品代言人的社会知名度以及虚假宣传描述，特别是名人代言，对广大消费者的消费行为的刺激性更大，这也是为什么众多广告都是由名人代言的原因，因此，代言人的虚假广告和消费者的权益受损之间是有因果联系的；从主观过错上看，代言人作虚假广告之前的主观状况一般有三种：一是没有亲自使用过该产品或详细了解该产品的性能质量就直接做出虚假的宣传；二是虽然亲自使用过或确实了解过该产品的相关细节，但却在广告中做出不实的描述或者夸大的宣传；第三种情况是代言人亲自使用过或者通过合理方式主动了解过该产品并且据此有理由认为自己的宣传是符合真实情况的。在这三种主观状态中，我们认为第一种和第二种中代言人是存在过错的。因为代言人接受一定的代言费（特别是名人的代言费，往往数额巨大），对消费者做出一定的描述和介绍，虽无直接合同关系制约，但也应遵循民法的基本原则，例如诚实信用和公序良俗，这既是社会普遍道德的要求，也是法律的应有之意。这就要求代言人在代言产品时，要保有一定的基本注意义务，即要事先对产品有一定程度的了解，并且作出与自己所了解的情况相一致的描述。代言人没有履行这一注意义务，因此主观上是存在一定的过错的。
可见，产品代言人在虚假广告中的民事责任是一种侵权责任。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。2009年12月26日刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第九条也规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”同时，《广告法》第38条的规定表明，立法上实际上将虚假广告的经营者和者，以及在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的社会团体或其他组织都视为共同侵权人而要求承担连带侵权责任。产品代言人虽然是广告法律关系中的独立主体，但他所起的作用和在虚假广告中向消费者推荐产品的的社会团体和其他组织是一样的，都是做出虚假的描述和介绍，刺激消费者的消费行为，因此，为了保持立法的统一性和公平性，笔者认为，应当将虚假广告中的产品代言人的民事责任定位为共同侵权的连带责任。
二、产品代言人民事责任的归责原则
民事责任的归责原则，主要包括过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。关于虚假广告中产品代言人民事责任的归责原则，学界也有不同观点，有学者认为，为了加大对虚假广告代言人的惩罚，加强对受害消费者的保护，应当适用无过错责任原则； 也有学者认为，虚假广告代言人的民事责任适用无过错归责原则不仅缺乏法理基础，而且会给广告业带来巨大的打击，因此主张适用过错责任原则。 在综合学者观点的基础上，笔者认为，对于代言人的民事责任，以适用过错推定归责原则为宜。笔者的主要理由如下：
（一）此处适用其他原则的不足之处
如果适用无过错责任原则，一旦出现虚假广告给消费者带来权益损害，产品代言人就必须无条件的与广告主（生产者或销售者）一起承担连带责任，这实际上将代言人的法律责任处于非常不确定之中，使得产品代言人代言广告这种民事活动的风险无限放大，极有可能如学者预料的那样，给广告业带来巨大打击。同时，目前我国《消费者保护法》的一个明显立法倾向就是保护消费者权益，这主要是因为消费者由于个体力量薄弱、信息不对称等原因，在交易关系中处于弱势群体的地位，但是我们知道，“弱势”这一概念总是放在特定关系中的，它具有相对性，而如果要求对虚假广告代言人适用无过错责任原则，对于在同样信息不对称的“广告主——代言人”关系中处于相对弱势因此很难了解产品的所有真实信息，并且随时可能因为虚假广告遭遇索赔而倾家荡产的代言人来说，则形成又一个不公平和“弱势”，这种顾此失彼的法律调整模式不仅违背立法的初衷，而且不利于法的社会效益的实现。而如果适用过错责任原则，将代言人侵权的举证责任规定在消费者一方，那么对消费者来说，维权之路将异常艰辛，因为消费者的“个体力量分散薄弱”的特点和“信息不对称”的地位决定了消费者不可能对所有产品的信息和广告的信息了如指掌，包括产品代言人和广告主之间的约定及合作内容，自然也就很难就代言人的过错进行举证。
（二）适用过错推定的理由
笔者主张适用过错推定原则，主要是基于以下几点：（1）正如上文分析，代言人在虚假广告中的主观状况有三种，其中只有两种是存在明显过错的。而第三种情况，即代言人亲自使用过或者通过合理方式主动了解过该产品并且据此有理由认为自己的宣传是符合真实情况的，例如在三鹿事件中，邓婕等代言人因为看到三鹿奶粉的相关“免检”“合格”等国家权威机构的证明而进行代言，虽然广告里实际上含有虚假成分，但邓婕等代言人是不具备过错的。在这种情况下，代言人没有明显过错，因此不应要求其承担民事责任。这种具体分析的方法和日本法里面的规定也有相似之处。由于需要根据个案的情况具体情况具体分析，因此，当然需要明确某一方的举证责任而不能随意适用无过错责任原则。（2）适用过错推定原则有利于消费者维权，警示代言人履行注意义务。过错推定原则使得消费者免于就虚假广告中代言人的过错进行举证，而要求代言人承担证明自己无过错的举证责任，这样更符合二者在广告法律关系中的不同地位，具有可操作性。因为代言人要先于消费者知悉广告的内容，同时与广告主进行直接接触的也是代言人，因此代言人来收集和提供证据的便利性更强。代言人承担举证责任，将促使他们在代言的过程中注意了解产品的真实信息，保留相关的凭证材料，并且依亲自使用经历或可靠证明材料做出真实的推荐和描述。
