一、突出《反垄断法》的经济宪法地位
违法行为的法律责任能否被有效追究，既有赖于单部法律制定的科学合理，更有赖于完善健全的整套法律制度的保障。
首先，反垄断法作为规制垄断行为，维护市场竞争秩序的基本法律制度，在经济发达国家都具有举足轻重的地位，被冠以“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”等称谓。尽管各国在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但都表明了反垄断法在各国经济法律体系中具有非常重要的地位。正是因为在经济活动和法律体系中确立了至高无上的地位，才能使其适用免受其他法律法规、政府行为等外界因素的干扰，尤其在追究因公权力引发的行政性限制竞争行为的法律责任时，这是非常重要的保障。相比较而言，我国《反垄断法》不仅没有被明确宪法性法律的地位，反而设置了转致条款，该法第五十一条第二款将对行政性限制竞争行为的处理引上了老路。适用位阶较低的行政法规，显然与反垄断法应有的地位不符，建议予以修正，在《反垄断法》中直接详细规定行政性限制竞争行为的法律责任。
其次，法律地位的确立不仅要求自身法条的合理设置，更需要制度完善的有力保障。纵观世界各国的反垄断法律制度，反垄断执法机构不仅被赋予了反垄断调查处理的权力。必要时更有权就行政性限制竞争行为向法院提讼并由此引发对涉嫌排除、限制竞争的法律法规、决定等规范性文件的司法审查。这种司法审查制度以反垄断法为上位法，重点审查在市场经济运行过程中抽象行政行为是否与反垄断法相冲突，是否有排除、限制竞争的效果，已不仅是行政法意义上的司法审查，更具有违宪审查的实质。这一制度充分发挥了司法权的独立性与权威性，保证了反垄断法律效果的实现，避免了以行政权规制行政行为的尴尬。然而，根据我国《行政诉讼法》第十二条，抽象行政行为具有不可诉性。《反垄断法》也没有赋予反垄断执法机构就行政性限制竞争行为提讼的权力。这与国际反垄断立法有很大的差距。笔者建议在抽象行政行为不可诉的情况下。可以赋予国务院反垄断委员会对行政性限制竞争行为实施审查的权力，具体包括规范性文件审查权、非规范性文件的无效宣告权和规范性文件修改或废除建议权，反垄断行政执法机构可以就行政性限制竞争行为的来源或依据是否符合《反垄断法》向国务院反垄断委员会提请审查。
二、强化反垄断行政执法机构职权
关于我国反垄断行政执法机构，学界和实务界都有不少论述，主要是从体制层面对机构设置、权限划分和制度衔接等问题做了剖析。笔者在此着重要论述的是如何从法律层面强化反垄断行政执法机构规制行政性限制竞争行为的职权。《反垄断法》第五章列举了六种行政性限制竞争行为，而《反垄断法》第三十九条规定的五项措施实际只适用于对强制经营者从事垄断行为的调查，对其他五种行政性限制竞争行为的调查主要行使的还是《反不正当竞争法》第十七条规定的三项职权，包括询问权、查询复制权和检查财物权，而对行政性限制竞争行为的处置也仅限于建议权，至于指令权、处罚权和诉讼权等禁止性、制裁性权力无从谈起，显然与行政性限制竞争行为的特殊性不相符。考察国外反垄断执法机构，虽然各自拥有的权力不尽相同，但都有一定意义上的准立法权、准司法权和完整的行政权力，是“审执合一”的统一体。因此建议借鉴国外关于反垄断执法机构职权方面的规定，在继承以往法律法规已有的监督检查权和行政建议权的基础上赋予反垄断行政执法机构更有力的职权，如宣布无效权、撤销权、诉讼权和行政处罚权等等，以确保对行政性限制竞争行为的有效查处和责任追究。
三、明晰行政性限制竞争行为的法律责任
我国现行反垄断法律制度对行政性限制竞争行为的法律责任规定得过于简单。没有规定民事责任和刑事责任，而仅有的行政处分又很难落实，使得反行政性限制竞争行为收效甚微。为了能够有效制止和预防行政性限制竞争行为，应当充分考虑行为的特殊性，根据责任法定、责任相称和责任自负的原则制定包括行政责任、民事责任和刑事责任在内的综合法律责任制度。
(一)充实行政责任
第一，关于单位主体的行政责任。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织是《反垄断法》明确指出的实施行政性限制竞争行为的违法主体，其理应承担相应的行政责任。考虑到行政性限制竞争行为既有可能是具体行政行为也有可能是抽象行政行为，在设置行政责任时应予以区别。对于前者，应结合《行政诉讼法》等法律法规的有关规定，赋予合法权益受侵害的经营者和消费者依法提起行政诉讼的权利，这点应在《反垄断法》中予以明确；对于后者，不可诉的行政行为无法通过司法途径追责，但其造成的危害要比前者范围更广、时间更长、影响更大，应该由有权机关通过法定程序予以变更、撤销或宣布无效。现行《反垄断法》等法律法规将处置权授予了上级机关责令改正，这种体制内的处理方式缺乏有效监督，难以落实，建议将该权力赋予地方权力机关。
第二，关于个人主体的行政责任。目前，《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》关于行政性限制竞争行为个人主体行政责任的规定，经转致后最终的适用结果是根据情节轻重给予降级或者撤职的行政处分。这样的处理存在两个弊端，一是系统内部处理不公开不透明，处分执行到位与否得不到必要的监督；二是情节轻重判断标准不明确，自由裁量幅度过窄，不能体现责任相称的原则。从笔者能够查询到的资料来看，近年来，新疆、江苏、浙江、辽宁、安徽、山西和吉林等省工商机关办结的行政性限制竞争案件对违法行政主体的处理结果均是由上级政府根据工商机关的行政建议责令改正，均没有提及给予责任人员处分。可见，《反垄断法》延续过去反不正当竞争法的模式并不是理想的选择。为此，笔者提出两点建议：一是借鉴俄罗斯立法，对个人采取罚款与行政处分并举的处理方式，视情节轻重分别给予单处罚款、并处罚款与行政处分的处罚，其中罚款由反垄断执法机构执行，行政处分由本级或上级行政机关决定并将结果通报反垄断执法机构；二是针对六种不同性质的行政性限制竞争行为，结合个案中涉案金额等客观因素。对自由裁量标准予以细化，并制定多个幅度的罚款金额和处分种类。
第三，关于行政责任形式的完善。在行政性限制
竞争行为中行政主体虽然没有直接参与经济活动，但并不能排除其从中获取了经济利益。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第二十五条对此有了一些规定：“地方人民政府或者其所属部门滥用行政权力，实行地区封锁所收取的费用及其他不正当收入，应当返还有关企业、其他经济组织或者个人；无法返还的，由上一级人民政府财政部门予以收缴。”但这存在不足之处：一是对于受保护企业在行政性限制竞争行为庇护下获取的利益应如何认定，法律法规都没有明确；《反不正当竞争法》第三十条的规定也只局限于当被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用时，才会被处以没收违法所得并可视情节罚款。二是地方政府通过实施行政性限制竞争行为保护本地企业增加了地方性财政收入(如地方性税收)，虽然形式合法但其来源具有违法性，是否应收缴上级财政。三是规定局限于地方人民政府及其所属部门，对中央政府所属部门在全国范围内实施的行政性限制竞争行为无约束。
(二)增设民事责任
《反垄断法》立法目的是为了维护消费者利益和社会公共利益。当经营者和消费者的合法权益、尤其是经济利益受到损害时，违法者理应承担相应的民事责任。这一点，《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款对行政性限制竞争行为的适用性并不强。《反垄断法》第三十六条已将强制经营者从事垄断行为作了单列，也就是说在其他五种行政性限制竞争行为中受保护的经营者即便给他人造成了损失，《反垄断法》也不要求其承担民事责任，因为其实施的不是垄断行为甚至不是违法行为。那么，是否应该由行政主体来承担民事责任呢，《反垄断法》没有规定。《民法通则》第一百二十一条指出“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，行政主体实施行政性限制竞争行为给经营者和消费者造成经济损失的可以考虑让其承担赔偿责任。现行《国家赔偿法》主要适用于几种具体行政行为，对于行政性限制竞争行为中常见的抽象行政行为是否能适用《国家赔偿法》的兜底条款还值得商榷。笔者认为在《反垄断法》中直接就行政主体的赔偿责任作明确规定是比较合理的选择。除了赔偿以外还有很多其他承担民事责任的方式，具体在何种情况下应由谁来承担何种民事责任需要仔细考量。
(三)明确刑事责任
为了加大对行政性限制竞争行为的制裁力度，有必要规定实施行政性限制竞争行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此。针对严重侵害国家利益、公共利益以及排斥、限制竞争造成特别严重后果的，建议参考俄罗斯《刑法典》，在我国刑法中增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和遏制行政性限制竞争行为的现象。对违法行政主体予以刑事制裁建议实行双罚原则，即对违法行政主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。
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关键词：反垄断司法解释浅析
《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日施行以来，在提前干预并规制垄断行为，保障市场经济公平有序且充分竞争，维护经济运行基本秩序，塑造市场、消费者、社会三位一体的健康生态经济环境等方面日益凸显现实价值，从整体上评价该司法解释，其在反垄断立法地位上，是继《反垄断法》之后，最高法在反垄断领域又一重要的司法进展，其与《反垄断法》共同构成反垄断体系，进一步夯实了我国反垄断民事诉讼的基础。
一、《反垄断司法解释》出台背景
反垄断法是经济市场公平公正发展秩序的有力保障，也是市场经济快速健康发展的制度保障，被誉为“经济宪法”。它施行以来，法院受理的垄断民事纠纷案件呈现涉案领域广泛且不断扩展、诉请赔偿数额稳步上升、原告胜诉率低、涉案类型多样、案件发生地由“北上广”发散性蔓延的特点。由于垄断民事案件多错综复杂、牵连面广、专业性强，对企业影响重大，但其法令原则性较强，操作性规定相对简单，相关司法解释尚留白，这使得进一步完善有关案件在诉讼程序和案件审理中存在的不足，保障诉讼公平正义具有时间上的紧迫性。
二、《反垄断司法解释》内容亮点
（一）垄断民事纠纷案件的作用范畴
《反垄断法》在什么范围内发挥作用，之前明确度不够。本次《反垄断司法解释》的第一条就明确了垄断民事纠纷案件的管辖范围：第一是侵权诉讼，多由于垄断方的行为使被垄断方受到损失引发的诉讼；二是合同诉讼及其他诉讼，多由于合同的内容或行业协会的章程违反反垄断法引发的诉讼。
（二）垄断民事纠纷的立案要件
《反垄断司法解释》此次规定的受理条件进一步明确化，与《民事诉讼法》的衔接也更加流畅，其在《民事诉讼法》的基础上加入反垄断独有的特点，融合而成。例如其在条文中直接规定了，在符合前者立案的前提下，存在因垄断行为受到损失的结果，即可提讼，或者在有关认定机关作出具体行政行为且已经发生法律效力后的，法院均会受理。
（三）垄断民事纠纷案件的证明责任分配
《反垄断司法解释》以《反垄断法》、《民法》的有关规定及法律精神为法律渊源，在第七、八、九、十、十二、十三条分别就专家证据、举证责任分配等问题逐一解释细化。《反垄断司法解释》在引入专家证据方面有所突破，明确指引当事人通过专家证人、专家意见的方式辅助勘查案件事实。进一步将证明责任的划分更细致化，更具可操作性，通过分类不同的垄断行为，就当事人应该承担的举证责任予以分配。这些条例的引入，在一定程度上减轻了原告的举证难度，有助于缓解我国目前垄断民事纠纷案件原告败诉多、举证难、有法难依的困局，在维护垄断受害者的合法权益，维护公平司法环境方面有了突破性进展。
1.专家证据
《反垄断司法解释》中对专家证人有了进一步的说明和规范，在专业性、人数方面都与其他法律所确立的制度进一步协调相通。随着新修订的民事诉讼法生效，专家证据这一理念得到了进一步强化，专家证人制度在专业性较强的民事诉讼案件中已被认可并发挥着越来越重要的作用。当今社会日益迈进知识经济时代，科技更新速度快，反垄断案件就起本身的特殊性，其涉及专业的技术性，对判明案件是否符合法律要件的复杂性方面，需要借助专业人士，这是在民事诉讼领域引入专家证人制度的客观基础。
2.举证责任
垄断行为常具有隐蔽性，垄断主体往往综合实力较强，受垄断行为损害的原告无论社会地位还是法律背景均不占优势，在举证质证方面，欠缺主动地位。《反垄断司法解释》首次将“谁主张、谁举证”独占的地位打破，引入了其他举证责任方式等条款，客观上改变了诉讼不平等的现象。在具体法条上，其集中体现在《反垄断法》第十三条，其中关于占有公共资源，侵犯公共利益方面，明确了举证责任，针对不同情况，分别予以考虑，在司法实践当中实实在在减轻了原告的举证责任，起到了良好的法律效果。
《反垄断司法解释》在举证方面是以实现原被告之间的平衡为目标的，因此，虽然举证天平稍稍倾斜，但并没有完全免除原告的举证责任，原告仍必须积极诉讼，充分举证。故而，这种倾斜是一定程度上的，而不是无条件的。首先，就《反垄断法》规定的垄断协议而言，原告要确保双方存在真实的垄断协议，且能用证据证明。其次，在认定滥用市场支配地位方面，原告也需证明存在且有证据充分证明。总之，在证明被告行为符合有关法律认定条件上，原告仍要充分参加诉讼，寻找真实、充分的证据。该规定也是对于原被告双方在举证责任方面的制衡，从司法公平公正的角度上来看，显得不可或缺。
（四）垄断民事纠纷案件的法律责任后果
《反垄断司法解释》对垄断民事纠纷案件的责任承担问题进行明确。顺承民事侵权的法律责任承担当垄断行为被查明和认定后，法院就可以依法作出判决，让被告承担具体的侵权责任后果。原告也可得到相关赔偿，市场秩序也会得到进一步规范。
三、《反垄断司法解释》重要意义
进一步细化、明确并解释了《反垄断法》，使其操作性更强，原告、被告的法律责任进一步均衡，法的公平性原则进一步体现，实现了我国反垄断民事诉讼的基本构想。
四、《反垄断司法解释》尚需解决的问题
（一）对反垄断行政执法的处置不明确
当民事主体根据反垄断行政执法机构的行政裁决到法院请求民事损害赔偿时，法院如何对待行政机关已经做出的行政裁决或者事实认定，目前未予明确。如果直接接受行政机关的裁决，存在行政调查和法院审理民事案件对证据要求不一致的问题。此外，人民法院为审理案件的需要，以何种途径调取行政机关已经掌握的证据材料均未予明确。反垄断民事案件的损害赔偿与行政机关已经做出的行政处罚措施如何协调，后续如何处理均未明确。
（二）反垄断民事案件的损害赔偿如何确定尚不明确
无论当事人还是办案法院都面临着垄断违法行为给当事人造成的损失不知如何计算的问题。在《反垄断司法解释》中并未予以明确。易导致案件定性后无法进一步处置的问题，使得民事诉讼的意义大打折扣。
论文关键词 反垄断法 滥用市场支配地位 经济优势
一、市场支配地位及其滥用的内涵
(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。
对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。
我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。
二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题
由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。
(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。
(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。
(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。
(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。
三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议
(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。
(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。
(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。
(四)继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式,要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论,结合国情,推进法律逐步发展,在实践中总结经验,并使其上升为理论,并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容,使法律更加具有可操作性。
关键词：反垄断法；公法；刑事责任；听证程序；公益诉讼
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1003－7217(2010)06－0111－06
一、问题的提出
反垄断法是经济法的部门法之一，在西方被誉为“经济宪法”，在国家规制市场经济的法律体系中居于核心的地位，具有经济公法的性质。我国反垄断法于2007年8月30日通过，并明确从2008年8月1日起施行，其根本目标是为了维护社会公共利益。从反垄断法行政执法内容来看，其实施主体是行政机关，执法主体遵循法定的程序，通常采用公法性质的认可、指定、命令、禁止等调整手段实现立法目标，违法者将受到行政制裁，由此可见，反垄断法是一部公法性质很强的法律。
但是我国的反垄断法的公法性质仍然没有得到充分表现，主要表现为：刑事责任的规定方面，反垄断法第七章第46～54条共有9条规定了法律责任，其中大部分规定都是以罚款为主要形式的行政责任，而对于刑事责任仅有两条涉及，分别是52条和54条，其内容分别是关于拒绝、阻碍反垄断执法机构调查行为的刑事责任和反垄断执法机构工作人员的刑事责任问题，而对于垄断行为实施者却没有设置刑事责任。邵建东认为非法垄断行为具有严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性，且刑事责任的承担有其他责任形式无法取代的威慑作用。李小明曾在相关研究中提出，严重的垄断行为不仅对竞争者造成损害，而且还对社会经济秩序造成破坏，如破坏市场竞争，损害消费者福利，阻碍产业发展等。对于刑事责任立法的空白，我们在借鉴国外先进经验的同时，应结合本国实际情况，对严重垄断行为设立刑事责任，以发挥刑法的威慑性。行政执法程序方面，表现在第6章的38～45条，内容为“对涉嫌垄断行为的调查”，条文中没有涉及到听证程序。听证是行政程序当中的一项基本制度，也是反垄断执法机构在做出审决结果之前赋予相对人的一项基本权利，是正当程序的具体要求，是反垄断法的公平、公正、公益价值目标的具体体现。因此，我国反垄断法设立听证程序是立法的必然要求。反垄断公益诉讼目标主要是保护被垄断行为侵害的国家利益、社会公共利益，因此，其具有较强的公法性。美国最早建立了反垄断的公益诉讼制度，英国和日本也相继建立了此制度，我国反垄断法关于法律救济的法条体现在第7章的第50条和第53条。第50条为私人诉讼的规定，但由于规定过于笼统，具有难以执行性；第53条也只是经营者享有的反垄断行政执法救济权利，对于公益诉讼只字未提。为维护公平的市场竞争秩序和社会公共利益，我国反垄断法在将来也应设立公益诉讼制度。
二、对《反垄断法》公法性质的法理分析
(一)反垄断具有公法性的学说
反垄断法作为国家干预市场竞争行为的产物，它的公法性质是非常明显的。反垄断法是经济法的部门法之一，作为“经济宪法”，有学者认为其不但具有私法的性质，也具有经济法公法的性质。又有学者认为，反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整(以契约自由为特点)之后进行的第二次调整(以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点)，应当是一种从社会公共利益出发的更高级的调整。日本的金泽良雄也就此作了类似的论述，他指出，禁止垄断法的规制已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，因此其保护的法益，非私益，应为公益，是作为公益的自由竞争秩序，对违反《禁止垄断法》者，采取着公正交易委员会的排除措施，即行政处分，并课以刑罚，该法关于无过失损害赔偿责任的规定也并不能改变其保护法益是公益的基本性质。人们通常认为反垄断法的性质是公法，它是管制市场参与者竞争的经济政策工具，通过促进经济效率的提升使得消费者福利最大化并因此而实现公共利益。我们赞同上述观点，且认为反垄断法是通过维护竞争正常有序的过程来寻求对公共利益的保护的法律，因此，其公法性是非常明显的。
(二)反垄断法公法性质的法理分析
公法与私法的分类源于罗马法，为罗马法学家所首创，罗马法中公法包括规定国家的地位和行使的宪法、行政法、处理宗教事务的宗教法和刑法。理论界有主体说、利益说、意思说等对公私法划分的标准来对公法进行定义，但每种观点都有它的局限性。我国有学者主张从多方面有机联系起来审视公法内涵，不再采用单一或简单的叠加方法，他们认为，从主体来看，公法关系的主体至少得有一方是国家，从法律关系的内容来看，公法调整的主要是公共利益，从调整方法来看，公法以权力服从为本位。这种从公法的法律关系主体、公益调整对象、调整方法同时综合考察的方法，从中可以得出公法的内涵：公法是指主体至少一方是国家，主要调整公共利益，以权力服从为本位的法律规范的总称。从反垄断法的行政执法主体、调整方法、行政制裁，反垄断法的公共利益价值目标及刑事责任来看，反垄断法无疑是一部公法性很强的法律。
1.从反垄断法行政执法制度看其公法性。(1)反垄断法的行政执法主体是行政机关。美国反垄断的主管机构为司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会，反托拉斯局是一个在反托拉斯方面代表政府从事管理活动的专门法律机构，联邦贸易委员会则只对国会负责，代表国家行事，具有很高的权威性。日本反垄断主管机构是公正交易委员会，其权力很大，对违反《禁止垄断法》之违法事件可以展开调查，调查结束后可做出不予过问、进行劝告或者开始审判程序的决定。德国反垄断的主管机构卡特尔局是一个独立的联邦高级机关，从属于联邦经济部长，由9个决议处、1个基础处和1个欧洲处组成，决议处是调查和审决案件的专门机构，有学者将联邦卡特尔局归类为纯行政机构。我国反垄断法的行政执法主体则为国家工商局、商务部、发改委等，均隶属于国务院的行政机构，其权限都是很大的。(2)反垄断法采用公法的调整方法。上述反垄断的行政执法主体权限都很大，其通常采用公法的调整方法，如禁止、命令、承认、认可、指定等调整原本由私法调整的领域，无怪乎有学者认为这是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。(3)反垄断法的行政制裁。它体现了国家对市场经济活动的主动干预，从调整方法来看也是采用了公法的调整方法。如美国联邦贸易委员会及反托拉斯局是对各种垄断行为做出行政处罚的机构，
它们可以做出的行政处罚包括责令停止违法行为、给予罚款等。
2.从反垄断法的价值目标为社会公益看其公法性。有学者将反垄断法的价值概括为不同层次的有机整体，即价值体系，其中社会整体效益为反垄断法的根本价值，竞争秩序为反垄断法的基本价值，自由、效率、公平则为反垄断法的具体价值。另有学者认为，反垄断法从市场规制角度出发禁止破坏竞争秩序的行为，以维护自由公平的竞争环境，促进社会经济收益的公平和社会分配的公正。反垄断法通过保护自由平等的竞争机会与条件、维护作为整体的消费者的福利来实现实质上的正义、公平与效率。(1)自由。反垄断法在西方国家被誉为“自由企业大”，根据西班牙《1978年宪法》的规定，保护自由市场竞争属于公共利益的范畴。所以，“现代私法保障的形式的自由和平等，在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不平等，经济法(中心部分是垄断禁止法)就具有纠正这种不自由和不平等，而实现实际的自由和平等的一方面”，正如有的学者认为，反垄断法是在民法的基础性调整之上进行的更高级别的调整，其调整的目的在于实现整体的和实质的自由。(2)公平。在市场经济条件下，反垄断法意义上的公平应为社会整体和实质意义上的公平。所谓社会整体的公平，是指符合社会上绝大多数企业包括消费者利益的公平。所谓实质意义上的公平，是指在实质意义上而不是在形式上赋予所有的企业以均等的自由的竞争机会。(3)效率。反垄断法所要追求或保护的效率不是指个别市场主体的效率，而是社会整体的效率。具体而言，反垄断法就是要通过创设和维护有效竞争秩序来促使社会资源的配置达到最优，使社会整体的经济效率达到最大化。
3.从反垄断法的刑事责任立法看其公法性。违反公法关系上的制裁最普通的是行政制裁和刑罚，是一种带有国家强制力的制裁，反垄断法的刑事制裁是维护市场竞争秩序，保护社会公共利益和经营者合法权益，制止垄断和限制竞争行为的必不可少的法律手段。日本《禁止垄断法》就列举了8种罪名，除了不公正交易方法和自然垄断未规定为犯罪外，其他如私人垄断和限制竞争行为，以及违反有关呈报义务，“拒绝公平交易委员会调查或拒绝执行公平交易委员会裁决的行为都视为犯罪，行为人必须承担刑事责任”。美国《谢尔曼法》第1条规定，以托拉斯或其他方式限制洲际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋都是非法的，订立这类合同或从事这类联合或共谋的人被视为有重罪，必须受到刑事制裁。反垄断法的刑事责任制度是法律权威性和强制性的根本体现，反垄断法赋予执法主体强制执行力，对滥用行政权力排除、限制竞争的行政主体、严重垄断行为的经营者都有强制执行力。
三、对《反垄断法》公法性立法存在的主要问题的分析
我国《反垄断法》第1条开宗明义地规定了反垄断法的立法目的，从条文可知此法是以社会公共利益为根本目标，但如前文所述，我国反垄断法就公法性而言仍然存在诸多不足，主要表现为经营者垄断行为刑事责任的立法不足，行政执法程序中体现公平正义的听证程序的缺失，以及公益诉讼的立法空白。
(一)刑事责任立法
刑事责任立法的规定见于该法第52条和第54条，从法条中可以看出，我国反垄断法只对严重抗拒反垄断法执法机构调查的经营者和严重违反职业操守的反垄断执法机构工作人员规定了刑事责任，而对于实施严重垄断行为的经营者却没有规定刑事责任，此为我国反垄断刑事责任规定的不足。在立法空白的情形下，我们只能根据现行《刑法》的规定处理，我国《刑法》第223条规定为串通投标罪，因此，依据我国现行立法，只有串通投标行为可以追究刑事责任，除此之外的其他违法的垄断行为都无须承担刑事责任，据此，我国对于严重垄断行为无法也不能给予刑事制裁。
很多学者主张刑法谦抑性原则，有人从刑事制裁的实施成本角度来分析刑事立法的不可行性，他们认为监禁刑的成本与确认反垄断法适用对象的成本过高。笔者认为，违法者造成的损失巨大，其获得监禁刑是“罪责刑相适应原则”的体现，这是行政责任与民事责任不能企及的，获得监禁刑的一般只是企业或机关的高管，国家付出的成本相对于挽回的损失利益来说简直是微乎其微；市场经济千变万化，法律具有滞后性，但我们可以通过制定配套的法规规章来不断弥补立法的缺陷，使垄断的罪与非罪的界限不再模糊。还有学者可能认为，从中国国情来看，我国反垄断法进行刑事立法缺乏社会认同感。由于市场经济不发达，中国广大的市场主体的法律意识普遍不是很强，对反垄断违法行为主要是通过行政责任来解决，即使制定刑事责任，那也是束之高阁，影响反垄断法的权威性。笔者认为，尽管中国现处于经济转型的关键时期，市场主体法律意识淡薄，但作为一个法律舶来品的国家，我们不能因为国民整体法律意识淡薄拒绝某些先进的法律思想，严重的垄断行为造成的损害远远大于保护企业成长所获得的利益，刑事立法应当引起我们的关注。况且，世界上多数国家的反垄断法，如美国、日本、韩国及我国台湾省均为严重垄断行为规定了刑事责任，对自然人作出监禁处罚，对自然人及法人给予罚金处罚。据此，为体现刑法的威慑性，为了弥补民事责任、行政责任的不足，设立刑事责任制度是必然发展趋势。但对于罪名应当设置在反垄断法中还是刑法修正案中，是实行单罚制还是双罚制，该怎样行使刑事责任的追究程序，我们仍需做进一步的研究。
(二)听证程序
听证是行政程序当中的一项基本制度，它是程序正义的体现。行政听证是行政机关在做出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。“自然公正原则的中心问题不在于公民是否享有某种权利，而是在行政机关行使权力对公民可能产生的不利结果时，需要遵循一个公正的程序”。可见，当对行政相对人产生不利影响的行政决定时，有必要给予其听证权，这是符合正当法律程序的基本要求的。
反垄断执法机构在行政执法中做出的处理决定，若经过听证程序有利于维护公平、公正和社会公共利益的价值目标，在一定程度上能够弥补行政主体与行政相对人主体地位不对等的行政处理方式所带来的缺憾，其要求反垄断行政机关没有偏私。我国反垄断执法机构在行政处罚活动中享有很大的自由裁量权，所以，坚持公正原则非常重要，听证是实现公正的桥梁。很多国家有关于反垄断听证程序的立法，以经营者集中举行听证为例，欧盟的《合并条例》、《合并条例的执行条例》中对听证制度有规定，听证会允许具有充分竞争利益关系的第三人、企业主管机关、职工代表、供应商、消费者以及消费者协会等参加，从不同角度发表意见，以便委员会进行综合分析，防止偏听偏信。如果委员会违反了这个规则，致使被诉企业没有得到陈述意见的机会，委员
会做出的裁决原则上就会无效。美国法律规定听证是企业合并审查的核心程序，行政法官不仅有权组织听证工作，也有权做出听证决定；日本《禁止垄断法》第45条也规定了听证制度。我国《行政处罚法》第42条规定了听证制度，但反垄断法没有规定听证程序，从《反垄断法》第46～48条规定的内容来看，今后在反垄断过程中实施的行政处罚，很大一部分都是符合听证条件的，但仍然有“没收违法所得，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业”等不能纳入《行政处罚法》实行听证的范围。为了体现公平正义、公益等价值目标，为了有法可依，我国反垄断法应设立听证程序。立法中应规定听证程序的主体、听证程序的流程规范、听证程序的效力与救济。
(三)反垄断公益诉讼
反垄断法被誉为经济宪法，其价值目标与社会的公共利益相关。公益诉讼起源于古罗马法，一般来说，是私人对危害社会公共利益的行为提起的诉讼，除法律特别有规定以外，个人都可以提讼。美国是最早建立反垄断公益诉讼制度的国家，其在《谢尔曼法》中第七条就规定了反垄断公益诉讼制度，该法案仅限于“因违反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人”，由检察官以国家的名义提讼，1911年的《克莱顿法》第四条规定私人可以提起反托拉斯三倍损害赔偿诉讼。在英国，违反竞争法的公益诉讼一般只由检察长提起，但《1998年竞争法》第60条明确规定，私人可以提起公益诉讼。日本的反垄断公益诉讼主要由反垄断执行机构进行，对私人诉讼则作了限制。日本《禁止垄断法》规定，没有公正交易委员会的告发，私人不能。如果当事人依据禁止垄断法的规定提讼，当事人可以不需要证明侵害人的故意或过失。
我国《反垄断法》虽然已经出台，但由于其继承了长久以来我国立法重实体轻程序的弊端，反垄断公益诉讼制度的构建仍然任重而道远。拥有雄厚实力的一些企业逐渐形成垄断，其通过垄断协议、滥用市场支配地位、集中等方式制定各种“行规”，致使消费者权益受损，消费者鉴于维权无论在时间上还是金钱上成本很高，而且程序非常复杂，于是往往最终放弃了维护自己的合法权益，因此，为更好地保护消费者利益，必须建立反垄断公益诉讼制度。从司法实践来看，建立反垄断法公益诉讼是必须的，因为自反垄断法颁布以来，反垄断的案件少之又少，公众参与程度太低，使得反垄断法的制度形同虚设，因此为了加强其实用性，也为了顺应法治文明的潮流，应当设立反垄断法的公益诉讼制度。我国《反垄断法》第50条规定了实施垄断行为的经营者对他人损害应承担民事责任，第53条规定对反垄断执法机构决定不服的可以提起行政诉讼，但均未明确规定提起此民事诉讼和行政诉讼的主体范围，因此，完全可以利用立法留下的空间，建构我国的反垄断公益诉讼制度。对于公益诉讼的建立，应当在立法中仿照普通诉讼的规定设立公益诉讼的主体，举证责任、管辖问题等。
四、我国《反垄断法》公法条文立法修改及完善
我国反垄断法就公法性而言存在上述缺陷，因此，立法机关应出台反垄断法相应的配套细则或者对我国相关法律如刑法进行协调修订，以真正达到国际上反垄断法发达国家的完善程度。
(一)刑事立法
对于刑事责任制度的具体规定应当在反垄断法中规定还是在未来的刑法修正案中规定，笔者认为，为了体现刑法的形式统一性，应当由刑法修正案规定，并且应将其纳入“扰乱市场秩序罪”一节中。我国刑法采用的双罚制，因此垄断罪名也应实行双罚制，对单位而言，其包括企业和非企业组织；对自然人而言，应当包括单位主体的主要负责人、违法行为的直接负责人。在刑事责任的追究程序上，日本、韩国的垄断禁止法、公平交易法规定了专属告发制度，即只有公平交易委员会告发，检察官才能提起刑事诉讼，否则不能与审判。美国法律规定，司法部反托拉斯局有权提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼。在我国，公诉权专属于检察院，审判权专属法院，反垄断执法机构没有公诉权，也不能对严重垄断行为课以刑罚，为了能顺利追究犯罪行为的刑事责任，这就要求反垄断执法机构与司法机关协调配合，分工合作，反垄断执法机构经过职权调查，确认非法垄断行为构成犯罪，需要追究刑事责任时，应向检察机关移交案件，检察机关依照法律法规进一步调查取证，如认为不构成犯罪的，可依法将案件退还给行政机关按照行政责任处理或作出其他决定，如认为已构成犯罪，检察机关则可以代表国家提起公诉，追究有关主体的刑事责任。
(二)听证程序设立
在听证程序的主体立法方面，可以借鉴欧盟的做法扩大听证参与人的范围以增强听证过程的公正性，使下列主体都可以参加听证：集中行为当事方、具有充分竞争利益关系的第三人、企业主管机关、职工、供应商、消费者以及消费者协会等，同时为增强听证结果的科学性，应当有一定数量的专家参与。关于听证程序的流程，我国反垄断法可以借鉴欧盟与我国《行政处罚法》的做法，做如下规定：在听证活动七日前，反垄断行政执法机构应通知参与人有关听证会举行的时间、地点和应当准备的相关材料，并将各种问题尽量阐述清楚，如有必要，采用欧盟的做法，即主持人在与调查负责人磋商后，可以事先向参会的当事人提交一份问题清单，以明确听证会的主题；在听证过程中，主持人由非本案调查人员担任，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避，主持人要保证听证双方发言机会平等，并决定在听证期间是否应提交新材料、是否有必要延迟或中止听证活动、其他有关人士应单独听证还是直接参与正在进行的听证活动，在听证过程中调查人员提出当事人违法的事实、证据和处理决定建议，当事人进行申辩和质证，各方不得使用非法证据，整个活动的进行应由两名记录员同时进行记录，并都应由与会人员签字或盖章确认，对于不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的审查案件都要全程公开，允许公众和媒体的参与、监督，对于社会关注度较高的案件进行实况直播；在听证结束后，反垄断执法机构至少应当允许与听证结果有直接利害关系的人员查阅、复制相关案卷的听证材料；听证决定的效力和救济，我国的听证决定是在案件所及的利益相关人充分申辩、质证和专家论证的基础上得出的，是民主程序的产物，应作为反垄断执法机构作出决定的依据，参与人对决定不服的，可按相关法律规定进行复议审查和司法审查，并且在审查期间不停止原决定的执行。
(三)公益诉讼设置
我国将来修订《反垄断法》时可以将公益诉讼制度列入。可以根据提讼的主体为划分标准将其分为国家之诉和私人之诉。(1)国家之诉。各级反垄断执法机构和检察机关均可作为反垄断公益性诉讼提起的主体。反垄断执行机构具有广泛的反垄断行政执法权，便于调查和收集证据，专业性较其他机构来说更强，且反垄断执行机构具有很强的独立性
与权威性，它不仅可以提起针对企业、组织的反垄断诉讼，还可以就行政垄断行为提讼。检察机关独立行使法律监督权，享有专门的提起公诉权，检察机关主要负责刑事犯罪方面的反垄断公益诉讼。(2)私人之诉。私人之诉的主体可以包括两种：一种是垄断行为的受害人。这时的直接受害者既是自身权益的维护者，也是社会公共利益的捍卫者。另外一种是与反垄断侵害无直接利害关系者。法律可授权个人或组织代表民众提起民众之诉。为了激励者的积极性，可以借鉴美国的做法，允许胜诉的私人原告获得高于其损失的赔偿和合理的律师费。在举证责任设置方面，由于私人个体与具有垄断实力的巨型企业或行政机关相比，个人往往是处于弱势地位的，垄断企业或行政机关实施垄断通常具有专业性，又掌握着自身行为的证据材料。个体实际难以获得此方面的材料，受害者和其他公益诉讼主体常常因为成本问题或内心恐惧而放弃诉讼，从而使社会公共利益受损而无从救济，因此，对于私人提起的反垄断公益诉讼案件，应实行举证责任倒置。在案件的管辖方面，由于垄断行为也是侵权行为，可以借鉴我国《侵权责任法》的规定，由侵权行为地法院或被告住所地法院进行管辖，但垄断行为危害范围更为广泛，若采用被告所在地法院管辖，被告又多数集中在一些比较发达的大中城市，这将导致当地的法院不堪重负，所以此方案不可取，由此可以规定受害人或其他公益诉讼主体在垄断危害行为地法院提讼，这样既方便原告，又为因垄断案件过于集中的大中城市减负。
五、结 论
以上通过对反垄断法的公共利益目标，行政执法方式以及法律责任的强制性论证了反垄断法是一部公法性质很强的法律。然后分析了我国反垄断法就公法性而言仍然存在诸多不足的地方，主要表现为经营者实施严重垄断行为刑事责任的立法不足，行政执法程序中体现公平正义的听证程序的缺失，以及公益诉讼的立法空白。为了实现反垄断的立法目标，最后得出结论：在刑事立法方面，应当在刑法修正案“扰乱市场秩序罪”一节中规定垄断罪名，实行双罚制，反垄断执法机构应将涉嫌垄断的严重案件移交检察机关处理；在听证程序方面，应学习欧盟扩大听证的主体范围。听证的流程可以结合欧盟和我国《行政处罚法》的规定，力求公平公正，听证决定可以作为决定的依据；在公益诉讼方面，按主体可以划分为国家之诉和私人之诉，为方便原告，应实行危害行为实施地法院管辖，为减小原告取证的难度，应当实行举证责任倒置的原则。
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论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入wto带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。
基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
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论文摘要：行业协会具有实施限制竞争行为的内在驱动力，是各国竞争法规制的对象. 我国《反垄断法》也将行业协会纳入规制范围，但其在规制内容及法律责任承担等方面还有诸多不足，仍需发展和完善。 论文关键词：行业协会 限制竞争行为 市场经济 行业协会作为重要的社会中介组织在市场经济中发挥着越来越重要的作用。然而，随着竞争的加剧，行业协会限制竞争的现象也日益严重，在我国己出现了多起行业协会限制竞争的事件，如2007年世界方便面协会中国分会的方便面涨价事件等。我国于2008年8月1日开始正式实施的《反垄断法》将行业协会纳入规制范围，为制止行业协会的垄断行为提供了法律依据。然而，反垄断法对行业协会的规定过于笼统，还存在着诸多不足以及亚需完善之处。 一、我国《反垄断法》对行业协会的规制 我国《反垄断法》对行业协会的规制主要表现在以下方面: (一)鼓励行业协会引导行业竞争 《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。该条强调了行业协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。实践表明，行业协会作为同行业企业共同经济利益的组织，对本行业企业间的竞争具有重要影响。在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，推动本行业企业间的公平和自由竞争，提高企业的市场竞争力。 (二)限制行业协会的垄断行为 以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，而且由于行业协会在本行业具有较高的威望，因而执行起来更具隐蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我国《反垄断法》第十六条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。反垄断法的这种禁止性规定表明了法律确认行业协会组织成员限制竞争行为的性质是违法的垄断协议，这种把企业之间凭借自由意志签订的协议定性为违法行为，表明了即使是合同权利也要受到反垄断法的检查，联合行动必须谨慎，不能越过法律的界限，否则要受到法律的制裁。 (三)法律责任 《反垄断法》第46条第3款规定:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任做了明确规定，责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定较之前立法有了很大的进步，对保障《反垄断法》的实施具有非常重要的作用。 二、反垄断法相关规制的不足及完善 (一)仅对行业协会的垄断协议行为进行规制 我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中，并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的，但现实中还存在着其他限制竞争的行为，如差别对待、内部歧视等。另外，我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。考虑到行业协会限制竞争行为的多样性和复杂性，笔者认为，应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定，不仅要规制行业协会的经济垄断行为，还应对其行政垄断行为进行规制。 (二)法律责任规定的不足及完善 我国《反垄断法》第46条明确规定了行业协会的法律责任，但该规定过于笼统，需要进一步的研究和完善。 > 第一，关于法律责任的承担方式。我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任，即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低，不足以威慑行业协会的限制竞争行为，起不到足够的警戒作用。笔者认为还应设置相关的民事和刑事责任来规范行业协会的行为。民事责任可以弥补其他同业经营者因限制竞争行为所遭受的损害，常见的方式是损害赔偿，如美国的三倍赔偿制度。而由于刑罚是最严厉的惩罚方式，因而刑事责任设置可以对行业协会的限制竞争行为起到足够的威慑作用。 第二，关于法律责任的承担主体。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。我国反垄断法仅规定了行业协会的行政责任，而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚，则很难起到反垄断的效果。因此，在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制，不但要对行业协会进行处罚，还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为，对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。 (三)规制行业协会限制竞争行为的其他建议 1.尽快制定《行业协会法》。我国行业协会的立法相当不完善，散见于各种法律、行政法规和规章的某些规定中，没有形成统一的制度。因此，借鉴先进国家的法律制定一部统一的《行业协会法》，将使行业协会更好的发挥其在市场经济及竞争机制中的积极作用。 2.加快协会自身的发展。若使我国的行业协会更好的发挥其应有的积极功能，必须加强和完善其自身的发展，加快政治体制改革的步伐，尽快实现政会分开，将行业协会与政府主管机关在人、财、物等方面实行彻底脱钩，完善行业协会的内部治理结构，增强协会自身的独立性和自治性。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
摘要： 自我国《反垄断法》实施以来，研究者多关注反垄断法的公共实施而忽视私人实施，且《反垄断法》中对于私人实施的规定也过于简单，缺乏明显的可操作性。然而私人实施有利于调动各方力量与各种非法垄断行为作斗争，培养良好的竞争意识和竞争环境。因此，应注重和完善《反垄断法》在民事责任的性质、承担方式和赔偿以及原告资格、举证责任等实体和程序方面的研究与制度建设。
中图分类号： D925.1文献标志码： A 文章编号： 1009－4474(2012)02－0130－05
2008年8月，被誉为“经济大”的《反垄断法》开始为我国市场经济的稳定发展提供法律保障。然“徒法不足以自行”，在注重对反垄断法律规则完善的同时，更应关注其实施机制的有效性。反垄断法的实施机制可分为公共实施（Public Enforcement）和私人实施（Private Enforcement）①两种。在以往的研究中，很多学者将《反垄断法》视为公法，更多关注的是其公共实施问题，而忽视了私人实施的重要性。
事实上，私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色，私人实施对于打击非法垄断行为有强有力的威慑效果，是实现法律最优实施效果的重要途径之一。但自我国《反垄断法》实施以来，私人实施效果却不佳，如被众多媒体称为我国反垄断第一案的北京四大防伪企业诉国家质检总局案、周泽诉中国移动通讯北京有限公司与中国移动通讯集团公司涉嫌垄断案；而其他案件却在提交法院之后有如泥牛入海,“未有任何结果”〔1〕。由此可见，我国《反垄断法》的私人实施形同虚设，没有充分发挥其应有的作用。
一、反垄断法私人实施存在的必要性
（一）反垄断法私人实施与公共实施之区别
“事物在其对立面中找到自己，事物的本质特点通常从其与对立面的比较中得以反映。”因此，在分析私人实施的时候，我们应从分析传统的公共实施开始，通过比较，能更充分地分析私人实施的必要性。
1．反垄断法公共实施的优越性与不足
反垄断法的公共实施主要体现为政府对经济活动的干预与管理，它需要一个权威的、专业的、独立的机构来执行国家有关的经济竞争政策，以实现法的目标。
（1）权威性。反垄断法的公共实施由行政机关主要担任，其行使职权的依据来源于法律的授权，主要体现为法律直接对其设置、职权作出明确规定。通常的做法是：一是在国家的行政体系高端设置反垄断机构，使其处于国家行政权力的高点；二是对其执法权力加以法律上广泛的保障，对任何抑制其执行权力的行为都规定了相应的法律责任；三是在必要时，反垄断执行机关可以通过国家最高行政长官或者法律的直接规定，要求其他行政部门的配合和协助。
（2）专业性（又称为专家执法）。专业性的执法是由反垄断法的规制对象和目标所决定的。反垄断法的实施从来不是一个简单的法律规则的适用问题，还涉及到一国特定时期的经济结构、产业政策、市场环境、社会利益再分配等，需要进行大量的专业的经济分析、综合运用多种科学方法才能解决问题。因此，执法者应当对竞争法的法律精神有深刻把握，还需要深厚的经济学知识和专业技能。
（3）独立性。这里的独立性有三方面的含义，“一是指它们在执行职务时，不受其他机关或首长的干涉;二是其组成人员的身份受到法律的保障，无法定事由不能违背其本身意愿而被免职;三是指它们在执行职务时保持高度的中立，不受各种利益集团的干扰”〔2〕。这也是执法客观公正的必然要求。
反垄断法的公共实施的确保障了反垄断法的高效运行，然其也存在不足。
（1）潜在的不稳定性。反垄断法的实施对于维护竞争秩序的重要性是不言而喻的，但执法的严格程度常常受到宏观经济政策的影响，会出现不连续的情况。最典型的例子是美国，如在里根执政期间，在经济上推行自由化政策，倾向于放松管制，反托拉斯法的执行大大放松，执法的重点侧重于价格固定和串通等类型，而甚少关注企业的规模大小；而进入克林顿时期，反垄断政策的执行又发生转变，趋向于严格化。
（2）效率较低。反垄断案件大都涉及面广且错综复杂，一个案件从立案、调查到最后终结，耗时甚多；而且行政机关的数量和执法工作人员专业素质都成为其高效运行的阻碍因素，导致许多案件不能及时结案，无法维护当事人的合法权益。
（3）存在滥用权力的可能性。任何一个组织都有一定的自身利益，特别是处于整个行政系统高端的机关，对其进行监督相当困难。即便不是“绝对的权力导致绝对的腐败”，其也存在滥用权力的可能性。
2．反垄断法私人实施的优越性与不足
法律通过实施而从写在纸上的条文走向现实生活，私人实施机制也应是反垄断实施体制的重要组成部分。反垄断法私人实施的优越性体现在便利性、节约性等方面。
（1）便于活动的实施。私人主体本身处于相关行业之中，参与相关的市场竞争，对行业内的各种竞争行为比较熟悉。基于利益最大化的考虑，一旦他们发现违法行为，就会积极地提讼，提供可靠的证据，进而可提高诉讼效率。
（2）节约政府资源。诉讼效率的提高，直接使得诉讼成本降低，这就解决了反垄断执法机关的费用成本的问题。
（3）制约执法机构。公共实施存在着权力的滥用情况，如果允许甚至鼓励私人诉讼，就可以在一定程度上形成对公共权力的制约，减少公共权力的滥用。
当然，反垄断法的私人诉讼也存在着一些不足，如私人权利的滥用、法制的不统一等。但是，我们通过上述对公共实施和私人实施的优越性和不足的比较，不难发现，私人实施对于弥补公共实施的缺陷发挥着举足轻重的作用。两种实施方式是反垄断法有效运行的两大支柱，互相补充，互相制约。
（二）我国反垄断法的实施机制
我国《反垄断法》第9条和第10条规定了反垄断法委员会和反垄断执法机构是负责执行打击非法垄断行为的主管机关，第50条规定了私人实施制度。
从法律规定来看，“虽然形式上采二元执行体制，但实质上推行的是一元执行体制，立法机关关注的重心是公共执行问题”〔3〕。然而，我国反垄断法的公共实施机制有其内在的、自身难以克服的缺陷，致使以行政权力为主导的反垄断法的实施模式难以奏效。一方面，反垄断法公共实施机构是社会公共利益的维护者，而垄断行为实际损害的都是市场上的竞争者和消费者。反垄断公共实施机构不会认真考虑消费者的利益，消费者的损失很难得到补偿；另一方面，反垄断执法机构由商务部、国家发改委和国家工商总局几部门组成，共同行使反垄断执法权，形成了多头执法的局面，权责不清、相互推诿，会造成效率低下。而反垄断委员会实际权力的欠缺，使其在多部门间的协调作用发挥非常有限。
为了弥补我国反垄断法公共实施机制存在的这种缺陷，《反垄断法》第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这一条款虽然未曾明确提出私人实施的概念，规定也较为简单，缺乏一定的可操作性，但却为私人实施反垄断法提供了法律依据，同时反映了我国开始鼓励私人实施以提升反垄断效果的进程。
在我国的《反垄断法》中，建立和完善私人实施机制，一是反垄断法本身的性质要求，即反垄断法兼有公法和私法性质的要求；二是实施程序的要求：效率是程序的一个重要因素，反垄断法的私人实施有利于提高诉讼效率；三是保护受害者的要求：反垄断的受害者范围较广，不仅包括企业、甚至包括消费者等，鼓励私人实施，有利于扩大对受害者保护的范围。
二、我国反垄断法私人实施中的困境
通过上文的分析，并结合我国反垄断法现有的立法情况，不难发现，在我国的反垄断法私人实施机制中主要存在着实体与程序上的困境。
（一）实体困境
1.民事责任承担的性质与方式
（1）民事责任的性质。我国《反垄断法》第50条规定：违法者承担的主要是民事责任，按照民法理论对民事责任的分类，根据行为人违反民事义务性质的不同，可分为侵权责任、不当得利返还之责任、合同责任（包括违约责任、缔约过失责任）。性质不同的民事责任，其承担方式、归责原则、构成要件等也是不同的。确定反垄断法民事责任的性质，是确定民事责任构成要件的前提,第50条的规定对此却未作出任何的解释或说明。
（2）承担民事责任的方式。关于民事责任的承担方式，按照《民法通则》第134条的规定，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。但我国反垄断法对到底采用何种方式却没有明确规定。
2.损害的赔偿责任
如前所述，依承担民事责任之方法为标准，民事责任可分为排除侵害及损害赔偿。而从立法者的目的来看，第50条规定所反映出来的也应是损害赔偿责任，但却未规定赔偿的数额。
（二）程序困境
1.原告资格的认定
反垄断法所禁止的行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”(Ripple Effect)或“伞形效应”(Umbrella Effect),即其危害后果不但直接作用同一层次(水平层次)的多个、多种相对人,而且像涟漪一样向不同层次(纵向层次)传递〔4〕，即受害人较多，呈现多元性、社会性。这使法院在确认反垄断诉讼的原告资格方面处于两难困境:允许各类受害人提出反垄断诉讼,则加重了法院的负担并会导致重复诉讼；如果只允许部分受害人提出诉讼,则可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。
2.举证责任的承担
传统民事诉讼法奉行“谁主张谁举证”的举证原则。但反垄断法诉讼具有很高的复杂性和很强的专业性，信息不对称性使受害者处于劣势地位。若是要求受害者承担存在反垄断行为的举证责任，则加重了受害人的责任，受害人的权益也不能得到更好的保护。
3.权利的行使
如前文所述，在反垄断法的私人实施中，原告资格难以认定，若是每个可能受害主体均可以提讼，那么可能会导致诉讼权利的滥用：一方面浪费司法资源；另一面会阻碍企业的运转，影响市场交易秩序，扰乱公平竞争的市场环境。
当然，反垄断法的私人实施除了上述主要的三种困境之外，还存着其他的不足，如管辖权的确定、损害赔偿的具体标准、诉讼费用等。这些问题都是反垄断法私人实施过程中不能避免的问题，因此，完善反垄断法的私人实施机制任重而道远。
三、我国反垄断法私人实施困难之克服
（一）实体困境之克服
首先，在民事责任的性质确定上，多数学者认为反垄断法的民事责任应是侵权责任，如时建中教授认为反垄断法民事责任是由于经营者实施垄断行为而损害他人合法权益引起的，因而认为反垄断法民事责任应为侵权责任〔5〕，台湾地区学者汪渡村教授也认为是侵权责任等。但是笔者认为，反垄断法里的民事责任应是多样的，不仅仅是侵权责任，还应当包括合同责任。比如，具有市场支配地位的电信运营商甲与消费者乙签订含有搭售内容的电信服务格式合同，合同未及履行，该类合同被电信监管机关认定为违反反垄断法。乙因合同违反法律的强制性规定而请求法院确认合同无效，并要求有过错的甲赔偿其在合同签订过程中支付的有关费用。此时，甲所承担的责任应为缔约过失责任〔6〕。
其次，在民事责任的承担方式上，根据民法通则上确定方式的适用原则和条件，我们将其确定为：排除妨碍、损害赔偿等。
最后，在赔偿责任的认定上，有的学者认为应采用两倍赔偿制度，有的学者认为应当引进美国法中的三倍赔偿制度，还有的学者认为应借鉴我国台湾地区的做法，设计酌定三倍损害赔偿制度，同时辅之以侵害利益赔偿。但笔者认为，对于赔偿责任的确定，应借鉴我国《专利法》第65条的赔偿责任规定。当然，反垄断法不同于专利法，不需要申请专利费等，故我们可设计为：对于垄断行为给他人造成损失的，应赔偿当时的实际损失，并且处以三倍罚金；未造成损失的或是难以计算所造成损失的，人民法院可以根据垄断的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予五十万元以上三百万元以下的赔偿。这一方面保护了受害者的利益，一方面能有效地遏制垄断行为的发生。
（二）程序困境之克服
首先，在原告资格的认定上，世界上有两种确定原告的做法：以美国为代表的“损害”标准和以德国为代表的“影响”标准，前者为大多数国家所采纳。至于诉讼的方式，可采用我国民事诉讼法中的诉讼，如美国反托拉斯法中的集团诉讼、社会团体诉讼（如消费者权益保护协会提讼等），一方面扩大了原告的范围，另一方面可以节约司法成本。
其次，在举证责任上，应该减轻原告的证明负担，采用举证责任倒置，由经营者对自己的行为的合法性负举证责任，否则就承担不利的法律后果。此外，应规定公共执法机构负有协助私人原告诉讼的义务，以激励私人提讼。
最后，在权利的控制上，为了防止私权的滥用，一方面，可以采取“审前前置”②的诉讼模式。当然，使用这一模式的前提是，我国需要建立健全专门负责审查反垄断行为的部门，提高办事效率，最大化地保护受害者的合法权益；另一方面，还可以考虑规定，如果原告败诉并且被告证明原告存在恶意或者明显不合理，可以判决原告承担一定的责任，例如诉讼费用和被告的律师费。
反垄断法私人实施在我国是一项相对年轻的制度，存在着很多不足，其很多内容还需要进一步明确和完善。但是，该制度的存在和发展，有利于反垄断法的有效执行和矫正正义的实现，有利于促进反垄断法立法目的的实现。此外，需要补充的是，私人实施只是反垄断法实施的一种方式，它与公共实施相互影响、相互补充、相互制约。只有将两者结合，才能真正地维护公平竞争秩序，保护市场秩序的稳定与发展。
注释：
①公共实施指由依法设立的专门的反垄断法执法机构对法律的执行情况进行监督或审查，并对实施垄断行为的违法主体追究法律责任。而反垄断法的私人实施有广义、中义、狭义三种含义:广义上的私人实施包括私当事人介入竞争法执行的各种情形,如向反垄断执法机关举报违法行为,作为第三人参加反垄断行政诉讼,向法院提出反垄断民事诉讼等;中义的私人实施指私人参与反垄断诉讼;狭义上的私人实施指私当事人基于反垄断法的规定提起独立民事诉讼。本文采用狭义上的私人实施含义，也有学者称为“私人诉讼”。而为与公共实施相对应，本文将其称为“私人实施”。
②日本反垄断法规定了审前前置模式，即只有在日本公平交易委员会对相应的违法行为进行了事实上的认定并做出了认定裁决之后，具体受害人才能向法院提起反垄断赔偿诉讼。
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关键词:反垄断法;不足;完善
中图分类号:D922.29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0171-02
2008年8月1日,在经历了漫长的等待后,我国《反垄断法》终于在万众瞩目中正式生效。这部被誉为“经济宪法”的法案一直被人们寄予厚望,但该法实施一年多来的实际情况却让人大失所望。其中的原因和症结在哪里?本文试图从《反垄断法》自身的不足上寻求答案,并试图探求解决问题的良策。
一、《反垄断法》一年多来的实施情况概述
我国《反垄断法》的实施采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合,因此,我们不妨从行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法两个方面来了解《反垄断法》一年多来的实施情况。
(一)行政机关反垄断执法的情况
2009年3月18日,我国商务部公告称,鉴于美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中违反了《反垄断法》第28条和第29条,因此决定禁止此项经营者集中。这可以说是迄今为止执法机构动用《反垄断法》最有影响的一个案例,但这个案例是在国际金融危机发生后,全球贸易保护主义抬头的情况下发生的,而且针对的是境外跨国公司,有一定的特殊性。针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题,到目前为止,还没有一起成功的反垄断执法案例,垄断行业的日子也并没有因为《反垄断法》的实施而变得艰难起来。
(二)人民法院反垄断司法的情况
根据《反垄断法》,公民、法人和其他组织可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。
1.反垄断行政诉讼的情况。反垄断法行政诉讼第一案出现在该法正式实施的当月,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业国家质检总局推广产品质量电子监管网的行为违反了《反垄断法》的规定,但北京市第一中级人民法院以“超过法定的期限”为由将该案件驳回。也就在当月,浙江余姚市的名邦税务师事务所将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院,指其违反《反垄断法》,该案后以原告撤诉而告终。如今,一年多的时间已经过去,还尚未有反垄断行政诉讼原告胜诉的案例出现。
2.反垄断民事诉讼的情况。2009年12月,北京市第一中级人民法院对备受关注的唐山市人人信息服务有限公司与百度之间因竞价排名引发的垄断纠纷案作出判决。法院认为,原告未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”占据支配地位,并存在滥用市场支配地位的行为,因此驳回其全部诉讼请求。在此前上海市第一中级人民法院判决的北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位案中,原告同样败诉,败诉的主要原因同样在于未能对被告的市场支配地位以及滥用行为充分举证。与反垄断行政诉讼的情况相类似,迄今为止,尚未有反垄断民事诉讼中法院判决原告胜诉的案例。
二、我国《反垄断法》的不足
毫无疑问,国家既然花大力气制定《反垄断法》,自然是表明在我国存在着反垄断的必要性,但从这个法律一年多来的实施情况来看,垄断在我国却几乎是“零存在”,这不能不让人对《反垄断法》产生质疑。虽然《反垄断法》实施情况不理想的原因是多方面的,但这个法律自身的不足是其中非常重要的一个原因。笔者认为,《反垄断法》的不足主要体现在以下几方面:
(一)过于原则和抽象
我国《反垄断法》仅仅有8章57条,过于原则和抽象是该法的一大硬伤。例如,价格垄断、协同行为、国家安全等概念,国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任等以及相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等,在《反垄断法》中都没有具体规定。法律的粗线条,一方面会加大反垄断执法和司法的难度,另一方面,也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的随意性。
(二)对行政垄断缺乏有效的规制
在我国,行政垄断的问题比经济垄断更为严重,危害也更大。《反垄断法》虽然克服重重阻力,在第五章对行政垄断首次予以规制,但其不足也是显而易见的。除前文论及的法律规定过于原则、缺乏可操作性外,在对行政垄断的规制上还存在法律责任单一、制裁措施软弱的问题。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的,仅仅规定了由上级机关责令改正,对直接责任人员依法给予处分的行政责任,却没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施。行政垄断由上级机关责令改正,而上级机关往往与下级机关存在某种利益一致或权力庇护的关系,因而在处理行政垄断时就难免避重就轻,甚至不了了之。而对于行政垄断,反垄断执法机构的权利也仅限于向有关上级机关提出处理建议而已,这实际上是排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖权,《反垄断法》对行政垄断起不到应有的约束作用也就不难理解了。
(三)缺乏程序保障
我国“重实体、轻程序”的传统立法思维定势在《反垄断法》中表现得也很突出。该法的实体条款远多于程序条款,而且其关于程序方面的规定,也只涉及对经营者集中的审查及对涉嫌垄断行为的调查上,对其他很多程序问题都没有涉及。例如《反垄断法》第50条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任,而对于反垄断民事诉讼的具体程序,如原告的资格、证据规则的运用、审理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事诉讼,反垄断诉讼有其复杂性和专业性,如果完全照搬普通民事诉讼程序,就会导致反垄断民事维权举步为艰,前文所述的两个反垄断民事案件中,原告皆因举证不能而败诉,就是明显的例证。
三、完善《反垄断法》的若干建议
(一)抓紧研究制定反垄断配套规则
《反垄断法》仅57条的粗疏规定,显然不足以构建一套完整的反垄断法律体系,制度供给的不足严重制约了《反垄断法》的可操作性,因此,研究制定反垄断配套规则应是当务之急。这里我们不妨借鉴其他国家和地区的经验。例如,欧盟反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定,而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中,就涉及24个实施细则和相关指南,厚达380页,字数超过30万。尽管我国目前商务部、发改委、工商总局已经出台了部分反垄断配套规则,但还远远不够,最高人民法院的相关司法解释至今也仍未出台,建立完整的反垄断规则体系的任务依然很艰巨。
(二)完善行政垄断的法律责任制度
在我国,行政垄断的背后有其复杂而深刻的原因,期望仅仅依靠一部《反垄断法》就从根本上解决行政垄断的痼疾,恐怕是不现实的,但这并不等于说《反垄断法》对行政垄断就完全无能为力,法律还是可以有所作为的。这里笔者建议通过完善相关法律责任制度来加强对行政垄断的规制。如明确规定行政机关因行政垄断给经营者、消费者或社会公共利益造成损害,应承担赔偿责任,以及对触犯刑律进行“寻租”、权钱交易的腐败行为人追究刑事责任等,以提高行政垄断的成本,从而在一定程度上抑制行政垄断。
(三)完善反垄断司法救济程序
我国《反垄断法》在制度设计上采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合。但目前行政机关反垄断执法存在商务部、发改委、工商总局多头执法、难以有效协调的先天缺陷,在这种情况下,推动反垄断司法对于弥补行政执法的缺陷具有非常积极的意义,更何况从理论上说只有司法途径才是解决纠纷的最终的、最权威的途径。而要充分发挥反垄断司法救济的作用,则必须有相应的程序规则作为保障。
1.关于原告的资格。根据我国《民事诉讼法》,适合原告应该与本案具有直接利害关系,因此,提起反垄断民事诉讼的原告必须是与垄断行为具有直接利害关系的人。笔者认为,考虑到目前我国反垄断司法尚处于发展起步阶段,制度准备和审判经验都不足,同时为避免恶意诉讼,减少司法资源浪费和对正当经营者不必要的诉累,因此不宜将反垄断民事诉讼中的原告范围扩展得过大。反垄断民事诉讼中的原告应该是受垄断行为侵害的经营者和消费者。
2.关于证据规则的运用。毫无疑问,证据对于诉讼的成败起着至关重要的作用。笔者认为,鉴于反垄断诉讼中证据的复杂性和专业性,以及由于信息不对称等原因而导致的证据的难以获得性,在反垄断民事诉讼中应实行适度的举证责任倒置,对于不构成垄断行为的各种抗辩事由,应由被控垄断行为人承担举证责任。
3.关于审理反垄断案件的法院。反垄断案件的审理,十分复杂,除法律问题外,还往往涉及广泛的社会公共利益以及各种经济和技术问题,因此反垄断案件的管辖,应贯彻相对集中的原则,即仅由部分中级人民法院作为一审法院,如可由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
参考文献:
[1] 时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现[J].中国发展观察,2006,(6).
[2] 《反垄断法》实施一年,中国市场“零案例”[N].西部商报,2009-08-08.
