论文摘要：进城务工人员问题在我国的经济和社会生活中已是一个不容忽视的客观存在，进城务工人员在我国经济建设中发挥的作用也是日益凸现。但是由于我国正处在社会转型时期，原有的落后的各种制度和观念还没有被彻底清除，新的体制还不够完善，进城务工人员在进入城市的过程中，缺乏相应的制度认同、制度供应和城市主流经济文化的接纳，以及存在社会歧视性政策，必然会形成与城市主流生活格格不入的“另类”，成为社会转型和体制转轨期的社会弱势群体。因此研究加强对进城务工人员合法权益的保护，是贯彻科学发展观，构建社会主义和谐社会以及实现全面建设小康社会宏伟目标的必然要求，具有非常重要的现实意义。
1.进城务工人员权益遭受侵害的突出问题
1.1就业和岗位选择受到限制，不能享受平等择业，尽管《劳动法》明确规定“劳动者有平等就业和选择职业的权利”,但是许多单位在招聘职工时特别注明“限本地户口”。所以进城务工人员只能选择城市居民不愿从事的职业和岗位，那就是苦、脏、累、险的职业和岗位。
1.2乱收费现象时有发生，人身自由时遭威胁。孙志刚事件终结了我国强制性收容遣送制度的历史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。这个新制度的最大受益者是广大的进城务工人员，他们再也不会为“暂住证”之类的规定而东躲了，但还要交各种不合理的规费。进城务工人员要找工作，由于处于劣势地位，其身份证件常常作为个条件被扣押，没有证件或者不交证件，用人单位拒绝录用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人单位的掌控之中。
1.3进城务工人员的工资经常被无故拖欠和恶意克扣。进城务工人员在辛勤工作之后，往往不能保证按时、足额地拿到自己应得的工资报酬，并且工资水平普遍很低，增长缓慢，而且被强迫加班加点，且不按规定支付加班工资.很多情况下，处于弱势地位的进城务工人员无奈被迫超负荷工作，用人单位却不按国家规定支付加班工资。因为超时超负荷加班造成进城务工人员工伤，甚至死亡的事件已经不是个案，某些行业屡屡发生此类事件，令人触目惊心。
1.4社会保险没有着落，用人单位不为进城务工人员参保缴费。用人单位很少能按国家规定，为进城务工人员交纳养老、医疗、失业、工伤、生育五类保险。
1.5进城务工人员缺乏必要的劳动保护,工作条件恶劣,工伤事故频繁发生，却享受不了工伤保险待遇。进城务工人员到城市工作，由于他们的文化水平比较低,往往是在条件艰苦、环境恶劣、城里人不愿意干的岗位上工作，加上不少单位安全意识薄弱，缺少安全保护设施，工伤事故时常发生。国家安全生产监督管理局负责人透露，我国每年因工致残人员有70万，其中进城务工人员占绝大多数。
1.6进城务工人员子女入学问题。不少进城务工人员是举家进城打工的，作为进城务工人员，他们都希望自己的子女能受到良好的教育，将来有一个好的前程.然而进城务工人员子女不能就近上学，本来应该人人享有的平等受教育权，无形中就被各种部门的各种规定剥夺了。
2.进城务工人员权益受到侵害的原因分析
2.1进城务工人员权益得不到保护有着深刻的社会历史原因
几千年的封建统治，传统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离；进城务工人员文化水平相对比较低，现代法制观念淡薄。在走向现代工业社会的进城务工人员既不能以传统的熟人关系保护自身利益，也不愿意拿起法律武器维护自己的权益。
2.2落后的户籍管理制度，使进城务工人员遭受不平等的待遇
1958年，为了控制农村人口向城市迁移，国家颁布了《中华人民共和国户口登记条例》及其相关配套措施，确立了一套较完整的户口管理制度。这个条例以法律的形式对农村人口流入城市进行了严格的限制。这种户籍制度本身强化了城市和农村的隔离。
2.3劳动保障法制建设滞后,执法力度不足
2.3.1劳动保障法制不健全,立法边界模糊。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对进城务工人员这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。这就使权益受到侵害的进城务工人员无所适从，发生争议后不知应当先找劳动部门还是先找法院，等到了解清楚之后往往又因为超过仲裁申请时效而被驳回。
2.3.2现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与进城务工人员签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资后逃匿等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。
2.3.3执法力量不足,执法效果不理想。目前全国各地劳动保障监察专职人员合计为1.7万人，而全国用人单位约2700万户，涉及劳动者近3亿人，平均到每名监察人员身上，是1600户用人单位和17000名劳动者，责任之大、力量之少，就是监督难以到位的重要原因。另外，劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等一系列问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率和质量。
2.4法律救济的不经济
从劳动争议的解决到拖欠工资的追讨，如果通过正当途径解决正常程序一般要经历几个月。而进城务工人员涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此除涉案金额较大的工伤案件外,很少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。农村条件相对艰苦导致农村劳动力向城镇人规模转移，城镇劳动力需求供过于求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦甚至高危险的就业岗位仍可招到进城务工人员。同时，法律救济的高成本使进城务工人员理性地回避事后法律救济，这种恶性循环必然导致进城务工人员权益保护状况每况愈下。
3.进城务工人员权益保护路在何方
3.1从立法角度来看,应当逐步构建立体化多层次的法律保护体系，并有针对性地制定倾斜保护政策
3.1.1修改劳动法。由于劳动法涉及广大劳动群众的切身利益，因此在修订过程中，不但要补充具体的实施规范，以便于实际操作，更应注重提高劳动法的立法层次，提升劳动法在人们心目中的地位，劳动法中的一些重要概念，如用人单位、劳动者、劳动关系、劳动合同、同工同酬等需要加以科学严谨的界定;在劳动法的适用范围上，更应适应时代的需求继续扩大，顺应劳动、人事、工资制度的改革，在内容上不断更新与完善，丰富和充实集体合同制度，建立职工与企业平等协商机制;要明确对侵犯职工权益的惩罚措施，对于侵犯职工合法权益情节恶劣的企业可采取吊销营业执照，直至永远取消责任人再次从事生产经营的资格。
3.1.2加快民工社会保障的立法。改革开放以来，进城务工人员逐渐成为经济发展的生力军和城市社会中的“纳税大户”，但是民工社会保障制度的缺位,严重挫伤了广大农民工的积极性。国家对其建立相应的社会保障制度已经是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成进城务工人员职业风险的有效分散机制。进城务工人员社会保障制度在现阶段应以社会保险为主，其他保障措施为辅。而社会保险则可以分类分层分阶段逐步实施，首要选择是推行工伤保险制度，问题在于全面实施，特别是针对进城务工人员的工伤保险问题，不论是哪一类型的进城务工人员都应成为当务之急。其他保险包括基本医疗保险、失业保险和养老保险也应该根据实际情况循序渐进，逐步推行。
3.1.3提高进城务工人员组织化程度，推进集体协商制度建设。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》，通过广泛推行企业工资集体协商制度，并安排进城务工人员参与其中，使进城务工人员获得平等的对话权利，从制度上保证进城务工人员工资增长，进而维护进城务工人员的合法权益。
3.1.4完善教育法规，促进教育平等的实现。在一部分进城务工人员已经在城市中把家庭安顿下来的情况下，进城务工人员子女的义务教育问题逐渐浮出水面。这个问题不仅关系到下一代的教育，而且影响到进城务工人员家庭的发展。进城务工人员子女应当和城里的孩子一起坐在宽敞明亮的教室里，共同接受高质量的现代化教育。因此，从根本上讲，应打破现行以户籍制度为依据的义务教育的入学政策，实行适龄儿童按居住地原则接受义务教育的制度，使公立学校成为吸收城市进城务工人员子女就学的主渠道。
3.2从执法角度来看,应从解决当前最突出的矛盾和问题入手，狠抓各项法律制度的贯彻落实
3.2.1进一步加大劳动保障监察执法力度。在监察内容上，进城务工人员工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的重点，对工资拖欠问题定期进行严格监察，防止新的拖欠。在监察手段上，要以使用进城务工人员较多的建筑、餐饮等行业为重点，对用人单位与进城务工人员签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查；在监察队伍建设上，除大规模增加监察机构和人员编制，还要抓好专项培训。
3.2.2及时处理涉及进城务工人员的劳动争议案件。对于进城务工人员申诉的劳动争议案件，要本着依法、公正的原则，及时立案、快速处理。要推进仲裁机构的实体化和仲裁员队伍的职业化、专业化建设，完善仲裁程序和各项制度。
3.2.3进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、劳动保护用品的发放、社保缴费等有机结合起来,形成相互联系、相互印证的管理机制。在劳动保护制度方面,用人单位应按照有关法律法规规定,结合实际情况制订本单位劳动保护制度,建立劳动保护用品发放台账和劳动保护设备管理台账,形成外部检查、内部自查劳动保护情况并及时整改的机制;明确劳保资金来源,引导用人单位加大对劳动保护和预防事故的投入,切实保障农民工的生命安全。
3.2.4加强法制宣传教育，提高用人单位的法制观念和进城务工人员依法维权的意识。大力拓宽劳动保障普法宣传教育渠道,扩大宣传教育覆盖面,灵活运用各种宣传教育手段,广泛深入持久地开展相关法制宣传活动,提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性,增强农民工依法维护自身权益的意识。
3.3司法角度来看,应当建立和健全针对进城务工人员的法律援助体制
为切实保护进城务工人员应有的权益，尽快建立和落实进城务工人员法律援助制度。各部门应充分运用法律手段，通过积极开辟进城务工人员“绿色通道”，为进城务工人员提供解决拖欠工资的法律援助，帮助解决进城务工人员解决拖欠工资维权纠纷。
人民法院在受理拖欠进城务工人员工资的案件受理时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定；受理案件后尽量缩短审理时间，多适用简易程序，依法快立案、快审判、快执行；对符合条件可以采取先予执行等措施；在判决时，应当将进城务工人员诉讼的误工费，请律师费，旅差费，证人出庭费用等直接损失列入赔偿范围。判决生效后对一些故意拖欠不履行判决给付义务的，执行中应按银行同期贷款利率的二倍标准支付迟延履行金。
公证机关应积极为进城务工人员提供法律服务，可以会同建设行政部门推行进城务工人员劳动合同公证制度。对拖欠进城务工人员工资的单位，由欠款单位和进城务工人员签订具有强制执行效力的债权文书公证，在欠款到期后，可由进城务工人员直接申请法院强制从工程款中划拨。
总而言之，要切实解决侵犯进城务工人员合法权益的突出问题，政府和相关部门必须明确责任、形成合力，把进城务工人员对就业服务、社会保障等需求纳入城市公共服务的范畴，积极探索适用于进城务工人员的各项制度，为进城务工人员建立相应的社会保障制度。只有全社会都来关爱进城务工人员，善待进城务工人员，着力改善进城务工人员进城务工的就业环境，保护进城务工人员的合法权益，进城务工人员进城务工之路才会变为通途。
参考文献：
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[4]林云颜宏辉.《从民工荒看民工权益之维》.工会工作,2006年1月.
[5]经洪斌.《怎么办——现阶段农民工权益问题的思考》.中国发展观察,2006年10月.
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[7]陈禄青.《城市农民工权益得不到保障的根源及对策》.沿海企业与科技,2005年11月.
关键词：法律保护；民营企业；企业权益
Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.
keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
(二)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
（三）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。
（三）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强监督，严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。本文来自范文中国网。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
（四）整顿和规范市场经济秩序
整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。
参考文献
〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。
〔2〕亚里士多德：《政治学》，第138～192页。
关键词：法律保护；民营企业；企业权益
Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.
keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests
一、民营企业权益受到侵害的主要表现
（一）民营企业身份的歧视性待遇
民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。
(二)市场准入权利的不平等待遇
市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。
（三）民营企业的财产权利得不到保障
目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。
二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。
法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。
（二）民营企业法律意识淡薄
首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。
其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。（三）司法、执法方面的原因
对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。
使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。
三、保护民营企业权益的法律措施
（一）宪法保护
衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。
（二）加强监督，严格执法
鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。
（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系
首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。
其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，，酒后无证驾驶摩托车以及在校园内骑行是违反国家相关法律规定和学校管理制度的，学校管理人员没有及时制止。因此，学校对该案的发生是有过错的。学校对学生的安全注意义务主要体现在三个方面：一是事先提醒学生注意；二是教学过程中的监督指导；三是对事故发生后的处理。
四、侵权的第三人未能尽到赔偿责任
补充赔偿责任，顾名思义，就是在侵权的第三人未尽到赔偿责任或者赔偿不足时赔偿责任。因为侵权是由于第三人直接造成的，依法应当由其对自己的侵权行为承担全部的赔偿责任。如果学校不存在过错，不管第三人是否承担责任或者承担多少责任、有无完全清偿能力，学校都不承担任何责任。在受害人的损失获得侵权人全部赔偿以后，尽管学校一方对这一损害的发生也存在过错，也可能要承担行政法律责任及其他法律责任，但民事赔偿责任是无须承担了。因此，学校承担补充赔偿责任的前提是侵权的第三人无力赔偿或者找不到侵权的第三人、无法确定侵权的第三人。在司法实践中，有的认为学校作为一个集体单位有固定资产有钱或是因为其它其种原因而只学校一方，未具体实施侵权行为人，就像《中国教育报》刊登《校外人员校内撞伤学生责任谁负》的文章一样，笔者认为这种单独学校是得不到支持的。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。如果具体实施侵权的第三人无须承担法律责任，那么学校也就谈不上补充责任，无须赔偿。还有些受到损害的学生在了侵权的第三人或与第三人达成调解协议获得全部赔偿后，又学校要求赔偿的，这就失去了赔偿的法律依据，也不应得到法律的支持。
补充赔偿责任数额的确定
前已述及，学校的补充赔偿责任是在侵权的第三人未尽到赔偿责任或赔偿不足时所承担的赔偿责任，并且承担的是与其过错相应的赔偿责任。从司法实践的情况来看，学校的补充赔偿责任大致可分以下几种情况：
第一种是学校有能力和条件避免第三人损害结果发生，但由于过错没有避免第三人侵权行为发生的，则学校的补充赔偿责任是全部赔偿责任。例如犯罪分子来学校实施犯罪行为，老师责令两个十几岁的初一学生赤手空拳与犯罪分子博斗，结果两个学生被犯罪分子刺成重伤导致的损害。
第二种是学校的过错只是加重了损害结果的发生，则学校仅就加重损害的部分按比例承担赔偿责任。例如犯罪分子突然冲入学校用刀砍伤学生，学校延误了一段时间后才把学生送往医院，学校则仅对自己延误送往医院加重损害的过错承担赔偿责任。学校对犯罪分子突然冲入学校用刀砍伤学生因没有办法预防，也注意不到，因而对这部分损害不承担赔偿责任。受损害的学生如果先学校赔偿责任的，必须同时将侵权的第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。受损害学生已在侵权的第三人处获得一部分赔偿，但赔偿不足时，学校要求赔偿的也可分两种情况：
第一，学校的补充赔偿责任是全部的，则对侵权的第三人赔偿不足的部分全部进行赔偿。例如应当赔偿5万元，但实际只赔偿了1万元，学校则要补充赔偿4万元。第二，学校补充赔偿责任是部分责任的，则在部分责任范围和侵权的第三人不足范围内进行赔偿。例如学生受到损害应赔5万元，学校部分的责任是2万元，侵权的第三人已经赔偿了4万元的。学校则只须赔偿1万元；如果侵权的第三人赔偿了2万元的，则学校最多也只赔偿2万元。
对那些仅要求侵权的第三人赔偿一部分而放弃其他部分的，然后回过头来再学校要求赔偿的，不应当予以支持。例如学生卢某由于在学校组织的活动中没有老师管理，便跑到校外打游戏机，结果在过马路时被汽车撞死，交警部门认定肇事司机负全部责任。卢某的父母肇事者仅要求赔偿2。85万元死亡赔偿，放弃了其他赔偿。之后又学校给予精神损害赔偿，法院判决学校赔偿卢某父母“精神抚慰金”1。5万元。笔者认为该判决是错误的，因为放弃了对侵权责任人的赔偿自然也就等于放弃了对补充赔偿责任人的赔偿。但笔者认为，如果第三人的侵权已经构成犯罪，由于根据我国现行法律规定，由于犯罪的侵权人没有承担精神损害赔偿的责任，受害学生要求学校承担精神损害赔偿的，学校则应当在其补充责任范围内承担精神损害的赔偿责任。
然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。
论文摘要：公民、法人或其他组织因行政机关的行政决定违法或不当，致使权益受损时，如何保护公民权益，构建和谐社会，成为目前需要研究和解决的问题。行政行为的争议可以通过两条途径：司法救济和行政救济。前者是行政诉讼，后者为行政复议。行政相对人在寻求救济途径时候，应该怎样选择才能真正实现对自己的权益的保护，是本文思路的出发点。
论文关键词：行政复议行政诉讼相对人权益保护
1行政复议和行政诉讼概念比较
(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。
(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。
2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题
(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。
对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。
我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。
(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；
第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。
第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。
第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。
3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策
(1)两种救济制度的优势并举原则。在构建二者关系的问题上，奉行自由选择原则抑或“穷尽救济制度”原则，都应该秉持最大程度保护相对人权益的原则。笔者认为，两种制度、两种原则各有所长，可采取互补之的方法寻求救济之路。比如，人民法院在受理对具体行政行为提出争议的案件时，人民法院认为是合法的但失当的，可以告之相对人撤诉，另起行政复议。
摘要 **女是危害性与被害性的同一体，但是人们往往只是看到**女的危害性而忽视其被害性。实践中，**女的合法权益得不到应有的重视和保护，我国一些城市中甚至出现了专门针对**女的犯罪。目前应该重视**女的被害性，加强对**女群体合法权益的保护。关键词 **女 被害性 合法权益 保护无论是在**合法还是非法的国家或地区，妓女（我国现在一般称为**女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，妓女平均占总人口的1%以上；而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；日本的妓女占总人口的5.6%；德国妓女占总人口的6.1%；法国妓女占人口的5.4%；前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了**嫖娼现象，但是经过20余年的恢复与发展，**女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。 **女——危害与被害的二重性分析在人类历史上妓女所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对妓女的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对妓女危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）妓女**是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，妓女所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；有的妓女在**活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；**还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因**嫖娼而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。妓女的危害性的确是一种客观存在，但同时妓女也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，妓女是“坏人”，人们投向妓女的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是妓女的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：1．许多妓女生活在不健全的家庭环境中。国内外学者有关妓女的研究大都显示，家庭因素在女性走上**道路中的作用非常重大，而探究妓女的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多妓女的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些妓女的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对**少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在**之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。 2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害妓女也大都来自没有男性的破碎家庭。 在我国，1999年北京进行的一项调查显示，**女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。 国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的**女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。2．许多妓女是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫**。在旧社会，大多数妓女都是被迫从事**活动。今天，被迫从事**活动的妓女仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女**等犯罪行为。近年来，强迫他人**的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女**，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫**。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫**的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女**特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫**。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为妓女。有些妇女** 是因为生活贫困，无法生存，无奈只得**。广东、四川、辽宁、上海等**多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而**的比例较高。 在这种情形中，妓女并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫**的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。 以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工**的数量并不低。3．许多妓女是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事**活动。不法侵害主要是指性侵害，如强奸、诱奸、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上**道路的，在妓女中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是妓女的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生性行为的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生性行为的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去贞操后，逐渐走上犯罪道路的占62%。4．妓女是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。妓女职业能够轻易致富，许多妓女身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；妓女大都是单独活动，由于**的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；妓女所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；妓女常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；报刊上时有“三陪**”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客**，性欲膨胀，又无钱嫖娼，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共嫖娼15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择**女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名**女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“三陪、卖春”女竟达九十名。 在一些城市中，甚至出现了专门针对**女的犯罪活动，**女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①5．**活动本身严重损害妓女的生理和心理健康。频繁的、杂乱的性行为，会损害妓女的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。妓女群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名**女，患性病的高达76.7%。 妓女为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在性行为中的表现是掠夺式的，他们不管妓女的承受能力，举止粗暴，常常造成妓女性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对妓女的机体伤害更加严重。**对妓女的心理损害也是非常严重的，妓女从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们**经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。妓女从良后，大多数前景暗淡。对**女合法权益的保护论及**，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对妓女群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对妓女群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。关注妓女的被害性，加强对妓女群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了 专门针对“**女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。重视和倡导对妓女的人道保护，尊重妓女的人格，保护妓女的合法权益，也是消灭**嫖娼这种社会丑恶现象所必须的。嫖娼者在嫖娼时都有一个对妓女的非人化过程，他们在实施嫖娼行为时不是把妓女作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是嫖娼者得以实施嫖娼行为所必须的。一味强调对妓女的打击，对妓女泾渭分明的敌视，以及对妓女人格、权益的蔑视，实际上也是一个对妓女的非人格化过程，这正是**嫖娼行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对妓女人格与权益的漠视，也就是容忍**这种社会丑恶现象的存在。目前，对妓女群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：1．法律上坚持禁娼的立场。彻底禁绝**，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出**合法化的建议，这是我们所不赞同的。**在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了妓女本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]2．严厉打击组织、强迫**以及皮条客等居间盘剥妓女的不法行为。近年来组织、强迫妇女**犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制妓女**，稍有不从即残酷迫害。一些妓女为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。妓女有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与妓女进行撮合并收取一定费用，是**的一种常见形式。妓女的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥妓女的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在**合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥妓女。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护妓女利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。3．贯彻司法上的非歧视原则。一些不法分子选择妓女为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害妓女往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对妓女的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是妓女。除了一些重特大案件外，妓女受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的妓女常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对妓女这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押妓女的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。妓女也是国家的公民，国家并不能因为其妓女的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对妓女的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害妓女主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的妓女，司法机关不得同时对其**违法行为进行处罚。4．妓女的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。自愿**妓女与被迫**妓女，与因为受害而堕落的妓女，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对妓女的挽救，同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。5．加强对妓女群体性病的防治。妓女是性病的高危感染和传播群体，妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用避孕套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是：妓女只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于妓女性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对**的打 击态势，又要人道保护妓女的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认**的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向妓女发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让妓女放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制治疗。6．注重对妓女的行为矫正，而非惩罚。各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把**这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留**罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制**犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治，但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施，应该以矫正妓女的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事**的营生。7．加强妓女自我保护意识的培养。缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些**女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗娼没有使用避孕套的习惯。教育妓女加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。[本文原载《中华女子学院学报》2009年第1期]参 考 文 献 房思玉. 中国遏制“红灯区”[M]. 济南：山东友谊出版社, 2000. 15. 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京：社会科学文献出版社, 1993. 299. 彦欣. **嫖娼与社会控制[M]. 北京：朝华出版社, 1992. 21, 168 . 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9. 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商品买卖中，消费者往往属于弱势群体，近几年有关消费者维权的新闻越来越多，社会各界也开始关注这一问题。必须明确的是在经济法中，拥有绝对主体地位的人群是消费者，他们是受法律保护的群体。然而现实中商家却往往容易忽略这件事，造成对消费者权益的侵犯。在此情况下，从经济法入手寻找保护消费者权益的相关途径变得尤为重要。
一、经济法对消费者权益保护的现状
1.法律制度不够规范
我国的法律体系中有很多法律法规都对消费者权益保护略有涉及，但由于内容过于零散抽象，因此很难应用于实际情况中，只有唯一一部《消费者权益保护法》能够应对消费者可能遇到的权益问题，然而这显然无法满足逐年增加的消费者权益被侵犯案件，因此在消费者维权这条路上，最重要的是有法可依，能够完善法律法规，增加更多保护消费者权益的相关制度。
2.执法机构缺乏力度
关于消费者维权，首先要有法可依，其次就是执法必严。然而现实中相关执法部门却不能做到这点，甚至无视包庇违法犯罪行为。许多地方政府在面对规模庞大且极具专业性的违法活动时，不但不严厉打击，甚至会徇私舞弊;而个别政府机构为了自身利益徇私枉法将本该受到刑事处罚的案件仅以行政处罚敷衍了之;更有甚者，政府会利用权力之便，封锁本地市场，对本土产品继续地区保护，直接影响商品流通。
3.缺乏解决消费纠纷的救济机制
有人的地方就会有矛盾，市场交易中在所难免会出现消费纠纷。只有当该纠纷涉及较大金额的消费或者损失严重，消费者才会想到拿起法律的武器寻求解决办法。然而实际市场交易中，许多消费纠纷涉及的资金都比较小，摩擦也不太大，这时很多消费者习惯息事宁人，不通过法律的行为维护自己的权益。然而正是因为消费者的纵容导致商家越来越无所忌惮，假货伪劣产品越来越多，这既损害了消费者本身的权益，也助长了社会不良风气，危害社会公共利益。
4.消费者处于弱势地位
消费者在商品交易的过程中，始终以弱势群体的角色存在着。究其原因不外乎两点：第一是因为消费者在购买某件商品时，并没有对其进行全面的了解，导致的结果就是买回去以后发现并不适用。第二由于相关职能部门并没有严格把控市场，导致市场中出现很多假货伪劣产品，而消费者在完全不知情的情况下将其购买回家。二者都会造成消费者的权益受到损害。
二、经济法对消费者权益保护的强化措施
1.完善市场规制法
没有规矩不成方圆，要想更好的维护消费者合法权益，首先需要的是建立一个完善的竞争法规目标，对相关法规进行补充，完善立法目的、适应范围等方面的法律依据，补充不够完善的法律条例。其次建立一个完善的惩罚性赔偿制度。在惩罚惩戒时做到有法可依，且明确惩罚赔偿的性质，区分其与物质损害、精神损害之间的不同与不可替代性;同时将赔偿制度中消费者应获赔偿保护的范围扩大，赔偿资金标准提高。确保消费者在消费过程中只要遭受到故意损害其利益的行为或者商家有重大过失导致消费者权益受到损害时，都可以再法律范围内得到帮助。
2.建立行之有效的执法机构
建立一个健全公正的执法机构是维护消费者权益的第一步，需严格要求执法人员，保证执法人员刚正不阿，既具备专业的职业技能又有责任心与素养，只有执法人员纪律分明德才兼备，执法部门才能更加健全完善。其次要严厉惩治玩忽职守的官员，责问其上级领导，责任到人，加强执法力度，加重惩治强度。在整顿纪律，健全执法机构时，不仅要问责执法机构，还要对其他例如卫生行政、工商管理等关乎消费者权益的部门进行批评整顿，警醒各部门，确保各部门各司其职，互相配合以便更好的维护消费者的合法权益。
3.拓宽司法救济渠道
许多消费者在其权益遭受侵犯时，虽有心维权，但却没有合适的维权渠道，因此，拓宽维权渠道非常重要。首先，一些公益团体或个人可展开公益诉讼活动，当消费者的权益受到侵犯时可以寻求他们的帮助，他们则以人的身份为被害人进行诉讼。这样做能够有效的维护消费者，保障社会公共利益，维持经济秩序，防止违法行为再次发生。其次相关部门可以适当降低消费者维权诉讼费，实现小额诉讼。这样消费者既不用担心高昂的诉讼费又可以很好的维护权益，且这种小额诉讼的方式灵活性非常大，即可口头约定也可书写成文;审理程序也大大简化，可以在晚上或者周末直接进行判决。
4.改进消费者弱势地位
改变消费者处于市场交易中弱势的地位是一件非常庞大的任务，既需要政府的大力扶持还需要整个社会的监督以及经营者的自我监督。首先政府需要加强对监管范围内所有商家的活动的监督。以食品为例，要监督检查食品是否处于保质期内，进货渠道是否符合相关规定。确保食品的安全性。其次整个社会要形成一股监督市场的风气，对商家报价进行比较，坚决抵制商家直接恶意竞争的行为，使销售市场能够井然有序的运行。最后对于经营者来说，为了维护经营者的品牌质量，应该严格把控自身服务场所、价格以及质量等可能影响声誉的因素，避免因为损害消费者的权益而影响自身声誉。只有加强各方面的监督，才能从根本上杜绝损害消费者权益的行为。
[摘要]： 网络购物随着网络的快速发展，风靡时下。但消费者在网络购物中的合法权益经常受到侵害，并得不到救济。2009年3月15日“3.15消费者保护日”的到来之前，本文就网络购物中存在的问题、对策和建议提出了一些个人之看法，对消费者保护方面有所帮助。 [关键词]： 存在问题 警惕 途径 诚信 有关数据显示，截至2009年3月，北京、上海和广州三城市共有C2C网上购物消费者200万人，在网民中的渗透率达到16.2%，其中上海的渗透率最高，为18.5%，北京和广州分别为17.5%和11.5%.网络购物发展快速发展。 狭义的电子商务就是指网络交易或者电子交易，根据交易主体不同有B2C，B2B，B2G，C2C，C2G 五种方式， 其中C2C 是消费者对消费者的电子商务，2个C代表了两倍的消费者，买卖双方都是消费者，基于Internet平台，由消费者自行交易。这是目前号称为“最容易聚集人气的模式”，也是比如淘宝网，易趣网等网站风行的原因。 网络购物随着网络科技的发展，因物美价廉、方便快捷而风靡时下，受到消费者的青睐。但由于网络购物市场尚未规范，鱼龙混杂，加之网络购物不见实物、不见商家的特点，消费者的合法权益往往得不到保障。从目前来看，主要存在如下诸多问题： 一、人身安全问题。质量不合格的商品也许会给消费者的人身健康带来伤害。比如从网上购来的食品过期或者变质，购买的家用电器缺乏安全保障。 二、财产安全问题。通过网络银行支付货款对消费者的财产安全有一定的威胁。消费者的卡号、密码等信息在开放网络系统上传递之时，很容易成为众多网络“黑客”的攻击目标。目前多数的消费者不敢网上上传自己的信用卡帐号等关键信息也是基于这个原因，就是担心自己的财产权受到侵害，这同时也严重制约了网络银行的业务发展。 三、隐私权的问题。网络交易中，往往要预先注册，注册过程中消费者被要求输入个人基本资料，而注册的个人资料往往被提供网络服务经营者所收集，而交给第三人非法使用。 四、合同的延迟履行，瑕疵履行（商品的质量存在问题、购此物而交付彼物），售后服务难以保证。 五、交易对象认定的模糊性。在网络环境下，消费者不知道网站提供的信息是否真实可靠，对方主体到底是谁根本不清楚。在C2C模式下，消费者很容易混淆网站经营者与商家二者之间的关系。 六、虚假信息。在网络交易中一切都变为虚拟的，消费者在接触不到经营者和商品的条件下，只能通过网站的宣传信息来了解商品或者服务，这就为经营者为诱使消费者作出购买行为而夸大其词的、虚假的广告提供了可能，严重损害了消费者的知情权。 七、对交易行为进行抵赖的风险。当贸易一方发现交易行为对自己不利之时，否认电子交易行为，从而造成消费者的损失。 八、伪造、篡改、窃听消费者的信息。电子的交易信息在网络上传输的过程中，可能被他人非法修改、删除、窃听或重改，这样就使信息失去了真实性、完整性和机密性。 九、我们经常遇到的网络“黑客” ，电脑病毒问题。 十、损害赔偿不能得到有效的救济。网络的匿名性和全球性，消费者在发现自己上当受骗时，往往无法追查商家究竟系何人，或者因网络经营者身处异地而无法或不便主张赔偿请求。再加上网络纠纷的管辖权和法律适用的不确定性，致使消费者投诉无门或者因不确定性和诉讼成本过高而放弃救济。 上述的诸多问题给消费者的维权带来了许多困难。比如证据取证困难，即举证问题。首先寻找对方主体，因为网络的匿名性和全球性，消费者在发现自己上当受骗时，往往无法追查商家究竟是何人，也不知道找谁请求赔偿，商家一般都是虚拟名字。其次 证据保留以及证据固定。消费者往往不保留订货单打印件、发票、订货凭证等有效证据。在追索赔偿之前也不注重证据的固定工作，比如对有关网络证据进行公证。当起诉要求对方承担责任的时候，对方可能已经把相关资料删掉了或者修改了。还有就是网络纠纷的管辖权和法律适用的不确定性。 面临这些网络交易中存在的问题和困难，消费者要维护自己的权益，在网络购物中防止受骗上当，应当作些什么，应该从哪几方面警惕？笔者认为 ，在网络购物环境中，网络交易一切都变为虚拟的，消费者在接触不到经营者和商品的条件下，只能通过网站的宣传信息来了解商品或者服务，这就为经营者为诱使消费者作出购买行为而夸大其词的、虚假的广告提供了可能，消费者很容易上当受骗。在决定购物之前，消费者消费者有权利了解一切与商品或者服务有关的所有信息。主要包括： 一、网络服务经营者和商家的信用度。 消费者在购买商品之前可查看卖方的信用度和交易量，选择信用度高、交易量大的进行交易就比较安全，还可参考其他买家购物后的评价。尤其对声称是境外的网站更要提高警惕，有条件的可以查询该网站的经营资质。 二、商品信息详细了解，行使自己的知情权。 消费者要了解商品或者服务的基本情况，主要包括商品的名称、产地、生产者名称、服务的内容、规格、费用等。消费者要了解商品的技术指标情况，主要包括用途、性能、等级、使用方法、使用说明书、检验合格证明等。例如，消费者在网上买手提电脑，或者家用电器，或酒类等食品，都必须了解商品的技术指标情况。 三、商品的质量保障及售后服务情况。最好采取货到付款方式进行。 四、低价行为。不要轻易购买低于市场价特别多的商品，因为这很有可能是卖家以低价吸引消费者购买，提供的商品往往与宣传不符，甚至只收钱不发货。最好选择自己居住所在地的网站，对比较生疏的网站要有充分防范措施。 在提高警惕之时，如果网络交易中遇到的问题可以通过哪些途径得到解决？ 笔者同时提醒消费者，在安全问题上可以通过实施防火墙技术、加密技术（是EC采取的主要安全措施， 分为两类即对称加密和非对称加密）、认证技术（比如数字签名、数字证书），反病毒软件即时升级。在产品问题上， 当自己的权益受到侵害后，立即向侵权者提示并警告其违法行为，可以进一步向法律专家比如律师进行咨询，也可以向有关部门比如消费者协会及时投诉。如果对方涉嫌诈骗，要及时向公安机关报案，以保障广大消费者的合法权益。 在网络购物过程中，主要还得靠消费者自身提高自我防范意识。 笔者认为，在采取上述措施之外，我国政府应该加强立法工作，加大执法力度，建立和完善相关法律、法规。目前，我国涉及到网络购物方面的纠纷主要依靠《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量保护法》等法律调整，而没有一部全国性的专门规范电子商务的法律法规。即使有2009年4月1日起施行的《电子签名法》这部法律赋予了可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，也明确了电子认证服务的市场准入制度。但该法没有解决问题，比如电子商务中所涉及的电子证据法律地位如何确定、侵权行为地如何确定、诉讼管辖权、诉讼主体如何确定、电子支付、电子商务的消费者保护、隐私权保护等等诸多的问题。网络购物中，应该就赔偿责任承担主体、合同模式、释明权、权利与义务、纠纷处理机制、赔付途径等等作出规定。有的学者提出应该1、建立电子商务储备金制度，作为企业（或公司）赔付消费者损失的保证金2、建立网络销售公司与网络营运商的连带责任制度。3、要建立消费者权益最大保障制度。凡涉及标的物本身权益损失及消费者为维权所支付的其余合理性开支均全由网络销售商与营运商全额赔付的制度。 笔者认为，还应该建立诚信机制，加强我国电子商务信用体系的建设。中国的电子商务如果向规范化、法制化发展，必须产生一个如何认定诚信、如何评价诚信、如何监控诚信的第三方机构（如中国电子商务诚信联盟）并得以推广。随着电子商务的日益盛行，网络诚信的问题也日显严峻，通过网上销售进行欺诈的情况愈演愈烈，众多消费者在第一次网上购物就被骗后，就没再敢通过网络买过东西。保障电子商务活动规范、顺畅安全运行的社会法规、诚信环境不完备则是制约我国电子商务发展的更直接、深层的因素。诚信问题不能及时有效地解决，整个电子商务的大好局面都会因这颗“老鼠屎”而满盘皆输。但笔者相信电子商务的法律环境建设将会得到改善，协调发展，全面提速，建立以点带面的有中国特色的电子商务法律体系。 注释： 来源 柳经纬 主编 《电子商务法》 厦门大学出版社 2009年2月第1版 来源 郭懿美 蔡庆辉主编 《电子商务法经典案例研究》2009年9月第一版 中国法院网 《浅探网络购物存在的法律问题及其完善》 作者：刘少平 张育林 李永江 《加快电子商务发展对策建议》 2009年8月7日
关键词：人格利益 近亲属权利保护
民法通说认为，人的民事权利能力始于出生、终于死亡。民事权利是活着的人的权利，死者是无享有权利、承担义务的资格。但是对死者的人格利益却有保护的必要性，因为现实生活中存在着大量的侵犯死者的名誉权、肖像权的案件。对死者的人格利益的保护主要包括对死者人格精神利益、死者人格的财产利益、死者尸体的保护。本文以对死者人格的精神利益为视角来探讨死者人格利益的保护。
一、死者人格利益保护的理论依据
自1989年"荷花女案"以来，我国理论界一直激烈的讨论着死者人格利益的保护，并为什么要保护死者人格利益上形成了以下几种学说：（1）死者人格权保护说。这种学说认为，死者仍然享有人格权。死者和胎儿这两类"人"可以作为形式主体存在，享有权利。（2）死者家庭利益保护说。在对死者名誉加以侵害时，其家庭名誉也必然遭受到侵害。该说试图建立一个"家庭名誉"的概念来保护死者的名誉。（3）死者人格利益继承说。该说认为人身权是专属权，不能继承，但人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。（4）死者法益说。法律通常不但保护权利还要保护超出权利范围的合法权利范围的合法权益，保护死者的法益，不仅仅是死者自身利益的需要，也是社会利益的需要。因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。（5）死者近亲属权利保护说。该说认为，侵害死者的人格利益就是侵害其近亲属的权利。针对以上各种学说，笔者赞同死者法益说和死者近亲属说作为死者人格利益保护的理论依据。因为死者的人格利益一方面涉及到社会的善良风俗和人类的整体尊严，一方面和死者近亲属的权利有着密切的关系。
二、国内外死者人格利益保护方式分析
对死者人格利益保护方式主要有三种理论：其一，直接保护说。这种学说认为损害行为直接侵害了死者人格权或人格利益。死者的近亲属只是代替死者来维护死者的人格权利。这种学说为德国所采用，德国联邦法院判决的"梅菲斯特案"被认为是死者人格权保护的第一案，德国联邦法院不仅认可了死者存在人格权，而且认为侵害死者人格权的行为不需要因为侵害了死者近亲属的权利而提讼。对死者人格权的保护没有做出时限规定，并且认为可以由提起保护死者人格权的行为人就死者的人格权的行使要件进行举证，由法官对其自由裁量。但是德国的坚持认为，自然人因死亡，其权利能力和人格权一并消失的传统观点否认人格权可于死后继续存在。
其二，间接保护说。这种学说认为对死者的人格利益的侵害实际上是侵害遗属的对死者的虔敬之情。通过遗属请求维护自己的权利来维护死者的人格利益。我国台湾即采用了这种学说。"蒋孝严案"是法官判决被告保护死者人格利益的第一个案件，案件的原告蒋孝严为之孙，控告在"二・二八事件60 周年国际学术研讨会"上公开蓄意污蔑其祖父系"二・二八事件元凶，殆无疑义"，诋毁其祖父之名誉。该案否认了死者具有人格利益，承认死者亲属对死者有敬仰思慕的一般人格权。
其三，混合说。该说认为损害行为即侵害了死者的人格利益，也侵害了死者亲属的人格权。美国许多案例采用了这种学说。在美国，没有姓名权、肖像权这种人格权，对人格、姓名、名誉、肖像的保护构成了美国隐私法的主要内容。在隐私权中，如果死者的隐私受到了侵犯，其近亲属的精神和名誉都会受到侵害，所以其近亲属可以以自己的名义提起隐私之诉，要求损害赔偿。但是并不是所有的判例都支持了保护死者的人格利益的请求。
三、坚持间接说，完善我国死者人格利益保护制度
是采取直接说、间接说还是混合说，理论界没有一个统一的认识，司法判例中也摇摆不定。笔者认为在死者的人格利益保护方式上应采取间接说，原因在于：我国大多数学者在死者人格利益保护理论依据上认同死者近亲属权利保护说，这就为间接说奠定了基础。《精神损害赔偿解释》第三条规定："自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理……"这一条也是采取了"间接说"。而且德国联邦法院虽然采用了"直接说"，但德国一直坚持死者不存在人格权。
在坚持间接说的基础上，我国死者人格权益保护可以从以下三个方面来完善：第一，确定死者人格权利益的保护主体。建立在间接说之上，死者人格权益保护的主体应该限定为死者的近亲属。这种界定也符合最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定。第二，对死者人格权益保护加以时间限定。对死者人格权益的保护是否加以时间限定，德国把这个问题交给了法官，法官根据死者时间跨度和具体案情来确定是否对死者人格权益进行保护。台湾法院在蒋孝严案判决中提及：依社会通常情形，认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，历经时间的经过而逐渐减轻，就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考量。台湾大多数学者支持对死者的人格权益的保护加以时间的限定。笔者认为对死者人格权益的保护时间上可以设定一个期限，法官对其有自由裁量权。当权利主体为死者近亲属时，死者人格权益的保护主体可以限定在死者三代血亲上。第三，确定责任承担方式。法院可以判定侵害死者人格利益的行为人停止侵害、消除危险、恢复名誉。但是否可以判定被告承担精神损害赔偿，理论是存在不同的看法。德国一般不支持在侵害死者人格权的情况下的精神损害的请求。但是如果能够认定侵害死者人格权的同时也侵害了其亲属的人格权，二者之间存在法律的因果关系，则其亲属可以要求精神损害赔偿。与其不同的是我国采用了间接说，所以我国应该承认如果死者近亲属的人格利益遭受到损害，可以给予精神损害赔偿，当然请求精神损害赔偿的原告首先要承担举证责任。所以，侵害死者人格利益的责任承担方式主要包括停止侵害、消除危险、恢复名誉和精神损害赔偿。
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