仲裁（Arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（Securities Arbitration）。
证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。
我国证券仲裁的理论、立法与实践现状
我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：
1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。
2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。
值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。
与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。
囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。
证券仲裁的定义和性质
关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。
关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。
笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。
证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。
结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。
证券仲裁的优越性
证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。
证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。
证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。
[关键词] 证券仲裁 证券纠纷 证券业
一、引言
自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11,605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。
二、仲裁解决证券纠纷的优越性
与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：
1.证券仲裁的快捷性
证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9－12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。
2.证券仲裁的经济性
仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年Deloitte Haskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12，000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。
3.证券仲裁的灵活性
在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。
正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织（Securities Self－regulatory Organization，SRO）受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件；美国纳斯达克证券市场（NASD）更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。
三、我国证券仲裁制度现状
1.我国证券仲裁的立法现状
我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：
(1)1993年《股票发行与交易暂行条例》
1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。
但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。
(2)1994年《到境外上市公司章程必备条款》
1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。
(3)2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》
2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(以下简称2004年《通知》)，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。
2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为: (1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；(2)证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；(3)基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。
2004年 《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同,在争议解决部分中引入仲裁条款。这样,使相关合同更加完备,引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式,从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。
2.我国证券仲裁的实践状况
我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。
总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。
三、我国证券仲裁存在的问题
1.立法滞后
除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。
2.实践活动受限且缺乏
在证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。
四、我国证券仲裁制度的构建
在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。
1.完善有关证券仲裁的法律法规
(1)修改《仲裁法》――认可行业仲裁制度
目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构――中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Ames）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD，它监管柜台交易市场）。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。
目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。
(2)修改证券法――确立证券仲裁制度的法律地位
1994年的《证券法》（草案）修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来《证券法》的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。
2.修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议
世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据SEC的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。
借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则
3.修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。
鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。
鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。
参考文献:
[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑，2006
[2]陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律，2002 （5），2002
一、我国证券仲裁的现状、问题及解决的思路
证券纠纷的解决方式问题，是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题。随着我国证券市场规模的发展，证券发行和交易涉及的各方之间的证券纠纷也越来越多。中国加入WTO之后，涉外证券纠纷也会不断出现。如何更好地解决证券纠纷，开辟更多的解决争议的渠道，是我国证券市场规范与发展中的一个重要课题。我们认为，商事仲裁的特征非常适合于证券纠纷的特点，用商事仲裁解决证券纠纷是一种有效的方式。
我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下，证券仲裁的发展却较为缓慢，到目前为止，中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因，主要在于证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题：第一，未能充分利用证券专家的资源，不利于证券纠纷专业化审理的发展需求；第二，不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要；第三，不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势；第四，增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案数量，使相对有限的司法资源承受重负。
因此，在证券市场发展的新形势下，应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的历史证明，行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导，是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如，在我国涉外贸易领域，有关部门比较重视借鉴国际惯例，在国际购销合同和中外合资经营企业合同中倡导商事仲裁制度，从而形成包含仲裁条款的合同示范文本，被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域，业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本，在业内的适用范围也越来越广，从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域，证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明，在设计证券交易所的组织结构时，有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制，从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。
仲裁以当事人的自愿为基础，这是仲裁的性质所决定的。问题在于，在新兴的证券市场上，市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字1994139号文的形式了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下，此项工作应当进一步加强。为此，我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”，在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为：“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁，该仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”
我们认为，设计中国证券纠纷的仲裁体制，应从以下几个方面开展工作：第一，在业内加强仲裁的宣传和普及工作，使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用；第二，在业内努力推进仲裁工作，拟定示范性的“证券仲裁条款”，倡导在有关合同中规定这种仲裁条款；第三，组织力量拟定示范仲裁规则，倡导人们在适用仲裁时加以选用；第四，向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会，为业内挑选仲裁委员会提供指导意见；第五，在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作，用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式，为今后仲裁法的修改提供实践经验。
二、证券纠纷仲裁的范围
将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券（股票、债券、基金）的发行或交易而引起的合同和非合同争议。
业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，就可以仲裁。
三、证券纠纷仲裁机构的选择
根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践，我们认为，一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度，在推进证券仲裁的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作，是必要和可行的。我们建议，在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面，有四种方案可供选择：
一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定，目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家，分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作，有利的方面是方便争议主体，并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络。而不利的方面是，各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验，不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的现状，我们认为，在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点，在条件成熟时逐步加以推广。我们认为，这一方案比较稳妥且易操作：（1）这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势；（2）这些试点单位的分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。
二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会（又名中国国际商会仲裁院）是以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发199420号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中，指定该会为证券争议的机构。随后，该会制定了《证券仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议。近年来，该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件，积累了解决证券争议的经验。我们认为，这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于，当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。
三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循，可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。
四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库，同时，由于协会对会员有一定的约束职能，有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是，由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，制定并推荐可选择的格式合同，指导其会员选择适用。同时，向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。
综上，我们认为，方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案；而方案三推荐的行业内部仲裁，可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。
四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求
虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性，因此，证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此，我们建议有关部门，尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》，在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的问题：
1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分：（1）证券仲裁涉及的证券种类，如股票、债券、基金等；（2）证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。
2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制，进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。目前，无论是中国国际经济贸易仲裁委员会，还是各地地方仲裁委员会，都使用其统一的仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点，因此，有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为，证券仲裁员具备证券的专业知识，熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语，能较准确、公正、及时解决证券纠纷，容易取得证券纠纷当事人的信赖。
3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作，这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此，实行披露和回避制度更为重要。在这方面，规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人，他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人；证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能影响案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露与本案件的利害关系，仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人，当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。
4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性，决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时，可以在不违反法律原则的基础上，在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性，因此，在法律适用和证据规则方面，在合理和公平的原则下，一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。
5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力，由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性，如争议标的超过一定数额的仲裁案中，可专门规定一定时间量的调解，尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的社会影响面比较广泛，关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议，其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴，对于创造安定团结的社会环境具有实际意义，这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点，也是一大优点。
6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。（1）由于证券纠纷的争议标的较大，因此，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。（2）快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，应尽可能地缩短办案的时间。我们认为，一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案，重大疑难案件最迟不应超过6个月结案，低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。
五、美国证券仲裁及其给我们的启示
（一）美国证券纠纷仲裁的发展概况
美国证券纠纷仲裁的历史悠久，最早产生于1817年美国纽约证券交易所，至今已有180多年的历史。起初，证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后，大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。
美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则，其内容也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则，在美国证监会的倡导下，证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议，制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序，随后，制定了综合的《统一仲裁法典》（既适用于小额申请，也适用于大额申请）。另外，协会还制作了小册子，以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事，它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用，也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计，在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件，美国仲裁协会（AAA）也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在1996年度作出的证券仲裁裁决，就高达6331宗，比1995年增加约10%.
（二）美国证券仲裁制度给我们的启示
美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状，我们认为，应从以下几方面入手，推进我国的证券仲裁工作。
1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作，是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生，其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时，在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度，并积极采取措施，推动证券仲裁业的发展。首先，该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议，同时，美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定，公众投资人即使没有签订仲裁协议，也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次，美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作，并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”，并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。
2、在今后《仲裁法》的修改中，注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用，美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建，这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是，证券业有其特殊性，行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此，我们建议，对《仲裁法》作适当的修改，应注重对行业仲裁的研究，在证券、金融保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。
3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点，制定了区别于一般仲裁的特殊规则，充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性，其专业性在于注重证券专家的作用，专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件，并设置了证券仲裁员名册，供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时，强调非专业的其他仲裁员也应参加审理，以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面，强调从公平合理的角度处理问题，不一定严格拘泥于某些法律规定。同时，灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为，中国的证券仲裁也应实行特殊规则，即《证券仲裁示范规则》，由当事人在选择仲裁时选用。
4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员，但公共仲裁员应为多数，并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识，从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯，又有特殊的契约术语，当事人对证券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，证券仲裁非该行业专家不能胜任，在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员，后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用“名单选择法”，即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册，一份为公共仲裁员名册，另一份为行业内仲裁员名册，供当事人选择。
5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况，该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员，如没有将其撤换，仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人，并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露任何潜在的利益冲突，以保证仲裁的公正性和独立性。
6、仲裁员不一定完全遵从证据法定规则。美国证券仲裁规则规定证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围，仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定，不一定完全遵从证据法定规则，仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。我国的证券仲裁也可适当地逐步地采取此种方式。
【关键词】证券纠纷；非诉讼解决机制；调解；投资者保护
中国证券市场经过二十多年的蓬勃发展，在世界证券市场上已占有一席之地。在证券市场飞速发展的同时，证券纠纷也不断发生，而解决证券纠纷是保护投资者合法权益的重要环节，是关系资本市场发展的一项基础性工作。发达的证券市场，调解作为化解证券纠纷、保护投资者合法权益的重要途径，已成为诉讼机制的重要补充。本文将围绕证券纠纷解决机制进行探讨，提出完善相关制度的建议。
一、证券纠纷概述
证券纠纷，是指证券活动主体在证券的发行、上市、交易及管理过程中所发生的与证券行为本身有关的纠纷。一般来说，证券纠纷是指发生在投资者与券商之间的纠纷、券商与券商之间的纠纷，证券发行人与承销人之间因承销合同产生的纠纷等。在这些纠纷中，发生数量最多、令人最关注、影响面最广的是投资者与券商之间的纠纷。作为一种不同于一般的民商事纠纷，其特点表现在一下几个方面：
（一）涉及当事人众多，数额巨大。证券市场作为一个投融资平台，参与证券交易的人员越来越多，涉及的金额巨大。以中国证券市场虚假陈述民事赔偿第一案——银广夏案件为例，该案立案数就达85件，涉及原告共有707人，涉案金额达到了145174349.34元。
（二）社会影响广泛。一方面抗风险能力较弱中小投资者，心理素质较差，发生证券纠纷后如果不能及时得到赔偿，很容失去理性，引发过激的，对社会稳定造成不良影响。另一方面，对于争议另一主体券商或者上市公司而言，其违规行为会成为各大新闻媒体关注的焦点，导致大规模索赔事件，进一步引发更大范围的信用危机和社会负面影响。
（三）案情复杂，专业性强。证券纠纷可能会发生在证券发行、承销、交易以及结算等各个环节，对中小投资者而言，很留存、难收集证据为以后的维权做准备，进而增加了案件办理的难度。对司法机关而言，法律的不完善和司法实践经验不足，使案件审理的难度加大。对办案人员而言，除了要求具备专业的法律知识外，还应掌握相应的金融学、经济学专业知识，了解相关的实务操作规则，才能理性、公平地处理证券纠纷。
二、证券纠纷非诉讼解决机制的定义和特征
ADR即Alternative Dispute Resolution，这一概念可以根据字面意译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或裁判外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。这种纠纷解决方式最初发源于美国，初衷是节约诉讼资源，缓解法院的诉讼负担，经过不断的发展变化，现在已引申为对世界各国普遍存在着的民事诉讼制度之外的非诉讼纠纷解决方式的总称。
当今世界各地非诉讼证券纠纷解决形式呈现出一种多元化的状态，与诉讼方式相比，存在着以下共同特征：
一是当事人自愿和合意性。采取非诉讼方式解决证券纠纷，都是当事人自愿的意思表示，最终能否达成一致协议，也由协商而定，无人强迫。二是无固定的纠纷处理模式。与诉讼不同，当事人可以根据自身情况选择不同的争议解决方式，既没有国家公权力的介入，也无需严格执行实体法的证据规则和程序，程序上简便灵活，处理效率高。三是程序私密性。非诉讼纠纷解决程序都是非公开进行的，利于保护当事人的隐私和声誉，对当事人具有相当大的吸引力。四是纠纷解决过程和结果的互利性和非对抗性。当事人会寻求通过互利与平和的程序获得认可的结果，互利性和非对抗性是当今世界对非诉讼纠纷解决方式最认同的优势，随着社会对和谐与稳定的重视，这一优势会受到更大的推崇。
三、建立证券纠纷非诉讼解决机制的意义
我国证券市场起步较晚，由于体制不健全等原因，长期以来，证券市场在快速发展的同时，内幕交易、欺诈客户、操纵市场等事件时有发生，而投资者在维护自身权益的过程中往往四处碰壁。为了保护广大投资者的合法权益，促进证券市场健康发展，建立和完善证券市场非诉讼解决机制具有十分重要的意义。
（一）有利于保护投资者的合法权益。在证券纠纷中，广大中小投资者处于弱势地位，没有过多的精力去处理证券纠纷，在诉讼中往往“耗”不赢对方。非诉讼解决机制，则拓宽了处于弱势地位的中小投资者的维权途径，自愿、公平、高效、专业的非诉讼解决机制，能为保护投资者合法权益提供制度性保障。
（二）有利于行业协会充分履行法定职责。《证券法》明确规定了进行证券纠纷调解是证券行业协会的法定职责，建立证券纠纷调解机制，有利于证券行业加强社会管理，缓解社会矛盾，提升行业协会服务资本市场、服务投资者的水平。
（三）有利于合理分配社会管理资管，充分发挥社会管理效率。证券纠纷调解机制，作为多元化证券纠纷解决机制的重要部分，与诉讼形成互补，提供了便捷高效的纠纷解决渠道，节约了诉讼资源，减轻了法院的诉讼压力，合理配置了社会管理资源，大大提高了社会管理效率。
（四）有利于促进社会和谐稳定。非诉讼解决机制，具有成本低、效率高效等优势，是预防和化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的有效途径，对缓解冲突矛盾，维护社会安定，具有积极作用。
四、域外证券纠纷非诉讼解决机制考察
证券市场发达的国家和地区，证券纠纷采取非诉讼解决方式的历史悠久。进入21世纪以来，境外解决证券纠纷的组织和管理机制发生了很大变化，以美为首的各主要证券市场国家纷纷整合或设立专门的证券纠纷调解机构，通过提高非诉讼方式解决证券纠纷的权威性和公平性，节约诉讼资源，改进监管服务质量，进而提高投资者保护效率和水平。
（一）美国证券纠纷调解方式考察
2007年4月，美国全国证券商协会（NASD）制定的《调解程序规则》正是生效，同年7月，经美国证券交易委员会（SEC）批准，美国证券业自律组织完成了一次重大整合——合并NASD与纽约证券交易所（NYSE）二者的会员监管业务，成立美国最大的非政府金融监管机构——金融业监管局（FINRA），整合了NASD和NYSE证券仲裁和调解业务，成为全美乃至全世界最大的证券仲裁和调解机构。FINRA证券纠纷调解机制的要点如下：
第一，调解的范围。从实践来看，大部分当事人因举证困难，才申请调解方式解决纠纷。FINRA可以受理的调解案件大致可以分为三类：一是投资者与券商之间的纠纷；二是券商相互之间的纠纷；三是券商与其雇员之间的纠纷。
第二，调解的基本程序。FINRA对证券调解规定了详细的程序，包括当事人提出申请、FINRA纠纷解决中心（FINRADR）审查是否符合受理范围、选择调解员、确定调解时间地点、调解费用及调解结果等。
第三，调解效力。当事人经调解而达成的任何调解协议都具有约束力，可以强制执行，FINRA有权对违反相关规定的会员作出处罚。实践中，会员会主动履行调解协议，以免受到处罚。
（二）台湾证券纠纷调解方式考察
我国台湾地区证券市场经过不断的发展，形成了独具特色的法律体系和纠纷解决体系。2002年颁布的《证券投资人及期货交易人保护法》规定保护机构设立调处委员会处理当事人之间的证券纠纷，该法与《证券交易法》、《期货交易法》以及随后实施的《证券投资人及期货交易人保护机构管理规则》、《证券投资人及期货交易人保护机构调处委员会组织与调处办法》等，够成了完整的证券纠纷调解法律体系，其要点如下：
第一，调处的纠纷范围。调处的主要范围包括因有价证券的募集、发行、买卖或者期货交易及其他相关事宜而产生的纠纷，限定了纠纷发生的主体，一方为证券投资人或期货交易人，另一方为发行人、券商、交易所、结算机构等。
第二，纠纷调处主体。《证券投资人及期货交易人保护法》中明确规定设立调处委员会的部门一般为交易所、行业协会，纠纷的当事人可以直接向交易所、证券行业协会所设立的调处委员会申请调处。
第三，纠纷调处申请主体。向调处机构提出申请的主体只能是证券投资人或期货交易人，一方面充分体现了自愿性，另一方面是出于对社会公众投资者的保护，为投资者提供多元化救济渠道。证券纠纷一旦被提起调处，纠纷相对人必须参加。当出现下列情形是，保护机构不予受理调处申请：不属于上述纠纷范围；非证券投资人或期货投资者提起的；无具体相对人的；已在第一审法院言词辩论终结的；已生效判决设计调处内容的，同一事件已经《证券投资人及期货交易人保护法》调处的。
第四，调处的法律效力。调处虽然具有效率高、成本低、体现当事人合意的优势，但其法律效力与仲裁略有不同，经调处产生的协议不具有强制的法律效力。为了解决调处协议法律效力的不足的问题，《证券投资人及期货交易人保护机构调处委员会组织与调处办法》规定，调处成立之日起7日内，经法院核定的调处与民事判决具有统一效力；法院没有核定的，调处机构应在收到通知之日起7日内通知当事人。法院的审核，解决了民间调处效力的不足，使调处委员会作出的调处结果更具权威性。
美国和台湾地区分别是典型的英美法系和大陆法系的代表，从二者的调解制度和我国的实际情况来来看，台湾地区的经验做法更值得我国借鉴和参考。
五、我国证券纠纷非诉讼解决机制的现状及存在的问题
从我国司法实践和证券行业的实践活动来看，目前证券纠纷案件中绝大部分是通过诉讼方式来解决的，诉讼方式自然成为当前一种非常重要的法律救济途径。由于相关法律的不完善，证券纠纷的诉讼案件经历了由暂不受理、部分受理至完全受理的过程，很多中小投资者想通过法院来维护自身权益的愿景往往落空。而现阶段，我国建立证券纠纷非诉讼解决机制的时机已经成熟，中国证券业协会借鉴发达地区证券纠纷解决机制经验，已证券纠纷调解工作管理办法、调解规则及调解员管理办法，初步形成了证券纠纷调解机制。
造成非诉讼解决机制发展缓慢的原因主要有以下三个方面：
（一）证券纠纷非诉讼解决机制立法不完善。法律规范的完善是证券纠纷非诉讼解决机制发展比不可少的前提条件。目前，《证券法》和《仲裁法》中都未提到证券纠纷仲裁这种解决方式，也没有对证券纠纷的特征作出具体的规定，因此对证券纠纷仲裁机制指导作用有限。
（二）宣传、推广力度不够。美国和英国作为证券市场高度发达的国家，都十分重视推广本国特色的证券纠纷非诉讼解决方式。而我国的推广、宣传力度远远不及。2007年，由上海仲裁委和上海金融法治研究会联合发起的针对上海金融业从业人员对仲裁的一份调查报告问卷调查问卷统计表明：有47.51%的从业人员认为仲裁宣传推广的广度和力度不够，22.2%的从业人员认为仲裁缺乏与金融机构管理层沟通。
（三）非诉讼解决机制在实际操作中困难。从目前证券市场的现状来看，不论是一级市场还是二级市场，投资者始终处于弱势地位，与证券持有人发行人之间无直接的书面合同，也就没有仲裁协议，一旦纠纷发生后双方也就很难达成仲裁协议。此外，法律并不保障证券纠纷裁决的强制实施，因为《仲裁法》中规定，法院对仲裁是进行实体审查，仲裁裁决很可能因事实、证据等实体问题被撤销或裁定不予执行，削弱了仲裁终局性的效力。
六、完善当前证券纠纷调解机制的建议
我国的证券纠纷缺乏有效的解决方式，不利于保护投资者的合法权益，对证券市场的发展造成了极为不利的影响。如果证券纠纷不能妥善解决，极有可能引发整个证券市场的系统性危机。因此，必须科学化、系统化地制定符合我国国情的证券纠纷非诉讼解决机制。
（一）完善证券纠纷解决法律机制。我国现行证券方面的相关规定对证券纠纷提讼限制了条件，即要有相关部门的行政处罚或法院刑事判决才能提讼，这一规定，与公民诉权的内容相悖，因此应尽快取前置程序的规定，保护当事人自由行使诉权。《立法法》第8条第9款将仲裁制度作为法律保留事项，规定诉讼和仲裁只能制定法律，但已颁布的《仲裁法》中对证券仲裁具体事项并为涉及。因此，建议修改《仲裁法》中法院对仲裁程序进行实体性审查的相关规定，改为对证券纠纷仲裁进行形式审查。同时，对证券纠纷仲裁机构、仲裁员资格、证据规则等具体内容作出规定。
（二）突破原有的代表人诉讼制度。证券纠纷的最大特点是受害者众多，难以统一思想和行动；受害人涉案数额较小的，维权意识淡薄，致使在受到损害时拿起法律武器保护自己的人少。因此，可以突破原有代表人诉讼方式，效仿台湾地区的证券投资人权益保护机制，在行业协会下设立民间非盈利性投资者权益保护机构，为权益受到侵害的中小投资者提供法律咨询、法律援助，接受受害者赋予的诉讼实施权，代表投资者进行诉讼。
（三）调高调解协议或裁定的执行效力。调解协议的法律效力关系到调解功能的实现以及公众的认可度。在现有法律体系下，只有人民法院制作的具有给付内容的调解书和经人民法院确认的调解协议才具有强制执行力，其它达成的调解协议只相当于民事合同的效力。除了通过民事诉讼督促程序、法院确认及公证来提高协议的执行力外，还可以召集证券公司签订服务联盟协议或备忘录，承诺无条件的履行调解协议或裁定，提高调解协议或裁定的执行效力。
（四）推行小额争议调解机制。《证券法》第176条第5款明确规定证券业协会的职责包括：对会员之间、会员与客户之间发生的证券业纠纷进行调解。与证券市场相似的保险市场也把调解确立为解决保险纠纷的方式之一。中国保监会于2007年5月公布的《关于推进保险合同纠纷快速处理机制试点工作的指导意见》中规定，“原则上对纠纷所涉及的金额比较小，财产保险部超过20万元人民币，人身保险部超过10万人民币等小额保险纠纷，适用于快速调处机制解决”。由于证券纠纷涉及主体众多，涉及的赔偿金额也有大小差异，行业协会可以在证券纠纷调解规则中针对会员间的证券纠纷设计“小额争议调解机制”，强制对小额争议进行调解。
（五）建立多层次的证券纠纷解决机构。调解作为一种传统的纠纷解决方式，在我国具有悠久的历史传统，从中国古代带有强制性色彩的官府调解和民间调解，到革命根据地时期广受好评的“马锡五审判方式”，再到新中国成立以后诉讼调解制度的建立，可以说我国已经积累了丰富的调解成功经验。因此，应充分发挥调解的优势，建立多层次的证券纠纷调解机构。一是在行业协会内部成立行业调解组织。行业调解最突出特点就是专业性强，“行业人民调解委员会由行业协会组织成立，其本身就与社会分工相对应，所以能够充分实现社会纠纷解决的专业性。”传统的人民调解委员会及社区调解等民间调解组织调解证券纠纷时，在专业方面存在一定的局限性，因此由行业协会成立的调解组织来调解证券纠纷，能够充分发挥调解的优势，提高调解协的执行率。二是完善立法，赋予证券交易所调解职能。现行《证券法》对交易所是否能够开展证券纠纷调解工作，没有作出明确的规定。但是，从交易所的职能和市场地位来看，其拥有大量高素质人才、丰富的理论知识和实践经验，具备调解各种证券纠纷的能力，在其进行调解后，这些先天优势，可以促进证券公司、上市公司能够积极履行调解协议的义务。因此，在明确交易所调解职能的前提下，可以在交易所内部设立专门的纠纷调解组织，负责调解会员之间、会员与客户之间、会员及投资者与上市公司之间的民商事纠纷。三是在中国证监会内部成立调解组织。2012年6月19日，代表香港政府进行纠纷调解的机构——金融纠纷调解中心成立，以“先调解、后仲裁”的方式，协助解决金融纠纷调解机制下的成员金融机构与个人客户之间的金钱纠纷，申索金额最高50万港元。中国证监会作为市场的监管者，拥有广泛的监督权，在全国主要城市拥有36家派出机构，完全有能力调解证券纠纷。可以借鉴香港的经验，赋予派出机构调解职能，充分发挥证券监督管理部门的优势，就地解决证券纠纷。四是在证券公司内部成立专门的部门或由客服部门组建专业的队伍处理证券纠纷。证券公司是证券行业的重要组成部分，站在投资者保护的最前沿，与投资者之间交往最多，也最容易发生证券民事纠纷，通过内部机构处理纠纷，将矛盾化解在初期阶段，防止矛盾进一步恶化，缓解矛盾也保护了投资者的合法权益。
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关键词 争端解决机制 争端主体 贸易与投资
中图分类号：D920.5 文献标识码：A
一、争端解决机制的特点
根据不同的标准，可以对中国-东盟自由贸易区的争端解决机制进行不同的分类，从而具有不同的特点。
1、依据协议内容，分为货物贸易争端解决机制、服务贸易争端解决机制、投资争端解决机制。这从一系列协议的名称及具体条文的描述中便可以发现。只是在《框架协议》中并没有具体规定，而在之后专门签订了《争端解决机制协议》，并在《货物贸易协议》、《服务贸易协议》规定直接适用《争端解决机制协议》的内容。
而在《投资协议》中，除了适用《争端解决机制协议》之外，还专门规定了新的内容。由此，使得争端解决机制因协议内容不同而具有了分别。
2、依据争议主体的不同，分为缔约方争端解决机制、缔约方与投资者争端解决机制。此种分类依据《投资协议》第十三条和第十四条规定可以获得 。
该协议对投资者也进行了明确规定，“（五）'一缔约方的投资者'是指正在或已在其它缔约方境内进行投资的一缔约方自然人或一缔约方法人；（六）'一缔约方的法人'是指根据一缔约方适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以营利为目的，无论属私营还是政府所有，并在该缔约方境内具有实质经营，包括任何公司、信托、合伙企业、合资企业、个人独资企业或协会；”
二、原因分析
（一）国际贸易与国际投资 的关系。
贸易与投资是不同的，按照马克思主义政治经济学的观点，贸易即交换，是经济活动中除生产、分配、消费之外的一个重要环节；投资也是一种经济活动，但其存在于生产、分配、交换、消费的每一个环节。当贸易与投资扩大，越出国界之后，之间的关系便更加复杂。
在边际优势战略下，对外投资与本国出口和进口之间存在如下关系：（1）对外投资推动本国出口的增加，本国出口对本国对外投资没有作用或作用不明显；（2）对外投资推动本国进口的增加，本国进口同样推动本国对外投资的增加；投资与进口的关系相对于投资与出口的关系更加密切。
《框架协议》及其后的协议文本并没有明确界定贸易与投资的关系，只是在相关文本中对“服务贸易 ”“投资 ”进行了定义。上述资料表明，包括货物贸易与服务贸易在内的贸易与投资是不同的，它们之间存在着经济上的密切关联，这种联系可以通过经济模型和推理而获得。但此处所要说明的是，正是由于两者的不同，贸易领域的争端与投资领域的争端也因此而不同。这种不同表现在诸多方面。而分析不同之处还需要分析争端主体的特点。
（二）争议主体的复杂多样性是争端特点的决定因素之一。
国际贸易与国际投资领域的主体简单地讲主要表现为自然人、法人及国家（政府为代表者）。其中，国家具有双重性。
从理论上看，国际法和国内法历来承认国家法律地位的“二元论”：国家既可以是公法的主体，也可以是私法的主体。国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公法主体的东道国政府之行为，具体表现为东道国政府运用公共权力“干预”合同。此时，外国投资者与东道国政府处于不平等的地位；相反，东道国政府与外国投资者发生的“商事合同”纠纷是东道国政府作为私法主体未“履行”合同的行为，双方当事人地位平等，与一般的跨国私人商事合同争议无异，只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决，不应适用国际投资条约的规定，包括投资争端国际仲裁机制。
正是由于国家在国际交往中地位的双重性，所以在争端分类上便有了主要的两种：缔约方争端解决机制、缔约方与投资者争端解决机制。
（三）根据以上分析和《框架协议》及相关协议文本的描述，贸易争端与投资争端的主要区别集中在因主体差异而形成的不同上。
1、《争端机制协议》在文本中并没有区别缔约方与缔约方投资者、服务提供者、货物拥有或管理者 ；而《投资协议》中则通过第十三、十四两个条款进行了明确区分，并分别指明了争端解决依据。
2、依据《投资协议》第十四条第四款地规定，争端解决方式可以为有管辖权的缔约方法院或行政法庭；国际投资争端解决中心或依据《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》及附加便利规则、《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁；或者是争端方同意的任何其他仲裁机构或依据任何其他仲裁规则提交仲裁。而《争端机制协议》则没有具体规定可以援引的仲裁规则或具体的仲裁机构，即仲裁机构和仲裁规则缺失。
3、《投资协议》第十四条第五款针对印尼、菲律宾、泰国和越南规定了“岔路口”条款即在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择，一旦做出这种选择即为终局。也就是说，投资者如果选择了东道国的国内法院救济，则无论东道国法院作出的判决结果如何，都不得再寻求国际仲裁；投资者如果选择了国际仲裁，则不论国际仲裁结果如何，都不得再向东道国国内法院寻求救济。东道国国内法院和国际仲裁，就像是摆在投资者面前通往不同方向的两条道路，投资者一旦做出选择，就不能回头再走另外一条路。因而，这种条款被形象地称为“岔路口条款”。
“岔路口条款”更多地出现在双边条约即BIT中，但在区域协议中针对少数国家提出此条款；同时，这种条款也主要在南北合作国家之间使用，发达国家及其海外投资者为了在可能发生的投资争端东道国国内救济措施中扭转其所处的不利地位，以用尽当地救济原则将浪费诉讼资源，并将使争端解决缺乏效率为由，反对将该原则定入国际投资条约。在外国投资者及其母国与东道国无法达成一致意见的情况下，双方只好在形式上各让一步，在双边投资条约中规定，由投资者在东道国国内救济和国际仲裁当中选择一种方式来最终解决争端。
而东盟诸国除新加坡之外，皆与中国属于发展中国家，北北合作，使用“岔路口条款”，有违“最惠国待遇原则”。
4、服务提供者、货物贸易一方与东道国政府之间的可能发生的争端没有明确的救济途径。产生此种现象的原因主要有两个：首先是未对贸易与投资进行明确区分。上文已分析，贸易与投资之间存在着密切联系，正因为如此，现实国际交往中，以贸易为表，以投资为里或者以投资为表，以贸易为里的现象是常常产生的，这对于国家立法或条约的签订带来了很大的挑战，是否对两者进行明确区分，如何区分，如何表达不仅在实践存在困难，在学术领域也是争议颇多。另外一个原因是资产的商品化或证券化。 在国际贸易尤其是货物贸易中实体的期货交易则具有证券化的特质，在仓库或运输途中即可转换所有人从而突破了物理空间而具有流通性。
三、争端解决机制之评价
（一）调解或调停政治解决方法近乎不受限制的使用。
《争端解决机制协议》第五条规定：“一、争端当事方可随时同意进行调解或调停。此程序可由争端当事方随时开始，随时终止。二、如争端当事方同意，在第六条项下仲裁庭解决争议的同时，调解或调停程序可在争端方同意的任何人士或者组织主持下继续进行。三、有关调解或调停的程序以及争端当事方在这些程序中的立场，应当保密，并且不得损害任何一方在任何进一步或其他诉讼中的权利。”
“随时”、“同时”、“继续”三个表达时间的词汇充分表明，争端解决过程中，政治方法的灵活性及普适性，这对于维护双方友好经贸关系确有必要，但在一定程度上会滥用而成为争端久拖不决的一种桎梏：在调解或调停过程中，一方为了实现自身或其它的目的，而通过此方法无限期的拖延以迫使相对方作出让步。这种做法虽无强制性，但适用条件却很简单，只要“同意”，便可启动。这与快速发展的经贸交往存在矛盾。
（二）仲裁机构和仲裁规则缺失。
《争端解决机制协议》、《投资协议》都没有直接规定常设仲裁机构的组成，没有就仲裁规则形成完整的文本。当争端发生而需要通过仲裁解决时，仲裁庭临时设立，甚至“请求世界贸易组织（WT0）总干事来指定仲裁庭主席”或“请求国际法院院长指定仲裁庭主席”，此规定将自由贸易区的独立性大大削弱。
虽然中国与东盟有着地缘优势，在国内居民、历史、文化等方面有着相同或类似的方面，尤其在司法观念中有相同的因素，但从长远发展来看，形成稳定、成熟的仲裁机构及规则有利于自由贸易区的推进与建设。
（三）货物贸易、服务贸易争端当事人将自然人和法人排除在外。
《投资协议》中专门规定了投资者与缔约方的争端解决方法，但在货物贸易与服务贸易争端解决中只是规定适用《争端解决机制协议》，该协议没有区分争端方的身份，但依据该协议第二条的规定，判断争端方的身份为缔约方，即国家。由此将自然人和法人排除在外。于是，《投资协议》中的争端解决方法便成为一种有力补充，但因为投资与贸易的区分，产生了争端中自然人和法人投资者和贸易者的认定问题。因而《投资协议》第一条的定义中第四款和第五款显得尤为重要，其便成为认定的依据之一。第四条在立法技术上采用了列举的方式，但没有穷尽所有情形，因此，留下了空白。第五条在内涵上作了说明，但外延不明确。
四、相关建议
（一）设立常设仲裁机构，制定仲裁规则，但应避免当前情势。
近十多年来，国际投资争端仲裁案件数量激增。总体而言，对于国际投资争端的解决，无论是在程序问题上还是在实体问题上，国际仲裁庭滥用对国际投资条约中有关条款的解释权，对东道国作出了有失公平的裁决：一方面，国际仲裁庭管辖权的扩张褫夺了东道国要求实行当地救济的权力，另一方面，国际仲裁庭自由裁量权的滥用剥夺了东道国应有的外资管理权，其典型表现在以下两种情形：对公正与公平待遇进行严重失衡的解释；以及过度放松对间接征收的认定。
上述现象虽是对国际投资领域的总结，但在服务贸易和货物贸易领域的争端解决中也有类似现象。虽然中国-东盟自由贸易区尚未建立常设仲裁机构，形成独立的仲裁规则，但是应当对上述现象进行提早规划。主要原因在于，最惠国待遇条款的适用，将会为国家利益和法人、自然人利益带来冲击。
在仲裁规则的制定上，可以在研究中国与东盟各国的法律实践及传统上，借鉴北美自由贸易区的做法，利用现有的仲裁规则或制定新的仲裁规则。
（二）将法人、自然人纳入到争端解决机制中来。
事实上，晚近国际投资争端的解决，外国投资者已很少请求母国的外交保护，而是采取直接由自己对东道国提起国际仲裁的方式。外国投资者单纯基于自己的商业战略，而不是国家利益的考虑，决定是否以及何时、如何对东道国威胁提起或实际提起仲裁请求，并自主决定怎样最终解决争端，即国际投资争端出现了“诉求个人化”的趋势。
在国际经贸交往中，法人、自然人个体众多，所涉及的争端更是种类繁多；其中跨国公司的影响尤其要引起重视。
国际争端涉及东道国政府及其市民社会、外国投资者及其政府、国际仲裁庭等之间复杂的经济、社会乃至政治关系，需要深入到复杂的跨国经济、社会乃至政治关系的现实之中，多视角地阐明国际投资争端及其解决机理。
（作者单位：西南政法大学研究生院）
注释：
《货物贸易协议》第二十一条“争端解决《中国-东盟争端解决机制协议》适用于本协议。”、《服务贸易协议》第三十条“争端解决《中国-东盟争端解决机制协议》适用于本协议。”.
《投资协议》第十三条“缔约方间争端解决”，第十四条“缔约方与投资者间争端解决”.
《投资协议》第一条第（五）、（六）.
文中的国际投资指对外直接投资，即FDI.
《服务贸易协议》，第一条第（二十）款.
《投资协议》第一条第（四）款.
徐崇利.晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入.法学家.2010年03期.
《争端解决机制协议》第一条（三）“争端各方”、“争端当事方”或“有关当事方”，是指方和被诉方； （四）“方”指依据第4条提出磋商请求的当事方；（五）“被诉方”指第4条下磋商请求所指向的当事方.
《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度。其中，民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系，为遭受损失的投资者挽回损失，维护受害投资者的民事权利和微观个体利益；行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系，恢复应有的证券市场秩序，维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为。
但是，现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。例如，《证券法》在第11章用36个条款规定了法律责任，涉及行政责任的条款有36个，涉及刑事责任的条款有18个，涉及民事责任的条款仅有3个。当然，《证券法》在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定。这种现状的产生主要源于两大原因：一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。《证券法》虽然在私法公法化的历史趋势面前，融入了不少公法规范（尤其是行政法律规范），但就其本质而言仍属私法，当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任。
法院应积极受理证券民事诉讼
针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”，有人指出，证券民事诉讼制度应“备而不用”，因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼，司法资源是有限的。殊不知，对投资者而言，最能确保其投资信心、恢复其损失的法律责任是民事责任。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。难怪美国证券市场诞生发达这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。因此，民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位，民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用。
2002年1月15日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，要求被授权的中级人民法院正式开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件。笔者认为，法院除了受理虚假陈述民事赔偿案件外，还应积极受理其他各类涉及股东权益的民事纠纷案件，包括但不限于内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件。不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分重视对证券民事纠纷案件的受理和审判，作为民间机构的各地仲裁委员会也应当重视对证券民事纠纷案件的受理和裁决。
健全证券民事争讼的解决机制
健全、透明、公正、高效的证券民事救济制度是证券市场法治中不可或缺的重要内容。这种民事争讼制度既可给弱势群体（如中小投资者）一个明白，也可还强者（如上市公司、承销商、证券公司、中介机构和证券监管者）一个清白。对于投资者来说，在其遭遇不公正待遇，而且无法与争议对方妥善解决争端时，尤其有必要经过畅通的争讼解决途径讨回令其信服的“说法”。这也是发达国家政府证券法治中的一条重要经验。原因很简单，没有一个健全的游戏裁判规则，投资者就很难真正信任证券市场，就很难放心大胆地参与到证券市场中来。
根据《股票发行与交易管理暂行条例》第七十九条和第八十条之规定，与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解。这两个条款对于调解与仲裁途径的规定，限制了调解机构和仲裁机构的范围，当然有其缺陷。《证券法》对于证券民事争讼解决途径只字未提，更是令人遗憾。从总体来看，证券民事争讼的解决途径非常不畅通，存在着严重梗阻现象。
为保护投资者权益，维护社会稳定大局，确保我国证券市场的可持续发展，必须建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制，打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。
友好协商是金字塔的塔基。绝大多数证券民事争议应当通过友好协商解决，要鼓励证券市场主体首先选择友好协商的方式化解纠纷。
民间调解自然而然地构成了金字塔的第二层。友好协商解决证券争议不成的，应当尝试民间调解途径。建议尽快设立中国投资者协会以及各级投资者协会，而受理投资者投诉，开展高效、公平的民间调解是其基本职能之一。
行政调解位于争议解决金字塔中的第三层。如果友好协商和民间调解未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体很容易接受证券监管者的调解方案和建议。
仲裁是争议解决金字塔中的第四层。倘若民间调解、行政调解未果，而且当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后定有仲裁协议，则证券民事争议提交仲裁机构予以仲裁。仲裁实行一裁终局，而非诉讼中的二审终身，因此更加快捷、方便。
诉讼是解决证券民事争议的最后一道防线，居于金字塔的塔尖。如果友好协商和调解未果，而且缺乏证券民事当事人之间的仲裁协议，那么证券民事争议只有诉至人民法院。从长远看，《民事诉讼法》第五十四条规定的集团诉讼登记制度也可适用于证券民事诉讼，从而方便广大投资者在其他投资者时搭便车。证券民事纠纷的解决需要一系列配套机制的支撑。例如，为应对投资者无力聘请律师的问题，应当建立健全投资者法律援助制度，设立小额证券诉讼基金；建立投资者协会，以支持受损害的投资者提讼（包括担任投资者的诉讼人）等等。
投资者协会应发挥重要作用
为使我国证券市场健康稳步推向前进，我国应当充分发挥行业协会和社会经济团体的作用。受我国消费者协会制度的启迪，笔者力主处于弱势地位的投资者团结起来，结成一定的组织（股东协会和其他投资者组织），对股东维权工作进行社会监督、保护投资者合法权益。韩国的股东权保护组织（PSPD），香港小股东协会（HAMS）的股东维权经验值得认真研究和借鉴。各级人民政府对投资者协会履行职能应当予以支持。为预防投资者组织偏离其保护投资者权益的宗旨，立法应当禁止投资者组织从事商事活动和营利，以及以牟利为目的向投资者推荐投资品种或者投资方式。
一、证券法中民事责任概述
所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。
笔者认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。
（一）发行人擅自发行证券的民事责任
证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。
（二）虚假陈述的民事责任
根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对请求权的主体没有作出规定等。
（三）内幕交易的民事责任
证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。
（四）操纵市场行为的民事责任
证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。
从实践来看操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。
（五）欺诈客户的民事责任
证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。
二、证券法中民事责任的实现机制
解决当事人纠纷的方法，不外乎采取诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制都有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：?当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。?依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。
然而群体诉讼也有其固有的缺点，表现在，一方面股民如何才能选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员具有共同的利害关系；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷以后，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表可能会引发新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在?小额多数?情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。
笔者认为在考虑选择代表人诉讼时，也可以采取诉讼担当制度。换言之，我国证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。
在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。
那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人？一种观点认为，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。笔者认为这种做法其实并没有解决根本问题，因为即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果他不是受害者怎么能享有诉讼实施权单独并进而代表其他受害人提讼呢？另一种观点认为，可以由证监会代表股民。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，例如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的管理监督证券交易的结果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处于诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。
笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个?投资者权益保护协会?机构。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。成立这样一个机构，可以帮助解决当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中；成立这样一个机构，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控二级市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过
从证券交易费用中提取适当的一部分而设立专项基金。
我国人事制度改革随着国家改革开放以及各项改革的逐步试点与扩展也进行了不少尝试，国家在2002年正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即在2002年7月6日国务院办公厅了〔2002〕35号文 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。据此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常务会议审议通过了川办发〔2002）40号《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》，并于2003年1月1日起施行，至此四川省事业单位人事制度改革正式开始。
2003年3月24日四川省人事厅公布了《关于印发四川省事业单位〈聘用合同书〉等样本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知（成办发［2003］43号）， 2003年6月13日成都市教育局《关于转发〈四川省事业单位人员聘用制管理试行办法〉的通知》（成教人［2003］22号），学校人事制度改革也在今年暑假期间正式实施。
编者对《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》以及《聘用合同书》样本进行了研究，对于这两个文件内所涉及到的“人事争议仲裁”问题，围绕我国仲裁法律制度的历史沿革、依据我国现行仲裁法律法规的立法精神原则进行初步研究，作浅析如下：
〖我国仲裁法律制度的历史沿革〗
一、第一阶段：建立了国际贸易仲裁与海事仲裁制度
新中国成立后，我国以行政决定的方式，首先建立了国际贸易仲裁与海事仲裁。先后实施了：
1、中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定「1954-05-06
2、中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则「1956-03-31
3、国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定「1958-11-21
4、中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则「1959-01-08
建立了民间仲裁机构、当事人自愿选择、选择适用国法律和国际惯例、一裁终局等原则的国际贸易仲裁制度。
二、第二阶段：1、建立了经济合同仲裁、技术合同仲裁制度
进入80年代，我国为适应改革开放、以经济建设为中心，发展社会主义商品经济的要求，我国颁布实施了《经济合同法》，为与此配套，国务院以行政法规形式颁布了《中华人民共和国经济合同仲裁条例[失效]「1983-08-22》。此后经国务院批准，由国家科学技术委员会令第11号颁布《技术合同仲裁机构管理暂行规定[失效]「1991-01-21》。至此建立起了适应我国当时经济发展需要的经济合同仲裁与技术合同仲裁制度。
2、建立了劳动仲裁制度
进入90年代，我国劳动用工制度开始松动，劳动者已在各企业事业开始流动，为适应劳动人力市场的需要，适应劳动争议解决的需要《劳动部办公厅转发上海市试行劳动仲裁员、仲裁庭制度的两个文件的通知「1991-11-28》，我国开始在上海市国营企业进行劳动争议仲裁试点，作为劳动争议仲裁制度的尝试。
1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国劳动法》。
《劳动法》第十章劳动争议，以国家基本法确立了劳动仲裁制度。1993年8月1日颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》[废止]，1987年8月15日实施《国营企业劳动争议处理暂行规定》[废止].1993年7月6日中华人民共和国国务院第117号令颁布《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。
在此阶段内，我国出现了涉外经济合同、经济合同、技术合同以及劳动合同四个方面的纠纷、争议仲裁制度，其中仅有劳动合同仲裁制度的设立是以法律形式确立的，机构设在市县级劳动行政机关。涉外经济合同仲裁制度是民间性质，而经济合同与技术合同仲裁制度的设 立基本是以行政法规方式设立的，且仲裁机构分别设在各工商行政管理机关与各级科委。
在此期间，1993年5月24日国家外国专家局1993年第2号令《外国文教专家聘用合同争议仲裁暂行规定》，仲裁机构设在国家外国专家局及省级局，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法通则》。
三、第三阶段：建立基本统一的仲裁法律制度
1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国仲裁法》，于1995年9月1日施行。我国以《仲裁法》规范统一了民商范畴内，涉外及国内纠纷仲裁制度，并以法律明确了民间仲裁、仲裁机构设在省会城市、仲裁不受地域限制、一裁终局、法院不再受理、仲裁需当事人明确协议等基本原则。
为贯彻实施《仲裁法》，国务院先后下发了1994年11月13日［1994］99号《国务院办公厅关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》，〔1995〕38号《国务院办公厅关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》，1995年7月28日［1995］44号[国务院办公厅关于印发《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》的通知]， 《仲裁法》实施废止原由工商行政机关与科委承担的经济合同与技术合同仲裁，至此我国统一了民商纠纷案件范围内的涉外、涉内纠纷的仲裁。
与《仲裁法》并行的仲裁制度只有劳动争议仲裁。这是国家考虑到劳动争议的特殊性与更好的保护劳动者权益而作的劳动争议仲裁法律制度设置。
四、人事争议仲裁与其他仲裁的出现
为适用社会主义市场经济的发展和人事制度改革的深化，考虑到人事争议日益增多。这些争议如果不能及时得到解决，势必损害当事人的合法权益，影响社会的稳定和社会主义市场经济的发展，1996年5月24日人事部下发了人发〔1996〕46号《人事部关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知》，1997年8月8日人事部人发[1997]71号下发《人事争议处理暂行规定》，1999年9月6日人事部人发[1999]99号下发《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》，这便是人事争议仲裁的提出与行政设立。而此时，劳动争议仲裁制度早已建立，并已建立起一套基本完整的仲裁后的法律救济制度，也为广大劳动者接受和知晓。由于市场经济的迅速发展，劳动者原有的身份界线已被打破，至少在人们观念上与用工选择上身份界线被打破。原事业单位在体制上、用工方面已打破严格界线，甚至部分事业单位已实行了劳动合同制，各地劳动行政机关也不同程度的介入了事业单位用工方面的劳动监察工作，不少原人事争议已到劳动仲裁委员会解决纠纷，同时《仲裁法》也已生效实施。产生人事争议仲裁未纳入仲裁法律调整范围这种情况的原因大致有二：1、《仲裁法》起草与通过时，人事争议仲裁尚未提出，此项改革在政策上、操作上尚不成熟。2、国家人事制度改革政策出台时机不成熟，决策高层同意先作政策调整，待成熟时在立法。
在1999年9月6日人事部人发[1999]99号《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》下发前，沈阳市、南京市、深圳市、武汉市、云南省、安徽省就依据“国家有关规定，结合我市实际情况”制定了“人事争议仲裁暂行规定”，其适用范围为“适用于本市政府所属的国家行政机关与公务员之间除申诉事项以外的人事争议，事业单位与职员、专业技术人员之间的人事争议，以及企业与经营管理人员、专业技术人员之间因人才流动、履行聘用合同发生的争议。”（以1990年《沈阳市人事争议仲裁暂行规定》和1999年《沈阳市人事争议仲裁暂行办法》为例），由此可见，未载明制定依据，仍是政府行政行为。在此后到2003年6月30日有重庆市人事争议仲裁条例、湖南省、吉林省、北京市以及自治区“人事争议仲裁办法”，其中在2003年1月1日-6月30日前的有北京市和自治区。《北京市人事争议仲裁办法》的制定依据是“为公正、及时地处理人事争议，保障争议双方当事人的合法权益，根据本市实际情况，制定本办法。”，适用范围为“第二条本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议，以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。”而《自治区人事争议仲裁暂行办法》“为保证公正及时地处理人事争议，保护单位和个人的合法权益，维护社会稳定，根据有关法律、法规和国家有关人事争议处理的规定，结合我区实际，制定本办法。” 的规定较为有意思：1、制定依据涉及法律法规但未载明；2、未明确适用范围；3、设立了“人事争议处理实行一级仲裁制度”。
综上，我们不难看出，各地的“办法”仍为地方行政法规或规章，无法律制定依据，机构均设在人事部门。值得一提的是，已颁布“办法或条例”的均为省、自治区和直辖市。
在此期间，1996年7月8日中国银行中银卡[1996]21号下发了《中国银行人民币长城卡退单纠纷仲裁办法》1998年1月8日中国建设银行建总发[1998]6号下发《中国建设银行内部经济纠纷调解仲裁办法》。它均属于金融系统内部纠纷争议处理范畴。
1999年4月1日国家质量技术监督局令第4号《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》，它也属于质量技监局内部操作规定，该文第三条规定，产品质量仲裁检验（以下简称仲裁检验）是指经省级以上产品质量技术监督部门或者其授权的部门考核合格的产品质量检验机构（以下简称质检机构），在考核部门授权其检验的产品范围内根据申请人的委托要求，对质量争议的产品进行检验，出具仲裁检验报告的过程，其规定的仲裁并不具有仲裁法律师特征。
上述三种“仲裁”实不属于仲裁法律制度范畴。
在此期间，1994年8月26日 国务院证券委员会 证委发〔1994〕20号《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，1994年10月11日证监发字[1994]139号《中国证券监督管理委员会关于证券争议仲裁协议问题的通知》，1999年8月30日中国 保险监督管理委员会下发保监发[1999]147号《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》，2003年4月4日中国国际贸易促进委员会、中国国际商会通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》，上述均是依据《仲裁法》而作出的具体仲裁操作形式及适用《仲裁法》的具体要求。
到本文完稿之日前（2003年7月29日），涉及人事争议仲裁的最新国家文件为：2002年7月6日国务院办公厅了〔2002〕35号文 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。
〖现行人事争议仲裁政策规定的行政特征〗
一、 制定依据：
〔2002〕35号文，规定“为妥善处理人员聘用工作中出现的各种问题，及时化解矛盾，维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益，要建立和完善事业单位人事争议仲裁制度，及时公正合理地处理、裁决人员聘用中的争议问题。受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程度、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的，当事人可以申请当地人事争议仲裁委员会仲裁。仲裁结果对争议双方具有约束力。”是各地制定人事争议仲裁文件的主要依据和政策依据。
二、仲裁事项的范围：
人事争议仲裁事项的范围，实际上应理解为人事争议事项的范围。〔2002〕35号提出的是“受聘人员与聘用单位（编者注：事业单位）在公开招聘、聘用程度、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的”。
地方规定，以自治区与北京市为例。
《自治区人事争议仲裁暂行办法》（2003年6月30日）规定为：
第十二条 人事争议仲裁委员会受理下列人事争议案件：
（一）国家机关与国家公务员、工作人员之间因录用、调动、工资、辞职、辞退发生的人事争议；
（二）事业单位与职员、专业技术人员之间因调动、工资、辞职、辞退、履行聘任或聘用合同发生的人事争议；
（三）社会团体与工作人员之间的有关人事争议；
（四）企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的人事争议；<<br>
（五）依照法律、法规、规定应当仲裁的人才流动争议和其他争议。
第十三条 人事争议仲裁委员会不受理下列人事争议案件：
（一）国家机关、企事业单位和社会团体因人事任免、奖惩、人员调整等发生的人事争议；
（二）在法院、检察院及公安、司法行政、国家安全、保密机关从事保密工作的机要工作人员，因调动、辞职发生的人事争议；
（三）正在接受审查尚未结案的人员发生的人事争议；
（四）依照《国家公务员申诉控告暂行规定》提出的申诉、控告；
（五）按《中华人民共和国劳动法》规定属于劳动争议仲裁的争议。
《北京市人事争议仲裁办法》（2003年3月7日）规定为：
第二条 本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议，以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。
对照起来，北京市不适用国家机关与国家公务员、工作人员的人事争议；而自治区部分人事争议事项适用国家机关与国家公务员、工作人员。
值得一提的是，《自治区人事争议仲裁暂行办法》在不适用人事争议仲裁的人事争议案件中载明了“（五）按《中华人民共和国劳动法》规定属于劳动争议仲裁的争议”，可见《自治区人事争议仲裁暂行办法》的制定者们预见了在人事争议纠纷中存在应属于《劳动法》解决范畴的情形，只是没有直接列出而已。
三、仲裁机构的设立与性质
《自治区人事争议仲裁暂行办法》规定为：
人事争议仲裁委员会是同级人民政府负责处理人事争议的专门机构，其组成人员由同级人民政府批准。
人事争议仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员若干人组成。人事争议仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的领导或人事部门主要负责人担任，副主任、委员由人事部门和有关方面的人员担任。
《北京市人事争议仲裁办法》规定为：
仲裁委员会由同级人民政府有关部门代表、同级工会代表和有关专家组成。仲裁委员会设主任一人、副主任二至四人和委员若干人。仲裁委员会的组成人员应当是奇数。
仲裁委员会可以聘任政府有关部门人员、专家学者、律师等担任仲裁员。
由此可见，人事争议仲裁机构仍绝大多数设在地方各级人事部门，参与仲裁的当事人主体与参与人是国家机关、事业单位与公务员、工作人员、受聘人员，在主体之间存在必然的行政管理与被管理关系，即不平等主体关系，因此人事仲裁的性质在现阶段仍为政府行政行为，这点是不可置疑的。
《北京市人事争议仲裁办法》制定者们大概深知，这项制定缺少相应的法律依据的处境，故采取了绕开“政府”、“人事部门”等涉及 “三公”原则及政府行政行为的敏感用语，实在高明的让人折服。
四、仲裁结果的效力
〔2002〕35号规定：“仲裁结果对争议双方具有约束力。”
《自治区人事争议仲裁暂行办法》规定：发生法律效力的调解书、裁决书，当事人各方必须在规定期限内自觉履行。当事人不履行的，由人事争议仲裁委员会提请政府人事部门保障执行。
《北京市人事争议仲裁办法》规定：仲裁庭应当在裁决作出之日起5日内制作裁决书。对生效的裁决，当事人必须履行。当事人不履行的，仲裁委员会可以发出执行催告通知，并通知有关单位协助执行。
由此看来，仲裁结果的效力是由人事部门保障执行或有关单位协助执行的行政裁决上的效力。
对于要求事业单位当事人履行的裁决、调解可能能够实现。如果要求个人履行的裁决、调解如何履行等方面没有规定。
五、仲裁程序上的行政救济措施
《自治区人事争议仲裁暂行办法》规定：当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可自收到裁决书之日起15日内向作出裁决的人事争议仲裁委员会申请复议：
（一） 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反规定的；
（二） 裁决所依据的证据是伪造的；
（三） 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证据的；
（四） 仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、、枉法裁决行为的。
人事争议仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当另行组成仲裁庭处理。
复议期间，不影响裁决的执行。
人事争议仲裁委员会主任对本委员会发生法律效力的裁决书，发现确有错误需要重新仲裁的，应当提交人事争议仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的，应当另行组成仲裁庭处理。
《北京市人事争议仲裁办法》规定：当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复审：
（一） 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反本办法规定的；
（二） 裁决所依据的证据是伪造的；
（三） 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（四） 仲裁员在仲裁活动中有受贿索贿、、枉法裁决行为的。
仲裁委员会经审查核实认为应当复审的，应当另行组成仲裁庭。复审期间不影响裁决的执行。
当事人对仲裁裁决不服，属于人民法院受案范围的，也可以依法向人民法院提讼。
可以肯定的说，我国目前推行的人事制度改革，包括人事争议仲裁在内尚无法律救济措施。而劳动争议仲裁却有较完善的法律救济措施，除实行一裁终局制外，还可起动民事诉讼的全部诉讼程序，包括执行程序，这是劳动争议仲裁照人事争议仲裁能较好保障当事人权益的法律保障。
不论自治区，还是北京市均变通地采用了《仲裁法》的一裁终局制度，《自治区人事争议仲裁暂行办法》设立了“人事争议处理实行一级仲裁制度”，也就是说人事争议仲裁只在某级仲裁机构裁决，不存在向其他机构“上诉”的问题。为了防止裁决有误的情形，设置了向原审仲裁机构的申请复议，或申请复审的方式。这项救济措施虽然具有行政复议性质，但是借鉴民事诉讼法中的再审申请制度，也就是监督制度。但带来的问题是，1、如果某个仲裁机构出现无法公正判决的情形； 2、某仲裁委员会出于行政保护目的，不同意“重审”；3、能否重复申请“重审”；这些问题不解决，这项救济措施就是闲置的摆设。
对于北京的制定者们，在这一问题上，再次表现出了他们的高明立法技巧与远见卓识，他们在行政范畴大墙上开了一个口子，“当事人对仲裁裁决不服，属于人民法院受案范围的，也可以依法向人民法院提讼。”虽然目前仍缺乏法律的支持，但必竞留出了一个法律救济措施的路子，也为今后行政规定上升为法律做了准备。
六、人事争议仲裁的申请时效
人事部1997年8月8日《人事争议处理暂行规定》规定：当事人应当在争议发生之日起60日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁，并按被申请人数递交副本。
《自治区人事争议仲裁暂行办法》规定“在争议发生之日起90日内”，而北京作出与《人事争议处理暂行规定》完全一样的规定。
仲裁申请时效的最低限为：60天，这与劳动争议提起仲裁的期限保持一致。
〖对人事争议仲裁政策规定的思考意见〗
一、以国家行政法规作为制定人事争议仲裁制度的法律依据。
虽然我国目前没有相应的法律出台，而人事争议仲裁在现阶段也不可能适用《仲裁法》，至少是条件不成熟。可以由国务院制定《事业单位人事争议处理条例》作为制定人事争议仲裁制度的法律依据。
二、仲裁事项应将适用《劳动法》与适用“人事争议”以及不能适用人事争议仲裁解决等三个重要方面作严格界定和区分。对于仲裁当事人主体进行划分，先纳入事业单位与受聘人员。将事业单位中的工人采用劳动仲裁方式。
三、人事争议仲裁机构的设置与性质应借鉴民商“仲裁委员会”设置与医疗事故鉴定机构-医学会设置的合理方面来设置。不设在各级人事部门，以提高仲裁的“三公”性，避免产生行政诉讼。
人事争议仲裁性质应定为民间仲裁，尽可能降低政府行政行为的影响。
在试行阶段，即未设置法律救济措施期间，仲裁机构级别应设置为省、地市级，区县暂不设置。待完善法定救济措施后，再设置区县级。仲裁管辖应实行属地原则。
四、采用劳动争议仲裁法律救济措施的方式，设置人事争议仲裁法律救济措施，使两者保持一致，这对企业中的劳动者与事业单位受聘者享有同样的权利来解决人事纷争。同时也解决了人事争议仲裁裁决的效力问题，使仲裁结果受法律保护。
参考文献：
