《突破文化领域连锁经营的法律困局》一文，以期更多有志于此的人士参与研究和探讨，促进文化领域连锁经营形式的健康发展。
近些年，我国文化领域连锁经营发展迅猛。据统计，2004年全国文化市场连锁企业门店共有14372个，营业收入达51亿元，经营范围从商品流通领域（如音像制品分销、出版物发行）扩展到文化服务领域（如互联网上网服务营业场所、歌舞娱乐场所、艺术品经营以及电影院线等）。
连锁经营活跃了文化市场，为文化领域带来新的经营方式和经营理念，为文化产业发展提供了一条新的思路，同时也对文化市场运行规范化和市场监管法制化提出了新的要求。正确认识连锁经营的法律性质，是完善对这一经济组织形式的法律监管，发挥其积极作用的关键。
连锁经营行政许可实施的困惑
并非所有行业的连锁经营都需要行政许可，连锁经营的行政许可通常是和企业具体经营的业务紧密相连的。《音像制品管理条例》和《出版管理条例》等行政法规在设定文化经营准入条件的同时，规定了对连锁经营的许可，并且对连锁经营企业比一般的企业要求更加严格，准入门槛更高。这表明，文化领域连锁经营的许可具有双重属性：既是对文化经营行业准入的许可，又是对连锁这种经营形式的许可。这也是文化领域连锁经营行政许可的特殊性所在。
那么，连锁经营的行政许可，许可的是谁？实践中，连锁经营的行政许可的对象通常是连锁经营企业的总部。总部取得行政许可，是否意味着门店当然取得许可？
《国务院办公厅转发国务院体改办、国家经贸委关于促进连锁经营发展若干意见的通知》（[2002]49号）中规定：“连锁经营企业经营烟草、药品、书籍、报刊、音像制品……等业务，可由总部向审批机关申请办理有关批准文件（或许可证）。总部取得批准文件（或许可证）后，门店不需再办理相应批准文件（或许可证），可由总部（或委托门店）持加盖总部印章的批准文件（或许可证）复印件，向门店所在地有关部门备案，并由门店向所在地工商行政管理机关办理相关登记即可。”这样的规定，减少了连锁经营企业的审批环节，对降低连锁经营门槛，促进连锁企业发展具有积极意义。
但是，这里存在一些不容回避的问题：1.从许可理论角度，对一个企业的行政许可能否适用于其他企业主体仍值得探讨；2.从执法角度，在当前行政执法中心整体下移的背景下，门店无须单独审批使得地方执法部门很难掌握市场经营状况，加之地方执法力量的不足和手段的局限，市场监管容易出现漏洞；3.从行政处罚的角度，门店不需要审批，则门店的一些严重违法行为无法适用吊销许可证等处罚形式，缺少市场退出机制。4.部分服务行业的特殊性决定了门店需要单独审批，如：“网吧”等文化娱乐场所的设立需要消防安全等前置审批，在设立环节的要求更加严格。
由此看来，连锁经营的行政许可似乎陷入一种两难的境地：如果总部和门店需要分别审批，众多审批环节无疑会桎梏连锁经营的发展，使连锁经营的优势失去意义；如果只审批总部，不审批门店，则属地管理难落实，许可的理论上也存在障碍。
笔者认为，对连锁经营的行政许可，不能简单肯定和否定，应当区分连锁经营的具体形式来确定。2004年我国颁布了《行政许可法》，该法的宗旨是缩小行政许可对经济生活的限制范围，赋予企业尽可能大的经营自。不论是设立分支机构还是投资设立子公司，都应属于一个企业自主经营的范畴，直营连锁经营完全没必要设置行政许可。这并不是说文化领域的直营连锁经营不需要任何许可，而是说文化领域的直营连锁企业，只需要满足一般企业的准入资格即可，不需因其采取连锁这种经营形式而受到双重许可或是面临更高的门槛。事实上，一个企业没有取得连锁经营的行政许可，同样可以依法自主设立分支机构、分公司或子公司，达到连锁经营的目的。而特许经营是一种比较独特的经营方式，特许人一方面向直接消费者提供商品或服务，另一方面向加盟商提供特许权，从吸收资金的角度，特许经营也构成一种融资行为。特许人是否具备足够的条件是特许经营体系能否成功的关键，关系着广大投资人（即受许人）的切身利益。在文化领域保留特许连锁的行政许可还是有必要的，但是根据行政许可高效、便民的原则，可以在审批程序上进行适当的简化。
连锁经营的法律责任和行政处罚
目前，文化领域的法律法规对连锁经营企业在设立环节上有很多规定，但对监督和法律责任方面的规定却很少，通常将连锁企业等同一般的经营企业对待。然而连锁企业有其自身的特殊性，这种特殊性集中表现在连锁经营总部与门店的责任分担上。
一、直营连锁企业的责任分担
1.分支机构（或分公司）形式的直营连锁
对分公司形式的直营连锁而言，门店不具有独立的法人资格，其违法行为应当由总部承担全部责任是毫无疑问的。但是，门店能否单独承担行政责任呢？这是执法机关比较关注的一个问题。
笔者认为，虽然《行政处罚法》没有明确规定企业分支机构为处罚对象，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而《民事诉讼法》规定企业分支机构可以成为诉讼主体，肯定了企业分支机构的相对人地位。正如民事诉讼中的分支机构承担的是有限责任一样，在行政处罚中，分支机构也可以承担有限责任。即：对于警告和较小数额的罚款，可由作为企业分支机构的直营连锁门店直接承担，而对于较大数额罚款，吊销许可证和营业执照等重大处罚，则只能由总部来承担。或者当门店逃避责任或没有能力承担责任时，可以对总部进行追溯，由总部承担连带责任。这样的好处是既赋予总部一定的管理职责，又不至于使总部因门店责任的连锁反应而背上沉重责任负担，同时也便于行政执法。
2.子公司形式的直营连锁
对于控股子公司形式直营连锁，即总部与门店是子公司与母公司的关系。此时，总部与门店在法律上是相互独立的实体，门店独立承担责任自是无疑。但对于连锁门店的严重违法行为，行政处罚责任能否追溯到总部呢？
从目前的法律法规来看，除非有证据证明母公司直接参与了子公司的违法行为，否则母公司不需对子公司的违法行为承担责任。但在公司法律中，有一种“揭开法人面纱”制度（也叫“公司法人人格否认”制度），是指为防止公司独立人格的滥用，保护债权人利益及社会公共利益，在具体法律关系中，否认公司及其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括控股公司）对公司债权人或公共利益直接负责，即由母公司对子公司的违法行为承担连带责任。我国2005年新修订的《公司法》第二十条规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这实际上是在民事领域确立了“揭开法人面纱”制度，是我国公司法的一项重大进步。但该理论能否在行政处罚中参照执行，学术界却很少论及，公司法的基本原则能否适用于行政处罚，实践中尚无先例。
二、特许连锁企业的责任分担
即将生效的《商业特许经营管理条例》重点规范的是特许经营合同及其履行，并未涉及对特许人和被特许人在行政处罚的责任划分。特许连锁企业总部与门店是合同关系。总部与门店的责任分担根据特许合同来确定，即使总部在管理上有疏忽，也是承担合同责任，不能当然地认定为具有行政上的可归责性。总部和门店应当分别对各自的违法行为承担法律责任。况且特许连锁经营实行统一经营，利益共享，风险共担，门店的违法行为损害的是整个连锁企业的信誉和利益，从这个意义上讲，总部也是门店违法行为的受害者，对其管理不善承担着商业上的风险，因此也没有理由对门店的违法后果承担连带责任。因此，不论是从理论、法律依据还是从合理性的角度来看，特许连锁的总部似乎都不应当对门店的违法行为承担责任。
关键词：公共景区 制度安排 供求失衡
一、研究缘起
公共资源类景区简称公共景区，指的是以自然景观和文物景观等公共旅游资源为依托的自然景观类旅游景区和文物景观类旅游景区（彭德成，2003）。
现阶段，我国公共景区管理制度的供求矛盾不断激化，严重制约了我国公共景区事业的健康发展。针对此问题，理论界改革的呼声不断，产业界也在不停的摸索实践。可以说，在公共景区管理制度创新中，地方政府和相关企业走在了前列，充当了公共景区制度变迁的主体，但这是一种自发性的诱致性变迁，在制度供给面前不能“名正言顺”。本文从制度演进的视角来探索公共景区现有制度改进的动因，提出了我国公共景区管理制度创新的路径选择。
二、需求诱致下的景区管理制度变迁
（一）制度变迁理论
制度变迁是对制度不均衡的反应。林毅夫借鉴了西方经济学有关制度变迁的理论，在此基础上发展了拉坦的诱致性制度变迁理论。他认为，诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由一个人或一群人在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。制度变迁是一种公共物品，搭便车的问题是在所难免的，如果新制度安排仅仅靠诱致性创新的话，一个社会中的制度安排就会满足不了需求，因此需要国家干预以补救制度安排供给的不足，这就是所谓的强制性制度变迁。只有供给和需求主体的利益诉求都能在制度安排中得到相应的体现，制度变迁才能显示出良好的制度绩效。
（二）公共景区的管理制度演进
中国公共景区的制度演进没有正式的制度安排，而是一种自发的诱致性的制度变迁过程，它经历了从纯粹公益性的管理制度到经营性管理制度的演进。
中国公共景区的管理体制，建国至改革开放以前基本上沿用的是前苏联的管理模式，采用纯公益性的管理制度。随着改革开放的深入，旅游市场的规模不断扩大，对许多景区构成了保护压力，纯粹公益性的管理制度已不能保证景区资源的保护和景区的健康发展。于是，实行经营性管理制度成为一些地方积极尝试的一种制度创新模式。这种模式的主要特点是事业性单位企业化经营。到了20世纪90年代中后期，各地纷纷进行景区经营权转让，许多景区循着自发的制度创新得到了很大的发展。
（三）景区经营权转让的制度需求动力分析
据估计，目前，全国已有超过300家旅游景区在实施着“两权分离”，涉及20多个省、市和地区，而这一趋势还在愈演愈烈。这说明景区经营权转让的制度需求具有很大的动力。在当前国家投入严重不足的前提下，许多景区要生存，走出了这无奈的一步。但从目前的实践看，在公共景区管理制度创新中地方政府和相关企业走在了前列。
1.地方政府是景区经营权转让需求的主导。随着我国经济的转轨，中央给予地方政府更多的经济权限，地方政府也更多地承担了地方经济增长的重任。角色的转变极大地推动了地区之间的竞争，许多地方都把具有很强关联带动作用的旅游业作为地方经济新的增长点，非常重视旅游产业的发展。
在这种背景下，由于实行属地管理制而对景区拥有较大权利的地方政府成为景区管理制度改革的主动力。他们处于景区管理链条的基层，最能了解景区现状及其发展的迫切需要，在国家投入特别有限的情况下，开始尝试经营创收。地方政府通过有偿的方式转让景区经营权，可以吸引资金，盘活景区资源，同时促进资源保护、生态环境的改善。另外还可以增加地方财政收入，实现百姓脱贫致富，满足地方政府求政绩、树形象的需求。诸多利益使地方政府热衷于出让景区经营权。
在景区经营权转让中，政府的支持是促成协议达成并顺利实施的根本保障，而这一支持的动力来源于地方发展经济的迫切要求。
2.企业的热情参与使景区经营权转让的需求成为现实。在景区经营权转让的过程中，除了地方政府官员敢于突破条条框框的魄力，同样重要的就是企业的热情参与。随着我国旅游业的持续发展，作为旅游产业链条中收益率最高的旅游景区对私人企业产生了巨大吸引力。风景名胜区门票可观、收益稳定，成为当前部分企业看好并牟取的目标。民营资本通过买断经营权、租赁经营、合作开发等方式介入自然景区开发的大戏已经上演得如火如荼，尽管建设部对风景名胜区的经营权转让一直持谨慎态度，但景区经营权转让风潮一波未平一波又起。
公共景区的开发需要民营企业的参与基于以下两点原因：第一，我国自然景区的面积很大，国家对其开发和维护的能力有限；第二，在大景区周围需要很多辅助设施，民营资本来对这些辅助设施进行投资和经营，比较符合市场规律。
（四）景区经营权转让的制度需求的特点
地方政府发展地方经济的愿望和民营资本的逐利性，共同构成了公共景区经营权转让的制度需求动力。这种需求是一种诱致性的需求，它体现出了盈利性、自发性、渐进性等特点。这种制度变迁是一种自下而上的局部性的变迁。
三、景区管理制度供给自身存在的缺陷
我国现行景区经营管理体制存在诸多缺陷，张昕竹（2000）将其特征归结为：一是管理的多重目标性；二是企业化经营；三是不同程度的多重管理，并且从激励的角度分析了在现行管理体制下，景区资源的保护目标难以实现。笔者认为现行公共景区管理体制的最大矛盾是：国务院主管部门把景区作为社会公益事业进行行政管理，而地方政府及景区管理局则把景区视为企业进行经营。现行景区管理制度的主要缺陷有：
(一)现有景区体制安排下的多头管理
根据我国法律规定，公共旅游资源归国家所有。但是在实际运营中，由于管理条块分割和权力分解，导致国家所有权的具体实现形式模糊。目前许多风景区尚未建立专门管理机构，缺乏统一有效管理，各政府部门对景区实行条块管理，导致政出多门多头管理的弊病。由于管理条块分割和权力分解，造成实际上各级地方政府、有关管理部门同时在行使国家所有权和管理权，以致出现国家唯一的所有权被部门分解，却没有一个唯一的权威部门代表国家行使所有权的局面，由此出现九龙治水水更大的局面。
(二)现有景区产权制度安排下的路径
我国旅游景区所有权委托的环节多、路径长，管理效率低下。这不仅加大了监督难度，还造成了国有产权的虚置和弱化。一方面，由于旅游景区产权委托层次多、链条长，降低了所有者(委托人)的信息处理能力，加大了监督成本，加剧了信息不对称现象，增大了人机会主义行为的可能性，使委托人的约束控制能力趋于弱化。另一方面，由于条块分割，致使景区风景资源所有者代表多元化，使得国家作为国有风景资源所有者代表的地位模糊，产权虚置或弱化，甚至被地方利益和部门利益所侵害，国有风景资源的价值补偿和价值实现困难。
(三)以资源的行政管理代替产权管理所带来的问题
一方面，由于政企高度统一，当地政府、景区管理局兼管理者、资源所有者、经营者及监督者等多重身份，垄断经营所有业务，排斥竞争，使得资源得不到合理的保护和利用、景区经营效益普遍低下，建设和管理落后。另一方面，在景区开发建设中，有关部门和一些地方政府的职责发生了实质性的转变，他们已经从公共资产的代表者、管理者、监督者，变成了投资者。这种“政企不分”、“事企不分”使国家对公共旅游资源的所有权在经济上得不到体现，其收益转化为一些地方、部门、集体或个人的利益，造成了国有资产的大量流失。
四、我国公共景区经营管理制度创新的路径选择
通过分析可以发现，在现有的景区管理制度框架内，制度需求与制度供给局部上出现了不均衡。这些因素加速了需求诱致下的景区经营管理制度变迁的步伐，凸显了景区经营权转让中的矛盾和问题。当务之急就是要为过渡时期公共景区的市场化运作确立一个科学合理的制度安排。为了让市场和政府更好地各司其职――政府负旅游资源保护和监管之责，而市场发挥资源配置之功能。笔者认为：在对公共景区进行分类管理的基础上，有选择地将公共景区的经营权纳入政府特许经营范围，推行特许经营管理制度，是当前制度环境下公共景区管理运营的现实选择。黄进（2009）提出，风景名胜区特许经营制度包括立法制度、特许程序制度、特许经营合同制度、救济制度和相关的配套制度。笔者认为，公共景区特许经营制度除了包括以上制度外，还要健全组织制度、特许边界限制制度、特许费用制度等。
本文借用国家建设部令《市政公用事业特许经营管理办法》中市政公用事业特许经营的定义，将公共景区特许经营定义为：公共景区特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择公共景区投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营公共景区内某个项目或者整个景区的制度。它是一项能有效平衡公共景区开发和保护的制度安排，是支配公共景区相关利益主体之间相互制衡的制度安排，具有如下特征：
1.公共景区特许经营是政府特许经营的一种形式，属于政府的行政许可行为,其核心是政府将公共景区的部分或全部经营权授予非国有企业，政府要以合同方式对被许可企业进行管制；
2.公共景区特许经营双方要签订特许经营合同，合同标的是景区一定期限的经营权；
3.公共景区特许经营制度要通过市场竞争机制来选择景区投资者，其许可方是政府，至于是哪级政府则由公共景区的级别决定，被许可方则是具有一定资质的企业；
4.公共景区特许经营是有一定区域、范围、期限和限制的；
5.特许企业作为被许可方要交给许可方（政府）一定的费用；
6.公共景区特许经营要遵从公共利益。
参考文献：
[1]彭德成.中国旅游景区治理模式[M].北京：中国旅游出版社.
[2]寇敏,马波.中国公共资源类景区管理制度的演进与创新[J].
北京第二外国语学院学报,2004(1).
[3]张昕竹.自然文化遗产资源的管理体制与改革[J].数量经济
技术经济研究,2000(9).
[4]谢茹.关于风景名胜资源产权制度的思考[J].当代财经，
2004(10).
关键词：准公共产品；特许经营；经营性高速公路；定价
[中图分类号]F407.9 [文献标识码]A
Summary of research on operating highway toll pricing under quasi-public products theory
(Wu Zheng Bing1, Chen Da2,Liu Xiao Min2)
(1 The institute for advanced study in tax cadres，The state administration of taxation，Yangzhou,225000)
(2 Civil Science and Engineering School, Yangzhou University, Yangzhou, 225127)
Abstract: Operating highway as a special quasi-public goods, has become an important infrastructure for social and economic development of our country. This paper has present and analysis these researches from quasi-public goods theory, concession of operating highway, operating highway toll pricing methods and models. In this article, the trend of operating highway toll pricing has been forecasted.
Keywords: Quasi-public goods; Concession; Operating highway; Pricing
1．引言
高速公路是二十世纪三十年代在西方发达国家开始出现的专门为汽车交通服务的基础设施。高速公路在运输能力、速度和安全性方面具有突出优势，对实现国土均衡开发、缩小地区差别、建立统一的市场经济体系、提高现代物流效率具有重要作用。高速公路不仅是交通运输现代化的重要标志，也是一个国家现代化的重要标志，对支撑经济发展、推动社会进步、保障国家安全、服务可持续发展具有极其重要的作用。
经营性模式（亦称特许经营模式）在高速公路中的应用始于1924年意大利修建的全长48km的米兰至莱克斯的高速公路，特许经营能够很好的将政府和企业分开，企业可以通过对高速公路的运营获得利润，故而可以广泛吸收私人资本的进入；而政府则可以通过特许经营权的授予从宏观上整体把握高速公路建设。经营性公司对高速公路只享有一定期限的经营权，国家则仍然拥有高速公路的所有权，仍然可以很好的控制高速公路。
经营性高速公路借以还贷的基础是项目运营期的现金流，而价格是现金流的直接决定因素，因此价格的确定对经营性高速公路项目有着十分重要的意义，将决定着项目的成败。由于高速公路作为基础设施具有自然垄断属性，并且高速公路具有准公共物品的性质，因此，政府必然会对其进行价格管制，故而在定价时既要考虑企业的盈利，又要照顾消费者的承受能力。经营性高速公路如何合理地确定收费价格就成为核心问题，如何使价格既能保证高速公路经营企业的合理利润水平，又能够保障社会效益成为经营性高速公路的焦点问题。
2．准公共产品和经营性高速公路收费定价方法的研究现状
2．1准公共产品的理论研究
在《俱乐部的经济理论》一文中，布坎南明确指出，“现实世界里，大量存在的是介于私人产品和公共产品之间的一种产品，称之为混合产品或准公共产品”[1]。
在《市场经济条件下高速公路建设发展的公共性产品属性探讨》一文中，将高速公路界定为一种公共产品“在市场经济条件下，高速公路得到了高速发展，与此同时，市场又严重扭曲了产品的公共属性，不能充分发挥其公共性作。为实现高速公路社会效益的最大化，加快高速公路建设，须采取新的发展对策[2]。
杨云峰、周伟张生瑞等人在《再论高速公路的基本属性》一文中，通过对高速公路的属性研究，他们认为在其特定功能的外在表现形式上，即高速公路产生的社会利益具有非排他性，它不可分割地扩散给社会的每一个成员，高速公路明显具有“公共产品”的一些特征，但中国高速公路建设与发展在现阶段具有一定的特殊性，目前需要通过有偿使用的方式实现其使用价值[3]。
夏飞、罗霞在《高速公路经济属性及其融资模式探讨》一文中提到:由于所处的地区!路段和时期的不同，高速公路也会体现出不同的准公共物品特征:在高速公路发展的起始阶段或者是一些经济落后地区，高速公路的建设以政府投资为主，作为准公共物品，它具有更靠近于公共物品的特征;当高速公路发展到一定阶段或者在经济发达省市，高速公路的投资效益是很明显的，私有资本追求效益而大量进入高速公路行业，此时，高速公路投资以私有资本占主要部分，使高速公路这一准公共物品，具有更靠近于私人物品的特征[4]。实际当中，高速公路往往因为路段的不同而体现出不同的准公共物品属性特征，具体路段由于政府投资和私有投资所占比例不同而体现为靠近于公共的准公共物品，或者是靠近私人物品的准公共物品，高速公路在两者的共同作用下成为一般准公共物[5]。
2．2经营性高速公路的特许经营研究
长安大学梁峰的《公路特许经营研究》对经营性高速公路的特许经营问题做了理论的探讨，提出了交通主管部门对经营性高速公路将由对高速公路企业的管理转变到对整个经营性高速公路行业的管理，提出了在高速公路行业推行特许经营制度有利于进一步规范经营性高速公路经营中的政企关系。
长安大学李颜娟的《收费公路发展战略研究》重点从经济学的角度分析了我国收费公路的产生以及发展过程中存在的问题，提出要鼓励发展经营性高速公路逐步取消政府还贷公路，明确指出高速公路收费政策在我国存在的长期性。
长安大学樊建强的《高速公路产业化进程中政府管制问题研究》通过以产业化理论为基础，结合我国高速公路产业发展的趋势，着重分析了我国高速公路产业市场准入的壁垒以及现有的收费标准模式，未从经济学的角度进行政府管制的体制分析。
L.Y.Shen[6]等在通过分析特许经营项目整个寿命期的(Net Present Value， NPV)的基础上建立了一个经营性项目特许期的数量决策模型，该模型第一次综合考虑了政府部门和私营投资者的利益，是对经营性项目特许期计算的一次创新。
Smith[7]研究指出，决定经营性高速公路特许期长度的原则应该是在这个期限内，经营性公司可以收回成本并获得合理的利润，但是并没有给出计算特许期长度的具体方法。
Engle[8]提出用最小收益现值法来决定经营性高速公路的特许期长度，并且根据市场情况对特许期长度进行调整。Engle的研究考虑了市场风险(交通流量的变化)，但是由于该计算模型过于复杂，在实际中应用起来较为困难。
Tiong[9]对经营性高速公路项目的特许期限定研究，认为特许期限定使政府和项目公司承担不同的完工风险，而激励在一定程度上可以减小完工风险，因此特许期限的确定经常和激励联系在一起。激励包括奖励和惩罚，奖励可以是提前运营收入的一部分，惩罚可以是延期完工损失的一部分。Tiong的研究综合了特许期限定和激励对完工风险的影响，但是并没有研究如何决策合适的特许权期限。
2．3经营性高速公路的收费定价方法、模型的研究
刘安[10]从影响通行者行为的因素--道路收费水平、行程时间以及车辆营运消耗进行探讨，建立自己的定价理念，考虑经营者和使用者的双方利益，考虑其余运输路径的影响下，建立优化模型。
杨兆升、杨志宏等对影响高速公路定价的因素进行分析，提出了建立在交通量之上的定价模型应该满足3个科学条件：一是在对高速公路不造成负担的前提下，争取更多的交通量，充分发挥高速公路的社会效益；二是在经营期内，票款收入可以偿还建设期的各项贷款的本金和利息，除此之外，还要确保能够支付运营期间的管理费用、维修费用等支出；三是使得通行可以通过使用高速公路可以获得比缴纳费用更高的经济效益[11]。并根据所得条件建立了最优费率模型。
陆正峰[12]结合我国高速公路的实际情况将现代道路收费理论应用到高速公路的定价标准中，确定了最优交通量分配的定价模型。
陈莉、黄渝祥[13]成功将两部定价理论应用到高速公路定价方法中，建立高速公路的两部定价模型。
龙涌，蒋葛夫[14]等分析了影响高速公路定价的5种因素：实际发生交通量、消费心理、经济发展水平、成本变动、交通安全。在此研究基础上，建立了对于收费总额进行预测的定价模型。
李冬梅[15]将通行者和经营者两个角度确定了具有自己特点的各车型收费系数的模型体系。主要根据不同等级公路之间的差异、各种车型对高速公路的影响程度、不同车型对道路得到损坏程度等三个角度建立定价模型。
3．经营性高速公路收费定价方法的研究述评
（1）特许经营方面
经过以上介绍可以看出，特许经营高速公路由于其具有财务上的盈利性和准公共物品的公益性特点，其车辆通行费定价显得较为困难，既要照顾到投资人的财务效益，使得其在未来经营期间获得良好的经济利益，又要满足政府对其公益属性的要求。这两者本身的矛盾性使得特许经营高速公路的定价方式选择要做足够的权衡，力图寻找到一个较为完善的平衡点。
（2）定价方法、模型方面
当前有许多对经营性高速公路的定价方法和模型的研究结论，但基本上都是从一个或两个主要方面切入研究，而实际上高速公路收费是一个复杂的经济活动，存在着多个影响因素。这些影响因素又都是相互制约相互影响的，且制约关系也在不断变化发展，单纯从问题的某一方面，或是静止的角度去制定的定价方法都无法完整的解决收费标准的制定问题。
4．小结
经营性高速公路收费定价方法的确定是一个不断完善的过程，本文着重介绍了经营性高速公路的准公共属性、经营性高速公路的特许经营研究和经营性高速公路的收费定价方法、模型研究等方面。分析了经营性高速公路在特许经营和定价方法、模型研究方面存在的问题。收费站点多、收费成本高以及部分路段存在暴利倾向是我国高速公路收费系统所面临的一个突出问题，解决这个问题的关键就是合理制定和调整联网收费标准。但是不同收费路段的投资主体不同、收费性质不同、投资成本不同、管养成本不同、收费年限不同、管理模式也不同，如何平衡这些因素之间的矛盾，使得经营性高速公路与政府收费还贷公路能够均衡发展、可持续发展是下一步研究的方向。
参考文献
[1] ]Buchanan JM. Rent Seeking and Profit Seeking [M].U.S.A.:Texas A&M University Press,1980,6:57―73
[2] 方明.市场经济条件下高速公路建设发展的公共性产品属性探讨[J].生产力研究,2004(12):87―116
[3] 杨云峰、周伟和张生瑞.再论高速公路的基本属性[J].西安公路交通大学学报.1999(l):64―65
[4] 夏飞、罗霞.高速公路经济属性及其融资模式探讨[J].湖南商学院学报,2006,12(6):13―15
[5] Martin W. Improving efficiency and equity in transportation finance [M].Washington DC: The Brooking Institution,2003
[6] L. Y. Shen, H. L I, O. M. Li. Alternative concession model for build operate transfer conlrad projects [J].Journal of construction Engineering and management, 2002,128(4):326-330.
[7] Smith, N. J. Engineering project management. Blackwell Science, Boston.
[8] Engle, E. M. R. A, Fischer, R.D. Least-Present-Value of Revenue Auctions and highway franchising. Working Paper 6689,National Bureau of Economic Research, Cambridge,USA.
[9] Robert L.K. Tiong, Sudong Ye. The effect of concession period design on completion risk management of BOT projects[J].Construction Management and Economics,2003(21):471-482.
[10] 刘安.高速公路收费水平优化模型[J].中国公路学报，1996.12
[11] 杨兆升、杨志宏、赵丹华.长平高速公路最优收费标准制定方法[J].交通运输工程学报，2003（3）：30-35
[12] 陆正峰.收费高速公路最优收费费率的研究[J].交通运输工程学报，2003（3）：66-69
[13] 陈莉、黄渝祥.两部定价法在收费公路中应用的研究[J].价格理论与实践，2005.2.20
[14] 龙涌、蒋葛夫、冯云才.高速公路收费标准制定方法探讨[J].西南交通大学学报，2001，36(4)：421-424
[15] 李冬梅.高速公路拥挤收费费率研究[D].东南大学,2004.3
精心复制 自我造血
从1996年发展第一个特许经销商开始到2004年拥有300个经销商，众多的经销商们和企业一起走过了8个年头，在这8年里，该企业从一家不知名的小企业，一跃成为行业内的龙头老大，还进入证券市场，成为上市公司。和该企业一起成长的特许经销商的队伍中，产生了数位千万级富翁，拥有数十万乃至数百万身价者更是多达数百人。企业更是成为了行业内的龙头企业之一。该企业的特许经销之路，无疑是成功的。
与众多传统的营销型企业不同，该企业面对公众一直是比较低调的，很少在媒体露面，更不用说在媒体招商信息。该企业很少对外招商，但企业淘汰旧特许经销商，发展新特许经销商的脚步却从来没有停止过，那么企业的经销商从何而来呢——自己培养！对经销商的培养之道正是该企业的成功之道。
1996年，该企业面对众多的困境，不得不根据现有资源，迈出特许经销之路。全国各分公司负责人或是其他岗位负责人，都可以拿出一笔钱来承包当地该办事处。拿不出钱的就地免职，另请高就。当时这种经营方式我们还不能称之为真正的特许经营，但企业在这种模型的摸索之下，经过七年的发展、完善，已经有一套非常详细的从企业内部员工到走向独立特许经销商的培养方法，非常值得国内众多的企业学习。
该企业的人力资源部，经常出现在全国各大型人才交流市场和猎头公司，大量筛选人才。该企业招聘的限制，学历并非主要条件，是否有着丰富的管理经验和资金积累才是主要参考，无论是市场还是后勤，招聘所有的岗位，都要考虑其是否有发展为特许的潜力，有潜力的优先录用。新员工招聘到企业后，等待的不是工作，而是长达40天的培训学习。培训亦是该企业的特色，甚至有许多竞争对手专门派员工假装找工作，混入该企业参加培训学习。
首先是10天全封闭的理论学习，这十天的学习，是没有工资的，而且还要交200元的食宿费（目的是设立一道门槛）。理论学习10天主要是企业文化的灌输和企业知识全面的了解。学习是非常枯燥和乏味的，从早上6点开始的军训，到晚上10点结束的讨论，对新员工进行全方位的洗脑，10天之后要参加企业组织的、至少由一名副总裁级领导或用人部门主管作为其中成员的考核团，进行理论毕业考核。这10天又是一道门槛，一部分意志力薄弱的员工在这里可以筛选出局。
10天之后就是30天的实践学习，通过理论考核的新员工才算加入了公司，可以领工资。实践学习期间，所有的新员工工资都是一样，1000元人民币一个月，也没有任何级别上的差别。这30天的实践学习过程是在全国各优秀的特许经销商一线销售部门完成的。
在这里还要提一下该企业的内部管理架构，该企业内部提倡扁平化管理，公司的销售全部来自特许商，企业没有一个直接控制的市场，在特许商与企业总公司之间，设立了办事处，办事处的职责是服务和监督，没有销售和回款职能。为了便于管理，企业没有设立二级仓库，特许要货，先打款到总公司指定户头，款到后，在总公司的市场部督办负责发货。这样可以把库存降到最低，帐款回收风险为零。设立办事处的目的是为了服务和监督辖区的特许。企业在全国设立了近30个办事处，每个办事处服务10个左右的特许。在这里要重点提出的是，办事处基本上没有管理特许的职能，平时主要的工作就是牵头组织片区内销售活动、为特许培训新员工和提升培训老员工、组织特许交流学习，监督特许有没有不规范操作，比如经营其他品牌产品。
派到特许实习的员工就归所在办事处和总公司人力资源部双重管理，不用承担任何费用，因此，特许们是比较欢迎总公司派新员工来实习的。
30天的实习也是比较辛苦的，实习员工要和市场一线的业务人员工作甚至生活都在一起，了解一线的操作，为日后走上企业管理岗位或是自己做特许都打下坚实的实践基础。这30天也是一道门槛，又拦住了一部分好高骛远的人。30天之后，企业人力资源部，会结合该员工在理论培训期间培训部的考核意见，实践培训地特许考核意见、所在办事处考核意见等综合考评，给该员工评定级别，安排岗位。
历经40天跨过三道门槛之后，该员工这时才成为企业的正式一员。在这时能够留下的员工，基本上都接受企业文化，融入企业当中。接下来的是接受更多更深层次的磨练。新员工们将安排在总公司的各个部门，更多的人将安排在各办事处工作。该企业直属员工并不多，只有300人，其中一大半在一线的各级办事处服务特许。正是因为如此，该企业常常自诩：“在行业内未必是待遇最好的企业，但绝对是一所最好的学校。”事实上也是如此，该企业也确实被称为行业内的“黄埔军校”。
全员配合 发展特许
除了个别特许的临时更替外，该企业平时是不发展特许的。企业将有规划的在每个季度以省份为单位，对现有区域进行深度开发。例如企业对以成都为中心的所有县进行密度招商，由公司营销总监挂帅，整合公司资源，亲自主持该区域市场开发工作，而其他区域招商则被冻结，将资源全部集中投放，以确保开发市场的成功。
市场开发前的两个月，企业要在内部进行战前动员工作，不同部门分工协助，共同完成计划，公司四分之一以上的工作人员要参与。参与部门分别有：营销中心、招商部、人力资源部、企业文化部、培训部等。他们的职责如下：
一：营销中心：全面负责市场拓展工作，协调各部门配合。积极组织拓展片区办事处对未开发市场的调研以及拓展前当地准备工作。
二：招商部：全面负责制定招商政策，确定招商市场，确定被招商人选与所愿意经营市场。
三：人力资源部：对申请特许员工资格的审定和对欲拓展片区办事处人力资源的重点调配，还有就是调配全国各级办事处精兵强将，为每个新开发市场配置两位总公司老员工，协助拓展市场。
四：企业文化部：利用网络和企业内部刊物，全面对总公司人员和各级办事处人员，展开宣传工作，鼓励员工从职业经理人升级为市场经营者。
五：培训部：调派主要讲师，开两个专班。一个是为期10天特许经销商岗前培训班，该班主要课程包含管理、财务、税务、团队建设等课程，提升准特许们的经营管理和财务管理能力。一个是为期7天的市场一线员工班。特许下到当地市场后，培训部将派出主力协助其在当地人才市场招聘销售员工并统一培训。无论是特许还是其招聘员工，培训期间所产生的费用，都是由该企业负担。
该企业对特许经销商的支持是全方位的，甚至有不成文的规定，不让一个新成立的特许掉队，所以在该企业新开发市场中，赢利能力差的特许，得到总公司额外的支持反而多。
当然该企业对特许管理也是相当严格的。
首先分析该企业对特许经销商的支持。当准特许根据市场大小交纳一定数额的市场保证金，获得该企业经营某地的资格后，立即要带该企业授权证书在当地注册公司，该公司的法人资格是独立的，和该企业只有业务上的往来，没有上下级关系。
从公司注册日起三个月内，该公司享受该企业为期三个月的特殊保护期，享受比其他特许优惠提货政策，同时该企业将派出两位经验丰富的工作人员，协助招聘、培训、市场拓展等一系列工作，这两位工作人员在这三个月内都工作和生活在当地特许公司，参与公司经营管理，成为公司管理层一员。他们派出的两位工作人员都是经验丰富的老员工，可以帮助新特许度过最困难的头三个月。
实质上在该企业整体政策的配合下，新特许三个月内就可以赢利，管理能力强的甚至可以收回全部投资——原来赚钱就是这么简单。在这种文化的引导之下，这两位帮促者，很容易就成为下一轮市场开发的新特许。
成为该企业的特许，门槛并不是很高，该企业对特许的要求，主要来自其能力和品质，资金是次要的，经营一个县级市场，有3万元就够了。在特许们还是企业员工的时候，企业就有一套非常严密的考核机制，综合考评其能力。当其提出特许申请后，还会根据其能力大小，对公司所做贡献多少，给予其安排经营市场和特殊支持。更有些对公司做出过比较大贡献且品质可靠者，开拓市场之初该企业甚至借款、借货，协助其经营。在这种机制下，为了获取该企业日后更多的支持，当特许们还是员工的时候，工作就非常认真，大家很清楚，今天努力是为了谁！在这种企业文化的引导下，整个企业形成了人人争做特许的风气。
正是该企业这些完善的制度，保证了企业在激烈的市场竞争中，保持旺盛的生命力。企业形成的特定企业文化，既成为了企业发展的动力，同时也成为了阻力。鼓励、引导去一线做特许的文化，也使员工很明确在企业工作的目的，当然并非人人都想自己创业当特许的，还有很多人愿意做职业经理人，但在该企业却不能提供这样的舞台。很简单，该企业除总裁的职位，其它职位都是人才们锻炼的舞台，锻炼到一定时候，你就要离开去做特许，你不离开，别人哪有机会锻炼？也正是这些制度，导致该企业早期职业经理人留存困难，当然企业也发现了这些问题，近年也适当地做了一些调整。
〔摘要〕“鸟巢”的特许经营是我国公共体育设施经营的方向选择，但其经营权的反复，则反映出我国公共体育设施特许经营的制度困境。公共体育设施特许经营不是简单的民营化或私有化问题，也不是特别行政许可问题，而是行政协商的结果，它以行政合同的形式表现出来。特许经营者以民办非企业的身份出现，从而保证公益性和营利性在形式上的统一。政府在特许经营中的责任分摊和指导监督则彰显出服务型政府的职责。
〔关键词〕公共体育设施；特许经营；服务政府；行政协商；行政合同
〔中图分类号〕DF38〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0073-05
①1998年日本长野冬奥会后，场馆设施的高额维护费用使长野经济一蹶不振；2004年雅典奥运会，投入30多亿欧元建设了30多个奥运场馆，赛后既没有进行商业化运作，也未被社会有效利用，基本处于尘封之中，每年1亿多欧元的高昂养护成本成了雅典人的心病。雅典市副市长甚至说：“雅典奥运会的债务需要希腊未来几代人来偿还。”
〔基金项目〕2012年国家体育总局课题“公用体育事业特许经营的规范研究”（1675SS12068）；浙江省2011年社科规划课题（11YD67YB）；2010年宁波市法治与和谐社会建设研究中心课题（SKYY201006）；2011年浙江省高校人文社会科学重点研究基地“民商经济法”课题（jdc1110）
〔作者简介〕吴建依，宁波大学法学院教授，浙江宁波315211。
体育作为增强国民体魄，提高国民素质的手段，各个时期的政府都给予了莫大的关注，通过相应的公共财政予以保障，然现实匮乏的公共财政，总使得公共体育服务的欠账太多。是等公共财政富余了，再来保障公共体育服务的供给呢，还是通过可行的制度革新，来弥补公共体育服务的稀缺呢？在当前现实问题的倒逼下是必然要给出答案的。
一、困境：北京“鸟巢”经营的实证分析
北京在建设奥运会场馆时，为了避免先前国外政府办奥运而出现的财政困境，①对其承诺负责的场馆及配套设施项目，运用了市场融资的方式，通过公开招标、以“公私合营”形式，充分利用和吸收民间资本和国际资本。该方式既有效地解决了奥运筹办过程中的资金问题，也极大地降低了北京市政府筹办奥运的财政风险。“鸟巢”作为2008年北京举办第29届奥林匹克运动会的主体育场，就是运用这种市场融资的方式来完成的。2003年北京市政府授权北京市国有资产经营有限责任公司作为出资代表出资58%，以中国中信集团公司为代表的联合体出资42%，共同组建项目公司，建设“鸟巢”，奥运会后公司将获得“鸟巢”30年的经营权，经营期间所获的利润，国资公司不参与分红，经营期满后由北京市人民政府收回。然奥运结束不到一年，也就是在2009年8月20日，北京市人民政府与中信联合体就签署了《关于进一步加强国家体育场运营维护管理协议》。根据协议，北京市政府将持有的58%出资改为股权，主导场馆经营，并承担亏损和盈利，中信联合体成员放弃先前约定的30年的经营权，从而转换为持有42%股份的股东。自此以后，“鸟巢”在北京市委、市政府主导下，由国家体育场公司负责运营，北京市各相关部门、属地政府全力配合。
“鸟巢”由“私营”转为“国营”，似乎回归了公共体育设施的本质，即政府主管的一项公共事务，因为现行宪法第89条第7项规定了国务院领导和管理体育工作，《体育法》第4条在此基础上做了进一步的具体明确，规定国务院体育行政部门主管全国体育工作，国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作，县级以上地方人民政府体育行政部门主管本行政区域内的体育工作。但“鸟巢”经营权的转换，是北京市政府的主动回归呢，还是无奈地被动“换人”？如果是前者，那么北京市政府的“卸磨杀驴”，置政府的诚信何在？如果是后者，那么政府作为一个服务型政府，又如何能够经营？北京“鸟巢”这种进退两难的困境，暴露出当前我国区域公共体育设施在建设、使用过程中面临的一系列问题，如：如何缓解政府资金的严重不足，如何引进充足的民间资本和国际资本，又如何维护政府秉持的“公益性”和保障民间资本的“营利性”，等等。1这诸多问题归结成一点，就是如何在“公益”和“效益”两者之间寻找一个恰当的平衡点，从而使区域公共体育设施发挥出最大的综合价值。
二、方向：公共体育设施特许经营的路径选择
据统计，截至2011年8月末，居民本外币储蓄存款余额已经超过33万亿元人民币，其中很大一部分通过民间金融途径形成民间资本。2然长期以来，民间资本在我国缺乏有序流动，2011年危机终于全面爆发，浙江温州、内蒙鄂尔多斯、山东青岛、河南安阳、广东东莞、福建厦门和安溪、宁夏固原等地相继爆出民间借贷资金链断裂，老板欠债“跑路”的事件。与此同时，国家审计署审计发现，截至2010年底，除54个县级政府没有政府性债务外，全国省、市、县三级地方政府性债务余额共计107174.91亿元。通过上述数据对比分析，民间资本和地方公共财政在我国呈现出二律背反二律背反（antinomies）是18世纪德国古典哲学家康德提出的哲学基本概念。指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、公认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。的现实状况，严重影响着国家政治、经济和社会的稳定。如何在充足的民间资本和匮乏的地方财政之间，寻找一个良性互动机制，成为政府部门和学者们关注的话题。为此，国务院继2005年颁布“非公经济36条”之后，再次于2010年5月13日了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。总理也在2011年的《政府工作报告》中明确提出，要真正破除各种有形和无形的壁垒，鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业、社会事业、金融服务等领域，推动民营企业加强自主创新和转型升级，鼓励和引导民间资本重组联合和参与国有企业改革，加强对民间投资的服务、指导和规范管理。基于政府制定的一揽子政策，公用事业特许经营再一次成为摆脱困境的路径选择。1970年代以来，公用事业特许经营已形成了一种模式和理论，并广泛地应用于高速公路、供电、供气、通讯、有线电视、城市供暖、垃圾处理、污水处理、停车场等设施的建设和经营。
从理论上讲，公共体育设施的本质不是用于经营的，而是公共服务的一种体现。公共体育设施的建造、维护以及员工的工资等，都应该由政府承担。但现实中，一方面是有限的公共财政因为要顾及太多的公共服务，而无法承担全部公共体育设施的建设和维护，而另一方面，却是充足的民间资本找不到良好的投资空间，只能一味地热衷于短期的“炒作”，这在高储蓄的中国更是变本加厉。从2004年初开始，有一个名词就不断被媒体提起，即“温州炒房团”。温州炒房团闯荡全国各地，大肆买房，从自家门口买到临近的杭州和上海，从经济发达的地区炒到了不发达地区，又从省会城市买到了地级城市、县级城市，甚至跑到了美国纽约去买房。当房子获利空间减小之后，温州炒房团又摇身一变，成了“炒车团”、“ 炒煤团” 、“炒文物团”。但伴随着高回报的同时，也伴随着高风险，如2011年的房屋限购和民间借贷的崩溃，使得民间资本损失惨重。在这种背景下，公用事业特许经营的高调提出，是现实中民间资本与公共财政二律背反的困境，推动着二者之间主动寻找合作的结果。可以说，引进富余的民间资本来弥补公共财政的匮乏，这对于政府主导的中国来说，是一个明显的体制优势。与此同时，公共服务领域内的无数受众，①也满足了民间资本逐利性的需求，因此，民间资本进入公共体育服务领域，不是一个“能不能”的认识问题，而是个“如何能”的制度问题。由于民间资本的私人性，体育设施不再是公共财政的完全供给，因此有偿服务就应该成为一种常态，但体育事业的公众性，使得政府对公共体育设施的有偿服务采取的是行政规制的方法，而不是放任的市场方法，因此公共体育设施的经营不是一般的经营，而是特许经营。“鸟巢”的融资建设正是基于民间资本与公共财政二者间的协调，但“鸟巢”经营权的反复，则说明了在方向选对了的情况下，二者之间应以何种合作方式进行经营，是一个需要认真思考的问题。北京市政府在重新承担起“鸟巢”维护的同时，也没有驱逐民间资本，也恰好证明了公共体育设施特许经营是一个正确的方向选择。
① 英国学者约翰·米勒认为，世界上没有任何一类经济产业能够像公用事业那样涉及如此广泛的公众利益。
②意大利学者维柯曾从社会发展史的角度，把人类社会分成了神的时代、英雄的时代和人的时代。笔者以为在神的时代和英雄时代之间存在着一个次时代，即伪神的时代，而在英雄时代和人的时代之间也存在一个次时代，即伪英雄时代。神的时代和英雄时代是个中心的时代，而人的时代是个主体的时代。
三、问题：公共体育设施特许经营的制度错位
当前公共体育设施特许经营在我国的困境，不仅仅是一个微观层面上的制度设计问题，更是一个宏观层面上的思想理念问题。近现代以来，相比西方社会的有序，中国则经历了太多的动荡和起伏，缺乏系统梳理的环境。加之人类又无法更好地扼制住欲望之喉，以致在西方物质显赫面前，学者们纷纷自觉或不自觉陷入到了“现代化范式”。3然而我们一旦把某种价值、某个规范当作不可置疑、不可讨论的前提时，拒绝通过反思把它们同具体的生活世界联系起来，拒绝通过社会经验来考察它们的合理性，同时又要求其他人必须遵循之际，这种价值或规范其实就已经意识形态化了，而意识形态的一个最重要作用就是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，从而直接从一个被认为是天然正确的前提的基础上，通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论。这其中，如果还掺杂着以“我”为中心而不是以“我们”的协调为中心的话，那么即使有再多的反向证据，也拒绝予以重新反思，因为道德话语的最大特点就是善与恶、对与错，而没有协商讨论的余地。4鉴于此，在西方神学思想世俗化后产生的“个人本位”思想的主导下，配合当前我国“伪中心”②的个人时代，以致公共体育设施特许经营在我国理所当然地就是一个私营化或民营化的问题，似乎只要私营化了就能解决所有的痼疾，但问题是私人资本进入公共体育服务的目的十分明确，就是营利，因为提供公共服务不是私人资本的职责。然伴随着营利的目的会随之产生一系列问题，其中私营化如何避免“价高者得”的市场原则与公共体育服务广泛性之间的矛盾，也许价格管制是一种“很好”的途径，但问题是价格管制与市场机制之间就是个不可调和的矛盾，即使在价格固定的前提下，公共体育服务水平下降，同样也能实现营利的，那又该如何管制呢？“如果公共体育场馆民营化改革后，其服务的水准、范围和数量的降低、减少或加重了公众的消费负担，这显然违背了初衷。”5因此，将公共体育设施特许经营定性为私营化或民营化，是一个值得认真思量的话题。
在公共体育设施特许经营的法律依据方面，许多学者普遍认为，《行政许可法》第12条第2款“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项”的规定，指的就是特许经营。6但行政许可是一种单向度的行政行为，它只注重经营主体的资格，而不去考量主体的经营目的，而公共体育设施特许经营则是先考虑经营的目的，然后再根据目的选择和政府合作的主体以及经营方式，因此，公共体育设施特许经营不应该是一种行政许可的表现，而是一种行政合同的表现。“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”7与此同时，公共体育设施特许经营作为行政合同的定位，也回应了行政管理的发展趋势。西方国家由于尊崇“天赋人权”的理念，强调个人先由上帝创造，再由个人交出一部分权利组成国家，因此，西方的行政理论就是典型的“控权论”，即管得越少的政府，就是越好的政府，但国家主体的不明，导致的结果就是个人在放任中的失控，以致社会贫富分化严重。为了解决日益加重的困境，西方国家主体的意识开始清晰地表现出来，于是呈现出国家主体和公民本位的协调。国家权力和公民权利的双重属性（主体性和客观价值规范），在现实生活中相互配置，构成了四组对应关系：一、国家权力主导与公民权利优位。这是两种不同价值观念。它们的共在并不冲突，揭示出价值的多元取向。二、国家权力主导与公民权利主体。在这组关系中，国家权力处于强势的地位，公民权利主体的确立依赖于国家权力的抉择。三、国家权力主体与公民权利优位。在这组关系中，国家权力的行使以维护公民 权利为目的。四、国家权力主体与公民权利主体。这是一种最为理性的国家权力与公民权利的关系。在这组关系中，国家权力与公民权利形成良性的互动，它们之间的纠纷由独立的第三方予以公正的裁决。参见石绍斌《我国公用事业特许经营的相关问题研究》，《社会科学研究》2012年第1期。反观中国的历史，不难发现，它始终是一个中心引领的社会，个体是为了群体而存在的，以致黑格尔曾把中国的历史，评价为是一部朝代更替的历史。8因此，中国的行政理论就是典型的“管理论”，即政府承担起所有的资源分配，个人要做的就是服从决定，由于公民主体的模糊，导致的结果就是政府日益陷入到无法承载的全能化，以致不停地处于道德失范的困境中。1999年修宪，明确了公民主体的位置，于是呈现出国家主导和公民主体的协调。通过上述比较，可以说，中西方在行政管理上走了一条殊途同归的道路，即均从单向度的中心论过渡到双向度的协商论。在公共事业特许经营上，行政协商理论表现得更为明显，即政府与民间资本合作，共同提供公共服务，因此，特许经营的公共体育设施因不是市场配置的私人产品，故不是特别行政许可，而是政府与民间资本合作提供的公共产品，故应合理地定位为行政合同。
四、出路：公共体育设施特许经营的机制创新
通过上述分析，可以看出，当前我国公共体育设施特许经营的困境，在于政府把提供的公共产品经私营化或民营化变成了市场配置的私人产品，9但政府的本质不是经营性的，而是服务性的，政府考虑的应是公共体育设施如何满足人民群众的需求，而不是考虑如何收回投资并获取利润，加之“体育事业是公益事业，体育场馆是非经营实体，不论是政府或是企业、个人，投资场馆是为了更好地满足人民群众日益增长的体育需求，而不是为了赚钱，至少说其直接目的不是为了赚钱”。10因此，当政府日益陷入到道德失范的风险中时，只得又重新祭起价格管理的行政规制，以致民间资本的营利性与公共体育设施的公益性产生了强烈冲突，但冲突的结果，无论是政府收回经营还是政府放任经营都将损害民众的利益，因为这两种路径最终都是由民众要么通过纳税要么通过消费来埋单。因此，我国公共体育设施摆脱困境的出路，就在于首先要对公共体育设施特许经营有一个全新的认识，然后在此基础上进行相应的制度设计。
基于行政协商的理念，政府在与民间资本进行合作的时候，首先就应该让特许经营者明白，营利是在优先满足公益的基础上才可以进行的，因此，公共体育设施的特许经营者，不应直接定位为企业，因为让按市场机制设置、以营利为目的的企业来承担它不应承担的公共服务，这本身就是不公平的抉择。在现有的法律主体中，能将公益性和营利性统一起来的，就是民办非企业，尽管它是非营利性的社会组织，但在优先满足公益性后是可以分享利润的。这也就是说，民间资本如果想进入公共服务领域，就必须以民办非企业的身份和政府合作。长期以来，社会组织苦于找不到政府主管单位而无法成立，原因就在于政府总是以一种管理者的姿态出现，自然就会产生“多一事不如少一事”的“懒政”思维。随着行政协商理念的深入，作为提供公共产品的政府，就会发现参与公共体育设施建设或维护的企业、社会组织和个人，应该是“多多益善”。因此，在合作之前，先定位合作者的性质，有利于表明合作的目的，从而为接下来明确双方之间的权利义务做好准备。事实证明，即使政府与公共体育设施的特许经营者签署了30年的经营期限，特许经营者也依然执着于“短平快”，原因很简单，没有制度的保障，只靠有任期限制的政府道义担保，注定无法消除内心无比强烈的“忐忑”，因此，必须通过行政合同的方式，对政府的权利义务予以明晰。当然，道义担保的脆弱也会在公共体育设施的特许经营者身上体现，因为民间资本天然的逐利性，也总会让特许经营者有意或无意地消减自己应承担的公益性，因此，行政合同的制定，也能清晰地困住民间资本的逐利性，如政府在合同中可以变价格控制为利润控制，将公共体育设施特许经营的相关方面予以精确的数量化，如：
公式一：特许经营者每年的收入=政府必须承保的经营收入（投资总额÷30年+每年未收回投资额的同期银行利息×5+每年新增成本）+民办非企业经营相关联的私人产品的利润×20%
公式二：公共体育设施特许经营价格：城市居民上一年度日平均工资×2%（允许对外来没有取得居住证的公民浮动20%）
公式三：政府承保的经营收入=消费者人数×（城市居民上一年度日平均工资×2%）+ 政府补贴
公式四：政府补贴=民办非企业经营相关联私人产品的利润×80%+税收优惠
通过上述相关公式，可以看出，政府因其公共职责而必须承保特许经营者的基本投资回报，公民因提前享受超出自己税收以外的公共服务而必须承担一定成本，民办非企业高额利润回报因来自公共服务而需加以限制，同时也鼓励开发与公共服务相关联的私人产品，以满足不同人群的需求。通过明确政府、民办非企业、居民三者的责任，从而可以防止出现“一放就乱，一乱就收，一收就死，一死就再放”的恶性循环。同时也能在动态中协调三者间的利益，如居民日平均工资上涨，特许经营的价格就会自然上涨；民办非企业经营相关联的私人产品的业绩，直接导致它利润的增加等。
当然，再好的制度设计，还须得到实施和保障，如政府具体合作部门必须全程监管民办非企业的经营，又如公共体育设施的特许经营因涉及公共服务，所以政府审计部门必须承担起财政审计责任，尤其是利润分配的审计。此外，由于公共体育设施特许经营涉及公众利益，无论是政府还是特许经营者的单方面违约，都会造成极坏的社会影响，因此，作为法律监督机关的人民检察院理当在法治时代承担起宪法赋予它的使命。
结语
公共体育设施特许经营在我国不是一个新问题，之所以出现反复，是我们在认识到了正确的方向选择后，要么用旧有的管理思维去设计它，要么就是一味地挣扎在西方的“问题陷阱”中。正视是完善的基础，希望“鸟巢”经营的闹剧不再重演，因为公众会在过度的折腾中谴责政府的道德失范。
〔参考文献〕
〔1〕杭兰平，毕剑锋. “鸟巢”商业化经营的影响因素及对策〔J〕.学术交流，2009，（9）.
〔2〕杨涛.民间资本的现状及其前景〔J〕.瞭望东方周刊，2011，（45）.
〔3〕邓正来.中国法学向何处去〔J〕.政法论坛，2005，（1）.
〔4〕苏力.当代中国法理的知识谱系及其缺陷〔J〕 .中外法学，2003，（3）.
〔5〕陆亨伯，陆方喆，戴美仙.论公共体育场馆民营化后经济与社会效益的均衡——基于典型体育场馆的调研〔J〕.体育文化导刊，2007，（3）.
〔6〕章志远，李明超.公用事业特许经营中的临时接管制度研究——从“首例政府临时接管特许经营权案”切入〔J〕.行政法学研究，2010，（1）.
〔7〕〔美〕阿特金森，斯蒂格里茨.公共经济学〔M〕.蔡江南等译.上海三联书店，1992.619.
〔8〕〔德〕黑格尔.历史哲学〔M〕.张作成，车仁维译.北京出版社，2008.32.
关键词：公路经营企业 公路资产 资产属性
改革开放以来,国家加大了交通基础设施建设的投资力度,近几年尤甚。为了解决我国公路建设快速发展与资金相对短缺的矛盾,国家于8o年代初,尝试公路建设不仅依靠国家投资,还依靠贷款的方法。到 2o02年底,我国收费公路达到 l2万多公里。那么对于公路资产的属性以及如何管理这些公路资产等问题的讨论仍存在争议 。
随着公路投融资管理体制改革的不断深化以及国家对公路基础设施建设施以的优惠政策,在短短的十几年问,我国的公路经营企业如雨后春笋。至今,公路经营企业已超过200家。公路经营企业拥有我国e{前路况和经济效益状况良好的公路资产高达数干亿元人民币。但长期以来,公路经营氽业对公路资产的管理不够重视,国家立法尚未健全,使公路资产管理产生了一系列的问题..公路资产属性的确定是这些问题的前提。
1.公路资产
l 有形公路资产
在当前,按 《中华人民共和国公路管理条规定,“公路”是指经公路主管部门验收认定的城问 城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路 公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道 “公路设施”是指公路的排水设备、防护构造物、交叉道口界碑、测桩、安全设施、通讯没施、检测及监控设施、养护设施、渡口码头、花草林木、专用房屋等。路基、路面、桥梁、涵洞、隧道是构成公路的基本要素。路基、路面是每一条公路的必备要素;桥梁、涵洞、隧道并不是公路必不可缺的。 因此,有形公路资产就是指公路实物及其附属的必备设施。
2、无形公路资产
公路资产从一个更广的意义上来说既包括有形的公路实物资产,即公路实物及其附属的必备设施,也包括在我国现有的市场经济深化条件下产生的由有形公路资产派生出来的相关财产权利,即依附于公路实物之上的公路收费经营权。因此,无形公路资产就是指公路收费经营权资产。
ⅱ.我国公路经营企业公路资产的属性
有形公路资产的产权是国有的,即有形的公路实物对于公路经营企业来说不可能归自己占有、使用、收益、处分,对于国家来说,它是不可转让的,是供社会大众使用的;所以站在公路经营企业的角度上,由有形公路资产派生出来的公路收费经营权可以被企业占有、使用、收益处分,它才是企业真正拥有的资产,因而公路经营企业所取得的资产只能是公路收费经营权资产。在这个意义上,有形公路资产和公路收费经营权资产得到了明确的划分,并且国家占有公路实物,企业取得公路收费经营权既然对于公路经营企业来说公路资产只指公路收费经营权,而公路收费经营权应归属于什么就是一个亟待解决的问题..
1.无形资产理论
对于无形资产,《企业财务通则》第20条规定:“尤形资产是指企业长期使用但是没有实物形态的资产,包括々利权、商标权、着作权、土地使用权、非々利技术、商誉等。”《企业会计准则一无形资产》则有更加详细的规定,“无形资产,指企业为生产商品、提供劳务、出租给他人,或为管理目的而持有的,没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产可分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、着作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。特许权是无形资产的一种。 无形资产理论是公路资产一公路收费经营权的一个理论基础。
2、特许权理论
特许权,通常是指由政府主管部门或企业授予的,准许一定的主体 (企业或个体生产经营者)在一定地区、一定期限内生产经营某项业务或某类产品的特别权利,占有这种特许生产经营权的单位或个人,可以凭借这种特权获取额外的经济利益,因而它是一种无形资产。
特许经营权包括由政府机构授权的形式。交通运输设施的特许经营,在我国就是由政府或其授
权的交通主管部门,将某项目的建设权或者经营权有选择地授予具有资格的受让人,并以受法律约束的协议规定双方的权利和义务。受让人以管理企业的方式建设或经营该交通运输设施,并承担相应的风险。受让人要遵守国家法律和特许经营条款的规定,同时也拥有对该项设施经营的独占权。 特许经营权是公路资产一公路收费经营权的另一个理论基础。
3、公路经营企业取得的公路收费经营权是无形资产
公路收费经营权依存于收费经营公路,公路经营企业只有得到一种特许,进行经营性收费才能收回自己的投资并赢得一定的利润。因此公路收费经营权可以定义为企业或组织为实现公路管理权和收回公路建设投资而依法拥有的向公路资产使用者获取合法收益的权利。收费经营权的前提是收费公路的存在,并且出让方和受让方必须严格遵守签订的特许经营合同规定的各项条款。可以看出,公路收费经营权是依法获得的权利,其根本来源是政府的授权,政府准予企业使用相应的权利在某一地区经营收费业务。公路收费经营权属于特许经营权,特许经营权属于无形资产的范畴,从而公路收费经营权自然属于无形资产,它不同于有形公路资产,公路收费经营权是带有独立资产特性的无形资产。无形资产的形成渠道之一是政府机构特许,如土地使用权、特许经营权、优惠融资条件等。公路收费经营权属于后者。
具体从无形资产准则的相关要求和公路收费经营权的特性对比来看,可以更明确断定,公路收费经营权就是一种无形资产。前面谈到,公路收费经营权仅是企业在一定时间、一定地区取得的一种权利,而非一种实物所有权,公路经营企业不能对公路实物资产进行转让和买卖,只能用来取得收益。再来考察特许经营权的特征,即政府机构许可的,由政府机构授权,准予企业使用公共财产或在某一地区享有经营某种业务,如交通等公共事业的经营权,它是企业等组织经过特别授权而获得的、能给企业带来经济利益的、不具有实物形态的资产。公路收费经营权符合特许经营权的这些特征,也就是特许经营权的一种,但它又有别于一般的特许经营权,其价值虽然也取决于未来收益的大小,但该未来收益不是独立存在的,它与带来的这种收益的特许权所依附的物一公路密切相关。公路收费经营权是一种特殊的对物的产权,而不是行为权利。
由此得出结论,公路经营企业所拥有的只是公路收费经营权,其本质上是由政府机构许可的,或由政府机构授权,准予企业使用公共财产或在某一地区享有经营某种业务,在一定地区、一定期限内归企业独占。公路收费经营权属于无形资产下的一个三级项目,即无形资产一特许权一公路收费经营权。公路经营企业只依存于公路收费经营权而存在,公路收费经营期限终了,公路经营企业便不复存在,所以,公路经营企业应当也必须把公路收费经营权作为无形资产才合理。
ⅲ.公路经营企业公路资产作为无形资产管理的重要意义公路收费经营权除了具有无形资产的一些基本特征,如无形性、独占性等,同时公路资产作为公路经营企业无形资产管理具有重大的意义。
1、促进行业优势的价值转换
国民经济的发展在不同时期对不同的行业(产业)有不同的要求。某些行业保持比较明显的发展优势,既需要政策予以足够的扶持,也依赖于政府对其实施必要的保护,促使该行业保持良性发展的格局,使这类企业发挥行业优势,创造出优秀的业绩。这一优秀的业绩就是行业优势的价值转换,这对该行业经济的发展和国家乃至全社会的稳步发展,具有良好的推动作用。
2、实现地区性经营的超额收益
公路收费经营权一经转让,那么由于公路固在某一地区,从某种程度上来说,就具有地区性,随着社会经济的发展,车流量的加大,几十年的收费经营权会使企业获得巨大的经济利益。尤其公路是关系到国计民生的一些重要基础设施,必然会产生这一效果。
3、产生良性的风险回报
投资就会有回报,同样,投资也必然会产生风险。公路经营企业在合理预计路段前景的前提下,只要经营得当,风险控制得力,其收益可能会远远高于其他行业的一般企业。而且在现实的运作中,确实也给企业带来了巨大的风险回报。
在当代社会,无形资产是经济发展必不可少的宝贵资源,而且无形
资产对企业和国家的发展起着越来越重要的作用,因而无形资产管理是一个很重要的课题,管理好无形资产可以给国家和企业带来巨大的经济利益。一个企业拥有无形资产的多少,代表企业经济技术实力和竞争能力的强弱;一个国家拥有无形资产的多少,代表一个国家综合国力的强弱,也表明国家在经济,科学技术和管理方面所达到的水平。因此,对于公路经营企业,确定公路资产属性问题意义重大。
[参考文献]
[1]中华人民共和国公路法.1997年7月3日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,1999年 lo月31日修正后公布.
[2]国务院、中华人民共和国公路管理条例.1987年lo月13日.
[3]交通部、公路经营权有偿转让管理办法、中华人民共和国交通部今 1996年第9号、
[4]周国光、公路资产化及其会计核算的基本思路 [j].交通财会,1999(1).
显然，如果一个特许连锁系统的总部与加盟者签订的特许经营合同均是无效的，那么，这个系统无论现在已发展到怎样规模，无疑将遭受灭顶之灾。因而，以下案例触及的法律判断决不是无稽之谈。
案例1
2002年10月，香港某著名餐饮连锁企业与中国内地山东某企业集团签订了《特许专营协议》，授权被特许人在山东境内使用其商标、商号和经营方式经营港式快餐厅，并有权进行再特许。作为对价，协议约定被特许人须向特许人交纳特许权使用费300万元以及按营业额3％收取的使用费。
协议签订后，被特许人按照特许人提供的设计方案进行了开业准备，除支付特许权费外，又投资了500余万元。虽然，特许人对被特许人提供了开业支持，但由于忽视了培训、商圈调查、选址等项工作，使得被特许人加盟店在开张后的第一个月即出现了严重亏损，在经营七个月后，被特许人无法忍受累计近千万元经营亏损，不得已在2003年12月向特许人提出终止《特许专营协议》。
案例2
韩国某国际企业集团（香港法人），通过2003年12月在北京注册成立的内资企业北京某皮具有限公司开展特许经营，发展包袋皮具加盟店。原告人刘某于2004年5月与北京某皮具有限公司签订了《加盟合同书》，并且，韩国某国际企业集团与北京某皮具有限公司共同向刘某签署了商标使用许可、专卖店经营授权书以及其他合同文件。《加盟合同书》规定，被特许人得使用特许人的注册商标、商号以及经营模式，但是，实际上特许人并没有获得注册商标授权，韩国某国际企业集团的商标申请仅在国家商标局受理阶段。显然，特许人行为构成了假冒注册商标行为。
本案事发原因在于刘某的商圈利益没有得到有效保护。特许人曾承诺在其加盟店1000米商圈范围内不再发展其他加盟商，而在刘某开业前后，在其加盟店150米的范围内特许人又新发展了两家加盟店，致使刘某的加盟店无法继续经营。
特许商不顾加盟商的商圈利益保护是当前特许经营存在的又一大问题，而本文关注的是以上两份特许经营合同的违法性问题。
一、在2004年12月11日前，关于外资市场准入的法律、行政法规禁止外国企业在中国境内从事特许经营活动。
《商业特许经营管理办法（试行）》第三条虽然规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。”但是，《中华人民共和国外资企业法》第三条第二款却规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条明确列明了“1.商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制类”之（五）又重复指出，“商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送；图书、报纸、期刊的批发、零售业务；成品油批发及加油站建设、经营”等为限制类外商投资项目；同时，（五）之3继续说明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。
并且，自2004年6月1日起《外商投资商业领域管理办法》施行后，同时废止的于1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合的施行的《外商投资商业企业试点办法》第二条也规定，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。暂不允许外商独资设立商业企业。”并且，第六条之（五）也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式”。
根据以上法律、行政法规等上位法的规定和我国政府加入WTO的承诺，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“ 2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”但是，该管理办法第三条却明确规定，关于（一）佣金、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等，“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动。”
由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：
（1）我国关于外资市场准入的法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的；
（2）在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定；
（3）在商业特许经营领域，由于存在着结论（1）的“市场封闭性”以及结论（2）的有关外资市场准入时间和经营方式等具体限制性规定，应当说，在《外商投资产业指导目录》施行后，在2004年12月11前，外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国境内直接从事特许经营活动。
二、在2004年1月1日以后，香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。
自2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》附表1关于“4.分销服务D.特许经营”规定，“允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。”不过，附件4第四条则强调，“对于本附件表1所列明的具体承诺的实施，除执行本附件的规定外，还应适用内地有关法律法规和行政规章。”
由此可见，香港服务提供者在内地从事特许经营，虽然，在市场准入时间上早于“外国公司、企业和其它经济组织或者个人”，但是，在经营方式上也存在限制，即只能“以独资形式在内地从事特许经营”。
综述所述，由于根据上述法律、行政法规、贸易协定等规定，在2004年12月11日以前，我国法律、行政法规的强制性规定等不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内投资商业企业从事特许经营活动、禁止中外合营商业企业开展特许经营活动，也就是说，不允许外国公司、企业和其它经济组织或者个人在中国境内直接从事特许经营活动；作为例外，在2004年1月1日以后，允许香港的服务提供者在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。
同时，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第八十二条、《外商投资商业领域管理办法》第二十五条以及所有我国现行相关涉外经济法律、法规，无一例外地规定了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照执行”的原则。
因此，作为香港企业法人的案例1特许人，自2002年10月至2003年12月期间，直接在中国内地从事特许经营活动，为获取报酬或特许经营费通过签订《特许专营协议》授予申请人使用其商标、商号、经营模式，违反了中国相关法律、行政法规的强制性规定，其与被特许人签订的特许专营协议应当被宣告无效。
对于案例2特许人来说，其通过在中国境内设立的内资公司从事特许经营活动的目的不得而知，但显然违反了上述国家法律、行政法规的强制性规定。
另一方面，《商业特许经营管理办法（试行）》第六条规定“特许者必须具备下列条件：（一）具有独立法人的资格；（二）具有注册商标、商号、产品、专利品和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；（三）具有一定的经营资源；（四）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。” 以上四项条件必须同时具备，特许人方能开展特许经营，缺少任何一个均应视为不具有特许者的资格。这是有关特许者在缔约时是否具有主体资格的判断标准。案例2特许人并不拥有注册商标，同时在企业开业登记后即开始加盟募集活动，显然违反了《商业特许经营管理办法（试行）》第六条的规定。
虽然《商业特许经营管理办法（试行）》是目前我国唯一管理特许经营的规定，但由于其属于部颁规章不属于法律、法规范畴，因而在实践中往往被咨询者问及该规定在法院、仲裁机构裁判中是否会被作为裁判依据？要回答这一问题，需要详细论述《商业特许经营管理办法（试行）》与其上位法的关系，颇费笔墨。简单说，在实践中，依据该规定裁决特许经营合同无效的仲裁例早已存在（参见中国连锁经营协会网站），法院判例虽未见闻，但可以肯定说法理上不存在障碍。
关键词特许经营培训
1特许经营及其培训的内涵
特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予受许人使用；受许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。
特许经营培训是指为实现特许人的知识、标准、规范以及文化理念在特许经营体系内的快速传播与落实，由特许人主导、受许人参与的一系列学习活动。按照法律制度的安排，特许人有义务为受许人提供开展特许经营所必需的销售、业务或者技术上的指导、培训及其他服务。同时，受许人也享有接受培训的权利。
2中国特许经营及其培训的发展现状
2.1起步晚，发展快
特许经营的起源可以追溯到19世纪40年代，欧洲的啤酒酿造商将销售啤酒的专卖权授予一些小酒店，但是，被业界公认为商业特许经营起源的是1851年Singer（胜家）缝纫机公司在全美各地设置加盟店，为此而撰写的第一份标准的特许经营合同书。
中国特许经营的发展始于20世纪80年代末，麦当劳与肯德基的进入标志着特许经营的启蒙运动在中国展开，虽然中国特许经营比欧美国家晚了一个半世纪，但是发展速度之快却是震惊世界的--国内目前运作的特许经营体系已达到2000多家，涉及了餐饮、服装、出版、教育培训、洗衣、美容美发等50多个行业，并且成为全球运行特许经营体系最多的国家。在中国特许经营实践迅速发展的同时也暴露出很多问题，比如，理论研究的相对滞后、相关法律制度的不完善、缺乏教育培训体系以及相关质量认证等等。
2.2法律制度逐步完善，培训被提到法律高度
1997年11月中国政府颁布了《商业特许经营管理办法》（试行），但是由于当时人们对特许经营的认识大多仍与连锁经营的概念纠缠在一起，加之对特许经营也没有形成明确的监督管理体系，因此实际上这些法规和制度的法律约束力很弱。之后，在1999年的《关于进一步规范特许加盟活动的通知》、2000年的《药品零售连锁企业有关规定》、2002年的《关于规范加油站特许经营的若干意见》、2003年的《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》等10余部相关法规中，逐渐明晰了特许经营的相关权利、义务、法律责任等问题。2004年12月商务部正式颁布了《商业特许经营管理办法》，在特许经营的定义、信息披露制度、监督管理体系等方面较之1997年的试行办法有了重大的改进，标志着中国特许经营真正开始走向规范、健康发展之路。
值得强调的是，2004年的《商业特许经营管理办法》明确提出了特许人应当履行的义务中包括为受许人提供开展特许经营所必需的销售、业务或者技术上的指导、培训及其他服务。这意味着培训被提到了法律高度，成为特许经营体系建立的一项法律制度安排。
2.3培训理念不正确、培训体系不完善、内容和形式枯燥
由于培训并不能直接产生经济效益，因此企业管理者对待培训随意性比较大，不能从企业战略管理的角度来看待培训，过分强调短期效应，使得培训缺乏长期、系统的战略支持，这也正是中国大量特许经营体系自身发展缓慢、甚至半路夭折的原因。大量的特许经营企业没有自己的专业培训中心和培训体系，基本上是依靠外界培训机构来完成这方面工作的。培训体系的不完善导致不同阶段、不同层次需求的培训难以满足，严重影响个人与组织绩效提高。
中国特许经营企业的培训绝大多数停留在技能培训上，缺乏知识与理念的培训，不能正确地分析员工缺少的是知识、技能，还是需要转变观念，造成培训的针对性不强，形式和内容较为单一，影响了培训的效果。例如，在培训中往往采取"上大课"的形式，这种情形造成店长们在重复学习对他们来说是很基本的概念，而较低级别的店员又在学习脱离他们岗位要求的内容。
2.4培训机构形式多样，参差不齐
特许经营培训大致可以分为两种：职业化培训与学历式教育，前者主要由一些专业的特许经营管理咨询机构来承担，但是这些机构还没有公认的完善培训体系，相应的培训证书在业界的认可度也非常低；后者是以北京师范大学珠海分校特许经营学院的成立为标志，这意味着特许经营教育终于有了权威性的机构与认证。尽管是这样，特许经营的理论发展还是远远落后于实践。
3中国特许经营培训发展的瓶颈
3.1缺乏专业的培训师与督导员
培训师的角色不仅仅是知识、技能、理念的传授者，更重要的是他能够根据企业或个人的特点制定合理的培训计划与内容，并为企业建立一个高效运营的培训中心。督导员的任务是协助培训师完成培训工作，达到预期效果，这就要求督导员能够正确理解培训目标与内容，并且在现场监督被培训者的行动对其进行指导，保证培训质量。按照每个特许经营体系需要2个培训师和10个督导员来计算，目前中国特许经营企业需要2400个受过专业训练的培训师与督导员，当然，这个数字会随着特许经营体系数量的不断增多与规模迅速膨胀而飞速提高，北京师范大学珠海分校特许经营学院将成为中国特许经营企业高级培训师与督导员的摇篮。
3.2缺乏学历教育与职业培训的结合
在美国，近些年来，在职培训与正式课堂培训相结合的培训有不断增加的趋势。许多机构，包括凡尼梅公司、汉堡王公司、冠军国际公司、太平洋电话公司、克雷研究公司和越能人寿保险公司，均与大学建立了密切联系，并向教育项目投入了上百万美元。中国特许经营的教育培训基本上是职业化培训，还没有与学历教育相结合。这就导致接受职业化培训的员工缺乏特许经营理论的系统教育，对理解企业经营战略与为什么以特许经营模式发展带来困难；同样的，特许经营管理专业的学历教育培养出来的学生可能也缺乏对特定企业的深入了解与认识。如果企业将培训作为一种福利，奖励优秀员工到大学里进修特许经营管理专业并回到企业里继续工作，那将为企业带来不可估量的作用；同时，吸收特许经营管理专业的在校生到企业里带岗实习也能为企业的发展储备人才。
4中国特许经营培训的发展趋势
4.1观念革新：培训是企业的战略投资
许多中国特许经营企业将培训看成是一种短期行为，并认为它是一项给企业发展带来很大负担的费用支出。据统计，美国企业每年花300亿美元用在培训上，约占雇员平均工资收入的5%，培训费用的巨额增长说明外企管理思想的变化。韦尔奇任GE总裁以后，对几乎所有部门削减成本，却对它的培训中心--克罗顿投资4500万美元，用以改善教学设备。越来越多的外企瞄上中国的特许经营市场，HP正在中国建立自己的数码影像特许经营体系，培训将成为该体系中非常重要的一部分，这给中国特许经营带来一些启示：培训是企业的一种战略性投资。在日益激烈的市场竞争中，中国特许经营企业要想获得一席地位必须从观念革新开始，将培训提到战略高度。
4.2方式转变：内训与外训相结合
目前，已有120多家美国跨国公司都自己开办了管理学院，HP不仅有商学院，还有IT管理学院。这种内部培训机构有利于解决公司面临的现实问题，而且可以减少培训的费用。但是，特许经营管理毕竟是一个新专业，在中国乃至亚洲，北京师范大学珠海分校特许经营学院是唯一开展专业化教育培训与科学研究的机构。因此，这方面的资源是非常有限的，企业很难通过自己的培训机构开展特许经营的系统教育。借鉴国外一些企业与大学合作开展教育培训的经验，中国特许经营企业也逐步意识到大学教育的重要性，正在寻找企业内训与外训的结合点--未来可能将员工送到大学进行培训或者通过旁听相关专业课程来实现特许经营培训的飞跃。
4.3内容丰富：技能、知识、理念、角色培训相并重
目前中国特许经营企业的培训主要是基于操作技能的培训，忽视了知识、理念、角色培训的重要性。北京师范大学珠海分校特许经营学院院长刘文献教授曾经说过："技能培训能够提高效率，知识培训使人变得聪明，理念培训能够提高企业的可持续竞争力，角色培训使员工的行为更加规范化。"这是他多年理论研究与实践经验的高度总结。美国企业的培训内容非常丰富，从员工的适应性培训到员工健康计划无所不包，这一点是值得中国特许经营企业借鉴的。从目前发展来看，中国的一些培训机构也开始帮助企业建立理念培训的概念，并对不同岗位的员工设计不同内容的培训，体现了技能、知识、理念、角色培训并重的趋势。
4.4平台广阔：互联网实现实时培训
美国企业已经开始越来越多的利用互联网开展在线培训，包括远程电信会议、小组形式视频会议、个人电脑视频会议等等。以HP数码影像为例，它计划在未来的几年内建成一个几乎涉及全国所有城市、包含10000家单店的特许经营体系，如果所有的培训还是以集中授课式开展的话，交通、财务费用等方面的问题会非常严重。互联网的迅速发展为特许经营企业提供了一个更加及时、高效的培训平台，目前也有一些企业在开发基于互联网的培训教育平台，这将推动中国特许经营企业迅速扩张与高效运营。
5小结
中国特许经营经过20余年的发展，在不断成熟的同时也暴露出很多问题，培训越来越被特许经营企业重视，但是培训市场的不成熟也一定程度地限制了中国特许经营企业的发展。在借鉴世界知名企业培训经验的基础上，中国特许经营企业更应该结合自身特点建立培训体系来推动特许经营事业的不断发展。
参考文献
1侯吉建，汤艾菲.商业特许经营教程[M].北京：机械工业出版社，2005
