内容论文摘要：版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。言论自由是一项宪法性权利，是公权。对两者的保护都是当代立宪精神的体现，传统版权法制度，也体现了版权与言论自由的协调和统一。但随着网络、信息科技的发展，版权人的这种垄断权得到加强，版权与言论自由的冲突越发突出。本文将从两者相互制约、相互促进的角度探讨他们的冲突及解决方案。 言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利，是公权。世界性的公约也都有言论自由的规定,如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。而版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式①。但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。 一、关于言论自由与版权的关系 （一）版权限制言论自由 版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。 （二）版权不限制言论自由 首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。 其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。 另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。 二、技术措施与言论自由 将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受政府检查和限制的自由。 （一）获取自由与技术措施保护的冲突 获取信息自由是公民的基本政治权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控 制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。 （二）表达自由与技术措施保护的冲突 “没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。 （三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突 美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。 如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；关注传统版权法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。 ①吴汉东 知识产权VS.人权 冲突交叉与协调[J] 转引人大复印资料《民商法》 2004, 4, 68-69. ②吴汉东 《版权合理使用制度研究》[M] 中国政法大学出版社1996，88-89。
1 学位络出版现有问题
1.1 多元化开发
国内学位论文数据库有两大类型，一是商业数据库，如CNKI学位论文数据库和万方学位论文数据库;二是非营利性数据库，包括各学位论文授予单位自建的学位论文库和国家法定收藏单位以及民间共建共享组织建设的学位论文数据库。前者基本只面向单位内部开放，后者则面向参建单位开放，例如CALIS学位论文库。总的来看，这些数据库缺乏统一规划，呈现多元化局面，各数据库收全率不高且收录范围有交叉重复，不利于学位论文交流使用。
1.2 商业开发授权不规范
营利性学位论文数据库没有很好的解决版权授权问题，曾遭遇大规模博、硕士生提起的侵权诉讼。此后，开发商采取了应对措施，如通过学位授予单位的转授权获得论文使用权，但仍存在不少问题。有学者在2008年对百所高校的授权书进行比较研究，指出授权书中学位论文版权归属不明晰、授权主体不适格、缺少权利行使的授权约定、授权范围不明晰等问题。可时至今日，这些问题仍然没有得到有效解决。
1.3 非商业开发发展受限
非营利性学位论文库因为开发实力有限，在数据库系统构架、数据采集以及版权管理等方面很难取得长足进展。而且，开发主体各自为政，数据格式没有统一的标准规范，不能很好的实现数据共享，很难在统一平台上便利的获取全文，极大地限制了学位论文使用的便利性和数据库的可持续发展。
2 学位论文开放存取出版的合理性
2.1 科研成果的公共性效用
学位论文作为高等教育制度下产生的科研成果，具备一定的公共效用。学位论文的广泛传播，对于实现促进知识进步和传播的使命来说，有着重要的作用。开放存取出版模式为学位论文的传播利用提供了崭新的渠道，不仅可以在更大范围内传播学位论文，扩大作者学术影响力，提高学术成果可见度，还可提高学位授予单位的声誉和影响力。
2.2 科研成果传播利用的经济效益
学位论文作为一种特殊的学术作品，其“作者”和“用户”两大群体及其所属机构有高度的重合性。有学生会同时担当“作者”和“用户”的双重身份。学位授予单位也同时担当了学位论文的“提供者”和“使用者”双重身份。按照传统出版模式，作者和学位授予单位则需要向同一个数据库出版商支付“出版”与“使用”的双重费用。而且因为学位论文在提交前需要在学位授予单位内部通过论文答辩环节，由学科专家组对之进行内容和形式上的双重考核和把关，数据库出版商甚至可因此省略了审稿、编辑等流程和成本支出。因此，学位论文采用传统的出版方式对于个人用户和广大学位授予单位来说，都是极不经济的，开放存取的出版方式是一种更为合适的选择。
3 学位论文开放存取出版客观因素研究
在中国能否实现学位论文的开放存取出版，需要从主观和客观两方面考量。主观方面主要调查学位论文相关利益主体对学位论文开放存取的认知度和认同度，确立用户需求。客观环境方面则需要从以下几方面进行考量。
3.1 政策环境因素
3.1.1 国家层面的政策
国家层面的开放存取政策是指由相关政府部门对国家范围内的开放存取活动所提出的战略、原则、相关法律、实施细则等系列规范文件，以促进由公共资助产生的科研成果实现最大化的获取、利用。美英等国家认为推进开放存取是政府的责任，认为“用纳税人的钱资助科研，就必须保证科研成果本身广泛可利用、可获取，使之迅速转换为社会生产力”。
中国目前尚未出台明确的国家开放存取政策，但签署过多个相关的国际开放存取宣言，如200年9月，中国签署了《开放存取萨尔瓦多宣言》，这体现了中国对开放存取的基本态度，并明确提出政府应将开放存取列人议事日程。
3.1.2 机构层面的政策
在国家开放存取政策尚未明确阶段，机构层面的开放存取政策往往先行一步，并为形成国家性政策提供重要实践基础。例如200年，美国国立健康研究所(NIH)颁布开放存取政策，请求接受NIH全部或部分资助的研究人员，在12个月内将其研究成果的最终电子版提交到PMC，使公众可以免费获取。两年后这一政策调整为强制性，并具备了正式法律效力。
中国目前最有影响力的机构开放存取政策是中国科学院、国家自然科学基金委员会的开放存取政策声明:2014年5月1}日起，中科院所各类公共资助科研项目所产生的论文、国家自然科学基金会全部或部分资助科研项目产生的论文，作者应在时把同行评议后录用的最终审定稿存储到所属机构或国家自然科学基金委员会的知识库，并于发表后12个月内实施开放获取。这些开拓性的活动也为国家政策的制定提供了实践参考。
3.1.3 关于学位论文的政策
从国家层面来说，目前已经实现的有澳大利亚数字学位论文项目、英国电子论文在线服务等项目。从机构层面来说，根据开放存取知识库强制性存储政策登记平台(ROARMAP)的数据，截至2013年12月，全球有107家机构实施了关于学位论文的强制性开放存取政策。
中国目前只有香港大学和香港理工大学在该平台登记了关于学位论文的开放存取政策并实施。而实践中，国内部分学位授予单位开发的机构知识库中也有涉及学位论文的开放存取。例如清华大学和北京大学的机构知识库的内容政策中关于收录作品类型中都包括了学位论文，这些机构知识库还详细规定了相关的提交政策、使用政策、退出政策等内容。
3.2 经济利益因素
开放存取出版模式实行的是作者付费、用户免费的策略，这是阻碍开放存取出版可持续发展的一个现实障碍。而学位论文的产出机制不同于一般学术论文，其开放存取出版的经济利益影响因素也需区别分析。
3.2.1 开放存取资助出版模式
为了更好的实现开放存取出版，许多国家、研究机构已经开始尝试各种资助方式。第一是专项经费支持，即设立开放存取专项基金以资助机构成员以开放存取的形式，例如美国哈佛大学、麻省理工学院等都设立了开放存取出版基金。第二类是订购费用转换为开放存取出版费用，例如某机构若订购了英国皇家化学会(RSC)的指定期刊，则该机构作者在这些刊物上发表开放存取论文的费用可以从订购费中抵扣。Wiley , Springer等出版社近年来也同意了针对复合出版期刊中以开放存取方式出版的论文按比例减扣期刊订购费的办法。
3.2.2 国内资助现状
从出版社角度看，基于国内作者对于开放存取的认知度和认可度，国内实施开放存取的期刊出版社的经费来源目前主要是来自行政事业费用的支持，面向作者收取的费用并不高。从科研机构来看，有单位对自己机构人员选择开放存取出版实施了经费支持。例如中国科学院、中国医学科学院和上海交通大学等都设置了经费支持，资助本机构科研人员在BMC等开放存取出版期刊上。
3.2.3 学位论文开放存取出版资助模式
关于学位论文的开放存取资助，目前还没有过具体的实践经验，但可以充分借鉴期刊论文的开放存取资助模式，由国家学位管理相关机构或者学位授予单位设立专项资金资助学位论文的开放存取。在没有专项资金的情况下，单位机构也可参考订购费用转化为开放存取出版费用的模式，与数据库出版商谈判，向之提供自己单位学位论文，实现开放存取，同时抵扣自己单位的数据库订购费用。
3.3 版权保护因素
3.3.1 版权归属情况复杂
学位论文的版权问题历来是学界争论的焦点之一，其主要原因是学位论文的产生过程不同于一般的学术论文，所以其版权归属比较复杂。按照中国版权法规定，一般作品的版权归作者所有。但学位论文是毕业生在导师的指导下，并利用学位授予单位的相关资源完成的，所以学位论文牵涉到的利益主体包括毕业生、导师、学位授予单位三方。如果论文选题出自导师或学校的相关课题，论文的版权可能牵涉到该课题资助机构，并受其相关规定的约束。如果是在职攻读研究生，并且其论文选题来自于工作单位，论文的版权或受制于毕业生与工作单位之间的约定。这些复杂因素，在实践中给学位论文的开放存取出版实践带来了难度。
3.3.2 出版意愿不一致
学位论文的创作初衷是为了获取学位，所以作者对于学位论文的出版意愿通常不一致，有些甚至不愿意出版。另外，同一学位授予单位的学位论文选题常有继承性，对于后期持续研发具有重要意义。一些阶段性成果还可能会申请专利，或者导师和毕业生期待在更高水平的期刊上发表。这些情况下，学位论文的出版意愿也不是那么强烈，甚至遭到排斥。这也对学位论文开放存取实现的政策制定提出了挑战，必须充分考虑各种情况下，版权人的出版意愿，对开放时限做出区别对待。
3.3.3 版权保护不力
版权保护历来是中国的短板，而在学位论文的版权保护上还增加了其它因素。例如比较通行的做法是在毕业生离校时签署“学位论文版权使用授权书”。该授权书一般由学位授予单位提供，作为学位论文模板的一部分，毕业生在离校时必须签署。此时，即将离校的毕业生无暇兼顾自己的版权利益，也无力与以学校为代表的行政单位争取自己的版权利益。这些隐蔽的侵权行为应当在学位论文的开放存取中避免，在考虑是否采取强制开放存取政策时，应充分考虑版权人的意愿。
3.4 实施机构
纵观国外开放存取运动的发展，其实施主体主要有两个层面，一是政策制定主体，二是具体事务管理主体。
3.4.1 政策制定主体
目前中国尚未有国家层面的开放存取政策出台，仅有部分机构的开放存取政策，其中涉及学位论文。若想在全国范围内有效实现学位论文的开放存取，必须由政府机构主持制定中国的学位论文开放存取出版政策，并充当学位论文开放存取运动的有力推动者。这个过程应该是逐渐深人的，政府机构需要从最初的宣传、资助逐步引导学位论文的开放存取深人人心，在条件成熟后，制定国家层面的学位论文开放存取出版政策，并推动执行。
3.4.2 具体事务管理主体
学位论文开放存取的具体事务管理主体应该是一个由各级主体各司其职的框架机构，即由国家有关主管部门牵头，由相关信息开发机构作为平台和技术支持，强制或鼓励全国各家学位授予单位积极参加的体系。其中，各个学位授予单位的参与度尤为重要。而具体负责学位论文开放存取工作的机构适宜由各高校及其它研究生培养单位的图书馆承担。另外，还需要研究生院等机构的合作与支持。
【摘 要 题】图书情报工作论坛
【英文摘要】The thesis analyses the meaning
1合理便用的含义及法律依据
合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度，是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保图书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现，都在其相应的法律中作出了合理使用的规定，我国在《著作权法》中对图书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《著作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式，其中与图书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得发行；第八款规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点，是为了维护公众利益而对版权所施加的限制，它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整，以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡，其价值、目标在于通过均衡保护的途径，促进科学文化与信息交流的发展。
2合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求
2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突
数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源，它以数字化方式存储文献资源，用计算机网络传递文献资料，通过虚拟链接提供网上信息服务，彻底改变了传统图书馆对文献信息的传播与利用方式，为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面：一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定，就可以浏览、检索、复制、下载网上的数字信息，而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体，使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献，从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时，也引发出一系列的版权问题。由于我国现行著作权法律的制定是基于传统图书馆中的印刷型文献，从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突，而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展，这种冲突将会变得越来越严重。
2.2数字信息合理使用的必要性
数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看，版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，争论的焦点始终集中在版权法赋予图书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位，认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的图书馆和公众对信息合理使用的规定，因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面，图书馆员和广大使用者则在为捍卫合理使用而努力，他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里，许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。
笔者认为法律的精神—平等、公平、合理，始终是版权法追求的价值目标，合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端，版权是中间的支点，二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说，对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足，则创新热情将会随创作收入而减少；保护过度，则会使权利过度集中在版权人手中，不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益，而且因市场上作品的价格上扬，而有可能挫伤公众对作品使用的积极性，使作品的传播受到阻碍，不利于对前人和别人成果的借鉴，从而使创新成本增加，既影响科学文化事业的发展，也必将对版权人的利益产生不利影响。总之，在数字时代，版权法的立法目的要得到充分的实现，就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用，就不能忽视图书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。
3如何合理使用数字信息
3.1数字信息合理使用的范围
3.1.1公有领域的数字信息的合理使用
公有领域信息是指，不受版权法保护的作品可视为进入公有领域，成为社会的共同财富，可以自由使用。具体有以下几种类型：
（1）不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括：①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。
（2）已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等，任何单位和个人都可以进行。
（3）超出地域制约的作品。1993年国家版权局《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》，严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。
3.1.2受版权保护的数字信息的合理使用
对作品非营利目的的使用若符合合理使用原则，则不需版权人授权，也不需支付许可使用费；否则需依法取得版权人授权并支付使用费，若符合法定许可或强制许可制度，则不需版权人授权但需支付费用。受版权保护的数字信息合理使用包括如下形式：
（1）法定合理使用制度。我国版权法列举了合理使用的12种情况，以下几种对数字信息的使用属于合理使用：①为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表过的作品；②为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表过的作品；③为学校课堂教学或科研翻译工作、国家机关执行公务等需要少量复制已发表过的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行，也不得损害原作品版权人合法权益；④图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑤对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。
（2）法定许可制度。法定许可是指使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬。法定许可公适用于已发表的作品，且不得侵犯版权人的其它各项人身权与财产权；对于未发表的作品，使用者必须事先征得版权人许可。
（3）强制许可制度。强制许可又称强制许可证制度，是指版权人在一定时期内未许可他人使用已表的作品时，使用人可向政府主管部门提出申请，经过一定程序获得强制许可证，可不经版权人许可而使用其作品但应向其支付报酬《伯尔尼公约》、WIPO公约规定了强制许可，我国版权法无强制许可的规定，但作为两大公约的成员国，也应适用强制许可。
3.2数字信息合理使用过程中应注意的侵权问题
3.2.1未经许可通过网络传播版权作品的侵权行为
（1）将他人作品擅自上网传输以获利。在网络中免费为个人使用的作品，并不等于可以自由使用的作品。如果把他人的作品，把从其它网站上下载的作品，或者从快报刊上扫描下来的作品重新编排制作后在网上传播，借以出售赚钱或者吸引众多访问者和广告商以赚取广告费均属侵权行为。
（2）将版权作品放在免费网址上，以供浏览、使用，但如果未经许可，且不属于合理使用，这种行为侵犯了版权人的公开陈列权。在个人网址上使用和复制他人作品，必须得到版权人的允许，将受版权保护的作品送入网络服务器，即使未做任何改动，也犯有间接侵权，因为这样做会为他人浏览和复制版权作品提供方便。
（3）用公告板（BBS）传播版权作品以供用户免费使用，也是一种侵权行为。
（4）利用电子邮件传播版权作品属于侵权行为。
3.2.2破坏版权管理信息的侵权行为
WIPO版权条约规定享有权利标示权，即版权人有禁止他人删除或篡改、伪造、更换由版权合法施加于其作品之上的有关作品、作者、版权所有等版权管理信息事项的标示的权利，特别是以数字或代码显示的标志，也禁止对明知已被改动了权利信息的作品传播、复制等。
3.2.3破坏技术保护措施的侵权行为
WIPO版权条约草案规定，缔约各方应将任何人经许可从事破坏作品复制件上的技术性保护措施的行为为非法，即数字化作品版权人具有禁止未经许可对其作品进行解密这种反向行为的法定权利。同时规定，将未经许可的解密及提供从事解密等反措施行为视为侵权，缔约时，这项保护简略为一句话，即由各成员国自己立法去规定以何种方式禁止反措施和保护权利人。
【参考文献】
1刘志刚.电子版权与图书馆的合理使用.情报理论与实践[J]，1999（2）
2董炳和.合理使用：著作权的例外还是使用者的权利.法商研究，1998（3）
3柳晓春，方平.版权保护与图书馆的合理使用.图书情报工作，1997（3）
4薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.1
5张玉瑞.互联网上知识产权诉论与法律[M].北京：人民邮电出版社，2000.11
关键词：P2P技术 版权 版权补偿金
中图分类号： D913.4 文献标识码： A 文章编号： 1003-6938（2012）04－0052-04自印刷技术催生了版权制度后，每一时期的技术发展总会影响版权法的制度选择［1］。因此，当用传统的法律模式来解决P2P技术发展和应用导致的版权利益矛盾遇到障碍时，研究者、立法者与各方权利主体自然会希冀新的制度突破，其中传统版权补偿金（copyright levy，又被称为私人复制版税，private copying levy）制度的变革与创新尤其受到瞩目。在国际上，有关版权补偿金制度适用于P2P技术的立法建议、研究报告、理论模型等被提了出来，司法实践得到一定程度的开展［2］。我国尚未赋予版权补偿金制度法律地位，但是无论是立足于消融P2P技术引发的版权纠纷，还是为解决其他网络版权问题提供借鉴，抑或者是在国际交往中保护本国利益，以及着眼于同国际版权立法趋势接轨，都有必要对这项制度开展深入地研究。
1 版权补偿金制度的渊源和发展
1.1 版权补偿金制度的理论基础
版权补偿金制度的立法动因源于20世纪50年代录音机于社会上迅速普及，大量的、分散的、不易洞察的私人复制行为对权利人的经济利益所造成的实质蚀。解决这类问题，如果适用“财产规则”（Property Rule），由权利人与“海量”的复制者单独谈判授权或者禁止使用，或者向法院追究复制者的责任，都显然具有不可操作性。一方面，层出不穷的纠纷会使权利人和法院背上沉重的诉讼负担；另一方面，将使私人复制行为处于不确定的法律状态。1955年和1964年，德国法院在Grundig Reporter案与Personalausweise案中采取了既认可私人复制行为的合法性，又强调录音设备制造者应当给予权利人适当补偿［3］的“折衷判决”态度，直接导致了版权补偿金制度的诞生。由于版权补偿金并非复制权使用费，因此不可能达到“权利和义务相适应”的实质公平［4］。但是，版权补偿金制度通过适用“责任规则”（Liability Rule），构建了一种使全社会受益的“社会公平”机制［5］。一方面，补偿金制度虽然强制剥夺了权利人原本享有的许可权与禁止权，却使其享有的版权降格转化为能够得到实际经济利益的合理报酬权；另一方面，版权补偿金制度使得对权利人利益不致造成严重损害的利用新技术开展私人复制的行为合法化，保护了公共利益。
1.2 版权补偿金制度的国际立法
版权补偿金制度初创于1965年德国在修订后的版权法中依据辅助侵权理论向复制设备的生产商和进口商收取版权使用费的规定［6］。1985年，德国对版权补偿金制度作了改革，使其更加完善。1975年，《伯尔尼公约》执行委员会和《世界版权公约》政府间委员会共同成立的“版权及相关权利分委员会”在报告中，以及1985年世界知识产权组织与联合国教科文组织专家会议都认为，应实施恰当的措施来减小复制技术对权利人利益造成的损害，其结果就是建立版权补偿金制度。1986年，世界知识产权组织国际局在工作文件中指出，某些行为的私人复制如果在没有进行经济补偿的情况下，不应被允许［7］。2001年，欧盟在《信息社会版权指令》中肯定了补偿金制度的合理性与可行性。目前，除了爱尔兰、卢森堡、英国等少数国家外，欧洲其他国家都建立了版权补偿金制度。美国、加拿大、日本等国家对补偿金制度同样进行了立法。由于在利益平衡问题上发挥着独特的功用，版权补偿金制度还不可能被其他法律制度取代。中国版权协会理事长沈仁干先生甚至认为，迄今为止尚没有比版权补偿金更好的利益平衡制度［8］。
1.3 版权补偿金制度的数字改革
或许版权补偿金并不是权利人与复制设备、复制媒介的制造者、销售者和最终用户希望选择的最佳版权交易模式，因为这项制度使双方丧失了彼此交流磋商、表达真实意愿的机会。但是，正如德国著名版权专家迪茨教授所说，随着技术的发展和作品得到逐步广泛的使用，补偿金这类非自愿许可制度将显示出日益重要的作用［1］。因为，相对于模拟技术，数字技术条件下与网络环境中，使个人管理版权遇到了更大的困难。当然，版权补偿金制度必然面临数字变革的巨大挑战。2004年9月，德国司法部在《第二次规范信息社会版权法草案》中，把修订补偿金制度作为改革的中心议题之一。2008年1月，德国正式实施《规范信息社会版权的第二部法律》，对数字补偿金制度予以立法，以便对新技术作出灵活的反应。1992年，美国颁布的《家庭录音法案》在其国内开了为家庭数字化录音补偿金制度立法的先河，一方面规定对数字录音设备和空白数字复制媒介设立法定补偿金；另一方面规定权利人不得对用户非商业性录制音乐作品提起侵权诉讼。2006年，美国众议院司法委员会批准了其版权法第115节修正案，其中包括对版权补偿金的配套规定。日本、加拿大等国家在20世纪90年代建立的补偿金制度所要规范的主要就是数字版权的复制问题。
2 版权补偿金制度与P2P技术的关系
关键词：数字化期刊；电子期刊；著作权保护
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0179-02
期刊作为主流媒体之一，其编辑、出版、传播也经历着数字化变革。数字化期刊是未来期刊发行的发展方向。数字化期刊可以使读者根据需要浏览、阅读、下载所需内容，从而避免对于需要和不需要的内容只能一一接受的被动局面。由于网络本身的特点，数字化期刊的出版并不限于通过光盘、磁盘等期刊复制方式，还包括网络传播等其他方式，因此，数字化期刊比传统的纸质版期刊更容易被复制、剽窃和重新。数字化期刊的网络化特性有利于期刊的传播和利用，但其共享性和开放性与著作权的专有性不可避免地产生矛盾，网络传播的广泛性和可复制性使得数字化期刊的著作权保护问题更加突出，客观上增加了版权保护的难度。
一、数字化期刊所涉及的著作权问题
数字化期刊是期刊社把以传统纸质形式存在的作品输入计算机变成二进制的数字编码，并通过网络传播或发送到用户终端，供用户浏览、阅读或下载。它具有网络传播、检索便捷、多向互动和成本低廉等特点，中国期刊全文数据库、中文科技期刊数据库、万方数字化期刊、维普网是其代表。随着数字技术的发展以及由此造成的现行著作权制度的相对滞后，使数字化期刊的编辑制作、出版发行、开发利用遇到了新的著作权问题。任何人只要点击鼠标就可以获得作品，并将其再次传播，从而产生了侵权的可能。譬如，网站未经著作权人同意进行链接、转载、转发甚至篡改，未经著作权人许可授权将纸质版的作品数字化且上传网络或将期刊的光盘或网络版录入数据库，诸如此类侵犯作者或期刊社著作权，侵犯著作权人利益等现象比比皆是。以下分别就期刊数据库制作、电子期刊传递和网站建设等三方面，分析其中涉及的著作权问题。
（一）期刊数据库制作中涉及的著作权问题。期刊数据库的制作涉及对大量既有作品的利用。万方、维普等大型数据库的建立，使读者坐在家中，就可以通过关键词、题目、年份、作者、刊名等多种检索方法，从数据库中即时、精确地检索到自己所需的文献。这些大型数据库超文本链接，读者可以最大限度地打破传统期刊文献之间孤立的状态，随时进行分类检索获取文献。期刊数据库的著作权问题首先是对其所使用作品的权利划分与保护问题。无论是纸质版期刊还是数字化期刊，以及由纸质期刊或者独立的数字化期刊制作而成的电子期刊数据库，都受到法律的保护。期刊数据库在制作过程中，应核实进行授权的期刊社是否已经获得期刊中所有作品作者的授权，并且明确作者授予的是什么权利，如果权利归属不清，期刊数据库仍然走不出版权困境。重庆维普是我国最早的期刊数据库制作商之一，其以扫描录入方式收录了我国8000多种期刊，未经许可也未支付著作权人报酬，以营利为目的，侵犯了作者的著作权。事实上，重庆维普在案件发生前在努力做授权工作，但因取得授权的覆盖面很小，有相当部分是在没有同作者协商情况下的越权授权，没有法律效力。所以，数据库制作商即使能找到每一位权利人，也不排除存在署假名、匿名的问题，权利人身份难以鉴别，授权谈判仍然不是件容易的事，数据库制作商仍免不了受到侵权的指控。无论是数据库制作商向著作权人取得授权，还是著作权人向数据库制作商授权，都需要在双方之间建立一种联系机制，数据库制作商向著作权人取得授权是解决问题的途径。因为：如果制作数据库涉及对期刊整体的复制权，那么必须取得期刊社的同意即授啵黄诳社掌握大量本刊所登载论文的作者信息，且有的期刊社已经从作者那里受让了著作权，因而在取得特定期刊文章作者授权的过程中简化了授权程序，节省了授权成本，也提高了授权的成功率。
（二）电子期刊传递中涉及的著作权问题。电子期刊是随着互联网的发展与普及而诞生的，它以全新的面貌淡化了纸质版期刊“刊”与“期”的概念，更适应信息传播的特点。电子期刊伴随着存储媒介的发展，经历了软盘、光盘、网络等三种形式。它是借助计算机网络，完全以电子化、数字形式组稿、审稿、制作、出版和，并以计算机网络为传播工具，没有相应纸质版或其它类型电子版，定期或不定期连续出版且每期均附有编号和日期标识的连续性电子出版物。电子期刊较纸质期刊有着不可比拟的优势，它更新及时、类型多样化、传递速度快、界面互动友好性、可获得性强、数据可靠性稳定等都是纸质期刊所不具备的。相对于传统的纸质版期刊，电子期刊的版权保护面临的情况更复杂。因为电子期刊的复制和传播更加便捷、隐匿、难以控制。无论是网络服务商还是电子期刊作品本人，均无法得知进行复制、传播、制作的行为人是否有权复制和传播作品，更无法得知其复制行为是否为我国著作权法规定的“个人欣赏、使用和学习”等“合理使用”的情形。网络环境下出现了新的版权模式，电子期刊进入开放存取时代。开放存取是网络环境中一种全新的模式和重要的知识交流方式，它以“免费获取”、“自由利用”为发展理念。开放存取的电子期刊受到保护的主要是作者的署名权和作品的完整权，使用开放资源必须注明论文题目、论文作者和论文出处，以此保障作者的“原创权”和研究成果的可见度。
（三）期刊网站建设中的著作权问题。网站是期刊社将经编辑部编辑加工、定稿后的文章上网，是期刊社对外的窗口和形象。创建网站首先是个技术问题，但更重要的是知识产权问题。网站建设的成果属于作品范畴，所以网站知识产权的核心是著作权保护。这涉及作者的著作权、期刊社的著作权，网站应取得作者和期刊社的双重授权。有的网站为提高知名度、点击率，既未取得作者和期刊社的同意也未支付报酬，就将已公开出版的期刊整体上网有偿或免费供公众浏览或下载，这种行为就侵犯了期刊社和作者的著作权。期刊社受让的著作权主要有复制权（包括数字复制权）、信息网络传播权、发行权、演绎权、表演者权、录音者权以及部分精神权利。为了更好地保护网站的著作权，笔者认为，在网站建设中应增设网站版权声明，内容包括：版权归属、法律依据、权利确认、合理使用、侵权形式、救济措施、免责条款、技术保护措施等。
二、数字化期刊著作权保护策略
（一）构建合法的数字化使用机制。法律制度的相对滞后，使得现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对数字化出版不具备可操作性。《著作权法》的修改虽增加了信息网络传播权，但没有明确其侵权范围，期刊数字化的发展受到了制约。在完善法律体系的基础上，首先要建立国家数字版权交易平台。借助网络技术手段，把版权的信息、权利人的信息和交易、认证等都汇集于网络交易平台，结合线上线下进行交叉服务，建立一种商业性或半商业性的服务。其次要建立期刊网络数据库备份制度，一是为了便于国家对期刊网络出版物的安全性的监控；二是对期刊网络服务商的版权使用合法性进行有效监督；三是便于在相关版权案件纠纷中，快速准确地找到期刊网络服务商是否侵权的证据。
（二）建立网络文献认证管理制度。数字化期刊比传统的纸质版期刊更容易被复制、剽窃和重新发表，著作权管理信息容易被篡改，署名权的归属难以确定，财产权更加难以保证。数字化期刊的交互性和可改变性使网络信息传播的完整性和真实性受到威胁，这就使确认网络文献权利主体具有了必要性。为避免发生著作权纠纷及纠纷发生后侵权证据搜集困难，数字化期刊必须由一个权威机构对其著作进行存储，对著作的时间内容进行鉴定，这就是网络文献认证管理制度。网络文献认证管理制度主要是起到记载作用，它对网络文献的发表时间和内容都有一个准确的记录。
（三）利用技术措施保护版权。数字化期刊是建立在数字化和网络技术基础上的，因此其保护也要借助网络与数字技术。归纳起来有以下几类保护措施：接触控制的技术措施、控制特定使用的技术措施、保护作品完整性的技术措施、对接触或者使用信息能够记录的技术措施。譬如，通过设置权限，免费开放论文摘要，只有期刊社授权才可浏览全文；对电子光盘以技术手段加密，使复制和传输行为受到限制；网站注册制度实行会员制、电子期刊下载实行购买制等。技术措施是在期刊数字化过程中权利人的自救措施，因此应积极发挥其保障功能。
（四）兼顾或平衡信息合作双方的利益。数据库收录了几乎全部公开发表的期刊文本，其传播速度和范围是纸质期刊所无法比拟的，但作者和期刊社获得的文章上网的费用是一次性的，因此作者和期刊社获得的利益与其付出的劳动是不对等的。良好运行合作机制并兼顾各方利益，是加快整个期刊数字化进程的关键。因此应建立期刊社与数据库网站互惠互利的合作关系，网络服务商、期刊社和作者就权利使用的范围、期限等相关内容订立合同，通过合同明确各自的权责，以公平为原则，提出合理的付费标准。既让权利人的作品能够在网上传播并且获得利益，又能让网络服务商获得利润，万方就是成功的例子，尊重作者利益的基础上，制定了利用信息和获得利益同步共享的合作原则。对进入数据中心的信息，一年内进行免费服务，吸引读者扩大影响和声誉，从而确立在线版的地位；一年后进行有偿服务，所获利益按约定比例分成，有效地理顺了信息合作双方的利益。
（五）提高公众著作权保护意识。由于网络环境和模拟环境中的著作权保护具有不同的特点和规律的，这就需要我们对期刊的著作权保护策略和具体措施加以重新认识。网络环境中，期刊社有可能因为作者的侵权行为而承担连带侵权责任，所以作者的著作权保护素质对期刊社的利益也是至关重要的。网络知识产权的保护必须与网上的道德教育相结合，以此提高网民的著作权保护等法律意R。无论是著作权人，还是期刊社或网站都必须具有知识产权保护意识，这样才能有效地保护自身的合法权益。提高全社会的知识产权保护意识，才能为数字化期刊的著作权保护提供良好的环境。
参考文献：
〔1〕秦珂.试论电子期刊的著作权保护[J].图书馆工作与研究，2004，（04）：34-35.
〔2〕陈锐峰，等.新形势下数字化期刊的版权保护[J].编辑学报，2011（03）：201-203.
〔3〕阮建海.纯网络杂志发展之影响因素分析[J].图书情报工作，2004（07）：62-65.
〔4〕姚亚楠，等.原创版电子期刊发展中问题的思考[J].中国科技期刊研究，2010，（05）：565-567.
〔5〕薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.497.
〔6〕朱鸿军.破解期刊数字版权难题“六解”[J].传媒，2010，（08）：24-29.
〔7〕马睿.期刊数字化出版与著作权保护[J].政法学刊，2014，（04）：45-47.
关键词：古代版权保护意识；书坊坊刻
版权属于知识产权范围，是作者对其文学艺术作品享有的民事权利，若外人没有经过版权所有人同意，就随意翻译、复制、修改，则构成了侵权。版权直接关系着作者的利益，因此，要对版权加以保护。版权意识在我国古代就已有之，但受历史、社会、经济等因素影响，直至晚晴，我国才正式对版权进行立法保护，即《大清著作权律》。
1 古代版权意识的萌芽
雕版印刷术源于隋唐时期，此前，文人著书多是宣扬自身思想，手工抄写是文化传播和书籍流通的最主要的方式。因手抄誊写量大，费时费力，传播速度极为缓慢，很难有经济利益可图，所以很少有盗版现象；况且，即便是作为出售的商品，抄写作品的功劳在抄写者，与当前的侵权有所不同。
关于我国古代版权意识的萌芽，可追溯到唐五代时期。因处于萌芽阶段，例子十分罕见，但从残留的史料中足可发现蛛丝马迹。据有关文献记载，公元7、8世纪，即由初唐到盛唐时，印刷业有了进一步发展，版权意识随之出现。因有利可图，元稹、白居易的诗文就曾被他人擅自印制。历法自古以来就主要由政府朝廷控制，但民间出现了盗版。公元835年，当时东川节度使冯宿为此上奏，意欲禁止民间再印日历：“准敕禁断因历日版。剑南、两川、淮南道皆以版印历日鬻于世。每岁司天台为奏颁下新历，其印历已满天下，有乖敬授之道。”唐文宗予以许可，遂下令民间不得私印历日。但此有很多争论，反对派认为历法并非出自一人之手，而是劳动人民代代传下来的，且这次禁令主要是维护封建等级制度，而不是对版权的保护。
2 古代版权意识的发展以及保护模式
宋朝时，活字印刷术发明，因技术快捷、成本低廉，很快就得到广泛应用，并取代了手抄复制图书的方式。此技术增加了图书出版效益，促进了图书的商品化，开始出现大量书坊。图书市场日益繁荣，给出版商带来了巨大的经济效益，有时为了迎合读者，私自对原作品进行删改，或盗用作者名号，盗版现象越来越严重。而作者的著作权和利益同时遭到破坏，不得不寻求保护方法，版权意意识便有了进一步发展。这一时期，从出版者的角度来看，主要有官刻、坊刻和家刻三种，家刻显然不会出现侵权，主要讨论前两种。
2.1 官刻和“禁擅镌”
宋朝时，政府刻书事业逐步发展起来，除了国子监，地方官署也可进行刻书、印书。然而受盗版的冲击，官府在整理图书管理制度方面有很大困难。为避免与自身利益相关的书籍被篡改歪曲，官府颁布了“禁擅镌”的禁令。据《资治通鉴长编》记载：礼部命令，凡是涉及时政得失、边境战事、军事机密的议论内容，禁止写录传布；关于当朝的国史、会议记录等内容禁止出版，否则要受到刑罚。现代版权保护的针对对象以团体和公民个人为主，在不损害国家利益的基础上维护个人权利。而“禁擅镌”的实质是为了维护官府统治，而规定某些书籍只能由国家印制；对舆论的控制在某些程度上是对个人权利的剥夺。所以，这一禁令是官府的“权力”，而不是民众个人的“权利”。
2.2 坊刻
书坊是宋朝图书行业的支撑，在当时主要有杭州、建阳、眉山等几大中心。与官刻、家刻不同，书坊刻书纯粹是受利益的驱使，是以盈利为目的的商业行为。盗印现象颇为严重，有些印刷坊为保护自身利益，而去寻求政府帮助，禁止其他书坊翻刻。据史料记载，此类保护措施主要包括书籍牌记、政府榜文、国子监公据等。
①书籍牌记。南宋光宗绍熙年间，王偁所著《东都事略》，在其目录之后，有一长方牌记：“眉山程舍人宅刊行，已经申上司，不许覆板。”这是古代版权保护的最早记录。②政府榜文。嘉熙二年，祝穆刊印《方舆胜览》时请求保护获得批准，政府为此发有榜文，后来在书中即有“庶绝翻版之患”之语。③国子监公据。据《书林清话》记载，段武昌《丛桂毛诗集解》中也有国子监的禁止翻版公文。
在这几种方式中，后两者主体均是民间坊刻个体，且保护申请得以批准，属于版权保护；而第一种书籍牌记是否属于版权保护有争议，关键在于牌记要求是否得到官府明示认可，出版权是否予以保护。
2.3 文告保护模式
宋朝的版权意识有了进一步发展，书籍作者对精神方面较为重视，打击盗版多是为了维护自身声誉；书籍刊刻商则以经济利益为主，打击盗版多是为了维护经济专有权。但二者并无惩戒的权力，具有强制作用的是政府的文告保护，这是一种行政保护，在打击盗版中能起到一定的作用，但不是制度保护，具有非自觉性，与现代版权保护有很大区别，一直沿用至晚晴。在版权保护方面，制度和法律保护才是根本手段，但我国古代版权保护多限于行政保护，且主要涉及精神领域，对财产很少涉及。
出现此现象的原因有很多，如古代文人的价值观，我国古代文人重视知识，偏向于安贫乐道，耻于言利，因此将书籍看做精神需求，而不是商品。一旦版权遭受侵害，往往是从劳动应受到尊重，以及书籍的完整性等方面提出保护请求，很少涉及财产，阻碍了版权保护制度的发展。现代版权源于西方，则主要是为了维护作者及出版商的经济利益。
3 古代版权保护意识的成熟
明清时期，出版行业规模不断扩大，版权保护意识也进入成熟期，版权印记更为明显。明朝万历刻本《月露音》：“如有翻刻，千里究治。”明末崇祯年间，毛晋刻有《二如亭群芳谱》，便有“本衙藏板，翻刻必究”的字样。道光元年刻本《镜花缘》：“道光元年新镌，翻刻必究”。这一时期在保护印记上与以往有很大不同，即没有了“已申上司”的字样。因为随着人们版权保护意识的提高，已几乎无需政府涉入，刊刻商在防止盗版时，将重点放在了刊印技术上。
直至晚清， 我国从西方引进铅活字印刷书，使得图书印刷更为方便快捷。当时，西学东渐，为开发民智，出版业尤为繁荣，除了书坊，译书局、商务印刷馆、新闻报馆等相继兴起。面对逐渐强大的盗版市场，寻求政府保护已起不到多大作用，文告保护版权方式在此时期极不适应。不但书写张贴浪费时间，而且时间一长容易损坏，持久性较差，同时国土面积辽阔，也不可能将文告贴于每个角落。而且，官府在文告时较为随意，关于保护程度、方法等并没有统一的标准。可见，不管是在空间、时间，还是具体实施上，文告保护在明清时期的功能逐渐减退，直到晚晴时，版权保护只有依靠法律和制度来实现。在西方思想的影响下，我国于1910年颁布的《大清著作权律》才真正实现版权保护。而英国在1710年颁行的《安妮女王法》比我国早了200年，是世界上第一部版权法。
4 结束语
我国古代版权保护具有很大的约束性，以刊印者为主，但作者一直处于蛰伏状态。同时，古代版权保护并未形成大规模，也并未独立成版权法。
参考文献
Abstract： This article analyses the feasibility of statutory license for digital library form the point of practical significance and jurisprudence， and proves the introduction of a statutory license to the library has important practical significance for the library itself， the rights holders and the public. Also it can solve copyright issues well in the interests balance.
关键词：数字图书馆；法定许可；可行性分析
Key words： digital library；statutory license；feasibility analysis
中图分类号：G250.76 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）03-0255-02
0 引言
利益平衡既是版权制度的基石，又是版权制度追求的目标，同时也是版权立法中的难题[1]。利益平衡的维系依赖于法律对版权限制原则的科学制定和版权限制体系的合理设计与具体限制方法的正确适用。解决数字图书馆版权问题的关键，同样是要运用好版权限制和反限制原则，其中，把法定许可制度引入图书馆是正在受到关注和研究的一个焦点问题[2]。图书馆引入法定许可的可行性涉及到多方面的问题，其中包括现实意义、在法理上是否可行等多方面。
1 数字图书馆引入法定许可的意义
图书馆引入法定许可对于图书馆自身、权利人和公众都具有重要的现实意义，可以很好地解决在版权利益平衡关系中三个主体面临的著作权问题，包括图书馆面对海量授权的困难、在新的复制技术下权利人经济利益的流失和公众及时获取新知识的问题。
1.1 减少数字图书馆侵犯版权的风险 数字图书馆面对海量作品难以取得全部授权，其中除了要取得著作权人的授权，对于一些作品如多媒体作品，还需要取得各个邻接权人的授权，因此，对于数字图书馆来说要么固守传统图书馆适用合理使用的途径进行资源建设，要么取得所有著作权人的授权，当然其难度是可想而知的，发展速度之慢也是必然的。否则数字图书馆必然担负着巨大的侵犯版权的潜在危险。法定许可解决数字图书馆版权问题的意义在于，一方面可以免去授权许可的复杂性和不易操作性，另一方面可以避免纯粹的合理使用对版权人利益的弱化。也就是说，适用法定许可，既保护了版权人适当的经济利益（可由法定许可统一规定费率），又打破了网络条件下可能不合理的权利滥用与过度垄断，从而消除了作品传播途径中的阻滞，扩大了作品的潜在市场，使更多的读者受益[3]。
1.2 保障权利人的经济利益 数字图书馆在适用合理使用制度的同时，对作品的其他使用行为如数字化复制和信息网络传播适用法定许可，避免了对数字版权的侵犯，使权利人有了合理的经济回报。因为数字图书馆适用法定许可后可以向公众提供更加丰富合法的信息资源，对于社会中存在的不经授权的违法使用行为具有克制作用。在这种情况下，法律上法定许可相对于授权许可对版权的保护虽然是一种“弱保护”，但现实中，在科学的制度设计和有效的执行及监管下，法定许可在某些方面，如保护权利人经济利益方面会表现出更好的效果。同时，尽管法定许可是“法定授权”，但是版权人可以通过“禁用声明”，阻止他人对其作品的利用，使“法定授权”转变为“意定授权”，充分尊重版权人对其权利的行使。
总之，图书馆引入法定许可制度可以在很大程度上促进数字图书馆信息资源的建设，加速信息传播的速度，使信息共享更加畅通。
2 数字图书馆适用法定许可的法理分析
数字图书馆适用法定许可制度的现实意义在学术界是具有比较统一的认识的，能够较好地解决“海量授权”的问题。但仅由此便提出数字图书馆适用法定许可制度是不够的，还需要从法理的角度对其进行分析，证明其立法的必要性及可行性。
2.1 数字图书馆适用法定许可的法经济分析 法经济学的源头在于经济学和法学研究的交叉地带。其学科基础是借用经济学的创新理论和前沿视角来分析、解决法律问题，或者从制度和法律角度重新理解经济活动及其规律[4]。法经济学是经济学意识形态在法律领域里的具体体现，法经济学的基本理论逻辑为按“理性经济人+法律效率观+经济学方法”这种图式展开理论的。也就是说法经济学的理论演绎，其逻辑起点是“理性经济人”假设，核心价值标准是“法律效率观”，加之“经济学方法”的使用，以此展开理论述说和问题分析的。[5]事实上从权利人经济自立性的角度来讲，法定许可并不是对权利人授权意愿的限制，相反是权利人实现自身利益的一种体现。因为如果从版权人的经济自利性角度去考虑，则法定许可制度不仅有利于公众，同时也是作者实现版权上权利扩张的一种重要方式。首先，法定许可规定可以在不取得版权人授权的情况下使用作品，这有利于作品的传播，使版权存在扩张的可能；其次，向相关权利人支付报酬是法定许可中非常重要的一部分。法定许可相对于合理使用、强制许可等版权限制制度能够很好地保障著作权人的经济利益。因此法定许可的意义，并不仅仅限于对公众利益的保护，也是版权人权利实现的有效途径。因此，与其说法定许可限制了版权人的自由意志，不如说其正好是版权人的经济理性的体现。[6]
2.2 数字图书馆具备应用法定许可的实质要件 法定许可使用权主体必须具备相应的实质要件和形式要件。其中实质要件包括：第一，法定许可使用权主体应代表公众利益，即应该为公众获取信息、知识有利。如我国目前已有的法定许可使用主体都是优秀作品的传播者。第二，一般来说法定许可的使用主体应该是公益性组织。但在我国报刊、电台等也都属于营利性组织。但即使如此，其代表公众利益的性质也是无法改变的。第三，能够支付相应的许可费用。
图书馆具有法定许可使用权主体的实质要件，但不具有形式要件。首先，数字图书馆是优秀作品的传播者，在版权权利平衡两端代表公众的利益，为公众获取知识提供方便。第二，数字图书馆有固定的经费来源，由国家支持图书馆的运行，能够保证对著作权人经济利益的补偿。因此，数字图书馆具备了法定许可使用权主体的实质要件。但我国的著作权法没有赋予数字图书馆法定许可的权利，因此，数字图书馆不具备法定许可使用权主体的形式要件。
参考文献：
[1]郭禾.网络技术对著作权的影响[J].科技与法律，2001，（1）：39-52.
[2]秦珂.法定许可权利在数字图书馆的适用与限制[J].图书馆理论与实践，2005，（4）：1-3.
[3]梁卫华.法定许可制度解决数字图书馆版权问题的思考[J].情报杂志，2003，（2）：26-28.
[4]张志友，刘子巍.当代美国法经济学理论流派评述[J].西安财经学院学报，2010，（11）：112-116.
内容提要: 在风险社会的语境中，知识产权法是一种制度文明，也是一种可能存在的制度风险。诸如文化风险、生态风险、基因技术风险、网络风险等，主要是知识产权制度的“内生性”风险。如何克服现行知识产权法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潜在危机，提高风险意识，增强风险识别能力，寻求风险治理机制，是国际知识产权界共同面临的时代问题。知识产权制度风险的法律治理必须秉持价值理性与工具理性统一、权利观念与责任观念统一、法律控制与技术规制统一等理念，并通过传统知识保护、公共领域保留、开放存取及知识共享协议、知识创新奖励等制度的替代和补充，形成一个应对风险社会的观念体系和制度系统。这是应对知识产权制度风险的法律举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。
一、风险社会理论中的知识产权问题
风险社会研究是当代哲学社会科学的重要理论构成。1986年，德国学者乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中首次在学理上提出了“风险社会”的概念。贝克认为，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。西方社会中主导性的经济制度、法律制度和政治制度不仅卷入风险制造，而且参与了对风险真相的掩盖。现代化正在成为它自身的主题和问题，因此变得具有反思性。[1]该学说后来通过英国学者安东尼·吉登斯、斯科特·拉什等人的发展，[2]形成了一个影响深远的学术理论。由此，风险社会引入了20世纪后期和21世纪社会科学界的新语义范畴，风险社会问题成为一个跨国际、跨世纪、跨学科研究的重要领域。在风险社会理论中，风险社会这一概念并不是社会发展类型的某一历史分期，也不是某个具体社会和国家的现实发展阶段，而是对当今人类时代问题的理论概括与形象描述。具体说来，现代风险具有以下特征：（1）风险的内生性。人为风险越过自然风险成为风险的主导内容。伴随着人类的决策和行为，诸如工业制度、法律制度、技术和应用科学的运用，产生了新类型风险，即制度化风险和技术性风险；[3]（2）风险的全球性。风险社会是一种“全球风险社会”，风险的空间影响超越了地理边界和社会文化的边界。风险的全球性伴生于全球化的浪潮。正如吉登斯所言，“在全球化的时代里，风险的影响被普遍化了。”[4]贝克将风险的全球性归结为人类文明决策运用所导致的“全球性”后果[5]；（3）风险的多样性。作为人为风险，其孕育与发生受到人文、社会、经济、政治等多种因素的影响。可以说，“风险是多元的”。[6]基于社会理性与科学理性的“知识断裂”导致了现代性的诸多负面性，从这个角度出发，贝克提出知识经济就是“风险经济”，知识社会也就是“风险社会”，并将风险分为经济风险、政治风险、文化风险，在此基础上还提出了“信任风险”。[7]
对风险社会问题的法学研究，其重点是法律制度与法律秩序。“法律制度的价值和意义就在于规范和追寻技术上的可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。”[8]而法律秩序则是法律制度实行和实现的效果，即社会生活基本方面的法律和制度化。现代社会是法治社会，制度风险及风险法律控制是风险社会法学研究理论的基本内涵。
知识产权是历经三百多年成长的制度文明典范。但在风险社会理论的语境中，这种制度文明可能成为一种制度风险。这种风险具有“人为的不确定性”，其原因来自人自身，即是由现代性的推进所引致、造就的人对自身的威胁。[9]知识产权是激励和保护知识创新的法律，亦有现实或潜在的制度风险，它或是“技术—经济”或法律决策导致的风险，或是法律所保护的科技文明本身所带来的风险。[10]质言之，知识问题是现代性风险的根本成因，制度选择的实质是基于风险的决策。如果说“风险就是知识中的风险”，[11]那么我们也可以认为，风险社会中的知识产权即可能存在风险。风险社会的知识产权问题研究，主要涉及以下几个方面：
1.知识产权决策的制度化风险。风险社会中的风险的涵义依赖于这样的一个事实，即文明的决策可能触发全球化进程中的一系列问题和一连串的风险，[12]直言之，“风险以决策为先决条件”。[13]东西方国家对知识产权制度的选择有着不同的历史背景。发达国家的知识产权制度虽不乏法律移植的结果，但实质上却是“法律变革和广义立法的一种表达方式”，[14]既是基于自身发展的需要，又有相当基础的文化传统。而对于发展中国家而言，知识产权立法则没有制度传承，也缺乏文化土壤，外力强加的法律移植往往带来法律实施效益不足的“风险”。在当今国际贸易体制中，知识产权保护的国际环境发生很大变化，所有国家包括发展中国家都必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权。发展中国家缺乏发达国家所经历的知识产权保护逐步提升和缓慢过度的成长期，因而政府对制度构建准备不及，其政策运用经验不足，同时社会缺乏规则意识，形成“对制度性的规则的制度化违背”。[15]这即是规则“运转失灵的风险”，其结果使得保护创新的风险“制度化”转变成“制度化”风险。[16]
2.知识产权客体的技术性风险。风险社会是一个高度技术化的社会，科学技术的高度发展既是风险社会的特征，也是风险社会的成因。现代社会中的风险是“被制造出来的风险”，是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险。[17]马克斯韦伯形象地指出，人类在不久的将来注定会生活在“技术知识的囚室”。[18]知识产权制度具有鲜明的现代化特征，立法者总是意图通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。现代知识产权法保护的网络技术和基因技术，是知识革命中最具有代表性和影响力的时代技术。对以私权形式存在的网络版权和基因专利给予尊重和保护是必要的。这种对知识体系和技术性知识的信任是人们在风险社会中获得和持有本体性安全的基础和保证。[19]但是，风险与信任是交织在一起的，且两者都与现代性有关。从“反思的现代性”出发，对知识产权所保护的先进技术仅为信任是不够的。知识技术本身的有限性即是一种风险：一是权利边界冲突带来的风险。例如在网络版权领域，专有权利与公共领域的界定、数字内容与传播技术的关系、智力成果与传统文化资源的联系等，都是网络技术带来的法律问题或者说社会风险。二是技术独占使用带来的风险。例如在基因专利领域，对基因食物、基因药品以及动植物基因乃至人类技术基因的开发、利用，都会导致人类本身以及人类生存环境的变化。这种变化主要是改善和进步，但也寓含着负面效应。
3.知识产权运作的全球性风险。经济全球化、科技全球化、信息全球化乃至治理机制的全球化，不可避免地带来风险的全球性。反全球化主义者认为，全球化正在催生另一种形态的帝国体制：互联网是“信息帝国主义”，世界贸易组织是“市场帝国主义”，国际货币基金组织是“金融帝国主义”，而联合国是“政治外交的帝国主义”。[20]贝克对此作出了自己的判断：全世界面临着社会认同解体、价值利益冲突、主体组织对立、国家立场对峙、生态环境破坏等不确定因素，这些危机与发展遍布全球，形成对人类生存的新威胁。[21]知识产权制度的国际化亦是全球化的伴生物，它实现了知识产权保护规则的普适性，也导致了制度风险的全球性：一是东西方国家知识产权利益的失衡。这是一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制，其结果是发展中国家的智力产品搁在了公共领域，而发达世界的智力产品被紧紧掌握在私人公司手中。[22]二是知识产权与国际人权冲突。联合国人权促进小组委员会发表文件，宣称“由于协定的颁行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性”，“所以知识产权制度与国际人权法存在着明显的冲突”[23]。TRIPS协定在其制定及推行过程中显见种种不足，国际社会不乏质疑、争议的声音，其焦点即是协定的合理性、妥当性问题。诚然，当代知识产权国际保护制度具有正向性的作用，但是也有现实或潜在负效应因素。在风险社会中，“运用我们的文明的决策，我们可以导致全球性后果”。[24]
二、知识产权的制度化风险和技术性风险
知识经济的发展和网络、基因技术的应用，深刻地改变了知识产权的生存环境。这一判断依赖于以下两点事实：第一，知识产权所保护的最新技术，在造福人类的同时也加大了人类危害自身的可能性，“从技术—经济‘进步’的力量中增加的财富，日益为风险生产的阴影所笼罩”。[25]这即是技术的负面性与风险的不确定性的联系。第二，传统社会治理体系（包括知识产权制度）无力解决工业社会过度发展而产生的社会问题。“我们所体验到的那种无能为力并不是个人失败的标志，而是反映出我们的制度无能为力。我们需要重构我们曾经有过的这些制度，或者建立新的制度。”[26]这即是法律的确定性与风险的不确定性的背离。可以说，现行知识产权的法律制度和法律秩序存在着先天缺陷和潜在危机。
1.文化风险与文化多样性
文化全球化是经济全球化的伴生物。“文化全球化不仅意味着文化的全球整合，也孕育着文化的冲突”。[27]国家文化安全与世界文化多样性问题是社会风险在文化领域的表现形式。在文化全球化和文化产业全球化的今天，我们面临着一个“风险文化的时代”。斯科特·拉什为此警告说：“始料不及的风险和危险将不再是由工业社会的物质化生产过程中所产生的风险和危险，而是从信息领域、从生物技术领域、从通讯和软件领域产生出的新的风险和危险。”[28]当今时代的“文化风险”表现为民族国家文化主权的弱化和传统文化边缘化。在全球范围内，许多民族、部落的传统文化与所谓的主流文化、强势文化一直存在着某种紧张状态，这一情况不仅存在于东西文化之间，而且也表现在欧美文化内部之中。[29]
与经济全球化相伴而生的文化全球化，并不能消解文化的民族性和多样性。当今世界的情况是，一万多个不同的社会群体生活在大约二百多个国家之中。对一国内部而言，许多国家都是多文化、多民族的，维护文化的多样性主要在于对少数人群体权利的尊重；但对国际社会而言，文化的多样性意味着语言、宗教以及生活方式的差异性。承认这种文化多样性就是承认不同国家文化主权的独立性和自主性。“尊重不同文化的平等地位，尊重不同文化的多样性和它们丰富的活力，尊重完成发展的不同路径”，[30]是实现文化多样性的伦理基础，[31]也是国家文化主权原则的法律要求。
以TRIPS协定为核心的国际保护体系的制度缺陷在于，它极力保护的是文化表现形式的独创性、新颖性，而忽视了文化表现形式的多样性。我们看到，现代欧美文化类型以其“现代性”为特征称雄于世界。从文化的角度看，欧美文化对各地原住民文化、传统文化的同化，日益蚕食着世界文化的多样性；从法律的角度看，西方国家主张的法律精神及其制度准则，已经成为国际社会生活的指南。[32]在知识产权领域，欧美文化类型在知识产品的现代化生产中，以各种“智力创新”的形式得到欧美国家主导的国际知识产权制度的周延保护。与此相反，知识产权制度对不同的文化类型即“智力源泉”却缺乏必要的法律涵养，这一制度“只能保护知识财产上的财产利益而难以保护其同时存在的文化利益”。[33]
在现行知识产权制度框架下，以危及文化多样性为表现形式的文化风险主要表现在以下两个方面：一是凭借科技、资本等优势，少数国家以知识产权名义进行的文化创作、生产、传播行为，对其他类型的文化表达和知识形式等进行不当占有和利用，损害文化的多样性特别是非主流文化、传统部族文化、少数人群体文化的存在和发展。例如，对他种类型的文化赋予不同的意义而并入另一种类型中，损害特定文化生存的独立性；以文学、艺术作品形式失真地编排他种类型的文化生活，损害传统部落文化表现形式的真实性；对他种类型的文化表现形式如歌曲、舞蹈、戏剧、医药等进行占有和利用，既不标示来源，又不支付报酬，损害传统文化资源的合法权益；利用电视、电影、网络、音像、广播、出版等技术控制文化传播手段，扩展单一文化的传播空间和时间，损害弱势文化得以平等表达的机会等。二是通过国际文化市场，少数国家以知识产权名义不断扩大本国文化影响力和文化出口贸易额，形成了合法形式的文化垄断，使得许多国家的多样性文化在生存和发展方面遭遇着前所未有的困境。以电视节目和卫星电视为例，西方国家完全垄断了电视节目市场。在许多第三世界国家，60—80%的电视节目来自美国，几乎成为美国电视的转播站，而非洲国家的外来电视节目更占节目总播出的90%。目前亚太地区上空拥有两百多个卫星电视频道，其中大部分是西方三大电视集团对亚洲开办的专门频道。[34]可以说，以知识产权为后盾的文化全球化和全球化的文化产业正挤压着多样性文化的生存空间，从而构成风险社会中的文化风险。
2.生态风险与生物多样性
生物多样性蕴含着生态、遗传、社会、经济、文化等价值，保护生物多样性是全人类共同关切的问题。生物多样性的危机或说是物种资源的破坏，其根源主要不是自然灾害，而是人为的不确定性，即“制度化风险”。
在现行知识产权体系中，授予专利的条件仅规定为创造性、新颖性和实用性，材料来源不是可专利性的要件，即生物技术专利的获取可以不考虑生物技术的基因来源。当代生物技术产生的特点之一，即是对资源的依赖性与资源的信息化。在生物技术时代，谁掌握了地球上有限的遗传资源，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新的财富拥有者。[35]
现实状况表明，发达国家与发展中国家分别处于生物技术与资源的两端，全世界80%的生物资源都在发展中国家，而95%的生物技术专利为发达国家控制。[36]长期以来，在生物资源“国家主权”缺失的情况下，在现行知识产权的制度框架里，东西方国家生态权益出现重大失衡：发展中国家的生物资源优势不能在专利申请中得到体现，也不能获得使用专利的优势。相反，高水平的专利权保护，提高了发展中国家输入的成本。[37]
国际生态环境的愿景目标是：“保护生物多样性、可持续地利用生物多样性，公平合理地分享使用多样性资源的利益”。[38]1992年《生物多样性公约》确定的以生态和环境保护、遗传资源保存和开发为一体的发展主旨，并没有在世界贸易组织及TRIPS协定的框架内得到协调与回应。少数国家甚至推行双边主义，专门就生物技术的高水平保护签订协议，以达到其预定的”TRIPs-Plus”目的。[39]人们有理由担心，上述制度或政策的缺陷使得“全世界面临着生态破坏危机的巨大风险与高度的不稳定性”。[40]
3.基因技术风险与人类社会安全
科学技术的高度发展既是风险社会的特征，也是风险社会的成果。所谓技术风险，是指人类在利用技术时违背技术自身规律而产生的社会风险。[41]违背技术自身规律的行为，有时是出于人类认识能力的局限，有时则出于某种利益的考量。例如，基于政治需要或经济效益的目的，明知利用某一技术会带来不良后果，但仍然作出技术行为选择。
风险社会中的基因技术风险，是由于基因技术利用而造成社会损失、危及社会安全的一种潜在的可能性状态，主要表现在以下几个方面：一是人类生态环境风险。在现实社会中，人为环境风险超过自然环境风险而成为风险的主要内容。环保主义者认为，在基因产生的巨大商业利益面前，人类对基因技术有可能失控或滥用，其结果是物种的灭绝或性状改变、生态平衡遭到破坏，从而引发生物安全问题。二是人类社会秩序风险。随着人类基因图谱的破译，人类遗传资源密码得以揭示。当技术发展到能够阅读个人基因组时，可被用于对人的健康、智力及潜在素质的测试。倘若人类基因信息被不适当地利用，就会产生“基因歧视”，有可能危及人类自身安全；三是转基因食品风险。转基因技术已经孕育出优质、高产、抗病虫害的农作物，转基因食品正在影响着人们的饮食消费。于此同时，世界舆论也在关注转基因作物过量地制造某种外源的蛋白质，有可能危及人类健康。
知识产权制度理直气壮地对基因技术授予专利，却对基因技术风险束手无策。通过法律规范阻止基因技术滥用行为是必要的，但其作用是有限的。我们必须正视现行知识产权的制度缺失，建立一整套社会治理体系，才可能走出基因时代的技术风险。
4.网络风险与信息社会安全
信息全球化是建立在网络社会化的基础之上的。网络构成了我们这个时代新的社会结构、形态与模式。“作为一种历史趋势，信息时代的支配性功能与过程日益以网络组织起来。网络建构了我们社会的新社会形态”。[42]网络社会在本质上是一个风险社会。网络技术的发展对社会、文化、政治、经济、法律等有着潜在的影响，其结果所产生的不确定性已变得难以控制。可以认为，“网络社会所蕴含的数字化不仅引起一场产业革命，同时也引发社会革命”。[43]
网络风险是来自网络技术与网络著作权本身的“内生性”风险。主要有三大问题：一是制度信任的风险。“风险社会不仅仅是一种事实概念，更是一种文化概念”。[44]网络环境秩序的治理，有赖于权力机构以正式方式建立并保证实施的正式制度，这主要是法律制度，同时也借助于诸如习俗、惯例、道德伦理等具有社会规范形式的非正式制度。我们看到，对于日益泛滥的网络侵权和人数众多的侵权群体，正式建立的法律制度显得无能为力。在网络环境中，每一个网民的每一次鼠标点击都可能构成侵权，但法律却很难加以制裁。其结果是对著作权的“制度化违背”成为常态，代之而起的是“非正式制度（潜规则）”的生成，“正式的规则或制度名存实亡”。[45]在这种情况下，法律与其他社会规范不但背离，而且产生了冲突。可以认为，著作权文化认同缺乏是一个法治信仰问题，而在风险社会理论中则是一种制度信任危机。二是技术保护措施的风险。在网络环境下，信息的传播便捷且广泛，数字技术的出现弱化了著作权人对其作品的控制力。为应对数字作品的非法传播而强化权利人控制其作品网络传播的能力，技术保护措施被纳入著作权制度。有学者认为，如果技术保护措施被普遍应用，可能会限制网络信息传播的巨大能量，也可能潜在地摧毁公众与私人之间存在的利益平衡。在数字版权管理或者技术保护措施取代销售许可合同的情况下，还可能妨碍公众对信息的接触或获取。[46]三是“数字鸿沟”的风险。在全球范围内，数字技术的运用及其程度有很大差异，这种网络发展的不均衡性即是“数字鸿沟”问题。网络时代数字鸿沟的存在及其扩展必将招致众多的风险和危机，涉及到各个社会领域。在版权产业界，诸如影视、音乐、广播、游戏、动漫、出版等数字内容产业占据主流和支配地位，而生产数字内容产品的许多核心乃至技术标准，多为发达国家和他们的跨国公司所掌握。根据《中欧数字鸿沟比较研究》提供的数据，2007年中欧数字鸿沟的综合指数为0.69，这意味着中国的信息化总体发展水平和应用水平比欧盟落后69%。“网络时代的数字鸿沟扩大了社会的不平等现象”[47]，不仅表明了东西方国家拥有著作权的利益失衡，而且意味着这些国家的民众接触和获取信息的能力差距。
三、知识产权法制建设中的风险意识
知识产权制度的风险研究，从其识别、评价到治理，每一过程的理论思维都应是客观事实分析与主观价值判断的综合。知识产权制度发展路径的选择，其实是基于风险的政策抉择。在知识产权法律制度与法律秩序的建构中，提高风险意识，增强风险认识能力是非常重要的。
中国知识产权制度是在特殊历史条件下建立的，在很大程度上是“逼我所用”，即外力强加的结果。但是根据自身发展的需要，这一制度现已变成“为我所用”的政策工具，即作为建设创新型国家的制度选择。对外国法制或者国际法制的引进是一个理性选择的过程，更是一个法律本土化的过程。即外来制度如何在本国“扎根”与“内化”的过程。[48]问题在于，知识产权制度在发展中国家未能完全实现其预期的政策目标。影响制度效益目标实现的，既有法律因素，如制度选择所涉及的法律理念、法律内容以及法律形式等是否具有先进性、合理性和科学性；也有非法律因素，即制度实施所涉及的经济技术发展状态、政府公共政策体系以及社会环境、文化条件等是否具备一致性、协调性和相适应性。上述不确定因素，即是风险社会的知识产权风险。“通过法律化解风险，通过法律吸纳风险”，“将风险社会置于法治社会的背景之中”，[49]我们有必要对风险社会中的知识产权制度进行合理的建构和更新。对于中国而言，在接受知识产权这一制度文明的同时，必须克服知识产权可能带来的制度风险，在知识产权国际化潮流中强调本土性，在知识产权现代化过程中注重阶段性。具体而言，我们应当持有如下风险法律理念：
1.价值理性与工具理性的统一
价值理性与工具理性是哲学中两个相对的概念，其最直接、最重要渊源是德国社会学家马克斯韦伯所提出的“合理性”理论。韦伯将合理性分为两种，即价值（合）理性和工具（合）理性。前者是指“主观相信行动具有无条件排他的价值，而不顾后果如何、条件怎样都要完成的行动”，[50]关注的是属于目的和结果的价值；后者是指“以能够计算和预测后果为条件来实现目的的行动”，[51]其核心是追求功利的动机所驱使的效率。在韦伯的理论中，工具理性是启蒙精神、科学技术和理性自身演变和发展的结果。然而随着工具理性的极大膨胀，在追求效率和实施技术的控制中，理性由解放的工具退化为统治自然和人的工具。[52]这是一种技术理性和价值理性的冲突。在资本主义社会，技术的提高是技术理性高扬的结果，而人的异化则是把人作为目的的价值理性走向衰落的表现。风险社会理论对此有着相似的看法。贝克认为，传统现代性的重要知识原则就是“科学理性”，正是这种表面“全知全能”实则“片面垄断”的工具理性，造就了现代社会的全面问题。社会成为经济社会，国家成为“技术国家”，“工业理性和技术的蚕食耗尽了日益现代化的本质”，“使人类的充满生机的关系成为工具理性”。[53]可以说，科学理性在宣称自身价值中立的同时，也将其与体现更广泛社会价值的“社会理性”对立起来。[54]
在法学研究中，价值理性与工具理性的关系表现为实质正义与形式正义、法律目标与法律手段之间的关系。一些法律制度的设计和安排，将作为手段的工具理性当作目的，将作为目的的价值理性当作手段，带来诸多的社会问题。现代知识产权的制度风险，在一定程度上就源自“工具理性的越位”和“价值理性的缺位”。[55]国际知识产权保护的制度安排，较多反映了强势主体高水平保护知识产权的利益诉求，使得形式公平的知识产权规则掩盖着东西方国家利益失衡的实质不公平。知识产权既是私人产权，又是公共政策。基于知识产权两种属性的关系，英国知识产权委员会作了很好的诠释：无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视为公共政策的一种手段，授予个人或者机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现的手段，其本身并非目标。[56]可以认为，寻求全球知识产权风险治理机制，改革现行知识产权保护制度，其基本思路应是工具理性与价值理性的统一。这里的价值理性，包括知识产权创造和利用中的各方利益平衡，知识贸易中的东西方国家利益调整以及知识传播中的公共利益的实现。
2.权利(力)观念与责任观念的统一
知识产权是知识类财产的权利形态，包括义务功能要求在内的权利观，是当代法理念的核心范畴，知识产权制度的构建和运行是以这一核心范畴为基础的。风险社会的法律应对有两个重要概念，一是“法律的确定性”，二是“风险的不确定性”。在风险社会中，法律所授予的权利（力）旨在最大限度地抵消由于风险带来的冲击和侵害，或者说偏重于对确定性价值的追求和确认。[57]知识产权立法的本来目的，在于合理界定权利与义务的范围，明确本权或他权的构成，通过权利行使而实现其确定性的利益。但在当代新技术的影响下，传统法律体系下的权利确定性边界变得模糊不清，从而带来种种不确定性的风险。对知识产权正当性及其边界的质疑，成为知识产权制度遭遇时代挑战的突出问题。[58]这里的权利边界，涉及智力成果“专有领域”与“公共领域”的划分、创造者权利与传播者权利的划分、创造者、传播者权利与使用者权利的划分。其不确定性的风险可能来自权利的扩张或滥用，也可能由于权利的侵害或冲突。在风险社会理论视野中，知识产权法的权利观应该包括如下内容：权利应该有确定性范围，权利应该受到尊重和保护，权利应该被谨慎和正当地行使。
在知识产权领域，举凡权利的滥用与义务的违反，都会涉及责任的承担。在法学理论中，由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于有责主体的带有直接强制性的义务，是为法律责任，又称为“第二性义务”。[59]与上述学说不同，风险社会理论中的责任由两个特点：第一，有责主体是广义的，它包括技术产品创造者（对禁止研发的技术产品承担产品责任）、技术产品评估者（对技术产品负面效应或副作用的评价承担专家责任）、技术政策的制定者（对技术产品的社会风险承担决策责任）。多重责任主体制度旨在防止贝克所批判的“有组织不负责任”的情形出现；第二，权利个体的责任是宽泛的。诸如技术滥用、技术误用以及利益博弈下的技术选择使用等，都是引起技术社会风险的行为，其中有构成权利滥用和义务违反的法律责任，有的则可能是一种“公众批判”的道义责任。
在风险社会中，知识产权制度主张的法律理念应是权利（力）观与责任观的统一。诚然，这是对权利者即知识产权所有人的要求，即主体在享有权利、承担义务的同时，应履行其责任，并将责任理念贯穿于知识的创造、传播与利用过程中。进而言之，这更是对权力者即知识产权管理人的要求。政府在风险社会的角色定位表明，决策即风险，决策者即责任者。因此，在知识产权风险治理机制中，政府应当秉持权力与责任相统一的理念，并将责任理念贯穿于权力运作的始终。
3.法律控制与技术规制的统一
现代社会的风险防范与治理，需要人类构造新的价值理念与新的知识体系。对知识产权的制度化风险与技术性风险，可采取法律控制与技术规制的综合治理机制。
法律控制是风险治理机制的重要手段。知识产权法律具有激励知识创新的制度功能，其私权的扩充与保护即是激励机制的法律表现。但是从风险理论出发，立法者必须重视控制风险功能的法制化。具言之，知识产权法律要强化权利客体排除、禁止权利滥用、限制权利行使等制度；相关法律对技术的研究、使用和传播应建立限制机制、禁止机制以及惩戒机制，以作为上述知识产权法律的补充。
技术规制是风险治理机制的重要措施。技术规制表现为法律规范、政策规定和伦理规则等。风险社会理论指引下的技术规则有以下特点：风险规避的主要路径，是事先预防而不是事后补救（即从技术研究开始规制，以预防技术产生的负面效应或副作用）；风险规避的基础范式，是从技术研发到应用过程的责任制度（包括社会道义责任、科学伦理责任和法律责任）；风险规避的重要措施，是奉行技术民主原则（包括技术信息适度公开和公众参、公众决策）。[60]
法律控制与技术规制的风险观告诉我们，防范知识产权的制度化风险和技术性风险，不仅涉及传统知识产权的制度改造，而且要求构建以规避风险为指引，以知识产权为导向的公共政策体系，同时形成以全面理性（包括社会理性与科学理性）为基本内涵的科技伦理规范。
四、面对风险社会的知识产权制度
面对风险社会，现行知识产权制度的“先天缺陷”日益凸显，陷入了一场前所未有的危机与挑战。人们对知识产权制度产生了“信任风险”，质疑其正当性与合理性，甚至出现了“专利废除论”、“著作权死亡论”等极端观点。[61]笔者认为，知识产权制度不会走向消亡，但是必须进行法律变革；知识产权制度可以继续存在，但是需要相关制度补充。
知识产权制度应对知识革命作出回应，重点解决网络技术、基因技术带来的诸多问题，避免规则缺失所带来的“不确定性”。问题一：新的知识形式对传统知识产权客体的挑战。这主要表现为知识产品形式的变化和知识产权客体范围的扩大。著作权客体经历了传统的印刷作品到现代模拟作品、电子作品再到当代的数字作品与网络作品的不断演进；专利权客体从以往的微生物、动植物品种发展到今天的基因技术；域名作为数字化经营标记，则成为商业标记领域的最新保护对象。问题二：新的知识财产对传统知识产权范围的突破。这既表现在原来权项内容的拓展，如著作权领域出现的信息网络传播权、数据库作者权；也表现在新的财产权利的增加，如介乎著作权与工业产权之间的集成电路布图设计权，具有准专利性质的植物新品种权。问题三：新的知识利用方式对传统知识产权规则的改变。新技术不仅带来知识产品利用的新途径，同时也要求法律制定相应的新规则。在网络版权领域，对保密技术措施的正当性、合理性考量，对网络作品传播者、消费者的责任界定，无一不是法律难题。而在网络商标领域，法律则面临商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排他效力的矛盾。问题四：新的知识权利观念对传统知识产权制度的动摇。生物技术的出现，使发现与发明的界限变得模糊，“专利只能授予发明而不能授予发现”的传统理论遭到了质疑。[62]“传统资源权”概念的出现，使得人们在关注现有智力成果权利的同时，也要考虑传统智力资源的保护。应该指出的是，上述问题并不是知识产权制度变革的全部内容，但也许可以视为法律再造的重点和难点。
知识产权制度变革的重心，在于相关制度的补充和替代。这些制度或是弥补知识产权的制度缺陷，或是植入知识产权制度体系，或是替代知识产权发挥制度功能，以此形成一个应对风险社会的制度系统。相关补充和替代制度主要有：
传统知识保护制度。按照世界知识产权组织的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[63]传统知识是现代语境下的概念，以此说明与现代知识相区别的知识类型。“现代知识是一种世界性的知识，建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上，是当今世界占据主流地位的知识类型；而传统知识则是一种地方性知识，是特定的人群为应对特定社会生态环境而发展起来的知识类型，相对于现代知识的普遍性，传统知识则表现出强烈的多样性。”[64]传统知识的保有和传承使得地球的生物多样性和文化多样性得以延续，是人类社会可持续发展的重要基础。现行知识产权制度的保护对象限于最新知识即智力创造成果本身，而不能涵盖传统知识即智力创造源泉，这种保护机制忽视了对文化与知识多样性保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失。近年来，国际社会十分重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨：一是采用现行制度保护。知识产权现有形式下的保护方式包括:著作权及邻接权(以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象)、专利权(以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象)、植物品种权(以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象)、外观设计权(以传统的手工艺产品为保护对象)、商标权(以含有传统知识的商品或服务所采用的个体或团体标记为保护对象)、地理标记权(以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象)、反不正当竞争(以未公开的传统知识为保护对象)。[65]二是采用专门制度保护。一些学者和非政府组织强烈建议的方法是建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。关于专门制度的法律属性，即是否属于知识产权保护机制的范畴，国际上有不同的认识。有的认为这是一种“专门的知识产权制度”，尽管它的学理基础、规范方法与典型的知识产权制度有较大的差异。也有的认为，这种制度“处于现行知识产权体系的保护之外，它实际上归属于国际社会正在讨论的一个更为宽泛的权利系统—传统资源权”；“如果说现行知识产权制度是对智力创新的激励，那么传统资源权就是对智力源泉的涵养”[66]。对传统知识的保护事关国际协调机制的运作，目前尚存有许多争议，是风险世界的不确定性因素之一。其结果不仅反映一种新的利益格局的形成，同时也昭示未来知识产权国际保护制度的发展方向。
公共领域保留制度。公共领域是典型的“知识共有物”，即知识产品的非专有领域。公共领域制度在知识产权法中的适用，最早可追溯到英国1623年垄断法规和1709年安娜法令。根据规定，专利权和著作权的保护期限届满后，原来受保护的知识产品即进入公共领域。后来的美国宪法在著名的知识产权三项政策中专门规定了“公共领域保留”（the preservation of the public domain），将知识产权限制在一定期间和范围之内。[67]公共领域保留的制度设计，无疑是一道界分公共利益与私人利益各自范围的“分水线”。知识产权本质上为私权，但法律对知识产权的保护并不是最终目的，它还承担着实现公共利益的价值目标。可以说，知识产权立法的二元宗旨构成公共领域保留制度的现实基础。学者大抵认为，国内法框架下的公共领域主要包括三个部分：一是保护期届满的知识产品；二是不具备实质要件的知识产品；三是人类共有的知识，包括不受保护的“思想”以及有关科学、数学等理论知识。在国际公约体系中的公共领域，主要包括可以自由复制的表达形式、可以自由使用的科学技术、暗含在市场中可以自由使用的标记和符号、可以自由应用于产品的具有功能性和审美性的设计以及思想和即时性新闻等。[68]但是，我们看到，在现代知识产权制度发展过程中，私人知识财产权得以扩张，知识财富的公共领域却不断缩小，从而造成了权利拥有者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。有学者指出，知识产权成为了一种将循环使用的公共信息变成私有垄断信息的工具。[69]这种制度化风险，“可能是源于近些年来立法者和政府偏向于对著作权的保护以牺牲公共领域为代价，对受保护领域的强调导致对公共领域的忽视”。[70]面对风险社会的知识产权法必须重塑这一制度。公共领域保留不仅体现了法律对涉及知识产权的各种利益重新认识并加以协调，其实也是法律对专有权扩张的风险进行识别并加以控制。
开放存取运动与知识共享许可协议。解决权利扩张与利益失衡，是风险社会知识产权制度完善的一个难题。美国学者认为，知识的过分产权化如同对自然资源的过多掠夺，会使已有生态系统遭到破坏。因此要遏制知识不断私有的趋势，通过知识共有以维持知识生态系统的良性运转。[71]为维系知识共有空间，国际社会的一些团体或个人采取了“亚政治”运动，[72]其中最有代表性的即是开放存取与知识共享。开放存取（open access）是国际学术界、出版界、图书情报界为了推动科研成果利用互联网自由传播而采取的运动。按照2001年“布达佩斯开放存取协议”的说法，“对某文献的‘开放存取’，即意味着它在Internet公共领域里可以免费获取，并允许任何用户阅读、下载、复制、传递、打印、搜索超链接该文献，也允许用户将其通览并为之建立索引，用作软件载入数据或其他任何合法用途”。[73]在开放存取运动中，文献作者或著作权人授权用户免费使用的是学术文献，且以教学、研究、学习为目的。该运动在互联网空间搭建了一个“知识共有”的平台，促进了学术文献的交流和传播，是有别于传统著作权制度的知识利用模式。“知识共享许可”（Creative Commons License）也是针对现行著作权制度而创制的，是以“反版权”为思想基础的开源软件许可证由软件产业向其他文化产业的延伸。由“知识共享组织”于2001年成立的这种著作权许可方式，其对象包括所有著作权法所保护的作品，著作权人可选择某一许可方式授权他人使用其作品，被许可人必须接受该许可方式所设定的限制条件。可以认为，开放存取运动与知识共享协议“是对传统的著作权授权许可方式的革新，它为作品的自由、广泛传播以及作品的再创作提供了一个崭新的机制”。[74]
知识创新奖励制度。专利制度的弊端是风险社会知识产权“制度化风险”的典型表现。针对“专利质量降低、专利诉讼爆炸、专利灌木丛、专利竞赛”等制度缺陷，人们也在寻求制度补充的风险治理机制。对知识创新的激励与保护，专利法是主要但并非唯一的法律形式，其辅助机制即创新奖励机制有两种类型可作选择：一是与专利制度相衔接的“专利奖赏制度”。在专利奖赏制度下，由国家向专利人支付相当于社会价值的金钱补偿后，其发明专利归国家所有，进入公有领域。[75]这一制度主要适用于独占权保护有可能产生重大社会影响的技术领域，如事关公共健康的制药领域、专利过于密集以致影响技术创新的特殊领域等。二是与专利制度相并行的“发明奖励制度”。发明奖励制度即是通过对科技成果的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予精神和物质上的奖励，其发明成果所有权名义上属于国家，但实际上任何人可以无偿使用。这种非市场机制的奖励制度也是对专利制度的补充。
知识产权的法律之光，当为保护私人知识财产的智慧之光，更是维护社会知识进步的理性之光。探讨知识产权制度的修订与完善、补充与替代，是国际知识产权界共同面临的时代问题。这不仅是应对知识产权制度危机的风险控制举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。
注释:
[1] [德]乌尔里希贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第16页。
[2] 代表性著述有：[英]安东尼吉登斯著：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版；[英]斯科特拉什著：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，载薛晓源等主编《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版。
[3] 参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
[4] [英]安东尼吉登斯、[英]克里斯多弗皮尔森：《现代性——吉登斯语谈录》，尹宏毅译，新华出版社2001年版，第7页。
[5] [德] 乌尔里希贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[6] 张秀兰：《认识风险——社会科学的视角》，载[英]尼克皮金等编著：《风险的社会放大》，中国劳动社会保障出版社2010年版。
[7] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[8] [德]乌尔里希贝克著：《从工业社会到风险社会——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考（上篇）》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2003年第3期。
[9] 参见[德]乌尔里希贝克著：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第137页。
[10] 参见成伯清：《“风险社会”视角下的社会问题》，《南京大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期。
[11] [德]乌尔里希贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第64页。
[12] [德] 乌尔里希贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[13] 参见[德]乌尔里希贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第4页。
[14] 参见刘星：《重新理解法律移植》，《中国社会科学》2004年第5期。
[15] [美]罗伯特默顿：《社会研究和社会政策》，林蒙仁译，三联书店2011年版，第86页。
[16] 参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
[17] [英] 安东尼吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版，第24页。
[18] 转引自安东尼吉登斯、斯科特拉什：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第74页。
[19] 许斗斗：《技术知识与风险社会》，《中共福建省委党校学报》2005年09期。
[20] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[21] 同上。
[22] AnupamChander andMadhavi Sunder， The Romance of the Public Domain， 92 Calif. L.Rev. 1348—1353.
[23] UN Commission in Human Rights， Intellectual property and Human Rights， 2000， E/CN1.4/Sub.2/2000/7.
[24] [德] 乌尔里希贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[25] [德]乌尔里希贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第6页。
[26] [英] 安东尼吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版，第15页。
[27] 肖庆：《“风险社会”理论视角下的国家文化安全问题》，《文化艺术研究》2011年第4期。
[28] [英] 斯科特拉什：《风险社会与风险文化》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2002年第4期。
[29] 薛晓源：《全球化与文化产业研究》，载林拓主编：《世界文化产业发展前沿报告》（2003--2004），社会科学文献出版社2004年版，第9页。
[30] 前联合国秘书长、世界文化与发展委员会主席佩雷斯德奎利亚尔语。转引自联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[31] 世界文化与发展委员会认为，多元化（pluralism）是全球伦理的基本原则，其意思是指“文化多元化是人类社会的基本特征，而且无处不在，无时不在。民族认同是对抗全球化压力的一个正常的健康有益的反映。”参见联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[32] 参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第61页。
[33] 有学者认为，知识产权不能充分保护文化多样性。在文化类型之间占有和利用中引起的财产损害，知识产权法作出了回应；而所造成的文化损害，知识产权法则没有相应补偿机制。See Rebecca Tsosie ， Reclaiming Native Story:AnEssary on Cultural Appropriation and Cultural Rights，Spring，2002，34，Ariz.St.L.J.299.
[34] 参见张正焉等编著：《WTO与中国文化产业政策》，中共中央党校出版社2001年版，第19页。
[35] 参见朱雪忠等：《基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择》，《科技与法律》2003年第3期。
[36] 冯飞：《我国与发达国家生物产业化差距超15年》，news.163.com/10/0623/08/69RNIN7F000146BC.html，2012年2月14日访问。
[37] 孙法泊：《论生物技术国际知识产权保护》，《政法论丛》2007年第6期。
[38] 参见《生物多样性公约》序言。
[39] Grain， TRIPs-Plus Through the Back Door: How Bilateral Treaties Impose Much Stronger Rules for IPRS on Life Than the WTO，Grain Publications ，July 2001.
[40] 薛晓源等《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[41] 王学忠：《技术社会风险的法律控制》，《科技与法律》2008年第4期。
[42] [美]曼纽尔卡斯特著：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2003年版，第569页。
[43] 刘挺：《网络社会的法律控制》，《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2008年第5期。
[44] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[45] 王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。
[46] 参见高富平：《寻求数字时代的版权法生存法则》，《知识产权》2011年第2期。
[47] 庄及刚：《网络时代与风险社会》，《淮阳师范学院学报》2004年第4期。
[48] 参见张洪峰：《法的世界化与本土化之争及其超越》，《福建法学》2005年第1期。
[49] 杨春福：《风险社会的法理解度》，《法制与社会发展》2011年第6期。
[50] 陈志刚：《马克思的工具理性批判思想》，《科学技术与辩证法》2001年第6期。
[51] 同上。
[52] 参见[德]马克斯韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，三联书店1987年版，第141页。
[53] [德]乌尔里希贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第103页以下。
[54] 参见许志晋等：《论风险社会的科学技术发展》，《中国科技论坛》2007年第2期。
[55] 高明亮：《论比较法学中的价值理性》，《比较法研究》2006年第5期。
[56] 英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告》，第6页，iprcommission.org/graphic/chinese_intro.htm，2007年7月20日最后访问。
[57] 杨春福：《风险社会的法理解度》，《法制与社会发展》2011年第6期。
[58] 参见熊文聪：《后现代主义视角下版权正当性及其边界—从个体权利到基于商谈的共识》，《政治与法律》2010年第6期。
[59] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2004年版，第377页。
[60] 关于以技术批判理论为基础的技术规制，参见刘铁光：《风险社会中技术规制基础的范式转换》，《现代法学》2011年第4期。
[61] 参见王太平在《知识产权制度的未来》一文中的评述，载《法学研究》2011年第3期。
[62] Joseph M. Reisman:Physicians and Surgeons as Inventors:Reconciling Medical Process Patent and Medical Ethics，Berkeyley Technology Law，California University.
[63] WIPO ，Intellectual Property NeedsExpectations of Traditional Know ledge and Holders， WIPOReport onFact-Finding MissionsonIntellectual Property an d Traditional Know ledge (1998 - 1999) ， Geneva ， April 2001 ，p25 .
[64] 李发耀：《多维视野下的传统知识保护机制实证研究》（自序），知识产权出版社2008年版。
[65] 参见Carlos Correa ：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译， Biop-ip.gov.cn。
[66] 龙文：《论传统知识产权权利的实现形式》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》(2004)，，知识产出版社2004年版。
[67] L. Ray Patterson， Stanley W. Lindbery， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， the University of Georgia Press， 1991， P49-55.
[68] 参见张艳梅：《国际知识产权条约体系下的国际公共领域研究》，《当代法学》2011年第4期。
[69] [澳]彼得达沃豪斯、约翰布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第192页。
[70] 冯晓青：《著作权法中的公共领域理论》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
[71] Henry C. Mitchell， The Intellectual Commons: Toward an Ecology of Intellectual Property， Maryland Lexington Books 2005， P67-173.
[72] 在贝克风险社会理论中，以“社会理性拥护者”为基础的全球“亚政治”，是指“外在于并超越国家-政府政治体制的代表性制度的政治”，是应对风险社会的“知识行动”。参见[德]乌尔里希贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第50页。
[73] 参见刘海霞等：《开放存取研究进度述评》，《图书与情报》2006年第1期。
