关键词:行政救济；行政复议；诉讼；国家赔偿
一、行政救济制度的概述
行政救济是行政相对人认为行政机关的具体行政行为给自己合法权益造成损害而请求行政主体审查，有权的行政主体依照法定程序审查后对违法或不当的行政行为给予补救的法律制度。
行政救济制度的建立是社会历史发展到一定阶段的必然产物，是现代民主与法治的必然要求。行政法学基础理论告诉我们，行政权是一种国家权力，它与立法权、司法权相分立、相并列，是国家行政机关执行法律和对国家事务进行组织、管理的权力。行政权力具有国家支配力和国家强制性、具有执行性与公益性、具有扩张性与有限性以及腐蚀性与侵权性等特征。因此，行政权对于社会公共利益、公共秩序的维护是不可缺少的。但是，行政权的特征又使得它很容易被权力主体滥用，进而不利于社会公益利益的维护和公民权利的有效保障。因此，行政救济制度孕育而生，并在各国得到不同程度的发展。
我国行政救济的途径总的来说包括6种，即监察救济、立法救济、复议救济、诉讼救济、行政赔偿和补偿救济以及救济。监察救济的特征体现在内部性上，只针对行政机关工作人员的侵权行为可以向监察机关申诉或者行政机关工作人员对人事处分等内部行政行为不服的可以向监察机关申诉。立法救济则是立法机关对抽象行政行为的审查监督，但与公民并无直接的关系。复议救济是行政机关内部的自我监督机制和自我纠错机制，是主要的救济途径之一。诉讼救济是我国最主要的救济手段。救济则是我国特有的一种制度，虽然带有人治的色彩，但是在发挥救济作用方面还是起到一定的作用。
随着行政权力的日益膨胀，救济制度也是随之不断发展和完善的，表现在救济手段的增加、救济范围的扩展、权利人享有的权利日益增多等方面。我国行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后，但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响，其发展趋势是乐观的，公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。
二、三大救济制度的发展趋势
2.1行政复议救济的现状及发展
行政复议法相对于行政复议条例而言，对行政复议范围进行较大的调整，扩大了行政复议的权利的保护范围，体现了行政复议受案范围必须扩大的趋势，为公民法人或其他组织提供了一种更为有效和更为便利的行政法律救济的渠道。但是，行政复议制度的缺陷也是不可忽视的，那就是行政复议的范围仍然很狭窄，使很多相对人的权利仍然得不到相应的救济，这在当今行政权力已经扩张到生活的方方面面的现实是不符的。具体而言，主要表现在:
(1)《行政复议法》第六条的行政复议范围所列举的11个事项，全部是行政机关所为，那么，法律、法规授权的组织实施的行政行为可否复议呢?
(2)《行政复议法》第七条规定的“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”中的“规定”到底是什么?界定很不清楚，很容易成为执法人员手中的“令箭”和复议机关不予审查的借口。因为现实生活中处理具体行政事务所使用的规范性文件不乏各级人民政府所属的各部门制定的规范，法律称其为其他规范性文件，所以在复议中就会产生疑问，这些规范性文件可以提请附带性审查吗?
(3)某些属于事业编制的单位如房管部门在现实生活中由于获得授权而享有行政复议的权力，这与行政复议法明确将行政复议的权力限定给行政机关是相矛盾的。
(4)对“规定”进行附带性审查的前提是与具体行政行为一并提起，那就意味着行政相对人只有违法了才可以实现对规定的审查，很有鼓励违法之嫌疑。
(5)现实生活中不乏这样的案例，复议机关经常以某某具体行政行为属于内部行政行为而不予审查，那么，什么是“内部行政行为”?所谓内部行政行为只是学理上的概念，法律上并没有予以界定。但是笔者认为，界定与否并无多少意义，因为任何内部行为都应当成为复议的对象。学界曾经热度讨论公务员的救济问题，其实直接将其纳入复议范围便是捷径。
以上是笔者认为行政复议法中存在的一些漏洞，也是行政复议法将来的发展方向，要想向前发展必须先打补丁补漏洞，才不会导致恶性循环，避免建立“空中楼阁”。
2.2行政诉讼救济的现状与发展
行政诉讼法的颁布，不得不说是行政界的一大里程碑事件，它是我们国家第一次用最高立法形式提出了司法对行政权力的制约，使得行政机关有了“危机感”，促使行政机关开始规范其行为。但是随着生产力的发展及行政权力的扩张，行政诉讼法的弊病也逐渐显露出来。
《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的可以提起行政诉讼。行政诉讼法解释将相关利害关系人纳入了行政诉讼的受案范围。但是笔者认为，这样的规定还是不足以满足一些相对人的要求，使得他们的权利受到侵犯。利害关系人的范围是什么，是否只要有点联系就是厉害关系人呢?学界也曾经讨论过“利害关系”发生于何时的问题，大部分学者赞成具体行政行为作出时有利害关系的人为利害关系人，实际中法院审理案件也是采取这种观点的。但笔者在一场亲身经历的行政诉讼中感受到这样的学理解释并不能真正保障所有人的权利，根源就是法律没有作出明确的界定，才有了使用中采纳学理解释的现象发生。
笔者认为，行政诉讼的受案范围应当是最广的，公民的任何权利都应得到相应的救济，因此，凡是民事诉讼、刑事诉讼得不到救济的权利都应当纳入到行政诉讼的受案范围中，包括行政公益诉讼在我国的建立。这也是我国行政诉讼的发展趋势。
2.3国家赔偿诉讼救济的现状与发展趋势
我国于1994年颁布了国家赔偿法。但是这部法却被称作国家不赔法，除了赔偿范围狭窄、赔偿标准太低等是他方面的原因外，其程序设计也是其重要的方面。所以赔偿法的修改被提上了日程。时至今日，国家赔偿法修正案(草案)已向社会公开征集意见，笔者将其与现行国家赔偿法进行比较研究后发现进步了很多，如将精神损害纳入国家赔偿的范畴，但同时仍然有漏洞没有弥补。
2.3.1没有规定立法赔偿、精神损害赔偿
在进入全球化时代，世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期，国家赔偿范围日益扩大:由传统的行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿；由传统的人身、财产扩大到精神损害赔偿；由直接损失扩大到间接损失。
立法赔偿由1936年法国最高行政法院以判例的形式确立。1981年德国也确认了立法赔偿的原则。英国在参加欧盟以后，也开始承担立法赔偿的责任。许多国家都意识到随着国家职能的不断扩张，国家机关合法行为也会对公民法人和社会组织的合法权益造成损害，应该对其进行补救和补偿，所以讲，国家补偿和赔偿统一于国家侵权责任法的范畴中。
国家赔偿法范围的扩大还表现在对间接损失的赔偿。笔者认为，国家赔偿的范围应当与民事赔偿的范围一致，并不得低于民事赔偿的标准。:
2.3.2取消确认违法程序
随着《国家赔偿法》的实施，人们逐渐发现，这个确认违法程序存在一个重大问题，就是不公正。由于我们实施的是违法规则原则，所以，对于是否存在需要赔偿的违法行为，赔偿义务机关要自己确认，否则就不能进入决定赔偿阶段。这相当于要赔偿义务机关自己说自己做错了。如此，赔偿义务机关既是裁判者，又是当事人，违反了古老的自然公正原则。“任何人不得在自己的案件中担任法官，相反，在自己的案件中充当法官是违法的。”这就是该程序的最大弊端。
2.3.3将赔偿委员会设于法院内部不合适
我国赔偿委员会设立在中级以上人民法院，这样做存在很多的弊端。比如，基层法院为了避免因错案而导致错案追究制的惩罚，经常就案件向上一级法院请示，即中级人民法院。当该基层法院成为赔偿义务机关的时候，中院的赔偿委员会来审理的时候是难保其公正的。谁也不会承认自己作出的决定是错误的。由此透露出的问题还包括设在中级法院其实审级是低的。
笔者认为，要想彻底解决这个问题，我们不能忘记人大的超脱地位，我们可以将赔偿委员会设置各级人大常委会的法律委员会中。由各级人大常委会对他的本级法院、检察院、公安部门等的违法行为进行审查并作出赔偿决定。
论文摘要：2001年我国婚姻法修正案对离婚设立了三项救济制度，司法实践证明其中离婚损害赔偿制度难以实现并且弊端重重，而家务劳动补偿制度和经济帮助制度还有待完善。由此，在借鉴各国立法基础上进一步完善我国离婚救济制度，既能解决婚姻当事人因离婚而陷入生活困难的后顾之忧，保障离婚自由，又能真正实现法律的公平正义。 论文关键词：离婚救济；损害赔偿；家务劳动补偿；经济帮助 离婚救济制度是为消除当事人离婚后的生活顾虑，保护当事人中的经济弱者，保障离婚后配偶的正常生活之目的而设立的。这是法律为离婚过程中弱势一方提供的法律救助手段，使婚姻法在保障离婚自由的同时，能够实现保护弱者利益的社会正义。 一、我国离婚救济制度实施现状 （一） 离婚损害赔偿制度存在重大缺陷 《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待遗弃家庭成员的。”司法实践中的问题是，第一，当事人离婚时提出损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；第二，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。调查显示，在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，尽管有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿。厦门市某区的398件一审案件中只有4例提出损害赔偿，其中，仅有1例获得赔偿。从请求权行使主体看，以女性为多，厦门4例均为女方。要求赔偿的理由除婚姻法规定的4种法定理由外，还有一方通奸等其他理由。 （二）家务劳动补偿制度适用条件过于苛刻 《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女，照顾老人，协助另一方工作支付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予以补偿。”立法的目的：第一，承认家务劳动或协助工作的价值，第二，弥补分别财产制度存在的实际上的不平等。但是，家务劳动补偿制度是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”为前提。由于民族、历史的原因，受传统观念的影响，目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望。这使家务劳动补偿制度的适用范围受到了极大的限制， 家务劳动的价值难以体现。 （三） 经济帮助制度适用的规定过于抽象 《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当帮助。”婚姻法的规定相当原则，什么情况下需要帮助、怎么帮助、帮助到什么程度，实践中难以操作，致使经济帮助实际不到位等问题。在司法实践中，并未解决无房居住者的住房困难，金钱帮助的数额也偏低，难以真正解决当事人的困难。经济帮助的方式和数额除取决于当事人的经济状况外，也取决于审判者的社会性别意识和公正尺度。实践中不可避免地因离婚产生“贫困女性化”等与公平原则相悖的社会现象：2001年至2004湖南津市市人民法院审结的离婚案件中，经判决或调解当事人离婚的案件共590件，其中271件案件当事人一方收入与生活水平明显下降，占当事人离婚案件的45.9%. 经济帮助制度没有达到解决婚姻当事人因离婚而陷入生活困难的目的。 二、各国相关规定及启示 英美国家多数实行夫妻离婚后扶养制度，称为“扶养（maintenance）”或者“配偶间的扶养（spousal support）”等。以美国法为例，美国《统一结婚离婚法》第308条规定： 1、在离婚或合法分居的诉讼中，只要发现要求被抚养的一方符合下列条件法庭就可以裁决提供抚养费：其财产包括分得的婚姻财产，不能满足其合理的生活需要，而且不能通过从事适当的工作满足其生活需要；2、法庭在考虑下列情况后，就可以做出它认为公正的关于抚养费数量和期限的裁决：要求被抚养一方的经济来源独立地满足其生活需要的能力；在婚姻期间形成的生活水准等等。 大陆法系国家也普遍实行扶养费给付制度。德国将离婚后扶养制度称为“离婚配偶的扶养”。德国法规定，扶养因婚姻存续期间短暂等情形受到限制；在扶养权的终止事由上，扶养权因产生扶养请求权的法定原因不复存在等事由而终止；扶养费根据扶养的种类以及义务人的给付能力分别规定了给付能力充足时的计算方法和给付能力不充足时的计算方法两种。法国分别称之为“补偿性的给付”和“扶养金”。 法国在1975年设立了离婚补偿费。补偿费是就业配偶必须支付给前妻或前夫的钱，使其离婚后仍可大致保持其生活水平。这是夫妇中的一方为维持另一方的生活水平而支付的终身年金。现行补偿费不再传给继承人，支付补偿费的一方如再婚，就不再支付。 从各国相关制度设计中，我们可以得到如下启示：各国几乎均设有夫妻离婚之后经济将陷入困难的一方，对于有能力提供援助的另一方，可以请求某种形式的援助制度。虽然名称不尽相同，但基本内容大同小异。我国的家务劳动补偿、经济帮助制度与各国的扶养费给付制度相比，所追求的救济效益如出一辙，无论在适用的目的和情形上，还是在适用的期限及终止的理由上都具有许多共同之处。从适用的社会效果看，我国需要进一步完善离婚救济制度才能更好的解决当事人在离婚后所需要的财产救助，但没有必要再创设扶养费给付制度。 三、完善我国离婚救济制度 （一）取消离婚损害赔偿制度 离婚损害赔偿制度难以实现且弊端重重，首先，它背离了当代离婚法的无过错离婚原则。二次大战以后，世界各国普遍从“过错离婚”转向“无过错离婚”，无过错离婚主义早已是当今各国通行的立法趋势。尽管我国《婚姻法》在某种程度上也体现了这一立法精神，但离婚损害赔偿制度的设计却仍然保留了过错离婚主义的痕迹。在离婚损害赔偿制度下，要有对方过错的证据才能获得赔偿，导致法律鼓励双方互相揭发隐私，从而互相产生更深的怨恨，所以夏吟兰教授提出的扩大离婚损害赔偿过错范围的建议并不能舒缓这种怨恨，而也许是更加深了这种怨恨。其次，离婚损害赔偿难以实现的情况及原因众多，其中突出表现为举证困难。例如，通奸、有配偶者与他人同居等过错行为具有很大的隐蔽性，要利用合法的手段获得足以证明案件事实的证据极其不易。事实上取证难已经在立法的时候得以预见，在婚姻法修订过程中，一位法官就不赞成离婚过错赔偿制度：一些当事人可能因为举证困难而难以执行，并且导致夫妻矛盾激化，捉奸之风盛行，目前因捉奸而造成的伤害杀人等恶性案件屡见不鲜，由此给社会带来极大的负面效应，离婚过错赔偿制度的设立无疑在鼓励大家都去窥探别人的隐私。 总之，过错赔偿制度加大了离婚成本，使得纠纷时间延长、当事人之间的鸿沟扩大、当事人难以摆脱离婚阴影。 从大陆法系国家的立法来看，虽然很多国家的立法都有离婚损害赔偿制度，但在司法实践中真正以损害赔偿为请求的案件仅为个例，立法之所以保留这一制度，是为了在法律中为当事人保留更多的可供选择的权利保障制度，其现实性已经处于非常微弱的地位。例如，2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度。有很多学者提出完善我国离婚损害赔偿制度的建议，但基于其已无法与现实生活相适应，对其修修补补也无济于事。况且因重婚、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等离婚损害赔偿问题，侵权法也许能够提供一种更为合理、更为合用的损害赔偿制度。 （二）完善家务劳动补偿制度 1、扩大家务劳动补偿的适用范围。在夫妻财产共同所有的情况下也应考虑适当的家务劳动补偿。例如，在夫妻关系存续期间，一方承担家务劳动较多，对另一方享有的财产期待权有贡献的，离婚时应适用家务劳动补偿制度。另外，在夫妻约定财产制中，约定婚后财产部分共同所有，部分各自所有。对于这种约定形式，应依据公平原则，若分割财产后，承担家务劳动较多的一方所分得的财产明显少于另一方时，当事人有权请求对方予以补偿。当然，此处的“明显少于”的标准有待在实践中总结认定。 2、规定家务劳动的价值量度标准。婚姻法已经承认家务劳动的价值，并且要在离婚时作出补偿，就有必要对家务劳动的价值进行量化和具体化。法律可以规定，由双方协商确定，协议不成时，由法院在查明夫妻双方各自财产状况以及一方所付出义务情况的基础上，按照权利义务对等的原则确定：简单的、具体的家务劳动，如煮饭、照顾小孩和老人等可以参照家政服务的市场价格；复杂的、抽象的家务劳动，如协助另一方工作、进修等可以通过估算受益方因此而获益的价值，来考虑补偿的额度；双方的财产状况及其经济能力。 （三）完善经济帮助制度 1、准确界定“适当帮助”的性质。对于“适当帮助”的性质，至今没有什么权威的解释。在学理上，有学者将其理解为“一种道义上的责任，而不是夫妻扶养义务的延伸”，也有学者认为“离婚时的经济 帮助仅是由原婚姻关系派生出来的责任，不应将其视为原扶养义务的延续”[12].如果理解为“一种道义上的责任”则意味着可以履行也可以不履行，就不属于法律强制履行的范畴。该条的规定也就名存实亡了。因此，将经济帮助作为道义上的责任还是法律上的责任影响重大。 2、采用相对困难论界定生活困难。2001年婚姻法司法解释中对婚姻法第42条规定的“生活困难”，采用了绝对困难论，即必须是指离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平。显然，在人民生活水平普遍提高，市场经济已经相对发达，社会竞争日趋激烈的21世纪，这一定义已经无法真正保障需要帮助的人，实现法律的实质公平。[13]生活困难的标准应该考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平、因婚姻所获得的有形或无形利益、一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲，以及一方在离婚后为谋求职业或提高就业能力所需的培训与教育成本以及其他具体情况。 3、采用灵活多样的经济帮助方式。根据被帮助人的具体情况，经济帮助可以是长期性的，也可以是暂时性的，还可以在离婚时提供一次性帮助。对于年老病残，无劳动能力，无生活来源的生活困难者，应提供长期经济帮助；对于暂时无生活来源而有劳动能力的生活困难者，可以提供暂时性或一次性经济帮助，帮助受帮助方接受培训或其他教育以提高技能，自立生存。在经济帮助期间，被帮助方再婚或死亡的，帮助方可终止帮助。另外，最高人民法院的司法解释强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的方式，可以是房屋的长期居住权、临时居住权或者房屋的所有权。 综上所述，在完善家务劳动补偿制度和经济帮助制度的基础上取消损害赔偿制度，一方面有助于进一步保护婚姻当事人的合法权益，实现法律从过去的维护形式正义逐步转向维护实质正义。完善的离婚救济制度，可以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由；另一方面，有助于弥补我国社会保障体系对离婚后的弱势一方无法提供救助的不足。英美等国已考虑将此类问题纳入到整个国家的社会保障体系当中，即离婚后生活困难或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济，但这在我国还没有实施的能力和条件。这也要求我国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。
摘要：强制收购股权制度是指在公司僵局发生时，由被收购方向法院提出要求公司或者其他股东强制收购其股权，或是由一方股东提出要求强制收购其他股东股权的救济方式。它可以使得无心经营公司的股东退出公司，打破股东会或董事会僵持的局面从而化解公司僵局。我国公司法并未对公司僵局下的强制收购股权制度进行规定，结合国内外立法及理论研究现状，对该制度进行了初步的构设。
关键词：公司僵局;强制收购股权;救济
一、公司僵局的界定及成因
实践中，在运营过程中的公司可能会发生各种问题，公司僵局就是严重影响公司正常运转的困顿。对于公司僵局的界定，在学术界，赵旭东教授比较早地提出了：“所谓的公司僵局是与电脑死机颇为类似的一种现象。电脑死机时，几乎所有的操作按键都完全失灵。公司陷于僵局时，一切决策和管理机制都彻底瘫痪，股东大会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集，任何一方的提议都不被对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案”[1]。我国人大法工委编著的《公司法释义》给出的定义是：“因股东间或者公司管理人员的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行失灵，股东会或董事会因对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案，公司的一切事物处于一种瘫痪状态。”另外，《布莱克法律词典》等权威的法学词典，《日本商法典》、《法国民法典》中都有对公司僵局的界定，我国《公司法》第183条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”，也被普遍认为是对公司僵局的规定。
综合以上观点，笔者认为公司僵局指的是，因为公司的决策和管理机制的失灵所导致的公司正常经营活动陷入持续停滞的状态。其主要表现为：股东会失灵导致的股东(大)会无法正常召集和举行或者决策无法作出;董事会失灵导致的经营管理活动无法正常进行;以及经营过程中的各种风险所致的公司无法正常运转。
公司僵局形成原因是多样化的。首先，最根本的原因是股东会的议事规则实行资本多数决。公司虽然是法人，但是公司毕竟不能自己生成意思，公司意思形成仍然要靠组成它的股东的意志。但现实中，股东的意见不可能完全一致，因此在对公司事务进行决议时，大多数国家以资本多数决为一般原则，即由表决权较多的股东的意志代表公司的意思。在我国，有限责任公司股东会重大事项决议要三分之二以上表决权股东通过，其他事项可由公司章程约定表决方式;股份公司股东大会决议要经出席会议股东所持表决权的过半数通过，重大事项要经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过。这样虽然替公司寻到了意思形成的方法，但是，不免出现这样的情形，即当股东内部分裂成几个派别并且僵持不下时，任何一派的观点都无法形成多数意见，则股东会无法作出决议。事实上，这种情况并不罕见。其次，股权结构不当也会造成公司僵局形成。现实中很多公司的股东各自持有公司一半的股权，并由各自推选了等量的董事进入董事会，当股东的意见相左时，不仅股东会不能做出决议，董事会也无法作出决议。另外，股东或者董事无故离开公司长期失踪也会使得公司股东会或董事会无法召开而导致公司僵局[2]。
公司僵局严重危害公司自身及其股东的利益，在美国等国家法院提供了很多种解决公司僵局的方式，包括公司的强制解散、强制收购股权、任命临时董事、任命破产管理人或监管人等方式。遗憾的是，我国《公司法》只确立了法院强制解散公司的救济方式。对公司僵局的救济方式也应当是多样性的，在这里我们主要探讨强制收购股权制度的救济方式。
二、确立强制收购股权方式的合理性
公司僵局发生表明股东之间已经处于僵持状态，这时要期望股东之间通过自行协商的方式来化解僵局已万分渺茫，须要通过外部力量的介入，司法方式，即由具有强制力的法院介入则是最优方式。我国《公司法》规定了当通过其他方式不能解决时，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。这种强制司法解散是法院介入的一种方式。强制司法解散的后果是在市场中挣扎奋斗了数年的公司将在市场上消失殆尽，不能再为股东积聚财富，不能再为经济运行作出贡献。如果公司所有的股东都不想继续经营了，那么解散皆大欢喜，但若是仍有一个股东对公司充满期待，满怀经营热情，解散公司则会重创此股东的投资热情，使其对公司这种企业形式失去信心，也会给社会整体经济带来损失。因此，强制司法解散只能作为公司僵局最后的救济方式，只有当股东穷尽其他方式都不能解决的时候，再不请求解散公司会造成更大的损失的时候，才适用此方式。公司法律制度应立足于尽量挽救一个公司，而不是毁灭一个公司，若是让想离开的股东妥善退出，想留的股东能继续经营，则能达到既化解公司僵局又挽救公司之双重功效。强制收购股权，即法院通过判决的方式强令公司或者一方股东买断异议股东的股权的方式即旨在此。
三、强制收购股权方式的制度设想
(一)强制收购股权程序的启动
公务员是国家行政机关的组成分子，他在执行公务时，代表所在行政机关与公民、法人或其他社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中，公务员并不是法律关系的主体，也没有独立的法律利益，当然也无需救济制度的保护。但是，公务员在与所在行政机关或政府间的内部行政法律关系上，却是独立的主体，具有独立的法律利益。这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性，即公务员作为被管理者处于被支配的地位，行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力，而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。在这种情况下，如果没有人事行政救济制度，公务员的合法权益就不可能得到有效的保障。
我国很早就认识到了人事行政救济制度的重要性。1957年10月26日，国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》（以下简称《奖惩暂行规定》），确立了公务员不服行政处分的救济制度。《奖惩暂行规定》第12条规定：“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的时候，应该在接到通知后一个月内，向处理机关要求复议，并且有权直接向上级机关申诉，国家行政机关对于受处分人的申诉，应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书，必须迅速转递，不得扣压。但是在复议或者申诉期间，不停止处分的执行。”这个规定至今仍然有效。但是，《奖惩暂行规定》所确立的人事行政救济的范围是有限的，只是行政处分行为，不包括其他人事行政行为。并且，由于连绵不断的政治运动对法制的践踏和法律虚无主义的盛行，我国在人事行政管理领域的高压政策和人治，使得我国仅有的人事行政处分救济制度也缺乏必要的法制基础和民主氛围，功能得不到应有的发挥而形同虚设。
党的十一届三中全会以来，我国的民主和法制建设得到了较快的发展。党的十三大政治报告，提出了制定行政诉讼法使行政管理逐渐纳入法制化轨道和制定公务员法使人事行政管理逐渐从人治走向法治的努力目标。这就为我国人事行政救济制度的发展创造了必不可少的条件。1990年1月1日《行政诉讼法》的施行和1991年1月1日《行政复议条例》的施行，终于确立了我国的行政救济制度。过去，我国公民、法人或其他社会组织对具体行政行为不服只能通过政治途径，即依靠党组织、国家权力机关和上级行政机关的监督来实现救济，而现在就可以通过法律机制，即可以向复议机关申请复议和向人民法院提出诉讼。公民、法人和其他社会组织的、检举、控告和揭发等政治权利，正逐渐成为其切实可行的复议和诉讼的法律权利。尽管《行政诉讼法》和《行政复议条例》未把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来，却促使国家将人事制度的完善问题及早提上议事日程，为人事行政救济制度的确立提供了有益的经验，推动了人事行政救济制度的发展。
1990年12月9日，国务院了《行政监察条例》。该条例再次肯定了《奖惩暂行规定》所确立的对行政
处分的救济制度，并有所发展，即规定了对监察决定和监察建议的行政救济。1993年10月1日，《国家公务员暂行条例》施行。该条例第16章规定，涉及特定公务员权利义务的人事行政行为，都可受行政救济；对公务员的合法权益造成损害的，应予赔偿。至此，我国的人事行政救济制度才得以真正确立。
二、人事行政救济的范围
人事行政救济的范围，是指依法可受行政救济的人事行政行为的范围。根据《国家公务员暂行条例》的规定，可请求行政救济的具体人事行政行为有两类：
1.人事行政处理决定
人事行政处理决定，是指行政机关依法对特定公务员的权利义务所作的单方、要式人事行政行为。《国家公务员暂行条例》第81条规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的”，都可以依法请求行政救济。根据该条例的规定，人事行政处理决定有以下几种：
（1）确定公务员级别方面的决定；
（2）录用公务员方面的决定（例如，省级以上人民政府工作部门对新录用的公务员安排到基层工作的决定，行政机关对新录用的公务员经试用后是否合格的决定）；
（3）考核（如年度考核结果的决定）、奖励（如对奖励等级不服等）与行政处分方面的决定（包括监察决定和监察建议及为作出行政处分而采取的措施）；职务升降与职务任免方面的决定；交流方面的决定，包括调任、转任、轮换和挂职锻炼方面的决定；回避方面的决定；工资保险福利方面的决定；辞职辞退和退休方面的决定；其他人事行政处理决定（如关于收受礼品方面的决定，财产申报方面的决定等）。
2.人事行政侵权行为
人事行政侵权行为，一般是指非法侵犯特定公务员合法权益的人事行政行为。从这一意义上说，违法或不当的人事行政处理决定，也往往是人事行政侵权行为。但是，对人事行政处理决定的侵权已有相应的救济形式，并不按人事行政侵权行为进行救济。因此，这里的人事行政侵权行为，特指行政机关及其领导人员运用职权，以非人事行政处理决定的形式，侵犯特定公务员合法权益的非要式单方行政行为。它包括作为和不作为两种形式。作为的人事行政侵权，是指积极、主动实施的人事行政行为，侵犯了特定公务员的合法权益。例如，行政机关首长对公务员的打击报复，在晋升时向公务员索贿等，都是作为形式的侵权。不作为的人事行政侵权，是指对一定行为的抑制侵犯了特定公务员的合法权益。例如，应当确定公务员的级别却不予确定，试用期届满却不作出相应的决定，应予奖励却不予奖励等，都是不作为形式的侵权。
《国家公务员暂行条例》第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为”，可请求行政救济。这就是说，国家公务员对侵犯其职务关系上合法权益的任何具体人事行政行为，除依人事行政处理决定的规定申请救济外，都可依这一规定请求救济。该条例的这一规定，弥补了人事行政处理决定救济规定的不足，把具体人事行政行为都纳入了人事行政救济的范围，并杜绝了行政机关及其领导人员利用非书面决定形式规避人事行政救济的可能，从而具有重要意义。
三、人事行政救济的程序
《奖惩暂行规定》、《行政监察条例》和《国家公务员暂行条例》对人事行政救济的程序作了一定的规定。
1.公务员应向规定的机关申请救济
根据上述法律、法规的规定，公务员对具体人事行政行为不服的，不能向人民法院，只能向规定的国家行政机关申请救济。（1）公务员对人事行政处理决定不服的，可以向原处理机关申请救济，也可以向同级人民政府的人事部门申请救济。（2）公务员对人事行政侵权行为不服的，可以向上级行政机关申请救济，也可以向行政监察机关申请救济。（3）公务员对主管部门的行政处分决定不服的，《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》都规定，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济。但是，《奖惩暂行规定》却规定，公务员除可向原处分机关申请救济以外，也可以直接向上级机关申请救济。由于《奖惩暂行规定》的法律效力比上述两个条例高，该两条例的规定并不能否定公务员可以直接向上级机关申请救济的规定。因此，公务员对主管部门的行政处分决定不服的，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济，还可以直接向上级机关申请救济。公务员对监察机关的监察决定和监察建议不服的，可以向作出该决定或建议的监察机关申请救济；公务员可以根据《奖惩暂行规定》直接向上级机关申请救济。对在作出行政处分决定前所采取的停职检查等措施不服的，是向人事行政处理决定规定的机关申请救济，还是向行政处分决定规定的机关申请救济，有关规定并不明确。笔者认为，这类措施与行政处分有密切关系，属于行政处分方面的决定，应向行政处分决定救济的机关申请救济。转2.公务员申请救济的期限
申请救济的期限，是指公务员不服具体人事行政行为有权申请救济的时间限制。在规定的期限内未申请救济的，公务员就不能再申请救济了，即使申请了也不会被受理，而只能按一般案件处理。之所以作这样的规定，是为了促使公务员及时行使救济申请权，避免有关机关处理人事行政救济案件因时间久远而难以取证的麻烦。
（1）对人事行政处理决定（包括行政处分决定）申请救济的期限为30日，即公务员从收到人事行政处理决定书的次日起30日内有权申请救济。
（2）对监察决定和监察建议申请救济的期限，《行政监察条例》规定为15日，即从收到监察决定书和监察建议书的次日起15日内有权申请救济。笔者认为，监察建议和监察决定属于行政处分方面的决定。这样，《行政监察条例》的这一规定，就与《奖惩暂行规定》所规定的申请救济期限为一个月相抵触了，自然应以《奖惩暂行规定》的规定为准。即使不把监察决定和监察建议视为行政处分决定，而将其视为一般的人事行政处理决定，根据《国家公务员暂行条例》第81条的规定并根据后法优于前法的原则，对其申请救济的期限也是30日。
（3）对人事行政侵权行为申请救济的期限，目前尚无规定。今后在加以规定时，按我国立法惯例，应按公务员从知道人事行政侵权行为之日起计算期限，并应比人事行政处理决定的申请救济期限长。在目前，公务员对人事行政侵权行为申请救济的期限从知道该行为之日起计算，也不应少于30日。
3.公务员申请救济的名称
法律、法规对公务员申请救济的名称作出了明文规定。公务员对人事行政处理决定不服，请求原处理机关救济的，称“申请复核”；请求同级人民政府人事部门救济的，称“申诉”。公务员对行政处分决定不服，向原处分机关请求救济的，根据《奖惩暂行规定》称“要求复议”，根据《国家公务员暂行条例》称“申请复核”；向上级机关或监察机关请求救济的，称“申诉”。根据《行政监察条例》，对监察决定不服，请求作出监察决定的监察机关救济的，称“申请复审”；对复审决定仍不服，请求上一级监察机关再次救济的，称“申请复核”。根据该条例，对监察建议不服请求作出建议的监察机关救济的，称“提出异议”。对人事行政侵权行为请求救济的，称“控告”。笔者认为，有关法律、法规对公务员请求人事行政救济名称的规定，过于繁琐，也太混乱，使用起来极为不便，应尽早予以统一，可采用人们已比较熟悉也易于接受的“申请复议”这个名称。
4.人事行政救济案件的处理
目前，我国监察机关处理人事行政救济案件，已有比较具体的法规和规章依据。
（1）对不服监察决定和监察建议案件的处理。根据《行政监察条例》第40条第2款的规定，监察机关对不服监察决定案件的复审决定，应当在一个月内作出；公务员对复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当在两个月内作出复核决定。根据该条第3款的规定，监察机关对不服监察建议案件的处理，应当在15日内给以回复；对回复仍然不服的，由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关处理。
（2）对不服主管部门行政处分的案件向监察机关请求救济的，应由与原处分机关同一级别的监察机关管辖。监察机关经复审认为原行政处分决定正确的，应予维持；认为原行政处分决定不适当的，可以建议原决定机关变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定。公务员对监察机关的复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核。对这类人事行政救济案件的处理，监察部于1991年11月30日的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》，作了更为具体的规定。
（3）对不服人事行政侵权行为的案件，监察机关应根据《奖惩暂行规定》、《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》等的规定进行审理。对实施人事行政侵权的国家行政机关及其领导人员，监察机关应作出监察决定或监察建议；对受侵害的公务员，监察机关应根据《国家公务员暂行条例》第84条的规定，并参照《行政监察条例》第24条第2、3项的规定予以补救。
除监察机关处理人事行政救济案件以外，其他国家行政机关对人事行政救济案件应如何处理，我国目前尚无具体规定。
四、人事行政赔偿
《国家公务员暂行条例》第84条规定：“国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应负赔偿责任。”这一规定，对我国的人事行政救济制度具有极为重要的意义。首先它在我国历史上第一次确立了人事行政赔偿制度。以往，我国虽有冤、假、错案和恢复名誉的做法，对受害人在经济上也给予一定的弥补，但却没有将其法律化、制度化，并不是国家及其行政机关应承担的法律责任，也并不是公务员可以主动请求的，而是作为政治任务以“运动”形式进行的政策性补偿。因此，该条例的这一规定，在纠正违法或不当人事行政行为的问题上，是从人治走向法治的标志。其次，这一规定表明，人事行政赔偿是人事行政救济制度的重要内容。它表明，人事行政救济不仅仅在于撤销或变更违法或不当的人事行政行为，对行政机关及其公务员追究政纪责任，而且还要求国家及其行政机关对此所造成的损害承担行政赔偿责任，即造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应赔偿该损失。只有这样，公务员的救济申请权和整个人事行政救济制度，才具有实际意义。因为，公务员的救济申请权本身并不是目的，而只是一种手段。如果这种手段和人事行政救济这种法律机制，不能使公务员受侵害的合法权益得到赔偿，那么救济申请权将成为开给公务员的空头支票，人事行政救济制度也只不过是一种法律摆设。因此，尽管上述第84条对人事行政赔偿只作出简单地规定，对我国的人事行政赔偿来说只有该规定是远远不够的。但它对我国人事行政赔偿制度的建立和完善，对我国人事行政救济制度的确立和发展，却有特殊的价值和贡献。
五、完善人事行政救济制度的建议
我国的人事行政救济制度，无疑有待完善。最主要的问题，是要把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来。
1.适用《行政复议条例》
人事行政纠纷有其特殊性，人事行政救济有其相对独立性，因此法律法规相应地作出了特殊规定，如人事行政救济的范围、管辖和申请期限等。但是，人事行政纠纷与外部行政纠纷、人事行政救济与行政复议间的共性更多于其个性或差异性。例如，《行政复议条例》关于复议原则、参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达的规定，对人事行政救济也是适合的。因此，除法律、法规已有明文规定者外，笔者认为人事行政救济可以适用《行政复议条例》的统一规定。当然这需要由立法加以确认。
2.实行司法最终救济原则
对人事行政行为是否实行司法最终救济原则，各国有不同的规定。在日本，根据《日本公务员法》第90条的规定，公务员对人事行政行为不服的，不能向法院提讼、请求司法审查。但在美国，公务员对人事行政行为不服，经向考绩制度保护委员会申诉后，可依《美国法典》第7703条的规定向法院提讼，请求司法审查。在法国，公务员对侵犯其合法权益的人事行政行为，都能以越权之诉向行政法院请求撤销。笔者认为，把具体人事行政行为纳入行政诉讼的范围，对人事行政救济实行司法最终救济原则，在我国也是可行的，也有利于公正、有效地保障公务员的合法权益，使法治深入人事行政管理。
关键词：“关说案”；政党；党员权利；司法救济
中图分类号：D675.8 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）02-0048-04
一、 引言
作为代议制民主产物的政党，从其产生伊始曾长期作为负面角色而存在，在现代意义上政党发源地的美国，其建国初期的国父们对于党派斗争对新生共和国可能造成的伤害十分担忧，以至于麦迪逊曾直言虽然党争不可消灭，但是一定要“想方设法”将其危害降到最低。[1]但当政党在政治实践中所展现出来的对于大众选民的连接作用及对于公众意见表达与实现的媒介作用越来越为人们所认识和认同时，政党迅速成为19世纪以来东西方各国实现民主化目标的不二选择，以至于可以在民主政治与政党政治之间画上一个醒目的等号。政党在任何一个民主国家中的地位与作用是其他非政治性人民团体所无法比拟的，这一点在我国台湾地区于上世纪80年代末解除“”后迅速由独裁政体完成向民主政体的转变得到了充分的证明。在我们认识到政党所具有的巨大作用与重大价值的同时往往容易忽略一点，即任何一个政党必然是由具体的、活生生的自然人个体组成的，而这些个体才是政党正常运转并发挥建设性作用的源动力，任何政党的良好运转或功能实现离不开党员的积极参与与奉献。因此，如何做好党员权利保障，特别是党员遭受政党处分情形下的救济实施，乃是确保政党充分发挥其建设性作用的关键所在。
在党员权利救济方面，我国台湾地区的法院在司法实践中较好地践行了对党员权利救济的职能，台湾任何一个政党的党员对于其所受的党内处分都有寻求党外司法救济的权利，尤其是当其所属政党对其作出处分而使其同时丧失公职身份时更是有请求法院提供诉讼保全程序救济的权利。本文将透过台湾地区近期发生的“关说案”来介绍和分析台湾地区的党员权利司法救济制度。
二、“关说案”下的党员权利救济
“关说案”是2013年9月份在台湾发生的一起针对现“立法院院长”王金平涉嫌为在“立法院”团总召集人柯建铭进行“关说”①的案件。案情发端于9月6日台特侦组召开记者会，指出台湾地区“法务部长”曾勇夫、“高检署检察长”陈守煌涉嫌接受“立法院长”王金平、“立法委员”柯建铭关说，违规指示“高检署检察官”林秀涛就柯建铭背信案不要上诉，使全案定谳。案情一经曝光引发各方热议，台湾地区领导人做出强硬表态，进行了严厉斥责并发表了相关声明，当事人王金平则予以辩解并否认自己的行为构成“关说”，其他党派及政府机关负责人亦发表了不同的观点，一时间支持和反对的意见充斥着台湾地区各大媒体，以至于本案所引发的讨论在台湾地区不管是广度还是深度都是前所未有的。案情在9月11日又有了突发性的转变，考纪会在听取王金平的辩解并内部讨论后做出了开除王金平党籍的处分决定，并由考纪会主委公开宣布了这一决定。同日下午，王金平就委托律师向台北“地方法院”提请确认党籍存在的民事诉讼，并提出“假处分”，②即要求法院在判决确定前阻止将他的党权丧失证明书送交“中选会”并允许其继续行驶党员权利。9月12日法院受理案件并组织合议庭开庭审理，9月13日法院针对王金平声请确认籍存在的民事诉讼且声请假处分和紧急处置的请求，裁定王金平提供担保金后，在诉讼判决确定前保有行使党员权利。随后，在9月16日，针对台北“地方法院”裁定王金平在诉讼判决前可继续行使党员权利的结果，方面委托律师向台湾高等法院提出抗告。9月30日，台湾地区“高等法院”针对就“立法院长”王金平“假处分”案提出的抗告作出裁决，驳回了律师团的抗告。案情发展到这一步可谓是暂时告一段落，但仍可以继续向台湾地区“最高法院”提出再抗告，而关于本案实质部分的原告王金平提起法院确认党籍存在的诉讼请求是否能获得法院支持则有待进一步观察。
关于这起“关说案”对于台湾地区及我国港澳及大陆地区都将具有深刻的影响，因为“关说”的本质就在于人情与法律的较量，或者说是人治与法治的角逐。这里，我们所要关注的并不是双方当事人谁将取得最后胜利的输赢问题，而是要转换视角，从权利救济的角度来看待台湾地区司法机关是如何介入并处理政党内部发生的政党与其党员之间的纠纷。仅从这点看，“关说案”最大的亮点则在于作为党员的“立法院长”王金平面对党内做出的开除其党籍的处分时所选择的权利救济方式，即通过提起确认党籍的民事诉讼来维护自己的权益。这种不同于传统的通过提起党内仲裁或申诉的权利救济方式让广大大陆地区关注此案的读者眼前一亮，因为这在我国大陆地区是前所未闻的，要知道我们习惯性的思维是党员对于本党的决定应该要绝对服从，即便出现争议，亦是只得通过党的申诉机制予以救济，而通过提讼来救济党员权利则是立法或司法实践所不认可的。
本案中，从台北“地方法院”的裁定及台湾地区“高等法院”的裁定来看，台湾地区法院在遭遇这种党员权利救济案件时，遵循了“先例”，③法院对当事人的诉讼请求予以受理并为政党党员权利受侵提供司法救济。本案之所以被法院受理并作出支持原告的定暂时状态之假处分申请的裁定，这在台湾地区“高等法院”所公布的九点裁定理由（包含判决结论部分）中有明确的说明，其核心理由可概括为：其一，党员加入政党之行为，系属私法上之共同行为，并为“宪法”第14条所保障之结社自由，而本案争议焦点在于相对人之党籍是否存在关系到相对人得否以党员资格享有权利并负担义务，这属定暂时状态之处分所欲保障的私权领域，当属于法院受案范围；其二，双方当事人关于王金平是否具有党员资格既尚有争议，须待本案诉讼加以确定，所以此案中即有定暂时状态处分的必要，否则将对当事人王金平产生不可恢复之重大侵害，而定暂时状态之处分对于自身而言并无直接的、明显的及重大的现实损害。由此可见这些裁定理由主要是为了证明两点：一是双方当事人关于王金平党籍是否存在的争议应该属于法院受案范围，即属于暂时状态之处分所欲保障之私权领域；二是在双方当事人对是否具有党籍尚存争议的情况下，法院就此部分在作出判决前应该裁定准予依当事人关于定暂时状态处分的申请。纵观本案双方当事人的辩护意见及受案法院的裁判，我们发现当台湾地区为党员权利提供司法路径之救济时，难免存在不少争议，但是，应该肯定的一点是党员权利作为一项公民应当享有并且为法律承认的权利，为其提供司法救济是十分必要的，因为这不仅是党员权利保障的应有之意，亦是规范好政党权力这把双刃剑的客观需要。
三、台湾地区现行党员权利救济制度的基本状貌及法理分析
1.台湾地区现行党员权利救济制度的基本状貌。我国台湾地区党员权利救济制度构建主要可以分为两大块，分别是党内的仲裁制度和党外的司法救济制度。党内的仲裁制度是针对党员权利受侵害而设定的通过党内申诉机制寻求权利救济的制度；党外的司法救济制度则是党员在党内仲裁制度之外可选择的一种公力救济制度。由于党内仲裁制度在各党的规定不一，所以很难做出一个一般性的概括，但是其最为显著的特点就是将争议控制在本党党内来解决，排除公权力（特别是司法权）的介入，否则认为是对政党自治领域的侵犯。台湾地区党内仲裁制度深受德国法的影响，“德国政党对保障党内民主制度最具创造和最具意义之一的规定，便是有关政党内部必须设立‘仲裁法庭’（Parteischiedsgerichte），用类似司法的制度来解决党内的争议事件。”[2]这是德国《政党法》为保障党员权利而做出的规定，该法规定了政党及地区党部为了调停及判决与党员之争端或解决关于及其他内部规章的解释及适用的疑问以及对党员进行处分（包括开出党籍的处分）都属于“仲裁法庭”的职权范围。当然台湾地区目前并没有接受这种通过立法强制设立“仲裁法庭”的做法，而是通过“人民团体法”中第12条关于人民团体章程记载事项的规定对保障党员权利及提供相应救济做出了原则性要求，而有关党员权利救济的具体规定则散见于台湾地区各政党的党内章程、处分条例等党内规范性文件。例如，关于其本党党员违纪处分的规定详见于中央常务委员会制定的《党员违纪处分规程》，该规程将各级党部考核纪律委员会设定为党员违纪处分主管机构，而党员权利救济只得是向上一级党部申诉。这种党内申诉机制并不同于法定的诉讼程序，其程序的严密性和公正性是广受质疑的，如此情形下的仲裁结果在党内和党外的认可度并不高。
党员权利司法救济制度的确立则打破了关于政党自治领域不受公权力介入的惯例，由此当党员权利遭受其所属政党的侵害时，党员可以选择通过司法路径来达到权利救济的目的。党员权利司法救济制度引入的前提是将政党与党员关系确定为“私法关系”，而非“公法关系”或者视同台湾地区行政法学中的“特别权力关系”。[3]此种“私法关系说”是以公民享有的宪法上的结社自由权为基础，并将政党的产生视为公民行使结社权的产物，体现的是公民共同的意思表示。因此，法院对于这种“私法关系”下的政党与党员之间的争议拥有管辖权，而若政党做出排斥司法权介入党员与政党争议的规定（最典型的为“放弃诉权”的规定）则是违法的。基于此，台湾地区在党员权利司法救济方面所做的工作主要有两个方面：其一是立法方面。台湾地区对于党员权利保障的立法主要有“宪法”第14条、“人民团体法”、“民事诉讼”及“行政诉讼法”等法律中的相关规定，但这些都是一些原则性、宽泛性的规定，并未直接且明确赋予党员寻求司法救济的权利，所以很难通过立法这一层面来充分说明台湾地区对于党员权利保障的完备性。其二是司法方面。如前所述，立法的原则性和模糊性虽然对于党员权利司法救济产生了一定的不利影响，但是这一“缺陷”在很大程度上反为司法部门超越或突破传统的党员权利受侵害只得寻求党内救济的制度提供了一定的立法支撑，要知道在台湾地区法院完全可以通过自身所掌握的司法裁判权及对于法律的解释权来为党员权利提供司法救济，而这种做法也越来越赢得民众的接受与支持，从而最终在司法实践中确立了这一制度。从目前台湾地区的司法实践来看，涉及到党员权利救济案件的管辖法院一般为民事法院而非行政法院，这一点由“许舒博案”和“关说案”就可以得到证明，不难发现台湾地区法院对于政党这一政治性人民团体并未给予特殊看待，将党员与政党之间的争议视同为一般性人民团体与其成员之间的争议并交由民事法院管辖。
2.台湾地区党员权利司法救济制度的法理分析。党员权利首先是一种权利，由党员所享有并为法律所保障，然而不同的权利观将直接影响到权利的救济制度构建，而其本质就在于党员权利与政党权力的关系问题。对此，不同学者有不同的观点，主张党员权利居于主体地位且政党权力产生于党员权利者则更加容易接受为党员权利提供司法救济的做法，而认为党员权利来源于党内“法规”的授予，[4]即赞同政党权力本位观且党员权利诞生于政党权力者则很难接受党外司法救济介入到党员权利救济之中的做法。不管党员权利是披着“天赋人权”或是“自然权利”的外衣，还是戴着“法定权利”的面具，不可否认的是党员权利作为一种权利就应该得到相应的保障，其被侵害时就应该获得相应的救济。在这样一个前提下来讨论为党员权利提供司法救济有无合理性及必要性才有其意义和价值，否则只是没有交集的论争。我国台湾地区确立党员权利司法救济制度不论是从立法上还是从法理上都有其正当性。上文已对其立法正当性进行了说明，至于其法理正当性则需要从以下几个方面来认识。
第一，权利救济理论有其坚实的法理基础。权利存在是权利救济的逻辑前提，而权利救济则是权利存在逻辑推理的必然结果，因为任何一种权利都有遭受被侵害的危险，而权利救济则是在权利被侵害时进行恢复或者弥补的惟一选择，否则权利将不成为权利，而是一种置“权利人”时刻处于危急状态的不稳定因素。具体来讲，权利救济的理论的法理基础主要表现在冲突理论、人性尊严理论、人民理论及有权利必有救济理论等几个方面。冲突理论从“人性不完善”的前提出发推导出人与人之间的冲突是恒在的，而在特定人之间发生的冲突则是相对的、偶然的，这种人与人之间的冲突在法律上则表现为权利冲突，而这种权利冲突是引起权利救济的前提，换言之，权利救济是对不可消灭之权利冲突现象的一种必然回应，其使命就在于通过救济制度的设立来解决特定的权利冲突问题。[5]人性尊严理论核心理念在于“法学更是直接以‘人性’作为对象，权利救济则是维护人性尊严的具体表现。从人类历史和法律历史可以看出，没有权利的人便没有尊严，有权利但权利受侵害却不能得到救济的人同样没有尊严”。[6]99可以说权利是人性尊严的外化，无权利则无尊严，而无救济则无权利。由此可见权利救济制度不是为单纯的救济权利而设定，而是为维护人之尊严而存在，这样权利救济就获得了极大的正当性依据。人民理论中所要论证的是在实行代议制民主政治中由于的所有者与行使者相分离，如何防范行使者对公民权利的侵犯以及当侵害发生时能否提供合理有效的救济成为问题的关键。权利救济理论所主张的正是要建立完善的权利救济制度，这一主张在考虑到司法救济制度的构建将成为公民权利抵御公权力不法侵害的最后武器后显得更加掷地有声。有权利必有救济理论可以说是对冲突理论的一种回应，因为“真正的权利是由三个部分完整结合在一起的、一个内涵积极丰富的概念，即权利是权利观念、权利规范和保护机制的统一，三者的完美结合才能称为人类实际享有的权利”。[6]108此种理论将权利救济看做是权利概念的构成要素之一，即无救济内容的权利内涵是不完善的、有重大缺陷的，真正的权利是必然以救济为后盾的，因为无救济的权利只是空中楼阁，是虚幻的。此外，还有其他诸如法治理念、正义理念、理念等对于权利救济理论的影响和正当性论证亦有重大作用。
第二，司法救济是权利救济的具体类型之一。权利救济理论下的具体权利救济方式应该是多种多样的，一般将权利救济的种类分为两大类，即私力救济和公力救济。“私力救济是权利受侵害者（或亲属、亲族、村社等）凭借自己的力量对被侵害的权利进行恢复和补救应遵循的原则、方式和方法并产生相应法律后果的救济制度。公力救济是以国家的名义，由既定的国家机关（现在通常是法院、行政机关）依据一定程序对权利被侵害者的权利进行恢复和补救应遵循的原则、方式和方法并规定相应法律后果的救济制度。”[6]85-86由此可见私力救济与公力救济的区别主要表现在权利救济的主体、程序、后果及保障等方面，至于私力救济与公力救济谁优谁劣，这取决于争议的具体类型和争议双方当事人的力量对比状况。公力救济一般包含了立法救济、行政救济及司法救济等三种类型，而司法救济在公力救济中占据了十分重要和特殊的地位。
第三，司法救济的优越性。司法救济是众多救济方式中最能体现公平正义，也是最具权威和公信力的一种权利救济方式，且这种优越性在严格保障司法独立的国家中能得到最好的发挥与证明。由于司法救济以国家强制力作为支撑，这使得处于弱势地位的党员能同处于强势地位的政党之间的争议得到客观、公平、有效的解决，因为当争议双方处于不对等地位时，强势一方必然应用其优势地位逼迫弱势一方作出妥协或让步，而弱势一方在不能寻求到更强者作为争议仲裁者时，权利救济对于弱势者而言将等同于妥协或让步，甚至于放弃自己的权利。司法救济的优越性从其本身的特性就能得到很好的诠释，司法救济所具有的被动性说明司法机关作为争议的裁决者只有在双方当事人就争议的解决在诉讼前难以达成一致意见时才会由于一方的而介入双方的争议之中，这就为司法救济提供了充分的合理性和正当性。同时要看到司法救济中的裁决者是国家司法机关（一般是法院），它所扮演的是以与争议无涉的中立第三方角色，这充分保障了司法机关能够公正、公平地解决双方的争议。此外还应看到法官这一专业性群体能够更好地应用自己的专业知识和丰富经验处理案件争议。当然，不可忽视的一点是司法救济有其严格且完善的程序设置，这是其他救济方式所不具备的，程序的正义性是争议双方接受最终裁决结果的前提，因为没有脱离程序正义而能独立存在的实体正义。司法救济的终局性体现的是一种信赖保护，即当事人双方能够合理预见到且相信司法救济作为权利救济的最后保障能够为双方争议画上一个句号，且双方会接受并尊重法院的裁判结果。司法救济的这些特性决定了其能够成为党员权利救济的最佳选择。
四、台湾地区党员权利司法救济制度中的争议及解决思路
上文已对我国台湾地区党员权利司法救济制度进行了一般性的介绍和法理分析，同时也对台湾地区在党员权利救济制度方面引入司法救济这一公力救济模式论证了其在实在法层面的合法性和在法理层面的合理性，但是这些只能说是解决一个要不要引入党员权利司法救济制度问题，而关于司法救济制度在什么阶段并以什么样的方式介入到党员权利救济之中则是两个无法回避且争议极大的问题。
1.党员权利救济是否需要穷尽政党内部救济程序。这一争议的关键点就在于政党作为一个政治性人民团体，其本身是一个自治组织，而关于政党内部的事项一般而言应该交由政党自己依照党内章程、纪律条例等规定自行处理。但是涉及到党员权利受侵害，如政党处分党员情形时，党员权利救济方式则应该引入党内救济程序以外的其他救济方式（包括司法救济）。这种党外救济制度引入的合法性及合理性前文已作出了说明，只是在引入司法救济制度的同时要不要将党内救济程序前置是各方的争议所在。[7]这里所要处理的就是如何协调好政党内部救济程序与司法救济程序的关系问题。穷尽党内救济程序是从政党自治权应受尊重角度出发，将公权力尽最大可能的排除在自治团体的自治领域之外，而赋予党员自主性选择救济方式的权利则有利于最大限度保障党员权利，尤其是考虑到通过作为中立的第三方的司法机关所提供的救济对维护党员合法权益并对强势政党权力的钳制有重大积极作用，这也为形成国家权力制约政党权力以保障党员权利的局面奠定坚实的基础。面对这种两难的境地，其实可以在政党自治权和党员权利救济之间寻求到平衡点。在党员不因在党内受处分而影响党员所担公职时应该采取党内救济程序前置且要穷尽党内救济程序的做法，而在出现党员因党内处分而影响其所担任公职时则应该赋予受处分党员以自主选择权，因为此种情形下只有法院可以通过诉讼程序中的保全程序来最大限度地维护党员的权利免受或减轻政党内部处分对于党员的影响。如本文中“关说案”下“不分区立法委员”王金平若不能请求民事法院做出“定暂时状态之假处分”裁定，则其将同时丧失党籍和“不分区立法委员”的公职身份，这是党内救济制度所不具有的功能。据此，区别不同的党内处分情形从而适用不同的救济程序应是解决问题的可行方案。
2.司法救济的具体诉讼类型的选择问题。这里所要讨论的问题是司法救济或诉讼救济的具体类型选择，党员权利救济应该适用何种诉讼类型在台湾地区亦是一个现实而紧迫的问题。因为在本文引以为例的“许舒博案”和“关说案”中，虽然两案都由民事法院管辖并运用民事诉讼中保全程序处理相关问题，但是由于两案当事人（许舒博和王金平）都具有“不分区立法委员”的公职身份，党员资格的丧失将导致二人同时丧失“不分区立法委员”的资格，这将导致党员权利救济和公务员权利救济混为一体，以致于应该归于何种法院管辖出现了相对立的意见，即要在行政诉讼和民事诉讼两者中做出选择。党员权利救济究竟应该适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，又或是其他特别程序，这将直接影响到党员权利能否得到有效救济，因为不同诉讼程序下将对党员与政党的诉讼权利义务安排有很大的不同。从台湾地区“人民团体法”中关于政治团体的法律定位及在“关说案”北“高等法院”作出裁定所依据的理由来看，在台湾地区政党的设立是一种私法上的共同行为，党员与政党的关系本质上讲亦是私法上权利义务关系，只是当党员由于受党内处分而影响到其公职身份时才会发生党员公法上权利救济与私法上的党员权利救济的双重救济局面。面对这种情形，应该认识到党员于公法上权利救济的导火线是其在私法上的党员权利遭受侵犯，换言之，只要解决好党员与政党在私法领域内的纠纷即可同时化解党员于公法上的权利受损害之情形。当然，若是党员通过行政诉讼中的保全程序来实现其于公法上权利救济之目的亦未尝不可，只是最后行政法院裁判必须以党员与政党在私法领域内争议得到解决为前提。所以，针对党员权利救济要一分为二地看待，不能将党员所享有的私法上的党员权利和党员基于其党籍身份所享有的公法上权利混为一谈，应该看到这里存在两个独立且属于不同类型的诉，如此也就不存在党员权利司法救济中诉之类型适用的矛盾了。因此，法院只需根据当事人的选择来确定具体的诉之类型。
注 释：
①所谓关说，是指用言辞打通关节、疏通某种关系。在台
湾的语境中，“关说”指公职人员利用职权干扰正常行
政或司法活动，与我们大陆地区所讲的“说情”意思大
抵相近。
②“假处分”是台湾地区民事诉讼法中保全程序的一种，
具体指于争执之法律关系定暂时状态，仅为防止发生重
大损害，或避免急迫之危险，或有其他相类之情形而有
必要者，与纯为保全将来执行之一般假处分有所不同。
这种定暂时状态之假处分有其特定适用条件，且原告或
被告在前或后都可以向法院申请。
③在台湾地区前“立法委员”许舒博案件中，许舒博过去
曾因为涉及中药案被内，“不分区立法
委员”的身份差点丧失，但最后却以一千万元新台币取
得假处分裁定书，被法院要求不得在审判定案前
注销许舒博的“立委”资格。这与“关说案”十分类似，
两案当事人都同时具有“不分区立法委员”身份和国民
党党员身份，而在台湾地区立法中，“不分区立法委员”
身份是与政党党员身份相挂钩的，因为其当选是凭借其
所属政党在选举中得票率超过5%而获得的相应席次，
如若该“不分区立法委员”丧失其党员身份，则其在
“立法院”中的“不分区立法委员”身份也将随之丧失。
在许舒博案中，法院做出了定暂时状态之假处分裁定，
这也为本文中“关说案”的审理提供了借鉴。
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关键词：交通 行政救济 问题
中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革开放以来，我国交通业取得了较大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律规范及相关法律规范虽对交通行政处罚、即时强制和行政强制措施等相关行政行为的种类及使用目的等作了较为明确的规定，但在执法过程中仍然存在一些问题。交通行政处罚、强制措施这些行政措施的实现是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，对公民人权的损害害极大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救济制度。
1.交通行政救济概述及定义
我国交通运输行业的快速发展，与之相关的执法部门行政权力不断变化，救济制度也随之不断发展和完善的。我国交通行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后，但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响，其发展趋势是乐观的，公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。
交通行政执法救济是指法人、其他组织和公民对交通行政管理机关在行政管理活动中的行政许可、行政制裁、行政确认、行政征费、行政处理和行政处罚等具体行政行为不服在法定期限内向有管辖权的有关机关提出行政复议和行政诉讼的活动。
2.我国交通行政救济制度存在的问题
交通事故一旦发生便具有不可再现性，受主客观条件限制，交通事故认定结论也难免会有出错的可能。在现实生活中，我国交通事故认定的纠错程序却存在着诸多问题，尤其是对交通事故认定行为可否救济、如何救济等一系列问题，法律及相关的法规和规章均采取一种保守的回避态度，致使该行为处于法律救济的“真空”地带，不仅影响了交通事故当事人的合法权益，同时还使交通管理部门执法的公正性饱受质疑。
2.1申诉权利缺失
当事人对交通事故损害赔偿的争议源于对交通事故认定结论的不同看法，只有消除对交通事故认定的异议才能避免在损害赔偿中产生分歧，因此交通事故责任认定是解决损害赔偿纠纷的前提和基础。《交通安全法》第七十四条规定，“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”按照上述规定，交通事故当事人即使不服交通事故认定结论，也只能以提起民事诉讼的方式由法院决定采信与否，而不能寻求一种更为直接和有效的救济。
2.2证据审查救济途径不畅
《道路交通安全法》并未明确当事人不服交通事故认定结论时的救济途径，当事人不服交通事故认定结论时，可通过在损害赔偿诉讼中提请法院进行“证据审查”的方式救济其权利。实际中，交通事故认定在实践中普遍被认为是一种技术性、专业性很强的结论，法院通常也认为行政机关的认定具有专业权威性，因而对其采取完全信任的态度，不轻易质疑其证据效力。司法实务中对交通事故认定大多只作形式审查，或不进行全面审查，即直接予以采信，排除了对该种行为的有效审查。因此，在审判过程中，很少有当事人对事故认定结论的异议能够得到法庭的采纳，当事人很难通过民事诉讼证据审查的途径对其权利进行救济。
2.3救济途径阻塞
公民的合法权益在受到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。那么，在交通事故认定的行政复议、行政诉讼途径已经缺失而“证据审查”方式又难以取得实效的情况下，当事人最后只能通过制度来寻求救济。但事实是： 只是“为公民提供了一种法律救济途径”，仅有“反映群众呼声和要求的‘渠道’作用”；即便部门能够发现交通事故认定中存在的问题，通常也只是责令原办案部门重新做出事故认定，但因责任倒查等可能涉及各方利益的因素制约，由原办案部门自己做出的认定结论，是不多见的。因此，只是使老百姓实现了“告状有门”，但却无益于实际问题的真正解决。
3.建立和完善我国交通行政救济制度
我国每年发生的各类交通事故达数万起，由此造成的死亡人数众多，直接和间接经济损失数亿元。交警部门对数万起交通事故的处理意见和对当事人的处罚，直接涉及上万名当事人切身利益，处理不当，容易引发不安定因素，破坏社会大局稳定。
而且，在任何国家，行政救济必须建立多样性的、整体上和谐的行政救济体系。因此，必须着重加强交通行政救济渠道建设，完善行政复议制度，加强复议机构和人员的独立性，加强复议程序的保障。
3.1 完善交通行政赔偿制度
目前，我国的交通行政赔偿制度还很不理想。赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，让一些人对这项权利的实现失去了信心。对国家赔偿制度的完善可以考虑以下方面。
第一，扩大国家赔偿范围，增加损害补偿制度。对于那些因公共利益而承受特别牺牲的人，根据公平负担的原则，应该给予适当补偿。
第二，提高财产损害和人身损害的赔偿标准，增加精神损害赔偿。
第三，改进赔偿费用的支付和管理方式。
3.2 进一步规范执法行为
结合交通运输的特点可知，交通行政救济其实是一个事后控制解决行为，且许多损失往往是难以弥补的。规范交通行政部门人员的执法行为，不仅有利于落实救济制度，而且更有利于规范执法过程。
4.结语
本文主要通过对目前我国交通行政救济制度存在的问题及形成的原因进行阐述，并针对这些问题提出了相应的解决建议，对交通行政救济制度的重要意义进行了总结。但对问题的具体分析及改进制度的建议不够深入，也有待进一步完善。
参考文献：
[关键词]福利经济学；社会救助
一、引言
福利经济学是一门研究如何增进社会福利的西方经济学分支，主要研究如何进行资源配置以提高效率、如何进行收入分配以实现公平以及如何进行集体选择以增进社会福利。社会救助是指公民因各种原因导致难以维持最低生活水平时，由国家和社会按照法定的程序给予款物接济和服务，以使其生活得到基本保障的制度。一个真正具有生命力的制度不仅仅是一个技术设计完美无缺的制度，更重要的是把握住它的思想来源和精神基础。社会救助制度的设计与实施，从福利经济学的角度来说，就是要在公平和效益的博弈中最大程度地改善穷人福利的问题。在福利经济学的历史演进中，我们要汲取思想营养，为社会救助制度的设计提供理论指导，并在实践中对社会救助的实施提供价值规范。
二、福利经济学历史演进中的主要思想
传统经济学对福利经济学的思想都追溯到边沁的功利主义上，而真正意义上将福利经济学作为一门独立的学科来看待，并首次建立了福利经济学理论体系的是庇古在1920年出版的《福利经济学》。二战结束后，一大批福利经济学家的出现和大量的福利经济学文献的出版，极大地拓宽了福利经济学的研究领域与内容。因此，经济学界一般将福利经济学的发展分为新旧两派。旧派以英国庇古为代表，新派导源于意大利著名经济学家帕累托，为英国的卡尔多、希克斯与美国的勒纳、萨缪尔森等所倡导。
1.庇古及其边际效用价值论
庇古以边沁的功利主义哲学及马歇尔的基数效用论和局部均衡论为理论基础，以完全竞争为前提，系统地论述了福利概念及其政策应用。庇古认为个人的福利可以用他所享受的物的效用来表示，整个社会的福利应该是所有个人效用的简单加总。在此基础上，庇古论述了社会福利与国民收入之间的关系：国民收入水平越高，社会福利就越大；国民收入分配越平均，社会福利越大。进而针对如何衡量和增进社会经济福利问题得出“收入均等化”的观点，针对如何才能实现生产资源最优配置的问题得出了政府应当干预经济的结论。社会福利之所以会因收入分配均等化而增大，其依据是边际效用递减规律。他认为，同一英磅的收入对穷人和富人的效用是不相同的，穷人一英磅收入的效用大于富人一英磅收入的效用。因此，将富人的一部分收入转移给穷人会使社会总效用增大。
2.帕累托及其最优理论
新福利经济学采用序数效用论和无差异曲线作为分析工具，否认个人间效用的可比性，排除旧福利经济学的收入均等化理论，消费者追求的并非最大满足的总量或最大效用的总量，而是最高的满足水平，即最高的无差异曲线。对于资源配置的评价以帕累托最优为标准。帕累托最优的概念是意大利经济学家帕累托提出，指的是这样一种状态：在这种状态下，不可能通过资源的重新配置，在其他人的效用水平至少不下降的情况下，使任何个别人的效用水平有所提高。
3.补偿原理
西方福利经济学家们认为帕累托标准太苛刻，在现实生活中很难达到，应予以改进与修补。卡尔多首先提出虚拟补偿原理，为在一项社会变革中，如果受益者在补偿受损者后仍有剩余则这种变革应该肯定，应认为其提高了社会福利。希克斯对卡尔多的评判标准又进行了补充和发挥，提出了假定补偿原理，认为判断社会福利的标准应该从长期来观察，只要政府的一项经济政策从长期看能够提高全社会的生产效率，所有人的境况都会由于社会生产率的提高而“自然而然”地获得补偿。西托夫斯基对上述两种补偿原理的标准均不满意，认为这两种标准只进行了顺向检验，不能作出社会福利是否改善的结论，而要同时进行逆向检验。也就是说，只有当某项变革能增加福利，而再回到变革前不能增加福利或较少增加福利时，此项变革才可取。
4.社会福利函数理论
伯格森认为补偿原理将效率与公平对立起来是错误的，萨缪尔森等人对此进行了进一步的阐述，形成了社会福利函数理论。萨缪尔森等人认为应从个人的主观感受出发，应该把福利最大化放在最适度条件的选择上，应将所有分配方面及其他支配福利的因素一并列入，编制一种“社会福利函数”，当这个函数取最大值时，社会福利就达到了最大。他们认为在一定的收入分配条件下，社会福利的最大化在于个人对各种不同配给的选择，个人的自由选择是决定个人福利最大化的重要条件，而社会福利又总是随着个人福利的上升而上升。
5.阿马蒂亚·森与福利经济学的新发展
阿马蒂亚·森认为传统福利经济学理论过分强调经济的一面，认为财富的增长可以解决社会中出现的贫困、不公平等问题。而实际上经济增长之所以重要并不是因为增长本身，而是因为增长过程中所带来的相关利益。因此，经济学不应只研究总产出、总收入，而应关注人的权利和能力的提高。阿马蒂亚·森的能力福利理论试图把贫困与能力结合到福利经济学的框架中来，认为创造福利的不是商品本身，而是它所带来的那些机会和活动，而这些机会和活动是建立在个人能力的基础上，要形成达到最低可接受的基本生活水平的能力，可能需要有不同的最低充足收入来适应。
三、社会救助制度的福利经济学解释
从福利经济学的发展历史来看，新旧福利经济学的差别不在于结论而在于分析工具的不同，旧福利经济学即是以基数效用论为分析工具，而新福利经济学则是以序数效用论作为分析工具，两派一直都是以追求福利的最大化为目标、围绕着公平和效率两大主题展开论战。福利经济学在长期发展过程中形成的一些基本精神，如社会中的贫困者需要救助、公民的生存与发展该有所保障、社会的潜在危险应该排除、由于非自我原因的损坏应该得到补偿等，不仅为人们普遍认可，也为社会救助制度的存在及不断完善提供了理论支持和可操作的建议，并且在实践中对社会救助政策的实施提供了“以人为本”价值规范。
1.旧福利经济学思想与社会救助
庇古的福利经济学采用了边际效用分析法，在理论上论证了社会救助在增进一国福利方面的作用，其收入均等化、国家干预论等观点及转移支付主张，对世界各国以社会公平为出发点，实行有利于穷人的社会救助政策具有相当大的影响。在现代社会中，尤其是在经济、社会转型的变革时期，从总体上看，造成贫困的原因中社会因素大于个人因素，所以，对于国家和社会来说，社会救助是其不容推卸的社会责任，社会救助制度通常被视为纯粹的政府行为，是一种完全由政府运作的最基本的再分配或转移支付制度。因此，社会救助是每个公民应该享有的受法律保护的基本权利，受助者不应该受到任何歧视和惩罚。此外，庇古还对穷人享受富人转移的福利提出了一些原则要求，他认为，不论是直接转移收入还是间接转移收入措施，都要防止懒惰和浪费，以便做到投资于福利事业的收益大于投资于机器的收益。庇古反对对穷人实行无条件的补贴，认为最好的补贴是那种“能够激励工作和储蓄”的补贴，在实行补贴时应有以下条件，即先确定受补者自己挣得生活费用的能力，再给予补贴。否则，那就会使某些有工作能力的人完全依靠救济。这些原则也是各国在设计社会救助制度和对传统社会救济措施进行改革时所追求的目标，为了防止养懒汉，社会救助制度提供的仅仅是满足最低生活需要的资金和实物，采用“需经家庭经济调查”的资格审查手段，审核申请救助的公民及其家庭的经济收入是否低于贫困线，使真正有需要的公民得到政府的救助，将有限的资源用到最需要的人身上而不被滥用。
2.新福利经济学思想与社会救助
虽然新福利经济学更多的是关于效率问题的研究，但它与强调公平分配的社会救助不仅不矛盾，而且新福利经济学能从更为宏观的角度为社会救助提供了理论支撑。以效率为目标，从宏观经济稳定和经济增长的角度来研究社会救助问题，进一步揭示了社会救助政策的经济意义。由于价值规律的作用及资源的稀缺性，在市场经济进程中及社会转型变革时期产生了收入分配不公、贫富的两极分化、贫穷等社会现象，并且市场在资源配置上强调物资资源的配置，而忽视了人力资源的配置，社会救助作为一种补救模式与手段是对帕累托无优状态的一种改进，可以弥补市场分配的缺陷，提供安全稳定的保障机制，对摆脱贫穷进行帮助，同时社会救助对提高经济效率起独特的作用，“是从人力资本数量和质量两个方面来保障对经济发展必要的要素投入，是更宏观的意义上促进人力资源的有效配置”〔1〕。因此，社会救助制度不仅有助于实现收入再分配中的公平问题，而且还有助于提高经济发展中的效率问题。
另外，新福利经济学同样支持社会救助制度的设立应防止“养懒汉”和国家应当承担社会救助责任的思想。根据序数效用论，救助对象是否愿意退出社会救助，取决于救助对象对退出社会救助前后所能得到福利的比较，如果救助对象参加就业后并不能增加其福利或只能增加很少的福利，就会大大挫伤他们参加工作的积极性。因此，社会救助制度的设计应能防止受助者形成长期福利依赖的思想，鼓励受助者自立。补偿原理认为在市场机制的作用下，会出现一方得利、一方受损的现象，因而国家应通过赋税政策来予以调节，从受益者那里取走一部分补偿受损者。社会福利函数理论也认为，要使社会福利最大化，政府应当保证个人的自由选择进入“合理的”收入分配。因此，补偿原理和社会福利函数理论均为国家通过经济干预措施来获得社会救助的资金提供了理论依据。
3.阿马蒂亚·森的福利经济思想与社会救助
根据阿马蒂亚·森对新福利经济学发展，我们不仅可以分析出传统社会救助的缺陷，且能为社会救助制度的改革提出新的原则。森认为传统的贫困指数(以一国处于贫困线以下的人口份额作为衡量指标)仅仅反映了多数人生活状态的平均数，忽视了贫穷群体内部的不同贫困程度和福利分配的状态，难以科学地反映许多人仍然一贫如洗的事实。根据森的见解，传统的社会救助制度是“使一定的资源就象经过漏斗一样进行分配”的制度〔2〕，既没有实现资源的有效配置，也没有遵循福利最大化的分配原则。因为，这种制度针对的是所有的生活在贫困线以下的穷人，但是最贫穷的穷人却无法从中收益。导致这种结果的主要原因是福利扩散了，而对最悲惨的特殊群体的救助却远远不足，因而，应该实行具有“选择性”和“瞄准性”的救助政策，对贫困进行更为直接的打击。由于消除贫困是社会救助的根本目标，而贫困的显著表现是收入的缺乏，因此以往消除贫困的社会救助政策也主要体现为各种形式的现金收入再分配，这种做法仅仅保障了救助对象的生存。现实中，贫困者的问题不仅仅是收入低下，他们还可能面临“许多其它的问题：一定程度上失去了决策自由，丧失了其他人可以享受的一些机会，包括经济和参与社会活动的机会；由于长期脱离工作造成技术生疏和信心低下；体弱多病甚至死亡；丧失积极性；人际关系及家庭生活损失；社会价值与责任感下降；等等”〔3〕。而社会参与能力的下降实际构成了社会排斥，并有可能陷入长久的恶性循环。现金收入再分配只能维持现状，而不能打破贫穷的循环。因而十分有必要区别收入贫困与能力贫困的差异，将社会救助的目标从克服收入贫困上升到消除能力贫困，救助与发展相结合，提升救助对象的社会参与能力，协助他们自立、自强，最终消除社会排斥，实现社会整合。
四、结论与启示
根据以上分析，现阶段我国社会救助制度的目标应界定为兼顾收入安全和社会公平，要体现“以人为本”，有利于社会和谐；在救助责任上，政府应该充分承担对最困难的社会群体进行救助和提供服务的责任，同时，鼓励富人和社会团体的慈善行为，在财富总量不变的情况下，增加了社会总福利；在救助理念上应强调责任和权利的基本对等，对受助对象增加工作要求，即“无责任便无权利”，防止福利依赖；在救助方式上不仅要转变社会救助就是一次性或几次性现金帮困的陈旧观念，更应体现对受助对象“能力”和“机会”扩展的帮助，“机会”扩展可以解决我国当前劳动力数量过多而造成的贫困，“能力”扩展可以解决劳动力质量低下而造成的贫困，；我国当前的经济发展水平决定了我国可用于救助的资源是有限的，因此在救助对象资格的确定上应具有“选择性”和“瞄准性”，在制度的输送渠道上要防止救助资源分散甚至流失，以至于救助的瞄准机制失灵。
能够给予一个制度灵魂的东西，是它的思想来源和精神基础〔4〕。社会救助制度改革的历程，从福利经济学的角度来说，其实就是如何处理政府与市场、公平与效率关系问题及如何实现社会福利最大化的问题，改革的推进过程也是对福利经济学认识的不断深化的过程。与前几年相比，目前对我国社会救助制度改革的研究在数量上有所增加。但是，对这一制度思想来源的研究却很不够。面对现阶段依然严峻的贫困及贫富差距问题和社会救助制度自身尚存在的缺陷，社会救助制度改革尤其要从庇古的福利经济学思想、新福利经济学的帕累托最优及补偿原理、森的以“能力”为核心的福利经济学思想中汲取营养，为我国建立新的社会救助制度提供使它真正具有生命力的精神基础。
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[关键词]：宪政，公民权，宪法救济，宪法诉讼
据新浪网2003年1月29日报道：社会广泛关注的“女生怀孕被开除”事件中的当事双方-重庆邮电学院和李静、张军（均为化名）分别接到了重庆市南岸区人民法院行政裁定书，驳回李静、张军要求学校撤销处分决定的起诉[1].本案有很多法律问题值得研究，其中一争论的焦点是重庆邮电学院依据本校规定开除二人学籍，是否违反了宪法的原则或者精神？当宪法所确认的公民权利在没有被法律具体化，公民认为其权利受到侵犯而无法通过行政程序和司法诉讼获得救济，能否通过宪法途径获得救济？如果能，如何获得？本文不是就事论事，而是试图从宪法学理论的角度谈谈公民权的宪法救济问题。
本文所指的公民权即自然人作为一国公民按照宪法和法律的规定应享有的一切权利和自由，其中就包括本案所涉及的公民的受教育权、生育权及权利救济权等系列权利。当然本文语境中的公民权主要指公民的基本权利，即一国宪法所确认的公民权利。所谓宪法救济，它既涉及到公民直接行使宪法的救济权问题，即由公民启用宪法诉讼机制实现其宪法权利的救济；也涉及到特定主体（如普通法院、宪法法院等）启动违宪审查机制审查侵害公民权的国家公权行为（即立法行为、行政行为与司法行为，主要是立法行为）而实现公民权的宪法救济。
（一）
对公民权的宪法救济是必要的。法治是现代宪政的必然要求，而法治的内涵之一就是，法规范在赋予权利或授予权力，必须同时规定当权利或者权力受到侵犯时的救济措施，否则这种权利或权力就得不到保障，换言之，实际上并不真正享有。在宪法规范为法律所具体化，当公民认为其宪法权利受到侵犯时，首先寻求法律上的救济，即通过行政救济和司法救济来保证自己所拥有的权利；但如果认为该法律规范违反宪法规范，仍然得不到救济时，就需要宪法上的救济；在宪法规范未被法律规范具体化，当公民认为其宪法权利受到侵犯时，无法获得法律上的救济，也必然直接寻求宪法上的救济。[2]而《世界人权宣言》第八条就规定：人人于其宪法或法律所赋予的基本权利被侵害时，有权享受国家管理法庭之有效救济。
那么，国外的宪法救济制度如何呢？大体而言，在长期的宪政实践中，各国根据其具体情况形成了两类较健全的宪法救济制度，即英美型和大陆型。
英美型是英美法系国家采用由普通法院通过审理具体案件的方式，在公民认为其宪法权利受到侵犯时直接适用宪法规范提供宪法救济的制度。在英美法系国家，由于普通法院相对独立的宪法地位和权威及一定的宪法解释权，它可通过普通诉讼程序为公民权提供宪法救济，具体做法是：（1）当宪法权利被具体化为法律时，公民可向普通法院提起法律诉讼，普通法院在判决时，对适用法律进行合宪性审查，如认为合宪，则依法律判决；如认为违宪，就拒绝适用法律。（2）当宪法权利没有被具体化为法律时，普通法院就侵犯公民权利案件直接依据宪法作出判决。在英美法系国家，普通法院受理和审理具体案件时，法院只针对具体案件适用宪法，法院的判决仅对特定案件的当事人有效，而对特定当事人提供宪法救济。法院认为违反宪法的法律，仅仅不适用于特定案件的当事人，而法院无权撤销该法律，该法律对特定当事人之外的人仍然有效，虽然根据“先例约束原则”该法律已事实上死亡。
大陆型是大陆法系国家采用由专门机关（主要是宪法法院）在公民认为其宪法权利受到侵犯时所提供的宪法救济制度，由专门的宪法法院组织法等特别程序法予以规制。宪法法院不是普通司法机关，不受理和审查普通法律案件，具体做法是：（1）宪法权利被具体化为法律时，公民可向普通法院提起法律诉讼，如当事人认为适用法律违宪，可向普通法院提出；普通法院如也认为该法律可能违宪，即诉讼中止，并向宪法法院提出违宪审查请求，宪法法院的决定是普通法院审理该法律案件的依据。（2）在普通法律诉讼中，当事人如认为普通法院的终审判决违宪，可向宪法法院提出控诉。宪法法院可对普通法院的判决进行合宪性审查，如认为违宪，普通法院即需重新判决；如认为合宪，即驳回当事人的诉讼请求。（3）宪法权利没有被具体化为法律时，公民如认为其宪法权利受到公权力侵犯，而无法通过法律诉讼实现权利救济时，可直接依据宪法向宪法法院提起宪法控诉。在大陆法系国家，由于普通法院没有宪法解释权，因而不能在普通法律诉讼中直接为公民提供宪法救济。
（二）
我国目前已建立比较健全的法律救济制度，即司法诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度、民事调解与仲裁制度等，但现有宪法救济制度仍存在不少空白与缺陷。
我国现有的宪法救济制度主要体现在以下几方面：（1）现行宪法第62条、第67条，立法法第88条规定了全国人大的宪法修改权和宪法实施的监督权，及对法律、自治条例、单行条例的违宪审查权；规定了全国人大常委会的宪法解释权和宪法实施的监督权，以及对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的违宪审查权。（2）现行立法法第90条、第91条规定了全国人大常委会、全国人大各专门委员会对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例进行违宪审查的启动程序。（3）我国宪法第三章与立法法第五章所规定的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章与地方政府规章的法律适用与备案制度等，实际上也间接承认了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级及较大的市人大及其常委会一定程度上的违宪审查权，甚至承认公民及其他社会组织参与违宪审查启动程序。（4）此外，我国现行宪法、代表法、选举法、立法法、组织法等所规定的国家领导人与人大代表罢免制度，也原则承认了的宪法救济制度。然而，上面已提到，我国最高权力机关负责修改宪法并解释宪法，并制定、修改和解释法律，同时还负责监督宪法的实施，宪法的解释权由全国人大和全国人大常委会行使，而不能由其他国家机关行使，因而普通法院不具有宪法的解释权，同时也没有宪法法院的制度设计，更不可能在现有人大体制外设立独立的宪法法院，因此，全盘接受英美法系和大陆法系的宪法救济制度的做法在我国必然受到怀疑与排斥。
我国现行宪政制度已预计到法律、法规和规章可能违反宪法，而主要从保障国家宪法秩序的层面，对法律、行政法规、地方性法规、以及其他规范性法律文件的合宪性的监督和审查问题做出了规定，而没有从正面为公民权直接提供宪法救济的角度提供可操作性的制度设计。（1）本文引用的案例涉及到一个问题就是，宪法规定的公民权没有为法律具体化时，公民认为其宪法权利受到侵犯而无法通过法律诉讼获得救济，应通过何种途径获得救济？而我国宪法就有许多条文缺乏具体的法律规定，甚至包括知情权等重要的公民权利都没有明确地写进宪法。[3]重庆市第一中级法院驳回了李张二人的起诉，他们如果既不能通过普通法律诉讼获得救济，而又无相应的宪法诉讼或者其他途径获得救济，那宪法确认的受教育权等岂非无法实现？另一方面，即使根据宪法制定了法律，但当事人认为所适用的法律违反宪法的规定、原则、精神，而法院无权依据宪法审查法律，当事人的宪法权利又该如何实现？（2）现行宪法和立法法都是从违宪审查的角度，而不是从为公民提供宪法救济的角度做出规定，这与英美法系国家相反，而大陆法系国家既从保障宪法秩序又从提供公民宪法救济的制度规定了具体的操作程序保障。我国没有宪法诉讼法、监督法，更没有违宪审查的具体程序法。（3）根据宪法规定，全国人大和全国人大常委会是我国的宪法监督机关，而根据立法法的规定，全国人大常委会才是实际上的违宪审查与监督机关。许多学者认为，全国人大与全国人大常委会都无法承担对公民权实施宪法救济与宪法监督的专门重任。[4]
（三）
完整的宪政过程必定包括宪法创制、宪法实施、宪法监督和宪法救济这四个相互联结、缺一不可的环节。宪法创制是宪法实施的基础和依据，宪法实施是宪法创制的落实和实现，宪法监督是宪法实施的有效保障，而宪法救济则是对违宪侵权的校正和补救。宪法救济的方式多种多样，但最有效的还是宪政司法救济。[5]宪政司法救济通常以宪法诉讼的方式来实现，普通诉讼和普通执法行为只是一种补充形式。在我国现阶段，宪政司法救济十分微弱，效力极为有限，因而完善宪法救济制度十分紧迫。在仍然采用现行的由全国人大常委会提供宪法救济的救济模式的前提下，需对其作进一步的完善和发展。
第一，进行宪法救济程序的专门立法。程序先于权利，没有程序的保障的权利不是权利。现行立法法没有规定各个环节的如何运作，所以每一个环节都可能成为宪法救济的障碍。建议我国现行宪法在修正案设专章规定“宪法救济”、“宪法监督”、“宪法保障”，并对宪法监督的程序作具体化的规定。建议我国尽快出台监督法，并在立法法中具体补充和完善违宪审查的启动程序规定，特别是细化公民对违宪审查请求权的具体规定。
第二，完善公民权的基本立法工作。我国现行宪法第41条虽然规定了公民对公权机关及其工作人员的批评建议权、申诉控告权、检举权、求偿权等系列权利救济权，却未像世界人权宣言第8条那样明确规定公民的宪法救济权。因此建议宪法修正案明确规定公民基本权利具有直接的、可以援用的司法效力和宪法依据，并将知情权、宪法救济权明确作为基本权利载入宪法。
第三，设立专门的宪法救济机构。由于全国人大和及其常委会的诸多繁杂职权，应考虑设置公民权的专职宪法救济机构。基于我国现行的宪政框架，有学者认为宪法授权最高人民法院受理因直接适用宪法规范而发生的案件比较稳妥和有效[6]，笔者认为同时在全国人大下设立宪法委员会或宪法监督委员会直接受理公民的宪法诉讼案件应作为中期目标，而建立与立法机关相对独立的宪法法院则作为长期的宪政建设目标，才更符合中国宪政社会的价值目标。
马克思说，宪法是人权的保障书。公民的法律权利受到侵犯，其宪法权利也同时受到了侵犯，法律上通过为公民提供法律救济以保障其法律权利，其宪法权利也就受到了保障，这是维护宪法最高尊严的途径之一。没有救济的权利就不是权利，而正如法国人权宣言所宣称的，凡权利无保障的地方就没有宪法。在我国现阶段，只有进一步发展和完善公民权的宪法救济制度，社会主义法治国家、进而社会主义法治社会的建设目标才更有保障。
注释：
[2][6]参见徐秀义、韩大元。现代宪法学基本原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001，343-344，347-348。
[3]姚小林。论知情权的宪法基础[J].《广东商学院学报》，2003年（6）。
