关键词：公共产品；责任保险；政府供给
根据《保险法》第65条第四款，责任保险是指以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任为保险标的的保险。当被保险人依法需要对第三方担负赔偿损害的责任时，可由保险人代替其承担赔偿的责任。由此可知责任险不仅可以分散被保险人的责任风险，而且能够维护受害人的合法利益，有利于解决民事纷争，即该保险的受益者除了直接受益者――被保险人外，还包括事故发生后的第三者。责任保险的这一特性决定着责任保险具有明显的“正外部性”特征，也意味着在研究责任保险的过程中，不能仅从市场的角度阐述其供给。本文将论证责任保险的准公共产品属性，并从公共产品的角度讨论责任保险的供求情况。
一、责任保险的准公共产品属性
（一）准公共产品的辨别
公共产品，指的是既不可能也无必要对其消费加以排他的物品，即同时具有非排他性和非竞争性的物品。判定一个产品是否具有公共产品属性需要从以下几个方面着手：一是该物品的效用是否具有不可分性，即其效用是否为整个社会的成员所共享，而不能限定与某个个体单独享用；二是该物品的消费是否具有非竞争性，即某个个体对该物品的消费和使用是否不影响其他人同时消费和使用；三是该物品的收益是否具有非排他性，即在技术上是否无法将未为之付款的个体排除在其收益范围之外。
若某一物品在效用上具有可分性，同时满足消费竞争性和收益排他性的条件，那么该物品就是纯粹的私人物品；若同时具有非竞争性和非排他性的物品则为纯公共产品；介于两者之间的为准公共产品，若具有效用的不可分性且同时具有消费非竞争性和收益排他性的物品为俱乐部产品；若具有消费竞争性和收益非排他性的物品为公共资源。
（二）责任险的准公共产品属性
结合以上所述的对于公共产品的判定方法来分析责任保险。责任保险承保的是被保险人依法应负的民事赔偿责任。在发生责任保险范围内的民事赔偿责任后，被保险人作为直接受益者，获得保险公司的赔付，免受严重的经济损失。被保险人，即该责任保险的消费者，对保险公司提供赔偿的享用，实际上就排除了其他个体的同时享用。由此可知，责任保险同私人物品一样在消费上具有竞争性。但与此同时，根据责任保险的特殊性可知，责任保险的存在使得事故第三方，即真正利益受侵害者能够及时获得经济赔偿，避免了由于事故责任方经济能力不够引起赔付不及时导致的民事纠纷，为社会稳定提供了良好基础。由此可知，责任保险的效用不仅为消费者享受，其特殊性决定了在技术上无法将第三方排除在责任保险的受益范围之外，即责任保险具有受益的非排他性。
综上所述，责任保险介于纯公共产品和私人产品之间，具有消费的竞争性和受益的非排他性。我们在分析责任保险效用时可以发现其具有一定的正外部性，即对责任保险的消费不仅具有边际私人收益（MPB），还具有外部边际收益（MEB），两者共同构成了它的边际社会收益（MSB），其关系可表示为：MSB=MPB+MEB。由此可知责任保险的边际私人收益小于其外部边际收益，这一特性必然会对该产品的需求和供给产生一定的影响。
二、责任保险作为准公共产品的需求与供给分析
本节通过对比私人产品的需求来分析准公共产品的需求，进而再分析责任保险。在探讨准公共产品的需求情况之前，需要对市场进行一些假设。
第一，假设该市场只有X和Y两种商品，价格分别为Px和Py；
第二，假设该市场拥有n个消费者，且均为理性消费者；
第三，当两种商品均为私人产品时可假设每个消费者的效用函数均为
Ui=AXiαYiβ（其中i代表某一消费者，且有n≥i≥1）； （1）
第四，每个消费者消费两种商品时都受到个人收入Ii的限制；
由上可知，对于每个消费者都应满足以下公式， = PXi+PYi=Ii
（2）
代入每个消费者的效用函数可解得对于整个市场来说，两种商品的总需求可表示为：
X=，Y=（其中n≥i≥1） （3）
若该市场仅有的两种商品中的X为准公共产品，且该产品由市场部门提供，那么我们的假设需有所变动。由于X产品具有外部性，其他消费者对于X产品的消费会影响到指定消费者的效用，可将效用函数稍作改变，即： Ui=A（Xi+∑γXj）α+Yiβ
（4）
其中j取值为n≥j≥1，且i≠j；γ代表其他消费者对X产品的消费对第i个消费者效用的影响指数；同样将该效用函数代入式（2）可解得准公共产品X的需求量为：
Xi=（5）
观察式（5），对比X产品作为私人产品时的需求量，如式（3）所示，可发现分子上多了一项-βγPx∑Xj，其唯一变量为∑Xj，即其他消费者对于X产品的总需求。可以发现，当∑Xj越大时，第i个消费者对于准公共产品X的需求量越小。这种情况可借助纯公共产品中的“搭便车”现象进行理解，设想当社会中已有大部分人购买准公共产品，那么总会有一部分人认为其他消费者的消费足以抵消该产品的社会成本，从而减小个人对于该品的需求，同时享受着与其他消费者近似一样的效益。由于∑Xj不可能为负值，故第i个消费者对于X产品的需求量有所减小，X产品的社会总需求∑Xi小于其作为私人产品时的总需求。
责任保险作为一种准公共产品，其社会需求必然面临着与上述分析相似的问题。由于对于某一消费者来说责任保险这一产品没有数量之分，为了便于理解可将上述对于X产品的需求量转变为购买该产品的概率。假设第i个消费者用于购买保险的费用恒定为Ii，由于责任保险的正外部性，即准公共产品属性，会导致消费者购买该产品的概率减小，相反购买没有外部性的保险的概率会更高一些。
由上文分析已知，若某一产品为私人产品，那么其边际社会收益MPB和边际私人收益MSB应是重合的；而对于准公共产品，其边际社会收益MSB大于边际私人收益MPB，其差值为外部边际收益MEB。若用私人效用曲线来表示人们对该产品的需求曲线，那么私人产品的需求曲线由MSB表示；由市场提供的准公共产品的需求曲线由MPB表示，可以发现，市场对于该产品的需求小于当该产品为私人产品时的需求，与我们之前的论述结果相一致。假设市场是出清的（为了说明方便，假设边际成本MC是一定的，如图1为一条水平的直线），那么由市场提供的该产品的供给量就是MPB与MC的交点Q1，小于当该产品为私人产品时的供给量Q2。
那么对于某个企业来说（这里为保险公司），假设只提供两种物品X和Y，其中X为准公共产品，Y为私人产品。由于该企业的生产要素是一定的，故这两种产品存在生产可能性边界，如图2所示。
由图2，PPF为公共产品和私人产品的生产可能性边界，SIC为社会无差异曲线，在SIC上的任意一点社会效用是一致的。若企业根据点b和点c来提供准公共产品和私人产品，此时达到的社会效用是最高的。然而由本文对于准公共产品的需求分析可知，人们对于准公共产品的需求会低于其实际需求，社会对准公共产品需求的不足会影响企业增加私人产品的供给而减小准公共产品的供给。由此社会无差异曲线会移到SIC2的位置，也就是说，社会效益降低了。对于保险公司，当企业为社会提供作为私人产品和准公共产品两种属性的保险时，受社会需求的影响，只能选择减少对具有准公共产品性质的保险供给，将大部分企业生产要素投入到具有私人产品性质的保险供给中。可见在准公共产品社会需求不足的情况，难免会导致其社会供给不足。
三、总结
在对准公共产品的供求分析后可以发现，责任保险作为一种准公共产品，正外部性决定其社会需求不足的现象，在市场出清的情况下，需求不足将导致市场供给不足，从而降低了社会效益。于是我们可以得出这样一个结论，就是仅依靠市场来供给准公共产品必然会导致需求和供给的严重不足，为了提高社会的总效益，必须依靠除了市场之外的力量来强制提供这一产品，那就是政府。总而言之，当某产品的社会效益大于其私人效益时，需要政府的涉入对其进行供给并影响市场的需求，从而使社会效益达到最大。
参考文献：
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论文关键词 食品安全事故责任 强制保险 道德风险
一、推行食品安全事故责任强制保险的意义
从苏丹红鸭蛋到三鹿奶粉,从双汇火腿到思念水饺,频繁发生的食品安全事故让人们“谈食色变”。为了保障食品安全,一方面,政府取消了食品免检,设立了添加剂明示、食品安全有奖举报等制度;另一方面,一些保险公司推出了食品安全责任保险。这些措施中,前者只是预防与监督机制,无法解决重大事故发生后的赔偿问题;后者由于存在产品设计上的缺陷,投保率低,并没有发挥保险应有的作用。为保障人民生命与健康,促进食品行业的健康运营,维护社会稳定,笔者认为我国应当建立食品安全事故责任强制保险(下文简称“食强险”)制度。其意义在于:
(一)强化保险分散风险的基本功能
构建食品安全强制保险,一能促进生产者在事故发生后的恢复生产经营。一般情况下,生产者的赔偿责任能够有效地通过保险公司分散给广大投保人。二能有效地预防和减少事故的发生。保险公司从自身的利益出发,通常会主动对生产者进行监督管理,引导被保险人重视安全生产工作,从而使风险得到减小。同时,保险公司具备监督管理的能力,拥有的一批经验丰富的法律责任风险管理专家,可以为被保险人提供全方位的防损服务。
(二)强化对受害人的责任保障
突出对第三人的保护是强制保险的重要特征,也是设立强制保险的立法目的之一。设立食品安全强制保险能够赋予受害人以直接求偿权,在方式上更为便捷,解决了受害人求偿无门的问题;在资金上更有保障,避免了有权却得不到赔偿的问题,让受害第三人更好地维权。
(三)减轻政府财政负担
“投保人对风险认识不足,而保险人对于开拓此类责任保险也往往缺乏保障机制,对于一些原本应由市场消化的市场风险,往往不得不由政府出面‘买单’。”设立强制保险能够将风险社会化,减轻政府的财政负担。
二、“食强险”的界定
所谓食品安全事故责任强制保险(下文简称“食强险”),即以食品侵权责任为保险标的的强制性责任保险。欲揭示“食强险”之内涵,需明确以下几个概念:
(一)“食品”
从一般意义上说,食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品”(《食品安全法》第99条)。但“食强险”的保险标的乃侵权责任法上的“产品责任”,故其“食品”应为“食用产品”,即作为食品的产品。
根据我国《产品质量法》的规定,所谓产品,是指经过加工、制作,用于销售的产品(《产品质量法》第2条第2款)。该定义表明:(1)产品必须是经过加工、制作的物品;(2)产品必须用于销售;(3)产品仅限于动产。由此引出的问题是,作为食品的初级农产品是否应纳入“食强险”的适用范围?
对于如何处理农产品与产品责任法的关系,各国立法主张不一,美国等少数国家将农产品纳入产品责任法的调整范围,多数国家则将初级农产品排除在产品责任法调整范围之外,如《欧共体产品责任指示》第2条规定:“产品”是指各种动产,但初级农业产品及猎获物被排斥在外,即使它们与其他动产或不动产相附着,也不属于产品责任法上的“产品”。④我国《产品质量法》虽未明确规定不适用于农产品,但其对产品的定义(经过加工、制作,用于销售的产品)已将初级农产品排除在该法的调整范围之外,立法机关也另行制定了《农产品质量安全法》,将农产品定义为“来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”由此可见,初级农产品在我国不属于《产品质量法》的规制对象。但笔者认为,“食强险”不应一概排除对食用农产品的适用。侵权责任法作为权利救济法,既要通过“产品责任”(特殊侵权责任)规则为“产品”缺陷的受害者提供救济,也应为“农产品”质量安全事故的受害者提供保护(前者适用无过错责任原则,后者适用过错责任原则)。既然都可能产生侵权责任,便都有适用责任保险及“食强险”之余地,至于“食强险”应适用于哪些农产品,则与其应适用于哪些产品一样属于立法政策的考量范畴。
(二)“食品侵权责任”
作为“食强险”的保险标的,“食品侵权责任”是指食品(包括食用农产品)生产经营者因食品存在缺陷造成他人损害依法应当承担的侵权赔偿责任。(1)食品侵权责任的发生前提是“食品存在缺陷”。产品质量法上的产品缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准(《产品质量法》第46条)。我国产品质量法对产品缺陷的认定采取了“不合理危险”和“不符合安全标准”双重标准。概言之,所谓产品缺陷,即“某一件产品不具备人们有权期望的安全性”(欧共体产品责任指示第6条)。在此意义上,产品缺陷并非一般意义上的产品“瑕疵”,也不等同于产品“质量不合格”或“不符合质量标准”。(2)食品侵权责任包括产品责任和一般侵权责任。如上文所述,食品既包括产品质量法上的“产品”,也包括初级农产品。因产品缺陷之人损害,发生侵权责任法上的“产品责任”,属于特殊侵权责任(无过错责任);若因初级农产品之缺陷之人损害,则须适用一般侵权归责原则(过错责任原则)。(3)“食强险”的保险标的是“赔偿责任”。侵权责任形式多样,但责任保险作为财产保险的一种,旨在填补被保险人“责任财产”之损失,故“食强险”的保险标的仅限于被保险人依法应当承担的侵权赔偿责任。
三、“食强险”的立法重点
(一)承保范围
赔偿范围:应限于受害人直接的人身损害,不包括财产损失和间接损害。如果将财产损害和间接损害等所有损失都纳入保险人的承保责任,将违背强制保险为受害人提供基本保障而非全部保障的基本原则,⑤同时加重被保险人的保费负担, 不利于保险的推广。
除外责任:不应将故意、重大过失全部排除。就故意而言,可以区分为不真正故意和真正故意。行为故意但结果过失,构成不真正故意。行为的故意,如生产者在奶粉中添加三聚氰胺,其行为本身是故意。但对于大范围消费者伤残死亡等结果,生产者是不希望其发生的,此即结果的过失。对于不真正故意引发的责任,保险公司应该予以赔偿。行为故意且结果故意,构成真正故意,真正故意应由刑事法律调整。《刑法》第一百九十八条第一款第(四)项规定,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,构成保险诈骗罪。保险公司对于此情况不承担赔偿责任。故就故意而言,保险人可以免赔的只有真正故意,不真正故意和重大过失不属于除外责任的范围。
(二)道德风险之遏制
前文中除外责任的设计对保险公司不利,可能导致保险公司不愿意承保。同时,将部分故意行为导致的食品安全事故赔偿责任纳入保险赔偿范围,大大减轻了生产者的责任,使得产品生产经营企业可能将保险作为逃避产品责任的方式,引发道德风险。为平衡保险人和被保险人的利益,可以赋予保险公司追偿权,即保险公司对于因不真正故意引发的食品安全事故而承担赔偿责任后,可以直接向生产者追偿。这样一则可以实现对消费者的保护,真正实现强制保险的价值,二则降低了生产者借食品安全事故责任强制保险逃避责任的机率。
同时,可以参照普通商业责任保险采取浮动费率制,发挥保费的引导作用。被保险人没有发生食品安全违法行为和食品安全事故的,保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内,被保险人仍然没有发生食品安全违法行为和食品安全事故的,保险公司应当继续降低其保险费率,直至最低标准。反之,保险公司应当提高其保险费率。
另外,为减少保险人的经营风险,可设定保险赔偿限额。赔偿限额是保险人按照与投保人约定的对发生保险责任范围内的事故造成的损失予以赔偿的最高金额。在保险期间内,无论发生多少次责任事故,保险人承担的最高赔偿金额不得超过保险合同约定的累计赔偿限额。
(三)受害人的救济
受害人常因致害人破产、逃逸等原因致索赔无门,这不利于消费者权益受损后的赔偿。为解决这一问题,可考虑赋予受害人无条件的直接请求权。所谓直接请求权,是指在发生食品安全事故致人损害而被保险人应当承担赔偿责任时,事故的受害者可以直接向保险人请求支付保险金额限度内的损害赔偿额。所谓无条件,是指受害人无须在致害人无力赔偿后才得向保险人请求赔偿,受害人有权选择请求赔偿的对象。直接请求权“是受害人对于保险人请求补偿给付之直接且系原始的请求权,非因继受而取得”⑥。它绝对地归属于第三人,不因被保险人之违背保单条款而受影响,保险人以被保险人的行为为由,终止保险合同或者主张保险合同无效或者拒绝承担保险责任的,对第三人的保险给付请求权不产生任何影响。⑦赋予受害第三人直接请求权,能有效地保护受害人的利益。
(四)食强险的运行
1.确定被保险人。食强险的投保人(被保险人)为在中华人民共和国境内依法设立并登记注册、有固定经营场所、从事特定行业食品生产的食品生产经营者。起步阶段不宜在全部的食品行业推广,可选择影响重大的食品种类进行试点,如肉、蛋、奶制品等领域。可以考虑区分食品产业类别、企业规模,以此为基础确定基础保费。
2.确定承保人。承保人(保险人)为中华人民共和国境内的财产保险公司。应该对保险机构的经济实力进行评估,选择资本金充足、偿付能力强、社会信誉好的保险公司作为承保食品安全事故责任强制保险的指定机构。
[关键词] 产品责任保险法律 缺陷 完善
随着现代工业的发展,产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来,既不能对合法产品经营者进行应有的保护，也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁,更不能对消费者给予充分的保护。因此, 对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1.产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法，其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足：
(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,《民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作，用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围,易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是，符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念,产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟，从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。
2.保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：
(1)未明确保险人的抗辩义务；保险法中未明确规定保险人的抗辩义务，保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任”利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权；保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益,在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种,在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险，保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下入手：
1.完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益,应对“产品”作扩大化解释是必要的,根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液、血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上,确立“不合理危险”为基本标准。“不合理危险”如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准，即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时,不会将其投入市场。同时,国家、行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准,绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为,对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中,精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外,对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚，打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定
(1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下,保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务,事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此，保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益，应确立第三人的直接请求权，实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉。其理由主要是随着责任保险理论的不断发展，责任保险保护受害人利益的公益性越来越受重视，必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外，这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散,但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散“义务人”责任的机能，有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后,对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定,从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿, 其归责原则为严格责任。因此，一旦发生这些案件，索赔金额相当高,常发生经营者无力赔偿的情形。而且，经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此，有必要实施强制产品责任保险，让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益、平衡经营者的经营风险。
参考文献:
内容提要: 由于保险公司的介入,传统侵权损害赔偿关系转变为三维的风险分散和损害转移关系。在大众市场勃兴的过程中,侵权责任日益扩张,侵权范围不断扩大。在责任保险长尾效应的作用下,权利救济请求频率、损害赔偿数额、侵权责任规则、侵权行为判断标准的不确定性使保险人在资本需求、成本消耗和保险定价等方面出现预测错误,进而导致责任保险市场在紧缩市场与疲软市场交替的承保周期中排徊。由于侵权法不确定性的泛滥与保险人的预测失误,美国在20世纪80年代中期经历了一场影响巨大的责任保险危机。为了减少侵权责任体系中的不确定性,恢复责任保险市场的盈利,保险产业推动了以限制侵权责任、减少侵权赔偿数额为中心的侵权法改革。通过分析美国各州侵权立法改革措施,可以发现,侵权法改革有助于保险市场从责任保险危机中恢复并逐渐实现盈利,但保险市场的可持续发展并不能仅靠侵权法改革,还需保险公司在承保、经营和理赔等各个环节减少不确定性。
一、侵权法的不确定性:以大众市场的勃兴为背景
(一)拥抱风险、厌恶不确定性:保险中的风险与不确定性
早在1921年,被誉为“先知”的富兰克·H.奈特就在其博士论文《风险、不确定性和利润》中阐述了风险(risk )与不确定性(uncertainty)的区别。[1]奈特认为,风险是可量度的,其事实中的结果分布是已知的或是可以确定概率的。因为可以确定概率,所以社会个体所面对的风险可以通过保险转嫁给保险公司负担。但不确定性却是不可量度的,其事实中的结果是未知的,现实经济中存在大量的没有先例的风险即不确定性。
尽管奈特的初衷是从风险与不确定性的区别出发,揭示理论上的完全竞争与实际竞争之间的本质区别,进而寻找利润(profit)的来源,但文中对风险与不确定性的界定方式和利用理念正好揭示了现代保险产业从事风险经营的基础。可以说,奈特对风险与不确定性之考辨为后来的保险研究提供了一个基本的概念框架。[2]
在风险弥漫的社会中,人们无时无刻不在小心翼翼行事,积极探寻各种方式减少或者消弭风险,明确自身责任。在侵权损害赔偿体系中,古老的侵权法规则通过惩罚道德上的可非难性实现了损失从受害人到侵权人的转移,但责任保险将受害人的损失更广泛地分摊到范围更大的投保人群体[3],为受害人提供了更深的口袋,在确定侵权责任的基础上实现更大范围的分配正义,兼顾“个人自由及责任”与“社会安全”两个基本价值”。[4]
作为损害赔偿集体化形式之一的责任保险[5],保险公司利用保险金在一定范围的人群内通过分散风险的集体化手段构建了数量众多的风险池,扮演着“风险收集者”的角色,从事着经营风险的生意。[6]保险公司首先获得客户的风险,然后将原始风险转化为确定性,再将这种确定性以等同于预期支出成本的保险费形式向客户出售保险,以此获取利润。这种从风险转变为确定性的过程并非纯粹的,因为客户向保险公司转移的风险是保险公司可以掌握和预计的,在这一层面上,我们可以把保险公司看成一家制造工厂,其生产的产品就是确定性。
在从风险转变为确定性的过程中,保险公司主要利用了“聚合”(aggregate)和“分离”(segregation)两种机制。首先,保险公司利用大数法则将大量不相关的(即统计上独立的)同质风险聚合起来,预测该风险集合(即风险池)中的损失总额,以预交保费形成的保险基金对损失给予赔偿或者给付。大数法则的运作可以将个别风险单位遭遇损失的不确定性转化为风险单位集合遭受损失的确定性。随着风险池内样本数量的增加,可能性的分布会逐渐趋于平均值。换句话来说,对个体而言是随机和风险的事件如果聚合起来,其发生的概率就会变得可预测。
即便保险公司利用聚合的方法来将风险平均化和确定化,但由于生活环境或经营领域的差异,个体所呈现的风险程度也存在差异。保险公司可以通过聚合来准确地预测某个聚合风险群发生损失的可能性,但如果依据聚合群的平均风险来向每位客户收取保险费,保险公司就面临着如逆向选择等问题。在平均风险水平以下的低风险客户将为其损失发生的可能性支付额外的保险费,同理,高风险客户则可能支付较少的保险费而获取了更大的风险保障利益。如果保险费数额与承保风险之间的不一致达到比较严重的程度,低风险客户可能会退出这个风险池。[7]换言之,保险公司在聚合的过程中制造了确定性,但却不能把这种确定性给予独立的客户个体。为了把这种聚合的确定性发展为个体的确定性,保险公司使用了“分离”机制:将高风险和低风险分隔,使它们分别进入严格区分的风险池,这样就降低了每一个风险池中所包含的风险的范围。因此,保险公司尽可能地使保险费与风险池中低风险客户承受的损失可能性保持一致,以此为低风险客户提供确定性。这样一来,在保险公司聚合和分离机制的共同作用下,风险逐渐转变为确定性。
经营风险是保险公司安身立命的本领。然而,在将风险制造为确定性的同时,保险公司也会遭遇各种不确定性。这种不确定性并非概率性结果本身,对保险公司而言,风险的特征在于风险概率估算的可靠性,所以我们才能把风险当成一种保险成本进行经营。这种估算的可靠性来源于其所遵循的理论规则或者稳定的经验主义规律。但真正的不确定性则与可计算的风险具有本质上的区别,对真正的不确定性事件的分类不存在有效的基础和根据。[8]
由此看来,风险与不确定性的根本区别在于决策者能否预知事件发生最终结果的概率分布。不确定性的出现是由于人们缺乏对事件的基本知识,对事件可能的结果知之甚少,所以无法通过现有的理论或经验进行预计和定量分析。因此,保险公司不能像对待风险那样,通过统计特性对不确定性进行控制和管理,而只能对不确定事件及其后果进行主观预测。于是乎,摆在保险公司面前的是两种性质完全不同的概率判断,一种是自信的风险概率判断,一种是不自信的不确定性概率判断。作为天生的不确定性规避型市场主[9],保险产业对这两种判断呈现出截然不同的态度:拥抱风险,却厌恶不确定性。[10]
(二)责任保险的不确定性:内生于侵权责任体系之中
根据以上的界定,可以发现,对于投资者而言,风险与不确定性之间的界限建立在投资者主观认知能力和认知条件(主要是信息量的拥有状况)的基础上,具有明显的主观色彩。实践中,某一事件处于风险状态还是不确定性状态并非完全由事件本身的性质决定,很大程度上取决于决策者的认知能力和所拥有的信息量。而这种认知能力与认知条件的具备与形成实际上也是市场主体在市场发展过程中对市场认识的完善过程。随着决策者认知能力的提高以及信息量的增加,不确定性决策也可能演化为风险决策。作为厌恶不确定性的风险经营者,保险公司当然希望将各种不确定性转变为可以预见和估算的风险,或者将不确定性的模糊程度降到最低。
在保险市场上,责任保险的不确定性内生于责任保险赖以寄生的侵权责任体系,两者之间的这种天然联系源于责任保险的设计结构。虽然与第一者保险同属补偿损失保险[11],但责任保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任,其保障范围限于被保险人对第三人所承担的侵权责任。[12]由此,责任保险对侵权责任中“责任”的寄生性[13]以及侵权责任对责任保险“分散损失”功能的依赖性决定了侵权法体系成为不确定性的滋生土壤。保险人在设计保险产品、厘定保险价格、预估赔付额度时需要面对诸多缺乏概率统计或经验积累的挑战。
不过,侵权法体系中不确定性的勃兴非一日之功,从某种角度而言,是伴随着大众市场的兴起而逐渐出现的。在这个过程中,产品责任表现得尤为突出。尽管因产品带来伤害或疾病的责任可以上溯到13世纪,但现代产品责任法却是20世纪大众消费品市场繁荣发展的产物。[14]大众市场是工业化时代的产物,指某特定产品的最大消费者群体,其特点是让产品和消费者同时去差异化或最低限度地差异化。[15]在大众市场中,某一消费者受到的损害可能衍变为众多消费者受到的大范围损害,某一特定案件的判决结果也可能会直接影响到其他的权利人。这与一百多年前19世纪末期的责任形态大不相同,在当时,“我们的侵权法来自于之前古老的过错、攻击、诽谤及其他类似的孤立且缺乏概括性的概念,赔偿就落到法律判决它们落下的地方”[16],当时的法院还在尝试着将令状制度下高度个体化的责任规则与更普遍的过失责任原则联合起来。反观今日,个体所处的经济环境已然形成一种为侵权责任制度的改革创造新条件和新环境的大众市场,新环境中对个人权利的侵犯方式、责任规则、判断标准和救济模式与早期情形大相径庭,但这种发展也伴生着一种副产品,即侵权法的不确定性日渐生长,并且对法律体系之外经济市场(特别是本文论述的责任保险市场)的发展产生羁绊和阻滞。
以产品责任为例,整个19世纪,产品责任一直拘囿于合同责任的框架内,以Winterbottom v. Wright案为代表[17],原告只能依据双方的合同关系而无法依靠侵权法原则提出赔偿请求,这种救济方式的后果就是诸多受害人由于没有与生产者形成直接的合同关系而败诉。不过这种局面被卡多佐法官在1916年MacPherson v. Buick Motor Co.案中打破[18],卡多佐法官推翻了长期以来支配美国法院并使制造商摆脱责任的“契约当事人相互关系”原则,从制造商的社会义务出发,认为制造商不仅对其合同相对人有义务,而且对产品的最终用户也需承担义务,如果制造商未能尽到谨慎注意的义务,致使产品出现缺陷并给用户造成损失,他就应当承担赔偿责任。[19]这一判决中蕴含的理论发展成为对供应厂商施加过失责任的普遍规则。从合同责任到过失责任的嬗变彻底改变了产品责任的认定方式,推动美国侵权法往前发展了一大步。[20]
【关键词】 食品安全责任风险;食品安全政府管制;食品安全责任保险
一、食品安全责任风险
(一)食品安全责任风险的含义
国内外对“食品安全”的理解是一个逐渐发展的过程。对食品安全问题的认识经历了一个由侧重食品数量安全(Food Security)到侧重食品质量安全(Food Safety)的转变过程。食品安全责任风险是食品安全责任保险的具体内容,是指与食品制造、销售有关的各方,因食品安全事故造成食用者人身伤害或财产损失,依法应当承担民事损害赔偿的风险。
(二)食品责任风险的表现
食品安全责任风险有可能给食品生产者和销售者带来巨额的经济赔偿责任。(从图1可以看出)这包括对问题产品召回所产生的费用,支付给受害者的经济赔偿,相关法律诉讼费用等。由于食品安全事故波及的受害者数量较大,造成的伤害程度较深,损害赔偿金一般来讲数额巨大,再加上产品召回损失和法律费用,企业常常要面临巨额的财务压力。漫长的法律诉讼会使企业疲惫不堪,大量的媒体曝光会使企业出现信任危机,产品声誉的受损又会触发市场的萎缩甚至丧失。总之,企业会因产品责任问题而陷入困境或倒闭。
食品安全责任风险有可能给政府带来承重的经济压力与舆论压力。我国《国家重大食品安全事故应急预案(2007)》中按照食品安全事故的性质、危害程度和涉及范围,将其分为特别重大食品安全事故(Ⅰ级)、重大食品安全事故(Ⅱ级)、较大食品安全事故(Ⅲ级)和一般食品安全事故(Ⅳ级)共四级。无论是哪一级事故发生,相应的善后工作也规定了主要由各级政府部门承担,包括受害人员的抢救、安置、补偿以及征用物资的补偿、污染物的收集、清理、处理等事项,承受着巨大的经济压力。
(三)食品安全责任风险的特点
1.食品安全责任风险的评估依赖于一国的食品安全标准和民事责任法律的完善。对食品安全事故以法律形式确认为应负经济上的赔偿责任是食品安全责任风险存在的基础,对于食品安全问题的日益关注和民事归责原则的变化,食品安全责任风险的发生概率有增大趋势。国际上产品责任归责原则上一般经历了过错责任到严格责任的过程,这种变化的直接结果就是加大了食品生产与销售者的责任风险。
2.食品安全责任风险发生的概率一般较低。尤其当一国具有严格的食品卫生检验检疫体系时,一旦发生了食品安全事故,造成的人身伤害和财产损失的波及程度和范围却十分深远。随着食品生产企业规模的不断增大,物流体系的完善与延伸,世界贸易的发展与深化,从生产和销售者的角度来讲,食品安全责任风险将是他们当前和未来所面临的重大风险。
3.食品安全责任风险的涉及面广。由于政府一般负有食品卫生标准制定,食品安全监督管理的职责,食品安全事故的发生使得政府相关部门也要承担相应的责任,花费大量财力物力去处理善后事宜。食品安全责任风险对于企业和政府来讲,往往“一击致命”,影响深远。
二、政府应对食品安全责任风险的方式分析
政府在食品安全事故发生前主要以管制方式应对食品安全责任风险。管制经济学认为政府管制作为行政机构依法对市场行为进行监督、管理与规范的一种制度安排,具有较典型的公共物品属性,这表现在管制安排的收益具有非排他性。被管制产业内的各个企业不能相应的排斥对方同样享有管制为产业带来的利益。正因为没有排他性,被管制企业不可能自行创设管制制度,这种制度只能由政府提供。目前我国的食品安全管制存在着以下几点问题:
1.食品安全管制有效性低。我国食品安全管制存在多部门执法、职能交错、权责不清的状况,导致管制的有效性低,难以达到预期的收益;在管制体系的运行机制上,发达国家普遍建立起从农田到餐桌的全过程监控体系,中国在整个管制体系中存在断层与重复的现象;在法律、法规、制度措施的保障方面,发达国家采取了先进技术手段,制定了完善的法规体系和一系列制度措施,中国缺乏先进的技术、完善的制度,造成管制上的许多漏洞。
2.政府因管制而产生的成本高。政府因管制而产生的成本主要反映在以下几方面:政府在食品安全管制过程中,由于多个职能部门缺乏协调,无形中提高了各管制部门的管制成本。如质量技术监督、卫生、食品药品监管、检验检疫等部门都拥有自成体系、各自为政的检验检测机构,这必然导致技术设备的使用效率不高、浪费严重,使得管制执行成本居高不下。
3.食品生产企业规模过小,提高了管制执行成本。“多、小、散、乱”是中国食品产业的现状。有统计显示,在食品生产加工领域,10人以下的小企业、小作坊,全国有几十万家;在食品流通领域,集贸市场有近10万个,个体户的数量则有百万之多。食品生产企业多而规模小的现状,直接导致中国食品安全风险和控制成本都大大增加。我国目前处在一个食品安全事故频发的时期,也是食品安全体系全面建立的时期,如何更好的防范食品安全责任风险是一个迫切需要解决的问题。无论是经济学理论还是国际上领先的实践经验,对于完全依靠政府来解决食品安全问题都持怀疑和否定态度。
三、日益受到重视的风险应对措施:食品安全责任保险
(一)食品安全责任保险的定义
保险学中定义的产品责任保险是指由于被保险人在约定期限内所生产、出售的产品或商品在承保区域内发生事故,造成使用、消费或操作该产品或商品的人或其他任何人的人身伤害、疾病、死亡或财产损失,依法应由被保险人承担经济赔偿责任,以及因此而产生的诉讼费用时,保险公司在约定的赔偿限额内负责赔偿的一种责任保险。
结合上述定义,可将食品安全责任保险界定为被保险人在保险合同列明的经营场所内生产、销售食品,或者现场提供与其营业性质相符的食品时,因疏忽或过失致使消费者食物中毒或其他食源性疾患或因食物中掺有异物造成消费者人身损害或财产损失,受害人或其人首次向被保险人提出索赔,保险人在合同约定的赔偿限额内负责赔偿的责任保险。
(二)食品安全责任保险的优势
1.食品安全责任保险对政府食品安全管制具有补充效应 。补充效应是当某种食品安全责任保险作为政府管制的“补充品”而整合在一起时所产生的积极效应。这种效应要么表现为一种方式对另一种方式缺陷的修正,要么表现为两种方式优势的叠加。政府从提供公共物品的角度出发,通过立法,设置相关机构等方式,力图最大限度的减少食品安全事故的发生。保险公司作为以营利为目的的商业机构,也参与到食品安全事故的事前预防中是有其必然性的。
首先,保险公司从自身利益出发,愿意主动参与预防工作。预防做得好,安全事故就发生的少,保险公司的经济赔偿就会减少,其利润就会增加。保险公司从自身利益出发,对食品生产者进行事故预防宣传,与政府相关机构合作,共享信息。
其次,从自身条件来看,保险公司也有能力参与预防工作。保险公司的日常规业务就是围绕“风险”展开的,从承保、计算费率到理赔都在与事故打交道,对每一次事故发生的原因、损失情况都要进行统计,分析。会积累大量有关食品生产企业的第一手资料。在科学的基础上,保险公司完全有能力做好事故预防工作。
最后,保险公司还将提高被保险人的食品安全预防意识。我国《保险法》第五十一条规定:“保险人可以按照合同约定对保险标的的安全状况进行检查,及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同”。被保险人都会重视自身检查,消除食品生产中的不安全因素,以避免最终得不到赔偿金的情况。
2.食品安全责任保险减轻了政府处理食品安全事故的压力。在我国,当食品安全事故发生之后,按照《国家重大食品安全事故应急预案(2007)》的规定,受害人员的抢救、安置、补偿以及征用物资的补偿、污染物的收集、清理、处理等事项,主要由各级政府部门承担,政府承受着巨大的经济压力。产品召回保险,这一在国外常常作为食品安全责任保险附加条款的保障范围,完全可以覆盖问题食品的收集,运输,处理费用,大大减轻了政府在这方面的负担。更为重要的是,当事故发生后,一旦企业因为各种原因不能及时对受害者进行赔偿,政府就必须承担起救助,补偿的责任,否则将会面临巨大的舆论压力。食品安全责任保险对食品安全事故受害者迅速的支付赔偿金,有利于稳定社会局面,充分发挥了保险的是社会管理职能。
3.食品安全责任保险对于食品生产者的有效激励。即便可能,食品生产者要完全消除食品安全事故风险所需要的成本也是巨大的,因为这需要应用很多价格昂贵的技术与设备。而且成本很大,一部分还会转移给消费者,尽管会有人愿意为更加安全的食品支付更高的价格,但大多数消费者并不会这样做。于是就会在食品市场上出现“劣货驱逐好货”的现象,即低价,低质量的食品会挤占高价,高质量的同类食品。
对于经验特征,虽然消费者在每次购买时所掌握的信息都是不完全的,但消费者在购买后能很快认识到产品安全特性或通过长期购买所形成的经验判断出其安全特性。对于信用特征,由于消费者事先无法做出判断,购买后也需要很长时间或根本不可能掌握相关信息,生产者很难在这种情况下建立质量声誉。由此我们可以得出结论,市场无法提供足够的激励来促使生产者提供满足消费者安全需求的食品。食品生产者对于所面临的食品安全责任有两种处理方式:风险控制和风险转移。在外界法律约束等条件不变的假设下,企业会在比较两种风险处理方式的边际成本与收益的基础上决定应对措施。
下面的模型描述了决策的过程:
设π为食品生产者不遭受食品安全事故损失时的收益,随机变量L为生产者在安全事故中遭受的损失,它的取值区间为(0,L]。事故发生的概率为p。C为生产者因事故而引起的财务危机成本。q为财务危机发生的概率。
在没有任何风险管理措施的情况下,生产者的期望收益为E[L]减去事故的期望损失,再减去财务危机的成本。即:
E[L]=π-pE[L]-pqC
生产者可以通过风险控制和风险转移来减缓责任风险的冲击。rc代表在风险控制上的投资,rt 代表在风险转移上的投资。损失发生的概率,遭受财务危机的概率都会随着rc而降低。不同的企业与所采用的技术决定着函数p(rc), E[L(rc)] 和q(rc)。当生产者投资rt在风险转移上时,I(rt)为它收到的支付。支付随着风险转移程度而变化。财务危机的发生概率也会随着风险转移而降低,变为q(rc,rt)。生产者现在的利益最大化问题变为:
λ和γ分别是风险控制和风险转移面临的约束乘数,这里有四种情况:
(1)存在风险控制和风险转移 (rc>ν, rt>ε)
(2)只有风险控制 (rc>ν, rt=0)
(3)只有风险转移(rc=0, rt>ε)
(4)不存在风险控制和风险转移 (rc=0, rt=0)
当生产者同时选择了风险控制与风险转移时,等式(1)和等式(2)决定了这两种风险应对措施的最优水平:
通过等式(1)可以看到,风险控制单位投入的边际收益取决于事故发生概率、财务危机发生概率以及平均损失的降低。等式(2)表明风险转移的单位投入的边际收益取决于保险给付的增加和财务危机发生概率的降低。两种风险应对方式是具有替代性的,增加一个的投入就会减少另一个的收益。
当rc或 rt为零时,风险转移或风险控制的边际收益将会小于边际成本。当风险的期望成本降低时,风险控制的边际收益也会降低。事故的发生概率,期望损失以及财务危机成本的增加都会是风险的期望成本增加,保险给付的增加将会降低风险的期望成本。由风险控制引起的期望损失的降低取决于事故发生概率,财务危机发生概率以及损失额的降低,风险转移的效力则表现在以下两个方面:当生产者投入在风险转移上投入更多时,财务危机发生的概率会因保险给付的增加而降低;当财务风险发生概率以及保险给付金额的绝对值较大时,风险转移的效果就会更加明显。
四、结论
从以上的分析可以看出,当生产者的财务危机成本和事故发生概率较高时,就会更加倾向于购买保险,并且在这种情况下,风险转移的效力更为明显。虽然风险控制与风险转移是可以替换的,完全用风险控制代替风险转移是不明智的。考虑到每家食品生产企业的具体情况,以下三点与企业在食品安全责任风险管理时的决策有密切关系:损失发生的概率以及损失额的大小,生产者的风险承受能力,财务危机成本。当发生食品安全事故的概率以及由此造成的损失额较大时,将会从风险转移中更多的获益。
风险承受能力是指生产者在遭受一定的损失时不会导致财务危机的能力,通常通过企业的市场价值来评估,随着食品生产企业产品多样化程度和融资能力的提高而增大。公司的风险承受能力低,当遇到食品安全事故时就很难及时获得所需要的应对资金,风险转移的需求就大。财务危机成本包括失去的投资机会,缺少流动性而不能按时偿还债务引起的信用损失,以及增加的破产概率。财务危机成本越高,就越会从风险转移中收益。
参考文献
[1]张洪涛,郑功成.保险学.中国人民大学出版社,2004
关键词：开发风险；产品责任；严格责任；过失责任
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）04-0119-04
开发风险抗辩是指，如果产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷的存在，即使其后由于科学技术的进一步发展而认识到产品存在的缺陷，生产者也不对该已投入流通的产品致人损害承担产品责任法上的赔偿责任 [1] 。开发风险抗辩在美国产品责任法中被称为“State Of Art”，因此有学者将其非常直观地翻译为“技术发展水平”，但美国各州对“技术发展水平”的定义并不相同，例如，有的州将其定义为行业习惯，也有的州将其定义为业已开发并投入商业使用的最安全、最先进的技术，还有的州将其定义为科学知识中最尖端的技术成果 [2] ；在欧洲学者有关产品责任的法律文献中开发风险抗辩被称为“Development Risk”，中国产品责任法中的开发风险抗辩便是沿袭了欧洲的传统。
一、美国产品责任法中的开发风险抗辩
（一）关于是否确立“开发风险抗辩”的争论
对于是否确立开发风险抗辩来将严格责任绝对化的倾向予以遏制从而对严格产品责任原则的严格程度进行调节，美国各州之间存在很大分歧。
反对接受开发风险抗辩的观点认为，将严格责任原则适用于产品责任所追求的效果，一方面在于分散损失和避免事故——与消费者相比，生产者处于承担因缺陷产品所致的损害费用的最佳位置，因为他们可以通过产品责任保险与提高产品价格将损害费用进行分摊，另一方面在于促使生产者投入更多的资金从事增进产品安全的研究从而减少或避免产品事故的发生以及相应的产品损害赔偿责任的减少，如果接受开发风险抗辩，将使严格责任原则适用于产品责任所意在追求的上述效果难以实现；另外，接受开发风险的抗辩，将会导致当事人各方均不得不提出有关科学技术史方面的专家证据以推测在特定的年代可以达到的科技水平，因而有关“什么本应是已知的”证明会不可避免的复杂棘手、费用昂贵、令人迷惑不解并且耗费时间，这不利于诉讼成本的减少。
与上述反对观点针锋相对的支持观点认为，制造人只能对已知的或者可以发现的风险的成本进行预测然后进行分散 [3]，但对于不知道的风险，制造人就不能通过对产品的价格做出调整以反映出损害之费用，因此制造人对于这种风险的分配并不具有任何优势；而且，使生产者对不能发现的风险承担严格责任并不一定会促使其进行更多的投资用以增强产品的安全性能的研究，因为无论风险是否已经被发现，都会因导致的损害承担责任，那么追求效益最大化的公司可能会选择花费更少的解决方式 [4] ；至于诉讼经济方面的理由，虽然具有一定的道理，然而，避免进行知识方面的探询在诉讼程序上所获得的好处并不能使制造商对于他们没有可能预见到的危险承担责任得到正当性的证明，因为生产者不是其产品的保险人，所以不应面临一种绝对的责任。
（二）确立“开发风险抗辩”的代表判例
虽然美国各州之间对于开发风险抗辩的确立与否存在分歧，但美国大多数的州已经倾向于开发风险抗辩的接受，其中包括推行绝对严格的产品责任的新泽西州以及最早适用严格产品责任原则的加利福尼亚州。
1．Feldman v. Lederle Laboratories
新泽西州的最高法院曾经是推行绝对严格的产品责任的先锋。在Beshada v. Johns-Manville Products Corp一案中，新泽西的最高法院判决生产者对没有警告一个不能知道的危险承担责任，但是，仅仅在两年之后，在Feldman v. Lederle Laboratories一案中，新泽西的最高法院便放弃了它对严格产品责任的忠诚，判决生产者对没有警告在生产时无法合理知悉的危险免于承担责任。在该案中，原告主张被告没有警告服用被告生产的一种药品会导致牙齿脱色，因此被告应当承担严格责任；而被告抗辩，该药品导致牙齿脱色的副作用根据产品生产时的科学技术水平是不可能知道的。审理该案的法官认为，让生产者对他们不可能知道的危险承担责任是不适当的，当案件中发生事故的产品包含不能知道的危险时，严格责任不予适用；换句话说，只有当产品中的风险可以预见的情况下，而生产者没有采取充分适当的方式进行警告，生产者才会被课以责任。
2．Brown v. Superior Court
加利福尼亚州是严格产品责任原则的诞生地。该州对于严格产品责任原则的动摇首先发生在 Brown v. Superior Court 一案中。在该案中，被告所制造之专治孕妇怀孕期间防止流产的药（DES）导致原告损害结果，被告抗辩此种副作用乃属不可避免之危险，原告仍以被告产品未经检验合格安全就贸然上市贩售为由，请求被告负担严格产品责任之损害赔偿。加州最高法院认为，药品和其他促进人类生活便利商业产品不同，其功能主要在于医病救人，但同时其副作用危险却基于生化科技发展有限仍无法避免。所以就公共利益之角度而言，实无法全面禁止具有危险副作用之药品上市。如果对含有不可避免的危险的药品课以严格责任，会使厂商因害怕高额保险费以及长期诉讼，使其新药不敢流入市场，与拯救人类生命之公共政策宗旨相违背。所以，法律上仅要求药商对已知或依科技水准应知范围内之药品危险性提出警告标示即可，而不须对于无预见可能之副作用损害结果负担损害赔偿责任[5]。
3．Anderson v.Owens Corning Fiberglas Corp
Brown案件判决三年后，加州最高法院将该案件的判决意见延伸适用于所有的产品。在Anderson v. Owens - Corning Fiberglas Corp 一案中，原告长期搬运被告工厂的产品，而该工厂的产品中含有石棉，原告主张其因长期暴露于充满石棉的工作环境中，而造成身体上的损害，故要求被告工厂对其损害负责。被告抗辩，在当时的环境下，其根本无从得知可能会对原告造成损害，故其无从为任何警告。因此，本案的争议焦点为，根据当时的科学、知识以及技术，被告根本不可能知道其所制造的产品可能会发生危险，其可否免除责任？加州最高法院认为，对于被告而言，若不论其是否知道产品中的危险都要对该危险所致损害负责，则如同将被告当做产品的保险人而要求其负绝对责任。怠于警告中的警告属于一种通知，不可能要求制造人告知消费者或者用户其自己不知道的事情。因此，在认定被告是否具有怠于警告的行为时，必须以被告对于警告的内容知道或者应当知道为前提，如果被告对其中的危险并不知悉，则被告对该危险引起的损害不应承担责任。否则，生产者可能没有开发新产品或者改进产品的动力，因为技术水平或者科学知识上的重要进步反而会增加他们的责任。
（三） 开发风险抗辩在美国得到普遍确立的标志
根据上文提到的开发风险抗辩的定义，如果产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷的存在，即使其后由于科学技术的进一步发展而认识到产品存在的缺陷，生产者也不对该已投入流通的产品致人损害承担产品责任法上的赔偿责任。这就意味着，在接受开发风险抗辩的情况下，生产者仅仅对产品投入流通时知道或者应当知道的产品缺陷承担责任，而对于“是否知道”或者“是否应当知道”的判断，则依据产品投入流通时的科学技术水平。这样，伴随着开发风险抗辩的确立，生产者承担责任的风险之范围限定于“可以预见的风险”。美国《侵权法第三次重述：产品责任》非常明确地表现出对于开发风险抗辩的接受，这体现在其中对于设计缺陷和警示缺陷的界定——“当产品之可预见的损害风险，能够通过更为合理的产品设计加以减少或者避免，而没有进行这样的合理设计使得产品不具有合理的安全性能，该产品存在设计缺陷；当产品之可预见的损害风险，能够通过提供合理的使用说明或者警示而加以减少或者避免，而没有提供这样的使用说明或者警示使得产品不具有合理的安全性能，该产品存在警示缺陷。”由于美国《侵权法第三次重述：产品责任》是对《侵权法第二次重述》402A之后的三十余年来数以千计的产品责任判例进行全面、深入考察的基础上对产品责任法领域的主流见解所进行的归纳和原理分析，因此，该重述中对于设计缺陷和警示缺陷的界定可以表明开发风险抗辩在美国的产品责任法中已经具有普遍的意义。
二、开发风险抗辩在欧洲的确立
（一）《欧共体产品责任指令》中的开发风险抗辩
有学者认为美国产品责任法规则在402A之后的发展轨迹类似一头脱缰小牛的迂回曲折、有时错失方向的奔跑路线。欧洲为了避免重蹈美国的覆辙，在采纳严格产品责任原则的同时，接受生产者提出的开发风险抗辩，这体现于《欧共体产品责任指令》第7（e）项的规定：“如果生产者证明，根据产品投入流通时的科学技术水平，并不能发现产品中存在的缺陷，生产者对于该缺陷产品造成的损害免于责任的承担。”由于开发风险抗辩的确立意味着遭受“反应停”之类灾难的受害人将无从获得损害赔偿，而拒绝生产者的开发风险抗辩又可能会阻碍和打击生产者的技术革新，因此有关开发风险抗辩的问题深受欧共体各国的广泛关注，鉴于此，《欧共体产品责任指令》虽然确立了开发风险抗辩，但允许各成员国对接受与否进行选择。该指令第15条第1（b）项规定，各成员国在其国内法中对于本指令第7条（e）项之规定可以坚持，也可以做出相反的规定，即如果生产者证明依其将该产品投入流通时的科学技术水准，不能发现缺陷之存在，生产者仍需承担产品的缺陷致损责任。
（二）英国立法例
英国对《欧共体产品责任指令》中有关开发风险抗辩的规定采取了接受的态度 —— 1987年《消费者保护法》Sec 4（1）（e）中以下列方式规定了开发风险的抗辩：对于诉争的产品，如果当时生产同类产品的其他生产者根据当时的科学和技术知识也不能发现处于其控制之下的产品中的缺陷，则诉争产品的生产商可以免责[6] 。事实上，在《欧共体产品责任指令》颁布之前的最后磋商阶段，撒切尔首相领导下的保守党政府强烈呼吁接受开发风险抗辩从而使生产者的利益得到适当的考虑，并且表示，只有当指令中包含了开发风险抗辩，才会对指令的内容进行签署，而全体成员国的同意是指令获得通过的前提条件。因此，英国1987年的《消费者保护法》包含了开发风险抗辩已在意料之中。
虽然由于英国政府的大力支持使开发风险抗辩最终在《消费者保护法》中得到确立，但是，围绕该抗辩的接受与否在英国也同样存在对立的观点，一方面是来自生产者团体的大力支持，另一方面是来自消费者团体的强烈反对。另外值得一提的是，在规定了开发风险抗辩的《消费者保护法》颁布之后，有关开发风险抗辩的争论仍未停止，而这时的争论主要是围绕消费者保护法中关于开发风险抗辩的措辞是否与指令的规定相一致。如前所述，英国《消费者保护法》中对于开发风险抗辩的规定采用了如下措辞：对于诉争的产品，如果当时生产同类产品的其他生产者根据当时的科学和技术知识也不能发现处于其控制之下的产品中的缺陷，则诉争产品的生产者可以免责；而欧共体产品责任指令中的规定为，如果生产者可以证明，依生产者将该产品投入流通时的科学技术水准，不能发现缺陷之存在，生产者将不承担产品的缺陷致损责任。两相比较可以发现，英国消费者保护法中的规定所追问的是，对一个具体的生产者的合理期待是什么，而欧共体产品责任指令中的规定所追问的是特定时期的科学技术水准，前者采用的是主观的措辞，后者采用的是客观的表达，这就使得英国的规定比指令中的规定对生产者更加宽松和慷慨[7] 。因为，对于生产者来说，证明没有同类产品的生产者能够发现该缺陷非常容易，而证明根据科学与技术的水平不能够发现该缺陷相对要困难很多。因此，英国的消费者协会向欧共体提出意见，认为英国消费者保护法中关于开发风险抗辩的措辞没有适当而又准确地实施指令的规定，对生产者提供了更多的保护，这样可能使指令中所规定的缺陷产品的严格责任原则受到严重侵蚀。为此，欧盟委员会因英国没有履行正确实施指令的义务向欧洲法院申请仲裁，但欧洲法院的首席检察官认为，英国《消费者保护法》中对于开发风险抗辩的规定与《欧共体产品责任指令》中的规定并不存在不可调和的冲突，欧洲法院对于成员国的国内法进行评价时应当根据成员国的法院对于相关法律作出的解释，但是欧盟委员会在对英国提起仲裁之前，英国法院尚未对上述规则予以适用，因此，欧盟委员会并不能证明英国没有履行正确实施指令的义务。最终，欧洲法院采纳了首席检察官的意见，驳回了欧盟委员会的仲裁申请，并命令其承担全部的仲裁费用 [8] 。这样，英国《消费者保护法》中开发风险抗辩规定之效力得以维持。
（三）德国立法例
同属于欧共体成员国的德国，面临《欧共体产品责任指令》（85/374号）给予成员国对开发风险抗辩的坚持或取消进行选择的权利，德国选择了坚持。根据1990年《德国产品责任法》第Ⅰ部分第2条第（5）项之规定，考虑到生产者将产品投入到流通领域时的科学技术发展水平尚不能使产品中的缺陷被发现，生产者的损害赔偿责任可以免除。德国认可开发风险抗辩的目的在于鼓励产品制造商努力开发新产品，鼓励科技创新，以满足社会和公众的需要。支持开发风险抗辩的人认为，产品是根据当时的技术水平而生产的，但是后来获得的信息表明该产品具有潜在的伤害性后果，如果以后来发展了的科学技术来衡量和确定以前所生产的产品中的瑕疵，并且让生产者对瑕疵引起的伤害性后果承担责任，则是违反了产品应当依据制造时的科技水平来衡量的普遍规则，背离了人们认识事物的普遍规律，而且也可能会阻碍技术的进步。另外，让生产者对开发风险严格地承担责任也将会与严格产品责任的基本原理背道而驰，因为对生产者课以严格责任的一个基本理由是，生产者具有发现和避免缺陷的能力，然而，在出现开发风险的情况下，生产者是不可能具有发现缺陷和避免缺陷的能力的[9]。
确立开发风险抗辩将会导致的必然结果是不可预见的产品风险由受害人来承担，德国为了缓解这样抗辩的后果，对生产者施加售后的跟踪观察义务，即，生产者将新产品投放市场后，对新产品应当尽到详尽的跟踪观察义务，对于用户的反映和提出的问题要进行研究，并且提出改进的方法；如果存在损害的可能性，应当向用户做出安全使用的说明或者发出警告，并且在必要时将瑕疵产品予以召回。生产商如果没有履行上述义务，致使新产品的隐蔽缺陷造成了损害，就应当承担跟踪观察缺陷的侵权责任。跟踪观察缺陷的主张可以使受害人对抗生产者提出的开发风险抗辩，从而使消费者得到更为周到的保护。另外，由于“反应停”药物丑闻给德国带来的深重灾难，德国于1976年制定的《药品法》中规定了药品生产者在开发风险案件中的责任[10] ，旨在为“反应停”之类灾难的受害人提供救济。因此，在德国，药品生产者不得主张开发风险抗辩，或者说，开发风险抗辩的适用范围将药品排除在外。
（四）法国立法例
有关开发风险的问题在法国曾经引起非常热烈的讨论，使得法国一直迟迟未将《欧共体产品责任指令》转化为国内法。支持开发风险抗辩的人的理由主要集中在该抗辩对法国企业所产生的影响，他们担心，如果拒绝开发风险抗辩，可能会阻碍技术进步，提高保险的成本，并且使法国企业与那些可以享有开发风险抗辩利益的外国企业相比处于劣势。反对开发风险抗辩的人认为，如果接受开发风险抗辩，将会导致消费者利益保护程度的降低，而先前通过对民法典所进行的司法解释已经为消费者利益提供了尽可能周全的保护；并且，这还会导致提供污染血液的人对接受输血的人免于责任的承担[11] 。
即便对开发风险抗辩的接纳存有歧义，但作为欧共体的成员国，法国必须在将欧共体的产品责任指令转化为国内法的过程中对上述问题作出抉择。最终法国根据国内所进行的争论选择了折中或者说妥协的解决办法：根据法国民法典第四编（二）“有缺陷的产品引起的责任”第1386-11条第（4）项之规定，原则上，产品生产者如果能够证明，在其产品投入流通之时，现有的科学与技术知识并不能够发现缺陷的存在，产品的生产者对于产品缺陷造成的损害免于承担责任[12]；但该法第1386-12条第1款规定，如果损害是由于人体产品特别是血液和血液产品所造成，生产者不得主张第1386-11条第（4）项的免除责任之规定。这反映出法国的“血液污染事件”对法国曾经造成的严重创伤。
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俗话说：民以食为天，食以安为先。近年来我国的食品市场，可谓是乱象丛生。从2003年金华火腿敌敌畏、雀巢婴幼儿奶粉转基因事件、2006年苏丹红“咸鸭蛋”事件、2008年三鹿奶粉事件，到近期的麦乐鸡食品添加剂、染色馒头事件等等。这些食品安全事故不仅严重损害了消费者的生命健康，也使众多食品企业由于高额赔偿陷入了困境，乃至破产；同时，也增加了政府的财政负担，影响其公信力。
针对食品生产加工市场的严峻形势，我国政府也做出了种种努力。首先，在立法上，2009年6月和12月分别正式实施《中华人民共和国食品安全法》和《侵权责任法》，从源头上加强食品安全建设，保障消费者权益。其次，在各类食品整个的生产、流通、消费链条中，设立了自上而下的各级监管部门。
对外正式公布的监管部门主要包括：国务院食安办、卫生部、质检总局等13个部门。虽然队伍庞大，但在实际操作中却陷入“婆婆太多，没有亲娘”的窘境，一旦出了问题，就互相“踢皮球”，推卸责任［1］。
面对公众对我国食品安全现状愈加强烈的关注，以及目前食品安全的严峻形势，笔者认为要真正做到“吃得放心”，片面依靠政府监管、法律制裁是不够的，还需要引入保险，即采用责任保险的商业化风险管理工具予以配合，从而形成综合的、全方位的食品安全管理体系。
二、我国食品安全责任保险现状分析
（一）现有食品安全责任保险发展情况
食品安全责任保险是指：“自追溯日起至保险期终止日止的期间内，被保险人在保险合同列明的经营场所内生产、销售食品，或者现场提供与其营业性质相符的食品时，因疏忽或过失致使消费者食物中毒或其他食源性疾患，或因食物中掺有异物，而造成消费者人身损害或财产损失的，受害人或其人在保险期间内首次向被保险人提出索赔，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，本公司根据本保险合同的规定，在约定的赔偿限额内负责赔偿。”［2］
作为责任保险产品的家族成员，该类险种在我国并不是新丁。中国人民财产保险有限公司、平安保险公司就曾经推出了该险种。此外，涉及食品工业的险种还有产品责任保险、餐饮场所责任保险、利润损失保险等，众多保险公司与企业都进行了一些积极的尝试。早在2006年，为了保证北京奥运会期间的首都食品安全，北京奥组委就与“人保”签订了“第29届奥林匹克运动会责任保险单”。作为一份综合责任险保单，其中产品责任险就包括食品安全责任。而在今年，中国盱眙龙虾产业集团与中国人民财产保险公司合作推出了“盱眙龙虾食品安全责任险”，该险种不同于上面的综合险保单，它专门针对食用盱眙龙虾导致的相关疾病给予赔偿，真正做到了既为食客提供一份保障，又增强了企业品牌质量，一举两得。
尽管如此，我国构建完善的食品安全责任保险体系仍然有很长的路要走。首先，该险种依然缺乏相应法律法规的支持，执行力和强制性都不够。其次，从现有产品看，一方面很多财产保险公司并未推出专门的食品安全责任保险，供给不足；另一方面相关食品企业投保率非常低，在整个财产保险业中，责任险所占比例不到4％，远低于国际水平，需求不强。
（二）大力推行食品安全责任保险的必要性
1.合理赔偿、保障消费者权益
俗话说“病从口入”，这也是消费者对于食品安全问题高度敏感和关注的缘由。一旦发生食物中毒，消费者的生命和健康受到损害，他们将面临巨额的治疗、康复费用，以及收入来源的丧失。而食品安全责任保险可以成为消费者的保护伞，保障受害者获得及时救治和补偿的权利，尽可能降低伤害程度。
2.转移风险、减轻企业财政负担
对于食品相关企业而言，食品卫生及安全问题会带来一系列的负面连锁反应。从直接的赔偿责任引发巨额赔偿，从损害企业声誉到影响企业正常生产经营，进而带来财务危机，最终导致破产。而引进食品安全责任保险机制，可以弥补企业因食品安全事故导致的经济损失，使企业维持正常运转。更重要的是，通过投保该险种，充分发挥保险防损防灾的功能，将“安全”带入企业生产流通各环节，以防患于未然。
3.推广业务、发挥风险管理职能
随着我国保险市场主体的增多，保险市场竞争日益加剧，很多传统的财产保险和寿险业务需求趋于饱和，各保险公司陷入恶性竞争的不良局面。保险业急需开辟新的领域，目前我国食品责任险保费还不足财险保费收入的4％，而早在“20世纪80年代，美国企业产品保费收入就占整个非寿险业务的45％～50％左右；在欧洲发达国家，责任险业务通常占非寿险业务的30％左右；日本的责任险业务占非寿险业务的25％～30％，中国企业的责任险投保率远远低于国际15％的平均水平”［3］。因此，大力推广食品责任保险业务，正可作为促发我国保险公司业务的新亮点，推动保险业参与社会风险管理。
4.加强监管、促进食品行业健康发展
具体来说，第一，减少“企业出事、政府买单”的现象，提高责任事故处理效率、减轻政府财政负担；第二，明确责任主体，让政府监管部门扮演好独立第三方的裁判员，提高监管部门对相关经济事件的影响力；第三，保险企业通过理赔也可参与食品安全监管流程，壮大监管队伍、主动督促企业做好安全监管工作，最终惠利民生。
三、制约我国食品安全责任保险发展的因素
（一）法律制度不健全、监管不到位
追本溯源，目前我国法律制度体系难以支持食品责任保险的发展。责任保险发达与否与一国法律对责任风险的认定程度密切相关，尤其是民事侵权法的建设程度，只有先健全民事侵权法律系统才能提高社会各界对责任风险的重视程度，从而带动责任保险的发展。在责任保险发展水平领先的国家皆有专门的民事侵权法律，如德国、意大利、丹麦等欧洲国家就制定了专门的产品责任法；而美国除了公布专门责任法规外，还独具创新地通过了《联邦食品、药品、化妆品法》《消费品安全法》等单行法，形成配套责任法体系［4］。反观我国，尚无独立的《产品责任法》，只有通过《产品质量法》《消费者权益保护法》等相关法律构筑产品责任法律制度的框架。虽然两年前颁布的新《食品安全法》《侵权责任法》，为食品安全事故的处理提供了一定的法律依据。但其覆盖面、专门性都不能与发达国家相提并论，这不但影响了食品安全责任保险的供给与需求，而且也制约了责任保险的发展。
此外，食品安全监管工作也存在风险。首先，监管部门在整个食品监管过程中职能划分不清、利益交叉，影响监管的连续性、整体性和有效性。其次，政府能力有限，面对众多的食品企业，在人、财、物等资源配置上都难以满足监管需求。而且，监管部门尚未意识到以“食品安全责任保险”为武器，与保险公司合作，转嫁风险的重要性［5］。[论文格式]
（二）商业保险的供给不足
我国推广责任保险已有近20年，但投保率却不尽如人意，这与保险公司责任险产品供给不足有关。
一方面现有食品安全责任保险缺乏差异化、针对性，文章上述提到的“盱眙龙虾食品安全责任险”尚属个案。这种无差别化经营虽然可以降低经营成本，但是却不能满足不同食品生产企业的风险需求。换句话说，我国保险公司责任险经营管理水平有限，承保时不能做到结合食品的种类、配料、采购、生产、运输、销售等多个环节，综合评估承保风险，确定承保方式、厘定费率、确定责任范围；而在理赔遭遇诉讼等法律风险介入时，处理能力也有待提高。
另一方面，很多已经推出的食品安全责任保险合同存在过多约束投保人、被保险人，而对保险人自身义务履行要求过于宽松的现象。这与保险人掌握保险条款设计的主动权有关。如条款规定“对于食品退换、回收、召回造成的损失，以及食品本身的损失，保险公司不承担赔偿”，而此类赔偿费用恰恰是事故发生后的必要组成部分；以及“对于投保企业或其雇员的重大过失导致的保险事故，保险公司也不负责赔偿”，规定中对于“重大过失”并未给出明确的定义，因而容易导致理赔纠纷［6］。
（三）消费者维权意识淡薄
众多消费者面对食品安全事故时普遍存在两种态度：一种是只要没有危害自身或家庭利益，就少管闲事；一种是即使作为受害者，也很少运用法律武器惩罚责任企业，不是选择沉默就是选择私了，或求助于媒体。此种现状往往使责任企业有恃无恐。
（四）企业投保意识不足
大量企业在生产经营、管理过程中存在侥幸心理，不愿承受投保责任保险而增加的各项成本。这与我国目前的企业数量有关，据国务院食品安全委员会2010年统计数据：“我国食品生产加工单位约45万家，食品经营主体约323万家，有证餐饮单位约210万家，无证照的小作坊、小摊贩和小餐饮更是难以计数”［7］，所以监管部门不可能全面把关、随时检查，企业自然有机可乘。另外，也有很多企业主观上并不排斥责任险，只是没有意识到食品安全责任保险是分散和转移生产经营风险的有效手段，可以避免重大事故发生所导致的巨额赔偿和连锁反应。
四、大力推行我国食品安全责任保险刻不容缓
（一）保险行业构建完善食品安全责任保险体系1.构建合理的食品安全责任险产品体系
具体可参考机动车辆责任险模式，采用两种方式承保：（1）食品安全强制责任保险，这必须依靠法律的支持；（2）商业性的食品安全责任保险，由投保人自愿选择参与。
此外，保险公司要开发和升级现有的食品安全责任险产品，就要重视保险合同的“去标准化”，实施差异化战略。第一，根据企业不同的经营性质、抗风险能力等细分投保人市场；第二，设置最低标准结合浮动费率计算保费；第三，确立免赔额和赔款限额督促企业发挥自身的监督管理作用；第四，设计兼顾投保人和保险人双方利益的保险责任条款，针对于限制、影响投保人赔偿权利的条款，要充分履行明确说明义务。
2.提高保险业务各环节的运作效率，提升风险管理水平
财产保险公司要重点从展业、承保、防损防灾和理赔这四大流程改进，构建合理责任险体系的每一步都要扎实。展业时，要加强宣传教育工作。可以先从消费者入手，以广告、宣传单、讲座等形式引起消费者对食品安全事件导致的后果产生强烈的共鸣，从而强化消费者的维权意识，以此有力地刺激食品企业对于责任险的投保需求，使企业切身体会到责任险给其带来的提高自身抗风险能力和无形宣传的双重功效。最终使食品安全责任险产品获得企业的长期认可，提高产品生命周期。承保时，要对不同企业实施有针对性的差异化经营。防损防灾工作要求保险公司协助政府有关机构，做好监管工作。比如不定期对参保企业进行抽查和指导，给予适当的改进建议，对于拒不改进的企业应建立惩罚机制，如提高保险费率、下调赔款限额等。最终的理赔最能体现保险工作应对风险的工作效率。鉴于责任险涉及面很广，保险公司要简化理赔流程、提高理赔速度、优化服务水平，使参保企业能在保险责任范围内及时获得经济补偿［8］。[论文格式]
3.建立高素质的专门人才队伍
首先，该险种应选择已经积累一定财产保险工作经验的从业人员。其次，保险公司要针对食品安全责任险进行专业知识、服务技能等一系列规范化的再培训。最后，优胜劣汰，以实际工作表现进行二次挑选，建立真正的专门人才队伍。
（二）政府充分发挥指导职能
1.完善配套的法律政策
面对目前严峻的食品安全隐患，可参考《机动车交通事故责任强制保险条例》，尽快设立食品安全责任强制保险制度，并明确投保企业范围：“凡在国内依法设立并登记注册，有固定场所，从事食品生产、销售或餐饮服务的企业或自然人均作为被保险人，都必须参保食品安全责任强制保险。”［9］为保证执行力，可以考虑运用行政手段，将此要求作为发放生产许可、营业执照等相关证件的条件。同时，继续修订《食品安全法》，单独设立《产品责任法》，不仅要从民事上大幅度提高对违法违规企业的罚款数额，还要追加刑事责任。
当然，为鼓励保险公司积极承保食品安全责任强制保险，减少其承保风险，政府也需要在推行强制险时，给参保食品相关企业以一定的财政补贴和税收优惠，这样既可以避免企业把保险支出转嫁给消费者，导致物价上浮，也可以提高保险人和投保人的主动参与性。
2.积极推动全面有效的食品安全监管工作
关键词:产品责任保险法律 缺陷 完善
随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。
2．保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：
1完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
