「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.com.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
关键词：商事登记制度；民法典；企业法人
中图分类号：D923.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）03-0125-02
商事登记制度作为现代商事制度的一个重要组成部分，是确保交易安全，规范市场主体和市场秩序的重要手段。在当代社会，我国商事登记制度的相关法律、法规不断进步与完善。但在进步的同时，该制度仍存在诸多流弊。
一、商事登记的概念介绍
商事登记指的是商主体或者商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止其主体资格，依照商事登记法规的程序与实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记机关申请登记于登记簿上，以确立其对内对外的关系，并公之于众的一项强制性商事管理制度。在世界范围内的国家和地区，无论是采取民商分立立法模式，还是采取民商合一立法模式；无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都需要通过商事登记制度，以实现国家对商事主体的有效监管，并通过努力不断完善对商业信息的公示。
我们现有的商事登记法律体系十分混乱，其中笔者认为最主要的问题便是缺乏一个统一的商事登记法，所以本文将主要探究我国商事登记制度存在的问题，并就如何构建一个统一的商事登记法律体系来更好地管理我国商事登记进行深入研究。
二、我国商事登记制度存在的问题
（一）商事登记事项规定相当庞杂
我国在立法层面上始终缺乏统一规制，体系混乱不科学，立法权十分分散：既有全国人大常委会制定的《公司法》，也有国务院制定的《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》等行政法规，还存在很多由国家工商行政管理总局制定的部门规章，而且现有的商事登记立法相对来讲，法律位阶较低，大多是以实施细则、内部规定、操作规程等形式出现的，且规定之间内容多有重叠或前后立法相互冲突，对不同类型的商事主体的登记事项做出的不同规定，以致登记标准不一。例如，立法没有注意到公司作为商法人的特殊性，未明确《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》之间普通法与特别法的关系，公司登记并没有优先适用的效力。
由于我国商主体的范围并不十分明晰，不同主体适用不同登记事项方式，使得各类商主体在实践中，由于不清楚其自身归属于什么类型，而不知该选择哪种登记事项，增大登记成本，不利于商事登记机关办理效率的提高。这种分散的立法模式导致的现实情况，使得商主体进入市场的门槛有高、低之分，人为地在市场准入方面设置了诸多障碍，严重违背了市场主体应该平等的原则，导致不公平现象的出现。
（二）商事登记制度重事前把关，轻事后监管
我国现行商事登记制度采用核准主义，即企业设立例如全民所有制企业必须经过有关部门批准才能设立，私营企业不论是以个人独资、公司还是合伙形式设立都需要工商行政机关批准，外商投资企业等因为有外资投入的企业，其设立的审批登记程序更是烦琐而又严格。以上事实表明，我国商事登记制度的监管重心是企业的准入监管，程序烦琐且条件严格，而对企业成立后的后续监管往往被忽视。事前监督虽然有利于维护交易安全，但增加了商事主体进入市场的事前成本；同时使登记审查的行政机关工作量也较大，严重影响了商事活动的迅捷效率。在事后监督方面，比如我国在商事登记制度中确立了年检制度，但该制度多流于形式，对企业的事后监督并不能有效落到实处。这种重事前监督轻事后监管的制度，使得商事登记为社会公众提供企业真实经营情况、保障企业商业信用的功能大大减弱。
这种混乱的商事登记法律体系迫切需要重新构建一个科学而又良好的法律体系，以更好地促进我国商业的发展。
三、如何构建我国商事登记制度
在谈论构建统一的商事登记法之前，不可避免地要谈论到一个大前提：我国的民商法的立法体例问题。现在学界的主要观点有以下三种：第一种观点认为可以制定一部民法典，统一调整民商事法律关系，而针对部分商事法律关系，分别编纂为多部单行的商事法律加以调整；第二种观点认为需要采用实质意义上的民商合一模式，制定民法典，统一调整民商事关系，但针对部分商事法律关系的规范，即分别编纂为多部单行的商事法律，同时要制定一部《商事通则》或者《商法通则》；第三种观点则认为应该施行民商分立的立法模式，分别制定和编纂民法典与商法典。
在此，笔者赞同第二种立法体例，理由如下：依据我国现有的民商事法律体系，民商分立的格局尚未形成，民商合一立法模式依然占据主流地位；而且就现有的立法体例而言，在商法领域也已经颁布了《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》等特别法，这些单行商事法规在实践之中运作良好，再统一到一部商法典中没有太大必要，让它们依然以商事单行法的模式继续存在是合理的。但是我们也必须承认商法的特殊性，商事交易规制变化较快，而现行单行商事法律很难及时全面地规范新的事物，所以需要一部类似于《民法通则》的《商事通则》对于商法领域中的一般情形加以规定，当新的事物出现的时候，可以按照《商事通则》的规定处理，不至于存在着无法可依的情形，通过商法领域的普通法《商事规则》与其他特别法如《公司法》的结合，我国能够形成一套系统科学的商事法律体系，没有必要去制定一部商法典；十八届四中全会将编纂《民法典》的工作提上日程，外界对于民法典的出台也多持乐观态度，而商法典的问题还缺少强有力的声音表态，所以我选择“安于现状”，而制定一部《商事通则》的观点也逐渐获得学界的认同，因而《商事通则》的论证起草工作也在紧锣密鼓地进行着。
在调整商事关系时，民法典是一般法，商事通则是特别法，但是具体到商事法律关系内部时，《商事通则》与《公司法》《合伙企业法》《票据法》《保险法》相比就是一般法了，而《公司法》等商事单行法就是特别法。商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，如《公司法》调整的是公司对内对外的有关设立、变更以及终止的法律关系。《商事通则》涉及的则是整个商事领域，它调整不同的商事关系，强调其调整的一般性。由于商事通则在商法中具有一般法的意义，它与强调其调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。
针对我国商事登记立法形式分散且彼此不协调的现状，我国应当总结国内外经验，立足实际情况，国家权力机关或其执行机构需要制定出一部可以与我国经济发展相协调的统一的《商事登记法》，可以将各个独立的商事登记法律、法规系统化和标准化，从而规范我国商主体的设立、变更和终止行为，也使得我国登记主管部门可以通过对商主体的登记并实施商事监管行为，以维持我国商事活动交易秩序平稳运行。针对比较特殊的商事主体或登记事项，也可以单独制定单行条例进行特别规制，以求能够兼顾商主体的形式公平与实质公平，营造更为公平与便利的商事交易环境。
我国商事登记尚未形成完整的公示制度，因此构建完善的登记公示制度显得尤为重要。首先，从我国商事立法的进程以及近些年来商法学者对此领域的理论研究成果上来看，制定统一形式的商事登记法是十分现实以及必要的。长久以来的民商分立与民商合一立法模式之争似乎将有一定的结果。《商事通则》作为商事活动的基本法律必然包含着商事登记的内容，即其实际上也是统一形式的商事登记法。但从我国现实情况来看，《商事通则》并不能很快就出台，而《商事登记法》并不需要一个完整的商事理论体系作为基础，那么制定一部《商事登记法》是必要可行的。通过研究并根据《商事登记法》及其施行的具体实践情况，可以为《商事通则》的出台提供宝贵的经验。总之，统一形式的商事登记法可以以《商法通则》或者以《商事登记法》的形式存在，二者并没有冲突的地方。
四、《商事登记法》制定需要注意的两个问题
（一）判断哪些商事主体要登记
关于商事登记模式的改革，首先要针对商事登记主体的范围确立一个合理标准，将真正的商事主体纳入商事登记法律框架下，而将那些非商事主体排除在外，由其他法律部门进行登记管理。那么商主体包含哪些呢？依据国家工商总局下发的《工商总局关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》，深圳、珠海商事登记改革试点开展。《深圳经济特区商事登记若干规定》以及《珠海经济特区商事登记条例》中都不约而同地对商事主体的概念进行相应的界定。上述两个单行条例，是我国最早对商事主体的范围做出明确界定的单行法规，因此，我们在《商事登记法》制定之时可以考虑借鉴。
（二）商事登记的时候要注意企业法人的特殊性
制定一部统一的《商事登记法》，在立法技术层面有一定的可操作性，为了深化商事登记改革，国家工商行政管理局授权深圳、珠海市制定单独商事登记条例，两地在2013年都完成了条例的制定，并经全国人大通过并施行，所以通过这两地的试点，已经为统一的《商事登记法》在立法技术层面提供一些理论和实践支持，但是在制定法律的同时要注意企业法人的特殊性。
我国关于公司法人登记的法律条文很多，比如修订过的《中华人民共和国公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》《个体工商户条例》《深圳经济特区商事登记若干规定》《珠海经济特区商事登记条例》等。因为企业法人是当代商事活动中最为活跃的商主体之一，因此在制定商事登记法律时应当充分考虑企业法人的特殊性。笔者认为可以在《商事登记法》出台后单独再制定一个《企业法人登记实施细则》，使得公司登记在实践过程中可以更科学地操作，而且不破坏《商事登记法》的统一性。
五、结语
我国商事登记制度呈现出诸多流弊，因而无论是在立法形式、价值取向层面，还是在商事登记具体制度方面，都需要进行全面而又系统的规范与梳理，以发挥商事登记制度的作用与价值。而统一的立法模式可以在立法层面上弘扬公平精神，也可以适当减少法律资源的浪费。我国商事主体立法多以法律形式出现，而规制商事登记的条文主要是行政法规、规章甚至是规范性文件，层级较低，因而制定一部《商事登记法》有利于与实体法相匹配，也有利于地方依据统一的《商事登记法》制定实施细则，维护法律的权威性，因此这既是时代的要求，也是规范我国商事活动的应有之义。
参考文献：
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[3]艾围利.我国商事登记制度之检讨[J].政法学刊，2010（2）.
[4]范斌.我国商事登记制度中存在的问题及解决对策[J].法制与社会，2008（8）.
「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭
去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归
入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.net.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。
言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来
频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）
学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）
此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。
其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。
综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：
一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。
据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。
四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路
所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓喆：《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》，载中国私法网www.privatelaw.com.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神
状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。
早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。
不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）
越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。
于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。
关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）
法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。
从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）
以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。
然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。
因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。
回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。
不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。
昂格尔无疑早就看
内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式，商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题，在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用，应当逐步规定商业信托的法律主体地位，这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。
源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。
随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。
在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。
一、商业信托的界定
（一）商业信托是商事信托的一种具体形式
在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。
另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
（二）商业信托在司法领域中的界定
美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）
在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。
根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。
从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。
综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。
二、商业信托的商事组织法律特征
虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。
（一）商业信托的有偿性
商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。
langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。
其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。
再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。
基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。
（二）商业信托的组织性
从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。
商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。
受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。
（三）商业信托的财产独立性
在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。
信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。
从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。
三、商业信托的法律主体地位
（一）美国商业信托法律主体地位的确定
在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。
作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。
美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。
在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。
商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。
（二）中国商业信托法律主体地位的缺失
首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。
其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。
四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义
（一）中国商业信托存在的理论与实践问题
特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。
在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。
学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。
在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。
（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义
在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。
确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。
1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题
包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。
如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。
2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础
在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。
我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。
3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用
首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。
其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。
再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。
注释:
[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．
[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．
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[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．
[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．
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[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．
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[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．
摘 要 民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。
关键词 民商分立 民商合一 商法通则
作者简介：郭媛，华东政法大学2010级民商法学专业本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：d923.99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-015-02
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。[论文网]
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，
同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
三、结语
综篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立认识到了民法与商法的区别所在，强调了商法的独立地位，但其民法典与商法典并存的主张却并不现实；民商合一突出了民法与商法之间的紧密联系，但将商法编入民法典却有诸多不宜。为此，民商关系立法应当扬长避短，而笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》，同时继续发挥商事单行法在各个商事领域的独特作用，加之即将出台的民法典，相信中国的私法体系将会更加完备。
注释：
郭锋.民商分立与民商合一的理论评析.中国法学.1996（5）.
赵万一.论民法的商法化与商法的民法化.法学论坛.2005（4）.
张璎.商法总论.北京：北京大学出版社.2009.
曾大鹏.《商法通则》：扬弃民商分立与民商合一.法学杂志.2008（6）.
关键词：商事立法 路径选择 商事通则 原则与框架
在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点
(一)《民法典》模式
近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]
(二)《民商法典》模式
有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。
在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。
传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。
因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。
真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。
一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。
制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。
至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5]
(三)《民商法律总纲》模式
有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。
他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。
他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则(包括制定根据、任务、民商法基本原则等)——民事通则(民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源)——商事特则(包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]
(四)《商法典》模式
持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7]
也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：(1)总则；(2)市场主体法；(3)市场行为法；(4)救济；(5)附则。[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9]
二、我国商事立法模式的路径选择
通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。
域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。
三、制定我国《商事通则》的几个基本问题
(一)制定《商事通则》的理论价值与现实意义
1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。
2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。
3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。
4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》(1992、11、7)、《公司法》(1993、12、29)、《票据法》(1995、5、10)、《保险法》(1995、6、30)、《合伙企业法》(1997、2、23)、《证券法》(1998、12、29)和《个人独资企业法》(1999、8、30)等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。
5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。
(二)制定《商事通则》的时机与条件
从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：(1)我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；(2)我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；(3)我国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；(4)我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；(5)我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。
(三)制定《商事通则》的指导原则
1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。
2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。
3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。
(四)《商事通则》的框架与结构
根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。
综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。
注释：
[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。
[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。
[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。
[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。
[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第6期。
[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。
[8]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。
[9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。
如果我们提出的关于在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》的结论是正确的，那么在这一部起总纲和统帅性质的《商事通则》中应该包含哪些具体的内容呢？笔者认为：集中体现商法的性质和宗旨，统辖商法具体制度的商法的基本原则；具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的商事主体制度；商事主体所从事的以营利为目的的商行为制度；商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格而进行的商事登记制度；商事主体在从事商行为时所用的名称即商号制度；商事主体为了表明其财产状况和营业状况而依法制作的商业账簿从而形成的商业账簿制度；商主体为了“获取商品的经销权、货物的采购权及提供经纪中介服务，受他人委托，并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者”的商事制度①应成为《商事通则》的主要内容。
一、《商事通则》和《商事登记法》的关系：《商事通则》不等于《商事登记法》
这个观点看似荒谬，实则不然。因为这对于廓清现行商法学界一些理念和总体思路上的缺陷和失误具有重要的理论和实践价值。
承接上文，基于上述理念，有学者指出：鉴于我国历史上并无商法传统，民众的商法意识淡薄、商法的研究水平不高等实际情况，“在现阶段制定一部商法通则尚有相当的难度”，故而该学着指出，目前“最现实和最有效的方案是抓紧制定一部统一的《商业登记法》”，并且在这部《商业登记法》中要规定“商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事一般内容，从宏观上控制商主体资格、规范商主体行为，作为商法的龙头指导各商事单行法作为一个整体共同调整商事关系，促进市场经济发展”，从而“建立一个与民法相协调，以商事通则或商业登记法为龙头，以商事单行法为主体，具有部门法地位的，与社会主义市场经济体制相适应的商法体系”。②应当指出，该学者为我国商法体系的建立而付出的良苦用心是让人钦佩的，但这样的观点在当代的中国是否合情合理呢？为此，笔者不揣冒昧，提出以下不成熟的想法，谬误之处敬请指正。
我们认为，该学者的观点在逻辑包容性上是相互矛盾的。这是因为：
一方面，该学者承认“真正有必要的是通过制定一部类似于民法通则的商事基本法——商法通则，使群龙无首的众多商事单性法形成一个科学的、和谐的、完整的体系”，并对商法通则的内容做了详细的规划。他认为，《商法通则》的内容应该包括商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事、商业秘密和商业账簿等。③
而另一方面，我们发现，该学者理念中的一部统一的《商事登记法》应该是规定着商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事的一般内容的一部法律。我们是否可以据此做一个简单的推理：既然《商事通则》中包含着商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事、商业秘密和商业账簿等商事法的基本内容，而《商事登记法》亦规定着商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事法的一般内容，那么我们是否可以推理出此时的《商事登记法》就是实质意义上的《商事通则》（如果我们还有一点点数学上集合的概念的话，就可以简单推论：如果A是B的子集，而B又是A的子集，所以导出A??B这样结论。而如果用A来表示“具有商事一般内容的《商事通则》”，用B来表示“一部统一的《商事登记法》”，那么我们就可以很容易得出 “具有商事一般内容的《商事通则》”等于“一部统一的《商事登记法》”的结论）。显然这样的结论是不符合逻辑学和数学意义上的一般常识的。由此可见，这样的结论在逻辑的包容性上是相互矛盾的。
我们认为“具有商事一般内容的《商事通则》”并不等于“一部统一的《商事登记法》”。这是因为：
在商法学界，凡是承认在民法典之外制定一部类似于民法通则的商事基本法即《商法通则》的学者都无一例外的赞同如下观点：《商事通则》应该是“一部总纲性质的法律”④，应该是调整商事关系的一般性的规则，应该是商法中具有一般意义的商事法律。《商事登记法》则应该是指“规定商业登记的法律适用、登记机关及其登记权限、申请及相关要求、登记的效力等内容的法律规范的总称”①的一部法律。而商事登记则是“商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业地所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为”②。
也就是说，商事登记法仅仅应该是商事通则的单性法规之一，而商事登记制度也仅仅是诸多商事制度的其中之一，而非全部。换句话说，商事通则和商事登记法的关系是“母子关系”而非“母母关系”或“子子关系”。所以，我们的结论是：最好把《商事通则》的东西还给《商事通则》，而把《商事登记法》的东西还给《商事登记法》。因为二者是一种包容关系，而不是一种并列关系。《商事登记法》作为《商事通则》的单性法的地位不能因为目前急于出台一部统一的《商事登记法》而等同于《商事通则》。
二、《商事通则》与《商事登记法》在时间上的先后排序问题
在厘清了《商事通则》——部总纲性的法律和《商事登
记法》——一部商事单行性的法规的关系问题后，我们认为非常有必要来讨论《商事通则》和《商事登记法》在出台时间上的先后顺序问题。
从应然的角度讲，我们认为应该先制定《商事通则》而后才据此制定《商事登记法》。这是因为：
首先是二者文秘站:的性质和地位不同。关于这一点，前文已经有所述及，即《商事通则》是“母法”，是基本法；而《商事登记法》是“子法”，是基本法的单行法。二者的性质和地位不可同日而语，更不可“一碗水端平”。
其次是国外在这方面立法的成功经验很具有借鉴意义。而其中，笔者认为法国和日本的立法经验尤其值得我国借鉴。在日本，除了在1899年《日本商法典》第一编第三章中规定商事登记制度外，还在其后制定有专门的《商事登记法》，对商事登记制度做详细的规定，以此来补充《日本商法典》中“商业登记”一项仅仅7个条规定的遗缺；在法国，虽然他们废除了于1919年制定的《法国商法典》第一卷第四编中关于商事登记的规定，但法国并未使商事登记制度在法国 “寿终正寝”，而是在其后另行颁布了《商事及公司登记法令》作为对废除商事登记规定的一种“补偿”。另外，即使是在采用“民商合一”模式的瑞士，除了在《瑞士民法典》“债务法”编（《瑞士债务法》被日本学者批评为一种“失败的尝试”③）规定有商事登记制度的内容之外，同时在其后亦颁布了《商事注册条例》作为规范商事登记的专门法规；而大陆法系的典型代表德国，虽然没有专门的商事登记法，但却在《德国商法典》中用了一章的内容（第一编第二章）来规定这一重要的商事制度。而且在1998年《德国商法典》的修订中亦对商业登记制度作出了较大的修正
由此可见，以大陆法系国家为典型代表的一种先制定《商法典》，而后才制定《商事登记法》的时间排序规律已经是勿庸置疑了。也就是说，在这一问题上，先有《商事通则》，而后才有《商事登记法》的时间排序规律已经成为大陆法系国家所普遍采用的方式了。那么，我们是否也应该效仿这些典型的大陆法系国家的做法，先制定《商事通则》而后再颁行《商事登记法》呢？因为我国也被认为是继受了大陆法系的光荣传统而被认为是大陆法系的国家（关于我国到底是属于何种法系，学界有争论，如《比较法总论》的作者、德国的著名法学家K??茨威格特和H??克茨就认为中国属于“远东法系”④）。
我们想答案应当是否定的。因为这样的时间排序规律是与这些国家高度发达的市场经济、自中世纪以来所形成的商业文化、商人精神和商人这一特殊阶层出现的历史传统是密不可分的。这样的时间排序规律是上述因素综合作用所得出的累累硕果。而我国的情况却与此大为不同。所以，我们认为这样的时间排序不一定适用于我国。也许我们还可以从商事登记制度制定的历史溯源中窥到些许端倪。
古罗马时代，商店须悬挂一定之牌号，也就是我们今天俗称的招牌，从而公示其营业的状态，这被称之为“商业登记制度的滥觞”；西欧中世纪以来，商人组织了商人或商业行会，如果某人欲取得商人资格，则首先必须登记在会员名簿上，我们把它称之为“商业登记之摇篮”。①近代以来，德国率先垂范，于 1861年颁布了《德国商法典》，其中规定：地方法院设置商业登记簿，办理一般商业登记。法国于1919年3月11日，以特别法规定，在地方商事法院或民事法院，设置“地方商业登记簿”，由地方法院办理。日本在1899年3月颁布的商法第一编总则第三章中规定，在商业营业所所在地的法院设置商业登记簿办理商业登记。
而反观我国，我们发现：中国自汉代以降的各朝代所确立的商事登记制度与西方社会的商事登记法律制度是迥然不同的②：首先，中国古代所谓的商事登记制度的共性在于，他们都是统治者在“重农抑商”、“以农为本”的信条下所采取的对商事活动进行控制和抑制的手段。尽管其间不乏开明君主采用宽容的经济政策对待商贾士家，但也仅仅是为了巩固皇权、维护封建统治集团利益的需要。因此，它自然欠缺诞生于中世纪的商事登记制度维护商人利益的内在品格和关怀天下臣民的利益的功能；其次，西欧商事登记法律制度的滥觞，是富有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地以其行动从封建当权者手中争取权利和自由，并不断创新的结果。而中国古代的商事登记制度，却寻觅不到商人阶层为了自身利益斗争而留下的痕迹，充斥其间的仅仅是统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见；最后，西欧商事登记制度产生的原动力在于商品经济的勃兴，而中国古代高度自足的一元化农业自然经济形态使得大规模的商品交易行为无从产生。
所以，我们认为中国古代的商事登记虽然具备了西方社会商事登记法律制度的形式，但却缺乏西方社会商事登记法律制度的精神和内涵，“柔弱的商品经济是结不出近现代意义之商事登记法律制度这枚硕果的”③。由此可见，近现代意义上之商事登记法律制度是商品经济发展到社会化大生产阶段上的历史积淀，是一种“厚积而薄发”的生命状态。我国固有的土壤因为没有发达的商品经济的传统、没有广泛和实质意义上的商人阶层的出现、没有实质意义上的商人阶层为了自身利益的前赴后继、没有诸如“开拓的精神、民主自由的精神、官商分离的精神、兴市的精神、跨越时空的精神”④等商人精神和理念的滋润，而注定不会生长成先有《商事通则》而后才有《商事登记法》这样时间排序的参天大树。
因此，我们的结论是：先有《商事通则》，而后才有《商事登记法》是不合我国国情的处方。而我们的良药应该是：先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》的时间排序。我们认为这样的时间排序才是适合国情的诊治，才是我们现实和明智的抉择。
2、先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》：从实然的角度
从实然的角度讲，我们认为是先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》。这是因为：
首先，到目前为止，我国还没有形成完整的商事法律的基本理论。以商法的基本原则为例，法学界关于商法的基本原则的探讨依然是仁者见仁、智者见智，归纳起来有二原则说、三原则说、四原则说、五原则说、六原则说、七原则说、八原则说等等。更为明显的是上述学说中的具体内容不尽相同，而且各种教科书、著作总结的商法基本原则居然有近20条之多。①由此可见，面对“幼稚的法学”诘问的尴尬，我们的商事法学说的基本和基础性的理论又是何其的“幼稚”！商事法学理论的欠成熟性决定了我们不可能在现阶段出台一部完全意义上的《商事通则》。与此恰恰相反，在我国现行的条件下出台一部统一的和完全意义上的《商事登记法》却是可行的。事实上，出台这样一部完全意义上的《商事登记法》是人们翘首期盼的。这是因为：
首先，现行的商事登记立法中存在的诸多问题，使人们希冀出台一部能够更好的规范商事登记行为的法律或法规。关于现行商事登记立法所存在的问题，诸多学者已进行了深入的研究。归纳已有的研究成果，我们认为，现行商事登记立法所存在的问题主要表现在：在形式上：现行商事登记立法体系混乱、相互重叠矛盾甚至有些方面还存在着盲点和空白；在具体制度上：
现行商事登记立法的实质审查制度流于形式、经营范围统的太死、程序不统一且差别待遇现象突出、商事登记薄及相关文件管理混乱、商事主体资格和经营资格浑然不分、年检制度不合理等等；而在现行商事登记立法的价值取向上学者们普遍认为我们的现行商事登记立法只注重安全而忽视了效率。由此可见，现行商事登记立法中存在的诸多问题已经成为了出台一部统一的和体系化的《商事登记法》的原动力。
其次，一方面虽然现行商事登记立法中存在着诸多问题。但另一方面，现行商事登记立法也为我们制定一部统一的和完全意义上的《商事登记法》积累和提供了诸多成功的经验。而在其中，经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于1999年6月30日通过并公布，于1999年10月1日起施行的《深圳经济特区商事条例》，无疑为我们将要制定的《商事登记法》提供了很好的经验和模式。在这部仅有65个条文，由总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、以及商和附则组成的《深圳经济特区商事条例》中，有关商事登记的条文居然有18条之多。如果除去总则和附则的条文，有关商事登记制度的规定居然占到了整个《条例》的30％。仅从法规条文的数量上，我们就可以“窥”得商事登记制度在商事法律中的重要性了。我们认为这部《深圳经济特区商事条例》的实施为我国出台一部完全意义上的《商事登记法》积累了成功的实践经验。
再次，学界尤其是商法学界对商事登记制度问题的探讨已经有相当的理论深度，诸如商事登记法的性质问题、商事登记法的价值取向问题、现行商事登记制度的弊端问题以及如何改革和完善现行商事登记制度的问题，学术界已经达成了较为一致的共识。我们认为这为商事登记法的出台奠定了较为深厚的理论基础。
最后，我们幸喜的看到在2003年十届全国人大常委会的立法规划中有包含商事登记法在内的共76件法案。也就是说，在2003—2008年这五年中，商事登记法的出台已经是必然的了。这无疑在客观上为《商事登记法》的出台起了一种推波助澜的作用。
如果我们提出的关于在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》的结论是正确的，那么在这一部起总纲和统帅性质的《商事通则》中应该包含哪些具体的内容呢？笔者认为：集中体现商法的性质和宗旨，统辖商法具体制度的商法的基本原则；具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的商事主体制度；商事主体所从事的以营利为目的的商行为制度；商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格而进行的商事登记制度；商事主体在从事商行为时所用的名称即商号制度；商事主体为了表明其财产状况和营业状况而依法制作的商业账簿从而形成的商业账簿制度；商主体为了“获取商品的经销权、货物的采购权及提供经纪中介服务，受他人委托，并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者”的商事制度①应成为《商事通则》的主要内容。
一、《商事通则》和《商事登记法》的关系：《商事通则》不等于《商事登记法》
这个观点看似荒谬，实则不然。因为这对于廓清现行商法学界一些理念和总体思路上的缺陷和失误具有重要的理论和实践价值。
承接上文，基于上述理念，有学者指出：鉴于我国历史上并无商法传统，民众的商法意识淡薄、商法的研究水平不高等实际情况，“在现阶段制定一部商法通则尚有相当的难度”，故而该学着指出，目前“最现实和最有效的方案是抓紧制定一部统一的《商业登记法》”，并且在这部《商业登记法》中要规定“商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事一般内容，从宏观上控制商主体资格、规范商主体行为，作为商法的龙头指导各商事单行法作为一个整体共同调整商事关系，促进市场经济发展”，从而“建立一个与民法相协调，以商事通则或商业登记法为龙头，以商事单行法为主体，具有部门法地位的，与社会主义市场经济体制相适应的商法体系”。②应当指出，该学者为我国商法体系的建立而付出的良苦用心是让人钦佩的，但这样的观点在当代的中国是否合情合理呢？为此，笔者不揣冒昧，提出以下不成熟的想法，谬误之处敬请指正。
我们认为，该学者的观点在逻辑包容性上是相互矛盾的。这是因为：
一方面，该学者承认“真正有必要的是通过制定一部类似于民法通则的商事基本法——商法通则，使群龙无首的众多商事单性法形成一个科学的、和谐的、完整的体系”，并对商法通则的内容做了详细的规划。他认为，《商法通则》的内容应该包括商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事、商业秘密和商业账簿等。③
而另一方面，我们发现，该学者理念中的一部统一的《商事登记法》应该是规定着商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事的一般内容的一部法律。我们是否可以据此做一个简单的推理：既然《商事通则》中包含着商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事、商业秘密和商业账簿等商事法的基本内容，而《商事登记法》亦规定着商主体的概念、条件、种类，商主体活动的原则，商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事法的一般内容，那么我们是否可以推理出此时的《商事登记法》就是实质意义上的《商事通则》（如果我们还有一点点数学上集合的概念的话，就可以简单推论：如果A是B的子集，而B又是A的子集，所以导出A??B这样结论。而如果用A来表示“具有商事一般内容的《商事通则》”，用B来表示“一部统一的《商事登记法》”，那么我们就可以很容易得出 “具有商事一般内容的《商事通则》”等于“一部统一的《商事登记法》”的结论）。显然这样的结论是不符合逻辑学和数学意义上的一般常识的。由此可见，这样的结论在逻辑的包容性上是相互矛盾的。
我们认为“具有商事一般内容的《商事通则》”并不等于“一部统一的《商事登记法》”。这是因为：
在商法学界，凡是承认在民法典之外制定一部类似于民法通则的商事基本法即《商法通则》的学者都无一例外的赞同如下观点：《商事通则》应该是“一部总纲性质的法律”④，应该是调整商事关系的一般性的规则，应该是商法中具有一般意义的商事法律。《商事登记法》则应该是指“规定商业登记的法律适用、登记机关及其登记权限、申请及相关要求、登记的效力等内容的法律规范的总称”①的一部法律。而商事登记则是“商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业地所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为”②。
也就是说，商事登记法仅仅应该是商事通则的单性法规之一，而商事登记制度也仅仅是诸多商事制度的其中之一，而非全部。换句话说，商事通则和商事登记法的关系是“母子关系”而非“母母关系”或“子子关系”。所以，我们的结论是：最好把《商事通则》的东西还给《商事通则》，而把《商事登记法》的东西还给《商事登记法》。因为二者是一种包容关系，而不是一种并列关系。《商事登记法》作为《商事通则》的单性法的地位不能因为目前急于出台一部统一的《商事登记法》而等同于《商事通则》。
二、《商事通则》与《商事登记法》在时间上的先后排序问题
在厘清了《商事通则》——部总纲性的法律和《商事登记法》——一部商事单行性的法规的关系问题后，我们认为非常有必要来讨论《商事通则》和《商事登记法》在出台时间上的先后顺序问题。
从应然的角度讲，我们认为应该先制定《商事通则》而后才据此制定《商事登记法》。这是因为：
首先是二者的性质和地位不同。关于这一点，前文已经有所述及，即《商事通则》是“母法”，是基本法；而《商事登记法》是“子法”，是基本法的单行法。二者的性质和地位不可同日而语，更不可“一碗水端平”。
其次是国外在这方面立法的成功经验很具有借鉴意义。而其中，笔者认为法国和日本的立法经验尤其值得我国借鉴。在日本，除了在1899年《日本商法典》第一编第三章中规定商事登记制度外，还在其后制定有专门的《商事登记法》，对商事登记制度做详细的规定，以此来补充《日本商法典》中“商业登记”一项仅仅7个条规定的遗缺；在法国，虽然他们废除了于1919年制定的《法国商法典》第一卷第四编中关于商事登记的规定，但法国并未使商事登记制度在法国 “寿终正寝”，而是在其后另行颁布了《商事及公司登记法令》作为对废除商事登记规定的一种“补偿”。另外，即使是在采用“民商合一”模式的瑞士，除了在《瑞士民法典》“债务法”编（《瑞士债务法》被日本学者批评为一种“失败的尝试”③）规定有商事登记制度的内容之外，同时在其后亦颁布了《商事注册条例》作为规范商事登记的专门法规；而大陆法系的典型代表德国，虽然没有专门的商事登记法，但却在《德国商法典》中用了一章的内容（第一编第二章）来规定这一重要的商事制度。而且在1998年《德国商法典》的修订中亦对商业登记制度作出了较大的修正
由此可见，以大陆法系国家为典型代表的一种先制定《商法典》，而后才制定《商事登记法》的时间排序规律已经是勿庸置疑了。也就是说，在这一问题上，先有《商事通则》，而后才有《商事登记法》的时间排序规律已经成为大陆法系国家所普遍采用的方式了。那么，我们是否也应该效仿这些典型的大陆法系国家的做法，先制定《商事通则》而后再颁行《商事登记法》呢？因为我国也被认为是继受了大陆法系的光荣传统而被认为是大陆法系的国家（关于我国到底是属于何种法系，学界有争论，如《比较法总论》的作者、德国的著名法学家K??茨威格特和H??克茨就认为中国属于“远东法系”④）。
我们想答案应当是否定的。因为这样的时间排序规律是与这些国家高度发达的市场经济、自中世纪以来所形成的商业文化、商人精神和商人这一特殊阶层出现的历史传统是密不可分的。这样的时间排序规律是上述因素综合作用所得出的累累硕果。而我国的情况却与此大为不同。所以，我们认为这样的时间排序不一定适用于我国。也许我们还可以从商事登记制度制定的历史溯源中窥到些许端倪。
古罗马时代，商店须悬挂一定之牌号，也就是我们今天俗称的招牌，从而公示其营业的状态，这被称之为“商业登记制度的滥觞”；西欧中世纪以来，商人组织了商人或商业行会，如果某人欲取得商人资格，则首先必须登记在会员名簿上，我们把它称之为“商业登记之摇篮”。①近代以来，德国率先垂范，于 1861年颁布了《德国商法典》，其中规定：地方法院设置商业登记簿，办理一般商业登记。法国于1919年3月11日，以特别法规定，在地方商事法院或民事法院，设置“地方商业登记簿”，由地方法院办理。日本在1899年3月颁布的商法第一编总则第三章中规定，在商业营业所所在地的法院设置商业登记簿办理商业登记。
而反观我国，我们发现：中国自汉代以降的各朝代所确立的商事登记制度与西方社会的商事登记法律制度是迥然不同的②：首先，中国古代所谓的商事登记制度的共性在于，他们都是统治者在“重农抑商”、“以农为本”的信条下所采取的对商事活动进行控制和抑制的手段。尽管其间不乏开明君主采用宽容的经济政策对待商贾士家，但也仅仅是为了巩固皇权、维护封建统治集团利益的需要。因此，它自然欠缺诞生于中世纪的商事登记制度维护商人利益的内在品格和关怀天下臣民的利益的功能；其次，西欧商事登记法律制度的滥觞，是富有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地以其行动从封建当权者手中争取权利和自由，并不断创新的结果。而中国古代的商事登记制度，却寻觅不到商人阶层为了自身利益斗争而留下的痕迹，充斥其间的仅仅是统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见；最后，西欧商事登记制度产生的原动力在于商品经济的勃兴，而中国古代高度自足的一元化农业自然经济形态使得大规模的商品交易行为无从产生。
所以，我们认为中国古代的商事登记虽然具备了西方社会商事登记法律制度的形式，但却缺乏西方社会商事登记法律制度的精神和内涵，“柔弱的商品经济是结不出近现代意义之商事登记法律制度这枚硕果的”③。由此可见，近现代意义上之商事登记法律制度是商品经济发展到社会化大生产阶段上的历史积淀，是一种“厚积而薄发”的生命状态。我国固有的土壤因为没有发达的商品经济的传统、没有广泛和实质意义上的商人阶层的出现、没有实质意义上的商人阶层为了自身利益的前赴后继、没有诸如“开拓的精神、民主自由的精神、官商分离的精神、兴市的精神、跨越时空的精神”④等商人精神和理念的滋润，而注定不会生长成先有《商事通则》而后才有《商事登记法》这样时间排序的参天大树。
因此，我们的结论是：先有《商事通则》，而后才有《商事登记法》是不合我国国情的处方。而我们的良药应该是：先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》的时间排序。我们认为这样的时间排序才是适合国情的诊治，才是我们现实和明智的抉择。
2、先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》：从实然的角度
从实然的角度讲，我们认为是先有《商事登记法》，而后才有《商事通则》。这是因为：
首先，到目前为止，我国还没有形成完整的商事法律的基本理论。以商法的基本原则为例，法学界关于商法的基本原则的探讨依然是仁者见仁、智者见智，归纳起来有二原则说、三原则说、四原则说、五原则说、六原则说、七原则说、八原则说等等。更为明显的是上述学说中的具体内容不尽相同，而且各种教科书、著作总结的商法基本原则居然有近20条之多。①由此可见，面对“幼稚的法学”诘问的尴尬，我们的商事法学说的基本和基础性的理论又是何其的“幼稚”！商事法学理论的欠成熟性决定了我们不可能在现阶段出台一部完全意义上的《商事通则》。与此恰恰相反，在我国现行的条件下出台一部统一的和完全意义上的《商事登记法》却是可行的。事实上，出台这样一部完全意义上的《商事登记法》是人们翘首期盼的。这是因为：
首先，现行的商事登记立法中存在的诸多问题，使人们希冀出台一部能够更好的规范商事登记行为的法律或法规。关于现行商事登记立法所存在的问题，诸多学者已进行了深入的研究。归纳已有的研究成果，我们认为，现行商事登记立法所存在的问题主要表现在：在形式上：现行商事登记立法体系混乱、相互重叠矛盾甚至有些方面还存在着盲点和空白；在具体制度上：现行商事登记立法的实质审查制度流于形式、经营范围统的太死、程序不统一且差别待遇现象突出、商事登记薄及相关文件管理混乱、商事主体资格和经营资格浑然不分、年检制度不合理等等；而在现行商事登记立法的价值取向上学者们普遍认为我们的现行商事登记立法只注重安全而忽视了效率。由此可见，现行商事登记立法中存在的诸多问题已经成为了出台一部统一的和体系化的《商事登记法》的原动力。
其次，一方面虽然现行商事登记立法中存在着诸多问题。但另一方面，现行商事登记立法也为我们制定一部统一的和完全意义上的《商事登记法》积累和提供了诸多成功的经验。而在其中，经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于1999年6月30日通过并公布，于1999年10月1日起施行的《深圳经济特区商事条例》，无疑为我们将要制定的《商事登记法》提供了很好的经验和模式。在这部仅有65个条文，由总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、以及商和附则组成的《深圳经济特区商事条例》中，有关商事登记的条文居然有18条之多。如果除去总则和附则的条文，有关商事登记制度的规定居然占到了整个《条例》的30％。仅从法规条文的数量上，我们就可以“窥”得商事登记制度在商事法律中的重要性了。我们认为这部《深圳经济特区商事条例》的实施为我国出台一部完全意义上的《商事登记法》积累了成功的实践经验。
再次，学界尤其是商法学界对商事登记制度问题的探讨已经有相当的理论深度，诸如商事登记法的性质问题、商事登记法的价值取向问题、现行商事登记制度的弊端问题以及如何改革和完善现行商事登记制度的问题，学术界已经达成了较为一致的共识。我们认为这为商事登记法的出台奠定了较为深厚的理论基础。
最后，我们幸喜的看到在2003年十届全国人大常委会的立法规划中有包含商事登记法在内的共76件法案。也就是说，在2003—2008年这五年中，商事登记法的出台已经是必然的了。这无疑在客观上为《商事登记法》的出台起了一种推波助澜的作用。
