离婚妇女作为妇女中的特殊群体,她们的法定权利和生存状况却不容忽视,一些妇女离婚时或离婚后的合法权益受到侵害,而法律或政策保障措施却过于抽象或不到位,应该得到各方面的关注。本文从对离婚妇女权益保护的基础,我国《婚姻法》对妇女对离婚妇女权益保护的立法沿革,离婚妇女权益受侵害的成因,我国现行婚姻法对离婚妇女权益保护的不足, 完善婚姻法中离婚妇女权益保护的建议这几个方面对离婚妇女权益进行分析,以此达到维护和保障妇女权益的目的。
(一)离婚案件中妇女认知能力较低
离婚案件中,妇女文化水平较低,法律意识淡薄且诉讼能力较差,又习惯于把矛盾交给法院,让法官主动调查取证,作出裁决。虽经人民法院风险告知“谁主张、谁举证”,却不懂得用法律武器保护个人合法权益,不懂得如何行使自己的诉讼权利,导致在诉讼中处于劣势。即使提供了相关证据,又仅仅是证人证言,证人未出庭作证,证据证明力不高,法官不予采信。法庭审判活动中,法庭辩论偏离了案件焦点纠缠于细枝末节,不能准确表达个人意见影响了个人权利的主张。
(二)财产分割是离婚案件的焦点和难点
离婚案件作为复合之诉,包括人身权利和财产权利,而婚后共同财产的分割在离婚案件中也显得尤为重要1、“谁主张、谁举证”原则不利于妇女财产权 的保护财产分割中举证难,债权、债务难以认定,是财产分割的突出问题。中国传统的“男主外,女主内”家庭模式在小城镇、农村普遍存在。为了男方外面的事业,女方放弃外出挣钱的机会,安心在家照顾老人、孩子。而对男方收入及财产经营状况毫不知情。一旦男方提出离婚,女方只能就现有的房产、物质进行分割,无 法就婚后男方在外财产状况提出相关证据。即使女方想方设法转移财产,出具虚假的借条,由于女方未能提供相反的证据予以反驳,致使离婚案件分割夫妻共同财产时,对于女方,财产越来越少,“共同债务”却是越来越多。而且由于女方当事人未能提供共同财产的证据,其主张不会得到法院的支持,导致事实上不公正的家庭 财产分割,存在合法不合理现像2、妇女财产补偿权利未予保护。婚姻法第四十条规定“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等作出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿”,在实际生活中,男人外出务工挣钱,女人在家照顾老人、孩子现象普遍存在。一旦男方提出离婚,女方即处于被动地 位,基于此,在判决双方离婚时,法官可行使自由裁量权对女方该补偿权予以充分考虑。
二、规范文书。积极实践，总结规范，针对未成年人特点进行裁判文书制作改革。在审理未成年人刑事案件时，无论是适用普通程序还是简易程序的案件，都充分地体现“教育、感化、挽救”的方针，在制作未成年人裁判文书时对这一部分内容的制作一丝不苟，并坚持在裁判文书中体现“寓教于审，审教结合”审判内容。特别是在制作未成年人刑事案件裁判文书时，严格按照最高人民法院办公厅下发的《关于一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书等4份补充样式的通知》，同时根据《最高人民法院审理未成年人刑事案件的若干规定》，将少年法庭在审理未成年人刑事案件时，调查未成年人的性格特点、家庭情况、社会交际、成长轨迹、犯罪主客观原因等等，溶入判决书之中，有针对性的对少年犯进行教育，使失足少年和法定人为之触动。失足少年和法定人说，得到既是刑期书，也是一份客观分析失足少年走上犯罪道路的认证书，使失足少年及法定人心服口服，为失足少年悔过自新，法定人加强对失足少年的教育指出了方向。同时，使经常为未成年人辩护的律师，在以后的庭审教育阶段，能针对未成年人走上犯罪道路的主客观原因作较充分的准备，教育具有一定的说服力。
三、实行庭前调查制度。在开庭审理前对未成年犯进行社会调查，查找其走上违法犯罪道路的原因，从而对未成年犯准确定罪量刑，促其改过自新、重新做人。主要对未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后表现等基本情况进行调查，并制作调查报告。同时还制定了《未成年被告人调查表》、《法定人调查表》、《未成年被告人家庭情况调查表》、《未成年被告人犯罪原因调查表》。通过对未成年被告人居住地居民、亲友的走访调查，使法庭审判人员对未成年被告人犯罪根源、犯罪原因、犯罪前的表现等情况，有了进一步的了解，有利于对未成年被告人正确的量刑和有针对性地对其进行教育，促其接受改造。
四、实行庭前告知制度。为了认真贯彻落实司法为民要求，切实维护未成年被告人的合法权益，我们在向未成年被告人送达书副本时，向未成年被告人及其法定人送达《黑龙江省北安市人民法院告知书》，向其讲明被指控的罪行和适用的有关的法律条款；并告知诉讼的程序及有关的诉讼权利、义务，消除未成年被告人的紧张情绪。同时，在向未成年被告人法定人送达书副本时，告知其诉讼权利、义务和在开庭审判中应当注意的有关事项，以及未成年被告人及其法定人对案件有何建议与要求，如向法院提出从轻判处未成年被告人管制、拘役、宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等适用法律建议的，应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料。
一、维护农民工的合法权益，提高维权意识是前提。
就现实农民工的法律意识而言，要保障其合法权益，就要采取多种形式来提高其维权意识。一是加强普法工作力度。在日常工作中多为农民工提供学习法律、了解法律规章的机会，使广大农民工知法懂法，不断加强政策法规的宣传力度，使其明确在什么条件下自己的合法权益受到了侵害，当合法权益受到侵害时应采取怎样的法律途径来加以解决。只有在自身明白了这些道理后，才能够在侵权行为发生时敢于直言面对，敢于和违法行为进行抗争和辩诉。二是加强精神文明建设。以精神文明建设为载体，采取农民工喜闻乐见的方式方法，采用广播电视、文娱活动等多种形式，将劳动法规、工资规定、维权指南、工伤保险条例等融入到活动形式中，在确定宣传内容上要切合农民工的实际情况，根据农民工的自身接受能力和接受水平选择有效的内容，让宣传内容真正使受众理解掌握，灌输到农民工的心里，在丰富其业余文化生活的同时促使其学会自我保护，进而不断提高自身的维权素质和维权意识。三是充分发挥资质作用。积极鼓励农民工成立一些自发组织，在建筑工会的带领下形成维权合力，引导这些自发组织不但在生产工作中发挥积极的作用，同时在维权和集中管理上发挥组织作用。
二、维护农民工的合法权益，加强部门监管是关键。
农民工的合法权益一再受到侵害，其主要因素还应该归咎于行业监管缺乏硬性。作为建筑市场管理职能部门，就应该与其他保障维权的行政部门紧密联系和沟通，加大对建筑工程承包机构的管理和监督力度。一是劳动保障部门要严格审查其用工的合法性，对于农民工的工资待遇、津贴补助和劳动保险等形成报审机制，不断规范用工制度，真正落实“按劳分配、按劳取酬”，督促用工单位签订规范的劳动合同，为解决劳动纠纷提供可靠的依据。进一步深入推进人事劳动制度改革，建立健全劳动力市场竞争体制机制。二是安全管理部门要加强劳动场所的安全监督，监督用工单位加大对安全生产设施的资金投入，通过不断改善现场生产条件，进一步健全安全防范措施，加强对有害岗位的安全监控等确保工人人身安全。三是卫生管理部门要督促施工单位多渠道改善农民工的居住和饮食条件，保证农民工居住和饮食场所符合基本的卫生和安全要求。严格按照政府应出台的农民工伙食标准，监督用工单位遵照执行。进一步加强农民工职业病的预防和监测，进一步加强对重点行业、重点岗位职业病的监督检查和治理，对安全卫生条件不达标而侵害了农民工安全健康权益的单位进行限期整改，切实保障农民工的生命健康权益。四是建筑市场管理部门要不断加强与劳动保障、卫生监督、安全检查等部门的沟通协调，积极配合其他部门展开执法监督工作，形成联合执法的高压态势，在资金、管理上形成互动防控，对用工单位形成钳制，这样才能够防止维权漏洞，进而保障农民工的合法权益。
关键词：国家赔偿/损害/权利侵害/利益损失
一、权利和利益不分的描述方法
国家侵权损害事实的存在，是国家赔偿责任构成要件之一。法律上的依据，在于我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”然而，在何谓国家侵权损害，或者国家赔偿法上的损害要件当作何理解的问题上，学理的阐释往往对“权利受侵”和“利益受损”不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。
其一，把侵权损害描述为“权利”受到损害。例如，“我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。……当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。”
其二，在描述侵权损害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利和利益。损害对象就是“合法权益”，就是指“一切具有法律上正当根据的利益”，包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权、平等权等，只是我国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权。
其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定，不应该关注权利是否受损，而应该确定国家承认和保护的利益是否受损。“在合法权益概念下，包含两类受法律保护的对象：一是权，二是利。就权来讲，是法律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利，如人身权、财产权、受教育权等。就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形：一种是因权所生之利。第二种利不是由权所孳生或派生出来的，而是一种事实状态。”“在国家赔偿的实践中，对于合法权益损害的认定，不是一定要确定受害人所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害，而是需要确定所损害的对象是否属于非法利益。只要不是非法利益，就是国家承认的利益，应当受到法律的保护，应当承担国家赔偿责任。”按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。论者更关心受损利益是合法的还是非法的，权利是否受到侵害可以在实务中忽略不计。
上述三类描述，虽各有特点，但在界定和描述国家侵权损害要件方面有一共通之处，即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为，学理上这一通行的“模糊”方法，形成了国家赔偿法相关条款解释论和规范论上一些常见的观点，但这些观点一方面在理论上没有准确理清权利受侵和利益受损之间的关系，另一方面也不利于国家赔偿法的立法和实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论，构建国家侵权损害概念的“双层结构”，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。
二、解释论和规范论上通说及其困境
《国家赔偿法》第2条虽然规定受害人获得国家赔偿的前提条件是合法权益受到侵犯并有损害结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释，往往会触及哪些合法权益受到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的“模糊”方法，也体现在这些看似合理却存在缺憾的答案上。
在解释论层面上，通说认为，虽然合法权益包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权利，但现行《国家赔偿法》保护的“合法权益”限于人身权和财产权，前者又限于生命权、健康权、自由权、荣誉权、名誉权。解释论的基本路径就是以《国家赔偿法》其它的相关法律条款(包括第3条、第4条、第15条、第16条)规定为依据，对第2条中“合法权益”概念之意义作限定或限缩。
在规范论层面上，绝大多数学者都承认，现行《国家赔偿法》制定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑，才会把合法权益限定于“人身权”、“财产权”。因此，这些限制是有待逐步放松和解除的。“就国家赔偿的本质而言，任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产给付方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。”随着公民权利的保障范围不断扩张和国家财政的改善，应当“渐进扩大损害范围，直至包括国家侵权行为可能造成的所有权利种类的损害”。
这些解释论和规范论上的观点十分流行，似乎没有明显的错漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。
就解释论而言，以《国家赔偿法》相关条款仅规定人身权、财产权为由，认定合法权益的损害就是指人身权、财产权被侵犯，而不包括其它权利被侵犯，是在逻辑上成立的一种解释。但是，这只是采用极为严格的文义解释、系统解释方法而得出的一种解释结论，并不意味着它是唯一恰当的解释。其实，它并不利于实务中按照目的解释方法，适时地加大法律对公民权益的保护范围和保护力度。而且，这种解释方法和结论，会在一定程度上与司法实务脱节，与相关法律发生冲突。
例如，公民因受教育权被侵犯而提起的行政诉讼，已是常见之事。假设公民的财产利益也因此遭受损失，那么，依据《行政诉讼法》第67条，受害人理应获得赔偿。然而，若按上述解释，受害人不能因为受教育权被侵害而要求国家赔偿。这就形成了一个明显的悖论。或许，会有一种观点认为：此时公民的财产利益受到损失，就意味着其受侵害的是财产权，属于国家赔偿法规定的损害范围，不存在解释上的矛盾。可是，在这样的情形中，直接受到侵犯的实际上是受教育权而非财产权，财产利益的损失是受教育权被剥夺或限制而形成的后果。更何况，假如照此观点，一切财产权以外的权利(甚至包括人身权)受侵犯并带来经济损失的，都理解为只有财产权受损的话，那么，真正的权利被侵害的事实就会被掩盖了。
就规范论而言，多数学者主张应当把各种可能受到损害的权利种类都纳入到国家应予赔偿的损害范畴之内。这个观点看似与公民权利保障日益强化的趋势一致，且容易得出一个极具吸引力的结论：凡权利受到侵犯，必应予以国家赔偿。但是，有些权利受到国家机关违法行为的侵犯，如选举权被无端剥夺，并不必然导致财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失。即便这些违法侵权行为应当予以纠正或谴责，也可能没有特定的利益损失需由国家承担赔偿责任。规范论的主张显然是不恰当的法律改革建议。
三、普通侵权法理上的损害要件
国家赔偿法实际上是一种特殊的侵权赔偿法，在许多原理和规则上，与普通侵权法有相通之处。对国家侵权损害概念应当作何理解，可以适当借鉴普通侵权法理上的知识。
“损害”这个词，通俗而言，可以理解为损失和伤害。不过，这种循环式的解读，无法构成严格的学术定义。因为，它没有清楚地回答两个问题：第一，损失和伤害的对象是什么？第二，损失和伤害本身的涵义又是什么？
就第一个问题而言，普通侵权法上主要存在三种认识：(1)损害包括财产上的损害和非财产上的损害，财产上的损害是指损害得以金钱加以计算，如医疗费支出、扶养费用、营业收入减少、物的价值减损或者物的修缮费用等，非财产上的损害是指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦；(2)损害是指受害人人身或者财产方面的不利后果，包括财产的减少、利益的丧失、名誉的毁损、精神痛苦、生命丧失、身体损害、健康损害、自由损害、知识产权的损害等等；(3)损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。
认识(1)以损害是否能够以金钱衡量或计算为标准，把损害划分为财产上损害和非财产上损害，主要目的是明确，财产上损害一般皆可依法求得赔偿，而非财产上损害只有在法律有特别规定的情况下，受害人才能请求金钱赔偿。认识(2)至少在表述上没有严格地按认识(1)的标准对损害进行划分，似乎是根据民法上通行的对受侵害权利的划分，把损害定位于人身的不利和财产的不利。认识(3)则是主张，损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。
由是，在损害什么的问题上，大致有“利益”、“权利”和“权利+利益”的认识。其实，持认识(1)的学者，通常会认可把“侵害权利”和“致生损害”分列为两个要件的侵权责任构成要件理论。之所以在损害要件中不再论及权利，而仅仅论及利益(财产上利益和非财产上利益)，是因为权利受侵害已被作为其它构成要件来对待。仅从这一点而言，认识(1)、认识(3)不存在实质上的区别。因为，持认识(3)的学者一般将“侵害权利”和“致生损害”合成侵权责任构成要件中的一个要件，即损害要件。至于认识(2)，学者在具体讨论损害类型的时候，又会不自觉地偏向于“权利+利益”的表述方式。例如，“财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失”。可见，是否把损害对象拆分为权利和利益两类，取决于所持的侵权责任构成要件理论是哪一种。
第二个问题涉及如何解读“损害”的本义。按《说文解字》，“损，减也”，“害，伤也”。故“损”的本义是减少，是与“益”(增加)相对的；“害”的本义是毁坏，是与“利”(好处)相对的。由此，一般地，可以把损害简单地理解为利益或好处的减少或失去。
不过，假如按照上述认识(3)，损害涵盖权利受侵和利益受损两个层次，那么，权利的侵害、损害不宜简单地等同于权利的减少或失去。“权利”一词的学理界定始终是众说纷纭，在此过多纠缠实属无益。若选择一种常见的认识，将“权利”视为权利人可以作出或不做出一定行为、并要求他人相应作出或不做出一定行为的能力或资格，那么，权利的侵害、损害更多地指向这种能力或资格的实现受到部分或全部的限制，而不是这种能力或资格本身的减少或失去。例如，甲无端占有乙的杯子不还，侵害了乙对杯子的所有权。乙对其杯子的所有权并未减少或失去，换言之，其仍然享有杯子的所有权，可因为杯子被甲占有，其所有权内含的占有、使用、收益和处分等权能就无法实现了。
有鉴于此，“损害”于权利而言，当指权利的行使或实现受到限制或阻碍；“损害”于具体利益而言，可指利益或好处的减少或失去。为了在对损害要件进行界定说明时，不必繁复地分别指出损害对于权利和利益的不同之处，可以在修辞上采取分别用“侵害”对应“权利”、“损害”对应“利益”的策略。因此，在普通侵权法上，若不将“侵害权利”和“致生损害”作为两个彼此独立要件来对待，那么，损害应该理解为受害人的法律权利受到侵犯，其财产利益和非财产利益因此而减少或失去的不利后果。
四、国家侵权损害概念的“双层结构”
以普通侵权法理为鉴，由于国家赔偿责任构成要件理论也采通行的“四要件说”(即侵权主体、侵权行为、损害事实、因果关系)，故而，国家侵权损害的界定，亦可以理解或诠释为有两层含义：其一是代表国家行使职权的公务组织违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利；其二是该侵权行为造成了财产利益和非财产利益的减少或损失。
第一层次上的含义，重点表明合法权利受到侵犯，无论该合法权利是人身权、财产权还是法律承认并保护的其他权利。虽然人身权、财产权是最为常见的侵权行为客体，但在实践中，也不排除权利人其他不宜为人身权、财产权所涵盖的权利被侵害的可能性。这样才能从保障权利的目的出发，顺应时势地去解释《国家赔偿法》第2条中的“合法权益”，才能与行政诉讼法的发展吻合，也才能在解释论上即明确所有合法权利皆得到国家赔偿法保护，而不必苛求立法改革。
当然，如前所述，权利受侵犯意味着权利的行使或实现受到限制或阻碍，但并不表明权利本身的减少或损失。而权利受侵犯的后果，有可能会导致具体利益或好处的减少或失去，也有可能不会。例如，行政机关无法律上理由限制某书籍的出版，会侵犯公民的言论、出版自由，同时也会给公民带来财产上的损失。而行政机关违法侵犯公民选举权、受教育权的行为，并不一定会带来公民财产利益的损失；即便会有一定的精神利益受损，但在许多国家，应予赔偿的精神损害都是由立法或司法判例予以限定的，并非所有心理上的受挫折感以及情绪上的不愉快、郁闷，都属于国家应予赔偿的精神损害。因此，损害的第一层含义虽然承认任何合法权利都有可能受到侵犯，但权利受侵犯并不必然导致国家赔偿责任的产生。
第二层次上的含义，重点突出合法权利受到侵犯所带来的财产利益和非财产利益损失。这就意味着，无论什么权利受到侵犯，如果确实由此侵犯造成财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就不能免责；反之，无论什么权利受到侵犯，如果并未造成任何财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就无需承担赔偿责任。
“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。
目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：
一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼
在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。
前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。
*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。
有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来
看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。
二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论
行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：
1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会主权下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。
2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文中特别突出“私有财产神圣不可侵犯”。
3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。
正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。
三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系
如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。
“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。
“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。
在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。
贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：
（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。
（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。
（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、滥用职权；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。
（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入宪政时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。
这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。
最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。
当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。
注释：
*1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。
*2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。
*3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版p87-93。
*4 （苏）b.m马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。
*5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。
*6 （英）h.w.r韦德和c.f.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。
*7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。
*8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。
*9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。
*10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。
*11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。
*13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期p5-6。
*14 同13 p6。
“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。
目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：
一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼
在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。
前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。
*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。
有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来
看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。
二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论
行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：
1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。
2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。
3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。
正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。
三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系
如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。
“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。
“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。
在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。
贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：
（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。
（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。
（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。
（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。
这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。
最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。
当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。
注释：
*1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。
*2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。
*3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版p87-93。
*4 （苏）b.m马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。
*5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。
*6 （英）h.w.r韦德和c.f.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。
*7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。
*8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。
*9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。
*10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。
*11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。
*13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期p5-6。
（一）总述
不完全给付，乃一类很有实践价值的给付障碍类型，要实现更好的适用，就必须对其类型进行总结和分析，从而得出理论上有价值的，同时又具有实践意义的不完全给付种类。
上文中所提到的其他分类，笔者认为都能够接受，但由于篇幅以及能力的限制，笔者只讨论其中最重要的，也是实践中最经常使用的区分-加害给付与瑕疵给付。
（二）瑕疵给付--不完全给付之一般形态
瑕疵给付，即债务人履行的债务不符合债的本旨或附随义务，造成了债权人履行利益受损的一类不完全给付的形态。瑕疵给付可以认为时不完全给付的一般形态，如何区分瑕疵给付与加害给付以及瑕疵担保的关系，对于理论研究与司法实践，都具有重大意义。
1、瑕疵给付与加害给付
关于瑕疵给付与加害给付之间，不少学者有过自己独特的观点，杨立新教授认为，从严格意义上来说，加害给付也一种瑕疵给付，但是，加害给付行为超出了一般的瑕疵履行，也就是说，加害给付是由于瑕疵履行行为而造成了债权人的固有利益受损
史尚宽先生则再瑕疵给付与加害给付的区分中，又将各种瑕疵区分开来，按照依给付不完全的程度及其所产生的效力不同，将不完全给付划分为：可补正的不完全就付，不可补正的不完全给付以及加害给付三种。
本文认为，以上两位学者的观点都有其不合理之处。首先史尚宽先生将不完全给付区分为可补正、不可补正的以及加害债权人的不完全给付，明显是将两种分类标准放在一起讨论，是将简单的问题复杂化讨论了。其次杨立新教授的观点固然没有错误，因为不完全给付之本质就是履行义务有瑕疵，但是既然将其区分为瑕疵给付与加害给付，就应当寻找到其根本的出发点，使理论和实践都能够更好的运用和区分。
一般的瑕疵给付并没有损害到当事人的固有利益，而只是使债权人的履行利益受损，故笔者认为，加害给付与瑕疵给付的区分就是：是否损害了当事人之固有利益。至于固有利益是什么，如何区分其余履行利益之关系，本文将在本章的第三节作出论述。
2、瑕疵给付与瑕疵担保
传统民法上认为，不完全给付与瑕疵担保之间存在竞合之关系。如在我国台湾地区"民法"上，给付标的物为他人所有或为他人设定他项物权，给付之标的物如经他人对之主张权利，致妨碍债权人取得至权利人者，债务人应依"民法"第353条规定负权利瑕疵担保责任，并负不完全给付之债务不履行责任。惟不完全给付以可归责于债务人之事由存在为要件，与瑕疵担保区别
在我国合同法上，债务不履行责任为无过错责任，这就使我国的瑕疵担保责任与不完全给付之违约责任有融合之趋势。甚至有学者提出，合同法总则的违约责任一章中的111条就是关于瑕疵担保责任的条款 。然而，二者之间存在着许多的不同，首先，瑕疵给付是不完全给付之一般构成，只要给付不完全，不管是数量、地点，手段方式都能构成瑕疵给付。而瑕疵担保仅针对权利瑕疵和货物质量本身之瑕疵。 其次，瑕疵担保所承担的是瑕疵担保责任，他的责任是有法律明定的，只有法律规定不适用时才承担一般的违约责任。而给付瑕疵，除非是法律特设，一般都适用合同法违约责任一章之规定。最后瑕疵担保责任只约束负有交付货物一方的当事人；而瑕疵履行可以对双方当事人产生效力。
综上所述，瑕疵担保可以认为是瑕疵给付之一种，而为违约之一部分。
（三）加害给付-保护固有利益
加害给付，是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益外的损害，债务人应当承担履行利益之外固有利益损害赔偿的违约责任制度。加害给付制度作为不完全给付制度中的一个部分，并没有在合同法中明文规定，而在合同法122条规定了关于侵权责任和违约责任竞合之条款。可以认为，该条款中反映了加害给付的法律效果。但是固有利益是什么，法律本身并未规定，需要我们做进一步解释。
1、学者之观点
固有利益之损害，是加害给付构成的重要要素，也是区分加害给付与瑕疵给付的根本标识，加害给付之所以产生违约责任与侵权责任之竞合，也是源于侵权法仅保护固有利益。至于如何认定固有利益，各位学者有着自己不同的思考。
杨立新教授认为，固有利益，是相对于履行利益而言的，履行利益是指那些债权人接受的给付本身的价值，即债务人履行债务而使债权人利益增加之部分。而履行利益以外的利益，即那些债权人享有的，不得为债务人和其他人侵害的现有的人生和财产利益。ii李永军教授认为，固有利益是指债务人的给付行为有背债之主旨的行为，除有可能造成债权人契约利益损害外，尚有对债权人契约利益外的损害。[5]李开国教授认为，固有利益是指债务人的违约瑕疵履行行为造成债权人的履行利益以外的人身或其他财产损失。[6]
2、笔者之观点
本文认为，以上三位教授的观点均有其一定的道理，但李永军教授的观点并未考虑到在司法实践中，在债务履行后难以区分契约利益与固有利益的问题。同时，李开国教授的定义中引用了"瑕疵履行"的观点，将加害给付致于瑕疵给付概念之下，为本文所不取。故本文偏向于采取杨立新教授的观点，以"利益增加说"作为履行利益之概念，即以债权人期待债务合理履行而使债权人所能获得的的利益为履行利益。而债务人违背债之主旨，致债务人履行利益之外的损失，为债务人固有利益之损失。
二、不完全给付之法律效果
上述文中，讨论了不完全给付之分类。至于不完全给付的的法律效果我们将在此章中进行讨论。
（一）不完全给付的一般效果
不完全给付制度同其他民法制度一样，有着一般和特殊的区别，而其中一般类型不完全给付，即瑕疵给付，是司法实践中出现最多，适用范围最广的不完全给付类型，是不完全给付制度的基础，有必要先做讨论。
在我国大陆，有许多学者对不完全给付的效力有着自己的独立的观点。柳经纬教授认为，不完全履行作为债的不履行的形态之一，应当适用违约责任的规定，在当事人履行合同不符合约定时，承担继续履行，采取补救措施或损害赔偿责任以及解除等法律效果。[9]王利明教授认为，不适当履行分为广义和狭义两种补救措施，狭义的补救措施是针对不适当履行采取的特殊的补救措施，包括修理、更换 、重做、退款、减少价款或报酬等形式。而广义的的不适当履行的补救措施则是合同法中规定的所有的违约责任形式，如赔偿损失，支付违约金等。[1]
笔者认为，柳经纬教授的观点虽然说明了债务不履行的性质，但是并没有区分违约责任中各种债务不履行的形态。相反，王利明教授将不完全履行的特殊补救措施进行了分析，在统一的违约责任体系下分离出了不完全给付法律效果的特点。笔者比较倾向于王利明教授的观点。并且认为，特殊补救措施一般有明确的法律规定之方式，仅对瑕疵担保责任产生效力，特殊的补救措施优先于一般的补救措施适用。只有当补救不能或无意义时，才能请求一般补救措施
（二）加害给付之特殊法律效果--人格利益之保护
加害给付，因其有固有利益之特殊损害，故产生一般之瑕疵给付不产生之特殊法律效果，而区别于一般不完全给付（瑕疵给付）。
加害给付之效力，乃以固有利益之损害为必要，而其中，又以人格利益之损害为最集中之体现。人格利益，乃人所作为人而所应有的权利和生存条件，包括生命权，健康权，身体权，名誉权等，这些权利至生来而产生，不可剥夺，不可抛弃。加害给付侵害了债权人一下的人身权益，应当如何赔偿，尚且存在有疑问。
在我国台湾地区"民法"为了保护债权人在交易中的人格利益，特设当给付障碍损害当事人利益的，可以准用侵害人格权之规定，请求损害赔偿，并要求精神抚慰金。债权人可依据债务不履行的法律规范请求赔偿人格利益之损害。
在我国大陆地区，关于加害给付侵犯人格权益之问题，我国法律，司法解释做出过一些具体的规定。但笔者认为，我国法律规定中的如下两点，值得反思：
1、关于人身损害适用法律。
在我国合同法上，加害给付之法律效果最明显的体现乃122条之规定，既可以主张侵权损害赔偿，又可以主张债权人承担违约责任。然而关于加害给付侵害人格利益方面，并没有明确的规定。有学者认为，人身损害赔偿的确定，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来办理。[2]但是有疑问的是，该项司法解释是针对侵权行为的规定，要求债务人以构成侵权行为为前提。然而加害给付作为不完全履行之部分，和侵权行为之构成要件并不重合，适用之是否有失偏颇，值得讨论。
2、关于精神损害赔偿。
我国合同法并未设有合同侵害人格利益而主张精神损害赔偿之规定。通说认为，我国合同法并不承认可以依据违约责任而主张精神损害赔偿，而只能依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定》，依侵权行为主张精神抚慰金。笔者认为，加害给付中未规定精神损害赔偿乃法律规定漏洞，对于债权人之人格利益，有保护不周之虞。
有学者认为，实施加害给付的债务人主观上具有过失时，才成立加害给付，二者在构成要件上时重合的。[1]因此在加害给付中，债权人可以直接依据侵权行为法之规定获得救济。但是笔者认为，这二者之间存在差异。首先，我国合同法规定了违约责任乃无过错责任，而一般侵权行为系过错规则，二者在范围上就不能包容。[1]其次，我国侵权责任法规定了一系列无过错的特殊侵权责任，如医疗侵权，产品致损等，但是这些特殊侵权行为并不能涵盖所有的加害给付的范围，并不能替代加害给付责任。最后，即使二者在构成上产生了竞合，但二者在举着责任，赔偿范围，诉讼时效方面均不相同。[1]如果剥夺了当事人依据债务不履行请求损害赔偿之权利，对于债权人显然不公平。
总而言之，我国给付障碍法对于人身损害赔偿方面的规定存在漏洞，需要进行进一步研究。
三、结语
综合上述分析，笔者认为，在不完全给付的问题中，瑕疵给付和加害给付的区分，主要体现载是否对固有利益的侵害上，这不仅涉及到不完全的给付的一种类型化方案，同时，也会产生请求权竞合，侵权之债与契约之债的适用范围的问题，是一个涉及到民法基本理论的一项重要的制度。当然，这种类型化方式并不能反映不完全给付制度的全部。除了加害给付和瑕疵给付的分类之外，不完全给付的其他分类方式依然有其存在的价值，需要民法的研习者们进一步探索和发掘。
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控权－－平衡论是在批判吸收“管理论”之合理因子与“控权论”之合理内核基础上，对“平衡论”的一种完善，同时亦赋予“平衡论”以新质。控权－－平衡论揭示了现代行政法之历史使命，并为其实现提供了较为科学的方法论与价值观。其基本涵义是，控权是方法，平衡是目标；控权是平衡指导下的控权，平衡是只有通过控权才能实现的平衡；平衡（Bmax＋Imax）是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。 相对于其他部门法而言，行政法尚缺乏统一理论根基。所谓行政法的理论基础，是指能够决定一国行政法之存在价值与发展方向，反映行政法之发展规律，揭示行政法的历史使命，解决行政法的基本问题，行政法系统理论可赖以存在与发展的理论基础。它亦是一国行政法学体系之出发点和核心问题。分析比较上前国内各种相关学说[1]，平衡论者对现代行政法的理论基础作了积极的富有成效的探索，他们称平衡理论揭示了现代行政法之发展规律，可以正确指导实践，解决行政法问题，是现代行政法系统赖以建立的基础，是现代行政法的理论基础[2]。国内学者对“平衡论见仁见智。[3]。笔者认为，一方面，平衡理论在我国体制转轨时期之重要理论价值与实践意义是勿庸置疑的；另一方面，平衡理论之诸多疏漏亟待完善又是客观事实。秉承完善理论之初衷，笔者提出控权－－平衡理论以力求填补“平衡论”之疏漏，并希冀有助于揭示行政法之精神实质与历史使命。
一、控权－－平衡理论要义
控制与平衡是两个独立的概念，但社会现代化为二者在行政法内的联结提供了共同基础。现代化是一个理性化作用于人类思想和行为的多种变化过程；它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务之剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，因此，权力作为一种管理能力，其扩增就成为一种客观的需要。行政权－－现代政府权力扩张的重心所在，外化为兼有立法权与司法权之运作方式[4]。这是问题的一面。行政权不合理地扩张及被滥用的危险始终存在，这是问题的另一面，亦是现代行政法控权功能之存在基础之一。折衷二者建立起现代行政权的控权机制是无奈之举，又是唯一之举。社会权利包括国家权力与公民权利，具体到行政法领域，则是行政权力与相对方权利；社会整体利益包括公共利益与社会个体利益。社会权利是社会利益之外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向而致的矛盾外化为行政权与相对方权利之冲突。从根本上说，公共利益以个体利益为基础，实质上是个体利益社会标准下的有机组合，相互协调、融合的结晶。因此，公共利益与个体利益质的同一性与同源性决定了二者关系必然体现为一种均衡。控制行政权与均衡社会总体利益如斯得以结合，两个概念的有机结合又产生了崭新的内涵。即在认识现代行政权扩张之必要性、客观性与依法保护之前提下，又控制行政权，防止行政权背离法治，并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利，以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态（Bmax＋Imax）。控权－－平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观，即控权是实现平衡的手段，控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现。控权－－平衡理论含义可精略图示如下： ①社会整体利益（B＋I）：公共利益（B），个体利益（I）。 ②社会权利（R＋P）：行政权力（P）、相对方权利（R）。 ③合理支点（S）。
图释：现代行政法：a．以控权－－平衡理论为方法论与价值观；b．维持正常行政秩序：c．在社会权利（P＋R）中寻找一合适支点（S）（该支点呈动态，其总体运动方向是自左至右－－体现控权）；d．以实现特定阶段上公共利益（B）与个体利益（I）均至最大值。此种方法即为控权（Legal Control of ExcutivePowers）；此种状态即为平衡（Bmax＋Imax）。注意两个问题：①不断地寻求合理支点（S），又不断地加以否定从而寻找新的合理支点（S’）的动态过程，即是现代行政法不断实现历史使命的过程。加以历史考察，支点（S）总的运动方向是从左至右，亦即控制行政权、扩展相对方权利，这是必然的。但支点（S）的运动速度要和特定历史阶段的社会现实相适应，即分配社会权利要注意“度”，以免正常行政秩序之破坏。而且，在特定历史时期，支点（S）还有可能作负方向位移。这是偶然的。②平衡的标准，即公共利益与个体利益最大值的标准并非绝对，而是呈现出阶段性。随着现实状况的改变，旧平衡必将被否定，为新的平衡所代替。平衡是相对的，不平衡是绝对的。
（一）控制－－平衡理论对“平衡论”的完善 综上所述，控权－－平衡理论是在“平衡论”基础上新发展起来的一种全新的理论模式，它毫无疑问对“平衡论”作了新的揭示。“平衡论”实际上是一个以平衡为表，以控权为实的理论。[5]控权－－平衡理论是对“平衡论”的完善。但是，二者又存在着比较明显的差异：
首先，“平衡论”与控权－－平衡论存在关于行政法调整对象界定认识上的差别。“平衡论”认为：行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政关系的法律规范体系，监督行政关系与行政关系具有内在的、不可分割的本质联系。监督行政关系的监督主体比较多，监督的形式多样化，其中最常见、最有效的是司法监督。[6]行政机关与相对一方原先不对等的法律地位在行政诉讼阶段相互易位，反映了行政诉讼法保障重心的改变：控制行政权，保障公民权。[7]行政诉讼中的不平衡权利、义务关系是整个行政法领域三对不平衡权利、义务之一，并和行政程序中的不平衡权利、义务关系相结合而与行政实体中的不平衡权利、义务关系相抗衡，从而实现总体上的平衡。控权－－平衡论认为：“平衡论”已明确称其为现代行政法之理论基础，而非现代行政法与现代行政诉讼法之共同理论基础。勿庸置疑，行政法除调整行政关系以外，还调整基于行政关系而产生的监督行政关系，但这种因行政法调整而成的监督行政法律关系范围内不应含有因司法审查而形成的行政诉讼法律关系。在中国更是如此。虽然是否应把行政诉讼法置于行政法之外，成为与行政法相对应的法律部门，理论界直到今天仍有分歧，但已有越来越多的学者认为，行政法与行政诉讼法所调整的社会关系是不同的。前者是调整行政主体与相对人之间的不对等管理关系，而后者是调整以原告身份出现的相对人与以被告身份出现的行政主体之间平等的诉讼关系，因此，它们是两个独立的法律部门。[8]有鉴于此，控权－－平衡论虽亦将司法审查中之控权－－平衡利益衡量作为实现现代行政历史使命之重要保障，但视其为行政法体系之保障，作为司法权－－行政权矛盾体而存在。
其次，二者实现“平衡”的方法论不一样。“平衡论”认为：行政法关系在现象上是不对等的、不平衡的，它表现为三种主要态势，即行政实体关系的不平衡、行政程序关系的不平衡、司法审查关系的不平衡。后两种关系与第一种关系恰好形成倒置，两者相互抵消优势，从而使行政机关与相对方的权利、义务在总体上达到平衡状态。[9]控权－－平衡论认为：“不对等关系的倒置与总体平衡之间并不是简单的‘负负得正’关系。”[10]社会物质资源的相对稀缺是社会整体利益内部矛盾、冲突的根源。在社会物质资源持续增长基础上，现代行政法以平衡为价值目标，在正常行政秩序下，在行政法主体间合理分配社会权利（主要表现为对行政权的依法监控），以实现公共利益与个体利益均至最大值，即达到平衡状态（Bmax＋Imax）。总体上体现为不平衡－－平衡－－不平衡－－新的平衡之波浪式前进。亦即公共利益与个体利益皆呈递增势。因此，控权－－平衡论并非象“平衡论”那样通过“负负得正”实现总体平衡，而是通过体现控权－－平衡理念的现代行政法积极功能的发挥，在行政实体与行政程序中都作合理的社会权利分配，而实现平衡（Bmax＋Imax），并以司法审查之控权－－平衡利益衡量作体系外保障。
再次，两个“平衡”涵义上的区别。平衡论认为：行政法的“平衡”范畴主要有两方面的涵义：状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态；作为方法的平衡是指用平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利、义务关系。有学者认为，“平衡论”不加区分地采用了多种不同的平衡观，对于平衡缺乏统一连贯的理解，平衡标准飘摇不定，导致“平衡论”内容前后矛盾，论点不攻自破[11]笔者认为，“平衡论”称内涵是“控权”的手段为（方法上的）“平衡”，恐囿于立论上与“控权论”作形式上的区别。而控权－－平衡论无须如此迂回。控权－－平衡论明确指出：平衡（Bmax＋Imax）系指一种公共利益与个体利益均至最大值的状态。且平衡标准具有阶段性，决定于特定社会历史内容。平衡指导控权，控权方法论与价值观有机结合，辩证统一。平衡权作为一种状态存在，严格区别于作为方法之控权。
最后，二者对现代行政法历史使命之揭示程度不一样。“平衡论”关于现代行政法是平衡法的结论是通过对古代行政法、近代行政法和现代行政法所规定的行政机关与相对一方的权利、义务作形式上的考察，以及对行政机关与相对一方在不同行政关系中地位的优劣的比较而得出的，它并不考虑特定行政法与特定社会环境之间的关系。目前，“平衡论”对平衡的理解是“超国情”的，对西方“控权论”试图绝对证伪，因而陷入困境。“平衡论”由于没有把行政法的平衡问题与行政法所处的具体国情及社会环境挂起钩来，它的现实指导意义受到严重削弱，这一弱点就连“平衡论”的倡导者也已有所认识。[12]因此，平衡论揭示现代行政法的历史使命只能是模糊的。控权－－平衡论在“平衡论”基础上，针对现实，批判吸收了“管理论”强调秩序与效率之合理因子以及“控权论”注重民主与控权之合理内核，摈弃了二者不符合社会现代化与民主政治要求的一些观点与制度，如“控权论”之过分依赖于行政程序与司法审查、对行政自由裁量权之消极态度等，突出了“控权”之现实意义以及作为实现平衡的方法论意义。全面揭示了现代行政法的历史使命，通过对社会权利的合法分配（偏于控权）以实现平衡（Bmax＋Imax）。这无疑真实反映出现代行政法－－尤其是我国行政法之发展趋势。
（二）控权－－平衡论对“管理论”与“控权论”之批判吸收
控权－－平衡理论着眼于现实，以唯物史观辩证地看待并批判吸收“管理论”之合理因子与“控权论”之合理内核，很大程度上填补了“平衡论”之疏漏。第一、“管理论”的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。故“管理论”有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，它以管理为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代社会的发展，同民主与法治原则不相适应[13]。控权－－平衡论摈弃“管理论”之核心理念，批判吸收其注重效率与行政秩序之合理因子。第二、“控权论”在英美法系占主导地位，亦是近代西方行政法的理论基础。“控权论”从自然权利和权力制约论出发，将行政法治原则归结为依法行政，将行政法律责任的范围仅限于行政主体责任。“控权论”无疑亦仅有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能，把握行政法的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。[14]但对其积极面应加以肯定。控权理论成功地指导了西方行政法实践的事实表明要想对“控权论”绝对证伪，证明这种理论对任何国家都不适用是不可能的。[15]现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”仍成为现代行政法之重心所在。“平衡论”亦承认，实现总体平衡，是对行政权设定相应的控制手段来进行。[16]“平衡论”以控权为实。控权－－平衡论更是视平衡价值观指导下的“控权”为现代行政法的方法论。行政法的控权理论模式是行政法发展过程中有过深远影响的理论模式。重视“控权”是“控权论”的合理内核。控权－－平衡论正是批判地吸收其合理内核，在法律制度设置上突出对行政权的依法控制，譬如遵循法律优先原则、建立行政组织制度、健全行政程序、加强行政司法制度、完善行政监督制度、发展行政赔偿制度等。但是，“控权论”与控权－－平衡论存在着质的区别。具体表现为：①二者产生的经济条件不同。前者是在自由竞争基础上形成的行政法核心理念；后者基于政府对经济的依法有限干预。②法律价值观不同。前者体现的是个人利益本位，社会个体对政府管理尽服从义务乃以个体权利为界限；后者是以控权为手段的兼顾论，在兼顾公共利益与个体利益基础上，追求二者均至最大值化。利益兼顾性表现为对社会权利之控权－－平衡理念指导下的合理分配。③价值取得不同。前者之价值取得为管理行政法，并以如何解决有效限制行政权而不致践踏个体权利问题为行政法意旨。为“控权”而“控权”。后者之价值取向为控权－－平衡法，即以控权－－平衡论为精义的现代行政法，其历史使命是通过社会权利的合现分配而渐次实现平衡（Bmax＋Imax）。控权是手段、是方法，平衡是终极目标。控权－－平衡论将行政法之现实与未来连接起来，无疑对行政法以及行政法学有着较稳定、长远的指导意义。④对“管理论”的态度殊异。“控权论”对体现“保权”精髓之“管理论”持明确否定态度；而控权－－平衡论却批判吸收“管理论”注重效率与行政秩序之合理因子，成为现代行政法不可或缺的有机组成。⑤对待司法审查的态度不同。“控权论”认为司法机关是追究行政法律责任的主要机关，因此过份强调、依赖司法审查的作用，这不符合行政法制的状况。控权－－平衡论则认为，依法控制行政权主要表现为对社会权利之合理分配（侧重于控制行政权），在行政实体法、行政程序法的权利、义务设置上皆应体现控权－－平衡精神。在强调司法制约行政权之同时，更重视行政自律，并视以权利制衡权力为重要监控手段。⑥两种理念的法律物化形式有很大的不同。控权－－平衡论在肯定控权法（管理行政法）的行政组织制度、行政执法制度、行政司法制度、行政监督制度等基础上建立起一整套新的法律制度，比如确立委任立法制度；肯定行政自由裁量权之存在之合理性、客观性，又以合法性原则、合理性原则予以约束；弱化行政权力色彩，推行行政合同制度、行政指导制度；行政程序立法兼顾公正与效率等。
综上所述，作为“平衡论”的完善，控权－－平衡理论绝非各种学说之简单调和与折衷。它根植于现实社会土壤，科学地、辩证地对待“管理论”与“控权论”，真正揭示出现代行政法之历史使命。此乃控权－－平衡论之客观性与科学性的统一，亦是其生命之源。
控权－－平衡论之价值取向 任何脱离实际，无法指导实践的理论，其存在价值是值得怀疑的。法律反映着主体的价值追求，主体的价值追求亦只有体现在法律中才能奏效。作为行政法的核心理论，“管理论”的价值取向是行政管理法，“控权论”的价值取向是管理行政法；控权－－平衡论的价值取向是体现控权－－平衡精义的现代行政法。其历史使命是在维护正常行政秩序的基础上，在行政法主体间合理分配社会权利（侧重体现控权），以趋于实现公共利益与个体利益均至最大值化，亦即平衡状态（Bmax＋Imax）。 基于不同的核心理念与现实基础，每种历史形态的行政法运用特有的核心理念法律物化形式来实现各自的价值目标。譬如行政管理法强化、神化行政权，以对社会实行有效控制，实现统治者或管理者所期望的行政秩序；管理行政法旨在限制行政权，保护法律主体之平等性，促进自由状态之实现。但其过份强调、依赖司法审查，以致与现代行政难以谋合；以控权－－平衡为核心理念之现代行政法，以行政自律为基础，兼以权力制衡与以权利制衡行政，，并适应社会现实之需要，强化管理、弱化行政，日益缩减强制性权力行政范畴，拓宽民主管理领域，其价值取向主要表现为：①行政自律。明确行政权力性质、授予目的及范围；合理规定行政职权、职责，并使二者相统一以利于正常行政秩序之维持与平衡状态之实现；行政实体法与行政程序法同重，并以富含公正与效率之行政程序防止行政权滥用；健全行政内部监督制度。②立法权、司法权制约行政权。确认立法权之主导地位，行政权从属于立法权。以立法受权、立法监督、司法审查作行政自律的外部监控。③以相对方权利制衡行政权。权利是权力的界限，亦是权力之目的。一方面，民主的一个要义是广泛分配权利，以同权力抗衡，每一相对人皆可以己之权利抵制非法行政权；另一方面，分散的个人权利微弱，只有集合起来，转化为集体的权利或权力，才有巨大的力量。解释放权利的“动能”，足以抗衡权力的“势能”。[17]现代行政法正是综合动用上述控权－－平衡方式以趋平衡（Bmax＋Imax）。 现代行政权基于传统行政权，扩张为三部分－－强制性权力、报偿性权力、说服性权力，现代行政法顺应历史发展之大势，在行政法主体内合理分配社会权利，赋予行政主体以行政权力时，必然要综合考虑行政权内部组成之比例。强化行政管理与弱化行政权在民主政治下是辩证统一的。与强制性权力作比，报偿性权力与说服性权力更体现民主化，有利于化解权利－－权力对立情况，减少行政摩擦，降低行政成本。控权－－平衡论倡导行政指导、行政合同等行政管理方式，既利于控权，又利于平衡。合理配置与监控强制性行政权力，是控权－－平衡论的重点与难点所在，亦是现代行政法合理分配社会权利的主要矛盾的主要方面。
控权－－平衡论之法律物化 现代行政法的核心理念，在行政立法、行政执法、行政司法、行政监督与行政解释等领域物化为不同的法律形式。同时，行政法作为部门法，又和立法、司法休戚相关。立法的控权－－平衡，是行政执法控权－－平衡的基础、司法审查权－－平衡利益衡量的前提、法律解释控权－－平衡的依托；行政执法的控权－－平衡使得立法确认的“社会权利分配”转化为实际的利益配置；司法审查的控权－－平衡利益衡量是行政法平衡状态（Bmax＋Imax）实现的强有力保障；而控权－－平衡的法律解释（立法解释、行政解释、司法解释，学理解释）作为关节点而存在，保证控权－－平衡核心理念从立法－－执法－－司法之融合畅通。故有学者称，制定法正是通过法律解释而转变为判决的。[18]
（一）立法－－行政
行政从属于立法。诚然，近现代行政权的扩张使得三权分立界限模糊，但立法－－行政矛盾体中，立法无疑居主导地位。立法对行政的授权与监控是行政法控权－－平衡得以实现的基础。立法授权行政尤然。①行政实体法。合现分配行政权力与相对方权利，使后者足以与前者抗衡（合理分配不同于等量分配，二者是质与量的关系）；合理配置行政职责与相对方义务，尤其要明确行政职责，保持二者统一，并使行政职权受行政职责的严格约束；明确行政法律责任[19]；行政主体法律责任规定更应明确、具体。现实中的问题是，行政主体职权与职责脱节，行政主体法律责任规定模糊或根本缺乏规定，这是法制不健全的突出表现，对控权－－平衡极富挑战性，这亦反衬出控权－－平衡理论之现实性。②行政程序法。行政程序价值目标之实现分为两个环节－－程序价值法律化与程序法律价值化，亦即应然价值与实然价值的关系。行政程序作为行政行为的形式存在，有独立的法律价值。行政程序之兼有公正与效率的内涵，恰与法律所追求的（富有正义与效率的）秩序相吻合，基于此，有学者提出“法即程序”命题。作为公正与效率整合而就的行政程序对行政权的滥用作有力的牵制，是相对方合法权益免遭行政权践踏之屏障。行政程序法中的社会权利分配直接体现着控权－－平衡理论精神。行政程序之与行政控权，在“控权论”得以淋漓尽致表现，管理行政法视行政程序与司法审查为箝制行政的双臂。[20]控权－－平衡论客观地看待行政程序。行政程序法应当注重双向程序改革；通过强化行政逆向遵从程序和弱化行政顺向遵从程序来达到双向程序的平衡。[21]即既要防止行政主体通过强化顺向遵从程序给相对方增加义务性设置，又须以必要的行政顺向遵从程序设置保证行政权之合法有效行使。在程序设置方面，控权－－平衡论亦是兼顾论[22]。行政实体与行政程序是行政行为的内容与形式的关系。[23]控权－－平衡论兼顾行政实体法与行政程序法，同时强调应纠正现实中“重实体、轻程序”之谬。现代行政法以控权－－平衡为核心理念，在整个行政法领域内，通过行政程序法与行政实体法对社会权利的合理分配，以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。
（二）具体行政法律制度
控权－－平衡论是在“平衡论”基础上发展起来的作为现代行政法的核心理念，其法律物化形式殊异于体现“控权论”或“管理论”的法律制度。这具体表现在行政立法、行政执法、行政司法与行政监督等领域。①行政立法制度。立法权本应由民选的立法机关来行使，这是民主法治之根本要求。然行政现代化，已突破了议会立法能力之极限；倘然关于行政之立法权全盘交由行政机关又与法治相悖。故折衷二者便产生了“授权产法”。现代立法机关经常进行“空白支票式”立法授权，授权立法极易被滥用。行政主体一旦滥用行政立法权便会造成社会权利分配之极大不公，乃至社会利益之配置严重失调。因此行政立法中的控权－－平衡尤为重要，需要健全的制度籍以监控：a．建立申请立法制度；b．建立立法机关对授权立法的有效监督机制；授权立法的内容、范围、目的力求明确，是保证授权立法合宪性与合法性之重要前提。c．确立违宪审查制度。②行政执法制度。行政执法是将抽象的法律规范具体运用到日常行政管理中，是行政关系－－行政法律关系的中介环节，行政法之控权－－平衡社会权利分配有赖于行政执法的严格遵循。但是，盲目依赖行政执法人员的“自觉”必将导致平衡的破来。执法者确应是公共利益的代表者，但在具体的执法活动中，执法者未必代表公共利益，常常只是代表部门利益、地方利益－－甚至是代表个人利益。因此，控权－－平衡论对行政执法的理论与实践研究，以及相关法律制度的制定之指导作用，是不言而喻的。③行政监督。行政自律在很大程度上决定于行政内部监督机制的完善与否。行政监督之日常性、全面性对行败起防微杜渐作用。缺乏监控的灰色领域，往往是腐败滋生蔓延的温床。廉政公署制度、行政监察制度、行政审计制度等等对行政权之监控具有积极作用。权力和监控同在。籍行政内部监督实现行政自律以至控权，正是控权－－平衡论与“控权论”过份依赖司法审查区别所在。监督部门具有相对的独立性、权威性，是监控力度的重要保证。④行政司法。行政司法最早用于法国的行政审判制度。行政司法制度应以控权－－平衡利益衡量为指导，维护行政法所确认的社会权利分配比例以及社会整体利益的配置。
（三）法律解释
连接立法和现实的纽带是执行法律、适用法律过程中的解释。控权－－平衡是现代行政法之核心理念，行政法律解释也只有在控权－－平衡理念支配下作出连贯一致的法律解释，才能保证各个法律制度间的融通。正因为控权－－平衡行政法律解释既能维护控权－－平衡立法的客观标准，又有法律解释者能运适应社会现实之主观价值渗透，使得行政法律解释成为抽象法律规定与现实的纽带以及行政法链条中的关节点。其基本功能体现在a．补充立法不足；b．作为立法价值补充；c．造反相对正确的复数解释结论。行政法律解释中的学理解解释亦不容轻视。事实上，一部新的法律、法规的调整功能的现实化在很大程度上依赖于社会主体的理解、执行、适用、遵守，而法学家相关的注释、评论在一定程序上帮助了社会主体对法律、法规的认知的实现。因此，相对统一的行政法核心理念的确立，对于法学界进而对实务界都举足轻重。
（四）司法权－－行政权
司法权与行政权皆从属于立法权。司法权对行政权又有天然的制约功能。通过司法审查维护行政法关于社会权利之合理分配，进而保障公共利益与个体利益之合理配置，无疑是强有力的。“控权论”过份青睐司法审查，只是对行政法的片面理解。控权－－平衡论所倡导之行政自律，在很大程度上亦有赖于司法审查，这和权力制衡相符。控权－－平衡核心理念作用于司法审查则表现为司法审查中的控权－－平衡利益衡量。利益衡量作为一种司法方法，于法官而言，无论其自觉与否都起着实际的作用。受不同的行政法核心理念支配或影响，利益衡量有明显不同的倾向。譬如，公共利益（或称国家利益与集体利益）至上论对中国法官影响根深蒂固；而个人利益本位论又对“控权法”国家法官的思维方式起支配作用，因此，就同一个案件而言，即使相关法律规定相似，因利益衡量的标准不一也有可能得出迥异的结论。现代国家司法审查功能的发挥在一定意义上依赖于控权－－平衡利益衡量理念对法官的影响程度。控权－－平衡利益衡量作为一种司法方法体现出三个特征：①利益衡量的价值目标是维护和保障现代行政法关于社会权利的合理分配，以及公共利益与个体利益的公正配置，促进平衡（Bmax＋Imax）之实现；②遵循控权－－平衡立法以及一般法律原则；③利益衡量在自由裁量范围以内尽可能有利于公共利益与个体利益的兼顾。
立法是一个动态的过程，其内容亦具有动态性。立法同时是为现实服务的，因此，亦具有现实性。立法确立的司法权和行政的基本关系，往往反映这两方面的特性。[24]司法审查的范围在任何国家、任何历史阶段都是有限的，譬如国家行为、内部行政行为等通常不受司法审查。行政行为如果不加区分地均可被诉、均确定为受案范围，有时就可能损害国家和社会利益。[25]司法审查范围的限制亦是现代法治国家兼顾公共利益与个体利益之需要。我国的行政诉讼立法正是基于现实的法治状况，兼顾公共利益与个体利益，作了比较客观的受案范围规定。在行政诉讼法中亦能看出控权－－平衡理念对行政诉讼法的深刻影响。就我国目前而言，在无损于国家、社会利益的前提下，应尽可能扩大行政诉讼的受案范围。随着民主政治的推进，社会物质资源的日益丰富；司法审查对于保障现代行政法在行政法主体间合理分配社会权利（侧重于控制行政权），从而逐步实现公共利益与个体利益均至最大值，即实现平衡状态（Bamx＋Imax）的功能必定会日渐增强。立法的动态性，必须准确、及时地反映现代行政法关于社会权利合理分配的连续过程。
[注释]
[1]近几年，国内学术界从不同的角度、不同的层面提出了多种关于行政法理论基础的学说，譬如控权论、新控权论、管理论、为人民服务论、政府法治论、公共利益本位论、公共权力论、平衡论等，可谓百家争鸣。这有助于理论界全面认识现代行政法理论基础，亦有助于在分析基础上推动真正的理论基础的确立。
[2]甘雯：《行政法的平衡理论研究》（博士论文）第2－3页。
[3]“平衡论”已成为九十年代以来我国行政法学理论基础研究领域内最引人注目的观点体系。国内行政法学者对此莫衷一是：拥护者有之，如姜明安：《授权、分权、控权－－平衡行政法生存的“理”》，《中外法学》1996年第5期；否定者有之，如叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期；批驳者有之，如杨解君：《关于行政法理论基础基干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期；完善者有之，如皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考－－兼议“平衡论”的完善方向》，《中国法学》1997年第2期。
[4]季涛：《行政权的扩张与控制》，《中国法学》1997年第2期第78－88页。
[5]皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思想－－兼议“平衡论”的完善方向》，《中国法学》1997年第2期第41页。
[6]罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》1995年第4期，第11－13页。
[7]罗豪才：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期，第57页。
[8]胡建森：《中国行政法理论体系的模式及评判》，《中国法学》1997年第1期，第39页，引文中着重号为笔者所加。虽然“平衡论”认为司法审查中存在着不平衡的权利、义务关系，但亦有多数学者所持观点与此相左，中该引文。关于司法审查问题，笔者后文有详述，故此不赘述。
[9]同①，第44页。
[10]同①，第44页。
[11]皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考－－兼议“平衡论”的完善方向》，《中国法学》1997年第2期第41页。
[12]同①，第46－49页。
[13]罗豪才《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》1995年第4期。
[14]同①。
[15]皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考》，《中国法学》1997年第2期，第48页。
[16]王锡锌：《再论行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，第39页。
[17]郭道晖：《试论权利与权力的对立统一》，《法学研究》1990年第4期。
[18]朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年第1版，第249页。
[19]关于行政法律责任的理解有三种：a．系指行政相对方违反行政法律所应承担之法律责任；b．系指行政主体违反行政法律所应负法律责任；c．系指行政地主体违反行政法律所应承担之法律责任。笔者从C。
[20]（美）B·施瓦茨：《行政法》徐炳译，群众出版社1986年版，第2页。
[21]杜钢建：《行政程序立法应注重双向程序改革》《中国法学》1995年第6期，第29－30页。顺向遵从程序是指行政相对人对行政主体权力的遵从程序；逆向遵从程序是指行政主体对行政相对人的基本权利的遵从程序。二者是相对而言的。
[22]笔者的观点与某些观点相左。参见肖凤城：《论“法即程序”》，《行政法学研究》1997年第1期，第4－8页；甘雯：《行政法的平衡理论研究》（博士论）第58页。
[23]罗豪才：《略论行政程序法与行政实体法的关系》，《中国法学》1995年第6期第23页。
