尊敬的校领导、系领导、班主任老师：
我是学届专业的学生，名字叫，学号是。本人曾在年月日因为违反宿舍管理条例犯下了比较严重的错误，违反了学校的规章制度。学校根据《XX》第X条第X款规定，给予我相应的严重警告处分。
经过这一年时间来的深刻反思，我为自己当时一时冲动的不理智行为深深感到内疚、追悔莫及，并对自己思想上的错误根源进行深挖细找，认清了违纪造成的严重后果。之所以发生违纪事件，是本人平时学习不够、要求不严、思想觉悟不高。就算是有认识，也没能在行动上真正实行起来。没有纪律观念和集体观念，但是这个处分给我敲响了警钟，我幡然醒悟，理解到没有规矩不成方圆，犯了错误就要受到处罚，所以处分下达以后，我没有怨天尤人，而是潜心从自己身上找错误，查不足。所以这一年来，我处处严格要求自己，在纪律和学习上都比以前更加努力，现在我较之以前已经有了很大改变，现在的我，有较强的纪律观念，也懂得了身为一名学生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的；生活中，我在各方面都极力争取做到让人无可挑剔。但人无完人，我在一些学习和生活的细节中可能还存在有一定不足，不过我会努力把坏习惯全都改掉，成为一名优秀的学生的。“吃一堑、长一智”，今后我一定要和同学、班干部以及学校社会加强沟通。保证今后不再出现类似违反校纪校规的情况。
之后，我也与班主任沟通他也没有怎么批评我，而是鼓励我，希望我不要抱怨别人和环境，要勇敢的去面对错误，争取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成绩来弥补这次错误。在与领导老师的交谈之后，我不仅认识到了我犯的错误，还懂得了我后面该怎么去做。事实上，这一年来，我也按老师们的希望在努力着。首先，思想上，不断加强自己的修养，提升思想认识。与时俱进，了解社会发展动态，认识社会发展趋势。 ( ) 作为大学生，即将毕业的学生，就要了解社会需要什么样的人才，自己需要往那方面发展，如何能使自己的个人价值与社会价值融合发展等。同时关心国家社会的时事，了解的方针政策。为将来为国家社会服务打下良好的思想基础。
其次，在实践上，根据社会需要，个人发展，努力学好各种专业知识，由于所学专业实践性比较强，就着重训练了自己的动手能力。并积极参加一些社会实践活动，并参加一些项目的工作。在这些工作中，得到很大的锻炼，学会了技术，也学会了很多做事做人的道理。自己的努力和出色表现也得到了实习训老师的肯定，理论知识很重要，实践的操作大于理论，所以平时也很注意与实习训老师的学习，扩展知识。
以上是我在这一年来的主要表现，希望领导老师审查。并恳请学校领导老师准予取消处分。我非常感谢老师和学生会干部对我所犯错误的及时指正，我保证今后不会再有类似行为发生在我身上，希望老师和同学们在今后的工作、生活、工作中多多帮助我，帮助我克服我的缺点，改正我的错误。为了挖掘我思想上的错误根源，我在此进行了十分深刻的反思和检讨。也真心地希望我能够得到改正的机会。请老师和同学们多多监督我。
相信老师看到我这个态度也可以知道我对这次事件有很深刻的悔过态度，相信我的悔过之心，我的行为不是向老师的纪律进行挑战，是自己的一时失足，希望老师可以原谅我的错误，我也会向你保证此事不会再有第二次发生。
由于本人今后人生的道理还很长，“惩前毖后，治病救人”，在此特申请学校撤销本人的严重警告处分，给我一次改过自新的机会。
特此申请，望早日批准为盼！
此致
敬礼！
申请人：
2012年×月××日
尊敬的各位领导：
你们好！
首先非常感谢您能够在百忙之中审阅我的撤销处分申请书。
我是银行的一名普通员工，一直从事信贷工作。工作上一直很认真，兢兢业业，勤勤恳恳，但在操作一笔贷款业务中，由于个人原因，还是出现了工作失误。这比贷款在贷后过程中，因本人未能及时针对潜在风险信号进行操作、预警上报，导致该笔贷款出了风险。本人作为一名信贷员、经办人具有不可推卸的责任 ，最终受到了警告处分。
首先我对公司给予的处分表示接受，通过此次挨处分的经历，给了我深刻的教训 。在以往办理业务时 ，我都是凭工作所积累的经验去思考问题 ，久而久之，就养成了一种惯性思维，风险意识有所降低，对办理贷款的客户调查不够严谨细致，未能认真分析其企业财务状况、经营情况及行业发展情况，后期对贷款存在的风险考虑的不够充分，思想麻痹大意，主观经验意识战胜了现实调查操作导致贷款存在风险的事宜没有察觉也没能及时上报使我行资金遭受损失。为此 ，我进行了深刻的反思，此事绝对是我个人思想松懈所造成，都是主观意识薄弱，没有其他客观理由可讲。本着自己犯的错误要自己承担的思想，我对自己首先进行了自我批评，并进行了深刻的反思，认真查找了自己在工作中的不足和薄弱环节。保证在今后的日子里做到以下几点。
首先，从思想上严格要求自己，严格按制度办事，杜绝操作风险，运用各种手段降低和防范信用风险。增强学习能力，养成良好习惯。自觉加强政策理论和知识的学习，不断学习《银行信贷管理办法》、《银行信贷管理暂行办法》和其他信贷方面的制度及规定，努力提高政治理论水平和管理能力。知识就像是迷途中的灯塔，可以指引给我们的方向。行动则会让我们的目标得以实现，做到理论与实践相结合，更好的完成自己本职的工作。
其次，在以后操作信贷业务时 ，我都认真考察企业 ，熟悉企业的经营情况、生产工艺、财务状况，并通过其他途径对企业进行了解，对企业发展状况和资金需求做出正确的判断后，才落实有效担保，并在贷款发放后，按时进行贷后管理，确保我行资金安全。
再次，时刻保持清醒头脑，做到思想上不松懈，行动上不犯懒。我时刻反省自己工作失误的问题，因为作为一名有工作经验的信贷员，犯如此低级的错误我感觉到很惭愧。所以惭愧之余我重温了“两个务必”，务必使自己继续保持谦虚、谨慎、不骄不躁的工作作风；务必使自己继续保持艰苦奋斗的作风。同时，时刻提醒自己在基层金融岗位上工作，以后一定要合规工作，按章按制度办事，杜绝再犯类似的错误。
在得到了深刻的教训以后，在今后的工作中我会更加谨慎、尽职尽责、脚踏实地的完成自己本职工作的，希望领导积极监督我今后的工作，撤销本次的处分，谢谢！
此致
您好，我是xx级新高计网学生xx。由于去年在basic语言考试中作弊，学校给予记过处分。给学校的同学和自己带来了损失，影响极坏。在上一学期里，痛定思痛，我认真作自我反省、努力学习，同学的帮助和老师的耐心教育使我终于认识到事情的严重性，受益颇多，思想有了提高，学习也有巨大进步。按学校规定，特此向学校申请取消处分。
考试中作弊的行为，违反了学校纪律，造成了考试的不公平。不公有害于同学，同时也打击了自己的信心。我为自己做的错事感到内疚，至今后悔莫及，唯有改正错误才能弥补以往的过失。向尊敬的老师和亲爱的同学们说对不起，为自己的错误向你们致以内心的歉意。人无完人，都有自己做错事的时候，重要是自己犯的错主动承认错误，及时改正，以免再犯相同的错。从上学期以来，一直对自己进行反思，对作弊事件分析，认真总结经验教训。
basic考试之前，对它没有严肃对待，导致最后没有做好准备。考试期间，携带与考试有关的纸条，动机不纯。其次，老师打过招呼不允许小动作，也还是没听。直到老师逐个收卷子到跟前时，脑子里一片茫然。此事虽然过了很久，但还恍如昨天发生一样。感觉与自己平时不注意生活细节有一定关系。平时思想懒散，没有及时纠正，终成大错，现在我深深地后悔那学期没有认真学习basic的基础知识，荒废了学业。
也很后悔没有听老师不停的警告。但世界上没有后悔药，改正不良习惯和纠正错误才是最根本的。
下来之后，老师找我谈过，进行了思想交流。我虚心接受老师的批评和建议，同学们也热心帮助我，使我能逐渐树立信心。
现在我有了较大的进步。以往做事拖拉，现在做事紧凑。原先睡觉晚、起床晚，现在基本改掉。不喜欢看课外书的我，现在常常拿着教材钻研。利用闲瑕时间背英语词汇，学习之余听听音乐，松驰有度。既培养兴趣爱好，又提高了学习效率，一举多得。时时谨记“光阴似箭”一去不回的道理，阅读有益的书籍，拓展视野，增强学习动力。
我也努力地掌握专业基础知识，以杰出优秀的人为模范，专攻网页设计和项目管理，树立远大理想，做自己的软件。抓住刚步入21世纪的机会，全身心投入到学习中，坚持错误的不能盲从，正确的始终不变。做一个严格要求自己，一步一个脚印，能无私奉献、博学多才的人，并为实现人生目标坚持奋斗。感谢老师能给我改过自新的机会。
因此，我衷心希望老师能根据平时的表现，恳请老师准予撤消处分。经过老师的教育和熏陶，感化着我向品学兼优的方向发展。
对于报关企业来讲，最烦心的问题之一可能就是申报完成后发现申报有误，致使后续环节不能正常进行，解决办法就是“修改或撤销报关单”。
――必要条件
《中华人民共和国海关法》第26条明确规定，“海关接受申报后，报关单证及其内容不得修改或者撤销；确有正当理由的，经海关同意，方可修改或者撤销。”也就是说，除非有正当理由并经海关审核批准，否则报关单一经申报就不能修改和撤销。《中华人民共和国海关进出口报关单修改和撤销管理办法》（简称《办法》）规定的理由包括：
由于报关人员操作或者书写失误造成所申报的报关单内容有误，并且未发现有走私违规或者其他违法嫌疑的；
出口货物放行后，由于装运、配载等原因造成原申报货物部分或者全部退关、变更运输工具的；
进出口货物在装载、运输、存储过程中因溢短装、不可抗力的灭失、短损等原因造成原申报数据与实际货物不符的；
根据贸易惯例，先行采用暂时价格成交、实际结算时再按商检品质认定或者国际市场实际价格付款的方式，需要修改申报内容的；
由于计算机、网络系统等方面的原因导致电子数据申报错误的；
其他特殊情况经海关核准同意的。
――需履行程序
《办法》规定，报关单的修改和撤销申请区分不同情况有两种程序，一种是“审查程序”，另一种是“简易程序”。
适用“审查程序”的需同时满足以下三个条件：一是进出口货物收发货人或其人申请修改或撤销报关单的；二是进出口货物收发货人或其人在进口货物放行或者出口货物办结海关手续后提出申请的；三是进出口货物收发货人或其人申请修改或撤销内容涉及报关单上的商品编号、商品名称及规格型号、币制、单价、总价、原产国（地区）、最终目的国（地区）、贸易方式（监管方式）、成交方式这九项内容之一的。
适用审查程序时，进出口货物收发货人或者其人应当提交《进出口货物报关单修改/撤销申请表》，并相应提交下列有关单证：
可以证明进出口实际情况的合同、发票、装箱单等相关单证；
外汇管理、国税、检验检疫、银行等有关部门出具的单证；
应税货物的海关专用缴款书、用于办理收付汇和出口退税的进出口货物报关单证明联等海关出具的相关单证。
海关对于申请材料齐全的，向进出口货物收发货人或者其人制发《进出口货物报关单修改/撤销申请受理决定书》。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，海关告知进出口货物收发货人或者其人需要补正的全部内容，并向进出口货物收发货人或者其人制发《进出口货物报关单修改/撤销申请告知书》。
关键词：第三人；第三人撤销之诉；案外人申请再审
第三人撤销之诉设立后，如何协调与案外人异议之诉、案外人申请再审等相关制度的关系就成为司法适用上的难题。大陆地区的第三人撤销之诉被置于当事人制度中，且仅有一个条文，未对提起期限、管辖法院、审理程序等作出明确规定，但理论界和实务界主张参照再审程序的居多，而案外人申请再审作为再审制度的一环，其与第三人撤销之诉因在性质、功能及诉讼主体等方面都存在相似之处而存在适用上的冲突，如何解决这种冲突就成为关键。
一、第三人利益保护机制
（一）第三人的概念
我国民事诉讼学理上认为，民事诉讼第三人是指对于他人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但与他人案件的处理具有法律上的利害关系因而参加到他人已经开始的诉讼当中来，以维护其合法权益的案外人[1]。显然这属于诉讼阶段第三人的概念，也即民事诉讼法（以下简称"民诉法"）所规定有独立请求权第三人（以下简称"有独三"）和无独立请求权第三人（以下简称"无独三"）。而在裁判生效至执行阶段，2012年民讼法修改之前只有"案外人"，且未对其概念作出界定；民诉法修改后新设第三人撤销之诉，使民诉法首次在诉讼阶段之外出现"第三人"的概念，遗憾的是仍然限定为有独三和无独三。从其他国家或地区来看，在不同阶段第三人的含义及其蕴含的法理是不同的。比如大陆法系的法国，在裁判生效至执行阶段的"第三人"是指非民事诉讼当事人，且未经人进行诉讼的与判决有利益关系的人；我国台湾地区是指，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法的有法律上利害关系之人。所以，对第三人的内涵应该从广义的范围来理解，即与民事案件的审理和判决有法律上的利害关系而参与到民事诉讼各项程序中的除诉讼相对人之外的人[2]。
（二）第三人利益保护机制
第三人利益保护机制依照诉讼阶段可分为事前保障机制和事后保障机制，前者包括诉讼参加和诉讼告知制度，后者包括案外人申请再审、案外人执行异议及案外人异议之诉、第三人撤销之诉制度。下面主要介绍案外人申请再审和第三人撤销之诉制度。
1、案外人申请再审制度
在第三人撤销之诉设立之前，对第三人因生效裁判而遭受的利益损害主要通过案外人申请再审加以保护，体现在新民诉法第227条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条。该些规定在一定条件下对案外第三人开放了再审救济，但存在很多问题。第一，在给付之诉中才有执行标的物，故排除了对确认判决和形成判决申请再审的权利；第二，从《解释》的初衷来看，意在将案外人申请再审扩大到执行程序之外，但"执行标的物"似又将该制度的范围限定在执行程序，是解释者的有意还是解释技术的问题无从得知；第三，未对"无法提起新的诉讼"作出解释；第四，就司法解释的本职而言，其规定属于"造法性"解释，有违司法解释的层级效力[3]。因案外人申请再审的适用范围和适用条件等都存在着较大分歧，且与民诉法的规定存在一定的冲突，故案外人申请再审的启用率比较低。
2、第三人撤销之诉制度
鉴于案外人申请再审操作上的种种困难，同时也为了遏制恶意诉讼、虚假诉讼对第三人造成利益损害，新民诉法第56条第3款规定了第三人撤销之诉。作为一种新制度，第三人撤销之诉的规定也存在很多模糊与不健全之处。有些学者主张第三人撤销之诉适用的范围极其有限，在于依照既判力相对原则，有独三和无独三并不受判决效力的约束，其可通过另行或作为当事人再审来维护自己的利益。[4]另外，我国很多相关制度及配套措施并不完善，这也增加了第三人撤销之诉适用上的难度。正如有的学者指出的，"我国法上的诉讼参加制度或曰第三人制度本身即具有一定缺失或模糊之处；以既判力和参加效力为主要内容的判决效力制度在我国法上尚未明确建立，仅靠学说予以维持。上述不同之处为第三人撤销诉讼的制度解释提供了较大空间，当然也给实务操作造成了较大的困难。" [5]
二、第三人撤销之诉与案外人申请再审之关系研究
（一）第三人撤销之诉与案外人申请再审的联系
同样作为对生效裁判的纠错程序，二者有很多相似性。第一，性质与功能相同，都属于对因生效裁判而权利受损害的第三人进行救济的特殊程序，都具有一定程度的裁判突破功能。第二，主体存在竞合之处，从条文规定来看，二者的适格当事人都包括有独三和无独三。
（二）第三人撤销之诉与案外人申请再审的区别
协调第三人撤销之诉与案外人申请再审的适用，区分是重要的前提。从立法理由来看，第三人撤销之诉是为了遏制司法实践中频繁发生的恶意诉讼、虚假诉讼侵害第三人利益的现象，而案外人申请再审则是对因生效裁判而权益受损的案外人提供权利救济。具体而论，二者的差异又可以在以下方面得到解释和表征。
其一，适格当事人的差异。
从现行民诉法规定来看，第三人撤销之诉的适格主体为有独三和无独三；而案外人申请再审适格主体为原审当事人以外的人。前者范围比较窄，而后者却未有条件限制。从其他国家或地区来看，"第三人"范围都比较广，并没有严格限定是有独三、无独三还是遗漏的必要共同诉讼人[6]，而是通过"非因可归责于己之事由未参加诉讼""有法律上利害关系"等条件来加以限定，目的是为了更好地保护未获程序保障的第三人的利益。我国有学者主张通过合理解释"有法律上的利害关系"来适当扩大"第三人"的范围，笔者是赞同的。如此一来，第三人撤销之诉的原告范围将更为广泛，更符合该制度设置的初衷。
其二，提起事由及期限的差异。
第三人撤销之诉没有规定如再审般诸多的事由，诉的门槛比较低（但比普通民事诉讼高），且裁判错误仅限于实体内容。关于第三人撤销之诉的审查，司法实务界认为，第三人撤销之诉是实行完全诉权保障的诉的一种类型，因此首先要按照民诉法规定的普通民事案件的条件进行立案形式审查；同时其作为一种特殊的诉讼形式还必须符合一系列的实质要件，如主体、程序、实体、结果、时间和管辖法院等方面[7]。至于案外人申请再审，其是否按照再审事由进行审查，必须达到"确有错误"的标准，立法与司法解释没有做出说明。笔者认为，作为再审制度的一个组成部分，案外人因对执行标的主张权利、认为原裁判错误而申请再审，其主张的理由也应符合民诉法200条所列明的再审事由情形方可启动。
第三人撤销之诉的提起期限为自知道或者应当知道权益受损之日起六个月内。而依据《解释》，案外人申请再审可在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或自知道或应当知道利益受损之日起三个月内。笔者认为，大陆地区应借鉴台湾地区第三人撤销之诉的立法，规定最长期限，可改为"自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，但最长不得超过二年"， 以平衡生效裁判稳定性与第三人权益保障的关系。
其三，管辖法院及适用程序的差异。
第三人撤销之诉的管辖法院为作出生效判决、裁定和调解书的法院，而案外人申请再审之诉的管辖法院为作出原判决、裁定、调解书的法院的上一级法院。笔者认为由作出生效裁判的法院管辖优势明显。第一，原审法院对案件情况最为了解，有利于迅速查清案件事实，保证原判既判力损害的最小化；第二，第三人的主张并未经过审理，原审法院无需回避，亦无需更换审判组织；第三，方便当事人的及应诉。
案外人申请再审属于再审，其理应按照再审程序进行审理。而对第三人撤销之诉所适用的程序，理论界有再审、普通和简易程序三种观点。笔者认为应当适用普通程序，原因在于：民诉法将第三人撤销之诉作为一种独立的诉讼程序而非依赖于再审程序，无参照再审程序的必要，这是其一；其二，依再审若是二审法院审理，作出的判决将直接生效，意味着第三人的上诉利益将被剥夺，无法切实保护其合法权益；其三，与再审不适用简易程序的相同，作为特殊的救济程序，其不符合"事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件"的特征。故，第三人撤销之诉应适用普通程序。
其四，效果及判决效力的差异。
我国民诉法对此问题并未作出规定。从学术界的讨论和台湾地区的立法来看，第三人撤销之诉的启动并不能立即产生中止原生效裁判文书执行的法律效果；法院以判决形式改变或撤销原裁判或调解书对第三人不利之部分，且被撤销判决仅具有相对效力，原判决在当事人间仍然具有拘束力，仅当诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉的第三人必须合一确定的情形除外。而案外人申请再审，法院决定提审或指令再审后，发生立即中止原裁判文书执行的效力，法院撤销原裁判或调解书的部分对原审当事人亦失去拘束力。
三、第三人撤销之诉与案外人申请再审的选择适用
第三人撤销之诉存在诸多规定不健全和模糊的地方，但相对于案外人申请再审而言却有着无可比拟的优势。比如，适用不限于执行阶段，在裁判生效后至执行阶段前亦可提起；门槛比较低，提起期限相对较长；管辖法院更为便利，有利于保障第三人的上诉利益等。故，健全并完善第三人撤销之诉才是切实保护第三人合法权益的长久之计。但就目前情况来看，废除案外人申请再审的时机尚不成熟。原因不仅在于第三人撤销之诉尚不健全，还在于案外人申请再审适用的领域仍有第三人撤销之诉力所不能及的部分。比如，在众多继承人围绕遗产而发生的纠纷中具有与原被告都不同的权利主张而应列为有独立请求权第三人的继承人，无论缘于何种事由未能参加诉讼，原诉的判决等法律文书都属程序错误而应通过再审程序予以纠正，因此其只能作为案外人申请再审[8]。
目前应思考的是如何协调二者的关系。实务界有人主张，"充分尊重和保护案外人行使撤销之诉和申请再审的权利，并充分发挥两者的各自优势，最大限度地满足案外人维护自身合法权益的需要"。[9]还有人主张，"这次修法确立撤销之诉的立法目的意在取代《审监程序司法解释》依据修改前民事诉讼法第二百零四条（笔者注：现民诉法第227条）规定解释而成的案外人申请再审制度，不赋予案外人选择适用并行的案外人申请再审的权利，可以避免时间中可能产生的混乱。"[10]最高人民法院倾向于前者，认为"两者是并存的，案外第三人同时享有两种程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。" [11]
这里需提出一个问题：《解释》中 "无法提起新的诉讼"是否包含第三人撤销之诉？如果是，意味着第三人撤销之诉为案外人申请再审的前置程序。显然这超越了立法者的原意。是故，笔者建议，当第三人在裁判生效阶段至执行阶段之前主张原裁判错误的，应尽量引导其采用撤销之诉；而对于已进入执行阶段的，可以引导其适用案外人申请再审。原因在于，执行阶段标的物面临被执行的危险，适用案外人申请再审可以立即中止执行；而适用撤销之诉原则上并不能阻止法院对标的物的执行，可能还会带来执行法院与撤销之诉法院之间不易协调的问题。另外，对于因程序错误而导致生效裁判错误损害第三人合法权益的，亦需要通过案外人申请再审予以纠正。
四、结语
如何协调第三人撤销之诉与案外人申请再审、另行及案外人异议之诉等相关制度的关系，对此最高院应尽快出台司法解释予以规范。可以肯定的是，第三人撤销之诉将代替案外人申请再审成为第三人事后保障的一个主要救济手段，其适用与完善需要一个过程，正像有学者指出的，"它由抽象走向具体从而最终形成规范化运作，既需要理论上的探索，更需要通过判例的积累和总结，即使它有程序上的比较优势，我们也不应低估其在适用中所面临的障碍，也必然要解决个案正义与法的安定、事前保障与事后保障、案外人权益与当事人权益等多种价值层面的冲突。" [12]
参考文献：
[1]田平安.民事诉讼法学原理[M].厦门大学出版社，2005：99.
[2]张妮.第三人程序保障机制研究-以裁判生效至执行前之阶段为视角[J].前言，2011（14）.
[3]王合静.案外第三人申请再审权--对第五条之解读[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009（4）.
[4]具体可参见：陈刚.第三人撤销判决诉讼的适用范围--兼论虚假诉讼的责任追究途径[N].人民法院报，2012-10-31（7） 和张卫平.中国第三人撤销之诉制度的构成与适用[J].中外法学，2013（1）.
[5]许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.
[6]同诉讼人存在争议。有的学者主张遗漏的必要共同诉讼人属于遗漏之当事人，应根据新民诉法第208条提起再审申请，而没有适用第三人撤销之诉的必要。具体参见许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.
[7]张铮，陈琦，彭浩.刍议第三人撤销之诉的立案审查[N].上海法治报，2013-7-24（B05）.
[8]王亚新.第三人撤销之诉的解释适用[N].人民法院报，2012-9-26（7）.
[9]汪晖.案外人撤销之诉制度与案外人申请再审制度之比较[N].人民法院报，2013-5-22（7）.
[10]高民智.关于案外人撤销之诉制度的理解与适用[N].人民法院报，2012-12-11（4）.
[11]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组著. 修改条文理解与适用[M].人民法院出版社，2012：242.
第一条根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)，制定本条例。
第二条本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第三条(1)商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
第四条商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。
第五条依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。
商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。
第六条商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。
以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
第七条当事人委托商标组织申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交委托书。委托书应当载明内容及权限；外国人或者外国企业的委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业的委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续，按照对等原则办理。
商标法第十八条所称外国人或者外国企业，是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。
第八条申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。
依照商标法和本条例规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的，应当附送中文译文；未附送的，视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。
第九条商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：
(一)是当事人或者当事人、人的近亲属的；
(二)与当事人、人有其他关系，可能影响公正的；
(三)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。
第十条除本条例另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。
第十一条商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标组织的，文件送达商标组织视为送达当事人。
商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日，视为送达当事人；直接递交的，以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告之日起满30日，该文件视为已经送达。
第十二条商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。
第二章商标注册的申请
第十三条申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份；指定颜色的，并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。
商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。
以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。
以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。
申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管理规则。
商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。
第十四条申请商标注册的，申请人应当提交能够证明其身份的有效证件的复印件。商标注册申请人的名义应当与所提交的证件相一致。
第十五条商品名称或者服务项目应当按照商品和服务分类表填写；商品名称或者服务项目未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。
商标注册申请等有关文件，应当打字或者印刷。
第十六条共同申请注册同一商标的，应当在申请书中指定一个代表人；没有指定代表人的，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。
第十七条申请人变更其名义、地址、人，或者删减指定的商品的，可以向商标局办理变更手续。
申请人转让其商标注册申请的，应当向商标局办理转让手续。
第十八条商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商标局予以受理并书面通知申请人；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请文件的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。
申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其自收到通知之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期；期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知申请人。
第十九条两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
第二十条依照商标法第二十四条规定要求优先权的，申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明，并注明申请日期和申请号。
依照商标法第二十五条规定要求优先权的，申请人提交的证明文件应当经国务院工商行政管理部门规定的机构认证；展出其商品的国际展览会是在中国境内举办的除外。
第三章商标注册申请的审查
第二十一条商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。
商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的，申请人可以在异议期满之日前，申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请；申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的，商标局应当撤回原初步审定，终止审查程序，并重新公告。
第二十二条对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当向商标局提交商标异议书一式两份。商标异议书应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号及初步审定号。商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料。
商标局应当将商标异议书副本及时送交被异议人，限其自收到商标异议书副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的，不影响商标局的异议裁定。
当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。
第二十三条(1)商标法第三十四条第二款所称异议成立，包括在部分指定商品上成立。异议在部分指定商品上成立的，在该部分指定商品上的商标注册申请不予核准。
被异议商标在异议裁定生效前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告。
经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。
第四章注册商标的变更、转让、续展
第二十四条变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后，发给商标注册人相应证明，并予以公告；不予核准的，应当书面通知申请人并说明理由。
变更商标注册人名义的，还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。未提交变更证明文件的，可以自提出申请之日起30日内补交；期满不提交的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。
变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，视为放弃变更申请，商标局应当书面通知申请人。
第二十五条转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。
转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
第二十六条注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。
注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
第二十七条注册商标需要续展注册的，应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请后，发给相应证明，并予以公告。
续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。
第五章商标评审
第二十八条商标评审委员会受理依据商标法第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十九条的规定提出的商标评审申请。商标评审委员会根据事实，依法进行评审。
第二十九条商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。
第三十条申请商标评审，应当向商标评审委员会提交申请书，并按照对方当事人的数量提交相应份数的副本；基于商标局的决定书或者裁定书申请复审的，还应当同时附送商标局的决定书或者裁定书副本。
商标评审委员会收到申请书后，经审查，符合受理条件的，予以受理；不符合受理条件的，不予受理，书面通知申请人并说明理由；需要补正的，通知申请人自收到通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定的，商标评审委员会不予受理，书面通知申请人并说明理由；期满未补正的，视为撤回申请，商标评审委员会应当书面通知申请人。
商标评审委员会受理商标评审申请后，发现不符合受理条件的，予以驳回，书面通知申请人并说明理由。
第三十一条商标评审委员会受理商标评审申请后，应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。
第三十二条当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。
第三十三条商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。
商标评审委员会决定对评审申请进行公开评审的，应当在公开评审前15日书面通知当事人，告知公开评审的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
申请人不答复也不参加公开评审的，其评审申请视为撤回，商标评审委员会应当书面通知申请人；被申请人不答复也不参加公开评审的，商标评审委员会可以缺席评审。
第三十四条申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，要求撤回申请的，经书面向商标评审委员会说明理由，可以撤回；撤回申请的，评审程序终止。
第三十五条申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请；商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。
第三十六条依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
第六章商标使用的管理
第三十七条使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。
注册标记包括(注外加)和(r外加)。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。
第三十八条《商标注册证》遗失或者破损的，应当向商标局申请补发。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当在提交补发申请时交回商标局。
伪造或者变造《商标注册证》的，依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
第三十九条有商标法第四十四条第(一)项、第(二)项、第(三)项行为之一的，由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正；拒不改正的，报请商标局撤销其注册商标。
有商标法第四十四条第(四)项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
第四十条依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。
第四十一条商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。
第四十二条依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。
依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下。
第四十三条许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
第四十四条违反商标法第四十条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，收缴其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。
第四十五条使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。
第四十六条商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》。
商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
第四十七条商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。
注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。
第四十八条注册商标被撤销或者依照本条例第四十六条、第四十七条的规定被注销的，原《商标注册证》作废；撤销该商标在部分指定商品上的注册的，或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的，由商标局在原《商标注册证》上加注发还，或者重新核发《商标注册证》，并予公告。
第七章注册商标专用权的保护
第四十九条(1)注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
第五十条(3)有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：
(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
第五十一条对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。
【摘 要】 判决生效后，债权人申请法院强制执行了债务人的财产。债务人不服判决并申请再审，再审法院裁定撤销生效判决，同时裁定发回重审，原债务人立即向法院申请执行回转，法院认为再审法院的裁定并无要求原债权人返还财产的给付内容，拒不受理。后经原审法院重审，裁定该案按撤诉处理，原债务人申请执行回转后，发现原债权人已歇业多时，其给工商局的注销申请中承诺由其中的一个股东承担债务清理责任，另查明该股东已死亡，因此法院作出了终结执行的裁定。
本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。
【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；
案 情：
1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。
杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。
一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。
至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。
据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可 供执行，依法裁定：终结执行。
问题的提出：
该案在处理过程中有二个问题值得思考：
问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？
问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。
个人意见：
问题一：申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征：
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。
综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。
问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。
1、清算主体。
有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。
2、注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
所以本案中，上海公司的股东是清算主体，企业虽已被注销（主体资格灭失），但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时，因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中，本案中，清算主体之一股东徐虎出具保证书，承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任，也不能免除其余清算主体的清算责任，而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况，徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺（即由其个人来承担其他清算主体的清算责任），并未得到债权人的同意或追认，不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。
以上是笔者的个人观点，诚望各位朋友、专家能够发表自已的见解。
关键词 离婚协议 赠与合同 撤销
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
一、问题由来
原告李某与被告邵某婚后育有一子一女，至今尚未成年。因夫妻感情破裂，李某离婚，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下离婚协议：（1）原告与被告自愿离婚。（2）婚生子、女均由被告抚养教育，原告按2000元/月支付抚养费。（3）原、被告共有的五套房屋中的三套归婚生女所有，剩余两套中的一套归被告与婚生子所有，一套归婚生子所有。上述房产由原告负责在2个月内办理房产过户手续，并承担所有税费，被告应提供协助。 民事调解书生效后，李某反悔，邵某申请强制执行。某法院立案庭认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，故不予立案。笔者作为本案审理阶段的承办法官，认为本案争议焦点在于：（1）离婚时夫妻将房产赠与子女约定应如何定性（2）经生效调解书确认过的房产赠与约定能否被撤销？（3）离婚协议中的房产赠与约定能否申请强制执行？
二、离婚协议中房产赠与约定的法律性质
实践中，对于离婚时夫妻将房产赠与子女约定的法律性质，主要有三种观点：观点一认为该约定属于第三人利益合同；观点二认为该约定属于赠与合同；观点三认为该约定属于单方民事法律行为。
笔者认为，上述观点均失之偏颇。第三人利益合同是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此而取得所生债权之合同，又称向第三人给付之合同，或称利他合同。第三人利益合同涉及三种法律关系：债权人与债务人之间的对价关系；债权人与第三人之间的补偿关系和债务人与第三人之间的给付关系，其中最基本的是第三人的利益和立约人的给付义务。 第三人利益合同的当事人身份为债权人和债务人，双方之间的关系为对价关系。这是第三人利益合同得以发生的基础。 但夫妻之间不存在债权人和债务人的主体身份关系，也不存在对价关系。这就从债的发生原因上排除了离婚协议中房产赠与约定属于第三人利益合同。
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。赠与合同属于双方行为，须赠与人和受赠人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的意思表示，但受赠人并没有接受赠与的意思表示，则合同仍不能成立。在子女为完全民事行为能力人的情形下，离婚协议中仅包括夫妻双方共同作出的赠与要约，没有子女作出接受赠与的承诺，因而不属于赠与合同。夫妻双方共同处分共有财产的行为，对于具有完全民事行为能力的子女一方来说，宜归入单方民事法律行为的范畴。在子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形下，夫妻在离婚协议中约定将共有房产赠与子女并非单一法律行为，该行为既包括夫妻对共同财产作出赠与的要约，也包括父母共同作为未成年子女的法定人对赠与要约表示承诺，因而属于赠与合同。
三、经调解书确认的房产赠与约定能否被撤销
为保护赠与人的利益，当今世界诸多国家均从利益平衡角度和公平原则出发，在立法上规定赠与人在赠与合同成立后，法定要件实现前具有撤销权。使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿赠与他人后，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。赠与合同的撤销一般可分为两种：任意撤销和法定撤销。
任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。大陆法系国家和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》亦规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。然而，如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚实信用原则的要求，对受赠人显失公平。因此，对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。我国《合同法》规定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权。法定撤销是指在出现法律规定的可以撤销的特定情形时，允许赠与人或其继承人、法定人行使撤销权，撤销赠与合同。设立法定撤销权的目的主要在于对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务进行惩罚，而且这种撤销权的行使有溯及效力，无论赠与标的物给付与否，都可发生使赠与合同失其效力的作用。为保护赠与人的利益，我国《合同法》规定了受赠人具有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，不履行赠与合同约定的义务等行为时，赠与人可撤销赠与。
对于经生效民事调解书确认的房产赠与能否被撤销的问题，也有两种不同的观点：一种观点认为，经调解书确认的房产赠与约定，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，因此不可撤销； 另一种观点认为，房产属于不动产，在办理过户登记前，权利尚未转移，故可以撤销。
笔者认为，离婚时夫妻将房产赠与子女的协议经人民法院民事调解书确认后，如果不存在欺诈、胁迫等法定撤销事由，夫妻任何一方都不得申请撤销，理由主要有如下三点：
首先，夫妻基于离婚事由约定将共有房产赠与子女，应当认定为是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，具有一定的道德义务性质。同时在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与财产的目的已经实现，故该赠与依法不能随意撤销。
其次，夫妻将共有财产赠与子女有别于普通民事主体之间的赠与，这种赠与往往与父母对子女的抚养义务以及其他附随义务具有密切联系。如上文所提李某与邵某离婚协议在约定财产处理问题的同时，对子女的抚养教育问题也作了相应约定。因此，对离婚协议中的房产赠与协议效力的认定，直接适用合同法中关于任意撤销权的规定是不恰当的。我国《合同法》明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。离婚协议属于有关身份关系的协议，不宜直接适用合同法，应优先适用婚姻法及相关司法解释。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。同时，该解释第九条也规定了男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
最后，我国《合同法》规定经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权，是基于公证效力的法定性，优先性以及订立程序的严肃性。民事调解书一经送达，立即生效。作为人民法院生效的法律文书，其证明效力的法定性和优先性应当高于公证文书，其权威性和严肃性也高于后者。因此，根据举轻以明重的法律思想，对于经人民法院生效民事调解书确认过的赠与约定，夫妻一方不得行使任意撤销权。
对于夫妻在离婚时通过以将房产赠与子女的合法形式，达到转移财产、逃避债务等非法目的的行为，债权人可以依照《民法通则》以及《合同法》相关规定行使撤销权。
四、离婚调解协议中房产赠与约定能否申请强制执行
该类案件在申请执行过程中往往会遇到如下问题：（1）立案庭认为该协议夫妻任何一方、子女均不能作为申请人，故不予立案；（2）立案庭立案后，执行庭以主体不适格为由，驳回执行申请；（3）人民法院要求房管机关协助执行，房管机关认为协助执行的内容与法律文书当事人不符，故不予协助。由此就产生下列疑问：该类案件夫妻一方能否以自己名义申请强制执行？子女能否以自己名义申请强制执行？
有观点认为，夫妻任何一方如果主张将房产过户给子女，就有权利对不同意过户的另一方申请执行。申请人相对另一方就是权利人，另一方就是义务人。这样处理绝对没有问题。以子女作为申请人的做法倒是应当谨慎。也可考虑比照第三人履行合同的观点，不一定要求权利人一定是当事人。
也有观点认为，从调解书确认的房产赠与约定系夫妻单方达成的房产赠与合意，而不构成房产赠与合同的事实可以看出，夫妻之间单方达成的房产赠与合意除了约束夫妻双方处分房产的权利外，受赠子女因根本不可能在离婚调解书中与父母达成房产赠与合意，所以该种合意并不能发生赠与合同所具有的法律效力，且根本不具有可操作性和可执行的效力。
笔者认为，在不具有可撤销事由的前提下，接受赠与的子女可以申请强制执行，而夫妻任何一方均无权申请强制执行，理由如下：
（一）接受赠与的子女系权利承受人。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》指出，申请执行人是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。从中我们可以推断，执行权利人的继承人、权利承受人可以成为执行申请人。笔者认为，对“权利承受人”宜作广义理解，包括通过债权转让的方式承受法律文书确定的债权的人，也包括通过法律文书受让权利的人。在子女系不具有完全民事行为能力人情形下，如前文所述，离婚协议一经签订，赠与合同便成立生效，子女成为赠与标的的权利承受人。夫妻一方不履行赠与协议的，另一方有权作为子女的法定人以子女名义申请执行。在子女系完全民事行为能力人情形下，子女作出接受赠与的承诺后，亦成为赠与标的的权利承受人，有权申请强制执行。
（二）夫妻任何一方申请强制执行无法律依据。
如前文所述，该类赠与约定不属于第三人利益合同，且无论离婚协议中房产赠与约定的性质属于赠与合同还是单方法律行为，夫妻任何一方均不属于权利人或其继承人、权利承受人的范畴。因此，夫妻任何一方申请执行离婚协议中将房产赠与子女的协议均无法律依据。
五、对该案件所出现争议的检讨
法律的作用在于定分止争。李某与邵某离婚纠纷一案虽已达成调解协议，对审理该案的法官来说在程序上“结案”了，但争议仍然存在，与“案结事了”的目标相去甚远，故该案存在诸多需要检讨的地方。
如何避免类似的问题再次产生？笔者认为，首先立法上应进一步明确申请执行人的范围，特别是对“权利承受人”的含义需要作出相应解释；其次今后在审理类似案件时，当夫妻双方共同作出赠与的意思表示后，可将受赠人列为第三人参加诉讼，听取受赠人的意见。如果受赠人不接受赠与，由夫妻双方重新达成财产分割协议；如果受赠人接受赠与，将其接受赠与的意思表示在司法文书反映出来。在向各赠与人充分释明法律后果，并且各赠与人一致同意的前提下，在司法文书中明确赋予受赠人申请强制执行的权利。
（作者单位： 浙江省上虞市人民法院）
注释：
参见浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第39号民事调解书。
参见谢鸿飞.合同法中的“二人世界”与“三人世界”——读张家勇〈为第三人利益的合同的制度构造〉.http：///article_print.asp？articleid=40960，2012年9月18日访问.
参见黄立林.也谈离婚调解协议中房产赠与约定——与杨慧文、郭晓菊商榷.长白学刊.2010年第6期.
参见李益松、孙广东.法院生效调解书确认的赠与不得任意撤销.人民司法.2009年第22期.
