一、遗嘱执行人制度的起源
遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大多数用专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。我国澳门地区民法典第2147-2161条 和台湾地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the Administration of Estates Act 1925)、《1981年高等法院法》(the Supremecourt Act 1981)、《1925年司法法》(the Judicature Act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。因此我国大陆的继承法管理体制中，不能不考虑设置这一制度。
二、我国现有的遗嘱执行人概念
严格说来遗嘱执行人的概念不是我国民法体系的法律概念，我国继承法中也模糊了这一概念。但有遗嘱执行人这一规定，可以说是遗嘱执行人制度的第一步。遗嘱执行人是指有权按照遗嘱人的意志执行遗嘱的人。我国《继承法》规定，遗嘱人可以指定遗嘱执行人。遗嘱执行人如为法定继承人，则该继承人不得拒绝，遗嘱执行人必须是有完全民事行为能力人。理论上说，遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱依法得以完全实现，同时可以使遗产的分割得以顺利进行，避免纷争。除遗嘱中另有特别规定外，一般遗嘱执行人可执行下列事务：（一）查明遗嘱是否合法真实；（二）清理遗产；（三）管理遗产；（四）诉讼；（五）召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；（六）按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；（七）排除各种执行遗嘱的妨碍；（八）请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。遗嘱执行人是执行遗嘱的人，因为，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。而我国没有规定遗嘱即遗嘱执行人的检定程序，系立法缺陷也就造成了我国遗嘱执行人无法发挥应有作用的原因。
三、我国遗嘱执行人制度之立法构想
从立法需要来看，改革开放30多年来，我国人民群众的生活水平、财产状况和法律意识已发生很大的变化，不仅体现在人们思想观念的变化，财产数量和种类的显著增多，而且还体现在立遗嘱情况和遗产纠纷的不断增多。特别是一些名人巨额遗产案件的出现，更引起社会的广泛关注和人们的深思。不少当事人为了处理好自己的财产，防止家庭矛盾，采用立遗嘱形式（包括公证遗嘱）的越来越多，遗嘱的内容就包括指定遗嘱执行人，而如何认定选定的遗嘱执行人是否合法有效，则需要有完善的法律架构来检定。笔者认为可以通过以下几方面来设置遗嘱执行人制度：
1、首先从法律上确定遗嘱执行人的法律地位。可以在《继承法》中单独设置专章明确遗嘱执行人的概念。
在我国国内，对于遗嘱执行人的法律地位，由于法无明文规定，学界历来就有争论。具有代表性的观点有：以刘春茂教授为代表的学者主张采用权说中的第一种观点，他们认为遗嘱执行人就是遗嘱人的人或者代表人；以郭明瑞教授、房绍坤教授为代表的学者则认为应采用固有权说中的任务说。主张遗嘱执行人既非遗嘱人或者继承人的人，也不是遗产的人。他们提出：遗嘱执行人具有固有并且独立的法律地位，而该地位决定于遗嘱中所规定的其执行遗嘱时的职责或者任务。上述各种学说均有一定的道理。笔者认为，无论采用哪种观点学说，首先应当确立遗嘱执行人大法律概念。
2、 明确遗嘱执行人应当具备的实质法律要件。
遗嘱执行人的法律资格，也称为遗嘱执行人的资格，它是指遗嘱执行人在履行遗嘱执行职责时所必须具备的主体条件。通过考察国外立法，我们不难发现：多数国家的民法典都明确规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《德国民法典》第2201条规定：“遗嘱执行人在须就职时为无行为能力人或限制行为能力人，或依照第1896条为处理其财产事务而获得照管人的，遗嘱执行人的任命不具有法律效力。”瑞士、意大利、日本等国家的规定也基本相同。从我国情况来看，台湾地区“民法”第1210条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”而我国大陆地区的法律对此未作明确规定，在一定程度上影响遗嘱的实际执行。笔者认为，我国有必要借鉴有关国家和地方的立法经验，在立法上应对遗嘱执行人应具备的法律资格作出明确规定：
一是具有民法意义上的民事行为能力。根据我国《民法通则》第12条和第13条规定，以及《继承法》第22条规定的“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”的立法精神，我们不难得出结论，即只有具有完全民事行为能力人才具有担任遗嘱执行人的资格。符合法定条件的年满16周岁的未成年人（即满足“以自己的劳动收入作为主要生活来源”这一必备条件），也具有这一资格。而无民事行为能力人和限制民事行为能力人则丧失担任遗嘱执行人的资格。
二是具有社会生活实际经验，能独立管理遗产并依照遗嘱全面完成遗产的分配等相关事项。由于遗产的管理和分配事关遗嘱人遗愿的实现和遗嘱继承人、受遗 赠人等利害关系人的切身利益，因此，对遗嘱执行人素质的要求比较高，除了要求遗嘱执行人具有完全民事行为能力以外，法律上还应当明确要求遗嘱执行人应当具有社会生活经验和遗产管理能力，以确保遗嘱所规定的遗产分配事项能够得到全面正确的执行。
3、通过法律条文明确规定遗嘱执行人产生的形式要件。
这是遗嘱执行人有效产生的重要程序，是执行遗嘱事务过程中的关键性问题。我国《继承法》目前确立的是直接选定的方式，比较各国的选定程序相对单一。笔者建议可以参考其他国家法律之规定确定以下遗嘱执行人的产生方式：有效遗嘱选定，相关组织补充选定，法律特别规定。归纳起来，遗嘱执行人的顺序依次为：先应当由被继承有效的遗嘱指定的遗嘱执行人；或者遗嘱委托指定的遗嘱执行人；若遗嘱中没有选定执行人则由立遗嘱人所在单位或者遗嘱人最后住所地（主要遗产所在地）的基层组织来补充选定遗嘱继承人。在实际操作时，若当遗嘱中未指定遗嘱执行人，或者被指定的执行人不能（不宜）执行遗嘱的，或遗嘱继承人、受遗赠人等对遗嘱执行人有关遗产的处理意见或处理方案（方式）等有异议时，可以通过协商等方式解决，如果协商不成的，可以寻求司法救济。当数个继承人之间因对遗嘱执行人的确定有争议并发生纠纷的，可以向人民法院，由法院启动特别裁决权选定遗嘱执行人。
4、用法律条文规定遗嘱执行的权利义务。
【关键词】遗嘱形式；实证分析
1.遗嘱形式缓和概述
遗嘱形式缓和，意指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。早在罗马法中，立法者对遗嘱形式就给予了极大的关注，其目的是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈”。但是由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力？ 对此，我国学界一般强调后者，如“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”下文拟对遗嘱形式缓和的两个司法判决进行分析，借以说明遗嘱形式缓和的必要性与缓和之合理的“度”，同时探讨立法上的应对措施。
2.廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案分析
本案所涉遗嘱由被继承人口授并由律师代为打印，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印，同时有名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。广东省佛山市顺德区人民法院对该遗嘱做了有效认定，该院判决认为，遗嘱人所立遗嘱由律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进行了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，故该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。佛山市中级人民法院对该判决通过二审进行了肯定。
如果严格按照《继承法》的规定，根据笔者掌握的该案资料看，该案判决是有待商榷的。
第一，关于电脑打印遗嘱的效力认定。该案判决中虽然没有明确指出案涉遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。一般理解应当不包括用机械方式代书。因为如果理解为我国法律并没有禁止用机械方式代书，那么当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效（ 因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求），反而由见证人来打印才有效，这于情于理都说不过去。而本案判决对此未做分析，也未认定案涉遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。
第二，关于遗嘱见证人未签名。我国《继承法》第17条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”此案的情形与本规定不合：见证人没有在遗嘱上签名，而是在纠纷发生后出具证明，说明自己在场且证明遗嘱人遗嘱的真实性。遗嘱见证人的作用在于确保遗嘱的真实性、可靠性。依笔者理解，见证人签名的意义是本人当时在场； 本人见证了立遗嘱的过程； 遗嘱是遗嘱人的真实意思。见证人事后证明如果也是证明以上情况，则二者的意义基本等同，见证人的事后证明最多可“视为签名”，然而“视为签名”与《继承法》上要求的见证人签名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。关于见证人问题，司法实务中还有对遗嘱做有效认定的判例有，见证人不在场，被遗嘱人告知订立遗嘱经过后补签名的；也有遗嘱见证人是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，但该见证人与本遗嘱利益无涉的。这些判决应该说都对遗嘱形式要件做了一定淡化处理，并没有严格执行《继承法》第17条要求见证人在场见证、签名以及见证人资格要求的规定。
该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的打印遗嘱效力、遗嘱的形式要件、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：
（1）该案判决自始至终没有指出判决的大前提。
法律适用过程，是通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程，法官应严格按照三段论法作逻辑推演，任何判决书其实都是在阐述大前提、小前提和结论。三段论法的第一步就是找出解决具体案件的大前提―法律规范，即所谓“找法”。而本案件的判决书自始至终没有指出判决的大前提是什么，即没有找到其赖以判决的法律依据。
按笔者善意的理解，在本案中法官是认为我国法律对遗嘱要件要求太严格，“不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件”，“应当考虑适用法律的社会效果”，故，无可奈何之下在判决书中直接放弃了对大前提的寻找，迳行判决，放宽了对遗嘱形式要件的要求。
（2）《继承法》没有规定遗嘱未注明年月日。
我国《继承法》第17条规定了五种遗嘱形式，同时规定了其具体的形式要求，但其后的确没有明确违反这些形式要求的法律后果，也即没有明确规定凡遗嘱不符合法定的形式要件即为无效。该案判决理由声明，“只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效”，“继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。”此观点值得高榷。
论文关键词 法定继承制度 遗嘱继承制度 继承法律冲突 解决途径
我国由于历史原因，成为一个复合法域国家。在一个中国里面，大陆施行社会主义制度，港，澳，台实行资本主义制度，内地与港，澳，台施行各自的法律，进而成为四个法制互不相同的独立的法域。在不同的法域里，区际法律冲突在所难免。因为继承关系的基础是人身关系且产生于亲属之间，涉及物权上的关系，调整不同法域之间继承关系所涉及的准据法的确定及其适用变得十分复杂，因为我国没有解决区际法律冲突方面的法律使得我国区际法律冲突变得特殊和复杂。对于我国不同法域之间的区际继承法律冲突问题，成为了当前我们急需解决的问题。
一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异
我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。
（一）关于法定继承制度
1.关于法定继承人的范围
内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.关于法定继承顺序的规定
法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。
（二）关于遗嘱继承制度
在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。
1.对遗嘱能力规定的差异
内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”
2.对遗嘱方式规定的差异
遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。
二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题
由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。
（一）法定继承准据法的确定
国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。
（二）遗嘱继承准据法的确定
遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。
三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想
港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。
（一）关于法定继承
众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。
（二）关于遗嘱继承
立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。
1.立遗嘱的能力
依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。
2.立遗嘱的方式
强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。
3.立遗嘱的内容
[论文关键词]遗嘱 遗嘱继承 公证 实践
一、遗嘱效力概述
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为，因为遗嘱行为必须按照法律规定的方式进行，有效成立遗嘱必须具备以下要件：
（一）立遗嘱人立遗嘱时必须为完全民事行为能力人
《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”无行为能力或限制行为能力人不具备真实表达自己意思的能力，也不具备与其相关的民事活动的责任能力，他们所立遗嘱，超越了法律规定的范围，法律规定其从事的民事活动无效，是为了保护他们的利益不受侵害。为此，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十一条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”也充分说明了遗嘱有效成立对立遗嘱人民事行为能力的这一要求。
（二）遗嘱内容必须是立遗嘱人本人的真实意思表示
《继承法》第二十条明确规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”遗嘱人在遗嘱中确立的内容是处分自己生前合法所有的个人财产，只有遗产所有人才能处分自己合法所有的遗产，遗嘱应是本人真实的意思表示，这也是法律对公民个人所有的财产保护的体现。
（三）遗嘱中处分的财产只能是立遗嘱人个人所有的合法财产
《继承法》第十六条第一款规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”界定了遗嘱处分的财产是公民个人财产，如果立遗嘱人在遗嘱中处分了属于国家、集体或他人所有的财产，该遗嘱行为无效，即遗嘱的这部分无效。
（四）遗嘱类型、形式符合法律规定，如果在形式上稍有欠缺，会导致遗嘱无效
我国现行的《继承法》将遗嘱的分类定位为公证、代书、自书、录音和口头五类，每一种不同的形式其成立条件也各不相同。公证遗嘱是指经公证机构按照法定程序证明的遗嘱；代书遗嘱是立遗嘱人由于各种原因无法亲自书写，便自己口述，找人写作，但必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名或按指印确认；自书遗嘱顾名思义就是立遗嘱人自己亲笔书写遗嘱，否则就不是自书遗嘱了；录音遗嘱则是立遗嘱人口述遗嘱内容，对口述的内容进行录音制作的遗嘱，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证；口头遗嘱则是立遗嘱人在危急情况下口述遗嘱，由他人代为转述，要求应当有两个以上见证人在场见证，并且危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱就归于无效。
二、遗嘱继承公证中公证员审核的重点
公证机构在办理遗嘱继承公证中，除了按照继承权公证的常规对申请人的身份、被继承人死亡的事实、亲属关系等进行审核外，还应重点审核以下内容：
（一）区分遗嘱的形式，对遗嘱的效力予以认定
我国现行《继承法》确认了遗嘱继承优于法定继承的原则，在实际生活中由于利益的诱惑，很多人为了继承财产而不择手段，公证员必须要做好审核遗嘱真实性与合法性的工作，以确认遗嘱的效力。
遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当首先确认遗嘱内容是否经公证变更或撤销进行审查，然后进一步核实确定被继承人没有其他遗嘱或者遗赠扶养协议、法定继承人中无缺乏劳动能力又没有生活来源的人后，可以确认遗嘱的效力；遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对该遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力。
（二）对公证遗嘱效力的认定
立遗嘱人去世后，如果立遗嘱人立有数份内容相抵触的公证遗嘱的，依照我国现行的遗嘱效力认定原则是以最后所立公证遗嘱为准。大多数情况下的遗嘱继承人都会在办理公证遗嘱的原公证机关申请遗嘱继承权公证，因此公证机关首先就要调档查卷、查核本单位的公证信息网络，查看此遗嘱人有无新的公证遗嘱，申请人所依据的遗嘱公证有无修改、撤销等情况。如果是其他公证处出具的遗嘱公证书，因为目前公证行业还没有建立起全行业的信息中心网络，无法实现行业资源共享，各公证处承办的业务不能进行联网检索与查询，所以就需要使用现有的信函、传真、电话等其他方式核查，同时需要对查核过程的相关证据予以规定、保存。
（三）注重对其他继承人意思表示的审核
公证机构为了保证立遗嘱人和相关继承人的合法权益，需要做好继承权公证中的每一项细节工作，办理遗嘱继承中应了解清楚立遗嘱人是否还有其他遗嘱或者遗赠扶养协议，遗嘱受益人有无丧失继承权的问题，家庭成员中是否有需要立遗嘱人抚养的人，立遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人等相关问题。在询问其他继承人时，可能会出现四种情况：第一种是相关继承人对遗嘱的内容或有效性提出异议，并且无法通过沟通达成统一的结果，这时候就需要通过司法部门确认遗嘱的有效性；第二种是相关继承人存在异议，但这种异议可能是由于对一些法律和先关事实不理解所造成，通过最终的解释、沟通后能够达成统一的意见，可以进一步确定遗嘱的真实性后公证机构可以出具遗嘱继承权公证书；第三种是相关继承人没有任何异议，这时候公证处便可以直接认定遗嘱的法律效力并按照程序出具公证书；第四种是相关继承人采取消极的态度对待公证机构的查核，如果是公证遗嘱的话，公证员在告知相关继承人的权利并保存相关证据后，可以视为相关继承人认可所核实的遗嘱效力，公证机构可以按照程序出具公证书，如果遗嘱为非公证遗嘱的话，则应终止办理该遗嘱继承公证，按照其他继承途径解决。总而言之，在整个办理遗嘱继承公证的过程中，审核其他继承人的步骤是最受争议的环节，但是为了保护继承人和立遗嘱人的利益、规避各项风险，必须要严格的执行这一步骤。
（四）不能按照遗嘱继承办理的相关情形
按照我国现行《继承法》第五条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用，遗嘱继承优于法定继承。因此，有相当一部分当事人认为办理了遗嘱公证后，办理继承权公证时直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了，不必像办理法定继承权那样，让当事人提供各种相关证明材料。但在实际操作过程中，办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反鉴于继承法的规定，办理遗嘱继承权公证，要审查遗嘱继承人和遗产有无变化，如有下列继承法规定情形之一的，遗产中的有关部分应按法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承的，或者继承同一遗产，遗嘱继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的；（2）遗嘱继承人先于立遗嘱人死亡的；（3）遗嘱继承人丧失继承权的；（4） 遗嘱经审查无效或者无法确认遗嘱效力的；（5）遗嘱无效部分涉及的遗产，或者遗嘱处分的财产不属于被继承人个人所有或者被继承人生前已经处分了遗嘱所涉及的财产的；（6）遗嘱未处分的遗产；（7）相关人员对《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”有争议的；（8）利害关系人有充分证据证明遗嘱继承人没有履行遗嘱所附义务的。
三、实践中加强遗嘱继承公证风险防范的措施
（一）在遗嘱继承权公证处中申请人及相关参与人签订遗嘱继承承诺书
这也是目前很多公证机构在办理遗嘱继承权公证的时候广泛采用的方式，需要事先建立并要求当事人签署“遗嘱继承承诺书，”在“遗嘱继承承诺书”中要明确指出当事人的身份、公证遗嘱情况、保证陈述及提供材料属实以及侵害他人权益时当事人应向受害人和公证机构承担的责任等等。这样便能够保护到各方的利益，即使因此导致的公证书的无效，也能够对承诺人产生一定制约，有效预防纠纷、减少诉讼，这种做法很值得借鉴。
（二）加强证明材料的取证
证据材料审查是所有公证程序中非常重要的环节，通过审查材料的客观性、合法性和关联性，并判断证明的力度以及证据的能力，因此在实际工作中要加强对相关资料信息的审查核实力度，以此核实继承人的身份和确认遗嘱的效力。在遗嘱继承公证中，特别是继承人提供的非公证遗嘱，必须重点查核以下内容：（1）被继承人死亡的事实，这是遗嘱发生法律效力的前提，这类证据要求为公安部门或者正规的医疗机构出具；（2）被继承的父母、配偶、子女等亲属关系，并要对相关继承人逐一谈话、核实相关事实；（3）遗嘱中处分的财产是否属于立遗嘱人个人所有，是否有处分该财产的行为；（4）对有疑问的证据必须灵活采用深入继承、亲往出证单位、询问证人等多种进行核实，正确行使法律赋予公证员的，力争证据之间环环相扣，形成证据链。
（三）加强流程管理
遗嘱继承权公证在办理的过程中会由于各种主管因素和客观因素存在诸多的未知风险，因此在办理的过程中因加强流程管理，首先要对司法部制定的《遗嘱公证细则》的正确实施加大监管力度，提高遗嘱的效力，减少遗嘱继承权公证办理过程中的各种风险因素。各级公证员协会要按照相关章程和职业规范对公证员和公证机构的活动进行监督和检查，根据相关的法律法规规范日常行为，对于违法乱纪或者营私舞弊的行为要予以坚决惩处，加强对各公证机构的规范建设和监督管理，提高公证办证质量，规范公证法律服务市场的秩序，确保遗嘱继承权公证办理活动规范、稳定地运行。
论文关键词 遗嘱公证 生效 确认程序
遗嘱继承是指继承开始后,继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承公证是公证机构根据遗嘱继承人的申请,依照法定程序对遗嘱继承人继承行为的真实性、合法性予以证明的活动。
一、遗嘱生效的条件
(一)遗嘱生效的实质要件
1.遗嘱人在立遗嘱时必须具有民事行为能力。立遗嘱应当是遗嘱人在具有正常的理智与思维能力的情况下所作的意思表示。公民在无行为能力或限制行为能力的情况下所立的遗嘱,在法律上是无效的。然而,如果遗嘱人立遗嘱时有民事行为能力,事后却因患精神疾病等原因丧失了民事行为能力,因其立遗嘱时神志是清楚的,所以遗嘱的效力不受影响。
2.遗嘱必须是遗嘱人亲自所立,他人代立的遗嘱没有法律效力。
3.遗嘱必须表明遗嘱人的真实意思。公民在受胁迫、欺骗的情况下所立的遗嘱,或者他人伪造的遗嘱,均不是公民的真实意思表示,不能发生法律效力。
4.遗嘱的内容不得违反法律和社会公德。凡违反法律或社会公德的遗嘱不发生法律效力,例如,按照法律规定,遗嘱不得剥夺缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的继承权,如果所立遗嘱非法剥夺上述继承人的继承权,这样的遗嘱就不能发生法律效力。
5.遗嘱处分的对象是个人所有的合法财产。公民可以将自己所有的房屋和储蓄、生活用品和法律允许为个人所有的生产资料等以遗嘱的方式进行处分,但是非法占有物不能作为遗嘱处分的对象,只享有使用权而没有所有权的占有物,如公民租赁的房屋、农民使用的自留地和宅基地,都不能作为遗嘱处分的对象。
(二)遗嘱生效的形式要件
遗嘱的成立和生效不仅要具备主体、内容及对象等实质性的要件,而且要具备形式上的要件。根据法律的规定,遗嘱应当经过证明,表明其真实、合法,才能发生法律效力。遗嘱公证是对遗嘱最有力的一种证明方式。我国《继承法》第17条规定,公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理;自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证;遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱,口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证,危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。根据《继承法》第18条规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力的人,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
二、设立遗嘱生效确认程序的原因
设立遗嘱生效确认程序是非常有必要的,因为在许多人看来,遗嘱继承公证的办理相对法定继承公证处理更容易些,要不然,遗嘱公证就没有什么意义了。所以,在实际办理遗嘱继承公证时,经常按照遗嘱公证书直接出具遗嘱继承公证书,并不是去告诉其他法定继承人对其能否真正生效进行进一步确认。但在实际生活中,因为法定继承而出现的法律纠纷是少数的,相反遗嘱继承涉及的复查或诉讼特别多。有的案子好多年后又被人提起,形成了缠诉、老上访户等,他们针对的依据就是遗嘱公证书。
我国《继承法》第二十条明确规定,公证遗嘱效力最高。那么也许遗嘱人生前曾拟定了很多份公证遗嘱,怎样判断当事人所提交的公证遗嘱就是“最后的公证遗嘱呢”?因此公证遗嘱只解决了遗嘱设立时的形式合法问题,并未解决继承开始后,遗嘱生效的确认问题。
申请遗嘱公证人应当提交的文件包括:(1)立遗嘱人的身份证明,如身份证、户口簿等;(2)立遗嘱人处分的财产所有权的证明;(3)遗嘱的草稿等。如果是遗嘱继承,遗嘱继承人需持遗嘱公证书、遗嘱人死亡证明到公证处办理继承权公证手续,经公证部门对被继承人所立遗嘱的真实性与合法性进行审查,认定该其真实有效后,公证处出具继承权公证书,公证机关必须对遗嘱人的遗嘱内容保密。继承人携带遗嘱公证书、继承权公证书、房屋权属证书及当事人身份证件办理房屋产权登记手续。在此类继承登记中,遗嘱人指定的继承人如属法定继承人之列的,只需缴纳房产登记费用,无需缴纳契税;若属法定继承人之外,属遗赠性质的,受赠人除缴纳房产登记费用以外,需缴纳受赠房屋市场价值4%的契税。
立遗嘱人在遗嘱中处分的财产在生前很有可能进行处置,遗嘱中涉及的财产有的可能已经转移到他人名下,比如已办理了转让或赠与手续。所以,还是很有必要向继承人核实确认遗嘱处分的财产是否仍归立遗嘱人所有。有时候,也有人拿立遗嘱人写的借据或房产出资证明来对遗嘱中的财产主张异议,这就要在《遗嘱生效确认通知函》中告知受函人这类凭证只构成债权依据,不能作为撤销遗嘱的证明。
三、告知当事人法律,法规、规范性文件对遗嘱继承的要求
1.立遗嘱人必须是具有完全行为能力人,依照《继承法》的具体要求所立,否则无效,不能执行。其法律依据主要是《继承法》第十七条“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”的规定和《继承法》第二十二条“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效;遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的、篡改的内容无效”的规定。
2.遗嘱人在遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人,以及胎儿保留必要的份额。其法律依据主要是《继承法》第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定和《继承法》第二十八条“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十五条第一款“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回”的规定。
3.告知当事人不是依法所立的公证遗嘱,或者遗嘱继承有争议、有纠纷的,公证机构不能给予办理遗嘱继承权公证。当事人对遗嘱继承有争议、有纠纷的,应当告知其到人民法院通过诉讼解决。其法律依据主要是《公证法》第四十条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”的规定。遗嘱是遗嘱人对其财产和事务进行处分并于死后发生法律效力的民事法律行为,因此对遗嘱公证的审查要求较严格。作为民事法律行为的遗嘱行为是否有效,应依据民事法律行为是否有效的判断标准予以认定。由此,对遗嘱公证的审查主要是:遗嘱人的身份和权利能力、行为能力;遗嘱人的意思表示是否真实,有无受胁迫、欺诈等行为:遗嘱处分的财产是否属于遗嘱人个人所有;是否处分了共有财产或者争议未决的财产;遗嘱人法定继承人的范围,所立遗嘱是否剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额;遗嘱内容是否违反法律规定和社会公共利益,文字表述是否准确,签名、盖章、捺手印和制作日期是否齐全等。为了保障公证程序的正当性,确保公证证明的真实性、有效性,在办理遗嘱公证的过程中还应当注意以下一些事项。
遗嘱自由是被继承人所具有的生前通过遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。其内容包括指定继承人的自由；指定应继承份额的自由；遗赠的自由；设定遗嘱负担、捐赠的自由；撤回、变更遗嘱的自由。按照继承法理论，所谓的遗嘱继承是法定继承的对称，它是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。遗嘱继承制度中的遗嘱自由原则就集中体现了意思自治原则的要求。遗嘱自由的具体内容包括：遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额，甚至可以取消法定继承人的继承权；可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。之所以把遗嘱自由看作是意思自治原则的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则体现了对公民个人财产权的保护和尊重，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益的保护具有相同的作用。
二、遗嘱自由的限制
当今世界各国的继承制度对该原则的态度还是不完全相同的。这突出的表现在对遗嘱自由原则的不同态度和主张，分为两种形式：（1）相对遗嘱自由制。即遗嘱人只有在保留法定继承人的应继份或者扣除特留份的条件下，才能自由处分其余财产。显然，这对遗嘱自由作了较大的限制。如大陆法系国家的法国、德国、日本等国家。之所以要对当事人的意志进行一些限制，主要是因为害怕绝对的意志自由可能会带来对他人合法权利的侵犯；（2）绝对遗嘱自由制。它偏重于强调遗嘱人的自由意志，使其享有自由处分自己财产的绝对权利。如英美法系国家的英国、美国等等。
我国现行继承法以法律形式确立了公民享有遗嘱自由权，允许公民可以用遗嘱的方式处理自己的遗产，可以变更法定继承人的继承顺序和应继份额，甚至还可以取消法定继承人的继承权，或者遗赠给国家、集体组织，用于社会公共福利事业等。但是由于遗嘱自由权具有局限性，我国的遗嘱自由也受到很多方面的限制。
三、对我国遗嘱继承的立法建议
对遗嘱自由实行必要的限制是当今世界各国继承立法的总趋势。作为我国限制遗嘱自由主要方式的“必留份”制度，在保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的利益上，起到了非常重要的作用。但与国外的特留份制度相比，无论是界定必留份主体还是划分必留份的份额，都缺乏固定、明确的标准，因而在法律运用上造成诸多困难，在司法实践中暴露了它的一些缺陷和不足，迫切需要加以完善。我国在完善遗嘱自由制度时，应借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，扩大“特留份”的权利主体的范围；应明确规定特留份份额，确立一个便于操作的量化标准；规定遗嘱人采用赠予或遗赠方式规避“特留份”的行为无效。笔者认为，应立足于我国现有立法规定，兼吸收人类法律文化的精粹，吸收国外特留份的长处，以逐步完善我国的必留份制度。特提出具体立法建议如下：
1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。”大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本应该由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。规定享有特留份主体的范围为第一顺序继承人，即配偶、父母、子女，而不问他们是否缺乏劳动能力，有无生活来源。并对特留份设置一个固定的标准，应采用全体特留的计算方法，因按此种计算方法可以对遗嘱自由予以有力的限制，从而加强对较近法定继承人利益的保护。
2、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠与行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。”大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。我国继承法对被继承人生前所为的赠与行为没有任何限制，不能不说是一种缺陷。应当明文规定，遗嘱人生前采用赠与方式规避特留份的行为无效。当事人双方知道有害于特留份权利人而实行的赠与，虽系一年前所进行的，仍应计入遗产当中。
3、保留并完善我国的必留份制度。法律应当明文规定，享有必留份的主体是第一、第二顺序继承人中的缺乏劳动能力又无生活来源的人。即使必留份的主体亦是特留份权利人，也不妨碍他们享有必留份的权利。在具体操作程序上，如果享有特留份的主体，亦是缺乏劳动能力又没有生活来源的人，则应适用特留份优先的原则，首先满足享有特留份权利主体的份额，再由立遗嘱人可自由处分的部分中划出必留份主体享有的份额，必留份的份额为立遗嘱人可自由处分部分的二分之一。
[论文关键词]遗嘱自由；特留份制度；遗嘱；继承；平衡
引言
随着社会的发展变化，人们的价值观、道德观在不断变化着。近些年来因遗产处分而引起的纠纷层出不穷，遗嘱自由权利的滥用现象越来越普遍，同时一些法与道德的冲突问题也慢慢暴露出来，引起了人们的关注。遗嘱自由权利的滥用使原本美满和睦的家庭支离破碎，使血浓于水的亲人转化为怒目相对的仇人，这不得不使我们陷入思考中，因为公民对自身私有财产的处分已经不是单个行为，它还与维持家庭和谐、体现社会公平正义紧密联系在一起。
被称为“公序良俗第一案”的泸州情妇遗嘱案引发了大家的议论热潮，在此案中被继承人黄某通过遗嘱将自己的全部财产都赠与和其同居多年的第三者张某，最后法院在反复审理案件、听取民众意见后，以民法中的应该尊重社会公德为由判决遗嘱无效。此案一判，社会群众对于纳溪区法院和泸州市中级法院的判决形成了截然不同的两种意见。一种意见认为：这个案子的判决结果公平正义，同时还有力地震慑了那些企图破坏家庭和谐和混浊社会风气的“小三”；而另一种意见则认为：法院之所以如此判案，是迫于舆论的巨大压力和民众盲目的呼声，顾虑了太多道德标准，从而忽略了法律的威严。就笔者个人而言，对于本案的判决却有另一种思考：我国《继承法》对于遗嘱自由的相关规定是否还与当今社会的发展相适应，是否需要对遗嘱自由进行更多的限制，从而取得遗嘱自由与公序良俗之间的平衡呢？
一、我国遗嘱自由权利滥用的现状
从遗嘱的概念来看：遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。我国继承法中对于遗嘱形式、遗嘱内容及对遗嘱进行变更和撤销，在法律规定的范围内，是可以任意选择的，这些都充分体现了我国民法中的意思自治原则。然而，翻开法条，我们会发现那都是对遗嘱自由权利的保护，而对该种权利的行使限制却只有《中华人民共和国继承法》第十九条：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，这导致了现如今遗嘱自由权利被滥用，从而侵害了法定继承人的合法权益，致使破坏家庭伦理道德之案例层出不穷。最终法院依法作出的判决却频频与我国公序良俗发生碰撞，造成群众的批判之声有增无减。
二、遗嘱自由与诸权利的冲突表现
我国法律规定，死者有权在生前按照自己的意愿拟定遗嘱，但就是因为这种个人意愿的自由总是会游离在法律和道德的界限边缘，因此被继承人处分遗产的权利会与法律上的诸多权利产生冲突。这些冲突表现在：
（一）与婚姻家庭稳定的冲突
有时候过泛的遗嘱自由会导致人们忽略了亲情伦理，忘却了对儿女的抚养义务、父母的赡养义务以及夫妻之间的抚养义务，甚至家庭成员之间为争夺遗产而反目成仇，就像开篇所列举的泸州情妇遗嘱案，这恰恰反映了遗嘱自由权的滥用与我国的传统道德观是格格不入的。由此可见，遗嘱自由的滥用破坏了婚姻的稳定及家庭的稳定。同时我们不可小视这在现代生活中日益突显的冲突表现。
（二）与合法配偶财产权的冲突
《中华人民共和国继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得共同所有的财产，除有约定外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有。”但有些遗嘱人过度扩大遗嘱自由权利，通过拟定遗嘱侵害配偶的合法财产，即将配偶的合法财产作为个人财产在遗嘱中进行分配，而该行为在法律上是无效的。
（三）与子女其他权利的冲突
特别是对于未成年子女，如果遗嘱人在遗嘱中不给子女留有分文，那么在单亲无力抚养的情况下，子女受教育的权利，生存权便都得不到实现，极大阻碍了子女未来的发展和个人的前途。在道德上，这是一种自私的表现，在法律上，这是逃避了对子女的抚养义务，因此，于情于法，都是不合理的。这种种的冲突表明，我们应该更加努力去寻找遗嘱自由与公序良俗的平衡点，因此借鉴外国先进完善的特留份制度是十分必要的。
三、英美法系特留份制度与我国必留份制度的比较
从权利的社会性质来看，“每一项权利都负有一定的社会使命，也就是说每一项权利都应该以符合该制度目的的方式来实现”。正是因为权利在社会中的功能性表现突出，遗嘱人订立遗嘱的行为必然会影响身边的其他人，因此我国建立了“必留份”制度，对遗嘱自由权进行限制。
在英美法系国家相关法典中，罗马法是最早提出特留份的。因当时在罗马，宗教是占政治统治地位的，同时以前的宗教统治是非常残酷的，因此如果滥用遗嘱自由的权利，就会受到宗教的残酷审判和施以极刑以及遭到群众的非议和唾弃。随着时间的推移，订立遗嘱的行为逐渐的变得隐秘，因此，法律为了使遗嘱人表现出对近亲的亲密和慈爱而创设了相应的义务制度，并做出规定要求遗嘱人必须要为法定继承人留出一定份额的财产，这样可以有效防止遗嘱人因为滥用遗嘱自由权利而剥夺法定继承人应得的财产份额。
与大多数英美法系国家根据本国风土人情所推行的“特留份制度”相比，我国的“必留份”制度还是存在着许多不足和漏洞的，因此对于英美法系“特留份制度”相对优越的方面，我国应该予以借鉴：
首先，表现在我国“必留份”制度规定享有权利的主体范围较窄且保护范围并不完整。从我国《继承法》的规定来看，我国“必留份”制度规定的权利主体只能是“劳动能力丧失又无生活来源的”法定继承人，这样的主体要求似乎太过于严格，容易使得真正应得到必留财产的人的权益得不到保障。同时在现实的法律操作方面，这部分主体因为难以被确定下来，所以，很容易造成矛盾的激化，导致判决无法执行，使得原本的立法意图被曲解、立法效益得不到实现。而在大多数英美法系国家，权利主体一般是与遗嘱人之间存在扶养或抚养关系的，如配偶、子女，且绝大多数属于家庭成员，它们规定的主体很广泛，并不完全局限在家庭成员之中。有关配偶作为权利主体存在着不同标准，一种是给予很少限制的，即只要是一起生存的配偶即可；另一种是比较严厉的，即必须长期共同生活、居住，维持夫妻关系的。对于子女，大多是考虑到成长中生活条件上的改善和接受义务教育、相应培训及智力开发等等；另外在法律上针对前配偶，父母或兄弟姐妹方面也有严格或宽松的规定。因此，除我国现有规定的那几个权利主体外，我们可以将特留份权利主体扩大到与立遗嘱人的关系最为亲近，并且品德良好的法定继承人之中，也就是胎儿、代位继承人、父母和配偶。
其次，表现在必留份额约定的不明确，即在遗产份额的问题上，“必留份制度”没有标准规定。这种不明确的状态使得实际司法操作变得很困难，一方面妨碍了遗嘱人对自己财产的自由处分，另一方面，使法官的自由裁量权膨胀，致使案件处理效果达不到统一标准。我在研究各国关于遗嘱继承的立法时察觉到，其中俄罗斯在立法中关于特留份权利人的份额具有明确规定，一方面因为有数额的限制，可以使遗嘱人在书写遗嘱时考虑法律规定的标准，另一方面更能提高实践中关于遗嘱分配案件的处理和解决效率。
最后，英美法系国家的法律制度和体系相较于我国来说是很健全、完善的，在关于遗嘱自由的限制问题上研究的时间比我们长，空间上比我们广，对世界的影响和作用也是无法比拟的，因此不论在特留份制度构建的法理、立法及实践上的各个环节，我们都可以向这些国家进行借鉴，从而有力推动我国社会主义法治建设的进程。
四、构建我国特留份制度的立法建议
对于我国特留份制度的建立，集各专家的意见，笔者认为应该注意以下这几个方面：
首先，在特留份主体的确定方面，还应考虑几个比较特殊的主体：（1）胎儿。胎儿也是一个生命，可以看成是现实意义上的人，因此胎儿也是应该享有继承权的，各国立法也都普遍赋予了胎儿继承权，这是一个宣扬民主和人权的举措，因此在特留份制度中，胎儿应为其权利主体之一。（2）代位继承权人。我国继承法设立了代位继承的制度，其目的是为了保护先于被继承人死亡的子女的继承权，代位继承人因此获得了第一顺序继承人的资格，因此应被列为特留份权利人。（3）要区别对待对岳父、公婆尽了主要赡养义务的丧偶的女婿或儿媳：如果有子女，其子女会因行使代位继承权而成为特留份权利人，为了避免多重继承而对其他继承人造成不公平的对待，有子女的则不能列为特留份权利人；但是如其没有子女，那么为了营造一个尊老爱幼、充满对老者关爱的社会，符合权利义务相一致原则的要求，应将其列为特留份权利人。因此，笔者认为以上所例举的继承人都应当被列在法律中所规定的特留份制度相关权利主体中，这样便使得法律和人伦有了切合点。
其次，特留份的比例应该有明确的规定，借鉴世界各国关于“特留份”制度的规定，笔者赞同根据继承人与被继承人之间关系的亲疏确定特留份的比例：品德良好，拥有继承权的第一顺序继承人，特留份额至少要占遗嘱人生前所留遗产总额的三分之一，由第一顺序继承人对这三分之一的份额进行协商分配；在第一顺序继承人去世或者无第一继承人的状况下，特留份额应该至少占遗嘱人生前所留下遗产总额的四分之一，由第二顺序继承人根据意愿自由分配。同时要在保证每位特留份权利人得到法律最低规定限额的前提下，尊重遗嘱人对特留份的分配自由权。
再次，当遗嘱人滥用遗嘱自由权非法侵害特留份权益时，应该建立惩罚制度，即当遗嘱人没有根据法律的规定对应当享有特留份的权利人保留必留份时，特留份权利人有权通过提起诉讼，请求法院对已经遗赠的财产进行再次划分，从遗赠财产中划出那部分应该享有的必留份额给权利人。同时，因为这种带有惩罚意味的诉讼是属于债权之诉的范围，因此对于诉讼时效的规定，可以效仿如下：从权利人知道或应知特留权利被侵害起，如果提起诉讼应遵循两年诉讼时效的规定，而且从权利被侵害之日起算其最长保护时效为15年。
而在信托的场合，设立信托之时以未来可能会出生的孙辈作为受益人，信托依然能成立。或许有人会主张: 附条件或附负担的遗赠( 《继承法》第21 条) 可以实现与信托类似的目的。然而值得注意的是，英美传统的普通法规则是，一个人不能对财产的赠与或转让附加条件，限制该财产的转让，这种条件的设定与遗赠财产之性质是相违背的。即使允许一定程度的附条件的赠与，也无法进行如信托那样复杂的安排。赠与或者遗赠当事人无法预料未来发生的各种情形，当事人的义务特别是受赠人的义务要靠合同或者遗嘱中事无巨细的约定，因此会出现因约定不明而无法通过解释使之产生约束力的情形。而在信托中，在承认当事人于信托文件中约定事项的优先性约束力的同时，其他事务都交由受托人裁量。而且，在附负担的遗赠的场合，若赠与人死亡，缺乏监督受赠人的人，受赠人即使不履行赠与的负担，亦无人可强制执行，为此需要设置第三人对其进行监督，此时的结构和信托有同质化之嫌。
综上所述，把将来的财产自由地规划出同时或者异时的、分层的受益权，并且能够得到财产管理专家的帮助，这是设定信托的最基本的理由。同样是通过法律行为的方式创设的制度，为什么遗嘱( 遗赠) 不能创设长期附条件的权利，而信托却可以? 这是难免会出现的疑问。信托法制度作为一种更灵活的财产法制度，可以在一定范围内对财产权进行更为灵活的分割。某种意义上可以说，信托法是意思自治边界的探索者和开拓者，信托法创设了很多新的财产权结构( 或者物权类型) ，物权法上所不承认的居住权、典权等均可通过信托达到类似的效果( 当然，和物权公示类似，信托登记制度的不备也使得当事人的此种创造遭遇一定法律障碍) 。然而即使是信托，也不能无限地创设过分复杂的财产权，否则亦可能因违反公共政策而无效。例如，在英美信托法上，存在反永久权规则( Rule Against Perpetuities) ，这实际上也是财产法上的一个重要原则，其属于对当事人创设权利自由的限制，和物权法定原则的作用类似。或者可以说，广义的物权法定原则即属于限制契约自由的制度。
二、遗嘱信托的要式性问题
《信托法》规定信托设立必须采取书面的形式，合同信托和遗嘱信托均如此，因此不能使用继承法所允许的口头遗嘱形式( 《继承法》第17 条) 设立遗嘱信托。在英美法上，采用遗嘱信托的主要目的是规避关于遗嘱的法定形式的要求，在我国，虽不存在如英美法上那样繁复的形式要求和遗嘱检认( probate) 制度，但由于信托法对于全体信托类型均采要式主义，遗嘱信托所采取的形式要求比继承法还要严格，这极大地限制了遗嘱自由。英美法谚有云: 衡平法更重视意图而不是形式( Equity regards the intention rather than theform) 。在英美法上，主要讨论是否有确定的设立信托的意图或者意思，对设立信托的形式并无一般的要求。然而根据《信托法》第8 条，我国的信托合同为要式合同。信托不能通过口头设立，也不能通过行为( 以默示的方式) 设立，在我国信托实践主要是营业信托的背景下，为了保护受益人( 委托人) 的利益，强调要式性具有一定的合理性，但这在客观上增加了设立民事信托的难度。
笔者以为，为了促进民事信托特别是遗嘱信托的适用，在坚持信托法的严格要式主义的基础上，在解释遗嘱信托成立的时候，应认为只要采取了符合要求的书面遗嘱形式，即使在该书面遗嘱中没有出现信托等字眼，只要当事人的意愿符合设立信托的条件，亦应解释为遗嘱信托成立。甚至委托人缺乏对信托术语的了解也不影响信托的成立。例如，沈甲( S) 将100000 元转让给唐乙( T) ，在一份书面文件里要求唐乙为其外甥包丙( B) 投资这笔钱，每年在他生日时将投资的收益交给他，到他30 岁时，再将本金100000 元全部给他。然而如果你问沈甲什么是信托，什么是受托人，他可能对此一无所知，此时委托人是否知道信托的概念并__不起关键作用。为了促使信托的成立，应对委托人意思做宽泛解释: 只要有设立信托的意图，即使书面的遗嘱文件中没有标明信托，亦应予以认可。在整个民事领域，应在合适的场合运用信托法理对法律关系进行解读，把法律行为解释为信托行为。此时亦无必要创设所谓事实上的信托的概念，可以根据各方的事实上的权利义务关系，直接把其法律关系解释为遗嘱信托。信托不同于合同，遗嘱信托更不同于合同，但是遗嘱信托是通过遗嘱这种法律行为设立的，因此，可以参照合同法和法律行为的相关规定和法理进行解释。《合同法》第36 条和第37条的规定构成对要式合同强制性的弱化，可以用来论证对遗嘱信托要式主义的弱化。《合同法》第36 条规定: 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37 条也规定: 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在我国，虽然信托法对信托遗嘱的要式性做了严格要求，也需要注意合同的解释论和遗嘱的解释论的不同。然而如果承认合同法相关规定的解释力，只要能够证明信托设立的意图，且该意图具有明确的内容，即便合意不是以书面的形式达成的，也不能径行认定无效。
三、遗嘱信托和遗嘱执行人制度
继承法中不存在完善的遗嘱执行人制度。虽然《继承法》规定了遗嘱执行人( 《继承法》第16 条) ，但是遗嘱执行人的选任、职责、履职程序等规则都付诸阙如，无法形成一个可操作、可执行的制度，最直接的后果是，被继承人死亡之后无法确定谁是有义务管理遗产的人。在立遗嘱人通过遗嘱设立信托之后，如果立遗嘱人死亡，遗产即成为信托财产( 不按法定继承处理) ，按照立遗嘱人的意愿执行; 此时若没有完善的遗嘱执行人制度，则不清楚谁是把遗产转移给受托人的义务人，遗产若按法定继承处理，则遗嘱和遗嘱信托的制度价值则大打则扣，立遗嘱人的愿望被挫败。我国传统民法的研究基本上无视信托法的理论，对遗嘱执行人的法律地位的研究并不深入。其实，遗嘱执行人或者遗产管理人的职责类似于信托中的受托人，在英美法的理论上，信托受托人和遗嘱执行人均属于受信人( fiduciary)，有时甚至是不予区分的。例如，在英国的Re Speight( 1883) 中，著名法官Jessel M. R. 总结道: 在现代社会，法院已经不再区分遗嘱执行人和受托人了，他们依照同样的原则承担责任。
虽然可以通过理论解释把实际控制遗产的继承人等视为遗嘱执行人或者受托人，承担受托人的职责; 或者，按照所有法定继承人为共同共有人的逻辑，使他们相互之间承担信义义务( fiduciary duties) ，但这并不能有效地解决责任的承担问题，更无法解决法院在适用法律上的不确定性。因此，还需要通过立法来提供完备而清晰的规则，一方面借助信托受托人的理论重塑遗嘱执行人制度的规则，另一方面，直接引入遗嘱信托制度，完善遗嘱继承制度，给当事人更灵活高效的制度选择。
四、遗嘱信托和特留份制度
特留份制度是继承法上的一项制度，比较法上虽然有罗马德国法系统和日耳曼法国法系统的区别，但是二者都承认特留份是为了保护法定继承人而限制被继承人之遗嘱自由的一项制度。遗嘱信托的安排如果侵害了特留份，其效果是特留份的继承人可以行使扣减权，而遗嘱信托本身并非无效。我国继承法上的特留份制度是暧昧不清的。
《继承法》未明确使用特留份这一概念，只是在其第19 条规定: 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，《继承法》第14 条亦规定: 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。在遗产分割时，还要求保留胎儿的继承份额( 《继承法》第28 条) ，使用了保留份额这样的表述。其中第14 条把享有保留权利的人规定得比较宽泛，不仅是继承人，继承人以外的人也有资格对遗产主张权利。但是严格看来，《继承法》第14 条属于法定继承的规定，使用的是可以，是授予法官是否分给适当遗产的自由裁量权，很难说这授予了当事人一种完整的权利，因此不能理解为是关于特留份的规定。《继承法》第19 条的规定也和域外民法上的预留份制度有极大的不同，该条中虽然用应当二字表明了强制性，但是把判断什么是必要的遗产份额的权利交给了法院裁量。而比较法上的特留份制度是为特定的人预留了法定的比例，法院鲜有裁量之余地。在我国，认识到遗嘱自由观念是契约自由观念的一种体现是随着民众私有财产权观念的发展而逐渐形成的。在过去，私有财产的范围有限，主要是动产，而且法律提供的财产安排手段也有限。在将来，随着财产的量的增加和质的改变，按照自己的意愿安排遗产的法律结构势必增加并复杂化。过去不会成为问题的遗产处分权的问题就会显现出来。继承法作为财产法规则提供者的重要地位也将重新被人们认识到。
上述内容所显示的继承法和信托法的关系问题处于不确定状态。至于遗嘱信托是否存在侵害特留份的问题，虽有观点认为信托为极富弹性的制度，原则上应不受特留份的限制，但笔者以为，《信托法》规定遗嘱信托的设立应遵守继承法，如果《继承法》关于特留份的制度是强制性的法律规定，也不能通过遗嘱信托规避或者违反该制度。由于我国并没有确立强制性的特留份制度，通过遗嘱信托进行财产安排所受的限制要比不少国家小。
五、遗嘱信托的生效时间和受托人的确定
以遗嘱方式设立的信托为遗嘱信托。在以合同方式设立信托的时候，受托人之所以负有受托义务，是因为委托人和受托人之间存在合意。但是，通过遗嘱的方式设立信托，并不一定存在这样的合意。委托人可以指定受托人，命其遵照一定的目的从事财产的管理、处分以及其他为了实现这一目的之适当行为。多数情况下，委托人在立遗嘱之前请求对方成为自己的受托人，若对方承诺则成为受托人。不过，有时也会有人在不知情的情况下被指定为受托人，而委托人所选定的人并没有承诺的义务。从法律性质上看，遗嘱是单方死因行为，即遗嘱的成立和生效并不取决于相对人的承诺。我国《继承法》虽然没有规定遗嘱生效的时间，但一般认为，遗嘱在立遗嘱人死亡的时候生效。相应地，遗嘱信托的成立也不应取决于受托人是否承诺，遗嘱信托成立的时间应当是立遗嘱人死亡的时间。然而我国信托法上的关于遗嘱信托生效的相关规定违背了遗嘱的这一属性。我国关于遗嘱信托成立时间的规定是《信托法》第8 条，根据该条，采取信托合同以外的其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立，这一条的反面解释是，在以遗嘱这种信托合同以外的其他书面形式设立信托的时候，若没有得到受托人的承诺则信托不能成立。这样做似乎混淆了契约行为和单方行为，也和英美信托法上的衡平法不允许信托因缺乏受托人而无效( Equity will not allow a trust to fail for wantof a trustee) 的原则不符。
所幸的是，《信托法》第13 条在第2 款同时规定，遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，根据遗嘱的规定或者由受益人等另行选任受托人，这恰恰证明遗嘱信托不会因为受托人的拒绝、不能胜任等事由而无效。在比较法上，《日本信托法》规定遗嘱信托在该遗嘱发生效力时生效( 《日本信托法》第4 条2 项) ，即使被指定的人没有表示接受的意思，或者拒绝接受，或者遗嘱中根本没有指定受托人这些情形，此时受托人没有确定，但信托业已成立; 受托人接受信托的，应溯及被继承人死亡时，也即遗嘱生效之时生效，否则原本用作设立信托的财产会根据一般的继承规则归属于继承人。为了避免这种情况的发生，原则上应把遗嘱信托的成立时间确定在遗嘱生效的时间。如此一来，信托在委托人( 立遗嘱人) 死亡之时生效，遗产转化为信托财产、受信托关系之约束，而避免按照法定继承的规则处理，体现了对委托人意愿的最大尊重。
如前所述，《信托法》第13 条第2 款的规定似乎缓和了第8 条的不合理规定。该条款规定: 遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人; 受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。结合此条款，在遗嘱指定的受托人拒绝或者不能胜任之时，法律仍然提供了选任新的受托人的程序，并不必然导致信托的不成立和无效。《信托法》第13 条第2 款把选任新受托人的职责授予了受益人。立法者的本意似乎是，允许受益人指定受托人是因为已没有其他的人可以行使指定权立遗嘱的人( 委托人) 已经死亡而受托人拒绝行动。但是，在实践中，如果允许受益人选任新受托人，受益人可能会指定和自己有关系的人，这样会导致受托人和受益人之间的制衡关系失效。在普通法上，信托受益人永远也没有指定受托人的权力; 在信托文件没有规定或者没有在任或离任的受托人愿意指定新受托人的时候，法院有权指定。
由于我国《信托法》中没有类似条款，委托人为确保信托成立应在信托文件( 遗嘱) 中明确规定如何选任受托人，或者指定多个受托人。在我国遗嘱信托制度中，有关遗嘱所指定受托人的确定程序，以及新受托人的选任程序的规定不甚完善。在《日本信托法》上，利害关系人( 受益人、继承人等) 可以在规定的期限内就是否承诺信托，对被指定为受托人者进行催告并要求给以确切的答复( 第5 条1 项，原则上需要对委托人的继承人答复) ，之后，接受的人承担受托人之义务。而就新受托人的选任程序，我国信托法也仅仅规定了受益人及其监护人享有选任权，没有规定这些选任主体亦不存在之时、各个受益人( 及其监护人等) 就新受托人人选有争议之时、无法确定之时的救济程序。在《日本信托法》上，在受托人不接受委托的时候，法院可以根据利害关系人的申请选任受托人( 第6 条1 项) ，这样的规定更为全面( 若不存在受托人，任何对信托财产有产权资格的人即被认为是受托人。否则法院会指定一个受托人) ，更符合促进遗嘱信托成立生效的原则，也凸显尊重意思自治原则的私法精神。
六、遗嘱代用生前信托
通过明确遗嘱信托的内容，就能达到法的安定化之目的，遗嘱信托制度就能得到更好的运用。然而为了达到这种目的，必须遵守继承法上关于遗嘱继承的严格形式要求; 而且遗嘱信托是死因行为，在立遗嘱人死后发生法律效力，信托财产要在委托人死亡之后转移给受托人，关于遗嘱的执行可能会在利害关系人之间产生纠纷。而如果通过合同签订生前信托( 合同信托) ，该信托一旦设定，委托人原则上不能撤销，这样就不能应对设立信托之后可能发生的变化。为此，可撤销的生前信托越来越多地被采用。_最典型的例子是，《日本信托法》( 2006) 承认了遗嘱代用信托。委托人在生前以契约的形式设定信托，转移给受托人，在自己存活期间自己为受益人; 在自己死亡后，以死亡为始期，以其配偶、子女等作为受益人( 死亡后受益人) ，以信托的方式进行死后的财产分配，这能产生和死因赠与类似的功能。根据信托法原理，信托设定之后委托人原则上不能变更受益人( 《信托法》第51 条) 。而由于遗嘱代用信托的目的是解决委托人死后的财产继承问题，委托人享有和遗嘱以及生前赠与同样的权利，因此，《日本信托法》第90 条规定了受益人变更权的特则，也就是说，即使在信托行为中委托人没有保留变更受益人权利的场合，委托人亦能在其存活期间变更受益人。总而言之，遗嘱代用信托采取的是和遗嘱信托不同的合同信托行为。
和遗嘱信托相比，遗嘱代用信托在设定形式上的要求没有遗嘱信托那么严格; 又同样能产生死后财产处分的效果，在这一点上和遗赠和死因赠与的功能又没有大的区别，因此是十分灵活的制度。但是，由于我国信托法没有遗嘱代用信托的规定，当事人如果做出这样的安排，无法根据信托法和继承法来判断这种安排到底是生前信托( 合同信托) 还是死后信托( 遗嘱信托) 。该安排可能会被解释为违反《合同法》第52 条第3 款的以合法的形式掩盖非法的目的而无效; 还可能会因不符合《继承法》的形式要求和其他实质性要求而被宣布无效。我国应参考国外的相关制度完善我国的遗嘱代用信托制度，给当事人更丰富灵活的选择。
七、余论
