论文摘要：2000年美国总统大选使我们认识到了宪法文化在美国中的作用。美国宪法文化的形成不仅有‘性恶论”、“有限理性”思维、 自然 法等主观因素的影响，更是‘l地理屏、市场 经济 、多元利益集团等客观因素作用的结果。美国在200多年的历程中形成了以权力制衡、程序优先、私权神圣为内容，以宪法崇拜为核心精神的宪法文化。
回顾美国的 发展 历程，2000年的美国总统大选给我们留下了深刻的印象。布什和戈尔之间展开了美国 历史 上首次总统选举诉讼大战。法庭辩论激烈，意外不断，在佛州还出现了选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。在联邦最高法院裁判布什当选后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。0也许我们能从这样一个案例中发现美国中存在的很多问题，但我们不得不承认美国的“宪法文化”对这次大选诉讼的平静结束起着至关重要的作用。那么什么是宪法文化?美国的宪法文化是如何形成的?它的内容和精髓又是什么?这就是本文要重点探讨的内容。
一、宪法文化的含义
目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的 政治 氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的 法律 工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。
(一)美国基督教文化‘性恶的影响
第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。
(二)有限理·思维的影响
美国基督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。
(三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响
美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国进程。
二、美国宪法文化形成的客观条件
(一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间
自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2o世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列难题得到解决，包括政党的出现与其在结构中的定位、国家和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。
(二)市场 经济 的 发展 对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力
美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力
(三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础
在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的 自然 法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。
多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的 法律 规则来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是 政治 社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。
三、美国宪法文化的内容
既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵?
(一)三权分立的制度和权力制衡的观念
1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。
(二)程序优先的理念
程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。
(三)私权神圣的观念
美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。
四、美国宪法文化的核心精神——宪法崇拜
但是，正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样，西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”，我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果，并在理论上需要更新观念、锐意进取，以迎接挑战。当然，这不是去挑战别人，恰恰是挑战自己。需要在思想上勇于破除旧观念，研究和有选择地接受新观念；在宪法制度上要锐意进取，勇于创新。勇敢的向自己挑战，这是能否在中国建立司法化宪法监督制度的关键所在。不用说，这需要学界同仁共同努力，任重而道远。 3、结语 总之，宪法监督司法化的发展势头，无论从长期的历史进程上看，还是从当前展示的广阔天地，以及将来发展的远景上看，都显示了强大的生命力和旺盛的活力，彰显了其内在的巨大价值和实际功效。这使我们想起了哲学上迄无定论的“大数定律”。所谓“大数定律”，按法国著名学者彭加勒的话说，就是“偶然性的最高定律”。1据此，我们认为，既然全世界绝大多数的政治家，无论是老牌的政治家，还是新兴的政治领导人，或独立地或相互影响地广泛选择了宪法监督司法化体制，那么，这种选择的“偶然性”就完全可以说达到了“最高定律”的客观要求。因而，我们倾向于认定：宪法监督司法化已经或者说早就已经不是宪法监督司法化体制的“偶然性”选择，而是宪法监督司法化体制带有很大规律性的选择了。换言之，宪法监督司法化应当就是或者肯定就是最普遍意义上宪法监督司法化体制的“大数定律”。这样的“大数定律”是任何立志实行宪治、走宪政之路的国家所不能忽视的，或许更是不能也不应该回避的。这一不争的事实或许也表明，人类在建构宪法监督体制的制度选择方面，因此或许真的没有无限的可能性和选择的随意性。 那么对于我国而言呢？是在原来的宪法监督体制内继续徘徊还是痛下决心汇入世界的司法化发展大潮中去？在我看来，如果这样继续徘徊，势必要付出错过选择最佳体制和延迟宪政进步的代价；如果选择后者，有望使中国在较低的宪政起点上很快得到提升。大量的国外实践经验表明，在短期内实现体制的转型而取得明显成效是完全可以到得到的，这值得我们研究和借鉴。要达到这点，当然需要政治上的睿智、勇气和决断，也许要在宪法学术上取得更深入、更科学、更有说服力的研究。 1这个统计数字及司法审查的统计数字均出自拙译：[荷兰]亨克·马尔赛文·格尔·范德唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年10月版，第103、106页。需要说明的是：该书是1987年出版的，有关的统计数字早已不能反映今天实际情况了，这里只是作为历史的记录和现在的参考。在国内最近一些年的有关专论中，也曾出现一些新的统计数字，但遗憾地均未标明出路。为防止以讹传讹（以前学术界常存此现象），本著宁愿用上述过时的统计数字，盖因其真实可靠罢了——作者注。 [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第318页。 3参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2009年1月版，第303—352页。该理论认为，公民基本权利的宪法规定，在私人的法律关系中也应该具有“绝对的效力”，除了国家权力（立法、行政及司法）外，在私人之间也应当适用。 4参见沃尔特?F?莫菲：《宪法、宪政与民主》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究》3，山东人民出版社1993年7月版，第26页。 5参见[美]路易斯?亨金：《宪政与权利》，郑戈译，生活?读书?新知三联书店1996年12月版，第54页。 6国内宪法学界专门就此问题进行探讨的极少。就笔者所知，目前公开发表的论文仅有2篇。刘嗣元：《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》，载《法商研究》2009年第3期；李树忠：《论宪法监督的司法化》，载《政法论坛》2009年第2期。——笔者注 7参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社 2009年1月版，第154—194页。作者对各种支持和反对“三权分立”理由进行了详细地论述。 8关于全国人大常委会是否是最高国家权力机关在学术上存在争议，这里不予讨论。——笔者注 9参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第255-256页。 10[法]彭加勒：《科学的价值》，李醒民译，光明日报出版社1988年5月版，第141页。
国家适度干预原则最早在资本主义国家被提出，主要是为了克服在自由放任经济思想和经济政策下所导致的市场失灵现象，即由于完全交由市场竞争所导致的诸多例如工人失业、垄断、生产过剩等现象。如今，该原则得到了各国的认同，其在协调政府和市场之间关系方面的焦点也转向了对于干预程度的把握。我国国有企业早期的发展是典型的国家干预过度，即政府和企业没有明确划分界限，同时产权界定不清，国家保护过盛，企业缺乏效率并出现诸多行政垄断，由此一系列“政府失灵”现象层出不穷。经济法不仅是国家干预经济之法，更是规范国家干预经济之法。近年来，国企改革不断深化，国家逐步放开干预的广度和深度，开始寻求一条市场化发展道路。笔者认为，所谓适度干预原则，其核心在于“适度”，即必须寻求一种在经济自主和国家统治二者之间的平衡机制。把握该“度”，必须以市场作为干预的最根本基础。具体到国企改革当中，必须将国家不该管的领域还给市场，一切干预必须遵循市场运作规律。因此，不论当下国企改革是对经济布局和结构的调整，还是国企改组改造等措施，都不能偏离市场化道路。国企的市场化作为经济法制度缺位的一项重要填补，其意义十分重大。
二、国企市场化的内部环境
(一)政府角色定位不清晰国企的市场化从其内部来说，存在的最大困境是“政企不分”。这一问题，源于作为国企出资人的政府同时享有监管职能和出资人职能所具有的双重身份。从公司法理上来说，作为国有企业的出资人，政府应当享有完全的出资人权利。但在实践中，政府往往超越这一角色，以社会管理者的身份，凭借行政权力进行过度的行政干预。我国在2003年设立了国资委，由其对国家资产进行管理。但目前国资委在国企运行中所起的作用既是运动员又是裁判员，这样的机制并不利于国企的运行。此外，相关管理体制尚未成熟，加之计划经济残余的权力惯性，在国企市场化过程中，造成了相当大的阻力，相关国企被迫处于从属地位，在政府的强制干预下，暴露出经营机制、管理模式等缺陷，极容易产生改革的反效应。目前，针对这一问题，已有部分地区构建了三层次结构的国有资产管理体制，即国有资产管理委员会———国有资产营运机构(国有资产经营公司或控股公司)———国有企业。这种三层次结构的特点既将国有资产管理委员会的监管职能独立剥离出来，又通过成立国有资产营运机构，使得政府以一个普通投资者的角色参与企业的决策和管理，不再以行政管理者和国有资产所有者的双重身份进入企业。因此，在很大程度上解决了国有企业长期存在的所有者“缺位”和所有者对经营者的约束和激励“不到位”问题，并实现了相互的独立性，使国有企业在一定程度上成为独立于政府的市场主体。笔者认为，这种做法提供了一个借鉴的模式，其能够很好地单一化国资委的身份，使其将企业经营权彻底交给国有资产运营机构，真正实现两个权利的分离。
(二)用人尚待市场化国企一直颇受诟病的焦点之一即在于国企各高层人员的高薪和腐败问题。企业内部有了行政级别，一方面等于政府直接参与经商，另一方面，也有碍市场公平竞争和造成社会资源的浪费。因此，要实现国企的市场化，公司内部的治理结构必须要优化。从用人上实现国企的市场化，必须摆脱企业管理人员的行政性质。近年来，国企的改革中取消企业领导人员的行政级别得到了广泛的运用，以上海、广东为例，其明文规定取消国企领导人员的行政级别，深化管理体制改革，在企业领导人员选拔任用机制方面，要按照“市场化、职业化”要求来选择符合任职条件的人选。另外，相关规定还明确了企业领导人员在退休之后，不得在本企业、下属企业或关联企业任职或兼职。此外，针对国企高管的薪酬问题，其焦点不在于薪酬具体有多高，而在于薪酬产生方式存在诸多不合理现象，其无法真实反映企业的绩效和高管对于国企的实际贡献。对此，我国一直以来都是通过党的政策和有关行政手段对薪酬予以规制，并未真正实现依法管理，因此仍存在诸多问题。
三、国企市场化的外部环境
(一)市场机制已初步具备根据经济学和经济法的相关原理，市场准入的门槛设置是市场竞争的重要评判标准。因此，考察国企市场化的一个重要方面在于特定行业的竞争状况，那么就涉及到相关民企以及外资进入该市场的难易程度。在十一届全国人大五次会议审议通过的政府工作报告中提到:2012年要完善和落实促进非公有制经济发展的各项政策措施，其中强调打破垄断放宽准入，并鼓励民间资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育、医疗等领域，营造各类所有制经济公平竞争、共同发展的环境。同时，在外资方面，我国也开始逐步强调国企中引进外资的重要性，并采取了一系列措施。因此，从市场准入方面来看，国企市场化存在可行性。在国企运营过程中，衡量其是否市场化的一个重要标准即在于产品定价的自主性方面。近年来，国家除了部分关乎国计民生的产品仍实行指导价和政府定价之外，已逐步放开对国企产品的定价权，由企业根据生产经营成本和市场供求自主定价，价格的市场形成机制已基本形成。另外，1992年6月，国务院通过了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，在该条例中，国有企业被赋予14项重大经营自，这使国有企业的经营活动走上了市场化道路。重要的是，国企市场化以后，企业可根据自己的经营状况和市场供求变化选择自由退出，实现市场的优胜劣汰。目前看来，国家对于前述提及的部分重要领域仍然实行多种行政上的支持以保证企业的顺利运行，这使得国企退出市场无法实现自由化。但对于其他领域，政府放开各种保障措施，转由企业自负盈亏，并根据情况可自由选择退出。由此可见，当前国企进行市场化改革的有关市场机制已初步具备。
(二)相关法律制度尚不完善国企市场化之所以受到社会广泛认可的原因之一在于其有利于促进市场竞争，防止企业受行政权力干预从而形成垄断。我国于2008年出台了《反垄断法》中规定行政垄断的规制，明文禁止政府过度干预市场的行为，对国企市场化提供了一个可行的前提。但在该法的司法实践经验方面，我国目前仍十分欠缺。针对当前国家大力提倡国企改革中实施的重组方案，即通过组建大企业、大集团的方式增强国企的竞争力，其往往符合《反垄断法》中有关经营者集中的相关规定。对此，如何平衡二者之间的关系，仍是一个十分棘手的问题。其次，要实现国企市场化，遇到的较大障碍，即劳动和社会保障制度的问题。我国于2011年出台了《社会保险法》，对于保障国企员工的权利起到了重要作用，对于解决因国企市场化过程中出现的劳动资源流动及优化配置以及完善社会保险制度提供了保障。但目前在社会保障方面仍存在多方执行的问题，包括社会保障的覆盖面不够广泛、保障资金的来源困难、部分保障类型实施起来困难等。再次，国企现有资金主要是通过国家财政投入，要真正实施市场化改制，必须通过自有资金、银行贷款、发行债券或上市融资获得。《公司法》相关规定保障了符合其规定的股份有限公司和有限责任公司可以公开向社会发行债券筹集资金。但国企相关贷款多来自国有银行，而国有银行在信贷资金管理方面通常实行切块额度管理，难以保证国企跨地区发展或重组的需要。并且，国企通过发行债券和股票方式筹集资本的方式也往往受到诸多限制。
四、对完善国企市场化的思考
(一)厘清政企角色，推动国企市场化厘清国企中政府和企业二者的角色，对推动国企市场化至关重要。笔者认为，应通过立法来规定有关行政体制层次，进一步确定政府的出资者身份，让企业享有独立的法人财产权。通过管理者—投资者—经营者的制度设计，在法律框架内明确划分三者各自所拥有和承担的权利及义务，使管理者充分行使其管理国有资产的职责，而政府履行出资者职责的同时享有利润分配权。此外，相应的国企对具体的企业运行和内部管理享有决策权，并依法承担出资人的相应义务以及国企特殊的社会责任。
(二)实现用人市场化，推动薪酬制度建设首先，要实现用人市场化，其核心在于摆脱行政性质。应在《国有企业法》中对高管的相关任职条件作出规定，对具有行政级别的人员予以排除，并通过外部经理人市场的建立和优胜劣汰机制的完善，实现用人市场化。其次，积极推动薪酬制度的建设。过去，我国在相关法律中有关于薪酬委员会制度的规定，但法律赋予委员会的独立性十分有限，故通过法律完善的下一步重点在于保障委员会组成的独立性以及有关权力行使的独立性。此外，通过立法完善有关出资人代表的薪酬审查决定制度以及在出现薪酬不合理状况下的薪酬追回制度等也是解决这一问题的关键所在。具体来说，薪酬审查决定制度的完善必须考虑具体的审查决定权主体(如出资人代表)、审查的程序、方式等。而薪酬追回制度的完善，重点在于建立该制度运行的具体条件，例如高管从事欺诈行为或者竞业禁止行为等损害公司行为时，则认定启动薪酬追回程序。另外，对具体薪酬追回的实施方式，也应在法律中予以明确。同时，针对社会关注度等因素，国企高管的财务信息公开制度的建立也是十分必要的。
(三)进一步完善市场机制虽然国企市场化的市场机制已经初步具备，但基于经济法的适度干预原则，国企市场化的核心在于“市场”，国家只是发挥适时和适度的干预作用。故要深化国企改革，必须进一步完善市场机制，结合市场机制发挥作用的市场准入、经营运作和市场退出予以考量。在市场准入方面，对于非关乎重要战略地位和国计民生的国企，应充分发挥经济法平衡协调竞争机制的作用，为其创造竞争的市场条件，包括通过立法和政策手段积极引入民营资本和外资等，而在关乎国家战略利益的领域，国企仍应当发挥绝对优势的地位。在经营运作方面，应通过《国有企业法》根据市场的具体要求完善企业治理机制的设计，充分赋予企业在决策模式上的选择权和投资自、对外担保权等。同时，在财政补贴方面，应予以立法并规定出具体条件，在不符合条件情况下不予补贴，这对促进国企自负盈亏和从市场上寻找生机十分重要。在市场退出方面，完善有关国企重组和破产、出售方面的法律规定。对一般竞争性领域的国企，完善国有股减持和非国有资本注资、国企转为非国企等情况的制度设置，对具体的条件、股份比例、审核批准等作出明文规定。
(四)完善国企市场化的配套法律制度首先，充分运用现有《反垄断法》的规定严厉规制国企垄断现象，消除行政垄断，为国企市场化扫清道路。对于国企改革中的重组手段，由于设计经营者集中的垄断问题，应根据具体涉及的行业在国民经济中的地位和对国家安全国计民生的影响做出具体的宽严调整。其次，从制度上尽快完善有关国企员工的劳动制度和社会保障资金的来源问题。对于劳动制度，应通过立法对有关户籍和人事的配套36哈尔滨学院学报2014年制度予以规制，通过政策优化就业市场。针对社保资金来源，应通过政策鼓励措施实现多渠道筹资，并建立和完善国家、企业及个人三方机制。同时，社会保障资金的管理和监督机制也必须尽快建立和完善，设置独立的机构对其进行运作，实现资金的保值增值。再次，在信贷方面，充分利用利率杠杆的作用，区分地域实现灵活性调节。对相关金融方面的法律规定要尽早完善，对国企融资渠道予以拓宽，对符合特定情形的产业例如重点支持的高新国有产业等，在金融信贷方面予以一定的支持。同时，加强资本市场的法制建设，积极推动和鼓励国企通过发行债券、股票等方式融资的制度设计，通过法律规制资本市场中损害国有资产的行为，为国企市场化肃清道路。最后，在关于民间资本和外资流入国企问题上，目前虽已有《外资企业法》来规制，但更多仍体现为多种政策性文件的支持。这一方面，出于效力的考虑，国家仍需要尽快出台类似《国有企业法》《国有资产法》等予以更为充分直接的规制，明确有关民间资本和外资准入的具体条件、形式和审核批准程序等。
五、总结
与其他类型的文化遗产相比，跨国“线性文化遗产”法律保护规范具有以下特征。
（一）文化的“动态交流”决定了规范的协同性“线性文化遗产”的一大特征就是强调文化的持续交流和融合共进，而跨国“线性文化遗产”更突出了不同国家、不同民族文化的碰撞和对话，进而整合成一个完整的生态系统。这个生态系统包括了地理上对不同国家和地区的连接，也包括文化上关联和认同。这就要求在规范设定中，有必要为不同国家、组织、群体构建统一的平台，并在共同认可的法律逻辑框架下加强参与者之间的联系，进而促进合作方之间的信任，即立足于建立各个不同国家政府间以及部门间的协同性保障机制，为其后应对可能出现的诸如开发利用规划、管理组织架构、合作方的配合等方面的挑战构筑法律支撑。
（二）权属的多重性和排他性决定了规范的系统性跨国“线性文化遗产”权属的多重性主要涉及两个层面的问题，第一，由于各线路段的所属国不同可能带来的国家问题；第二，某一国内各遗产所有权主体的不同。由于跨国“线性文化遗产”途经两个以上的国家或地区，这些国家或者地区基于线路的链接而形成某一统一的“文化地域”。对于各路段的所属国而言，文化遗产权属关系首先必定涉及国家问题而具有明显的排他性，但同时“线性文化遗产”所具有的“文化地域性”特征又要求保护工作的开展适度摆脱或在一定程度上牺牲部分的国家利益以维护遗产价值的完整，想要解决这一矛盾，就需要建立有效的国际法律体系，这一观点也得到国外专家学者的认同［4］，对规范的系统性要求极高，主要是国际法和国内法的对接、法律规范和配套措施的匹配等。而第二层面的问题可以通过各国国内立法予以解决。
（三）价值的多样性决定规范利益分配的突出地位不同于其他类型文化遗产的价值多元化特征，跨国“线性文化遗产”在促进以多边合作为基础的地域性利益方面具有显著的、不可替代的价值，而且这个价值体系突破了文化遗产价值本身而具有极强的延展性和带动效应。跨国“线性文化遗产”所具有的促进不同文明之间交流、融合、和谐发展的功能可以起到加强不同民族传统、宗教等文化认同的作用，而文化的认同可以减少民族矛盾，增进民族了解，降低爆发冲突的可能性，进而维护区域特别是周边地区稳定，促进地区和平的作用，这种政治价值在当今世界备受推崇。同时，通过对遗产价值的开发和利用，有助于多国开展经济合作，发展地区经济，以其为基础的平台搭建相较于单纯的经济合作更具柔韧度。因此，跨国“线性文化遗产”保护规范是一系列对文化遗产价值性利用予以认可的制度，要将相关多重利益的有效分配和促进纳入其中，建立规范化的均衡分配体制，以此推进保护工作的顺利开展。
二、跨国“线性文化遗产”法律保护的规范性原则
与其他文化遗产保护立法的原则不同，跨国“线性文化遗产”涉及不同的国家利益而使其具有独特的内涵，即必须在保护为先的基础上以各遗产所属国共有利益的最大化为主要目的予以设定。
（一）起源国主导原则所谓的“起源国主导原则”主要是指对于具有统一的文化根基，并依附于该根基，通过不同文明的演变、融合进而形成独特特征的文化形态，在其保护、发展、利用等过程中应当对文化发源地所在国在权利与义务的设定方面予以侧重原则。正如徐嵩龄在谈到具有中华文明特色的跨国“线性文化”遗产时所论述的：“这些遗产大多源自中国，其重心和主体也在中国，或者是由中国向外输出或者辐射而产生的，因此，中国应居于主导地位。”［5］不同于一国境内的“线性文化遗产”，跨国“线性文化遗产”的起源地即是文化产生的源头，即使该线路所涵盖的内容在途径不同所属国由于与当地文化的融合形成多元的文化特点，但核心部分不会因此改变。确立起源国主导原则，在文化研究领域有利于发挥起源国的资源和知识优势，统一保护理论与实践；在利用层面，有利于各国统一规划，联合开展区域开发项目；在政治层面，有利于更好认识、改善各相关国的国家关系；在实践方面，有利于各所属国更为高效地开展保护工作。因此，该原则不但应当体现在世界遗产的申报过程中，还应当贯穿于其他相关国际事务中。具体到法律层面，“起源国主导原则”决定了在规范制定和实施过程中，应当更充分地调动起源国的优势，明确其承担作为法律机制运作的协调者和主要执行者的地位，赋予其包括在管理机构的建立和运作、跨国保护工作的开展，文化遗产开发、利益的合理分配、国际责任的判断与承担等方面的权利。
（二）地区合作原则伴随着“文化遗产”作为全人类共有资源的公益性价值理论逐步获得认可，在文化遗产保护领域，几乎所有相关国际法律文件中都将“国际合作”作为一个重要部分予以阐释，其已经成为文化遗产保护的基本原则之一。不同于传统的单纯以经济合作为主要目的的地区合作，以文化发展和认同为目的，进而带动经济发展，从而构建一体化地区合作机制的模式是一种值得探索的创新，而跨国“线性文化遗产”的保护为这种模式的建构提供了契机。在国际合作视角下，对于跨国“线性文化遗产”的保护，则更应当关注由文化线路跨越不同地理文化空间所形成的地域范畴，即以文化线路途经的各所属国为范围的、特定区域内的多边合作。这就要求在跨国文化遗产保护规范的制定和实施过程中，“强调遗产的线性、连续性，并不受遗产的地理、行政区域限制，倡导各国加强对本国（境）内线路的立法保护，同时就跨国线路部分进行立法合作，并强调公众参与”［6］。主要包括：第一，通过制定具有效力的国际法律文件，如条约、协议、协定的方式，形成统一的法律规范体系，并在该体系下构筑合作平台，帮助、实施涉及多国利益的文化遗产保护项目的开展；第二，各相关国———主要指文化线路的所属国，在制定具体的国内法律时相互协作，尽量达到统一，提高契合度；第三，线路所属国中经济较发达的国家应当肩负更多的义务，并为其他国家提供援助，削弱文化认同的脆性，进而为合作行动的开展提供稳固的支撑。
（三）整体性原则从一般意义上讲，“整体性原则”可以适用于所有形态的文化遗产保护，但由于跨国“线性文化遗产”的特征，需要予以特别强调。其一，从内部要素的构成上来讲，线性文化遗产更为复杂多样。《文化线路》将文化线路分为交通线路本身和基本衍生要素两类，基本衍生要素又分为有形遗产资源与非物质遗产要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化线路科学委员会”）过度强调非物质文化遗产保护的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化线路是物质和非物质遗产混合的‘双遗产’”［7］，致使线性文化遗产的整体性受到威胁。为了避免给保护工作的开展带来困扰，2001年6月在西班牙潘普洛纳召开的CIIC国际会议上对文化线路中的无形遗产问题作了清楚解释，进一步强调“线性文化遗产”中非物质文化遗产与物质文化遗产以及其他遗产要素的相关性和一体性。其二，在外部要素上，“整体性”是判断文化线路真实存在重要标准，不同国家内的路段由于具备功能上的同一性、互补性，文化上的融合性而形成相互关联的统一整体，线路的整体价值大于其各部分价值之和。因此，基于跨国“线性文化遗产”的多国属性以及文化遗产本身所包含的内部构成要素和外部价值要素，“整体性原则”要求各所属国有必要通过制度规范的方式建立在横向上具有多边性、在纵向上跨学科的联合保护组织，构筑整合协作的方法体系，设计阶段性战略规划以达到保护文化线路各组成要素价值的充分展现，同时杜绝由于所有权的多重性而进行简单的价值分割和利益分配的目的。
（四）可持续发展原则可持续发展原则在文化遗产领域主要用于处理保护与开发利用之间的关系。在开发层面，ICOMOS在《文化线路》中承认：文化线路的使用可以被用来促进社会和经济效益的发展。利益的取得成为推动跨国”线性文化遗产”保护的主要动力之一。以“丝绸之路”为例，2013年中国就提出建立“丝绸之路经济带”，申遗成功后，《丝绸之路经济带和海上丝绸之路建设战略规划》（简称“一带一路”）规划很快被纳入议事议程。另外，据报道，甘肃省已经围绕“丝绸之路经济带”规划20个旅游大景区［8］。在保护层面，由于跨国“线性文化遗产”涉及除本国外的其他线路段所属国，在资源利用方式上具有明显区域化特征，任何一国的破坏性开发都可能导致其他国家资源价值的丧失，因此，可持续发展原则的确立具有重要意义，它关系到各所属国如何保存和管理文化线路，以保证其构造和价值能够保存完好地传承给后代。基于此，按照《文化线路》的规定，“旅游活动的开展必须优先考虑当地社区的利益，禁止发达国家大型跨国公司或企业的垄断行为”［9］，各国在制定保护政策的过程中应尊重客观环境和规律，将遗产的当前利益和长远利益结合起来，坚决避免为追求经济利益而导致的过度开发行为。同时，可持续发展原则还要求各国积极开展促进文化线路发展的活动，通过立法方式有效拓展遗产价值的广度和深度，并对保护政策不断审查和更新，以适应发展要求。
三、国际法框架内的基本制度设计
跨国“线性文化遗产”在国际法领域需要解决的问题主要涉及具有协调权能的、得到各遗产所属国认可的独立保护机构的建立；各所属国在国际合作层面的权利和义务以及其应当承担的国家责任等。
（一）确立独立保护权利主体作为文化遗产的管理者以及法律的执行者，保护主体的确立对于跨国“线性文化”遗产而言尤为重要，它是保护方式得以确立，保护活动得以开展的基础。由于“线性文化遗产”在所有权属性方面存在多样性特征，在保护管理过程中会涉及多个利益相关者，调和利益相关者诉求的主要方式就是在统一的法律框架下，通过建立独立权利主体的方式，完善合作与参与机制。例如，“英国哈德良长城全长120公里，90％以上地段属于私人财产，这种产权和利益构成的复杂性为其保护与管理带来巨大挑战，为此，1996年成立哈德良长城世界遗产管理委员会，2006年成立哈德良遗产有限公司进行统筹管理”［10］。而跨国“线性文化遗产”的情况就更为复杂、多样，它的权属不仅涉及个人利益而且事关国家，统一权利主体的设置就更为关键。在国际法领域，基于共同利益以及目标的指导，有关各国通过创建与之相应“国际组织”，并赋予该组织特定的权力用于增进利益、分担义务、解决纠纷、化解矛盾是较为通行的方式。笔者认为这种方式也可以适用于跨国“线性文化”遗产的保护。建立具有多边合作性质的政府间合作组织（例如“文化遗产保护委员会”），作为文化遗产的权利机关，赋予其为实现特定宗旨和履行其职责所必须的法律资格，负责保护工作的协调、开展。该组织具体的机构设置由相关国家签署的多边协议予以确定，包括委员会的组成，各国代表所占比例，下设执行机构的构成等。在委员会的职权方面，笔者认为至少应当涵盖以下几个方面：第一，鼓励并监督各缔约国的保护活动；第二，就如何在国际合作层面保护“线性文化遗产”提出建议；第三，保护基金的管理和使用；第四，提供国际援助；第五，调解由于文化遗产资源开发和利用所产生的纠纷；第六，接受、审议和批准缔约国提交的可能引起整条文化线路价值改变的活动申请；第七，在特定条件下，允许该组织在缔约国内开展活动等。
（二）国际一级保护机制国际一级保护规范的设定主要用来明确各线路段所属国的国际义务，其基础建立在各所属国一致认可保护本国内的“线性文化遗产”不但符合人类的整体利益、各自的国家利益，更重要的是要符合其他相关国的利益，并愿意为此目的在多边、地区各级开展保护工作。在此基础上，结合跨国“线性文化遗产”的特点，规范的内容可以包括以下几个方面：第一，定期单独、合作开展文化遗产各路段以及整体范围内的普查工作，并编辑、更新、公布有关结果；第二，合作制定保护线性文化遗产措施，联合开展特定项目和活动，并及时实施、开展；第三，合作编制文化遗产保护开发规划，为各国合理、合法利用他国境内的文化遗产，整合资源，促进利益最大化提供依据；第四，应对机制的建立，确定国际援助申请的程序、内容，确保能够适时开展国际援助活动。
（三）国家责任的承担从1954年的《海牙公约》到1972年联合国《保护世界文化和自然遗产公约》，再到2003年联合国教科文组织《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》，在文化遗产保护的国际法律文献中，两个基本观点得到国际社会的一致认同，即其一，承认文化遗产在价值上具有公益性，在文化遗产之中蕴含着某种一般性的文化资源，是人类共同的精神财富，为全人类共同所有；其二，任何国家、政府破坏文化遗产的行为应当承担与之对应的国际法上的责任。《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》明确指出：“蓄意破坏对人类具有重要意义的文化遗产，或故意不采取适当措施禁止、防止、制止和惩罚一切蓄意破坏行为的国家，不论该遗产是否列入教科文组织或其他国际组织的保护名录，均应在国际法规定的范围内对该破坏行为承担责任。”［11］“保护文化遗产便成为一项国际法上的义务，当违反这一义务时，违反者便应承担国际法上的责任”［12］。关于责任的性质和内容，国际环境法中包含了一种特殊类型的国际环境法律责任可以与之对应，是指“污染或损害在科学、历史、文化、教育、美学、旅游、保健等方面具有特殊价值，并受到法律特殊保护的各种天然的和经人工改造的自然因素所应承担的法律责任”［13］。该类法律责任主要针对自然保护区、风景名胜区、国家公园、人文遗迹（包括古文化遗址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要纪念意义、教育意义和历史价值的建筑物，遗址，纪念物等）等领域，实质上就是破坏文化遗产行为所应当承担的国家责任。跨国“线性文化遗产”在所有类型的文化遗产中能够最直接展示国际特性，而且某一国内路段的毁损都可能会造成其他相关国所有遗产价值的丧失，这决定了强调各所属国承担国家责任的重要性。因此，在相关的保护立法中有必要明确：第一，文化线路途经国政府的蓄意破坏行为或不作为行为致使遗产本身遭受损害的，必须对受害国予以赔偿，或采取例如终止不法行为、继续履行、保证不重犯等其他其追究其国家责任方式；第二，通过国际法律文件赋予特定主体以合法手段制止违反强行法义务的行为发生以及追究其国家责任的权力。
四、国内“线性文化遗产”保护相关法律的完善与契合
现阶段，我国的文化遗产保护立法在体系上采取的是国家立法与地方立法相结合的方式。其中，在国家立法层面，最重要的是《文物保护法》和《非物质文化遗产法》两部专业性法律以及其他法律规范，在地方层面主要是各地方政府结合地区文化遗产特色所制定的相关规定。但是，现有法律体系中恰恰缺乏专门针对“线性文化遗产”这一特殊类型文化遗产的整体性保护规范。除此之外，在国际立法合作方面，有关的制度更是匮乏，亟待补充完善。
（一）我国相关法律制度的完善其一，在宏观层面，我国在文化遗产的分类方法和标准方面由于缺乏《文化遗产法》而一直无法统一。考古工作者、文物保护部门、文化遗产研究理论界以及立法部门都有自己的文化遗产分类标准。例如：我国的文物保护部门在历次全国重点文物普查过程中对文化遗产的分类大多侧重于功能性需要，分类较为细致，古建筑物、遗址、历史文化街区等都作为单独的一类，并对各大类中的具体实物进行了进一步的列举，这种分类方式比较符合国际惯例，也较为清晰全面；而我国的《文物保护法》则采取了不同分类方式，它以简单的描述代替概念，分类的层次感不强，各类别间存在交叉的情况，缺乏对文化遗产各表现形式准确的法律定义。这就造成一些新型的文化遗产无法在其中找到与之对应的类别。如“线性文化遗产”，“我国既未加入CIIC组织，在相关法律法规中也未涉及这类遗产资源”［6］。所以笔者认为，首先应当通过修订《文物保护法》的方式将“线性文化遗产”纳入保护范畴，明确“线性文化遗产”的定义、特征、形态以及保护方式，针对具有特殊性的跨国“线性文化遗产”，突出强调国际合作的重要作用。其二，在文化遗产保护立法框架方面，尝试采用一般法和专门法相结合的模式，即针对特定的遗产种类进行单独规则设计，可以参照我国已经制定并实施的《长城保护条例》《大运河遗产保护管理办法》等拟定《丝绸之路文化遗产保护条例》《海上丝绸之路文化遗产保护条例》等，规范本身应当强调可操作性、原则性与授权性规范相结合，要体现整体保护、国际合作的思路。由于“线性文化遗产”途经的多个地区，如何协调区域矛盾，建立有效的联动机制，同样是国内立法考量的重点。笔者认为，在国内遗产区域立法合作方面可参考美国《2012国家遗产区域法案》中涉及的遗产评定标准、可行性研究的规划、管理计划的制订、评估、各相关部门的职责等［4］。在国家立法和地方立法的关系方面，可以考虑通过制定《文化遗产保护法》与《文物保护法》形成互补式格局，满足日益丰富的文化遗产种类的增加的需要，同时，鼓励线路途经的各地方政府制定地方性法规以及其他配套措施对辖区内的“线性文化遗产”进行保护。
关键词：法律电影；视域；法律文化；
法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。
一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始
现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。WWW.133229.CoM它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如colombia university ucla等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（law and pop culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。
“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（to kill a mocking bird）、《断锁怒潮》（amistad）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（a civil action）、《追魂交易》（devil's a advocate ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（judgment at nuremberg）、《极度重罪》（high crimes）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（the life of emile zola）、《公正的人》（a man for all seasons）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。
美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。
此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。
美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（a time to kill），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。
电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。
从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和
欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（i want to live）、《死囚漫步（deadman walking）、《毒气室》（the chamber）、《铁案悬迷》（life of david gale）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]
总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。
二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达
据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。
民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。
崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。
由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（pelican brief）、《连锁阴谋》（conspiracy theory）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（philadelphia ）、《双重危险》（double jeopardy ）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。
美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（the peple vs larry flynt）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(haute tension ) 则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（daniel ellsberg）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。
如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（runaway jury ）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。
在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则，确立在未经
证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（presumed innocent）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（double jeopardy ）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（double jeopardy ）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。
1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（miranda warnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。
"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。
三、法律电影视域下的美国法律职业形象
在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]
美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（gideon's trumpet ）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]
律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（the firm ）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(cape fear )还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（a civil action）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。
美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（a few good men ）、《我要求审判》(nuts )、《真情假爱》（intolerable cruelty ）、《诱惑法则》（laws of attraction ）《律政俏佳人》(legally blonde )等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。
在今
天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15] 美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。 [16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（devil's a advocate ）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？
生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。
因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。
四、丰富对法律的理解和想象
法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。
特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。
过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（sommersby ）、《正义法庭》（rules of engagement ）、《正当防卫》(just cause )、《最后时刻》（reversible errors ），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]
法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（twelve angery men）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（a time to kill）中，律师杰克在法庭上
表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。
劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。
弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21] 美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。
司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。
借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。
总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。
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[1] 宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[m]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．
[2] 参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[m]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．
[3] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．
[4] 朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[a]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．
[5] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．
[6] [美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[m]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．
[7] [美]劳伦斯omo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[m]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．
[8] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[m]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．
[9] [日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[m]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．
[10] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．
[11] 参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[m]．北京：中国法制出版社，2004．294．
[12] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．
[13] [美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．
[14] 陈伟．公正审判与对穷人的司法援助[a]．见前注[11]．268．
[15] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．
[16] 参见：博西格诺等著．法律之门[m]．邓子滨译．北京：华夏出版社，2002．394．
[17] 林晓云，陈伟杰，陈小敏主编．美国法通讯（第一辑）[m]．北京：法律出版社，2003．35．
[17] 博西格诺等著．见前注[16]．26．
[18] 劳伦斯omo弗里德曼．见前注[7]．226．
[19] 苏力．批评与自恋：读书与写作[m]．北京：法律出版社，2004．258．
论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。
值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。
(二)强加知识产权执法人员的队伍建设
有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。
我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。
山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。
(三)提高群众的知识产权文化修养
任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。
1.让群众了解知识产权法律制度
2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。
就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。
2.让知识产权法律文化接近群众
各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。
只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。
摘要宪法司法化是宪法法律性的内在要求，也是宪法发展趋势之一，但我国并没有真正地实现宪法司法化。近年来，我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的。我国宪法应当明确规定，各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。 关键词宪法司法化 违宪审查 司法判例 一、宪法司法化在我国的兴起 宪法司法化是指宪法可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查的制度。它与一国的违宪审查制度密切相关，事实上，我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力;又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权;同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。此种行使违宪审查权的模式，在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。但是，它依然存在着诸多缺陷，例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一，侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督，直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正，另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则，另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前，我国法院不会仅仅依据宪法来裁判私人之间的法律关系，而需要找一个具体的法律规定同时适用，如果没有，那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。 11年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反响并引发激烈争论，争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题引发的纠纷，给中国司法界出了一道不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，并在中专统考中获得高分，超过了录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之父)、滕州八中等为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服，遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，做出终审判决。 2002年1月，四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民法院起诉，将中国人民银行成都分行列作被告，理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注，被称为“中国宪法平等权第一案” 以上两个案例，都提出了一个相同的问题——宪法司法化。什么是宪法司法化，宪法司法化在我国是否需要建立和发展，各学者看法褒贬不一，各持己见。 对于宪法司法化的概念，学者们普遍认为是指宪法规范在司法领域获得适用，可以像其他法律法规一样进入司法程序，并经由法院加以适用作为裁判案件的依据。 至于我国宪法是否可以实现司法化，赞成与反对者各执一词。赞成者认为，宪法是我国的根本大法，既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果宪法只是作为权威的象征，不能解决违宪案件，不能保障公民实实在在的权利，那么它就如同一纸空文，没有任何实际法律意义，所以宪法应当司法化。随着违宪案件的 不断出现，社会对宪法的司法适用性有更加强烈的需求。反对者主张，我国从来没有宪法适用的先例，而且宪法在我国制定法中具有最高权威的地位，它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外，公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护，没有必要一定要直接依据宪法，这也是对宪法权威的一种保证。 二、宪法司法化在我国司法实践中的必要性 目前，我国并没有建立完全的宪法诉讼制度，也并没有真正地实现宪法司法化。所以，是否需要从根本上为宪法司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础，使得宪法在实践中“活”起来，以真正保护公民宪法上的基本权利，是理论与实务界面临的一个难题。 笔者认为，宪法首先是法，其次才是根本法。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。如果宪法只能作为立法和公权力行使的根据，不能作为司法裁判的根据;在要求立法和公权力的行使以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查它们是否违宪并予以纠正或救济，那么我国的宪法就陷入了“白马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决，也意味着我国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此，我们必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利，而宪法是可以而且应当具有司法适用性的，依据如下: 首先，宪法司法化是由宪法的法律性特征所决定的。宪法首先是一种法，它的法律性导致它与其他部门法一样，通过司法途径才能使文字成为现实而有效的规则。从法治层面上看，法律是体现国家意志的实在性法律规范。我国的宪法规范具有法律规范的一般特征，它其实也是一种法律，那么就具有适用性。宪法不应该只停留在静态的纸上描述，它应当是一个动态的事实过程，如果制定的宪法得不到实施，那么它就会是一纸空文，没有任何实际意义。 其次，宪法司法化是宪法的最高权威性的需求。宪法既然是一种法律，那么它就应该和其他法律、法规一样，发挥法的作用。法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上，只有让宪法“动”起来，才能使宪法的权威与至上得到真正的体现，也才能使广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济时，那么就应当且可以依据宪法的规定，来保障自己的权利实现。因此，只有在实践中实现宪法司法化，宪法最高性和神圣性方能真正得到彰显。 再次，宪法司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权利是由宪法规定的公民所享有的必不可少的某些权益，是公民确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体系对公民权利的保障较为完备，但仍然有一些宪法权利在部门法中没有得到具体的保障，法院对此类问题的诉讼请求，只能以“没有任何法律依据”为理由而不予受理此案。宪法权利受到侵犯却得不到救济与恢复，违宪行为得不到法律惩罚，会使人们对宪法的人权保障产生怀疑。宪法司法化则丰富了公民宪法权利的保护途径，也使宪法权利成为有着救济途径的实实在在的权利，在推进人权保护步伐的同时唤醒了民众的宪政意识。 最后，宪法司法化是我国法治建设的需要。有宪法不等于有法治，宪法的存在只是依法治国的前提和依据，要实现法治，就不能只停留在宪法条文之中，必须坚定地实施宪法，贯彻宪法的基本精神。只有实现宪法司法化，使宪法规定的内容真正贯彻落实到实际生活中，才能切实保障公民基本权利的实现，才能使宪法的权威和效力不流行于形式，才能使人们养成良好的宪法意识，进而最终实现依法治国。宪法司法化也实在地将宪法推崇到根本大法的位置，使执法者和人民对宪法心存敬畏。宪法司法化是法治的起点，是“依法治国，建设社会主义国家”的要求。 三、我国宪法司法化的实现(第2页)路径 由于各国的政治制度和国家制度都有所不同，国情差异也很明显，于是造就了不同的宪法司法化制度。我国的社会主义制度和人民代表大会制度从根本上决定了我国的宪法司法化与其他国家的不同，我们需要在符合本国国情的前提下，借鉴国外的成功经验，寻找具有中国特色的宪法司法化的路径。 美国的违宪审查权是由普通法院来行使的。联邦系统的所有法院，包括联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院都是宪法审判机关，享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的存在为前提，只有在普通诉讼中发现了有关法律 、法令及行政行为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议，当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害，或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就某项法律或者法令的合宪性问题提出异议，公民不能因为对于某项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美国并不存在违宪审查的专门司法程序，在诉讼中提出违宪审查不会引起正在进行的程序中断。 德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了独立的宪法法院来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个宪法法院，其职责在于确保州宪法的正确实施，联邦宪法法院是其最高的上诉法院。德国宪法法院的审理与一般法院的审理是分别进行的两个诉讼，虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起，但是这两个诉讼相互独立，各有各的管辖法院，各有各的审理程序，各有各的判决。 法国的宪法委员会成立于1946年的第四共和国，其作用是调解政府机构间关于宪法问题的纠纷，但由于缺乏直接采取必要行动的管辖权，所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立了第五共和国，其新宪法承认了“有限政府”原则，即每一项政府权力(包括立法权)一一都有其限制，宪法委员会才具有了一定程度的司法权和违宪审查的权力，法国特色的宪政才具备实质的意义。 英国议会是英国的最高立法机关，由国王、上院和下院组成，是主权者。三位一体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除任何现行法律。所以，英国的违宪审查大体上是由议会行使的，但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的违宪审查具体有二个方面，其一是议会上院的判例贡献，其二是议会自身立法授权法院的审查。英国议会2000年生效的《人权法》使得《欧洲人权公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违宪审查具有司法适用性质，其独特之处在于法院的审查方式，即不是采用撤销或宣布法律无效的强形式，而是以敦促议会修改法律从而抵消恶法的弱形式来进行的。 各国现状说明宪法司法适用在各种违宪审查模式中都是可行和必要的，也为我国提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要把这一制度本土化时，如何根据我国的具体情况选择与其相适应的违宪审查模式? 我们不难发现，设立专门的宪法法院或者宪法委员会，或许有些劳师动众，而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突，到时不仅保障不了人民群众的权利，反而使诉讼更加复杂化。而且，一些处于中间地带的案件可能得不到任何方式去解决，宪法法院与普通法院相互推诿，使得最初设立宪法法院或者宪法委员会的目的无法实现。另外，对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查，难以保证这些案件的迅速处理。 由最高立法机关实现宪法司法化，也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国人大及其常委会)行使的职权相当广泛，即使它希望行使该权利，也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时，因为法律法规由其制定又与之没有利害关系，这样就很难发现违宪问题，对于具体的违宪案件，仍然不能够以司法程序解决。 美国实行的由普通法院行使宪法司法化的权力，在一定程度上与我国宪法司法化的需求是相符合的，但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大，导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段，我国实现宪法司法化的条件已经日趋成熟，对法律法规的违宪审查制度已经相当完善，现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件，即在宪法私权诉讼方面保障公民的权利。 (一)宪法司法化在我国立法上的实现 宪法是国家的根本大法，规定着一国最基本、最重要的事项，具有最高的法律权威性。由于宪法司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义，因此，也应在宪法中得到根本性规定。我国宪法应当明确规定，我国各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力，从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然，如果有必要，还可以根据宪法对此项的规定，制定相应的法律或法规，规定具体的实施细则。但是，宪法的规定才是最根本的，如果在宪法上没有依据，得不到宪法的承认，那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难，但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定)，以完善欠缺，真正做到依法治国，建设社会主义法制国家。 (二)宪法司法化在我国法律适用上 的实现 有了宪法对宪法司法化最高性的依据规定后，还得有具体的实施，才能真正的实现宪法司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民法院，各级人民法院都行使司法管辖权，对具体的案件有审判权。以前缺乏宪法的依据性规定时，法院是没有权力处理具体的违宪案件的，它们不敢也不愿直接依据宪法所规定的公民基本权利来保护公民的权利，但有了宪法的承认之后，则一切都将发生改变。法院可以直接作出裁判，任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此，在得到宪法承认的前提下，实施对具体违宪案件的管辖权，处理宪法纠纷，使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。 注释: 王晓燕.略论宪法司法化.徐州教育学院学报.2005(4).第30页. 林弥.论我国违宪审查模式的构建.西南政法大学2009年硕士论文.第5页. 胡锦光.中国宪法的司法适用性探讨.中国人民大学学报.1997(5).第59页. 刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论.黑龙江人民出版社.2011年版.第463页. 张千帆.宪法学导论.法律出版社.2008年版.第165页
司法大众化是我国司法改革不可忘却的观念
司法大众化我们并不陌生，建国以后由于过分强调司法的群众路线，在司法人员的选拔上奉行“重政治，轻业务”的标准，我国的司法工作在大众化的道路上走向了一个极端，当然也给我们的司法带来了极大的灾难。但是，这并不意味着我们现在的司法改革又要走上另一个极端。司法大众化的本意和出发点是要防止因司法的“贵族化”而过分偏离民众的意识和价值，最终导致司法偏离法治的价值基础。[3]司法大众化在马克思主义法学理论中有其根深蒂固的理论基础，列宁明确指出：“民主共和制的本质就是‘全体人民享有全部权利’。”[4]这也意味着司法权最终属于全体人民，受委托从事司法工作的专业人员最终不能违背人民的意志。特别是董必武的人民司法思想的理论体系更是蕴含着丰富的司法大众化思想，[5]这对于避免司法的过度职业化和精英化可能带来的弊端是具有极强的积极意义的。从现代意义上来讲，我们国家是缺乏法治传统的，这也意味着司法的职业化和精英化在我国缺乏固有的社会基础，因而我们的司法改革也必须在整体社会改革所推动的社会转型轨道上展开。这与医学上猛药治重病是不同的，脱离社会现实而进行的激进的社会改革不可避免的是会带来“草根文化的反叛”的，试想在一个人民的国家里背离人民的司法系统存在的价值和意义何在？那么如何防止在以职业化和精英化为目标的司法改革过程中司法工作过分背离民意而造成的社会紧张和断离呢？司法大众化无疑是一种很好的缓冲剂和剂。其实用司法实务界的一句更能直观、确切地体现司法大众化的语言就是“立法为公、执法为民”，顺应民意、符合民意这是任何现代法治社会都必须不能忘却的观念。
精英意识与大众诉求的良性沟通是我国司法改革过程中的必由之路
有人不禁要问，一面要求职业化和精英化的改革目标，一面要求牢记司法大众化的观念，这不是自相矛盾么？其实不然，较高程度的职业化和精英化是我们司法改革的最终目标，司法大众化也不是要求我们回到建国后的“外行司法”的状态，如果认为我们的司法改革就是在两个极端中的非此即彼的静态选择，这是不符合马克思主义的辩证法和发展观的。当前我们的整个改革事业包括司法改革在内都是在政府主导下进行的，这同时也意味着我们的改革是缺乏坚实的民众基础的。在司法改革的过程中，司法的职业化和精英化的精英意识通过政府主导了司法改革的进程，而人民大众的意识和需求则由于缺乏相关的意见表达机制或民意传输机制而得不到体现。但是社会改革是要在民众心理承受能力的范围内进行的，它的成功最终也是需要获得民众基础的，因此主导改革的精英们要在大众化的观念指导下积极建立精英意识和大众诉求的有效沟通机制，既要确保司法改革在民众心理承受范围内和社会变革的轨道上与社会的其他部分改革协调推进，又要在实现了职业化和精英化的司法中给大众化留下合理的空间，避免司法因过度职业化和精英化而过分偏离民意。
